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D.

Administrativo
Data: 02/09/2011
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Assuntos tratados:
1 Horrio.
 Administrao Pblica / Aspectos da Administrao Pblica / Aspecto Objetivo
/ Aspecto Subjetivo / rgo / Desconcentrao / Descentralizao / Entidades
da Administrao Pblica Indireta / Autarquias / Consrcios Pblicos / Regime
Jurdico dos Agentes Pblicos que Trabalham em Autarquias / Conselhos de
Fiscalizao Profissional
2 Horrio.
 Empresas Pblicas / Regime Jurdico dos Agentes Pblicos que Trabalham em
Empresas Pblicas / Questes Relevantes / Sociedades de Economia Mista/
Questes Relevantes / Sociedades de Economia Mista e Falncia / Licitao no
mbito das Sociedades de Economia Mista / Fundaes Pblicas / Questes
Relevantes / Controle do MP com Relao s Fundaes Pblicas / 3 Setor /
Entidades Integrantes do 3 Setor / Servios Sociais Autnomos / Organizaes
Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico

Bibliografia:
Celso Antnio Bandeira de Mello (a desvantagem de sua obra que o autor critica
diversos institutos no tidos como inconstitucionais na viso dos tribunais)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Hely Lopes Meirelles (apesar de atualizado, possui viso mais conservadora, mas
apresenta diversas classificaes usadas atualmente pelos demais autores)
Jos dos Santos Carvalho Filho (a vantagem que o autor menciona a viso de outros
autores nas notas de rodap, apesar de ser mais indicado para a rea estadual)
Maral Justen Filho

Dicas:
Na rea federal muito importante que seja dado enfoque memorizao de alguns
textos de leis e que se saibam conceitos bsicos, apresentados por todas as doutrinas.
Deve-se escolher apenas um livro para estudo e acompanhar a jurisprudncia atravs
dos informativos do STF e do STJ.

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1 Horrio

1. Administrao Pblica
Trata-se de expresso polissmica ou plurissignificativa, pois comporta mais de
um significado. Pode, simultaneamente, significar um conjunto de rgos e de
entidades (Administrao Pblica), bem como uma atividade especfica que exercida
pelo Estado (administrao pblica).

1.1. Aspectos da Administrao Pblica

1.1.1. Aspecto objetivo, material ou funcional


A preocupao voltada s atividades executadas pela Administrao.
Maria Sylvia, ao abordar o ponto de vista objetivo, elenca as seguintes
atividades: fomento, prestao de servios pblicos, polcia administrativa e
interveno (mais polmica).
a) Fomento: incumbe Administrao Pblica estimular o particular a realizar
algumas atividades, ante a transformao do Estado brasileiro em gerencial.
Ex.: Organizaes Sociais (OS) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico (OSCIP) so particulares que colaboram com a Administrao Pblica e no
pertencem a ela, recebendo incentivos estatais.
Antigamente, o fomento sequer chegava a ser estudado como atividade da
Administrao Pblica.
b) Servio Pblico: uma atividade material que assegura comodidades ao
usurio e que definida como tal pela legislao.
Ex.: fornecimento de esgoto servio pblico por escolha do legislador.
Nem tudo que importante ou essencial servio pblico. A CRFB prev como
um dos fundamentos da ordem econmica o Princpio da Livre Iniciativa e o da Livre
Concorrncia (art. 170, CRFB), que predominam em regra. Apenas quando o
constituinte destacasse uma atividade desse regime de livre concorrncia, poderia ser
entendida como servio pblico. Desta forma, predomina o entendimento de que
servio pblico a atividade prevista como tal por norma constitucional ou por lei.

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CRFB, Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano


e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
IV - livre concorrncia;

c) Polcia Administrativa: a atividade exercida pela Administrao Pblica que


tem como propsito delimitar a liberdade e a propriedade do administrado, atravs do
exerccio do poder de polcia administrativa. O art. 78, CTN traz uma definio de
poder de polcia que frequentemente cai em concurso pblico.
CTN, Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do
Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de
28.12.1966)

d) Interveno: divide-se da seguinte maneira:


Criao de normas que afetam o domnio econmico.
Ex.: Lei do Estado do RJ que concede desconto de 30% na compra de
medicamentos por pessoas com mais de 60 anos de idade. O STF est para decidir
sobre a constitucionalidade dessa lei.
Vale observar que j se decidiu, em julgado anterior, que o Estado pode ser
responsabilizado por excesso na interveno econmica, ainda que a interveno seja
eventualmente considerada lcita, nos termos do art. 37, pargrafo 6, CRFB.
CRFB, Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Ainda que a interveno seja considerada lcita, o Estado pode obrigar o


particular, fixando horrio de funcionamento de certos locais, por exemplo, agindo o
Estado em razo do seu poder de imprio.
Criao de empresas pblicas e de sociedades de economia mista.
A explorao de atividade econmica pelo Estado deve se dar atravs de
pessoas jurdicas de direito privado. Essa atividade de interveno regida
predominantemente por um regime de direito privado, conforme art. 173, CRFB.

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CRFB, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao


direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Maria Sylvia chama ateno para o fato de que apenas a interveno no


domnio econmico, que cria regras, considerada atividade da Administrao do
ponto de vista objetivo, pois regida por um regime de direito pblico.

1.1.2. Aspecto subjetivo, formal ou orgnico


Abrange o conjunto de rgos e de entidades que integram a estrutura do
Estado.
Do ponto de vista subjetivo, a Administrao Pblica formada por um
conjunto de rgos e de entidades.

1.1.2.1. rgo
entidade despersonalizada dotada de um feixe de competncias/atribuies,
ocupada por um agente pblico.
Os rgos se dividem em:
a) Independentes: ocupados por agentes pblicos que representam os poderes
do Estado.
Hely Lopes destacava que o MP e o Tribunal de Contas tambm so rgos
independentes, pois exercem suas funes por agentes que possuem autonomia no
desempenho das suas funes.
b) Autnomos: situam-se logo abaixo dos rgos independentes.
Ex.: Ministrios e Secretarias.

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c) Superiores: so rgos de cpula desprovidos de autonomia e subalternos,


ou seja, ocupam a base da estrutura da administrao e so subordinados aos rgos
superiores.
Os rgos no podem, em princpio, demandar ou ser demandados por no
possurem personalidade jurdica. Quem demanda a Pessoa Jurdica integrada pelo
rgo, conforme Princpio da Imputao Volitiva, segundo o qual a vontade
exteriorizada por um agente que ocupa um rgo vai repercutir no patrimnio da
pessoa jurdica do rgo.
Ex.: motorista da Cmara Municipal que atropela uma pessoa e a
responsabilizao repercute no patrimnio do Municpio e no da Cmara. Pela Teoria
da Aparncia, os atos praticados por um agente de fato so considerados vlidos e
produzem efeito com relao ao patrimnio da pessoa jurdica de onde o agente agiu.
O STF tem permitido que o Tribunal de Contas impetre mandado de segurana
(MS) para assegurar suas prerrogativas constitucionais, apesar de ser rgo
independente. As prerrogativas constitucionais do Tribunal de Contas esto
basicamente nos artigos 70 e 71, CRFB1.
CRFB, Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de
receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
CRFB, Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica,
mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de
seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens
e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles

Normalmente, em concursos, as perguntas sobre controle so sobre o artigo 71 ou sobre deciso


recente do STF nessa matria.
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que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a
qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo
de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias,
reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o
fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no
inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados
de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre
outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso
Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabveis.
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a
respeito.

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3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero


eficcia de ttulo executivo.
4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatrio de suas atividades.

Atualmente, os Tribunais de Justia tm impetrado frequentemente MS contra


atos do Conselho Nacional de Justia (CNJ), mesmo sendo rgo independente que
integra a estrutura do Estado-Membro, o que vem sendo aceito pelo STF.
Na viso do STF, os rgos independentes tm legitimidade para impetrar MS.
A criao de um rgo depende de lei e se for do executivo, depender de lei
do Chefe do Executivo, conforme estampado no art. 61, CRFB.
CRFB, Art. 61, 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis
que:
II - disponham sobre:
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria,
servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado
o disposto no art. 84, VI; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de
2001)

Desta forma, no possvel a criao de rgos e de entidades da


Administrao Indireta por emendas CRFB. A lei pode criar ou autorizar a criao das
entidades, mas imprescindvel que haja lei.

1.1.2.1.1. Desconcentrao:
a diluio de competncias que se concretiza atravs da criao de rgos.
Pode decorrer:
a) da matria: matrias distintas justificam rgos distintos. Ex.: diversos
Ministrios nas diversas reas.
b) do local: localidades distintas justificam rgos distintos.
c) da complexidade das decises: decises mais complexas precisam ser
tomadas por rgos de cpula e as menos complexas por rgos subalternos.
Os rgos podem relacionar-se de duas maneiras:
a) por coordenao: dois Ministrios no tm hierarquia entre si, relacionandose por coordenao.
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b) por subordinao: ocorre quando um rgo superior ao outro. Nesse caso,


o controle do rgo superior em relao ao rgo inferior receber o nome de
controle hierrquico ou por subordinao. Esse controle permanente e automtico,
abrangendo todos os atos editados pelo rgo que subordinado.
O rgo superior controla de forma mais abrangente possvel os atos
praticados pelo rgo subordinado, considerando a legalidade e o mrito. Fala-se,
inclusive, em autotutela como uma atividade no controle da legalidade e do mrito
administrativo dos atos praticados por um rgo subordinado ou pelo prprio rgo
que est exercendo o controle. Trata-se mais de uma funo do que um poder ou
dever.

1.1.2.1.2. Descentralizao
Ocorre quando uma pessoa jurdica transfere competncias outra. Uma
relao entre duas pessoas jurdicas distintas no comporta subordinao, no
comporta hierarquia. Enquanto a criao de rgos no mbito de uma mesma PJ
recebe o nome de desconcentrao, a palavra descentralizao tem sido empregada
para designar a transferncia de atribuies de competncias para uma outra PJ.
Divide-se em:
a) descentralizao poltica: a diviso originria de competncias entre os
diversos entes da federao. Uma federao pressupe repartio de competncias
entre os entes e o texto constitucional faz diviso originria das competncias para as
diversas matrias previstas em si. Esse tipo de descentralizao afeto mais ao direito
constitucional, que ao direito administrativo.
b) descentralizao administrativa: pressupe uma transferncia de
atribuies que no originria, mas superveniente ao que est previsto na CRFB. Ex.:
quando a administrao direta resolve transferir competncias a uma entidade da
Administrao Indireta.
Essa descentralizao administrativa divide-se em:
b.1) descentralizao territorial: a transferncia de competncias que
decorre da criao de territrios, que possuem personalidade jurdica prpria, com
natureza jurdica de autarquia federal.
b.2) descentralizao por servios ou outorga: a transferncia a uma outra
pessoa da titularidade da execuo de um servio pblico e que se concretiza por
meio de uma lei.

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Carvalhinho no concorda com o instituto da outorga, entendendo que no


possvel transferir-se a titularidade de um servio pblico, em uma posio minoritria,
falando em delegao legal (transferncia da execuo do servio concretizada por lei)
e delegao negocial.
b.3) descentralizao por colaborao ou delegao negocial: a transferncia
a uma outra pessoa da execuo de um servio pblico e que se concretiza por meio
de um negcio jurdico (ato administrativo ou contrato administrativo). O instrumento
da transferncia da execuo , pois, um pacto.
Uma PJ pode exercer um controle em relao a outra, apesar de no haver
hierarquia entre PJs distintas. Exemplo: a Unio pode exercer controle sobre uma
autarquia federal, como o IBAMA.
Ocorre que o nome do controle exercido com relao a uma entidade da
Administrao Indireta controle por vinculao ou controle finalstico ou tutela
administrativa, pois possuem relao de vinculao. No existe hierarquia entre um
agente ocupante de um cargo na Administrao Indireta e o Ministrio.
Controle por vinculao tem seu alcance limitado por lei, que esclarece at
que ponto a Administrao Indireta ir agir. Exemplo: lei que cria autarquia delimita o
alcance do controle por vinculao. Deciso de uma autarquia pode ser revista pela
Administrao Direta se, em princpio, a lei que criou a autarquia prever tal situao.
Se no fosse assim, no haveria diferena relevante entre rgo e entidade. Quando a
administrao opta por criar uma entidade ao invs de um rgo, porque pretende
que a atividade seja desenvolvida com maior autonomia.
Relevante destacar que o recurso em face da deciso de entidade da
Administrao pode ser hierrquico prprio (apreciado por quem ocupa
hierarquicamente posio superior a quem decidiu) e hierquico imprprio (apreciado
por pessoa de fora da relao hierrquica).
A AGU, em parecer aprovado pelo ex-presidente Lula, com efeitos vinculantes,
sob o n 51/2006, defendeu a tese de que deciso de agncia reguladora poderia,
ainda que excepcionalmente, ser modificada de ofcio ou em razo de um recurso
hierrquico imprprio pela Administrao Pblica Direta. Exemplo: se a agncia
reguladora afasta-se de uma poltica prevista pela Administrao Pblica Direta, pode
ter sua deciso revista por esta.
Ao longo do referido parecer, foi mencionado o instituto da superviso
ministerial, expresso frequentemente associada a controle por vinculao. No
entanto, o DL 200/67, ao definir superviso ministerial, o faz de forma confusa no art.
19, abrangendo a tutela e a autotutela. Tal artigo menciona o controle em relao a
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rgos da Administrao Direta e entidades da Administrao Indireta. Com isto,


superviso ministerial significa a possibilidade de controle hierrquico e de controle
por vinculao, devendo-se evitar a associao apenas com a vinculao.
DL 200/67, Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou
indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados
unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso
direta do Presidente da Repblica.

A descentralizao mais interessante ao direito administrativo a que acarreta


em criao de entidades da Administrao Indireta.

1.2. Entidades da Administrao Pblica Indireta

1.2.1. Autarquias
So pessoas de direito pblico, possuindo caractersticas do regime de direito
pblico.
Seus bens so pblicos e as autarquias gozam de imunidade tributria, licitando
com observncia da legislao federal sobre licitaes (Lei 8666 e Lei 10520).
O artigo 37, XIX, CRFB preconiza que a lei vai criar uma autarquia e, pelo
princpio do paralelismo das formas, a lei tambm indispensvel para a sua extino.
Essa lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo.
CRFB, Art. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

1.2.1.1. Consrcios Pblicos


A lei 11.107/052 cuida dos consrcios pblicos e foi pioneira ao prever que o
consrcio dar origem a uma pessoa jurdica, que pode ser de direito pblico ou de
direito privado.
Se for de direito pblico, o consrcio receber o nome de associao pblica.
Passou-se a questionar a natureza da associao pblica, predominando o
entendimento de que as associaes pblicas no representam uma 5 e nova
2

Nas provas, costuma aparecer letra de lei, devendo-se decorar tal legislao, que possui redao
confusa.
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entidade da Administrao Indireta, mas so espcies de autarquia. Integram a


administrao indireta de todos os entes consorciados. Exemplo: caso da APO
(Associao Pblica Olmpica), que uma associao pblica que faz parte da estrutura
da Unio, do Estado do RJ e do Municpio do RJ.
Com isto, mais de um ente controlar os atos da associao pblica. Antes da
Lei 11.107/05, o STF apreciou a constitucionalidade de uma lei que criava uma
autarquia interestadual (Banco Regional do Desenvolvimento BRDES), entendendo-a
como inconstitucional. bastante provvel que o STF no mantenha esse
entendimento com relao aos consrcios, mas o precedente nesse sentido.

1.2.1.2. Regime Jurdico dos Agentes Pblicos que Trabalham em Autarquias


a) Caso das Agncias Reguladoras: o art. 1, Lei 9.986/00 previa que as
agncias reguladoras federais contratariam empregados pblicos, agentes pblicos
regidos pela CLT.
Art. 1 As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho regidas pela
Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de
maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego pblico.
(Vide Lei n 10.871, de 2004) (Eficcia suspensa por concesso de liminar at o
julgamento final da ADIN 2310)

Na ADI n 2.310, o STF declarou a inconstitucionalidade do referido artigo.


Segundo o STF, a agncia reguladora desempenha atividade tpica de Estado e, por
essa razo, no pode ter nos seus quadros empregados pblicos. No h dvidas, pois,
que agncia reguladora no pode ter celetista nos seus quadros.
b) Caso das demais autarquias: a CRFB/88 previa originalmente a
obrigatoriedade do Regime Jurdico nico (RJU), no art. 39, caput. Embora o assunto
seja polmico, predominou na doutrina e na prtica, o entendimento de que o RJU
deveria ser o estatutrio. A Lei 8.112/90 lembrada como a legislao que instituiu
esse regime na rea federal.
CRFB, Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro,
no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os
servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes
pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4)

O art. 39, caput, CRFB foi alterado pela EC n 19/98, sendo suprimida a
obrigatoriedade de adoo do RJU no Brasil. Em razo disto, surgiu a Lei 9.962/00 que,
em complementao CLT, disciplina o regime dos celetistas que trabalham na
Administrao Direta federal, nas autarquias federais e nas fundaes pblicas
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federais. O propsito desta lei foi, basicamente, o de garantir aos celetistas das
pessoas jurdicas de direito pblico no mbito federal uma proteo contra a perda do
emprego, semelhante quela dos servidores estveis.
Aps a EC n 19/98, as autarquias federais passaram a poder contratar
empregados pblicos. A proibio s existiu entre o advento da concretizao do RJU
(1990) e 1998, com a referida emenda.
Em 2007, o STF deferiu liminar na ADI n 2.135, reconhecendo a
inconstitucionalidade do art. 39, caput, CRFB, com a redao dada pela EC n 19/98. A
declarao de inconstitucionalidade teve efeitos ex nunc, de forma que com o
restabelecimento da redao originria do art. 39, caput, CRFB, voltou a existir a
obrigatoriedade do RJU. Desta forma, as autarquias federais voltaram a ser impedidas
de contratar empregados pblicos.

1.2.1.3. Conselhos de Fiscalizao Profissional


So chamados de autarquias sui generis e tm natureza autrquica. O STJ
reconheceu recentemente que tais conselhos precisam observar a obrigatoriedade do
regime jurdico nico; submetem-se ao controle do Tribunal de Contas da Unio;
observncia lei de licitaes; necessidade de concurso pblico. Sobre os conselhos
profissionais, ver o entendimento firmado pelo STF na ADI 1.717. No entanto, em
relao OAB, na ADI 3.026, o STF firmou entendimento no sentido de que a OAB no
integra a Administrao Indireta Federal, no sendo considerada como autarquia,
motivo pelo qual no se submete ao controle do TCU, no precisa fazer concurso
pblico para contratao de seus empregados e nem precisa fazer licitao3.

2 Horrio

1.2.2. Empresas Pblicas


So pessoas de direito privado integrantes da administrao pblica indireta. O
art. 37, XIX, CRFB estipula que lei autorizar criao da empresa publica (lei no cria,
mas autoriza). A criao se concretiza atravs do registro dos atos constitutivos da
empresa pblica no registro competente, que uma caracterstica do regime privado.

Em concurso pblico comum aparecer que a OAB autarquia sui generis, devendo-se entender
como correto.
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CRFB, Art. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

1.2.2.1. Regime Jurdico dos Agentes Pblicos que Trabalham em Empresas


Pblicas
O regime adotado aos que trabalham em empresa pblica o celetista, que
depende da aprovao em concurso pblico, em funo do art. 37, II, CRFB.
CRFB, Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)

No incio da dcada de 90 havia uma polmica sobre a necessidade de


realizao de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Nesta poca, o STF e o TCU reconheceram que o concurso pblico
seria obrigatrio a tais pessoas jurdicas.
A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (EBCT) fez concurso pblico para
contratao interna, apesar da proibio pela CRFB/88, permitindo a ascenso
funcional, que foi considerada inconstitucional pelo STF. No entanto, os que fizeram
concurso interno para os Correios na dcada de 90 continuaro nos cargos.
Outro caso famoso o da INFRAERO, que contratou diversos funcionrios sem
concurso pblico e o STF decidiu que tal contratao no poderia ter havido, mas
deixou de desconstituir as contrataes com base na segurana jurdica e na boa-f.

1.2.2.2. Questes Relevantes com Relao s Empresas Pblicas


Uma empresa pblica pode, com base no art. 5, II, DL 200/67, revestir-se de
qualquer tipo societrio admitido pelo direito (S.A, ltda etc).
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
II - Emprsa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a
explorao de atividade econmica que o Govrno seja levado a exercer por fra
de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de
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qualquer das formas admitidas em direito. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900,
de 1969)

Quanto composio do capital social, a empresa pblica pode ter um nico


scio (unipessoal) ou mais de um scio.
O DL 900/69 prev que outras pessoas da Administrao Pblica Indireta ou
outros entes podero participar do capital social de uma empresa pblica, cabendo
frisar que s o particular no poder participar de tal composio.
Compete justia federal dirimir conflitos envolvendo empresas pblicas
federais, conforme art. 109, I, CRFB.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto
as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho;

O STF tem dividido as pessoas de direito privado naquelas que exploram


atividade econmica em regime de concorrncia e, de outro lado, as que prestam
servios pblicos.
As que exploram atividade econmica em regime de concorrncia so
influenciadas e atuam sob um regime privado, apesar de no ser exclusivamente
privado, conforme art. 173, CRFB, que veda tratamento diferenciado. Na viso do STF,
essa vedao s alcana quem explora atividade econmica em regime de
concorrncia.
CRFB, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar
de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

As que prestam servios pblicos so equiparadas pelo STF s entidades


autrquicas. Um famoso caso foi o decidido no RE 220.906, fixando-se que a EBCT
presta servio pblico e, portanto, seu regime deve ser equiparado ao de uma
entidade autrquica. Desta forma, no poderia ter seus bens penhorados e deveria
pagar por regime de precatrios.
No caso da INFRAERO, o STF entendeu que goza de imunidade tributria, no
pagando IPTU com relao aos seus imveis. O mesmo ocorreu no caso da Cia. Docas.

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Recentemente, o STF decidiu acerca do regime jurdico aplicvel


ELETRONORTE, que uma sociedade de economia mista federal em situao peculiar,
pois presta servio pblico relacionado ao fornecimento de energia eltrica, mas
tambm atua em regime de concorrncia. Desta forma, o STF entendeu que a
ELETRONORTE deve pagar seus tributos, no podendo ter imunidade tributria, ainda
que preste servio pblico, pois no pode ter privilgios com relao s demais
empresas.

1.2.3. Sociedades de Economia Mista


Muito do dito com relao s empresas pblicas, aplica-se s sociedades de
economia mista.

1.2.3.1. Questes Relevantes com Relao s Sociedades de Economia Mista


O particular participa do capital social de uma sociedade de economia mista.
Quanto ao tipo societrio, s poder ser adotado o tipo sociedade annima.
Compete justia comum estadual apreciar conflitos envolvendo uma
sociedade de economia mista federal como regra. No entanto, h casos em que o STF
e o STJ entendem que a competncia cabe justia federal, como no caso de
improbidade administrativa, quando o dano ao patrimnio pblico configurar dano ao
errio nacional.

1.2.3.2. Sociedades de Economia Mista e Falncia


O art. 2, I, Lei 11.101/05 probe a decretao de falncia e a incidncia do
instituto de recuperao com relao s sociedades de economia mista e s empresas
pblicas. O art. 242, Lei 6.404/76 j vedou expressamente a falncia de sociedades de
economia mista, tendo sido revogado.
Lei 11.101/05, Art. 2 Esta Lei no se aplica a:
I empresa pblica e sociedade de economia mista;

O art. 2, I da Lei 11.105/2005 de duvidosa constitucionalidade. Alguns


autores sustentam que a proibio de falncia inconstitucional em relao s
pessoas de direito privado que exploram atividade econmica em regime de
concorrncia. Se o particular que concorre com a sociedade de economia mista pode
falir, no subsistiria razo para a sociedade de economia mista no poder falir. Posio
doutrinria predominante.
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H quem entenda, por outro lado, que tal dispositivo constitucional, como
Marcos Juruena, por fazer prevalecer o interesse pblico, entendendo que o art. 173,
CRFB apresenta as hipteses que legitimam a criao de uma sociedade de economia
mista ou de uma empresa pblica.
CRFB, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

1.2.3.3. Licitao no mbito das Sociedades de Economia Mista


Muito do que ser explanado valer para empresas pblicas.
Predomina o entendimento de Celso Antnio de que as pessoas de direito
privado que prestam servios pblicos precisam licitar nos termos da Lei 8.666/93.
O art. 22, XXVII, CRFB prev o dever de licitar para os integrantes da
Administrao Pblica, remetendo ao art. 173, pargrafo 1, III, CRFB. Desta forma, a
adoo de um procedimento licitatrio simplificado s pode ser feita por quem
explora uma atividade econmica em regime de concorrncia, o que depender de lei,
em consonncia com o art. 119, Lei 8.666/93.
CRFB, Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para
as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1,
III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
CRFB, Art. 173, 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados
os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
Lei 8.666/93, Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundaes
pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e
pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios
devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei.

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O caso do procedimento licitatrio da Petrobrs que observa o Decreto


2.745/98, que extrai fundamento de validade da Lei 9.474/97 bastante controverso.
O TCU no admite sua utilizao, havendo decises do STJ proibindo a Petrobrs de
seguir o procedimento do Decreto 2.745/98. No entanto, h decises de turma do STF
reconhecendo a possibilidade de uso deste Decreto. O plenrio do STF est analisando
um caso de relatoria do Ministro Dias Toffoli que tangencia o tema, tendo o Ministro
FUX pedido vista, estando o tema pendente de julgamento.
Tudo o que foi dito acima relaciona-se atividade meio, porque se a pessoa de
direito privado for realizar atividade fim no precisar licitar, ou haveria desvantagem
com relao aos concorrentes. O difcil identificar, na prtica, o que atividade fim e
o que atividade meio. O TCU aceita que a Petrobrs no licite em atividade fim.
Ex.: venda de petrleo pela Petrobrs (atividade fim) e reforma do prdio
(atividade meio).

1.2.4. Fundaes Pblicas


Originariamente, as fundaes pblicas no eram mencionadas no art. 5, DL
200/67 e no integravam a Administrao Indireta, sendo definidas atualmente pelo
inciso IV, introduzido em 1987.
DL 200/67, Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades
de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos
respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e
de outras fontes. (Includo pela Lei n 7.596, de 1987)

1.2.4.1. Questes Relevantes com Relao s Fundaes Pblicas


A lei autoriza a criao da fundao pblica, sendo concretizada atravs do
registro de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurdicas (RCPJ).
Cumpre salientar que fundao pblica no pode ter finalidade lucrativa, pois
se o Estado pretende explorar atividade com o fim de auferir lucro, deve criar
sociedades de economia mista ou empresas pblicas.
O art. 5, pargrafo 3, DL 200/67 complementa a definio do inciso IV. Tal
redao criticada, pois difcil compreender-se que uma pessoa de direito privado
no ser regida pelo cdigo civil, sendo o grande tema com relao ao assunto.
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DL 200/67, Art. 5, 3 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo


adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua
constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais
disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. (Includo pela Lei n 7.596,
de 1987)

Com isto, questiona-se se as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito


pblico ou de direito privado.
1 corrente: Para Celso Antnio, a CRFB/88 aproximou as fundaes pblicas
das autarquias. Ex.: o teto remuneratrio previsto no art. 37, XI, CRFB, refere-se s
pessoas jurdicas de direito pblico, enquanto o pargrafo 9 alcana as pessoas
jurdicas de direito privado.
CRFB, Art. 37, XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e
empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os
proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente
ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no
podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito,
e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do
Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do
Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio
mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do
Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos
Procuradores e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de
economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)

Essa diferenciao ocorre ainda na Lei 9.962/00, que cuida do regime dos
celetistas no mbito das fundaes. Na prtica, fundaes so enquadradas como
entidades autrquicas, sendo consideradas pessoas jurdicas de direito pblico. Hely
Lopes sempre defendeu que so pessoas de direito privado, mas mudou seu
entendimento em funo do texto da CRFB/88, que fez com que se aproximassem das
entidades autrquicas.

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2 corrente: Carvalhinho e Marcos Juruena, dentre outros, defendem que


fundaes pblicas so pessoas de direito privado. Isto porque o inciso IV, do art. 5,
DL 200/67 faz tal previso. Ademais, quando o CC/02 enumerou as pessoas de direito
pblico, no mencionou as fundaes pblicas (argumento frgil).
Entendem que, quando o Estado precisa descentralizar uma atividade que no
lucrativa, pode, em princpio, criar uma autarquia ou uma fundao pblica. E se a
atividade a ser descentralizada exigir a edio de atos de autoridade (polcia
administrativa), a Administrao s poderia criar uma autarquia. Por outro lado, se a
atividade no exigir a edio de atos de imprio, a Administrao deveria criar uma
fundao pblica, no havendo livre escolha. Desta forma, autarquias e fundaes
pblicas no se confundem.
3 corrente: Maria Sylvia invoca o famoso precedente do STF RE 101.126 ,
entendendo que as fundaes pblicas podem ser pessoas de direito publico ou de
direito privado, o que depender do contedo e das caractersticas dos seus atos
constitutivos. possvel a criao de uma fundao pblica com os mesmo caracteres
de uma autarquia, mas tambm com personalidade jurdica de direito privado.
O referido RE foi julgado em 1984, de relatoria do Ministro Moreira Alves,
sendo complicado que se insista nesta tese aps a CRFB/88.
Importante destacar, ainda, que o art. 37, XIX, CRFB prev que a lei autorizar a
criao de uma fundao pblica e uma lei complementar ir definir as reas de
atuao. No entanto, a Unio ainda no editou a LC tratando sobre o assunto.
Fundao pblica de direito pblico igual a uma autarquia, logo, sua criao
se d por meio de lei. A lei somente autoriza a criao no caso de fundao pblica de
direito privado.

1.2.4.2. Controle do MP com Relao s Fundaes Pblicas


O que for exposto neste tpico caber apenas s fundaes criadas pelo
Estado.
O CC/02 prev que o MP Estadual ou Distrital vai exercer um controle finalstico
em relao s fundaes privadas, sendo comum a existncia de uma curadoria de
fundaes nestes rgos.
No caso das fundaes pblicas, no faz sentido que o MP exera este tipo de
controle, pois integram a Administrao Indireta e submetem-se ao controle finalstico
da Administrao Pblica Direta.

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Desta forma, o MP exercer controle em relao a todas as atividades da


Administrao Indireta, apesar de no exercer o controle finalstico em relao s
fundaes pblicas, sejam de direito pblico ou de direito privado.

1.3. 3 Setor

um setor da economia integrado por particulares que no possuem finalidade


lucrativa, que colaboram com a Administrao Pblica sem esse fim.
O 1 setor integrado pelo Governo e o 2 setor composto pela iniciativa
privada com finalidade lucrativa.
Logo, o 3 setor composto de organizaes no governamentais que
colaboram com o estado.

1.3.1. Entidades Integrantes do 3 Setor

1.3.1.1. Servios Sociais Autnomos ou Pessoas de Colaborao ou


Cooperao Governamental
Trata-se do sistema S, fazendo parte da Administrao apenas do ponto de
vista material, pois fazem o que a Administrao Pblica se prope a fazer. Sua criao
depende de autorizao administrativa e os particulares os criam. Ex.: SESC, SESI,
SENAI.
No competncia privativa da Unio autorizar a criao de servios sociais
autnomos, apesar de os mais famosos serem os que foram criados por sua
autorizao. Isto porque, a Unio que tem competncia para estabelecer
contribuies sociais, sendo que 90% ou mais da renda que sustenta os servios sociais
autnomos advm de tal tributo.
Os conflitos envolvendo servio social autnomo, pela Smula 516, STF,
competem justia comum estadual.
STF, Smula 516. O Servio Social da Indstria (SESI) est sujeito a jurisdio da
justia estadual.

Por receberem recursos federais, os servios sociais autnomos criados no


mbito da Unio sero fiscalizados pelo TCU.
Servios sociais autnomos no precisam fazer uso da Lei 8.666/93, conforme
entende o TCU, apesar de terem que observar os princpios constitucionais e legais em
matria de licitao, precipuamente os da moralidade, impessoalidade e eficincia.
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Tambm no necessitam observar o teto de remunerao do art. 37, XI, CRFB. No


entanto, precisam pagar salrios em conformidade com os salrios praticados no
mercado.
Servio social autnomo pode realizar atividades que afastem a incidncia
tributria, por serem entidades filantrpicas, em razo das atividades que
desempenham.

1.3.1.2. Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse


Pblico
Apesar de tratar de entidades distintas, as Organizaes Sociais (OS) e as
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) sero estudadas
conjuntamente, fazendo-se uma comparao entre elas.
A lei que regulamenta as Organizaes Sociais a Lei 9.637/98, enquanto a que
regulamenta as OSCIPs a Lei 9.790/994.
As Organizaes Sociais no podem ser qualificadas como OSCIPs.
O ato de qualificao como OS discricionrio, j o de qualificao como OSCIP
ato vinculado, ou seja, preenchidos os requisitos legais, o requerente faz jus ao
recebimento da qualificao como OSCIP, podendo impetrar MS inclusive.
O STF est julgando a ADI n 1.923, em que se discute a constitucionalidade de
vrios dispositivos da Lei 9.637/98, inclusive a descrio de que a escolha
discricionria. Dos ministros que votaram at o presente momento, conclui-se que a
escolha de uma OS discricionria, mas deve ser pautada por critrios objetivos, de
impessoalidade, que afastem qualquer tipo de subjetivismo5.

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As duas leis tm que ser decoradas.


A leitura do voto do Ministro Fux bastante importante, pois extremamente didtica.
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