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regulamenta os instrumentos de poltica urbana que devem ser aplicados pela Unio, pelos Estados e
Municpios.
A funo ou vinculao social determina que o proprietrio d uma utilizao socialmente justa ao objeto do
direito de propriedade em que o interesse geral deve ter precedncia sobre o interesse individual. um
princpio constitucional ordenador da propriedade privada que vincula diretamente o legislador, de forma
que ele obrigado a estabelecer, na fixao do contedo e limites da propriedade, um regime socialmente
justo de contribuio para o bem-estar geral da sociedade.
Instrumentos previstos no Estatuto da Cidade como do parcelamento ou edificao compulsria, o imposto
sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, a desapropriao para fins de
reforma urbana, o direito de preempo, so exemplos da aplicao deste princpio, se constituindo em
avano legislativo notvel no sentido da efetivao progressiva da destinao social da terra urbana.
1.2 A GESTO DEMOCRTICA e a participao popular como fundamentos da gesto e do
planejamento das cidades
A tendncia da administrao pblica em sobrepor os seus atos ao consentimento do cidado vem sendo
substitudas por novos modelos de gesto em que o papel do cidado passa de mero espectador para
colaborador ativo, co-gestor, prestador e fiscalizador. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988,
tem havido no pas uma tendncia a proliferao dos sistemas de gesto democrtica, mediante a criao de
conselhos, comisses, comits. A Constituio estabeleceu expressamente sistemas de gesto democrticos
em vrios campos da administrao pblica, o que inclui o planejamento participativo, mediante a
cooperao das associaes representativas no planejamento municipal, como preceito a ser observado pelos
municpios (art. 29, XII).
O Estatuto da Cidade fixa esta diretriz no seu artigo 2 , II, indicando a participao da populao e de
associaes representativas da comunidade, na formulao e execuo de planos, programas e projetos
urbansticos:
Art. 2 ...
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas na
formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
Assume-se como princpio bsico da poltica urbana o imperativo de se discutir as questes das cidades com
os vrios setores da sociedade. A efetivao deste direito, agora respaldado pelo texto da lei, serve de
instrumento para a gesto e fiscalizao conjunta das aes dos governos. Duas das formas de gesto
democrtica previstas no Estatuto da Cidade merecem destaque:
A primeira a previso de criao dos conselhos municipais, estaduais e nacional de desenvolvimento
urbano. Segundo ampla doutrina [4], uma das melhores formas de organizao administrativa adotada para
possibilitar a participao dos cidados na gesto das polticas pblicas a do Conselho, que se configura
como rgo administrativo colegiado, de carter deliberativo e/ou consultivo, com representantes da
sociedade e do poder pblico.
Neste sentido, o inciso I do artigo 43 do Estatuto da Cidade prev que os rgos colegiados de poltica
urbana, nacional, estadual e municipal, devem ser utilizados para garantir a gesto democrtica da cidade. O
Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano criado pela Medida Provisria 2.202, de 4 de setembro de
2001, nos termos do artigo 10 definido como rgo deliberativo e consultivo, integrante da estrutura da
Presidncia da Repblica, responsvel pelas diretrizes gerais do desenvolvimento urbano e pela organizao
da Conferncia Nacional das Cidades.
Outra forma prevista o sistema das audincias e consultas pblicas. As audincias e consultas pblicas,
tambm na forma do artigo 43, II, do Estatuto da Cidade, devem ser promovidos pelo Poder Pblico para
garantir a gesto democrtica da cidade e tem como fundamento os princpios da publicidade e da
participao [5]. As audincias podem ser solicitados pelos cidados e associaes representativas. Moreira
Neto (1992: 129), define audincia pblica como "um instituto de participao administrativa aberta a
o proprietrio cede uma parte dos lotes urbanizados para o poder pblico, que poder usa-los para fins de
assentamento ou comercializ-los.
As operaes urbanas consorciadas tem por finalidade a promoo de intervenes urbanas mediante a
parceria entre o poder pblico e o privado. compreendida como um conjunto integrado de intervenes e
medidas a ser coordenado pelo Poder Pblico, sendo as intervenes urbanas de grande impacto somente
autorizadas por lei municipal. O Plano Diretor pode definir quais reas so passveis das operaes, e,
posteriormente delimitadas e detalhadas por lei municipal especfica, prevendo a participao dos
proprietrios, moradores, usurios e investidores. De acordo com o 2 do artigo 32, podero ser previstas
nas operaes entre outras: modificao de ndices e caractersticas do parcelamento, uso e ocupao do
solo, alteraes nas normas de edificao, sempre considerando as melhorias urbansticas, melhorias sociais
e o impacto ambiental do empreendimento. Requisito obrigatrio que deve constar da lei municipal o
plano de operao urbana consorciada (detalhado no art. 33), composto por normas, programas e estudos
sobre o impacto da operao. Os recursos obtidos pelo poder pblico municipal so oriundos da
contrapartida exigida dos proprietrios, usurios permanentes e investidores. Pode ser atravs do pagamento
pela regularizao de construes, reformas, modificaes de parcelamento, etc. e devem ser aplicados
exclusivamente na prpria operao e priorizados para a execuo de programas de atendimento econmico
e social para a populao diretamente afetada.
O artigo 34 prev a possibilidade de emisso pelo Poder Pblico municipal de certificados de potencial
adicional de construo, para obter recursos necessrios para executar as obras previstas na lei municipal.
Os certificados podero ser alienados em leilo ou utilizados diretamente no pagamento das obras
necessrias previstas na operao.
O Direito de Preempo um instrumento jurdico que visa conferir em determinas situaes o direito de
preferncia para adquirir mediante compra de um imvel que esteja sendo alienado pelo proprietrio para
outra pessoa. O direito regulado no Estatuto visa conferir ao poder pblico, a preferncia para adquirir
imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares, em razo das diretrizes da poltica urbana.
De acordo com o 1 do artigo 25 necessrio que as reas que incidem o direito sejam delimitadas em lei
municipal, conforme os critrios do Plano Diretor e deve definir tambm o prazo de vigncia do direito,
sendo que este prazo no pode ser superior a cinco anos. O prazo mximo s pode ser renovvel somente a
partir de um ano do encerramento do prazo anterior. De acordo com o artigo 27, o proprietrio do imvel se
torna obrigado a notificar o Poder Pblico da inteno de alienar o imvel, o no cumprimento acarreta a
nulidade do negcio. O proprietrio deve anexar a notificao a proposta de compra assinada pelo terceiro
interessado, com o preo, condio de pagamento e prazo de validade. Recebida a notificao, o Poder
Pblico tem o prazo mximo de trinta dias para manifestar o seu interesse, por escrito, em comprar o imvel.
Isto no ocorrendo, o proprietrio fica autorizado a realizar a alienao para terceiros.
2.1.1 A outorga onerosa do direito de construir e a questo do "solo criado".
O instituto da "outorga onerosa do direito de construir" anteriormente conhecido como "solo criado", muito
discutido entre na dcada de 70, quando urbanistas e juristas, signatrios da carta de Embu, defenderam a
possibilidade de sua introduo por lei municipal, o que se verificou no possvel, pois carecia de lei federal
para disciplinar, agora disciplinado pelo Estatuto da Cidade. Trata-se da instituio de um coeficiente bsico
de aproveitamento, e acima deste, o proprietrio para construir, ter que dar uma contrapartida para o Poder
Pblico, justificando-se pelo adensamento a ser provocado, o que obrigar o poder pblico a incorrer em
custos econmicos ou em deseconomias. O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento nico
para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas.
Para alguns autores, como SILVA (1997:235), a transferncia do direito de construir componente do
conceito de solo criado. Esta transferncia consiste na possibilidade que teriam os proprietrios de terrenos
de alienar o seu direito de construir, limitando-se ao coeficiente permitido. Conforme disposto na Carta de
Embu, "solo criado ser toda edificao acima do coeficiente nico, quer envolva ocupao do espao
areo, quer a de subsolo." [10]
So dois os princpios que fundamentam o instituto: o direito de superfcie e a funo social de propriedade.
Ao estabelecer o direito de superfcie (artigos 21-24) o Estatuto da Cidade acrescenta um conceito mais
amplo ao direito de propriedade. A figura do direito de superfcie existiu no nosso direito at 1964 como
uma das figuras do direito real, o que, conforme Clvis Bevilacqua em seu tratado sobre o Direito Civil,
seria o direito de construir sobre propriedade alheia. Com fundamento no direito comparado, trata-se de
direito real autnomo, temporrio ou perptuo, de fazer ou manter construo ou plantao sobre ou sob
terreno alheia. a propriedade separada do solo, bem como a propriedade decorrente da aquisio feita ao
dono do solo de construo ou plantao nele j existente. O direito de superfcie adquirido pelo registro
do contrato de superfcie no Registro de Imveis competente. possvel ser adquirido por sucesso e por
usucapio, desde que no separada da propriedade do solo. Pode ser transferida a terceiros, observados os
termos do contrato e ser temporria, condicionada a termo final, sendo de livre arbtrio pelas partes. Poder
ainda ser gratuita ou onerosa. Por exemplo: o Estado pode cobrar o uso do subsolo das instalaes
subterrneas de fios das companhias telefnicas, ou do espao areo para instalao de antena ou
propaganda.
De acordo com o Estatuto da Cidade, reconhece-se que o direito de construir tem um valor em si mesmo,
independente do valor da propriedade. O reconhecimento deste valor, concedido pela legislao, foi o
grande motivador do conceito de solo criado no Brasil.
A verso constante no Estatuto da Cidade contempla as possibilidades experimentadas pelas cidades para
implementao do solo criado [11]. O caput do artigo 28 do Estatuto da Cidade ficou ento com a seguinte
redao:
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do
coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
No artigo 31 est disposto que os recursos da adoo do instituto sero aplicados em finalidades especficas,
quais sejam, de regularizao fundiria, projetos habitacionais, reserva fundiria, equipamentos urbanos,
espaos pblicos de lazer e reas verdes, etc.., ou seja, fica definido, a exemplo do direito de preempo que
estes recursos sero aplicados em projetos especficos de reassentamento e regularizao fundiria,
garantindo que estes recursos no sejam desviados para outras reas.
Para SILVA (1997: 236) o solo criado nada mais seria do que "uma simples restrio ao direito de construir,
tal como as que existem hoje nas leis de uso e ocupao do solo." Desta forma, o instrumento trata de mera
autorizao do poder pblico, dentro de determinados limites, para construo em ndices acima do
anteriormente permitido. A discusso em relao aos efeitos do instituto em razo dos limites e da
liberalidade que o texto como se apresenta pode sugerir, uma vez que remete ao plano diretor a fixao dos
coeficientes de aproveitamento. A ressalva do pargrafo 3 , considerando como limite a proporcionalidade
entre a infra-estrutura e o aumento da densidade esperada, no se constitui em garantia suficiente contra a
especulao imobiliria e o aumento desenfreado do potencial construtivo, uma vez que interesses
empresariais e das administraes municipais em aumentar seus recursos para programas, podem provocar
um crescimento indesejvel das cidades.
O Estatuto da Cidade separa o instituto da outorga onerosa (arts. 28 a 31) da transferncia do direito de
construir (art. 35). Por meio deste instrumento o municpio pode subordinar o exerccio individual do
direito de construir a uma necessidade social ou ambiental atravs do exerccio deste direito em outro local.
Por exemplo, nos casos dos imveis considerados de interesse ambiental, histrico, cultural ou destinado a
implantao de programas sociais.
2.2 Os novos Instrumentos de regularizao fundiria:
O Estatuto possibilitou o Usucapio Urbano coletivo de rea acima de 250 m2, ocupadas em regime de
composse, pela populao de baixa renda para moradia, durante prazo ininterrupto de cinco anos e sem
oposio. Somente as reas urbanas particulares, maiores de 250 m2, ocupadas por populaes de baixa
renda e com posse comum ou coletiva, caracterstica das favelas, so passveis de serem adquiridas pelo
instrumento. [12] O reconhecimento se d por sentena declaratria do juiz. A sentena final valer como
ttulo para o registro de imveis. (Medida provisria 2.220/2001) Para o juiz proferir a sentena necessrio
delimitar a frao ideal de terreno para cada possuidor [13].
A Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia (Regulamentado pela Medida Provisria 2.220, de
04 de setembro de 2001) o reconhecimento do poder pblico do direito subjetivo do ocupante de reas
pblicas de obter a declarao de domnio til sobre o imvel que ocupa. Os artigos que regulamentavam o
instituto no Estatuto foram vetados pela presidncia da repblica, justificado pelo temor da aquisio
indiscriminada de reas pblicas. A sua regulamentao veio com a Medida Provisria 2.220, publicada em
05 de setembro de 2001, que garantiu o direito a concesso de uso especial, de forma individual ou coletiva
de reas pblicas urbanas.
reconhecido para as pessoas que at 30 de junho de 2001, possurem com seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, imvel pblico de at 250 m2 em rea urbana, e estiverem usando
exclusivamente para moradia e no serem proprietrios de outro imvel. Para a concesso se enquadram os
mesmos requisitos do usucapio coletivo, devendo entre outros, ser caracterizada a composse. Assim,
quando no for possvel individualizar os lotes a concesso deve ser coletiva. O artigo 4 da Medida
Provisria prev que se a ocupao oferecer risco, a exemplo das reas de risco, o poder pblico deve
assegurar ao possuidor o exerccio do direito em outro local, como tambm nos casos do uso comum,
projetos de urbanizao, preservao ambiental, etc...
A Concesso do Direito Real de Uso (CDRU) um instituto anterior publicao do Estatuto da Cidade,
instituda atravs do Decreto-lei 271/67. Pode ser definida como um direito real, resolvel, aplicvel a
terrenos pblicos e particulares, de carter gratuito ou oneroso, para fins de urbanizao, industrializao,
edificao, cultivo da terra ou outra utilizao de interesse social. Pode ser constitudo atravs de
instrumento pblico ou particular ou atravs de termo administrativo, inscrito em livro especial e
necessidade de registro. A concretizao est condicionada a autorizao legislativa, avaliao prvia e
licitao, na modalidade de concorrncia.
O Estatuto da Cidade admite a modalidade da CDRU coletivo nos casos de programas e projetos
habitacionais de interesse social desenvolvidos pela administrao pblica. Poder ser outorgada para uma
associao comunitria ou uma cooperativa habitacional. Nestes casos, os contratos tero carter de escritura
pblica.
Finalmente, as Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) so reas de interesse social classificadas em
razo das caractersticas de uso e ocupao da rea urbana: A primeira diz respeito a terrenos pblicos ou
particulares ocupados por favelas, populao de baixa renda ou assentamentos. A segunda diz respeito a
loteamentos irregulares que tem, por sua caracterstica, interesse pblico em se promover a regularizao ou
recuperao ambiental. A terceira espcie diz respeito aos terrenos no edificados, subutilizados ou noutilizados, necessrios a aplicao de programas habitacionais.
Concluses
As disposies presentes no Estatuto da Cidade afirmam a possibilidade real de efetivao dos princpios da
democracia participativa, da gesto democrtica e da funo social da propriedade urbana.
Em relao ao princpio da funo social da propriedade, o estatuto busca assegurar o direito a propriedade
imobiliria urbana, desde que cumprida a sua funo social, como reserva legal prevista
constitucionalmente. Prope, assim, uma mudana de interpretao, reconhecendo a funo da propriedade
em razo das necessidades da sociedade como um todo.
Os sistemas de gesto democrticos passam, com o Estatuto a serem diretrizes da administrao pblica, o
que inclui o planejamento participativo, como preceito a ser observado pelos municpios.
Mais importante, explicita o principio da participao popular como diretriz da poltica urbana,
especialmente em relao a gesto oramentria participativa como obrigao para a aprovao dos
oramentos pblicos.
Os avanos legislativos do Estatuto da Cidade so instrumentos notveis no sentido de democratizar e dar
eficincia social para a administrao das cidades. Cumpre as comunidades, e ao ministrio pblico em
especial, fiscalizar e dar efetividade a lei de desenvolvimento urbano.
Anexo
Quadro da evoluo histrica dos institutos jurdicos, desde o primeiro anteprojeto da Lei de
Desenvolvimento Urbano, at a promulgao do Estatuto da Cidade.
Institutos
presentes
Desapropriao X
Servido
administrativa
Limitaes
administrativas
Ocupao
temporria
Requisio
Tombamento
Direito de
preferncia ou
de preempo
Urbanizao
compulsria ou
edificao
compulsria ou
parcelamento
compulsrio*
Constituio de
reservas de
terras
reas de
interesse
especial ou
ZEIS
Direito de
superfcie
Direito Real de
Concesso de
Uso
Legitimao de
posse
Usucapio
especial
Reurbanizao
consorciada ou
operaes
consorciadas
Transferncia
do direito de
construir
Unidades de
conservao
Regularizao
fundiria
Outorga
onerosa do
direito de
construir