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La indecibilidad en el transconstitucionalismo y en los derechos de los pueblos

originarios
Eje temtico: Pluralismo jurdico
Autora: Roxana Nayeli Guerrero Sotelo
Grado: Maestra en Derecho UNAM
Institucin de Procedencia: UAM Iztapala
Correo: roxanaguerrerosotelo@yahoo.com.mx
Telfono: 5522140297
Domicilio: Sal 43, interior 8, colonia
Guadalupe Tepeyac, Gustavo A. Madero

Las modificaciones que el nuevo coto de lo indecible (derechos humanos)


ocasion a las teoras clsicas del Estado y del Derecho se vislumbran con mayor
claridad en la nocin de Constitucin, ya que es el concepto central que une a la ciencia
poltica y a la ciencia jurdica al contener las decisiones pblicas fundamentales. Es decir,
por una parte el poder (las disposiciones o decisiones de carcter fundamental que
resultan de la organizacin del ejercicio del poder), y por otra la ley (conforman un
conjunto de normas fundantes del sistema poltico y jurdico que caracteriza al Estado).
En esta reflexin analizaremos cmo la naturaleza terica y prctica de la
Constitucin se modifica por el reconocimiento de los derechos humanos y su relacin
con los pueblos originarios; especficamente a la luz de las siguientes ideas
fundamentales: por cuanto hace a su origen a) el rgano o poder que lo crea y su
legitimacin; por cuanto al contenido de las normas b) la divisin de poderes (primero
horizontal y posteriormente vertical), en relacin c) contenido sustancial; y la finalidad d)
el imperio de las leyes o limitacin y control legal de los procesos de poder.
a) El poder u rgano que lo crea y su legitimacin En este nuevo escenario es
necesario preguntar cul es la relacin existente entre los derechos humanos y la
Constitucin. Primero abordaremos tal relacin pensando a la Constitucin como poder
constituyente.
El poder constituyente puede ser entendido como la pluralidad de voluntades
consensuadas o decisin poltica fundamental que instituye a) un orden materializado en
la norma fundamental de un sistema jurdico (o en su modificacin: poder constituyente
derivado), y b) un sistema poltico dando nacimiento al Estado. Tanto el consenso poltico
como la decisin poltica fundamental requieren la existencia de actos de voluntad y actos

de reconocimiento de su fuerza y autoridad, en este sentido se relaciona con la


soberana, al ser un poder de mando absoluto y no derivado.
Por una parte la pluralidad de voluntades consensuadas refieren la soberana
popular que desde un punto de vista democrtico atribuye al pueblo la facultad de
autorregulacin jurdica, en este sentido es origen de la Constitucin, de la legalidad y la
validez. Por otra, la decisin poltica fundamental puede ser relacionada con la soberana
decisionista (Schmitt), es decir con el reconocimiento de la fuerza y autoridad de la
voluntad manifestada en la ley es superior a toda formalidad y normacin, efectivamente
la superioridad de la Constitucin se debe a que no slo es la ley fundante del sistema
poltico-jurdico, sino que implica su superioridad en tanto ley soberana:
la constitucin es el Estado, porque el Estado es tratado como un
Deber-ser normativo, y se ve en l slo un sistema de normas, una
ordenacin jurdica, que no tiene una existencia del Ser, sino que
vale como deber, pero que no obstante puesto que se coloca aqu
una unidad cerrada, sistemtica, de normas y se equipara con el
Estado sirve para fundar un concepto absoluto de Constitucin. Por
eso tambin es posible designar en ese sentido a la Constitucin
como soberana, si bien sta es una forma poco clara de expresarse.
Pues, en puridad, solo una cosa con existencia concreta, y no una
simple norma valida, puede ser soberana.i
Del poder constituyente deriva una Constitucin y el reconocimiento de una
autoridad con poder de decisin en ltima instancia, es decir, un Estado. Una vez
conformado la soberana se manifiesta a travs de la creacin de leyes generales y de
reformas constitucionales (pueblo), o bien, a travs de la toma de decisiones polticas que
adems de ser fundamentales tienen el carcter de ser en ltima instancia (autoridad).
Tendencias que se materializan en el principio de supremaca constitucional y el principio
poltico democrtico.
El principio de supremaca constitucional adems de garantizar que el texto
constitucional sea la ley fundamental del sistema jurdico, tambin asegura que sea el
mandato supremo para gobernantes y gobernados. El segundo principio garantiza que el
poder de decisin dimane originalmente del pueblo manifestndose en una sola voluntad
general.
En este orden de ideas es necesario preguntar si existe una relacin entre los
derechos humanos y la Constitucin en tanto poder constituyente; es decir, si la relacin
entre las exigencias ticas, pre-jurdicas y pre-estatales por una parte, y la voluntad del

pueblo y de la autoridad por otra, son de determinacin (una determina a la otra) o


codeterminacin (ambas se determinan simultneamente).
Cul es la relacin entre los derechos humanos y el poder constituyente? Para
algunos tericos este tipo de derechos es independiente respecto del consenso o la
decisin poltica encontrando en la razn un camino comn (subjetivo y objetivo) que
habr de llevar a dilucidarlos; en tanto que para otros doctrinarios la unidad viene
garantida por la historia en cuyo seno se encuentra la conformacin de una opinin
publica resultante del consenso de voluntades, estimndola necesaria y obligatoria
(intersubjetivo). As hay una naturaleza discursiva que requiere del consenso, y otra
racional que prescinde de l; cabe destacar que a pesar de esta distincin de forma se
entrecruzan en lo sustancial: la dignidad, la libertad y la igualdad.
Ahora bien, la relacin entre los derechos humanos y el poder constituyente
desde un punto de vista terico ser de codeterminacin en tanto que las condiciones
ticas que abarcan estos derechos resultan necesarias para la conformacin de una
sociedad poltica; a su vez la asociacin de los seres resulta indispensable para la
proteccin y el aseguramiento de esos derechos. Y es que estas exigencias ticas prejurdicas y pre-estatales para ser justiciables requerirn sumar al sentido directivo de los
principios morales sobre la razn y la conciencia un sentido coercitivo y punitivo de ellos
a travs de su positivizacin (legitimacin-legalizacin).
En virtud de lo anterior podemos afirmar que existe una codeterminacin del
marco de indecibilidad (derechos humanos) respecto del poder constituyente. Desde el
punto de vista del consenso poltico, o de la soberana popular, implica una limitacin
sustancial a lo pactado (negacin de soberana absoluta del pueblo y condicionamiento
de la legalidad). Desde el punto de vista de la soberana decisionista, conlleva a afirmar
que erige un coto que se mantiene ajeno a la toma efectiva de la decisin poltica
fundamental. En ambos casos implica la instauracin de una excepcin del poder, ya que
se sustrae de la decisin poltica individual o colectiva ciertos derechos que se reconocen
y protegen como dados antes del Estado (prepolticos) y de la Constitucin
(metajurdicos),

conllevando

una

negacin

de

soberana

decisionista

un

condicionamiento de la legitimidad.
De lo anterior resulta una nueva Constitucin y una nueva autoridad ahora
condicionadas por los derechos humanos, lo que equivale a afirmar una transformacin

profunda del Estado debido a que la relacin de mando-obediencia deja de ser absoluta
tanto para el pueblo como para la autoridad.
El problema se agrava al considerar cmo sucede fcticamente la relacin entre
estos nuevos derechos morales con respecto a los sujetos y dinmicas de la poltica y del
derecho, ya que el consenso no viene dado por una misma unidad como en el caso
terico pues el proceso legislativo, el proceso judicial y los procesos de planificacin y
ejecucin de polticas pblicas que tienen por objeto los derechos morales escapan de la
tradicional unidad que ofreca el concepto de Estado.
En este escenario emprico la relacin entre la Constitucin y los derechos
humanos, al igual que el caso terico, implica la negacin de la soberana en sus dos
vertientes. Por cuanto refiere a la pluralidad de voluntades consensuadas encontramos
que el proceso de creacin de los derechos humanos no procede de la facultad
autorregulatoria del pueblo. En segundo lugar, la voluntad ya no es superior a toda
formalidad o normacin ahora se instituye una voluntad condicionada procedimental y
sustancialmente; efectivamente la decisin poltica fundamental deja de estar contenida
slo en la constitucin al erigirse los tratados internacionales como leyes supremas y
fundamentales; por lo que: a) la relacin entre el derecho positivo del territorio y el pueblo
se fractura; y b) la relacin de subordinacin del derecho positivo a la Constitucin acepta
una excepcin tratndose de la materia referida.
Tambin la toma efectiva de las decisiones polticas fundamentales aplicables a
un territorio se separa de la autoridad del territorio del Estado. Por cuanto hace a la
materia de derechos humanos, las autoridades estatales dejan de ser la ltima instancia
decisoria, pues existe un reconocimiento explcito de la fuerza y autoridad de los actos de
voluntad de autoridades supraestatales.
Lo anterior significa que la ley, la justicia y las polticas pblicas ya no se hacen
depender nicamente del consenso poltico nacional limitando el poder decisional de los
actores, y vulnerando con ello los dos principios que sustentan en pacto poltico del
constituyente: el principio democrtico y el de supremaca constitucional. Y en este
sentido es necesario preguntar quin es el soberano.
As el concepto de soberana (en sus dos acepciones: estatal y popular) como
poder absoluto pierde sus caractersticas de unidad y totalidad implicando en el sentido
poltico-jurdico no solo una fragmentacin de la decisin de conjunto sobre el modo y la

forma de la convivencia poltica, sino la desconcentracin y descentralizacin de las


dems funciones que la caracterizan.
As podemos concluir que estos nuevos derechos tienen una doble legitimacin en
cuanto al titular del poder que los instituye: a) desde el punto de vista filosfico y terico
prueban y justifican su razn de ser a travs de un proceso racional o discursivo, y b)
desde un punto de vista fctico las formas y procedimientos jurdicos por los cuales los
derechos humanos son incorporados al ordenamiento jurdico y a la Constitucin gozan
de una legitimidad formal, pero se cuestiona su legitimidad sustancial o democrtica ya
que los principios y las leyes exceden las fuentes de produccin nacional.
b) La divisin de poderes.- En la historia del Estado, la divisin o separacin de
poderes se instaur con la finalidad de evitar que un solo rgano concentrara todo el
poder pblico, de tal forma, la posibilidad de una arbitrariedad o abuso se reduca por la
existencia de varios rganos depositarios de una funcin especfica del poder. Este
principio poltico se ha consagrado en el texto Constitucional como parte esencial del
orden poltico y jurdico, as como de la fundamentacin de la legitimidad del poder
estatal.
La divisin tradicional del poder contempla al poder ejecutivo, legislativo y judicial; ii
los cuales realizaran las funciones estatales dentro del mbito de sus atribuciones y
competencias a fin de realizar el inters comn. Las dinmicas por las que oper la
separacin de poderes fueron dos principalmente: a) la distribucin de funciones, y b) el
control entre ellos a travs del sistema de pesos y contrapesos.
Junto con estos poderes constituidos tambin es necesario contemplar al pueblo
en su accin democrtica, ya que ser este sujeto colectivo el que legitime toda
institucin de poder. La importancia que habra de adquirir este sujeto poltico se debe a
su relacin con otro concepto: la soberana, de cuyo enlace result el denominado Estado
legislativo y en el principio de legalidad.iii Sin embargo el trnsito al Estado Constitucional
de Derecho traslad la autoridad e importancia poltica del poder legislativo al poder
judicial en razn de ser el principal garante de la Constitucin y de su supremaca.
ste cambio se acompa de una modificacin en la separacin y el control del
poder, pues hoy en da su estructura y sus dinmicas no se desarrollan exclusivamente
dentro de la territorialidad clsica del Estado sino muy por el contrario se extiende al
exterior hacia los nuevos rganos pblicos y privados de poder, modificando con ello la
triada clsica del poder estatal. Tal y como lo seala W. Stefani, al sealar una divisin a)

temporal para contemplar la duracin y rotacin del ejercicio del poder, b) la vertical o
federativa para referir el orden central y los regionales, c) la decisional que comprende el
cumulo de actores polticos que conforman la toma efectiva de decisiones, y d) la social
para referir lo poderes atendiendo los diferentes estratos sociales.iv
Estas nuevas divisiones del poder se muestran con mayor claridad al considerar el
caso de los derechos humanos pues para el caso mexicano implic la bifurcacin de la
legislacin y jurisdiccin estatal por la pertenencia del Estado a la ONU y a la OEA. A este
desvanecimiento de los lmites territoriales de los poderes estatales hay que sumar las
dinmicas poltico-jurdicas generadas por la privatizacin de lo pblico y la publicitacin
de lo privado que condujeron a la proliferacin de actores polticos pblicos y privados, de
tal manera que tambin se modifica la estructura clsica del poder y el concepto de
autoridad. A la par de estas dinmicas estatales externas encontramos que en el orden
interno la creacin de los denominados rganos autnomos impact a la tradicional
separacin de poderes (como es el caso de la CNDH).
Los rganos autnomos o de relevancia constitucional son aquellos estatuidos y
configurados por el texto constitucional como entes jurdicos que no dependen
orgnicamente de los poderes Ejecutivo, Judicial o Legislativo.v Para Garca-Pelayo
gozan de cuatro caractersticas a) son establecidos por el texto constitucional, b) sus
funciones son constitutivas del buen funcionamiento del modelo de Estado, c)
participacin directa en la direccin de la poltica estatal, y d) tienen paridad de rango
respecto de los tres poderes con los que mantienen relaciones de coordinacin.
En este sentido los derechos humanos no slo instauran un marco de
indecidibilidad a los poderes pblicos tradicionales y contemporneos, como ya fue
apuntado; sino que trastocan la divisin y forma clsica del poder poltico al venir
acompaados por unas nuevas autoridades (estatales y supraestatales) y una jurisdiccin
especial, que se extiende como una excepcin a la soberana interna y a la externa.
c) Contenido sustancial.- La conquista e instauracin de los derechos de los
gobernados tiene una larga historia que va desde los derechos civiles y polticos hasta las
actuales generaciones de derechos humanos;vi sin embargo y a pesar de que ambos
tipos de derecho se afirman primeramente como lmites al ejercicio del poder pblico, la
forma en que lo realizan es diferente, al igual que su relacin con la Constitucin.
La relacin entre los derechos civiles y polticos con respecto a la Constitucin
tiene una naturaleza contractual, por medio del lmite y control del poder se busc

garantizar las libertades de los gobernados. Por tanto la instauracin de un poder


constituido claramente mesurado por estos derechos se estima legtimo en tanto deriva
de la pluralidad de voluntades (pueblo); implicando una excepcin a la soberana interna
ms no al externa en tanto el equilibrio de poder se basaba en la igualdad por un mutuo
reconocimiento entre Estados (Westfalia y Utrecht).
La paz de Westfalia y el Tratado de Utrecht consolidaron el nacimiento del Estado
moderno; en el orden externo a travs de la delimitacin del espacio donde tiene
reconocimiento formal la autoridad poltica del Estado (mantenimiento de las fronteras) y
en el reconocimiento de su soberana, autonoma e independencia. Por cuanto hace al
orden interno implic la construccin de una ordenacin poltica consagrada en el
derecho pblico y el reconocimiento del poder de mando y coercin de la autoridad
estatal.
A raz de este derecho pblico se genera una tendencia estatal consistente en el
reconocimiento expreso de dichos derechos en el texto constitucional, su positivacin los
hacia transitar al rango de derechos fundamentales del orden poltico-jurdico. Este tipo
de Constituciones encontraron su ms amplio desarrollo en el modelo de Estado de
Derecho que a travs del principio del imperio de la ley busc limitar y controlar el
ejercicio del poder a travs del orden jurdico nacional; en este sentido tanto el contenido
de los derechos como su proteccin efectiva, quedaba a merced de la decisin del poder
estatal y al contenido expreso de la Constitucin.
No obstante la experiencia humana a principios del siglo XX sufri los peligros
derivados de un orden jurdico y poltico que slo tiene por lmite una validez
procedimental. La separacin del derecho y la moral haba hecho posible la concepcin y
aplicacin de derechos injustos (orden jurdico del Nacional Socialismo Alemn) como fue
el caso de la Segunda Guerra Mundial. Hecho que mostr la imperiosa necesidad de
crear un nuevo nexo entre la ley y la justicia, esta tendencia fue conformndose en el
escenario internacional a partir de la creacin de la ONU vii cuyo objetico inmediato fue
asegurar la paz internacional y evitar una atrocidad semejante.
La aparicin de este organismo internacional transform el orden poltico clsico,
al hacer posible que algunas de las funciones de los poderes estatales tuvieran lugar en
una sede supranacional, erosionando el concepto de soberana, pues a) el monopolio de
las funciones estatales se desquebraja y b) se diluye su poder decisional en ltima
instancia. Por ello se habla de una transicin del Estado Nacional al Posnacional, ya que

los atributos de la estatalidad clsica, basados en la territorialidad, se esfuman para dar


paso a procesos o dinmicas supraestatales caracterizados por la cooperacin de los
Estados en un mbito internacional (principio de subsidiariedad).
Las dinmicas supraestatales que transforman la soberana interna del Estado
pueden ser constatadas en la evolucin de las nuevas relaciones internacionales (entre
Estados, y Estados y organismos pblicos y privados), las cuales en conjunto constituyen
el denominado orden internacional o mundial. En virtud de que se transita de un orden
internacional fundado en la independencia del Estado sustentada en la soberana y en la
territorialidad (sistema Westfaliano) a un orden internacional fundado en la restriccin de
la soberana interna y externa, y en la distensin del criterio geogrfico (sistema PostWestfaliano).viii Ahora a la concepcin westfaliana de soberana externa (igualdad de los
Estados y a la representacin exclusiva de su sociedad) se agrega al derecho estatal con
el derecho internacional;ix que para algunos tericos significa la conformacin de un
embrionario Estado de Derecho Internacional.x
El derecho internacionalxi contiene derechos y obligaciones que los Estados se
comprometen voluntariamente a observar sin embargo, esta cesin constrie la propia
soberana y desafa los lmites territoriales en tanto implican normas jurdicas que
estructuran el sistema poltico y jurdico interno, y cuya validez se extiende a todos los
territorios de los firmantes como es el caso de la materia de los derechos humanos.
Materia que segn la CNDH de Mxico se extiende a las tres generaciones de
derechos humanos, que van desde el derecho a la libertad, a la vida, a la igualdad, a ser
electo y votar (primera generacin derechos civiles y polticos), a la asociacin, a la vida
cultural, a la educacin, a la informacin (segunda generacin derechos econmicos,
sociales y culturales), a la autodeterminacin de los pueblos indgenas, a un medio
ambiente adecuado (tercera generacin derecho de los pueblos o derechos de
solidaridad).
Por lo anterior tambin se trastoca la soberana interior, que se verifica en la
transicin del Estado de Derecho al denominado Estado Constitucional de Derecho.
Como se seal en el captulo precedente su originalidad radica en la instauracin de una
nueva Constitucin, pues adiciona a las normas jurdicas conformadoras del poder
poltico (forma, estructura y funcin del orden) un cmulo de principios ticos de
naturaleza internacional incorporando por vez primera una legalidad sustancial, como es
el caso de los derechos humanos.

En esta radical transformacin del Estado se habla por primera vez del Estado
como sujeto de responsabilidad internacional frente a: otros Estados, organismos
internacionales, comunidades o pueblos originarios, organizaciones civiles, y sobre todo
ante la persona cuya personalidad no se acredita ya bajo la vieja forma de la nacionalidad
sino que todo el contenido sustancial de los derechos humanos la protege por pertenecer
al gnero humano.
Ese principio denominado pro persona en Mxico fue integrado al sistema
normativo a travs de la reforma Constitucional en materia de amparo y derechos
humanos de junio 2011; su fin fue asegurar la justiciabilidad y eficacia de los derechos
humanos para lo cual faculta a los jueces del poder judicial a aplicar la norma ms
favorable a la persona, ya sea que se encuentre en el texto constitucional o en tratado
internacional.xii
Lo anterior implica que a travs del principio pro hominexiii se reforman los
sistemas normativos internos de acuerdo a la legislacin internacional para procurar la
promocin y defensa de los derechos humanos llevando a un condicionamiento
legislativo y judicial expreso hasta el punto de considerar a los tratados internacionales
como parte de la ley suprema del Estado; fracturando con ello la unidad de las normas
fundamentales de la Constitucin al existir fuentes diferenciadas de creacin y aplicacin
de la ley. Situacin que lleva a problematizar el principio de supremaca constitucional as
como la jerarqua normativa, temas que a continuacin sern atendidos.
d) El imperio de las leyes y la supremaca constitucional. El principio de
imperio de la ley tiene por objeto la limitacin y control legal de los procesos de poder
pblico, a pesar de ello las interpretaciones que se le han dado varan en tanto se ha
modificado el concepto de ley y ley suprema. As para el Estado de Derecho clsico la ley
en general fue producto de la voluntad popular que a travs del poder constituido daba
las normas generales del Estado de conformidad con la ley suprema o Constitucin y sus
normas fundamentales de tipo procedimental; en cambio para el Estado Constitucional de
Derecho stas ideas y dinmicas se ven modificadas con la entrada de la validez
sustancial y la incorporacin de principios ticos como ya fue sealado.
De esta forma se transit de la identificacin del Estado con la ley o relacin dem
iuris a una relacin sub iuris en la que el Estado se encuentra determinado es decir, de un
nexo necesario de identidad entre el sistema poltico y el sistema jurdico a un nexo de
determinacin del segundo respecto del primero.

El problema terico y prctico se enfatiza al momento de considerar la prdida de


unidad de la Constitucin pues como anteriormente se explic los principios ticos
pueden ubicarse en su texto como derechos fundamentales, o bien, estar referidos en
instrumentos internacionales, de lo anterior se deduce un cambio trascendental en el
principio de supremaca constitucional y el del imperio de la ley como a continuacin se
explicar.
El principio de supremaca constitucional se ha afirmado como una manifestacin
de la soberana interna del Estado pues refiere una norma que funda la relacin poltica y
jurdica de mando-obediencia, por lo que remite al acto de creacin del constituyente
originario que instituye a los rganos y las funciones estatales, es decir es la ley que
funda al Estado. En la medida en que el texto constitucional encarna de cierta forma la
voluntad popular se considera la norma de las normas; otra razn que justifica su
superioridad es que en ella se contienen su parte dogmtica referente a los derechos y
libertades, y la parte orgnica que instituye la forma de gobierno as como la organizacin
de los poderes pblicos (y los rganos autnomos) y sus respectivas competencias.
Desde el punto de vista jurdico es el origen de la validez del sistema normativo y por ello
se considera fuente de fuentes, en tanto que para la poltica es origen de la legitimidad
del poder y por ello se considera un cmulo de decisiones polticas fundamentales.
Cabe aclarar que la supremaca constitucional, en tanto criterio nico de validez y
legitimidad, se relaciona directamente con el concepto de rigidez constitucional; es decir,
con el establecimiento tanto del procedimiento de creacin normativa como de los
procedimientos especiales de reforma Constitucional (controles constitucionales). Los
limites a esos procedimientos se establecan en el propio texto constitucional, por lo que
la unidad

del

proceso

de creacin normativa salvaguardaba

la

relacin

de

correspondencia entre el Estado y su Constitucin, el monopolio de la ley y de la


coaccin.
La importancia de la supremaca Constitucional radic en que legitimaba y
validaba las decisiones polticas fundamentales del Estado a travs de sus propias
normas fundamentales y de sus controles de constitucionalidad, bajo esta perspectiva
implicaba necesariamente el reconocimiento de la autonoma y autodeterminacin del
pueblo y del Estado (soberana).
En esta medida, y dada la incorporacin directa o indirecta del control difuso de
convencionalidad o ex officio de los principios ticos y los derechos humanos al texto

constitucional, se puede afirmar la ruptura del principio de supremaca constitucional en


razn de la ausencia de soberana interna y externa. Pues la expresin primaria de la
soberana popular en la expedicin de la Constitucin deja de pertenecer en exclusiva a
los rganos pblicos del Estado, tal y como indica, no slo el reconocimiento de
autoridades y leyes supranacionales, sino en la tendencia de someter el derecho interno
a las normas del derecho internacional.
As los principios ticos de los derechos humanos superan y rompen el principio
de supremaca, pues su rgano de creacin trasladado a sede supranacional coloca al
poder legislativo estatal como mero rgano de aprobacin dejando de ser fuente
originaria de la validez jurdica, y la Constitucin deja de ser parmetro nico de validez.
Por otra parte, el poder judicial tambin queda desplazado pues algunas de las
resoluciones del mximo tribunal son susceptibles de recurrirse ante instancias
internacionales por lo que el rgano estatal no mantiene la decisin en ltima instancia
como antao se afirm.
Por todo lo anterior podemos aseverar que la dignidad humana no se supedita al
principio de supremaca constitucional, erigindose como lmite sustancial pero tambin
como elemento que preexiste al ejercicio del poder y a la conformacin del derecho. En
este sentido, la supranacionalizacin de los derechos humanos conforman el nuevo
criterio legitimador de la Constitucin, y por ende, como patrn o directriz que gua las
decisiones pblicas del Estado.
Bajo esta perspectiva las normas constitucionales dejan de ser las protagonistas
de la supremaca constitucional, en tanto se erigen como criterios de validez y legitimidad
los derechos humanos; tendencia que se manifiesta en el reconocimiento de la
vinculatoriedad de los tratados internacionales y de las jurisprudencias internacionales
como norma suprema del Estado. En este sentido, la jerarqua normativa tradicional se
transforma en razn de existir una complementariedad, o incluso una subordinacin, de
las normas estatales a las internacionales.
En la medida en que la Constitucin establece el orden poltico y jurdico de un
territorio es que se procura su continuidad a travs de procedimientos especiales de
reforma denominados controles de constitucionalidad. A raz de la reforma de junio de
2011 se instaur el denominado control ex officio o difuso de convencionalidad que se
agrega como un nuevo instrumento a los controles clsicos y por el cual se logra la

insercin y justiciabilidad del derecho internacional de los derechos humanos dentro de


los derechos fundamentales de la Constitucin mexicana.
El control ex officio faculta a los jueces a aplicar y resolver conforme al principio
pro homine es decir con la norma ms favorable a la persona ya sea que se encuentre en
el texto constitucional o bien en un tratado internacional. xiv Esta nueva concepcin de lo
que contempla la ley fundamental quebranta la pirmide kelseniana, pues en la cspide
ya no se ubica nicamente la grundnorm que funda la validez de sistema jurdico y la
legitimidad de su sistema poltico, sino que por sobre el derecho interno ahora se ubican
las normas de derecho internacional que contienen principios ticos.
Con respecto a dicha tendencia algunos autores como Dworkin plantean una
transicin del imperio de las leyes al imperio de la justicia, en razn de que la creacin y
aplicacin del derecho demuestra que los individuos pueden tener derechos que son
anteriores a los legislados es decir, que la regla de pertenencia del sistema jurdico no se
funda en el status lgico del positivismo, sino que la procedencia de la validez rebasa al
mismo sistema jurdico, ubicndose en el sistema tico. As el sistema jurdico: a) no es
un sistema de reglas, b) las reglas no son la nica fuente del derecho, y c) no hay
separacin conceptual entre el derecho y la moral.
El imperio de la justicia plantea en trminos generales: a) un derecho compuesto
por reglas y principios extrajurdicos para el caso de derechos subjetivos (y directrices
polticas para la actividad legislativa que tiene por centro el inters colectivo), b) un
derecho cuyo fundamento de validez son criterios morales, y c) una conexin conceptual
necesaria entre el derecho y la moral.
Por lo que habremos de concluir que en el Estado poswestfaliano en que
actualmente

el principio de imperio de la ley y el de supremaca constitucional son

trastocados al momento en que la ley fundamental o Constitucin pierde la unidad y su


primicia como primera fuente del orden jurdico interno.
En vista de los cuatro anlisis realizados podemos afirmar que la Constitucin ha
sufrido una grave transformacin, modificando con ello la forma de ejercer el poder y
pensar el derecho. Las causas las identificamos en las nuevas dinmicas y procesos
internacionales, pues paulatinamente han marcado la tendencia hacia la conformacin de
un orden poltico y jurdico internacional. Este nuevo orden materializado en el derecho
pblico internacional conlleva para el Estado una reduccin y restructuracin de su
soberana interna y externa. Tales situaciones ponen de relieve que el cambio en la forma

y contenido de la Constitucin est ntimamente ligado al ejercicio del poder del Estado,
es decir, a su soberana.
Las modificaciones trascendentales del poder, del derecho y de la soberana
emergen en la Constitucin, y son: a) la implementacin de una doble legitimacin de la
ley (formal y sustancial) apunta por una parte a la introduccin de una fuente de
produccin internacional y por otra al reconocimiento de un poder legislativo extraestatal,
hechos que en el fondo problematizan el concepto de soberana (y de unidad del poder y
del derecho) y su relacin con los rganos y procesos de legitimacin del poder y de las
normas; b) la doble legitimacin de la ley tambin conlleva una restructuracin de la
divisin clasifica del poder pues se bifurca hacia el escenario internacional y subnacional,
lo que es posible como una excepcin a la soberana interna y externa; c) la legitimacin
sustancial en tanto relacionada con principios y directrices ticos implica la negacin de
una plena autonoma y autodeterminacin, esto es, la libertad y la capacidad de decisin
de las autoridades estatales se restringe constituyendo un marco de indecibilidad; y d)
por ltimo, la identificacin de los principios y directrices (de procedencia internacional)
como normas supra constitucionales adems de poner en duda la unidad del poder y el
derecho del Estado, tambin cuestiona la existencia de la soberana en tanto la ley
fundante del sistema poltico y jurdico no procede exclusivamente de autoridades
estatales.
De este modo, podemos establecer que las anteriores tendencias muestran
sintticamente los efectos polticos y jurdicos de la validez sustancial y la concrecin de
la esfera de lo indecible. Por una parte, propician la ruptura de la unidad legislativa a
travs de dos tendencias: a) de forma directa las leyes internacionales, cuya jerarqua
normativa se equipara a la de la ley suprema, fragmentan el proceso de creacin
normativa y la unidad de la Constitucin, y b) de forma indirecta, la jurisprudencia
internacional ha adquirido una mayor fuerza vinculante modificando la tradicional
jerarqua normativa. Ambos confirman la ruptura entre Estado y Constitucin es decir, la
modificacin en la toma efectiva de decisiones pblicas.
Por otra parte, la validez sustancial y la concrecin de la esfera de lo indecible
tambin modifican el fundamento legitimador del poder y el derecho. La sustitucin del
criterio procedimentalista por el sustancialista provoca que la pertenencia al sistema
jurdico o poltico venga determinado por principios y directrices ticos.

i Op. Cit. Scmitt, Carl. Teora de la Constitucin. P.100.


ii Aunque tal separacin no es absoluta ya que el un poder puede ejecutar actos que materialmente corresponde a otros
poderes. Tesis registro 237686. Amparo en revisin 2606/81. Sucesin de Carlos Manuel Huarte Osorio y otro. 22 de
octubre de 1981. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Irritu. Secretario: Manuel Plata Garca. Sptima poca

iii De tal forma la separacin y control del poder contenidas en la Constitucin refieren: a) la fragmentacin del poder
poltico a travs de la instauracin de funciones estatales, y b) la unificacin del poder poltico a travs de prcticas
democrticas. En este sentido la divisin formal del poder se legitima procedimentalmente a travs de la democracia .

iv cfr. Garca Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo. Alianza. Madrid, 1996.
v Voz Organismos Constitucionales autnomos en Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Tomo II.
vi Actualmente se reconocen tres generaciones de derechos humanos, la primera tiene por centro la libertad y se
materializa en los derechos civiles y polticos; la segunda tiene por principio la igualdad y engloba los derechos
econmicos, sociales y culturales, y la tercera se vincula con el principio de solidaridad que se materializa en
diversos derechos.
vii Proceso de creacin y caractersticas, ver supra introduccin y capitulo I.
viii Cfr. Weiss, Thomas y Sam Daws. The Oxford Handbook on the United Nations. Oxforf Univesity Press,
2008. p.p. 5 y ss. Bremer, Juan. De Westfalia a Post-Westfalia. Hacia un nuevo orden internacional. IIJ-UNAMix Thakur, Ramesh y Weiss Thomas. The United Nations and global governance. Indiana Univesity Press, 2008. p.p. 189 y
ss.

x El Estado de Derecho Internacional incorpora a los principios del Estado de Derecho clsico (a) el
sometimiento de los actores al principio de legalidad por ser manifestacin del pueblo, b) la no arbitrariedad de
la autoridad, c) sistema de pesos y contrapesos que limite los rganos de poder, y d) garanta de los derechos y
libertades fundamentales) la rendicin de cuentas, procesos de transparencia en la creacin de la normatividad
internacional, entre otras. Cfr. Becerra Ramrez, Manuel y Nuria Gonzlez Martnez. Estado de Derecho
Internacional. IIJ-UNAM. Mxico. Captulo I Hacia la creacin de un Estado de Derecho Internacional.
xi El derecho internacional puede ser entendido como un sistema descentralizado en cuanto no tiene rganos
creadores, ni ejecutores de las normas jurdicas internacionales, y an ms la jurisdiccin est a manos de los
mismos sujetos del derecho internacional. Becerra Ramrez, Manuel. El control de aplicacin del derecho
internacional. En el marco del Estado de Derecho. IIJ-UNAM. p. 1.
xii Tesis P. LXVIII/2011(9a) Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Dcima poca, Libro III, Diciembre de 2011,
Tomo 1, Pg. 535 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD.- De conformidad con lo previsto en el artculo1o. de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, todas las autoridades del pas, dentro del mbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar

no slo por los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal, sino tambin por aquellos contenidos en los
instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretacin ms favorable al derecho
humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona Es en la funcin jurisdiccional, como
est indicado en la ltima parte del artculo133 en relacin con el artculo 1o. constitucionales, en donde los jueces estn
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados internacionales, aun a pesar de las
disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior

xiii Desde el campo doctrinal se ha considerado que el referido principio "pro homine" tiene dos variantes: a) Directriz de
preferencia interpretativa, por la cual se ha de buscar la interpretacin que optimice ms un derecho constitucional. Esta
variante, a su vez, se compone de: a.1.) Principio favor libertatis, que postula la necesidad de entender al precepto
normativo en el sentido ms propicio a la libertad en juicio, e incluye una doble vertiente: i) las limitaciones que mediante
ley se establezcan a los derechos humanos no debern ser interpretadas extensivamente, sino de modo restrictivo; y, ii) debe
interpretarse la norma de la manera que optimice su ejercicio; a.2.) Principio de proteccin a vctimas o principio favor
debilis; referente a que en la interpretacin de situaciones que comprometen derechos en conflicto, es menester considerar
especialmente a la parte situada en inferioridad de condiciones, cuando las partes no se encuentran en un plano de igualdad;
y, b) Directriz de preferencia de normas, la cual prev que el Juez aplicar la norma ms favorable a la persona, con
independencia de la jerarqua formal de aqulla. poca: Dcima poca, Registro: 2005203, Libro 1, Diciembre de 2013,
Tomo II, PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN.
xiv En el sistema mexicano los tratados son jerrquicamente superiores a la legislacin federal de acuerdo con la tesis 192,
867 de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con el rubro Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por
encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin federal. Esto significa, por una parte, que
en caso de contradiccin con la legislacin federal, prevalecen lo dispuesto por los tratados en aplicacin del criterio
jerrquico de solucin de conflictos normativos y, por la otra, que ante la existencia de vacos normativos en la legislacin
federal, las normas contenidas en los tratados sirven como pautas o principios tiles para interpretacin e integracin del
ordenamiento. Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La aplicacin judicial de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.