ndice

1. Introduccin................................................................................................... 1
2. Evolucin histrica y legislativa.....................................................................2
2.1.Concepto de Principio de legalidad..........................................................2
2.2.Concepto de Principio de legalidad penal................................................2
2.3.Antecedentes........................................................................................... 3
2.4.Evolucin legislativa a nivel constitucional e internacional.....................5
3. El principio de la legalidad............................................................................. 7
3.1.El principio en el Poder Ejecutivo.............................................................8
3.2.El principio en el Poder Legislativo..........................................................9
3.3.El principio en el Poder Judicial..............................................................10
4. Principio de legalidad de conformidad con la ley.........................................11
5. Garantas del principio de Legalidad............................................................13
5.1.Garantas individuales implcitas...........................................................13
5.2............................................................................................................... 14
5.3.NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA...............................14
5.4.NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA..............................14
5.5.NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA..............................15
5.6.NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA..............................16
5.7.Interpretacin en el estado social y democrtico de derecho................17
6. Conclusin................................................................................................... 18
Bibliografa........................................................................................................ 19

Introduccin
El principio de legalidad es un principio fundamental. Generalmente es reconocido
en los ordenamientos supremos de los diferentes Estados; ello se debe a la
relacin supra/subordinado entre los representantes del Estado y los gobernados
en virtud de los cuales los primeros afectan la esfera jurdica de los segundos;
esto es, el estado al desplegar su actividad afecta los bienes y derechos del
subordinado cuando se impone el ejercicio del poder. As, este Estado moderno
interviene de forma reiterada, intensa y generalmente contundente en muchas
reas de la vida de los gobernados afectando sus derechos, incluso aquellos que
el subordinado tiene en la ms alta estima, aquellos que son bsicos para su
subsistencia, porque el Estado legisla, dicta y emite actos que trascienden el
estatus de cada uno, o que carecen de respaldo legal o del respaldo legal
adecuado o suficiente. El principio de legalidad esta para intervenir en estas
ocasiones, cuando no exista el apego debido a la legalidad por parte del Estado
en la afectacin al subordinado.

Hctor Miguel Melgarejo

Hernndez

Evolucin histrica y legislativa

No puede haber delito del derecho criminal ni pena, sin una ley previa en la que se
describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se
establezca la correspondiente sancin retributiva. Este principio es universalmente
conocido a travs de la frmula plasmada por Feuerbach: nullum crimen nulla
poena sine lege; y se le denomina tambin principio de la legalidad de los delitos y
las penas.1

Concepto de Principio de legalidad

El Principio De Legalidad es un axioma de valoracin de lo justo por una sociedad
en virtud del cual no se puede aplicar una sancin si no est escrita previamente
en una ley cierta.
El principio de legalidad es presupuesto en todo el discurso jurdico, tanto en la
descripcin (textos y tratados) como en la argumentacin (alegatos). El principio
opera en dos niveles: descriptivo y justificativo. El tenor del principio podra
formularse as: (1) es regla de competencia; es el derecho de un Estado, todo acto
jurdico (orden, decisin, mandato) supone una norma jurdica que confiere
facultades; todo poder o facultad requiere necesariamente de fundamentacin
jurdica. (2) La legalidad debe controlar los actos de los funcionarios (el exceso o
desvo de poder, decisin ultra vires, son cuestiones jurdicas). 2

Concepto de Principio de legalidad penal

El Principio de Legalidad Penal es el fundamento en virtud del cual ningn hecho
puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya previsto como
tal.3
1 DE LA MATA, Jos; SNCHEZ, Jos Miguel; ALCACER, Rafael; LASCURAN, Juan
Antonio. Teora del Delito, Escuela Nacional de la Judicatura, 2007, pg 53
2 Op. Cit. pg. 64
2

Hctor Miguel Melgarejo

Hernndez

Antecedentes
En cuando al origen del principio de legalidad, podemos decir que, si bien en el
derecho Romano hubo aplicaciones del mismo, su verdadero origen est en la
Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los
nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que nadie
podr ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, segn
la ley del pas (art. 48 de la Carta Magna), adems el Rey reconoce que slo el
Parlamento podr dictar Leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por
la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la
cual entre sus artculos se destacan: Art. 5: La ley no tiene derecho de prohibir
sino las acciones perjudiciales a la sociedad, todo lo que no est prohibido por
la ley no puede ser impedido; nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no
ordena. Art. 8: Nadie puede ser castigado ms que en virtud de una ley
establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada.
El principio de legalidad tambin fue recibido por la Constitucin de los Estados
Unidos (1787) y de ella lo toma la Constitucin Argentina, la cual, como ya
sabemos,

lo

contiene

en

sus

arts.

18

19.

Dada la importancia del principio de legalidad y de la necesidad de su existencia

para lograr un ordenamiento jurdico penal justo, todas las legislaciones
contemporneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios y basados en la
fuerza, los cuales para lograr sus fines polticos, han desconocido el principio de
legalidad. Esto ltimo, sucedi en 1926 en la legislacin rusa, la cual admiti la
analoga en materia penal y sostuvo que el principio de legalidad era un principio
3 Op. Cit. pg. 68
3

Hctor Miguel Melgarejo

4
Materia Penal y sostuvo que el principio de legalidad era un principio.
Hernndez

Otros autores opinan que el Principio de Legalidad tiene origen en el siglo XVIII, y
parte como una reaccin contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y la
inseguridad jurdica.
La filosofa de esa poca apunta a esta direccin con Charles Louis de Secondat
barn de Montesquieu y Jean Jacques Rousseau.
Su verdadero enunciado est en el libro De los delitos y de las Penas de Cesar de
Bonesana, marqus de Beccaria.
"slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta autoridad no
puede residir ms que en el legislador que representa aun toda la sociedad
agrupada por una contrato social."
El Poder Legislativo (se pensaba en esa poca) es incapaz de equivocarse.
El Principio de Legalidad fue plasmado por primera vez en la Clusula N 39 de la
Carta Magna de Juan 1ro:
"Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos
o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de
cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros que
lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley
del reino." (Carta Magna, Clusula 39).
Esto, no es as, lo que est plasmado en esta Clusula N 39 de la Carta Magna
de Juan sin tierra es el Principio de legalidad jurisdiccional (Nemo damnetur
nisis per legale iudicium) que dice que no hay condena sin sentencia firme de
sus pares y con arreglo a la ley del reino.

4 Cfr. Op. Cit. pgs. 24-38

4

La tnica latina Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege del Principio de
legalidad penal lo pone posteriormente Anselmo von Feuerbach. Luigi Ferrajoli
encuentra un creador anterior a Feuerbach como autor de la tnica latina.

Hctor Miguel Melgarejo

Hernndez

Evolucin legislativa a nivel constitucional e

internacional

El constitucionalismo es relativamente nuevo no tiene ms de doscientos aos,

surge con la revolucin burguesa. . Es la expresin de dos grandes corrientes, el
contractualismo y el Iusnaturalismo y comienza con la constitucin de los Estados
Unidos firmado en Filadelfia 1774, luego en Virginia en 1776 y en Meryland en
1776) y la constitucin francesa de 1789. Fue el positivismo Legislativo quien
impuls el proceso de codificacin Europea, las leyes comienzan a ser
sistematizadas de manera clara, sencilla y precisa para que cada persona pudiera
saber y prever las consecuencias de sus conductas; de esta manera los Jueces
debera de limitarse a aplicar la ley. Su consagracin legislativa se realiz en la
poca moderna, con la formacin de los Estados, y especialmente con la
constitucin Norteamericana de 1776 (Virginia, Maryland) y con la declaracin
Francesa de los derechos del Hombre y del

Ciudadano en 1789, pues

expresamente seala su Art.08 que la ley slo puede establecer las penas
estrictamente necesarias; nadie puede ser

penado sino en virtud de una ley

establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada, aqu nace

bsicamente el principio de Legalidad constitucionalmente protegido. Los
antecedentes anteriores como la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin
Tierra, de 1215 y la Constitutio Criminalis Carolina Germnica de 1532, no poseen
el sentido moderno del principio de legalidad, el primero es bsicamente una
garanta procesal y no exclua a la costumbre y la segunda no prohiba la analoga
contra el reo. Podemos concluir pues que a partir de la ideologa liberal impulsada
por la ilustracin y consagrada polticamente a partir de la revolucin francesa, se
concibe al principio de legalidad como un lmite del poder punitivo del Estado
dotada del sentido de garanta para la libertad del ciudadano. Slo desde entonces
el principio nullum crimen, nulla poena sine lege es, un palladiun de la libertad
5

ciudadana. El principio de legalidad se encuentra por primera vez en 1776 en las

constituciones de algunos estados federados americanos (Virginia Maryland),
luego en el cdigo penal austriaco de Jos II, de 1787, en la clebre declaracin
francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, y poco despus
Hctor Miguel Melgarejo
Hernndez

tambin en el preubisches Allgemeines Landrecht (derecho General del territorio

Prusiano) de 1794. A partir de aqu penetra en las leyes de los Lander alemanes
del siglo XIX, y en primer lugar en el StGB bvaro de 1813, redactado por Anselm
Von Feuerbach, fue este quien origin los fundamentos de la clebre formula en
latn Nulum Crimen Nulla Poena Sine Lege, que reflej y preciso una de las

conquistas de la Revolucin Francesa (Art.8 de la declaracin de los derechos del

hombre del 26 de agosto del 1879 y de la constitucin del 3 de septiembre de
1791). Antes haba sido acogido en el Hill Of Rights firmado en Filadelfia (1774),
luego en Virginia (1776) y Meryland (1776). Asimismo en la actualidad el principio
de legalidad ha sido recogido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, como en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Nuestra Constitucin lo consagra en su artculo 18, cuando establece: ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundamentado en la ley
anterior al hecho del proceso
Este principio constituye una de las principales garantas individuales en el estado
de derecho, pues asegura al ciudadano que solo podr ser perseguido en sede
criminal por aquellas acciones a las que (de modo taxativo) el legislador amenaza
con pena.5

5 Torres y Torres Lara Asociados-Abogados, Principio de Legalidad Penal, Torres

y Torres Lara, Lima, 2000, Pgs. 5-7
6

Samaria Alba Carretero

El principio de la legalidad
El primer acercamiento que tenemos al principio de legalidad nos es natural; la
razn de esto es que los fenmenos naturales que se suceden a nuestro alrededor
obedecen las leyes de la naturaleza. Cuando una manzana cae al suelo
simplemente est ajustando su actuacin a la ley de la gravitacin universal.
Cuando hemos colocado nuestro libro favorito en el bur junto a nuestra cama,
esperamos sin siquiera pensarlo encontrarlo ah mismo al da siguiente, en el
mismo estado de reposo, cumpliendo con una de las leyes de Newton a menos,
claro est, que acte sobre l una fuerza resultante y lo mueva de ese lugar.
Siempre esperamos que las cosas que suceden naturalmente, sigan sucediendo
naturalmente, sigan ajustndose a las leyes de la naturaleza, sigan actuando
apegadas a la legalidad natural, como lo seal Mario Bunge: todo cuanto
acontece satisface por lo menos una ley.
Este es el principio de legalidad natural; la ley rige el acontecimiento, el
acontecimiento se sujeta a la ley y nunca esperamos que el acontecimiento viole
la ley; sera antinatural. As que aprendemos de la naturaleza que todo
acontecimiento natural ajusta su actuacin al orden legal natural.
De esta manera, el principio de legalidad se opone a los actos que estn en
contraste con la ley, a los actos no autorizados por la ley y a los actos no
regulados completamente por la ley.
As, la formulacin del principio de legalidad toma un matiz de claridad, nos enfoca
en la competencia y la legalidad, y es en parte esttico y en parte dinmico. En su
aspecto esttico establece quin debe realizar el acto y cmo debe hacerlo; en su
aspecto dinmico, la conformidad de actuacin de la autoridad y la conformidad
del resultado de su actuacin con la ley.
El principio de legalidad demanda la sujecin de todos los rganos estatales al
derecho; en otros trminos, todo acto o procedimiento jurdico llevado a cabo por
las autoridades estatales debe tener apoyo estricto en una norma legal, la que, a
7

su vez, debe estar conforme a las disposiciones de fondo y forma consignadas en

la Constitucin.6
Dos son los extremos que combate este principio. Por una parte
se opone
al
Samaria
Alba Carretero
irracional apego a la ley, es decir que el principio de legalidad exige la conformidad
de actuacin al orden normativo, pero sin que se entienda que las leyes que lo
conforman son simples ecuaciones matemticas cuyo resultado debe ser exacto,
derivado de procedimientos meramente mecnicos. Por la otra, tambin se opone
al capricho en su aplicacin, porque no tolera que el humor, el antojo o el gusto de
la autoridad influyan en el resultado.

El principio en el Poder Ejecutivo

En el caso del Poder Ejecutivo, tanto las normas adjetivas como las normas
sustantivas requieren de plena ejecucin. Es en este poder donde la aplicacin del
principio debe ser total, absoluta, en estricto apego al principio; es aqu donde la
mejor expresin del principio se completa, porque si la autoridad solo puede
hacer lo que la ley le permite, en cualquier sentido es plenaria en el Poder
Ejecutivo. La razn estriba en que es el Poder Ejecutivo el encargado de guardar y
hacer guardar tanto el ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que
de l se deriven. l tiene que cumplir tanto con las normas sustantivas como con
las adjetivas, precisamente porque es el encargado de cumplir y hacer cumplir las
leyes que emanen del ordenamiento supremo; entonces, realmente sern
contados los casos en los que podr tener cierto margen de apreciacin en la
ejecucin del orden legal; fuera de esto su enfoque ser la estricta legalidad.
Quizs el caso ms representativo de la apreciacin ejecutiva lo sea el ejercicio de
facultades discrecionales, es decir, si generalmente el Poder Ejecutivo actuar
apegndose a la legalidad, tratndose de facultades discrecionales existir cierto
margen de apreciacin sujeto nicamente a los criterios y principios implcitos en
el propio orden legal.
Tratndose de facultades discrecionales existir un cierto margen de apreciacin
sujeto a los principios y criterios implcitos en el orden legal; se tomarn en cuenta
probablemente la justicia, la equidad, la eficacia, la eficiencia y la efectividad, entre
otros.

6 Cfr. ISLAS, Roberto. Sobre el principio de legalidad, Anuario de Derecho

Constitucional Latinoamericano Ao XV, Montevideo, 2009 pgs. 4-7
8

De esta forma, el principio de legalidad referente a normas adjetivas y sustantivas

aplica plenamente al Poder Ejecutivo; la estricta legalidad debe ser su objeto y
propsito para que, como en el caso de ejemplo anterior, el obligado sepa lo que
ser materia de revisin y la finalidad que se persigue con ella. La salvedad en
este caso sera el ejercicio de facultades discrecionales que necesariamente
conlleva la libre y prudente aplicacin de criterios y principios implcitos en el orden
legal para la apreciacin de las circunstancias de cada casoSamaria
particular.
As,
Alba Carretero
consideraremos apegada la actuacin del Poder Ejecutivo al principio de legalidad
cuando quien debe realizar el acto lo realice como deba hacerlo y exista
conformidad del resultado de su actuacin con la ley y el ordenamiento supremo.
Adems, tomaremos en cuenta en nuestra valoracin el ejercicio de la facultad
discrecional, el irracional apego a la ley y el capricho en su aplicacin. Ante la
presuncin de incumplimiento de la autoridad por el no apego al principio de
legalidad, el afectado podr solicitar ante la instancia correspondiente la anulacin
de dicha actuacin y su resultado.7

El principio en el Poder Legislativo

En el caso del Poder Legislativo, en el ordenamiento supremo lo que tenemos son
normas adjetivas de creacin, derogacin y reforma de leyes y del propio
ordenamiento supremo. No encontramos que este poder tenga relacin con
normas sustantivas; ni las aplica ni las ejecuta. Su funcin consiste en la
produccin de expresiones con contenidos normativos, agrupadas en leyes o en
reformas al ordenamiento supremo que tienen sustento en el derecho positivo,
el derecho comparado, la costumbre y en los hechos sociales que necesitan ser
regulados, en las que subyace la voluntad nacional o voluntad soberana, lo que
Montesquieu llam la voluntad general del Estado.
As este poder debe aplicar estrictamente el principio de legalidad por la
naturaleza de su funcin en la creacin, derogacin y reformacin de las leyes (y
en lo que corresponda al ordenamiento supremo), es decir, es determinante la
estricta aplicacin del principio de legalidad en su funcin legislativa porque de ello
depende la validez de su creacin, que su creacin sea ley y que por ende sea
vlida. El Legislativo tiene que cumplir con las normas adjetivas de produccin de
las leyes que establezca el ordenamiento supremo porque ante el menor
incumplimiento su producto puede ser invalidado. Y no solo esto: el acotamiento
productivo que enfrenta se encuentra en el propio ordenamiento supremo. Cuando
7 Op. Cit. pgs. 7-9
9

produce una ley debe respetar ese ordenamiento supremo; de ninguna manera
puede violentarlo; su producto no puede contradecir ninguna norma jurdica
suprema; as, su creacin no solo debe ajustarse al marco supremo y no salirse de
l, sino que adems, internamente, no debe estar en conflicto con l.
La presuncin es que cuando produce una ley respeta esos principios y de
ninguna manera pretende derogarlos; as, el principio que establece a lo
imposible nadie est obligado es respetado por el legislador implcitamente en
Samaria
Alba Carretero
cada produccin legislativa al no establecer obligaciones de imposible
realizacin.
Entonces, de conformidad con lo dicho, existir afectacin al principio de legalidad
cuando el producto:
1. no sea creado por el facultado para producirlo, o
2. no sea producido de conformidad con la norma adjetiva suprema, o
3. el contenido contradiga alguna norma suprema, o
4. el contenido no respete los principios del derecho.
En estos casos el producto es invlido total o parcialmente. En los casos 1 y 2 la
invalidez es completa, recae sobre todo el producto; se presenta porque el creador
no tiene facultad para crear o porque no se ci a la norma adjetiva establecida
para su produccin. En los casos restantes la invalidez puede recaer o en una
parte del producto o en todo, lo que depender de si el contenido respeta o no las
normas supremas y los principios del derecho.8

El principio en el Poder Judicial

La razn estriba en que el Poder Judicial tambin es encargado de guardar y
hacer guardar tanto el ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que
de l emanen. En lo particular, la aplicacin del principio en cuanto a normas
adjetivas del proceso judicial debe ser total, absoluta, plenaria, en estricto apego a
l; aqu tambin la mejor expresin del principio toma completitud. En cuanto a las
normas sustantivas, el principio le rige casi plenamente; la razn particular es que
en los ordenamientos supremos de cada
Cuando un caso es puesto a consideracin del juez, lo primero que hace es
componer la norma, esto es, la reescribe a partir de los textos donde las busca
8 Cfr. Op. Cit. pgs. 9-11
10

generalmente la ley, por ser la fuente del derecho. La razn de ello es que la
mayor parte de las veces, los textos jurdicos no contienen normas redactadas en
la forma cannica; por eso, precisamente, es que el jurista debe interpretarlos para
extraer de ellos las normas jurdicas. As que, como la norma est compuesta de
dos elementos, la descripcin de la conducta y la consecuencia.
El que cometa el delito de homicidio debe ser condenado a una pena de prisin de
entre doce y veinticuatro aos
Samaria Alba Carretero
Como se puede observar, en el aspecto general existe un apego a la estricta
legalidad por el Poder Judicial, ya que en la ley formal encuentra tanto la
descripcin normativa de la conducta como la descripcin de la pena, y con la
subsuncin encuadra tanto la conducta como la solucin individual en ellas. Pero
esto no es todo; el juez tambin compuso la norma general, y esta norma general
no solo es expresin normativa, sino que tambin con lleva jurisprudencia tcnica,
costumbre, etctera. Por otra parte, tambin subsumi un supuesto de hecho en la
descripcin normativa de la conducta, y desde luego que la solucin individual que
l infiri tambin la subsumi en la predeterminacin legal.
De manera que el principio de legalidad referente a normas adjetivas y sustantivas
aplica plenamente en lo general al Poder Judicial, ya en lo particular, tratndose
de normas sustantivas existe valoracin y apreciacin discrecional, si bien la
estricta legalidad debe ser su propsito para que exista congruencia y pueda
justificar su decisin. Por lo tanto consideraremos apegada la actuacin del Poder
Judicial al principio de legalidad cuando quien debe realizar el acto lo realice como
deba hacerlo y exista conformidad del resultado de su actuacin con la ley y el
ordenamiento supremo. 9

Principio de legalidad de conformidad con la ley

El trmino conformidad denota no una propiedad sino una relacin: precisamente
una relacin entre un acto y la norma o el conjunto de normas que lo regulan.
Conformidad es, por tanto, un predicado que concierne a todo acto que est
regulado por normas. El acto en cuestin, naturalmente, puede ser un acto
singular y concreto (una medida, en sentido amplio) o bien un acto que sea
normativo (por ejemplo, un reglamento).

9 Cfr. Op. Cit. pgs. 11-12

11

La nocin de conformidad requiere, sin embargo, algunas aclaraciones. La

conformidad material, entendida en sentido estricto, debe ser cuidadosamente
distinguida de la mera compatibilidad: se trata de dos nociones lgicas del todo
distintas. Si compatibilidad significa ausencia de contradicciones, conformidad
significa ms bien deducibilidad; por tanto, es conforme a la ley todo acto cuyo
contenido sea (no slo compatible con la ley, sino) lgicamente deducible de ella.
Por otra parte, un acto puede ser deducido de una norma de acuerdo con (por lo
Samaria Alba Carretero
menos) dos distintos modelos argumentativos.
En otras palabras, la ley puede regular el contenido de un acto por lo menos en
dos modos diversos o, si se quiere, con dos distintos grados de intensidad: por un
lado, puede limitarlo (en negativo), circunscribirlo en determinados confines; por
otro lado, puede vincularlo (en positivo), dirigirlo por una calle con una sola
salida, y por tanto predeterminarlo enteramente. En otras palabras, el poder
conferido por la ley es un poder discrecional.
En el otro caso, el acto autorizado por la ley no puede ms que asumir el
contenido predeterminado por la ley, y ningn otro; no hay ms que un slo acto
conforme a la ley. De tal forma que el rgano, titular del poder conferido por la ley,
no tiene ningn margen de eleccin. En este caso, el poder conferido por la ley no
es un poder discrecional, sino enteramente vinculado.
El legislador suele regular del primer modo los poderes de la administracin
pblica, y del segundo los poderes de los rganos jurisdiccionales. En un caso, el
legislador confiere discrecionalidad administrativa; en el otro, no confiere ninguna
discrecionalidad (ms que aquella que es intrnseca a toda actividad aplicativa del
derecho, en cuanto la aplicacin presupone la interpretacin). Pero es importante
subrayar que el grado de conformidad a la ley requerido por un acto depende no
ya del acto en cuestin.10

10 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teora Constitucional, Distribuciones

Fontamara, Mxico, D.F., 2001, pgs. 75-87

12

Omar Andrs Espinoza Pulido

Garantas del principio de Legalidad

Garantas individuales implcitas

El Cdigo Penal dispone que delito es el acto u omisin que sancionan las leyes
penales, por lo cual, slo la ley penal puede contener las conductas delictivas y
las penas o medidas de seguridad a imponer.
De la necesaria publicacin de la norma penal para su validez se deduce el
reconocimiento de la ley escrita como nica fuente del derecho penal (lex scripta).
En consecuencia queda prohibido incriminar conductas o incrementar penas
utilizando como fundamento los usos y costumbres sociales sin que ello est
dispuesto en la ley; en otras palabras el denominado derecho consuetudinario, no
es aplicable en nuestro derecho penal.
Pese al mandato de certeza jurdica que debe de observar el legislador penal,
sera imposible describir en la ley todas y cada una de las particularidades de la
conducta prohibida tal y como en la realidad; por ello, el legislador, se ve obligado
a realizar un proceso de abstraccin a partir de hechos reales, y de esa forma
crear una norma que con cierto grado de generalidad descriptiva pueda
abarcarlos; de ah que en muchas ocasiones se requiere interpretar el sentido de
la ley para determinar con precisin lo prohibido por el legislador, a travs de la
norma penal.
La seguridad jurdica es uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho,
y tiene como punto de partida la frase; para el ciudadano lo no prohibido est
permitido; la seguridad jurdica del ciudadano inicia con el conocimiento previo de
las conductas prohibidas y se materializa con la plena libertad de realizar las
dems conductas, sin temor a ser sancionado penalmente.
13

Las normas jurdico-penales, como consecuencia del principio de legalidad, deben

reunir una serie de requisitos que se sintetizan en la tradicional exigencia de lex
Omar Andrs Espinoza Pulido
certa, lex praevia, lex stricta y lex scripta.11

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA

Esta garanta exige al legislador que formule las descripciones de las conductas
delictivas de la manera ms precisa posible, es decir la Ley penal debe ser
redactada con la mayor precisin posible (lex certa), principio que est dirigido al
legislador y que se le exige que los tipos penales han de redactarse con la mayor
exactitud posible, evitando los conceptos clsicos, recoger las inequvocas
consecuencias jurdicas y prever solo marcos penales de alcances limitado. La
razn del mandato de determinacin radica en que la reserva de la ley nicamente
puede tener completa eficacia si la voluntad jurdica de la presentacin popular se
ha expresado con tal claridad en el texto que se evite cualquier decisin subjetiva
y arbitraria del juez.
La claridad y la certeza con que se describe el tipo penal garantizan tambin que
cualquier persona sepa de antemano qu comportamiento se encuentra prohibido
y cul es la pena conminada.
Esto es, para la praxis an ms relevante que la prohibicin de la analoga, el
verdadero peligro para ste principio no proviene de la analoga, sino de las leyes
penales imprecisas o indeterminadas, la punibilidad no est legalmente
determinada antes del hecho, sino que sera el juez quien tendra que fijar que
conducta infringe el bien comn de modo intolerable. Por tanto la infinita
multiplicidad de tipos penales (dentro y fuera del cdigo penal) es una
consecuencia del principio de legalidad. Pero tambin son inadmisibles las penas
totalmente indeterminadas.12
El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la ley es una
prescripcin dirigida al legislador para que este dote de significado unvoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsuncin del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre.

11 Cfr. CABRAL, Luis. Compendio de Derecho Penal Parte General, ALBERTOPERROT, Buenos Aires, pgs. 58-68
12 Cfr.

Torres y Torres Lara Asociados-Abogados, Op. Cit. pg. 15

14

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA

Omar Andrs Espinoza Pulido

Este principio es conocido como la prohibicin de la retroactividad de la Ley penal,

el cual busca fortalecer la Seguridad Jurdica, y exige que el ciudadano conozca,
en la actualidad, qu conducta est prohibida y cul es la pena que se aplica al
infractor, en consecuencia est prohibida promulgar leyes penales con efectos
retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, significa que una accin
impune al tiempo de su comisin no puede ser considerada ms tarde como
punible, al igual que se excluye la posterior agravacin penal. La prohibicin de la
retroactividad se aplica, adems a otros empeoramientos posteriores de la
situacin jurdica del delincuente.13
A nivel de la criminalizacin primaria se busca evitar que se introduzcan nuevos
delitos o figuras agravantes con posterioridad al hecho ocurrido y a nivel de la
criminalizacin secundaria, evitar que los operadores jurdicos aplique una ley de
manera retroactiva salvo que favorezca al reo.
Este principio tiene diversos alcances: a) no se puede sancionar con una Ley de
manera retroactiva, b) no se puede sancionar retroactivamente con una pena ms
grave, c) no se puede gravar la pena de manera retroactiva.

En este sentido tambin podemos afirmar que la aplicacin retroactiva de la Ley

penal favorable viene a ser tambin una garanta no slo procesal (su
inobservancia viola el debido proceso), sino tambin constitucional.
La retroactividad de la ley penal ms favorable para el reo no infringe el sentido
limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El
sujeto podra contar, cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la
aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena.
De ah que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado
liberal del principio de legalidad, siendo as resultara inadmisible seguir aplicando
la ley anterior ms desfavorable para el reo cuando, ya derogada ha dejado de
considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad.

NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA

Este principio es conocido como la prohibicin de derecho consuetudinario para
fundamentar o agravar la penal. No hay delito, no hay pena sin ley escrita y
calificada en la ley de manera expresa, en consecuencia rechaza a la costumbre,
13 Op. Cit. Pgs. 17 y 18
15

a las fuentes generales del Derecho y a la jurisprudencia, como fuente para

calificar una conducta como delito e imponer una pena; por esta va no podr
crearse ningn nuevo tipo penal, ni agravarse la pena, las normas penales slo
pueden estar establecidas por la representacin del pueblo (por el poder
Omar legislativa),
Andrs Espinoza Pulido
legislativo o por el poder ejecutivo en caso de delegacin de facultad
como valedora suprema de la voluntad popular y con el procedimiento previsto
para legislar, ello no significa negar su incidencia en este derecho sino
simplemente debe estar subordinada a la ley.
Esta prohibicin es una de las ms importantes porque un hecho slo puede
castigare, si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se
cometiera el hecho. As tambin con respecto a la pena podemos afirmar que la
clase de pena, su posible cuanta y su agravacin han de estar legalmente fijadas
antes del hecho punible, una agravacin posterior estara prohibida.
En s la aplicacin de la ley penal ms favorable no ha trado cuestionamientos a
las decisiones de los Magistrados, su aplicacin es relativamente sencilla, cosa
distinta ha sido la aplicacin de la norma procesal penal y las normas penales de
ejecucin penal. En principio la norma procesal penal se aplica para todos los
casos una vez que entra en vigencia y en el estado en que se encuentren los
procesos, se aplica conforme lo dispone la norma, es decir en sus propios
contenidos y trminos, siguiendo el principio Tempus Regit Actum, as lo ha
sostenido el Tribunal Constitucional al sealar que la Ley procesal aplicable en el
tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse, interpretacin
que es de carcter vinculante y obligatorio.14

NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA

Esta garanta es conocida como la prohibicin de la analoga. Est prohibida
aplicar por analoga la ley penal en perjuicio del imputado, la funcin de garanta
de la ley penal en su faceta de prohibicin de la analoga comprende todos los
elementos del precepto penal que determinan su contenido de merecimiento de
pena y la consecuencia jurdica, es decir, los elementos del tipo del injusto y de la
culpabilidad, las causas personales de exclusin y anulacin de la pena, las
condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones.
Analoga es trasladar una regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por va
del argumento de la semejanza. La analoga puede ser entendida como el
14 Cfr. Op. Cit. Pgs. 18-21
16

proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendindoles,
a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analoga legis) o estn
deducidos de los principios generales del derecho (analoga juris). La analoga no
es otra cosa que un habitual procedimiento deductivo de la analoga jurdica que
en el derecho penal peruano lo utilizamos en Bonam Partem.
Omar Andrs Espinoza Pulido
Se prohbe la analoga como medio de creacin y extensin de los preceptos
penales, as como de agravacin de las penas y medidas de seguridad, esto
constituye garanta de la administracin de justicia. Para evitar ello la ley debe
estar redactada de manera ms clara y precisa posible, podemos afirmar que la
lex stricta impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga
en cuanto perjudique al reo (analoga in malam partem).
Por otro lado podemos afirmar que la interpretacin analgica siempre es
permitida si es razonable y compatible con los valores constitucionales, la
interpretacin es bsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su
sentido literal posible, en cambio la analoga supone la aplicacin de la ley penal
a un supuesto aun no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su
letra, pero anlogo a otro s comprendido en el texto legal. 15

Interpretacin en el estado social y democrtico de

derecho
En principio, podemos decir que el Estado acta legalmente cuando respeta las
garantas individuales antes analizadas, porque sus actos se fundan en las
facultades otorgadas por la ley, lo cual constituye el principio bsico del Estado de
derecho concebido por el pensamiento ilustrado.
El pensamiento humanista ha evolucionado y transformado la concepcin del
Estado de derecho, aclarando que su idea del ejercicio del poder en favor del
pueblo se cumple cuando el Estado acta conforme a las facultades otorgadas
por la ley y, sobre todo, encaminadas al cumplimiento de los llamados derechos
humanos de la tercera generacin, cuya proyeccin nos lleva al llamado Estado
social y democrtico de derecho.
No obstante, se pueden encontrar hechos histricos en los que el Estado ha
llegado a abusar del poner enarbolando la bandera del Estado de derecho y la
legalidad. Para conseguirlo ha asociado el concepto de Estado de derecho con
una idea estrictamente formalista de la legalidad. Por lo cual el derecho penal no
puede estar fundado exclusivamente en la actuacin legal del Estado har
15 Op. Cit. Pgs. 22 y 23
17

sancionar retributivamente al delincuente, sino que tiene como fin primordial

proteger bienes jurdicos fundamentales para la sociedad cuando ya no queda otro
medio para conseguirlo. A su vez, la pena debe utilizarse como un medio para
conseguir la resocializacin del delincuente, tal y como lo dispone la
Constitucin.16

Conclusin
Como resultado de esta investigacin del principio de la legalidad, podemos
concluir, que este principio es fundamental y de gran importancia para nuestra
sociedad, desde hace mucho tiempo atrs. Sin la existencia de este principio, en
los poderes que nos rigen en el pas, estos simplemente no tenderan validez
alguna, ya que este se hace presente en el poder ejecutivo con la promulgacin de
leyes, en el legislativo con la su creacin conforme a la ley suprema y en el judicial
en la aplicacin de las leyes, es decir que, este principio de legalidad, no se puede
ver separado de lo que establezca la ley. Por esta constante relacin entre ley y
principio de legalidad se podra deducir que nunca se van a encontrar separadas.
Sin embargo, este principio si busca la ley, pero esta consiente que esta ley, no es
cuadrada, es decir, que no siempre la ley, va a tener la solucin a todos los
problemas.
Este principio no solo est apegado con la ley, sino que tambin busca que se
respeten los principios del derecho y que la autoridad que realice la ley, este
realmente preparada para hacerlo, ya que de no ser as, esta tambin pierde su
validez. A partir de esta investigacin tambin podemos concluir que
encontraremos diferentes tipos de conformidad con la ley y que a veces no
encontraremos totalmente leyes como tal, sino que encontraremos una simple
compatibilidad.
En conclusin este tema fue realmente interesante, ya que a pesar de ser un tema
que puede ser conocido, no tenamos conocimiento de varios aspectos que se
tocaron en esta investigacin y que importante abordar para la aplicacin del
principio de la legalidad en la realidad social.

16 Cfr. CABRAL, Luis, Op. Cit. Pgs. 51-53

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Bibliografa
1.
DE LA MATA, Jos; SNCHEZ, Jos Miguel; ALCACER, Rafael;
LASCURAN, Juan Antonio. Teora del Delito, Escuela Nacional de la
Judicatura, 2007
2.
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Mxico, 2008
3.
CABRAL, Luis. Compendio de Derecho Penal Parte General,
ALBERTO-PERROT, Buenos Aires
4.
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Distribuciones Fontamara, Mxico, D.F., 2001
5.
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Derecho Constitucional Latinoamericano Ao XV, Montevideo, 2009
Torres y Torres Lara Asociados-Abogados, Principio de Legalidad
Penal, Torres y Torres Lara, Lima, 2000
6.

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