Primera clase.

El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes.

Profesor: Dr. Ricardo Salas.
Sbado 09 de abril de 2016
DESCRIPCIN Y RESUMEN GENERAL DE TEXTOS DE LECTURA:

PRIMER TEXTO: LIBRO FILOSOFIA DEL DERECHO (Agustn Squella,

2001)
SECCION: Ocho hiptesis sobre la cultura jurdica chilena interna
Se debe identificar cual es el contenido de esas hiptesis, para luego intentar
someterlas a juicio.
La tesis original de Squella fue escrita a fines de los aos 80 con 12 hipotesis,
sin embargo para su publicacin del ao 2001 fue reducida a solo 8 hiptesis.
Cabe preguntarse si las hiptesis formuladas pueden ser sostenidas en esta
poca?.SEGUNDO TEXTO: LOS DERECHOS EN SERIO (Ronald Dworkin, 1984)
Solo est la introduccin al libro, pero se expresan ordenadamente las ideas
que va a exponer en su libro. La idea al estudiarlo es la misma que el texto
anterior, pero desde un texto basado en el derecho anglosajn.
La diferencia entre ambos textos es que Squella hace una descripcin de sus
puntos, en cambio Dworkin no solo subraya las ideas fundamentales de lo que
nosotros podramos llamar cultura jurdica interna en el mundo anglosajn, sino
tambin como esto puede ser superado.En definitiva, al estudiar los textos, establecer una postura de si las posturas
de Dworkin tienen la razn o no.TERCER TEXTO: EL DERECHO
(Gustavo Zagrebelsky, 2003)

DUCTIL.

LEY,

DERECHOS

JUSTICIA

Un libro clsico del derecho, en particular derecho pblico y derecho

constitucional, en particular de la llamada polmica neoconstitucional en la
interpretacin constitucional.[[***Recomendacin para quienes toman la especialidad de Derecho Pblico:
Leer completamente el libro los derechos en serio y el derecho ductil]]
De este libro preocupa solo el captulo Del estado de derecho al Estado
Constitucional.
En un curso de estudio de fuentes del
constitucin como tal; pero lo que hoy se
lo mismo que se puede decir cuando una
neoconstitucionalismo, es necesario
constitucionalismo clsico.-

derecho, es obvio el estudio de la

puede decir de la constitucin no es
constitucin nace, por lo cual, en un
hacer las diferencias con el

Entonces debemos tener claro como desde el mero estado de derecho vamos
pasando al estado constitucional, particularmente debemos tener claro la

diferencia entre el rol que tenia la constitucin pero tambin la ley en los
sistemas polticos anteriores al neoconstitucionalismo y los sistemas
contemporneos. El punto de quiebre que nos permite identificar el
neoconstitucionalismo fue el trmino de la segunda guerra mundial, donde ste
Neoconstitucionalismo tiene un doble surgimiento: El SURGIMIENTO
NORMATIVO y TEORICO.
SURGIMIENTO NORMATIVO: Coincide con la entrada en vigor de la constitucin
italiana, alemana y la entrada en vigor de las primeras constituciones luego de
terminada
la
segunda
guerra
mundial,
primera
poca
del
neoconstitucionalismo; y luego la constitucin espaola del ao 1978 (luego de
25 aos del trmino de la guerra). Hay entonces un cambio normativo, el
contenido de las constituciones antes y despus del fin de la segunda guerra
mundial es distinto, pero no solo es distinto sino que el rol que tendrn las
constituciones en el sistema jurdico ser incluso opuesto o contrario de lo que
ocurra antes del mencionado suceso, pues si antes nos encontrbamos en un
estado legal de derecho, luego pasamos a un estado constitucional de
derecho.SURGIMIENTO TEORICO: El neoconstitucionalismo no solamente puede ser
identificado por sus caractersticas, sino tambin por las teoras que sobre los
contenidos de estas constituciones van planteando los autores. Incluso podra
decirse que el cambio ocurrido fue mas bien terico, y sea este el efecto
relevante antes que el normativo, pues son las teoras acerca de la constitucin
las que reflejan el cambio. Que haya sido despus de la segunda guerra
mundial este surgimiento, tiene una causa obvia llamada Adolfo Hitler, en el
cual quedo a la luz que el sistema jurdico completo no fue capaz de prevenir y
mucho peor oponerse o resistir al rgimen nazi, que el neoconstitucionalismo
estima como negativo.Pag. 29: La Ley como Norma General y Abstracta:
Que significa que sea general o abstracta y cul es la funcin jurdica de ambas
caractersticas?... El paso del estado legislativo a un estado constitucional, ha
supuesto un cambio en el rol de la ley respecto de la constitucin (art 1 cc), la
fuente principal de derecho en todos los pases de origen continental no es la
constitucin sino la ley; la constitucin para un estado legislativo, es un
conjunto de indicaciones cuyo destinatario es el legislador, por eso se le
apellida poltica pues orienta polticamente al legislador, por lo cual no es en
estricto rigor un documento jurdico, o un conjunto de principios sin arraigo
jurdico. Entonces para un estado legislativo de derecho la constitucin es
muda y solo habla a travs de la ley.En chile bajo la vigencia de la constitucin de 1925, se discuti sobre las
denominadas disposiciones programticas no cumplidas, pues la constitucin
no era o se miraba ms que un programa, y si no eran desarrolladas por el
legislador, carecan de eficacia jurdica. La constitucin del 1925, previo entre
otros los tribunales contenciosos administrativos pero nunca se desarrollaron
por una ley, por lo cual su disposicin era un mero programa ineficaz. Por eso
es que los tribunales ordinarios al resolver temas contenciosos administrativos
se declaraban incompetentes.
Sin embargo, la LEY, fue sustituida por la CONSTITUCION, y se produce una
inversin de roles, pues en ambientes neoconsticionalistas la constitucin es
derecho y no mera poltica, y su destinatario no ser nicamente el legislador
sino que su destinatario primario ser el juez, y stos se atribuirn ese

emplazamiento en dos sentidos: 1) subordinar la interpretacin de la ley a la

constitucin, 2) anular una ley que formal o sustantivamente viole la
constitucin.Esto no es sorprendente hoy en da, basado en el contexto actual, pero es raro
que un juez no elegido democrticamente, anule una ley dictadas por un
parlamento a travs del uso del control constitucional?. No ser que la
presencia del control de constitucionalidad de LA LEY es un principio limitante
de la democracia?, o sea, nos encontramos con una democracia protegida,
solamente que ahora el protector es un tribunal constitucional. Sera que el
estado constitucional lo que nos trajo fue menos democracia?, cmo
resolvemos la tensin entre democracia por una parte y control constitucional
por la otra?, o debemos presumir que hay una contradiccin entre el art 4 y 93
de la constitucin?. Para dilucidar esto veremos el siguiente texto:
CUARTO TEXTO: FUNDAMENTOS Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL
DE CONSTITUCIONALIDAD (Bruce Ackerman et alt, 1991)
El captulo de inters ser Tres Concepciones
Constitucional (Bruce Ackerman y Carlos Rosenkrantz).

de

la

Democracia

La tesis central es que no hay oposicin entre democracia y control de

constitucionalidad, todo lo contrario, ste refuerza la concepcin de
democracia y por lo tanto no lo limita.
Se estudiaran tres maneras de resolver la tensin, negando la
incompatibilidad; tendremos entonces no 3 sino 4 grupos de teoras; El Primer
Grupo de Teoras: ser aquel que sostenga la efectiva incompatibilidad entre
democracia y control, o sea, donde hay democracia no puede haber control de
constitucionalidad de las leyes; y luego las otras 3 teoras que niegan dicha
incompatibilidad y que afirman que democracia y control son compatibles
sobre la base de fundamentos distintos: 1) EL DUALISMO DE ACKERMAN, 2) EL
MONISMO DE JOHN ELY, 3) EL IUSFUNDAMENTALISMO (varios autores, entre
ellos Dworkin).Estas 3 concepciones de la democracia constitucional estn pensadas en un
modelo de control tipo, lo que le interesa no es como de hecho se encuentra
normado el control de constitucionalidad, sino estando normado de cualquier
manera, como ste es compatible con la democracia. Lo que interesar luego
para el estudiante ser apreciar cual de estas 4 teoras es sustentable para el
ordenamiento jurdico chileno.Para saber cual teora es compatible con el actual sistema chileno, pero si
nuestro problema es el de la relacin entre la constitucin y la ley, para ello
debemos aclarar el contenido de los dos trminos: CONSTITUCION y LEY. Ya
habamos visto que la Ley era general, abstracta y obligatoria, pero que se
entender en verdad por constitucin; para ello el siguiente texto:
QUINTO TEXTO: LIBRO TEORIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
(Editado por Miguel Carbonell, 2007); articulo MODELOS E
INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION (Paolo Comanducci)
El autor intenta deslindar las distintas concepciones que hay sobre la
constitucin; especficamente no se centra en que es la constitucin, sino
intenta responder si efectivamente la interpretacin constitucional es diferente
a la interpretacin meramente legal, o sea, cuando interpretamos la ley
hacemos lo mismo que cuando interpretamos la constitucin?, es una pregunta

muy relevante, incluso para el ejercicio profesional, el tribunal constitucional a

travs del enunciado de sus sentencias hace cosas que jams hara un tribunal
ordinario legal.
Comanducci se da cuenta que la respuesta est ligada a lo que entendemos
por constitucin, pues si la entendemos como x la entenderemos en su
interpretacin como algo distinto que si la comprendiramos como y;
entonces analticamente las concepciones sobre la constituciones pueden ser
descriptivas o concepciones valorativas.A la pregunta que es una constitucin?, simplemente se puede responder
describiendo una cierta forma o describiendo un cierto contenido sin que para
dicha descripcin sea necesario adherir a valor alguno (se podra describir la
constitucin nazi y sovitica, por sus rasgos tpicos o caractersticas), por lo
tanto, podra haber una constitucin radicalmente injusta; pero una cosa es
que nos guste o no y otra que se le niegue su carcter de constitucin. Sin
embargo, este conjunto de concepciones descriptivos de la constitucin se
opone a un segundo grupo de concepciones de la constitucin que para
identificar a una constitucin buscar en ella la presencia de ciertos valores
tpicos. Entonces podemos decir que una constitucin que no limite el poder no
es una constitucin aun cuando formalmente lo parezca, entonces ahora la
constitucin nazi o sovitica no cumplen con los valores bsicos de una
constitucin aunque en su forma lo parezcan, los valores pueden ser, el valor
de la igualdad, de la dignidad humana, etc.- Entonces conforme a una
concepcin de constitucin algn texto en particular podr ser una constitucin
y conforme a otra concepcin podr no serlo.Entre las distintas concepciones de la constitucin se podr establecer un
doble eje distinto al eje anterior, no solo hay concepciones que se ocupan de
describir o valorar para establecer una concepcin, sino que hay concepciones
que entienden que lo sustantivo de la constitucin es ser UNA NORMA, son
concepciones normativas de la constitucin. Que es una constitucin? Un cierto
conjunto de enunciados normativos y nadas mas, lo que hay entonces es un
cierto concepto de derecho al ser el derecho un cierto conjunto de normas,
entonces si la constitucin es un cierto ordenamiento jurdico, es tambin un
cierto conjunto de normas. Son concepciones normativas a las cuales se les
atribuye identificar constitucin como ciertas normas; sin embargo hay autores
que dicen que constitucin no es en realidad un cierto conjunto de normas,
quizs eso se puede decir de una ley, pero una constitucin tiene una
naturaleza diversa a la de la ley y no puede ser identificable como un conjunto
de normas, sino tiene que ser identificada como algo mucho mas profundo,
debe ser identificada como un cierto ORDEN SOCIAL.
Una constitucin que reconozca la dignidad humana, que consagre la igualdad
ante la ley, ser una constitucin que necesariamente deba tener escritas
tales consagraciones?; si encontramos una sociedad en que un grupo de
personas (ejm: judos o musulmanes) que sean postergados sin que sus
derechos sean reconocidos, pero su constitucin dice que hay igualdad ante la
ley, cabe preguntarnos entonces, cual es el contenido de la constitucin? En
ese estado se reconoce o no se reconoce sus derechos ante la ley?... hay que
distinguir, si vemos la constitucin como norma, ese es un estado que contiene
el principio de dignidad y el derecho a la igualdad, solo que despus diremos
que lo contiene pero no se cumple, pero cuando denunciamos que no se est
cumpliendo la constitucin, asumimos que la constitucin de hecho consagra la
igualdad y la dignidad. Ahora si examinamos ese estado como orden y no como

norma, la constitucin en s no consagra la igualdad ni consagra la dignidad, a

pesar de estar escrito en un texto, ese texto no tiene el poder, sino que lo que
interesa es el contenido de la constitucin, y como el contenido es el ORDEN
SOCIAL, lo que se debe hacer es mirar si efectivamente en los hechos hay
discriminacin racial o no, si la hay, significa que en ese estado no rige el
principio de la igualdad.En resumen, tenemos dos ejes:
1) Concepciones descriptivas de la constitucin (identificada con
propiedades neutras) y concepciones valorativas de la constitucin
(adhesin a ciertos valores).
2) Concepcin como un cierto conjunto de normas, y Concepcin
como un cierto orden social.Tenemos 4 concepciones generales de la constitucin, combinando ambos ejes,
pues hay:
a) Concepciones descriptivas de la constitucin como norma: se
puede describir la constitucin con neutralidad sobre la base de la
identificacin formal de ciertas normas como normas constitucionales.b) Concepcin descriptiva de la constitucin como orden: describir
con neutralidad sobre la base del orden social.c) Concepcin valrica de la constitucin como norma: se puede
identificar la constitucin si contiene ciertos valores y dichos valores
estn contenidos en ciertas normas.d) Concepcin Valrica de la constitucin como orden social: Se
puede identificar una constitucin si contiene ciertos valores y dichos
valores rigen efectivamente en la sociedad.Entonces, sirve este esquema para situar cualquier constitucin en el mundo y
en qu grado. En Chile por ejemplo, se sita a la constitucin como una
concepcin normativa de su articulado, y se estudia como neutra o descriptiva,
entonces tenemos una concepcin descriptiva de la constitucin con carcter
normativo.
Al manejar los 4 ejes anteriores y ser aplicados analticamente a cualquier
constitucin, podremos entender El problema planteado por Comanducci La
interpretacin de la constitucin es idntica a la interpretacin de la ley?,
debemos ir al art 1 de la constitucin las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos atendemos a las reglas del art 19 a 24 de CC, o hay
cnones de hermenutica constitucional propios o distintos a los cnones
clsicos?. Lo principal de este artculo es identificar claramente los ejes de la
concepcin de la constitucin.-

Retomando el tema del paso del estado Legislativo al estado constitucional,

este paso se verifica en dos dimensiones: 1)Dimensin Poltica, acontece
fundamentado en teoras que son polticas, significa que estos cambios en
filosofa poltica impactaran a la filosofa del derecho y al final al ordenamiento
jurdico en su conjunto. Por difcil que parezca definir un estado constitucional
podemos hacerlo simplificando las cosas, viendo aquel aspecto del estado
constitucional que para nosotros es ms relevante, luego de manera sencilla,
definiremos instrumentalmente como aquel en que su ordenamiento jurdico
esta constitucionalizado, entonces lo que ms nos interesa en este curso para
estar en presencia de un estado constitucional, es que su ordenamiento

jurdico debe estar constitucionalizado, si no lo est significa, que el estado no

es un estado constitucional. Entonces al decir que un estado jurdico es
constitucional pues su ordenamiento jurdico esta o no constitucionalizado,
hemos traslado el problema a la teora jurdica, pero aca debemos
preguntarnos Qu significa ordenamiento constitucionalizado?, como puedo
identificar un estado jurdico constitucionalizado de otro que no lo este? ser
que existen ordenamiento mas constitucionalizados que otros?, para esto
debeos ir al siguiente texto.
SEXTO TEXTO: LIBRO NEOCONSTITUCIONALISMO (Editado por Miguel
Carbonell,
2009);
articulo
LA
CONSTITUCIONALIZACION
DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO:EL CASO ITALIANO (Riccardo Guastini)
El autor propone el ms sencillo test (segn salas) de identificacin de un
ordenamiento jurdico. Indicar que para saber si un ordenamiento jurdico est
o no constitucionalizado, se debe verificar si ciertas condiciones se cumplen o
no se cumplen; estas son por l denominadas Condiciones de
Constitucionalizacion del ordenamiento jurdico. El articulo tiene dos partes,
teniendo mayor relevancia para este curso la primera parte, es la explicacin
de cada una de estas condiciones de constitucionalizacin, la segunda parte es
la aplicacin del test examinado al caso italiano, es como ejemplo, pues
debemos hacer el ejercicio al caso chileno.Guastini divide las condiciones de constitucionalizacin en dos grupos
asimtricos:
1) El de las condiciones necesarias: son 2
2) Las condiciones suficientes: son 5
Da por hecho, que se sabe cual es la separacin de la condicin necesaria y
condicin suficiente, que puede ser ejemplificada.: Es condicin para titularse
de abogado aprobar el examen de grado?, si lo es, pero es una condicin
necesaria y suficiente o solo condicin necesaria?,
al aprobar no nos
transformamos en abogado, es entonces una condicin necesaria, pero no es
suficiente pues el resultado aun no se produce, pues aun no se es abogado.
Lo mismo ocurre con dos notas de los ordenamientos jurdicos
constitucionalizados: 1) presencia de una constitucin rgida, y 2) la garanta
constitucional de la constitucin.Donde no haya una constitucin rgida (condicin necesaria), no hay un
ordenamiento jurdico constitucionalizado, y por ende no estamos en presencia
de un estado constitucional.- Pero con solo una constitucin rgida estamos
ante un estado constitucionalizado, la respuesta es no, pues falta la segunda
condicin necesaria, la garanta jurisdiccional de la constitucin, que significa
que la constitucin, el principio de supremaca constitucional en un estado o en
un ordenamiento jurdico constitucionalizado debe estar garantizado y
garantizado jurisdiccionalmente; esto es, solo se cumple cuando la defensa de
la constitucin es entregada a los jueces. Entonces ambas condiciones
necesarias deben estar presentes para estar
un frente a un estado
constitucional.Junto a las condiciones necesarias, estn las condiciones suficientes que nos
dan ciertos grados de constitucionalidad, vale decir ya estamos frente a un
ordenamiento constitucionalizado, pero ese estado es solo mnimamente

constitucional, para ser ms constitucional, para que se incremente tienen que

verificarse mximamente otras condiciones:
a)
b)
c)
d)
e)

La
La
La
La
La

fuerza vinculante de la constitucin

sobre interpretacin de la constitucin
aplicacin directa de las normas constitucionales
interpretacin conforme de las leyes
influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas

Cada una de ellas debe cumplirse para estar en un ordenamiento jurdico

constitucionalizado, se debe reflexionar en chile sobre estas condiciones pues
tenemos una constitucin rgida y adems la defensa ha sido entregada a los
jueces (tribunal constitucional), pues se cumplen, pero debemos identificar en
que grado se encuentran satisfechas las situaciones suficientes.- Esto nos
llevar a buscar la tesis de cul es el ordenamiento chileno, por lo cual
podremos ver cual es la relacin que existe en chile entre la constitucin por
una parte y la ley por la otra. Mirando el art 1 del CC, tiene el mismo contenido
que tuvo en el ao 1957, Cuando un tribunal constitucional puede anular la
ley?; en Chile la ley est subordinada a la ley, y su control ha sido entregada al
tribunal constitucionalidad.
Diversos mecanismos de control de Constitucionalidad de las leyes: artculo 93
de la CPR, numerales 1, 3, 6 y 7.N 1: control preventivo obligatorio, se practica sobre leyes interpretativas de
la constitucin y sobre leyes orgnicas constitucionales y aade los tratados
internacionales que se refieran a materias orgnicas constitucionales.- (Los
Tratados Internacionales son leyes?).
N 3: Control Preventivo, pero a diferencia del anterior puede ser facultativo, y
que se practica sobre cualquier clase de leyes (Interpretativas, Orgnicas
Constitucionales, de Quorum Calificado, Ordinarias y Especiales (solo una ley
especial en Chile, ley de elecciones).N 6: Accin de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (mentirosa)
N 7: Accin de Inconstitucionalidad, declarada la inaplicabilidad de cierto
precepto legal, de oficio o a peticin de parte puede derogar un precepto que
ha sido declarado inaplicable (que solo produce efectos particulares). Entonces
el TC puede derogar una ley vigente.-

Al hablar de control de constitucionalidad establecemos un tringulo entre 3

fuentes formales del derecho: la CONSTITUCION, la LEY y SENTENCIA
PARTICULARMENTE LA CONSTITUCIONAL.Como ensamblamos estas 3 fuentes? Segn el profesor salas no es posible
pues estn todos los constitucionalistas equivocados:

SEPTIMO
TEXTO:
RECONSTRUCCION
INAPLICABILIDAD (Ricardo Salas Venegas)

DOGMATICA

DE

LA

Los tratadistas indican que en chile hay dos controles de constitucionalidad de

la ley, siendo una la accin de inaplicabilidad del N 6 del art 93 CRP, pero para
el autor es mentira, no hay una inaplicabilidad y una inconstitucionalidad, sino

hay 2 acciones de inaplicabilidad distintas, de modo que para que el sistema

sea coherente debe ser integrado por 3 acciones: 2 acciones de inaplicabilidad
y 1 accin de inconstitucionalidad.Las dos acciones de inaplicabilidad pueden ser denominadas
1) accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad propia o concreta,
2) accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad impropia o abstracta,
3) accin de inconstitucionalidad.En el control del art 93, n 6 uno de los controles es contra LAS SENTENCIAS y
peor an ES PREVENTIVO.

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS TEXTOS

PRIMER TEXTO: LIBRO FILOSOFIA DEL DERECHO (Agustn Squella,
2001)
La nocin de cultura jurdica, no es en s una nocin de carcter jurdico sino
que sociolgico, o sea se trata de las ideas dominantes de las tesis socialmente
vigentes acerca del derecho. Entonces dentro de la sociologa puede ser
emplazada en la SOCIOLOGIA DEL CONOCIMIENTO, que tiene por objeto
determinar cules son las causas de las convicciones socialmente compartidas.
Partimos del hecho de que el grueso de la poblacin en una sociedad
constituida comparte ciertas ideas bsicas, y eso es importante pues no es
irrelevante para la filosofa el hecho sociolgico de que en una sociedad el
grueso de la poblacin comparte ideas. Esto es naturalmente un misterio,
puesto que si pensamos individualmente como que es socialmente
entendemos que por ejm.: compartimos la idea tica, que es una idea
socialmente vigente, de que torturar a una persona es malo. La sociologa del
conocimiento se ocupa no solo de averiguar cuales son y de investigar las
causas de las ideas socialmente vigentes en general en el cuerpo total de la
sociedad, sino que tambin identificar las ideas vigentes al interior de sectores
determinados dentro de esa sociedad. Entonces esta sociologa del
conocimiento puede ocuparse de las ideas de este sector que llamamos
operadores jurdicos sino tambin todos aquellos que tiene con el derecho una
relacin cotidiana, o bien porque lo estudian o bien por que lo ensean o bien
porque lo practican, principalmente abogados, notarios, jueces, estudiantes de
derecho, etc.
La cultura jurdica entonces puede ser entonces tanto CULTURA JURIDICA
EXTERNA, como CULTURA JURIDICA INTERNA. Lo interno o externo de la cultura
jurdica depende del punto de vista adoptado para la descripcin, es obvio que
es eterno el punto de vista de la cultura jurdica interna, pues de lo que se trata
es averiguar cuales son las ideas que sobre el derecho e hace el grueso de la
poblacin con independencia de si tengan o no una relacin directa con el
derecho, por lo cual, si se quiere saber de la cultura jurdica externa se debe
consultar a las personas fuera de los mbitos de tribunales o sitios donde se
desempean los operadores del derecho.
Tambin es posible describir una cultura jurdica interna entre los operadores
del derecho, es esa la caracterizacin que se propone Squella; el defecto que
tiene es que no argumenta sobre bases empricas, es un conjunto de

impresiones, pero que al leerlas, se puede percibir que van bien encaminadas;
por ello Squella solo las llama (ocho) Hiptesis sobre la cultura jurdica chilena
interna. Visin panormica de las hiptesis:
Primera Hiptesis: Sobre la idea y concepto de derecho:
El objeto de investigacin sobre estas hiptesis es el derecho. Que opinan los
operadores jurdicos sobre el derecho y compararla con la que propone el autor
Squella.Segunda Hiptesis: (la ms importante para este curso) con relacin a
las fuentes del derecho
La concepcin acerca de las fuentes del derecho es tributaria a la concepcin a
las fuentes del derecho. Que son?, para que sirven? Como funcionan? Como
responderan como operadores jurdicos.Tercera Hiptesis: En Relacin con el poder del estado para producir
derecho y con el carcter instrumental o expresivo de ste.En tanto el poder del estado para producir el derecho, los operadores piensan
que predomina una concepcin ms instrumental que expresiva del derecho.
Cabe preguntarnos entonces si como operadores estamos de acuerdo que los
fines del derecho son los que el legislador se propone (instrumental) o mas
bien los fines del derecho son aquellos que estn inscritos en una cierta
realidad previa a la voluntad del legislador y que solo el legislador expresa o
los descubre (expresiva)?.
[[****Nota de discusin: Los positivistas nos informan sobre el iusnaturalismo
desde su punto de vista. Ejm.: Kelsen al refutar las tesis Iusnaturalistas no cita
a ningn autor iusnaturalista, sino mas bien las tesis que refuta son expresadas
por el mismo; esto supone un error para el estudiante. Lo mismo puede ocurrir
a la inversa y refutar un positivista diciendo que es un error que el derecho se
reduce solo a la ley, cuando nunca el positivismo dice eso.-]].
Volviendo podramos preguntarnos, si la ley es producto de la voluntad o de la
razn?, o sea, es producto de lo que el legislador dese o lo que el legislador
descubri?. Cual es la idea socialmente vigente?.Esta hiptesis sostiene que bien o mal entre los operadores jurdicos, piensan
que tiene carcter instrumental y no carcter expresivo.-

Cuarta Hiptesis: En cuanto a la Relacin que se percibe entre la

validez y la eficacia del derecho.Se est presuponiendo cierta nocin de validez y cierta nocin de eficacia;
Squella presupone la nocin Kelseniana de valides y eficacia.
Kelsen entiende por VALIDEZ el modo en que las normas jurdicas existen, es
decir, afirmar que una norma jurdica existe es lo mismo que afirmar que una
norma jurdica es vlida. Cuando se habla que una cosa material existe (ejm.:
un vaso de agua), y se habla que una norma jurdica existe, se usa el mismo
vocablo, pero debemos preguntarnos si son las mismas existencias?. Kelsen
cree que son existencias diferentes. Ejm: existe la prelacin de crditos en
Chile? Como existe?... no entraremos en temas de metafsica. Otro ejemplo:
Decimos que en Chile no hay ninguna norma que autorice expresamente el

matrimonio entre dos personas del mismo sexo, y decimos que en chile el
matrimonio entre personas homosexuales siempre ha existido, es obvio y esta
permitido, un hombre homosexual puede contraer matrimonio con una mujer
homosexual; lo que interesa para la validez del matrimonio no es la orientacin
homosexual sino la diferencia de sexo. Entonces, simplificando, la palabra
EXISTENCIA para este curso ser aquello que nos figuramos cuando decimos
que en Chile existe la prelacin de crditos y cuando decimos que en chile no
existe el matrimonio de personas del mismo sexo.
La EFICACIA, es lo que designa ya no el modo de existir de las normas, sino un
HECHO SOCIAL, no es metafsica, sino es SOCIOLOGIA, la eficacia apunta a la
pregunta sobre si estas normas son primero efectivamente de HECHO
OBEDECIDAS por los sujetos imperados, por una parte, y por la otra, si de
hecho efectivamente son aplicadas por los rganos llamados a aplicarlas
particularmente por los tribunales de justicia. Entonces para saber si una
norma es o no eficaz, lo que tengo que consultar es lo que acontece primero en
el grueso de la poblacin. Ejm.: Se detiene efectivamente la gente que
conduce vehculos cuando enfrenta una luz roja?, entonces es eficaz la norma
que dice detngase ante la luz roja?, la primera parte se cumple, el grueso de
la poblacin se detiene, pero aquellos que no lo hacen y que son por tanto
encausados, dan lugar a una aplicacin de la norma por parte de los tribunales
(JPL) y aplican esta norma. Por lo tanto, examinado el hecho de el
CUMPLIMIENTO de la norma por el grueso de la poblacin y la APLICACIN de la
norma por aquellos llamados a hacerlo, podemos decir que la norma en
cuestin es eficaz.
La hiptesis pretende enlazar es la Validez y la Eficacia, para esto el autor
otorga 3 teorias o 3 posibles relaciones entre validez y eficacia:
a) La primera y mas sencilla, es aquella que SEPARA la validez de la
eficacia, de modo tal que tiene sentido sostener que hay normas
jurdicas validas que sin embargo son ineficaces. Ejm.: En Chile hay una
norma que obligue a insinuar toda donacin, y porque no se insina el
regalo de navidad que est por sobre el monto mnimo del valor?,
entonces, el grueso de la poblacin cumple la regla sobre la insinuacin?
La respuesta es no, y mas aun los tribunales aplican ante esto la regla
de la insinuacin? La respuesta es no. Ejm2.: Existe en chile un tipo
penal que castigue el hurto de hallazgo? Y porque no somos castigados
por el dinero encontrado en la calle?, entonces no obstante, existir las
normas, estas no son eficaces, pues no son cumplidas por el grueso de
la poblacin y los tribunales tampoco tienen gran inters en hacerlas
cumplir. Entonces podramos decir que en Chile se piensa de esta
forma.b) La segunda tesis es la del REALISMO JURIDICO, es muy difcil definirlo,
pues sus ramas son mltiples y diversas, pero hay un rasgo que es
caracterstico a toda teora realista que es la IDENTIFICACION ENTRE
VALIDEZ Y EFICACIA, de modo que el derecho es entendido como un
hecho social. [[[Entonces, puede haber un constitucionalismo realista?,
cul sera su tesis?]]]. El realismo lo que sostiene entonces es una
identificacin entre validez y eficacia, como se dijo, no es lo mismo
distinguir que separar, entre validez y eficacia se distingue pero no
hay ningn hecho real en que nicamente se de la validez o nicamente
se de la eficacia; la norma jurdica es un hecho social, y por tanto no es
dado sostener que haya normas jurdicas y estas no sean eficaces;
porque el modo en que el modo en que las normas jurdicas existen no

es metafsico, sino que existen del mismo modo en que existen el resto
de hechos sociales. Ahora bien, existen los hechos sociales?hay
costumbres del pueblo chileno?, si existen, el modo en que existen es
exactamente el mismo en que existen las normas jurdicas que son
hechos sociales. Cuesta llegar a entenderlo cuando la enseanza fue tan
normativista en nuestras univerisdades.c) La tercera tesis es de Kelsen, que sostiene que si bien una norma jurdica
puede nacer vlidamente con independencia de su eficacia, sin
embargo, la ineficacia sobreviniente de esa norma la invalida. Es una
tesis intermedia, eclctica, Adhiere a que validez y eficacia son
separables, que las normas jurdicas pueden existir sin ser eficaces, pero
para poder subsistir deben alcanzar eficacia, puesto que si no lo hacen,
pierden su existencia originaria.-

Quinta Hiptesis: Con respecto a la funcin jurisdiccional y a su

ejercicio por parte de los jueces.Hay que tener precaucin en una distincin introducida dentro de la cultura
jurdica interna a propsito de la funcin jurisdiccional y a su ejercicio por parte
de los jueces, hay que distinguir entre:
a) La cultura jurdica interna EXPLICITA
b) La cultura jurdica interna IMPLICITA
Se fundamente esta distincin pues los jueces suelen decir lo que no hacen, los
jueces cuando son reclamados a justificar su actividad tienen un cierto discurso
que mas o menos calza con la frase yo aplico la ley; un juez responder
probablemente eso yo estoy para aplicar la ley, no estoy para crear derecho,
pero una cosa es lo que dicen y otra cosa es aquello que en la verdad creen.
Por ello se hace la diferencia entre la cultura jurdica explicita, declarada,
expresa; y una corriente subterrnea, de convicciones internas entre los jueces
pero que no la declaran, la ocultan o velan y seria la cultura jurdica implcita.
Tiene que ver con la distincin que se hace entre la teora de la ciencia y que
ha pasado a la teora del derecho entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificacin. La teora de la ciencia constata que buena parte de
los descubrimientos cientficos, tienen por causa, el azar, las preferencias de
los cientficos, sus emociones, intuiciones. Todo el estudio de aquello que
motiva o causa un descubrimiento cientfico realmente es el estudio del
contexto de descubrimiento. Pero cuando el cientfico publica su
descubrimiento, alude a los reales motivos que lo condujeron a proponer la
hiptesis?, o lo justifica proponiendo nociones cientficas. Llevando esto al
mbito del derecho es lo mismo rendir un examen de derecho civil que alegar
una causa de derecho civil?, pongamos en la mesa la teora de la inscripcin
ficcin o la teora de la inscripcin garanta; el problema es corre prescripcin
en favor del poseedor material de un inmueble inscrito por un tercero?, se
puede ganar por prescripcin un inmueble inscrito?, si la posesin es la
tenencia determinada con nimo de seor o dueo, y yo poseo el inmueble con
tal nimo, significa que tengo su posesin y por lo tanto, si lo he tenido por el
termino establecido por la ley, puedo ganar perfectamente el inmueble por
prescripcin adquisitiva (teora de la inscripcin garanta); en cambio la teora
de la inscripcin ficcin me dice que la inscripcin conservatoria es el nico
modo en que pueden poseerse los inmuebles, de modo que si yo no tengo
inscripcin a mi favor, nunca he tenido posesin, por mucha posesin material

que haya tenido del inmueble, el nico poseedor material es aquel a cuyo
nombre se haya inscrito aunque no lo haya visitado nunca, por lo cual el
poseedor material no puede poseer por prescripcin contra ttulo inscrito por
que no posee, hay un ficcin de posesin que prevalece contra el hecho de la
posesin material. Quin tiene la razn?, hay doctrinas en ambos trminos
con base jurdica; pero llevndolo a caso real en ejm.: la seora juanita tiene un
pequeo terreno donde construy su casa en un cerro de Valparaso, pues pago
a un seor que le dijo que era el dueo, pero resulta que el terreno estaba
inscrito a nombre de un empresario extranjero; viene muchos aos despus el
extranjero, visita su terreno y se encuentra con una persona viviendo en el
lugar, y demanda de reivindicacin, Quin gana el juicio?; el abogado de la
seora Juanita adherir a la tesis de la inscripcin garanta, y el del extranjero a
la tesis de la inscripcin ficcin. En la realidad la seora quedar en la calle y el
empresario ser tan rico como antes [[[a la corte hay que llorarle, entendido
como que es necesario mover la voluntad del juez, hacer que el juez quiera lo
que el abogado quiere, y para mover la voluntad del juez no sirve el cdigo
civil, en este caso hay que llorar y poner el contexto de la seora abandonada;
los jueces no hacen grandes estudios lgicos, primero son movidos por lo que
dice su voluntad, por lo cual es lo primero a lo que hay que apuntar, y luego de
ello se les debe dar las herramientas para fundamentar su decisin, en este
caso el fundamento es la inscripcin garanta, y si ha resultado bien no dirn
en el fallo que es injusto que la seora juanita quede en la calle, sino que la
teora de la inscripcin garanta es la correcta]]]].La distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin,
est implcita en la otra distincin que a propsito de la funcin jurisdiccional
se hace entre LA CULTURA JURIDICA INTERNA IMPLICITA y la CULTURA JURIDICA
INTERNA EXPLICITA.

Sexta Hiptesis: Respecto de la Practica de la abogaca.Cual es la funcin del abogado?... la comisin del abogado es la defensa de una
parte, o sea el modelo es el modelo litigioso, la defensa de intereses
particulares del cliente, con prescindencia del impacto que esto pueda tener en
el inters general.

Sptima Hiptesis: En relacin con el modo de entender el objeto y

finalidades del conocimiento jurdico en sentido estricto o dogmtica
jurdica.La disciplina, estudio, dogmtica jurdica y en definitiva el conocimiento
jurdico en Chile no tiene que ver con la adecuada decisin de los casos, tiene
que ver con la aplicacin de normas, entonces la dogmtica jurdica tiene que
ver con la localizacin, identificacin, sistematizacin e interpretacin de
enunciados normativos; haciendo caso omiso a lo que es lo ms justo para los
casos particulares.-

Octava Hiptesis: Sobre la enseanza del derecho.Conectado con el punto anterior, el autor hace preguntas como para que
ensear?, Quines deben ensear y aprender?, etc. Entonces haciendo

correlacin con el punto anterior, la identificacin,

interpretacin es sobre enunciados normativos.-

sistematizacin

Volviendo al enunciado del texto de Squella, ste es raro, ocho

hipotesis de la cultura JURIDICA INTERNA; luego en cada una de ellas (de
la cultura juridica) se dice algo del DERECHO, y eso es lo raro, pues hay una
anomala gramatical, que ser la causa de graves problemas en filosofa del
derecho, pues, no hay consistencia etimolgica, ni pertinencia gramatical, ni
coherencia filolgica entre el SUSTANTIVO y el ADJETIVO. Ejm.: siendo
Biologa (sustantivo), siendo su adjetivo biolgico; Msica (sust.) Musical
(adjetivo); Derecho (sust.) Jurdico (adjetivo). Entonces cuando se quiere
recurrir al adjetivo del sustantivo derecho, se pasa a utilizar una palabra
diferente (jurdico).
La palabra DERECHO viene del latn del verbo DEREGERE, y ste es un verbo
de una familia de palabras revelados por la raz RE, que est presente en una
familia de palabras que en castellano van a provenir del verbo deregere o se
van a relacionar con dicho verbo, como la palabra dirigir, o la palabra rey,
como el verbo regir; y la ms importante de estas para el derecho es la palabra
REGLAS, cuando nomino al derecho como derecho, estoy haciendo una opcin
filosfica, entiendo que el derecho es un conjunto de reglas, entonces el solo
nombre de la cosa lo hace portadora de una teora normativa, normas proviene
del griego (plural nomoi) que se traduce al latn por regula y al castellano por
regla, entonces reglas y normas son lo misma. Pero lo curioso que el adjetivo
jurdico de derecho nada tiene que ver con DEREGERE, sino tiene que ver IUS,
que no se puede traducir por derecho pues son lneas diferentes; pero
tradicionalmente la palabra ius se ha traducido como derecho, siendo una
traduccin impropia. Entonces, no existe el derecho romano, y es tan difcil
entender el derecho romano como un conjunto de normas pues no las hay,
pues su obra mas importante EL DIGESTO es un conjunto de opiniones,
entonces el derecho romano es un conjunto de opiniones, es un derecho de
juristas, y por tanto, la resolucin de un caso en el derecho romano, lo que se
busca o hace es reflexionar sobre la lgica tomando como consideracin las
opiniones de otros juristas e inventan la solucin para el caso particular sobre
la reflexin lgica. Entonces el derecho romano no era derecho sino era IUS,
difcil de describir, pero se encuentra en castellano en palabras con la justicia o
juez. A partir del siglo XIV se normativizo el derecho.
Entonces Derecho comenz a identificarse con justicia (IUS); entonces Ius es
previo a la justicia, pero que es justicia. Ulpiano deca que justicia es dar a
cada uno lo suyo, entonces para dar a cada uno lo suyo, primero se sabe lo
que es de cada quien, por lo cual IUS es previo a justicia, pues presupone que
conozco el IUS, entonces el IUS es lo suyo de cada quien, lo que a cada uno
corresponde y cuando el acto, hombre o sentencia son justos se lo dan a
quien corresponde, entonces Ulpiano tena razn.
Entonces cuando se utiliza como adjetivo JURIDICO (una palabra que no
proviene del latn DEREGERE), al sustantivo DERECHO, nos apropiamos de un
problema filosfico: Qu es el derecho?; una Norma o lo justo?.
Entonces, el enunciado de Squella comienza plantendose a modo
normativista, entonces para el normativismo el desafio es identificar las
normas jurdicas y que permite distinguirlas del resto de las normas, pone el
problema nicamente en trminos normativos. Kelsen dice que lo propio de los

normas jurdicas es la Coercibilidad (definido por Squella la legtima

posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para imponer la
sancin en caso de contravencin), pero es correcto definir as el derecho?.
Segn el profesor Salas la tesis de Kelsen es ilgica, pues el mtodo que utiliza
adolece de peticin de principios. Kelsen se pregunta que es lo que hay de
comn entre el derecho de una tribu salvaje regida por un jefe desptico por
una parte y el derecho de la confederacin suiza?, ambos diametralmente
diferentes, pero si existe algo en comn entre ellos, este algo es lo que me
permite definir derecho. Para Kelsen lo nico de comn entre ambos
ordenamientos, es que sus sanciones se imponen coercibamente, luego la
coercibilidad es lo que define al derecho. Si el mtodo es correcto entonces
podemos definir perro: busco ejemplares de perros, busco su denominador
comn y defino perro como un animal con pelo largo, la definicin no esta
correcta pues hay perros con pelos cortos; entonces uso la definicin que
perro es lo que ladra, porque todo los perros ladran, y nada que no sea perro
ladra. Pero si busco un canario, una cerdita y un perro, y los defino perro es un
animal que ladra no funciona el mtodo pues la cerdita ni el canario ladran.
Entonces tenemos un vicio pues debemos buscar la propiedad de una misma
especie que son los perros, y hay un vicio de petitio principi o argumento
circular, porque resulta que para poder seleccionar la propiedad comn de los
perros yo parto de una cierta nocin de perro y solo pongo aquellos animales
que ladran; y si solo pongo a animales que ladran que voy a encontrar como
elemento comn?, el ladrido. Entonces en la tesis de Kelsen, se le podra decir
que tambin incorpore el derecho natural que no es coercible, y Kelsen dira
eso no es derecho, entonces Kelsen inicia su mtodo con una nocin
anticipada de derecho, la definicin esta al inicio y no al final; Kelsen se
sorprende por el hallazgo de la coercibilidad cuando la coercibilidad la haba
incorporado anticipadamente con su nocin de derecho.-