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I.4. EL EMPRESARIO
I

COMERCIANTE, EMPRESARIO, EMPRESA, ESTABLECIMIENTO

A)

Los conceptos

El concepto fundamental del Derecho mercantil es el de empresario, la persona que

realiza la actividad mercantil.
A pesar de su importancia, el concepto empresario no est definido en el Cdigo de
Comercio (que, sin embargo, s se refiere a l el numerosas ocasiones) y es quiz el
ms oscuro y discutido del Derecho mercantil, ya que se mezclan y entrecruzan al
menos los siguientes trminos:
-

comerciante;
empresario;
empresa;
establecimiento mercantil.

Comerciante es el trmino tradicional que utiliza fundamentalmente el C.Com. Lo

define - de manera ciertamente deficiente - como las personas fsicas que se dedican
habitualmente al comercio, ms las sociedades mercantiles o industriales
[art. 1 C.Com]. Sin embargo, en el C.Com. histrico ya apareca el concepto
empresa y empresario (ver arts. 175.3, 283 y el ya derogado 930 C.Com.; parece, sin
embargo, que las referencias a empresarios y a empresas son meras
imprecisiones terminolgicas del C.Com.: para ello comprese el art. 930 con el 184,
que no utiliza el concepto empresa para referirse a las Compaas de FFCC).

Empresario es un concepto que corresponde a una concepcin ms moderna del

Derecho mercantil, y que abarca a un conjunto ms amplio de personas que el
concepto de comerciante. Es sencillamente la persona fsica o jurdica, de derecho
pblico o privado, titular de una o varias empresas (ntese que la definicin no es
precisamente clara, pues lo nico que hace es traspasar el onus definendi al concepto
empresa - volveremos despus sobre este concepto). Es perfectamente posible, y de
facto se da con frecuencia, que un empresario sea titular de varias empresas (una
persona fsica que tiene un restaurante y una tienda, una gran sociedad que tiene una
divisin industrial y otra inmobiliaria).
En el C.Com. el concepto de empresario tuvo una tmida acogida en los arts. 16, 17 y
25, reformados en 1973, que prevea la inscripcin de los comerciantes o
empresarios mercantiles individuales en el Registro Mercantil. En la reforma de
1989 se ha prescindido totalmente de la referencia a los comerciantes, y slo se habla
de empresarios individuales [vase el art. 16 C.Com]. Con la ltima reforma, el
concepto de empresario tambin se ha introducido en la obligacin de llevanza de
contabilidad: el nuevo Ttulo III del Libro I se denomina De la contabilidad de los
empresarios.

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Aparte de las mencionadas, en el Derecho sustantivo existen pocas referencias al

concepto de empresario, y ninguna definicin.
Donde s es frecuente su uso es en el mbito fiscal. La definicin ms explcita del trmino
empresario se encuentra en el artculo 5 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Aadido, que lo
concepta como la persona o entidad que realice habitualmente actividades empresariales, quedando
stas definidas como aqullas que impliquen la ordenacin por cuenta propia de factores de
produccin, materiales y humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la produccin o
distribucin de bienes y servicios. En particular, tienen esta consideracin las actividades extractivas,
de fabricacin, comercio o prestacin de servicios, incluidas las de artesana, agrcolas, forestales,
ganaderas, pesqueras, de construccin y mineras.

Se ha definido el empresario utilizando el concepto de empresa y por lo tanto se ha

trasladado el problema definitorio a este ltimo concepto. La definicin de empresa
es una cuestin que ha levantado extensas polmicas doctrinales.
En realidad, empresa es una unidad organizada que produce, en general con afn de
lucro, bienes y servicios dirigidos a un mercado. Veamos cada uno de los elementos
por separado:
(a)

El primer elemento consiste en la organizacin de los factores de trabajo y

capital; toda empresa debe, pues, tener una serie de trabajadores que ejerzan en
su seno su actividad laboral, y un conjunto de bienes - el establecimiento - que
sea el lugar fsico donde la actividad se desarrolla; es esencial que esa
actividad laboral est sujeta a una organizacin, es decir a un conjunto de
reglas que disciplinen la utilizacin de los bienes por los empleados.

(b)

En segundo lugar, el conjunto organizado de trabajo y capital tiene que

producir bienes o servicios dirigidos al mercado; este es el criterio
fundamental para delimitar la empresa de otras formas de organizacin de
trabajo y capital, como pueden ser la administracin pblica, el ejrcito o las
asociaciones benficas. La empresa utiliza su organizacin para producir
bienes o servicios, y los lanza a un mercado, en el que, tras competir con los
producidos por otros empresarios, son consumidos finalmente por el pblico.
Forma parte de la esencia del mercado que oferta y demanda se conjuguen a
travs del mecanismo del precio (y no a travs de cuotas, planificacin,
exmenes de aptitud...).

(c)

En tercer lugar, se discute si la produccin y venta de bienes y servicios tiene

que ir ligada a un afn de lucro. La doctrina progresivamente ha ido
abandonando este requisito. Esto se debe a la generalizacin de la empresa
pblica, de la fundacin-empresa (como las cajas de ahorro), y de otras
frmulas similares, en las que el espritu de ganancia est ausente. En
sustitucin del requisito de lucro, se ha sealado que la empresa debe cumplir
el principio de economicidad, consistente en la idoneidad abstracta para
producir un beneficio; la economicidad no desaparece por el hecho de que
existan otros valores sociales a los que la empresa se deba, y de que en aras a
alcanzarlos se haya renunciado a alcanzar un lucro.

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Empresario es un concepto ms amplio que comerciante, pues abarca tanto a stos,

como a otros empresarios de naturaleza no mercantil (como p.e. organismos
pblicos, fundaciones, cajas de ahorro...).
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En resumen, empresario es un concepto amplio, que incluye a los comerciantes

individuales, las sociedades mercantiles y a otras entidades de naturaleza no
mercantil (fundaciones, cajas de ahorro, organismo pblico) que realizan una
actividad econmica.

La legislacin utiliza con alguna frecuencia el concepto de empresa. Recurdese que

en la Constitucin econmica es uno de los conceptos capitales, que aparece en
diversos arts. de la CE:
-

art. 38 CE: Libertad de empresa, es decir, libertad para crear, dirigir y ceder
empresas;

art. 128 CE: intervencin de empresas;

art. 129.2 CE: participacin en la empresa.

El concepto aparece tambin en el C.c. [art. 1903, IV, que establece la

responsabilidad del dueo de la empresa por los actos de sus empleados], en la Ley
de Sociedades Annimas [art. 39.3., III aportacin de empresa o establecimiento],
y en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 [arts. 3.1.b) y 3.1.c) "conductas
prohibidas autorizables; art. 6 abuso de posicin dominante; art. 14 concentracin
de empresas], en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (cambio de titularidad
de la empresa).
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La Jurisprudencia se ha ocupado tambin del concepto de empresa en el contexto de diferenciar el

arrendamiento de local de negocios del arrendamiento de empresa. La Jurisprudencia ha entendido
que a esos efectos los elementos integrantes del concepto empresa son el trabajo, el capital y la
organizacin de ambos, a los fines de produccin econmica (esta postura arranca de la conocida
Sentencia de 13 de marzo de 1943, y se reitera en muchas otras posteriores, de las cuales la de 23 de
marzo de 1946 es quiz la ms explcita). La definicin, de corte marcadamente organicista, est
profundamente marcada por la opinin defendida por Garrigues en su Curso de Derecho Mercantil,
y ha influenciado el concepto de empresario que utiliza la Ley del Impuesto sobre el Valor Aadido.
Es de destacar que en la definicin tradicional de empresa que maneja el Tribunal Supremo no est
presente el nimo de lucro. Unicamente en una Sentencia de 24 de marzo de 1981, se dice que la
empresa es un conjunto de elementos materiales y relaciones varias, presididas por una unidad de
organizacin, susceptible de producir ganancia. Como se ve, en esta Sentencia se ha recogido el
ncleo de las definiciones anteriores - el requisito de la organizacin - y se ha aadido otro - la
capacidad de producir ganancia. Sin embargo, debe resaltarse que la definicin transcrita se recoge de
forma muy incidental en la Sentencia, y que no forma parte de su ncleo esencial.

El establecimiento mercantil, por otra parte, es el conjunto de bienes organizado que

la empresa utiliza para su actividad; tambin se suele hablar de negocio, tienda,
industria con una significacin similar. Los bienes que pueden formar parte de un
establecimiento abarcan un espectro muy amplio: desde bienes inmuebles,
maquinaria, instalaciones, mercaderas, pasando por derechos de crdito, derechos

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reales, patentes, marcas, propiedad intelectual, hasta llegar a rboles, plantas o

animales.
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Es frecuente que una empresa tenga varios establecimientos para el ejercicio de su

actividad. Los diversos establecimientos radican normalmente en distintos lugares
geogrficos, incluso en diferentes pases, pero nada se opone a la existencia de dos o
ms establecimientos en una misma poblacin.
Cuando hay varios establecimientos se habla de establecimiento principal (para
designar el domicilio del empresario) y sucursales [art. 22.1. C.Com.].
Dos conceptos que no se deben confundir son los de sucursal y filial. La sucursal no
tiene personalidad jurdica propia. Es una simple base fsica, separada del
establecimiento principal.
Filial, por el contrario, es una sociedad independiente, cuyo capital est controlado
en su mayora (o en su totalidad) por el empresario. Los empresarios pueden decidir
libremente si estructuran su actividad a travs de sucursales o de una o varias filiales
(las filiales pueden especializarse por localizacin geogrfica o por actividad:
Empresarios, S.A. puede decidir abrir filiales en diferentes regiones - Empresarios
Galicia, S.A. - o dedicados a determinadas actividades - Empresarios Exportacin,
S.A.)

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El establecimiento mercantil tiene un valor igual al de los bienes y derechos que lo

integran; sin embargo, el valor de una empresa normalmente es superior al de su o
sus establecimientos. Se debe esto a que la empresa es una organizacin en activo,
con una clientela, unas prcticas fabriles, comerciales y administrativas, un know
how, un equipo de personas que trabajan conjuntamente; esta organizacin
compleja crea unas expectativas de beneficios futuros, que hace que el valor de la
empresa sobrepase, en ocasiones en una proporcin muy importante, el valor de los
bienes y derechos que forman su sustrato; ese sobrevalor se conoce como fondo de
comercio [vase art. 194.2 LSA]. La contabilidad en general no refleja el fondo de
comercio, sino que se limita a valorar los bienes de la empresa a costes histricos.
Unicamente cuando una empresa se adquiere (p.e. por compraventa o por fusin) y
se paga por ella un precio superior al valor neto contable, aparece en la contabilidad
del adquirente un fondo de comercio. Este activo inmaterial tiene que se amortizado
en un plazo de 20 aos.

11

El C.Com. utiliza con frecuencia el concepto establecimiento [vase art. 3 C.Com.;

ntese que en otros artculos - 86, 283, 286 y 566 - el C.Com. utiliza el concepto
establecimiento impropiamente, equiparndolo a empresa]. El concepto de
establecimiento mercantil tambin se utiliza en la Ley de Hipoteca Mobiliaria de
1954, que en su art. 19 regula la hipoteca que sobre l se puede establecer. El C.c.
finalmente regula la instalacin de fbricas sin guardar las distancias prescritas por
los reglamentos y usos del lugar y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias
[art. 590 I].

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B)

Estatuto jurdico del empresario

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Estatuto jurdico del empresario: La consideracin de una persona como comerciante

o como empresario tiene importantes consecuencias para su rgimen jurdico.
Lo ms caracterstico de la naturaleza de empresario es la dimensin social, que
impone ciertas restricciones a la forma en la que puede administrar su patrimonio
empresarial. As, el empresario tiene que aceptar que otros grupos interesados y en
especial los trabajadores, puedan intervenir en el proceso de toma de decisiones
[art. 129.2 CE] y adems tiene que soportar que en circunstancias en las que el
inters general lo exija, su empresa sea objeto de intervencin [art. 128.2 CE].
Finalmente, la concentracin empresarial (es decir, la unin de dos empresas por
fusin o adquisicin), est sujeta a un rgimen jurdico especial.

13

14

Adems, la atribucin del carcter de empresario a una persona natural o jurdica

impone sobre la misma dos deberes fundamentales:
(i)

la obligacin de llevar contabilidad. Esta obligacin, necesaria para dejar

constancia de la actividad fabril e industrial de la empresa, tiene desde la
reforma de 1989 del C.Com. un firme soporte legal, ya que el nuevo art. 25
C.Com. establece la obligatoriedad de la contabilidad para todos los
empresarios (y no slo para los comerciantes); y

(ii)

en general, la obligacin de inscripcin del propio empresario y de

determinados actos en el Registro Mercantil (art. 16.1 C.Com.), deber del que
sin embargo se excepta al empresario individual, en relacin con el cual la
inscripcin resulta potestativa (art. 19.1 C.Com.).

En el mbito de la contratacin privada, la participacin de un empresario en un

contrato es relevante, ya que otorga carcter mercantil a ciertos contratos, que, de no
intervenir un empresario, tendran naturaleza civil [cuentas en participacin - art. 239
C.Com.; comisin - art. 311 C.Com.; transporte - art. 349, II C.Com.].
Ntese que en estos artculos el C.Com. utiliza el trmino comerciante, pero ha de
entenderse, a la luz de la realidad social actual, que se refiere en realidad a
empresarios. En efecto, la caracterstica comn a los mencionados contratos es
que forman parte del giro o trfico de una empresa y es por ello por lo que se regulan
dentro del mbito mercantil. Cuando el que intervenga en ellos sea un empresario
no comerciante (por ej. RENFE, Cajas de Ahorros,...) tambin ha de considerarse
que el contrato en cuestin adquiere carcter mercantil.

15

En el mbito fiscal, la consideracin o no de una persona como empresario tambin

tiene gran trascendencia, ya que los empresarios estn sujetos al IVA, pueden
constituir Uniones Temporales de Empresas [de acuerdo con la Ley 18/1982] y
Agrupaciones de Inters Econmico [Ley 12/1991, de 29 de abril] y en general
gozan (o sufren) de un estatuto fiscal especial.

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16

Finalmente, los empresarios tuvieron un rgimen jurdico especial para el caso de

que sufran una crisis empresarial. La nueva Ley Concursal, sin embargo, ha
unificado el sistema, y el concurso se aplica a todo tipo de deudores, sean o no
comerciantes o empresarios.

17

El empresario extranjero puede ejercer el comercio en Espaa [ver art. 15. C.Com.], con sujecin en
materia de capacidad a lo dispuesto en su legislacin y a la legislacin mercantil espaola respecto de
los actos realizados en nuestro pas, para lo que deber contar adems con las autorizaciones y
licencias (entre ellas, en particular, las derivadas de la normativa sobre residencia y permisos de
trabajo para extranjeros).
Ahora bien, los ciudadanos comunitarios, por imperativo del Tratado de Roma, tienen derecho a
obtener un tratamiento anlogo al de los espaoles en lo concerniente al comercio y su ejercicio, lo
cual supone:
(i)

por aplicacin de la Directiva 21 de mayo de 1973, la libertad de establecimiento en el mismo,

que implica el libre acceso a actividades no asalariadas y su ejercicio, as como la constitucin
y gestin de empresas (art. 43 TUE);

(ii)

por aplicacin de la Directiva 17 de febrero de 1974, el derecho a permanecer en Espaa

despus de haber ejercido una actividad en nuestro pas.

Como consecuencia de la conjuncin de ambos presupuestos, se han eliminado en Espaa las

restricciones en materia de inversiones extranjeras para las empresas comunitarias, bastando, con
carcter general, tan slo (por aplicacin del RD 664/1999) la mera declaracin al Registro de
Inversiones Extranjeras de cualquier inversin en una empresa espaola, aunque en virtud de la misma
se controle un porcentaje superior al 50% del capital.

II

CLASES DE EMPRESARIOS

Los empresarios se pueden clasificar en mercantiles (lo que el C.Com. denomina

comerciantes), civiles y administrativos. Los empresarios mercantiles a su vez se
dividen en comerciantes individuales y sociedades mercantiles.

A)

Empresarios mercantiles

Comerciantes individuales: es la persona fsica que ejercita en nombre propio, por s

o por medio de representante, una empresa o actividad empresarial.
La libertad del ejercicio de una empresa se halla reconocida en el artculo 38 de la
Constitucin (como sabemos, en el marco de la economa de mercado). En
consecuencia la capacidad para ser un empresario individual y, por consiguiente,
para el ejercicio del comercio viene determinada por la mayora de edad (esto es, 18
aos -art. 12 C.E.), y por la libre disposicin de los bienes (art. 4 C.Com.). No
pueden ejercer el comercio por tanto ni los menores (an emancipados) ni los
incapacitados sometidos a tutela o curatela.
En la prctica, la forma de empresario individual est reservada a las microempresas
- en cuanto adquieren una cierta complejidad, el empresario busca la limitacin de
responsabilidad de la sociedad mercantil.

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Si el comerciante est casado, en principio responde con su patrimonio propio, y con

los bienes comunes del matrimonio (salvo que el otro cnyuge se oponga
expresamente) (arts. 6 y 7 C.Com.); los bienes propios del cnyuge no comerciante
solo quedan obligados, si consiente caso a caso a que esos bienes se afecten a la
actividad mercantil del cnyuge comerciante (art. 9; el marido, no comerciante,
hereda una casa; sta solo responde de las deudas mercantiles incurridas por la
esposa comerciante, si el marido expresamente lo consiente).

Las sociedades mercantiles pueden adoptar la forma de annima, limitada, regular

colectiva, comanditaria simple o por acciones, sociedad annima laboral y
cooperativa. Por lo que respecta a estas ltimas, el C.Com. nicamente considera
mercantiles a las que realicen su actividad empresarial no slo con sus socios, sino
tambin con terceros [vanse arts. 124 C.Com. y 4 de la Ley de Cooperativas de
1999]. Tambin se consideran mercantiles las mutuas de seguros a prima fija
[art. 124 C.Com.].

Grupos de Sociedades: en la realidad del trfico es muy frecuente que las sociedades
mercantiles creen filiales, dando lugar al fenmeno que se conoce como grupo de
sociedades.
En la reforma de 1989 del C.Com., se introdujo el concepto de grupo de
sociedades [ver art. 42], y se exige que todo el grupo presente unas nicas cuentas
anuales consolidadas. Forman parte del grupo toda sociedad controlada directa o
indirectamente por la matriz, o por cualquier sociedad ya perteneciente al grupo
[arts. 42.2. y 42.4. C.Com.]. Por control se entiende bien la mayora de votos en la
Junta General de Socios, o bien el derecho a designar a la mayora de los miembros
del Consejo [ver art. 42.1.]. El art. 4 de la Ley del Mercado de Valores contiene un
concepto de grupo similar aunque no idntico al del art. 42 C.Com.
Aparte de la obligacin de consolidar sus cuentas anuales, el Derecho mercantil
carece de una regulacin especfica de los grupos de sociedades - en especial no
existe regulacin sobre si cada sociedad del grupo responde por separado, o si lo
hace el grupo conjuntamente (el tema se tratar con ms detalle en una leccin
posterior). Tampoco existe normativa que proteja a los socios minoritarios de
sociedades que - como consecuencia de una adquisicin de acciones - pasen a estar
dominadas por otra sociedad y se integren en el grupo dominado por sta. En tal caso
la sociedad adquirida ser gestionada por el socio mayoritario en inters del grupo, y
no teniendo como meta el inters de la propia sociedad, lo que puede redundar en
graves perjuicios para los accionistas minoritarios. En el derecho comparado la
solucin adoptada consiste en dar la oportunidad a los accionistas de la sociedad
adquirida a convertir sus ttulos en acciones de la sociedad adquirente cabeza del
grupo.
En el mbito fiscal los grupos de sociedades que renan ciertos requisitos se
consideran como sujeto nico del Impuesto sobre Sociedades. La base imponible se
determina conjuntamente para todo el grupo, compensndose los beneficios de unos
con la prdidas de otros, si fuera el caso.

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B)

Empresarios civiles y administrativos

Dentro de los empresarios civiles se encuentran los siguientes:

-

los agricultores/artesanos/profesionales que renan los requisitos generales para

ser empresarios; el C.Com. no considera a estos como comerciantes [(vanse
arts. 1 y 326, 2 y 3 C.Com.)];

las
sociedades
civiles,
las
comunidades
de
bienes
y
las
asociaciones/fundaciones, siempre que realicen una actividad empresarial (p.ej.
las Cajas de Ahorro);

las cooperativas y mutuas que no tengan consideracin de comerciantes por no

reunir los requisitos del art. 124 C.Com.

Las Administraciones Pblicas pueden realizar una actividad empresarial, bien

creando entidades de derecho pblico (ej. RENFE), o bien siendo titulares de
acciones o participaciones en sociedades mercantiles. En este ltimo caso se trata de
sociedades de rgimen general cuya nica especialidad es que tienen un accionista
mayoritario y que dicho accionista es una Administracin Pblica (cfr. art. 6 Ley
General Presupuestaria).

En los ltimos aos la tendencia tanto a nivel nacional como internacional ha sido
hacia la reduccin del nmero de empresas controladas por la Administracin. Este
fenmeno se conoce como privatizacin. Se inici en Inglaterra, en poca de
Mrs. Thatcher, continu en Francia y despus se ha extendido a prcticamente todos
los pases. El sustrato ideolgico radica en el convencimiento que la gestin de una
empresa pblica es menos eficiente que la de una privada. En el caso ingls se una
adems la voluntad de convertir al mayor nmero posible de ciudadanos en
propietarios de un pequeo nmero de acciones (capitalismo popular).
En Espaa, el Estado ha ido privatizando en los ltimos aos, siguiendo la tendencia
sealada, la mayora de las empresas estatales (Repsol, Telefnica, Iberia, Lneas
Areas de Espaa; Endesa, Argentaria).
Jurdicamente, el proceso de privatizacin se ha realizado sin cobertura suficiente. En Francia se dict
una ley (la Ley 93/923, de 19 de julio) que fij las empresas que deban ser privatizadas, estableci los
mecanismos para que la venta y la fijacin del precio se realizara con transparencia y cre una
comisin independiente para controlar el proceso. En Espaa, por el contrario, el proceso se ha
realizado sin apenas regulacin legal, aunque s es cierto que con cierta cobertura institucional, en
virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por el que se establecen las bases
del programa de modernizacin del sector pblico empresarial espaol. Este Acuerdo nunca ha sido
publicado, tiene naturaleza normativa, vinculante para la Administracin misma, y establece los
principios de actuacin del Gobierno y de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos
Econmicos en materia de privatizaciones. Crea, asimismo, el Consejo Consultivo de Privatizaciones
que debe dictaminar sobre la correccin del procedimiento seguido en las operaciones de
privatizacin. La legalidad del Acuerdo puede ser cuestionada dado que, por las materias de las que
trata, debera tener rango legal o, cuando menos, reglamentario, y debera haberse aprobado y
publicado segn el procedimiento legalmente establecido.

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El ejercicio de la actividad mercantil puede ser incluso desarrollado por asociaciones

y por fundaciones.
Cuando una asociacin desarrolla, de manera principal o marginal, una actividad
empresarial, mantiene su naturaleza como tal siempre que el beneficio obtenido, en
su caso, se destine a los fines de la asociacin y no se reparta a los asociados. Sin
embargo, adquiere como consecuencia de dicha actividad el carcter de empresario
y, en tanto que tal, estar obligada a llevar una contabilidad (ex art. 25 C.Com.).
Tambin las fundaciones (organizaciones sin nimo de lucro cuyo patrimonio est
afecto de modo duradero a la realizacin de los fines de inters general fijados por el
fundador) pueden realizar actividades empresariales adquiriendo la condicin de
empresario.
Sin embargo, el ejercicio directo de dichas actividades, ser realizado por la
fundacin por lo general de manera instrumental, en la medida en que un alto
porcentaje (70%, segn sea el caso), predeterminado legalmente, de los ingresos
netos que obtienen las Fundaciones debe destinarse necesariamente a los fines
fundacionales. Adems el citado ejercicio directo est por lo general sometido a la
previa y expresa autorizacin del Protectorado y al control del mismo.
Un caso especial de fundacin con actividad mercantil lo constituyen las Cajas de
Ahorro, que ejercitan una actividad claramente mercantil y que destinan una parte
importante de los beneficios obtenidos a obras benfico-sociales. En su condicin de
empresarios, las Cajas de Ahorro estn obligadas a la llevanza de la contabilidad, y
al deber de inscripcin en el Registro Mercantil, pudiendo adems, en su caso, ser
declaradas en quiebra.

10

Empresario y profesiones liberales: Tradicionalmente el profesional liberal se ha

limitado a desarrollar la actividad que le es propia si el grado de organizacin o el
grado de complejidad de los empresarios comerciantes, primero, e industriales,
posteriormente. Ello explica el establecimiento de un estatuto jurdico especial para
estos ltimos, mientras que los profesionales liberales quedaban al margen del
Derecho mercantil.
En la actualidad de nuestro Derecho siguen claras las diferencias entre los
empresarios y los profesionales liberales. La condicin mercantil de estos ltimos
nicamente se adquiere cuando optan por alguno de los tipos societarios que la ley
declara empresarios por razn de la forma (entre ellos, sociedad annima - art. 3
LSA -, sociedad de responsabilidad limitada - art. 3 LSRL.).

III
1

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

El empresario ejercita una actividad empresarial, que comporta un riesgo mucho
mayor para terceros que la actividad de una persona civil. Por ello la responsabilidad
del empresario es una cuestin de inmensa trascendencia, no slo para el empresario,

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sino tambin para los otros empresarios con los que se relaciona y para los
consumidores a los que entrega los bienes y servicios que produce.
A este respecto hay que analizar: con qu bienes responde, de qu responde y por
ltimo de qu personas responde el empresario.
A)

Patrimonio que responde

El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros
[art. 1911 C.c.]. Esto sirve tanto para el empresario individual como para el social.

El empresario individual responde no slo con los bienes afectos al ejercicio de la

actividad empresarial, sino tambin con los que no lo estn (p.e. su domicilio
familiar). Este tipo de responsabilidad ilimitada (comprensiblemente) no es del
agrado de los empresarios individuales (ni de sus familias). El Derecho mercantil
ofrece, adems, un instrumento perfecto para evitarla: la sociedad mercantil de
responsabilidad limitada (SA o SL) cuyos socios son el empresario individual y su
familia, o incluso la sociedad mercantil unipersonal, cuyo nico socio es el
empresario, (plenamente aceptada en nuestro derecho: arts. 125-129 LSL para las SL
y DA 2.23 LSL para las SA). En estos casos los bienes personales que no haya
aportado a la sociedad no quedan a riesgo.
En la prctica, el rgimen privilegiado de las sociedades de responsabilidad limitada
ha implicado la prctica desaparicin de los empresarios individuales, salvo en el
caso de las microempresas (tiendas, pequeos talleres, bares ...). (El proceso de
conversin en sociedades tambin se ha visto impulsado por la normativa fiscal, que
es mucho ms favorable al empresario social que al individual).

Un breve excurso histrico: el problema de la responsabilidad ilimitada del empresario ya se haba

planteado en la navegacin martima, una empresa de gran riesgo. Pero aqu el derecho tradicional
dise una solucin diferente: se separaba la fortuna de mar (los buques y fletes ya ganados) de la
fortuna de tierra, que no responda de los riesgos y responsabilidades que pudieran surgir de la
navegacin. Este principio an encuentra acogida en nuestro Cdigo de Comercio en el derecho de
abandono del buque [art. 587] y en la limitacin de la responsabilidad al valor del buque en el abordaje
[art. 837]. Con independencia de que en nuestro C.Com. permanezcan estos venerables preceptos, en
la prctica los navieros limitan an ms su responsabilidad, creando para cada buque una compaa de
responsabilidad limitada.

La empresa organizada en forma de sociedad responde tambin de forma ilimitada

con todo su patrimonio.
Ntese que a pesar de la denominacin sociedades de responsabilidad limitada
(para las SL y SA) stas responden ilimitadamente con su patrimonio presente y
futuro del cumplimiento de sus obligaciones. Lo que la denominacin pretende
destacar es que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada a las
aportaciones que realicen.
Pero la limitacin de la responsabilidad de los socios no es una regla absoluta:
existen sociedades (colectivas y comanditarias) en la que los socios administradores

- 10 -

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responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales. No sorprender que en

la prctica el uso de este tipo de sociedades sea ms bien escaso.
B)

Requisitos de la responsabilidad

En nuestro Derecho tradicional, el empresario individual o social - responda de

igual forma que cualquier persona no empresaria.
En consecuencia, la
responsabilidad slo surga si el empresario incumpla sus obligaciones contractuales
o actuaba con negligencia o dolo al ejercer su empresa (art. 1101 C.c. para las
obligaciones contractuales y art. 1902 C.c. para las extracontractuales). Este principio
romanista es, sin embargo, claramente inapropiado para la actividad empresarial, que
por su propia naturaleza genera una situacin de riesgo a terceras personas y bienes
ajenos. Dado que el empresario se beneficia de la situacin de riesgo, parece justo
que deba pechar con cualquier dao que se produzca, aunque no medie culpa ni
negligencia en la causacin del dao.
El C.c. ya acept al menos un supuesto de responsabilidad objetiva del empresario:
los daos por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las
propiedades [art. 1908, 2], son indemnizables en todo caso. En cambio, en el caso
de la explosin de mquinas, de la inflamacin de sustancias explosivas y de las
emanaciones de materias infectantes, el Cdigo exige un elemento culposo para
exigir responsabilidad [art. 1908, 1 y 2 - verlos].
La jurisprudencia, al aplicar los arts. 1902 y 1908 C.c. ha venido a objetivar su
aplicacin a travs de mltiples instrumentos: inversin de la carga de la culpa (es el
empresario el que tiene que probar que no actu culposamente), presuncin de que si
se produjo el dao es porque el causante no debi poner todos los medios para
evitarlo (res ipsa loquitur), interpretacin en favor del daado, suficiencia de la
culpa leve o levsima. Sin embargo, el principio de responsabilidad por culpa sigue
en pie, y adems la exigencia jurisprudencial de que se demuestre el nexo causal
entre la accin ilcita y el dao causado.

Un buen ejemplo es el que subyace a la STS 16 octubre de 1989 (RA 6923). La empresa Transportes
Pesa, S.A. era propietaria de un autobs Pegaso matriculado en 1972, que pas su ltima inspeccin
tcnica con resultado favorable en noviembre de 1984. En diciembre de 1984, circulando a velocidad
moderada, derrap sobre la calzada mojada por el oleaje y tuvo un accidente en el que perecieron tres
personas, cuyos causantes reclamaron contra la empresa. El TS comienza recordando la tendencia
hacia la objetivacin de la responsabilidad empresarial, pero aade:
Sin embargo, la evolucin de objetivar la responsabilidad extracontractual no ha revestido
caracteres absolutos y, en modo alguno, permite la exclusin, sin ms, aun con todo el rigor
interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y tcnica, del bsico
principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo.
Con base en este razonamiento, absuelve a la empresa arguyendo (en el tpico estilo farragoso del TS):
No cabe la posibilidad de atribuir un mnimo de culpabilidad a la sociedad demandada que, en
conjuncin con la nocin de riesgo, hubiera originado, en relacin de causalidad, el resultado daoso,
ya que la circunstancia de que el vehculo, dadas las fechas de matriculacin y produccin del
accidente, hubiese rebasado en algo ms de un ao el coeficiente mximo de amortizacin prevenido
en la Orden de 21 de diciembre de 1968, es un dato notoriamente insuficiente en orden a acreditar, de
por s, un deficiente estado en el autobs, especialmente, cuando fue objeto de inspecciones peridicas

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y la ltima, practicada en fechas prximas al siniestro, haba resultado favorable, y ello, sin poder
olvidar el buen estado de conservacin que ofrecan los neumticos, todo lo cual, descarta la
intervencin de la empresa en la salida de aqul de la calzada, cuya fase inicial, el derrape o
deslizamiento, bien pudo deberse a diversas causas, entre ellas, la influencia del oleaje sobre la calzada
de la carretera.
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Muchas pretensiones indemnizatorias se desestiman tambin por falta de prueba del nexo causal entre
actividad ilcita y dao. Un buen ejemplo es la STS 19.7.80 en la que el TS desestim la solicitud de
indemnizacin del titular de una mejillonera de la baha de La Corua contra el armador de un
petrolero por los daos sufridos por derrames de petrleo por falta de prueba de la relacin de
causalidad, al considerar que los daos reclamados no provenan exclusivamente de vertidos del
buque, sino que podan haber sido causados tambin por otros muchos, dado el gran nmero de buques
que haban sido sancionados en la baha. En sentido igual entre otras muchas, STS 27.10.90 (muerte
de truchas por la contaminacin del ro Cifuentes).

En la legislacin moderna existe una tendencia a crear regmenes de

responsabilidad objetiva: el empresario es responsable del dao en todo caso, sin
necesidad de que medie negligencia o dolo - aunque pueda probar que actu
diligentemente, que no viol ninguna norma, que actu de acuerdo con los
mejores estndares de su industria, responder en todo caso por el dao causado a
terceros. Los perjudicados nicamente tienen que probar que han sufrido el dao,
y que existe un nexo de causalidad con la actuacin empresarial del empresario.
Estos regmenes se han ido creando para diferentes tipos de actividades, y en
general el legislador, cuando los ha creado, los ha completado con dos medidas
adicionales:
- la primera es poner un lmite mximo a la indemnizacin (lo que facilita
enormemente la contratacin de un seguro);
-

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la segunda es precisamente la exigencia de un seguro obligatorio, que garantice

a los perjudicados el cobro de la indemnizacin.

Los sectores en los que se ha ido imponiendo un rgimen de responsabilidad de

este tipo son los siguientes:
(i) la Ley reguladora de la Energa Nuclear (art. 45 Ley 25/1964 de 29.4), que
establece expressis verbis que la responsabilidad [de un explotador nuclear]
ser objetiva y estar limitada;
(ii) la Ley bsica de Residuos ( art. 36 Ley 10/1998 de 21.4) tambin establece un
rgimen objetivo para las obligaciones de limpieza y restauracin de los
suelos contaminados. Responde el empresario causante de la contaminacin y
subsidiariamente los poseedores de suelos contaminados y los propietarios no
poseedores. Es una responsabilidad objetiva, que cubre el coste (en ocasiones
muy sustancioso) de limpieza y recuperacin de los suelos contaminados. Es
de resaltar que esta responsabilidad objetiva se establece nicamente para
suelos contaminados - no para cualquier dao medioambiental de naturaleza
diferente;
(iii) la Ley de Productos Defectuosos (Ley 22/1994 de 6.7) crea un rgimen de
responsabilidad objetiva para los bienes muebles que no ofrezcan la

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seguridad que cabra legtimamente esperar (art. 3) y que causen muerte o de

lesiones corporales a los usuarios y/o daos a bienes de consumo privado; la
responsabilidad est limitada a 10.500 M Ptas. por siniestro (art. 10 y 11; esta
responsabilidad se estudiar en detalle en otra parte del programa).
C)

Personas de las que responde

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El empresario responde no slo de los daos que se deriven de actos propios, sino
tambin de los daos causados por sus dependientes y empleados en el ejercicio de
sus funciones (art. 1903, IV C.c.). Esta responsabilidad del empresario se basa en su
culpa in eligendo o in vigilando (es decir, al seleccionar o vigilar al empleado).
Los perjuicios de los que el empresario debe responder son los causados por sus
dependientes en el servicio de los ramos en que los tuviesen empleados, o con
ocasin de sus funciones. Aunque el propio artculo prev que la responsabilidad
cesar si el empresario emple toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el dao, la jurisprudencia es de marcado rigor en relacin con el
empresario, hablando de responsabilidad cuasi-objetiva (entre muchas otras STS
19 de febrero de 1998, en la que se responsabiliza a la empresa que coloc una lnea
elctrica de alta tensin a tan solo 6,26 metros de altura).
Si los gestores, dependientes o empleados cometen algn delito o falta en el
desempeo de sus obligaciones o servicios, el empresario es en todo caso
civilmente responsable de los daos causados (art. 120.4 C.p.).

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