UNIVERSIDAD SANTO TOMS, SECCIONAL TUNJA

FACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
N 14

Tunja, 2010-II

Entidad Editora
Universidad Santo Toms, Seccional Tunja
Director
Ph.D. Ciro Nolberto Gech Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez
Nmero de la revista
CATORCE (14)
SEGUNDO SEMESTRE DE 2010
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Direccin postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas.
Universidad Santo Toms, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyac, Colombia.
Telfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrnico
revistaderecho@ustatunja.edu.co
dhiguera@ustatunja.edu.co
Diseador Portada: Santiago Surez Varela
Correccin de Estilo: Esp. Csar Augusto Lpez Vega. Director Consultorio Jurdico
Revisin ingls: ngela Mercedes Crdenas Amaya y Angela Marcela Robayo Gil,
monitoras Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas.
Estudiantes participantes: Edison Fernando Vargas y Luis Ricardo Carreo,
monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas.
Anotacin: El contenido de los Artculos es responsabilidad exclusiva de sus autores.
Todos los derechos reservados, la reproduccin total o parcial debe hacerse citando la
fuente. Hecho el depsito legal.

MISIN INSTITUCIONAL
Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Toms de Aquino, consiste en promover la
formacin integral de las personas en el Campo de la Educacin Superior, mediante acciones y procesos de
enseanza- aprendizaje, investigacin y proyeccin social, para que respondan de manera tica, creativa y
crtica a las exigencias de la vida humana y estn en condiciones de aportar soluciones a la problemtica y
necesidades de la sociedad y del Pas.
VISIN INSTITUCIONAL
La visin, como proyeccin de la misin a mediano plazo, prospecta as la presencia y la imagen institucional
de la Universidad Santo Toms: interviene ante los organismos e instancias de decisin de alcance colectivo;
se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales,
busca la acreditacin de sus programas como la acreditacin institucional; incentiva los procesos de
investigacin y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector pblico
y privado.
LA MISION DE LA FACULTAD DE DERECHO
Aplicando los principios rectores de la pedagoga y de la filosofa del derecho Tomista, mediante el sistema
de mdulos por ncleos problemticos, la facultad forma juristas competentes, propositivos, crticos y
conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio jurdica regional y del pas, fruto de una
adecuada labor investigativa, en permanente construccin del conocimiento que redunde en beneficio de la
sociedad, para encarar los desafos del mundo.
VISIN DE LA FACULTAD DE DERECHO
La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con
procesos acadmicos, investigativos y de proyeccin social, en virtud del trabajo conjunto con distintas
entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperacin internacional, que le permiten
consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar
alimentar y liderar la transformacin del entorno, en la bsqueda permanente de un mejor bienestar comn,
como testimonio de la misin tomista.
Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurdica,
producto de la investigacin institucional, en donde son artfices sus estudiantes, docentes y directivos.
Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades ms dbiles y pobres, a
las que ofrece un servicio social, no slo en la solucin de sus problemas jurdicos sino tambin para los
correspondientes a sus necesidades sociales ms sentidas, en coordinacin con las otras facultades de la
Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formacin
tica de sus estudiantes.
MISIN DE LA REVISTA
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Toms, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artculos inditos
como resultados definitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurdico, as
como reflexiones y memorias en las reas del conocimiento social, histrico, cultural y poltico, con el
propsito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los
resultados en las investigaciones de la comunidad acadmica y con la expectativa de contribuir con el
desarrollo del bienestar social.
En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se dirige a la comunidad
cientfico-jurdica como respaldo para sus desarrollos acadmicos y formativos, siendo suministro para los
trabajos de los investigadores, espacio para la presentacin de sus resultados e integracin entre la
academia y la proyeccin social.

TRMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIN DE ARTCULOS EN PRINCIPIA IURIS.

1. Recepcin de Artculos: Los artculos que pretendan publicarse en la revista
Principia Iuris debern ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas en
formato impreso y digital o al coreo electrnico del contacto, los cuales debern
guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edicin.
2. Anexo al artculo deber anexarse la declaratoria de originalidad del artculo
presentado, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.
3. Los artculos que cumplan condiciones mnimas sern seleccionados para ser
enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el rea
y formacin investigativa, los cuales tendrn un trmino de 15 das para su calificacin
y debern guiarse INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS
4. Los artculos aprobados con condiciones, sern regresados al autor y este tendr 5
das para su correccin, tras los cuales sern valorados por el editor quien tendr 15
das para su aceptacin o envo a nuevo par acadmico.
5. Los artculos rechazados, podrn ser sometidos a una segunda evaluacin a
solicitud del autor o el editor y podrn ser entregados en ocasiones futuras a la revista.
6. Los artculos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos,
sern enviados a correccin de estilo, edicin y a comit editorial para su evaluacin
final.
7. De la decisin del comit editorial, se elaborar un acta, en la cual se exprese el
tema tratado, la pertinencia para el quehacer cientfico y originalidad. En el acta
podrn discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefnicos o
digitales.
8. El editor conserva facultades de adecuacin del artculo para el cumplimiento de
condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito.
9. Tras la impresin, se realizar el depsito legal y la divulgacin en formato digital y
plataformas oficiales, entregndose a la comunidad cientfica la versin definitiva para
su acceso.
10. PRINCIPIA IURIS Recibe durante todo el ao, cartas, comentarios y sugerencias
de manera acadmica de sus lectores.

DIRECTIVAS INSTITUCIN.
Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.
Rector Seccional
Fray Tiberio Polana Ramrez, O.P.
Vicerrector Acadmico
Fray rico Juan Macchi Cspedes, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de Divisin Facultad de Derecho
COMIT CIENTFICO.
Ph.D. Pierre Subra de Bieusses
Universidad Paris X, Francia
Mg. Galo Christian Numpaque Acosta
Director Centro de Investigaciones
Ph.D. Pablo Guadarrama
Universidad Central de las Villas, Cuba
Ph.D. Carlos Mario Molina Betancur
Universidad Santo Toms, Colombia
Ph.D. Ricardo Rivero
Universidad de Salamanca, Espaa
COMIT EDITORIAL SECCIONAL.
Fray Tiberio Polana Ramrez, O.P.
Vicerrector Acadmico.
Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.
Director Centro de Investigaciones.
Mg. Andrea Sotelo Carreo.
Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo.

COMIT EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.

Ph.D. Ana Yazmn Torres Torres
Universidad Carlos III, Espaa.
Ph.D. Yolanda M. Guerra Garca
Madison University, Estados Unidos.
C. Ph.D. Gloria Yaneth Vlez Prez
Universidad de Antioquia, Colombia.
C. Ph.D. Juan ngel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, Espaa.

PARES ACADMICOS EXTERNOS.

Ph.D. Rafael Balln Molina.
Abogado Universidad Libre De Colombia Bogot, Especialista Derecho
Administrativo Universidad Libre De Colombia, Magster Universidad de Zaragoza,
Doctor En Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza, Director del grupo de
investigaciones hombre sociedad estado. Universidad de Zaragosa, Profesor e
investigador y doctor en derecho publico por la universidad Zaragoza (Espaa),
Director del grupo de investigacin hombre-sociedad-estado. Ex Magistrado del
Tribunal Superior de Bogot Sala Laboral, Ex Procurador Delegadorafaballen@hotmail.com.com.
C. Ph. D. Jorge Luis Quintero Acevedo
Licenciado en Ciencias Sociales y Econmicas, Universidad UPTC, Abogado,
Universidad Autnoma, Bogota,
Especialista en Derecho Medico Sanitario,
Universidad del Rosario Magster en Filosofa y Letras, Universidad de La Salle,
Candidato a Doctor en Ciencias Histricas, Universidades de Santa Clara y de La
Habana, Cuba. Docente, Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas Facultad de
Ciencias y Educacin.
Mg. Eduardo Andrs Velandia.
Presidente de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional,
Abogado Universidad Libre De Colombia, Especializacin Universidad Libre De
Colombia en Derecho procesal, Magster Universidad Libre De Colombia en
Derecho procesal, doctorando en derecho de la U. Externado de Colombia Docente
Universidad Libre de Colombia, e-mail pacdpc@gmail.com.
Esp. Laura Johana Cabarcas Castillo.
Abogada UPTC. Especialista en Derecho contractual y relaciones jurdico negciales,
de la U. Externado de Colombia, auxiliar de magistrado Tribunal Superior
Administrativo de Boyac. e-mail lauracabarca13@hotmail.com.
7

Mg. Gloria Yanet Vlez Prez.

Abogada, Universidad Autnoma Latinoamericana, Especialista en Derecho Pblico
Universidad Autnoma Latinoamericana, Especialista en Pedagoga e Investigacin en
Aula Universidad De La Sabana, Magster Universidad De Medelln Udem,
doctorando en derecho de la U. Externado de Colombia, Docente investigadora
Asociacin Colombiana De Instituciones De Educacin Tecnolgica - Aciet, Colombia
e-mail gloriayanethvelezperez@gmail.com.
PARES ACADMICOS INTERNOS.
Ph. D. Oduber Alexis Ramrez Arenas.
Abogado Universidad Santo Toms, Doctor en Derecho Pblico Universidad De
Nantes
Francia,
Docente
investigador
Facultad
de
Derecho
Telfono: 7440404-3125430916, e-mail Alexisramirezarenas@hotmail.com.
C. Ph. D. Jorge Enrique Patio Rojas.
Abogado Universidad Nacional, Administrador pblico, ESAP, Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad Santo Toms, Especialista en Administracin Pblica:
ESAP,
Magster
en
ciencias
econmicas
e
historia
UPTC,
Ph. D en historia (en curso) y Docente investigador facultad de Derecho.
jpatio@ustatunja.edu.co.
Mg. Jos Helberth Ramos Nocua.
Abogado Universidad Libre, Especialista en derecho procesal - Universidad Libre,
Especialista en derecho probatorio Universidad Sergio Arboleda, Titulo didctica
nivel nico Universidad Libre, Docente investigador Facultad de Derecho, Telfono:
4341631-5621357, e-mail j.helvertramos@yahoo.es.
Mg. Fernando Arias Garca.
Abogado UPTC, Especializacin en derecho comercial Universidad Externado de
Colombia, Especializacin en derecho procesal Universidad Externado de Colombia,
Magster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez
administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho Telfono: 3008815664, email farias@ustatunja.edu.co.
Mg. Carlos Alberto Prez Gil.
Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado Universidad Nacional De
Colombia, Especialista en derecho publico Universidad Nacional De Colombia,
Magster en derecho Universidad Nacional De Colombia, Docente investigador
Facultad de Derecho, Telfono: 3134529578, e-mail carlosperezgil57@hotmail.com.
ESP. Germn Ignacio Zorro Monroy.
Abogado Universidad Santo Toms, Seccional Tunja, Especialista en derecho laboral,
Universidad del Rosario, Especialista en derecho procesal General Universidad del
Rosario, Docente modulo Laboral de la Facultad de Derecho, Telfono: 3123792344
e-mail germancitozorro@hotmail.com.
8

ESP. Csar Augusto Lopz.

Abogado Universidad Santo Toms, Seccional Tunja, Docente investigador Facultad
de Derecho, Director Consultorio jurdico. Especialista en derecho administrativo
Universidad
Santo
Toms,
Seccional
Tunja
Abogado conciliador en derecho, Seccional Tunja, Telfono: 3005700277, e-mail
clopezv@ustatunja.edu.co.
Mg. Santiago Borda Malo Echeverri.
Licenciado en filosofa Universidad Santo Toms, Especializacin en tica Fundacin
Universitaria Juan De Castellanos, Magster en filosofa Universidad Santo Toms,
Doctorando en Filosofa Universidad De Antioquia Corrector de estilo, Docente
Departamento de Humanidades, Telfono-3132087150 e-mail sanbordac@yahoo.es.
Esp. Edgar Leonardo Bojac Castro.
Abogado Universidad Nacional, Especializacin en derecho constitucional Universidad
Nacional, Maestra en derecho, programa derecho pblico Universidad Externado de
Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Magistrado Auxiliar Corte
Constitucional.
Telfono: 4108912 3124329873, e-mail-eleonardob@yahoo.com.
Mg. Galo Cristian Numpaque Acosta.
Director del centro de investigaciones CIUSTA, Licenciado en psicopedagoga con
nfasis en educacin UPTC, Especialista en gerencia de I.E.S, Magster en lingstica
UPTC, Telfono: 7440404, e-mail gnumpaque@ustatunja.edu.co.

CONTENIDO
Editorial
SECCIN I. ARTCULOS DE PRODUCCIN INSTITUCIONAL.
EL CONTRATO COMO ACTO ADMINISTRATIVO: UNA NUEVA TEORA QUE
DETERMINA SU CONTROL DE LEGALIDAD..PG.
Ph. D. Ciro Nolberto Gecha Medina
INTRODUCCIN
AL
ESTUDIO
DE
LA
RESPONSABILIDAD
SOCIETARIA...PG
Hctor Julio Prieto Cely

CIVIL

PSICOPATA, SITUACIN JURDICO PSICOLGICA..PG.

Olga Ligia Araque Moreno
Rafael Enrique Lpez Camargo
RESPONSABILIDAD
LEGAL
DE
LAS
PERSONAS
JURDICAS
CORRUPCINPG.
Ph. D. Yolanda Guerra

POR

SECCIN II. TEMA CENTRAL EL BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA Y

PARTICULARIDADES DEL DERECHO PBLICO COLOMBIANO EN LA
ACTUALIDAD.
UNA RE-LECTURA CRTICA DEL BICENTENARIO DESDE LOS MBITOS
EDUCATIVO Y TICO.PG.
Santiago Borda-Malo Echeverri
APROXIMACIONES
EN
TORNO
A
LA
EMANCIPACIN
LATINOAMERICANA.PG.
Robinson Ar Cardenas
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VA DE EXCEPCIN: UN
MECANISMO QUE GARANTIZA LA SUPREMACA E INTEGRIDAD DE LA
CONSTITUCINPG
Yenny Carolina Ochoa
LA SALUD EN COLOMBIA: CUESTIN DE VIDA O DE DERECHO? PG
Fray Erico Juan Macchi Cspedes, O.P.
DERECHO DISCIPLINARIO PARA LOS SERVIDORES PBLICOS: EL DEBIDO
PROCESO Y SU MATERIALIZACINPG
Deiby Alberto Senz Rodrguez

10

LA LEY 1395 DE 2010 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: UN

PASO FIRME HACIA LA DESCONGESTIN JUDICIAL?.
Fernando Arias GarcaPG
DISCRIMINACIN LABORAL Y GNERO: UN ESTUDIO EN EL SECTOR OFICIAL
DE DUITAMA, BOYAC (COLOMBIA) PG
Sandra Liliana Avellaneda Hernndez
DERECHO A LA ALIMENTACIN DE LA PRIMERA INFANCIA: NIOS CON
HAMBREGRAVE CRISIS OCULTA!:ESTADO DE CUMPLIMIENTO DEL DERECHO
A LA ALIMENTACIN DE LA PRIMERA INFANCIA EN EL MUNICIPIO DE
SOGAMOSO. .PG
Andrea Torres Estepa
SOBRE LA SEPARACION DE PODERES EN COLOMBIA
Germn Alfonso Bernal Camacho y Oscar Lorenzo Surez.
SECCIN
III.
COMPARADAS.

TEMTICAS

INTERNACIONALES,

EXTRANJERAS

LA HISTORIA DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN

ALEMANIA.PG.
John Jairo Morales Alzate
EL REGIMEN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUALPG.
Daniel Rigoberto Bernal
EL DERECHO PBLICO ARGENTINO EN EL BICENTENARIO PG.
Mara Claudia Caputi

EDITORIAL
11

El Bicentenario De La Independencia Y Particularidades Del Derecho Pblico

Colombiano En La Actualidad
Presentamos a la comunidad acadmica, jurdica e intelectual, el nmero 14 de la
Revista Institucional, Principia Iuris, del Centro de Investigaciones Jurdicas y Socio Jurdicas de la Universidad Santo Toms, Facultad de Derecho, Seccional Tunja,
correspondiente al segundo semestre de 2010, en la cual se presentan los resultados
definitivos de las investigaciones desarrolladas por los autores, con rigor metodolgico
y conceptual, habiendo sido aprobados por los pares evaluadores, el comit editorial y
el editor.
En estos momentos en los que se celebran los doscientos aos de independencia
hemos decidido dedicar la seccin central de nuestra revista a esta temtica dndole
una perspectiva desde algunos aspectos llamativos de nuestro derecho publico
contemporneo, por tal motivo, se podr observar que existen tres claras tendencias
en esta seccin central, una primera, se dedica al anlisis filosfico e histrico del
desarrollo de la independencia, en una segunda parte examinamos varias de las
reformas legales del derecho publico y nuestra actual situacin en el sistema de
fuentes y finalmente nos concentraremos en la realidad de los derechos
fundamentales consagrados en nuestro marco Constitucional. Despus de todo la
ciencia y ante todo, la academia estn llamadas a impulsar el desarrollo de la
humanidad, en particular el mas valioso, el del espritu, esperamos contribuir a esta
noble causa.
As, con orgullo, presentamos los aportes de los investigadores que han plasmado una
vez ms en estas pginas lo mejor de su inteligencia y fuerza de trabajo, nuestro
reconocimiento a, Ciro Nolberto Gecha Medina Ph. D., Hctor Julio Prieto Cely, Olga
Ligia Araque Moreno, Rafael Enrique Lpez Camargo, Yolanda Guerra Ph. D.,
Santiago Borda-Malo Echeverri, Robinson Ar Crdenas, Yenny Carolina Ochoa, Fray
Erico Juan Macchi Cspedes, O.P., Deiby Alberto Senz Rodrguez, Fernando Arias
Garca, Sandra Liliana Avellaneda Hernndez, Andrea Torres Estepa, Germn Alfonso
Bernal Camacho, Oscar Lorenzo Surez, John Jairo Morales Alzate, Daniel Rigoberto
Bernal y Mara Claudia Caputi con temas sobre el contrato como acto administrativo,
responsabilidad civil societaria, responsabilidad legal de las personas jurdicas por
corrupcin, el bicentenario de la independencia y particularidades del derecho pblico
colombiano en la actualidad y temticas internacionales, extranjeras o comparadas.

El editor.

12

SECCIN I. ARTCULOS DE PRODUCCIN

INSTITUCIONAL.

EL CONTRATO COMO ACTO ADMINISTRATIVO: UNA NUEVA TEORA QUE

DETERMINA SU CONTROL DE LEGALIDAD.
13

CONTRACT AS ACT OF ADMINISTRATION: A NEW THEORY TO DETERMINE

THE CONTROL OF LEGALITY.

Ph. D. CIRO NOLBERTO

GUECHA MEDINA*

Fecha de recepcin: 03-09-10

Fecha de aprobacin: 12-11-10

RESUMEN

Los
contratos
administrativos,
constituyen
un
mecanismo
de
actuacin de la administracin, que se
caracterizan por la bilateralidad de los
mismos y en esta medida, se les ha
distinguido de los actos estrictamente
unilaterales; pero este criterio no es
tan acertado como se ha venido
mostrando, en la medida que los
contratos poseen la naturaleza de
actos administrativos y los atributos
de
los
actos
estrictamente
unilaterales,
son
plenamente
aplicables a los mismos.
En efecto, la distincin tradicional
entre acto administrativo y contrato,
ya no resiste mayor argumentacin, a
partir de la consagracin que
actualmente
hace
el
Estatuto
Contractual, el derecho comparado.
Lo anterior permitir unificar el control
de legalidad y as evitar que en
ocasiones no se hagan efectivos los
derechos por el simple formalismo del
control de legalidad.
PALABRAS CLAVE
Contrato,
acto
administrativo,
unilateral, bilateral, control, legalidad

Abogado, Especialista en Derecho

Administrativo U. Santo Toms, Especialista
en Derecho Administrativo, U. Salamanca
Espaa, Magster Derecho Procesal, U. Libre
Bogot, Magster Derecho Administrativo, U.
Rosario Bogot, Doctor en Derecho U.
Externado de Colombia, Doctorado en
Derecho U. Alfonso X Espaa. Decano
Facultad de Derecho USTA Tunja, Lder
Grupo de Investigaciones Jurdicas y SocioJurdicas Facultad de Derecho, Categora A
en
Colciencias.
Email
cguecha@ustatunja.edu.co, tel. 7440404 ext.
31020 Tunja.

Artculo de investigacin cientfica y

tecnloga, resultado del proyecto terminado
Responsabilidad del estado por actos de
corrupcin en la contratacin pblica,
vinculado a la lnea de investigacin en
Derecho Administrativo Y Responsabilidad
Estatal del Centro de Investigaciones SocioJurdicas de la Universidad Santo Toms de
Tunja.
Mtodo: Anlisis Jurdico, tomado como
fuentes directas la jurisprudencia del Consejo
de Estado tras la configuracin conceptual y
terica pertinente

14

ABSTRACT
Administrative
contracts
are
a
component
of
performance
management, which are characterized
by bilaterality of these, and in this
way, they have been strictly
distinguished of unilateral acts, but
this criterion is not as successful as
has been shown, to the extent, that
contracts have the nature of
administrative acts, and attributes of
strictly unilateral acts are fully
applicable
to
them.
Indeed, the traditional distinction
between administrative act and
contract, doesn`t have a great
argumentation anymore, from the
consecration which currently makes
the contractual status, comparative
law. This will unify the control of
legality and it will prevent that in
some occasions, rights can`t be
effective for the mere formality of
legality.
KEYWORDS
Contract, administrative act, unilateral,
bilateral, control, legal

RSUM
Les contrats administratifs sont une
composante de la gestion du
rendement, qui sont caractriss par
la nature bilatrale d'entre eux et dans
cette mesure, ont t distingus des
actes unilatraux au sens strict, mais
ce critre n'est pas le succs qu'elle a
t dmontrant, dans la mesure o les
contrats ont la nature d'actes
administratifs et les attributs d'un acte
purement unilatral sont pleinement
applicables

eux.
En effet, la distinction traditionnelle
entre acte administratif et le contrat, et
ne rsiste pas un argument majeur
de la ddicace que fait actuellement le
statut contractuel, le droit compar.
Ce sera d'unifier le contrle de lgalit
et d'viter que, parfois, ne ralisent
pas les droits pour le formalisme
simple
de
la
lgalit.
MOTS CLS
Contrat,
l'action
administrative,
unilatrales,
bilatrales,
contrle,
d'avocats.

SUMARIO
1. Metodologa 2. Introduccin 3. Resultados 3.1. Generalidades del contrato como
acto administrativo 3.2. Los actos administrativos bilaterales y su expresin en los
contratos administrativos 3.3. La identidad de atributos entre los contratos y los actos
administrativos unilaterales 3.3.1. El contrato y su presuncin de legalidad 3.3.2. La
ejecucin oficiosa de los contratos administrativos 3.3.3. Los contratos administrativos,
son susceptibles de revocacin 3.3.4. La estabilidad no es extraa a los contratos
administrativos 4. Conclusiones 5. Referencias bibliografitas.

METODOLOGA

La investigacin se enmarca en una

metodologa analtica descriptiva,
15

pero con un contenido jurdico

propositito, donde el estado del arte
se organiza doctrinalmente, nacional y
europea continental, que sirve de
herramienta analtica para el trabajo
con fuentes normativas, lo cual nos
permitir
tomar
los
conceptos
generales construidos en la primera
parte y valorar las normas positivas
para examinar su precisin y poder a
partir de esto ser constructivos en el
desarrollo
de
la
doctrina
y
conceptualizacin
del
derecho
administrativo .
1. INTRODUCCIN
La
nocin
clsica
de
acto
administrativo, se ha determinado por
la naturaleza unilateral del mismo,
diferencian dolo de esta manera de
los contratos, por el carcter bilateral
de estos. Y as, el control de legalidad
se ha determinado por dicha
diferenciacin, otorgndole a las
acciones de simple nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho el
control respecto de los actos
unilaterales y la accin contractual
para los contratos, con la salvedad de
que
existen
algunos
actos
unilaterales, que por dictarse en la
etapa contractual, son susceptibles de
la accin propia de los contratos.
As las cosas, la ponencia pretende
mostrar que los contratos tienen la
naturaleza de actos administrativos y
de esta manera, no hay justificacin
para que exista pluralidad de acciones
en su control de legalidad, siendo las
acciones de legalidad las que deben
controlar tanto los actos contratos
como los actos administrativos
estrictamente unilaterales.
2. RESULTADOS

2.1.
GENERALIDADAES
CONTRATO
COMO
ADMINISTRATIVO.

DEL
ACTO

Podemos afirmar, que los contratos

administrativos, constituyen funcin
administrativa, la cual en trminos
generales se expresa a travs de
actos administrativos; que de acuerdo
a la teora general de los mismos,
implica
decisiones
de
la
Administracin o de la ley que en
principio son unilaterales1, y que
constituyen la esencia no slo de
dicha funcin sino del derecho
administrativo en general (MAYER,
O.; 1982)2.
Pero la actividad administrativa,
reflejada inicialmente
en
actos
administrativos unilaterales, no es
exclusiva, sino que se manifiesta a
travs de otras formas de actuacin
(RODRGUEZ
RODRGUEZ,
L.
2005)3, dentro de las cuales podemos
incluir los contratos4. Circunstancia
que nos obliga a determinar, cual es
la
naturaleza
del
contrato
1

As lo conciben tratadistas tan importantes

como: DE LAUBADERE, RIVERO, VEDEL, DUPUIS,
DROMI y otros, con el fundamento, que en la
decisin de la Administracin slo interviene
la voluntad de la propia Administracin y no la
del particular.
2
MAYER, Otto (1982, p.125), percibe, que el
derecho administrativo est dominado por el
acto administrativo, por lo que se debe
estudiar su naturaleza particular, si se desea
comprender
el
derecho
administrativo
moderno.
3
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo (2005. p.
218) refiere como mecanismos jurdicos de
actuacin de la Administracin: los actos, los
hechos, las operaciones, las vas de hecho y
las omisiones administrativas.
4
Como expresin de la voluntad de las partes
intervinientes, que generan obligaciones para
las mismas.

16

administrativo;
y
en
estas
condiciones, establecer si lo podemos
identificar como acto administrativo o
si por el contrario, debemos incluirlo
dentro del mbito de los actos
jurdicos y as establecer un control de
legalidad adecuado.

imposiciones unilaterales, sino que

por el contrario, en ocasiones se
refleja por intermedio de actuaciones
que no nacen del poder de imperium,
sino del acuerdo, como en el caso del
contrato (GALLEGO ANABITARTE, A.
MENNDEZ, Rexach. (2001))5.

Las decisiones unilaterales de la

Administracin o de la ley, producen
efectos jurdicos, en la medida que
crean,
extinguen
o
modifican
situaciones jurdicas determinadas;
circunstancia que tambin ocurre en
el caso de los contratos que celebra la
Administracin, en la medida que el
acuerdo surgido entre las partes,
crea, extingue o modifica situaciones
jurdicas. Argumentaciones stas, que
nos permiten establecer tanto en los
actos estrictamente unilaterales como
en los contratos de la Administracin,
referencias que los identifican; razn
por la cual es pertinente encaminar el
estudio en la clarificacin de la
naturaleza jurdica de los contratos
administrativos, para as poder
ubicarlos en qu mbito de la
actividad administrativa se encuentran
y poder formalizar qu control opera
sobre los mismos y sobre los actos
que se dictan como consecuencia de
ellos y de la actividad contractual
pblica.

As, la nocin de acto administrativo y

contrato, se han visto separadas, con
fundamento en el poder pblico que
se ejerce en la actividad unilateral y el
acuerdo que se expresa en el
contrato, lo que supuestamente
identifican a uno y otro; pero que, ms
que tener un sustento argumentativo
de categorizacin como mecanismos
de actuacin diferentes; los ha
separado entre otras cosas, el
momento histrico en que han llegado
al
derecho
administrativo
(RODRGUEZ
RODRGUEZ,
L.;
6
1983) , ya que el acto administrativo
unilateral, se ha identificado como la
expresin
clsica
del
derecho
administrativo, lo que se puede ver en
la construccin que del mismo hizo
MAYER OTTO (1895), al identificar

El acto administrativo unilateral como

expresin tpica de la actividad de la
Administracin, se ha identificado con
la facultad de imposicin de la misma,
la cual es obligatoria para los
administrados, asimilando el acto
administrativo con la manifestacin
unilateral
de
voluntad
de
la
Administracin, circunstancia que no
es tan clara como puede parecer, en
la medida que no siempre la actividad
administrativa se surte a travs de

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENNDEZ

REXACH (2001, p. 23) lo muestran de esta
manera cuando expresan: no toda la
actividad administrativa se lleva a cabo
mediante el ejercicio unilateral de imperium o
poder pblico en sentido estricto.
6
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo (1983, p.
105), Plantea el concepto del contrato como
acto administrativo y se refiere a las
ambigedades frente a la nocin de acto
administrativo, as: Iniciado el anlisis del
primer punto para saber si el contrato es un
acto administrativo o no, debemos decir que
la ambigedad y las dudas tienen una
explicacin histrica. En efecto, el contrato de
la administracin ha cado dentro del campo
de accin del derecho administrativo, en una
poca relativamente reciente, es decir, que en
las primeras pocas de evolucin del derecho
administrativo no se considera como objeto
de esta rama del derecho.

17

ambos conceptos, y surgir en una

forma de Estado, inmersa dentro de la
nocin de poder pblico, donde la
expresin
de
voluntad
de
la
Administracin se manifiesta en la
imposicin del Estado frente al
particular7.
En efecto, en principio la nocin de
poder pblico es la que determina el
concepto de derecho y acto
administrativo,
estableciendo
la
diferenciacin entre acto y contrato, a
partir de la posicin de la
Administracin en uno y otro, con
fundamento en la institucin de los
actos de autoridad y los actos de
gestin.
Es
as
como,
se
consideraban actos de autoridad
aquellos en donde la Administracin
estaba en un plano de desigualdad
superior frente al particular y se
impona
al
administrado
como
consecuencia de su poder de
imperium, siendo el ejemplo clsico
de los mismos el acto administrativo;
por su parte, los actos de gestin
implicaban un plano de igualdad entre
la Administracin y el particular,
constituyendo el contrato la muestra
clara de ellos, con fundamento en el

RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. (1983, Pag.

105), identifica las etapas de evolucin del
derecho administrativo, as: Dentro de una
clasificacin clsica que se hace de las
etapas
de
evolucin
del
derecho
administrativo, encontramos que bsicamente
se distinguen tres etapas. La primera fue la
etapa en la cual el campo de accin y la
nocin misma del derecho administrativo
giraron alrededor de la nocin de poder
pblico; una segunda etapa en la cual el
derecho administrativo y su aplicacin giraron
alrededor del servicio pblico y una tercera
etapa que se conoce como la etapa de la
crisis de la nocin de servicio pblico.

acuerdo que deba existir para su

formacin8.
Pero la nocin de poder pblico, es
sustituida por la de servicio pblico, la
cual se relacionaba con el inters
general y donde el acto vinculado con
el mismo se debe considerar
administrativo, incluyendo tanto a los
actos estrictamente unilaterales como
a los contratos9 y sus controversias
conocidas
por
la
jurisdiccin
contencioso administrativa, lo que
determinaba que la distincin entre
acto administrativo y contrato no se
poda tener por sustentada en el
criterio de poder pblico de la
Administracin, como se haca en la
primera etapa de categorizacin del
acto unilateral y del contrato y que la
debemos tener por aceptada hoy da,
para indicar que el contrato es acto
administrativo; es decir, que existen
actos unilaterales y bilaterales con el
carcter de administrativos.
8

EXPSITO VLEZ, Juan Carlos. (2003, p.

113), muestra como en los actos de
autoridad, la Administracin no perda su
condicin de sujeto de derecho pblico y su
actuacin era producto del poder pblico que
le asista; por el contrario, en los actos de
gestin la Administracin se despojaba de su
poder de imperium y se colocaba al mismo
nivel de los particulares y en igualdad de
condiciones; distincin que serva adems,
para establecer la jurisdiccin competente
para conocer los conflictos surgidos en uno y
otro caso, as, la contencioso administrativa
en los actos de autoridad y la ordinaria en el
de los actos de gestin.
9
GARCA DE ENTERRIA, EDUARDO. en cita que
hace EXPSITO VLEZ, Juan Carlos. (2003, p.
110), expresa el carcter administrativo de los
contratos, cuando consigna: esos contratos,
en la medida en que estn vinculados con el
funcionamiento de los servicios pblicos, no
son verdaderos contratos de Derecho Civil,
sino figuras institucionales pertenecientes al
derecho administrativo.

18

No tiene ninguna justificacin hablar

que se debe distinguir el acto
administrativo del contrato, por la
unilateralidad del mismo, porque
incluso
los
llamados
actos
administrativos unilaterales incluyen
bilateralidad, como lo expresa el
profesor RODRGUEZ Libardo (1983,
PAG. 112), quien aceptando que el
contrato es acto administrativo, dice:
Obviamente
tambin
es
una
clasificacin de sentido prctico,
porque en un Estado de Derecho, an
los actos unilaterales, si uno se
pusiera a hacer anlisis filosficos y
polticos, implicaran un acuerdo de
voluntades original mediante el cual a
travs de las elecciones, los
gobernados estaran autorizando a los
gobernantes
para
tomar
esas
decisiones pero aqu lo que se mira
es el acuerdo inmediato, de tal
manera que la existencia de ese
acuerdo inmediato en el sentido de
que la administracin toma las
decisiones sin que sean el resultado
de un convenio con los particulares,
hace que ellas adquieran la calidad de
actos administrativos unilaterales.
Por otra parte, la definicin que hace
la Ley 80 de 1993 del contrato de la
Administracin, se determina dentro
de la nocin de acto jurdico
generador
de
obligaciones10,
constituyendo una definicin confusa
para alguna parte de la doctrina, por
no contener el elemento definidor de
10

El artculo 32 de la Ley 80 de 1993 dice: De

los contratos estatales. Son contratos
estatales
todos
los
actos
jurdicos
generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonoma de la voluntad.

los contratos como es el acuerdo

(EXPSITO VLEZ, J. C. 2003);
pero, ms que ser una definicin
ambigua de contrato, lo que el
Estatuto Contractual est haciendo es
identificarlo con la nocin de acto
administrativo, pues lo enmarca
dentro
de
los
actos
de
la
Administracin
con
categora
unilateral, pero que necesitan del
acuerdo para su existencia.
Significa lo anterior, que ya no es la
unilateralidad o la bilateralidad lo que
impide que el contrato sea acto
administrativo, porque el propio
Estatuto Contractual al definirlo, lo
concibe como acto unilateral, pero
que de todas maneras necesita del
acuerdo para su existencia y efectos,
dando lugar a que tengan el carcter
de contrato, actos de naturaleza
unilateral al igual que de naturaleza
bilateral.
En efecto, la nocin de acto jurdico,
permite incluir actos unilaterales como
bilaterales, en la generacin de
obligaciones y la muestra clara de
estos ltimos es el contrato (DUSSN
HITSCHERCH, J. 2005. p. 148), que
incluso, se puede concebir como una
voluntad nica, al concurrir las
voluntades de cada una de las partes
en un solo querer que se refleja en el
mismo11; pero adems, es preciso
11

Con OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y

OSPINA ACOSTA, Eduardo. (1973, p. 148) ,
quines lo expresan as: El precitado acuerdo
o concurso de las voluntades individuales de
quienes intervienen en la celebracin de las
convenciones (y de los actos unilaterales
complejos) es lo que especficamente se
denomina en el lxico jurdico con la
expresin consentimiento (del latn cum
sentire), que no solamente denota la
pluralidad de las manifestaciones individuales
de la voluntad de los agentes, sino tambin la

19

indicar, que los denominados actos

estrictamente
unilaterales,
en
determinados momentos necesitan de
la concurrencia del particular para su
existencia y que la doctrina espaola
los incluye en las denominadas
resoluciones
administrativas
de
colaboracin12.
De igual manera y para identificar
actos unilaterales y bilaterales con
efectos de obligaciones contractuales,
el Estatuto de Contratacin en
determinados eventos hace referencia
a la nocin de contrato y de licencia
para referirse a las autorizaciones en
asuntos de telecomunicaciones, sin
distinguir si se trata de acto
administrativo o contrato, dndole un
carcter similar a uno y otro. El
artculo 33 de la ley 80 de 1993
establece que los servicios y
actividades de telecomunicaciones,
sern prestados mediante concesin
otorgada por contratacin directa o a
travs de licencias de las entidades
competentes; las cuales de todas
concurrencia y unificacin de ellas en un solo
querer(in idem placitum).
12
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENNDEZ
REXACH ngel. (2001 p. 28), lo presentan de
esta manera: Este planteamiento, sin
embargo, presenta algunos matices, ya que,
por un lado, los destinatarios de resoluciones
administrativas participan en determinados
casos en la definicin de la relacin jurdica
(por ejemplo, actos declarativos de derechos
de carcter discrecional): se trata de las
denominadas resoluciones administrativas
necesitadas de colaboracin. Por otro lado, la
previsin legal de los pliegos generales de
clusulas administrativas y de prescripciones
tcnicas en los contratos de la Administracin
impide afirmar sin matices el juego de la
autonoma de la voluntad de los particulares
que contratan con la Administracin en la
definicin del contenido de la relacin jurdica
contractual.

maneras, necesitan la aceptacin del

particular para que surjan las
obligaciones o derechos contenidos
en la misma y as, podemos estar en
lo que la doctrina espaola considera
actos administrativos unilaterales que
necesitan de aceptacin o el sistema
francs llama actos unilaterales
negociados.
Pero la unilateralidad con efectos
bilaterales, se presenta no solo en el
ordenamiento jurdico colombiano,
sino igualmente en el derecho
espaol,
donde
el
acto
de
adjudicacin perfecciona el contrato,
siendo ste un acto de carcter
unilateral, porque es la voluntad de la
Administracin o de la ley la que
interviene en la expedicin del mismo,
el cual tiene naturaleza bilateral, en
cuanto a que perfecciona el contrato,
que constituye el acto donde se refleja
el acuerdo de voluntades, requisito
esencial para que exista.
Es as que, el perfeccionamiento del
contrato al contrario de lo que ocurre
en Colombia, en el derecho espaol
se da con el acto de adjudicacin
definitiva y la celebracin del
documento contrato es solo para
formalizarlo13, as como para efectos
probatorios, pero no como un
13

El artculo 140 de la Ley 30 de 2007 de

contratos del sector pblico de Espaa, al
referirse a la formalizacin del contrato dice:
1. Los contratos que celebren las
administraciones
pblicas
deber
formalizarse en documento administrativo
dentro del plazo de diez das hbiles, a contar
desde el siguiente al de la notificacin de la
adjudicacin definitiva, constituyendo dicho
documento ttulo suficiente apara acceder a
cualquier registro pblico. No obstante, el
contratista podr solicitar que el contrato se
eleve a escritura pblica, corriendo de su
cargo los correspondientes gastos.

20

requisito de existencia y validez del

acto14; lo que implica, que la
celebracin del documento contrato,
constituye un requisito para la eficacia
del contrato, pues su ejecucin no se
puede iniciar si no se ha formalizado
el mismo.
La doctrina espaola actual, yendo
ms all de la concepcin del contrato
como acto administrativo bilateral que
plante de tiempo atrs GARRIDO
FALLA y sobre la cual haremos un
anlisis ms detallado en acpites
posteriores, cuando nos referiremos al
contrato en su naturaleza de acto
administrativo bilateral o consensual,
concibe
el
contrato
de
la
Administracin
como
acto
administrativo
unilateral,
con
fundamento en que la adjudicacin es
un acto unilateral que necesita de
aceptacin, lo cual supone que el
14

PARADA, Ramn. (2004, p. 301) lo indica de

esta manera, cuando refieren. Los contratos
de la administracin, como los contratos
civiles entre particulares, se perfeccionan
desde el momento de la coincidencia de
voluntades sobre el objeto(art. 1,254 CC: el
contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto
de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar
algn servicio), coincidencia que se produce
mediante la adjudicacin realizada por el
rgano
de
contratacin
competente,
cualquiera que sea el procedimiento o la
forma de adjudicacin utilizados (art.53). A
partir de ese momento seran exigibles los
derechos y obligaciones establecidos en el
contrato, aunque despus no se hubiera
producido la notificacin ni la formalizacin
del contrato, que no es requisito esencial de
la perfeccin y validez de los contratos, sino
un simple medio de constatacin y prueba de
los trminos ordinarios del derecho civil. El
documento en que se recogen los trminos
del contrato es, pues, aunque de obligatorio y
exigible otorgamiento, un requisito ad
probationem y no ad solemnitatem (arts.
1.279 y 1280 del CC).

contrato se perfecciona con un acto

unilateral de efectos bilaterales;
postura que defiende MARTINEZ
LOPEZ - Muis, quien expuso su
postura en el libro en homenaje a
MARIENHOFF y que es confirmada
por doctrinantes como IIGO SANZ,
en el mbito de la doctrina jurdica
espaola y el profesor VCTOR BACA
ONETO, en el marco jurdico peruano,
quien realiz tesis doctoral sobre la
validez del contrato pblico, en
referencia al sistema jurdico espaol.
Por otra parte, en la teora jurdica
francesa la definicin ms simple de
contrato es legal, donde dos o ms
personas materializan un acuerdo de
voluntades, en el que establecen y
aceptan obligaciones y derechos
derivados del mismo, aceptndose el
criterio que el contrato se inscribe
dentro de la nocin de acto jurdico de
voluntad, encaminado a producir
efectos jurdicos y es el Consejo de
Estado Francs, quien a principios del
siglo veinte estableci la nocin de
contrato administrativo, como una
categora jurdica que es considerado
acto administrativo, por la doctrina
francesa.
En efecto, se habla de la naturaleza
contractual
de
los
actos
administrativos para referirse a los
contratos
que
celebra
la
Administracin, siendo los elementos
que caracterizan al contrato, los que
permiten
determinar
que
esta
categora de actuacin de la
Administracin se puede ubicar dentro
de
los
actos
administrativos
(GUETTIER, Christophe. 2005).
La definicin que el Cdigo Civil
Francs hace de contrato, se
determina por el acuerdo de
21

voluntades que genera obligaciones

de dar hacer o no hacer, definicin
que es aplicable a los contratos que
celebra
la
Administracin15,
conteniendo
dos
elementos
caractersticos como son: ser el
contrato
un
acto creador de
obligaciones jurdicas y provenir del
acuerdo de voluntades (GUETTIER,
Christophe.; 2005. p. 54); lo que
implica que el mismo se puede
involucrar en la nocin de acto
administrativo en cuanto a que uno y
otro
establece
obligaciones
y
derechos y que frente a la
caracterstica de las prerrogativas de
poder pblico de la Administracin,
que supuestamente son propias para
los actos administrativos unilaterales,
tambin lo son de los contratos
administrativos
(GUETTIER,
Cristophe. 2005. p. 64)16, pero
adems, porque en el contrato como
en el acto administrativo unilateral, se
presentan regulaciones legales, las
cuales
se
incluyen
en
las
denominadas
clusulas
reglamentarias, como ocurre en los
contratos de concesin de servicios
pblicos, que al incluir las mismas, es
considerado como un acto mixto
15

La definicin de contrato est contenida en

el artculo 1101 del Cdigo Civil Francs
16
GUETTIER, Christophe (2005 p.64), a quien
venimos siguiendo en este asunto, lo muestra
cuando dice : Dabord, on observe que
lacte unilateral est dj prsent la
priphrie du contrat. Ainsi, au stade de la
conclusion du contrat interviennent des actes
dtachables
manant
de
lautorit
comptente pour conclure la contrat ou de
lautorit ventuellement charge dapprouver
le contrat. De meme, au stade de lexcution
du contrat, ladministration dispose du pouvoir
dmettre des actes unilatraux (sanctions,
modifications unilatrales de certaines
clauses, etc..

(GUGLIELMI,
Gilles
y
KOUBI,
Genevieve; 2007), lo cual permite
observar, que existe una estrecha
relacin entre los actos unilaterales y
el contrato como modalidades de
actos administrativos, tal es as que
los actos unilaterales estn inmersos
en los contratos17.
Pero adems, alguna parte de la
doctrina llega a confundir el acto
administrativo unilateral y el contrato,
como ocurre con los actos unilaterales
negociados
(MODERNE,
Franck
1975, p 505), en donde las
imposiciones de la Administracin
necesitan del acuerdo con el
particular, pero se consideran actos
administrativos unilaterales (Consejo
de Estado Frances, 1973); lo que
significa que los actos unilaterales en
un momento determinado sean
considerados
contratos,
por
la
necesidad de concurrencia del
particular en la formacin del mismo,
cuando expresa su voluntad de
negociacin o como lo expresa la
doctrina espaola, al referirse al
contrato como acto administrativo
unilateral.
Es notorio que la doctrina francesa
concibe el contrato como acto
administrativo, tal es as, que
doctrinantes como el profesor GILLES
GUGLIEL de la Universidad de Paris
II, es claro en determinar que el
17

RICHER Laurent. (2004, p 60), lo muestra

as cuando dice: Le pouvoir de dcisin
unilatrale troitement mel la vie du
contratmais lacte unilatral nest pas
prsent seulement la priphrie du contrat,
il simmisce jusque dans les clauses et les
effets
du
contrat :
certains
contrats
comportent des clauses rglementaires,
dautres
produisent
des
effets
rglementaires.

22

contrato tiene la naturaleza de acto

administrativo, como lo ha indicado en
tertulias acadmicas, que a travs de
los nuevos medios de comunicacin
hemos mantenido va Internet, cuando
expresa:
(Point de vue de la thorie
juridique franaise) La dfinition
la plus simple du contrat est :
acte juridique par lequel deux
personnes au moins matrialisent
laccord de leurs volonts sur un
change
et
acceptent
en
consquence
les droits
et
obligations qui en rsultent. Le
contrat se situe donc dans la
catgorie thorique de lacte
juridique = manifestation de
volont destine produire des
effets de droit. Ceci est considr
comme vrai quel que soit le type
de contrat.
Le Conseil d'Etat franais a par
ailleurs invent au dbut du 20
sicle la notion de contrat
administratif, comme catgorie
juridique particulire, relevant de
la comptence exclusive du juge
administratif.
Ds lors, le contrat administratif a
t
naturellement
considr
comme un acte administratif. Il
n'y a pas d'tude spcifique sur
ce classement (implicite et
naturel), qui rsulte de grands
mouvements
historiques
autonomes. Il y en a en revanche
une quantit sur la distinction
entre acte administratif unilatral
et contrat administratif.
As, la distincin entre contrato y acto
administrativo, no resiste mayor
argumentacin y por el contrario los

fundamentos para determinar que el

contrato es acto administrativo, estn
claramente establecidos, no slo en el
sistema jurdico colombiano, sino en
ordenamientos como el espaol y el
francs, de tanta tradicin dentro del
derecho administrativo, lo que nos
permite afirmar que el contrato es
acto administrativo, como lo pasamos
a indicar en el acpite siguiente, en
donde hacemos otras reflexiones para
confirmar la posicin; pero adems,
indicamos la teora alemana en donde
el acto administrativo se concibe en la
expresin de voluntad de la ley y
analizamos cmo los atributos de los
actos unilaterales son aplicables a los
contratos, terminando con una
reflexin de a qu clase de acto
administrativo
corresponde
el
contrato.
2.2.
LOS
ACTOS
ADMINISTRATIVOS BILATERALES
Y SU EXPRESIN EN LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Como se indic, en principio, sera
claro delimitar la naturaleza jurdica
de las decisiones unilaterales de la
Administracin o de la ley como actos
administrativos, en la medida que slo
interviene la voluntad de la misma
para su formacin y de los contratos
que celebra la Administracin, como
simples actos jurdicos generadores
de efectos, donde para su formacin
interviene tanto la voluntad de la
Administracin
como
la
del
18
particular ; hecho que no es tan
sencillo, pues se estara slo ante un
18

Recordemos que en el acto administrativo

unilateral, es la voluntad de la Administracin
o de la ley la que genera los efectos; mientras
que en los contratos, es la conjugacin de las
voluntades, la que produce los mismos.

23

evento como criterio diferenciador de

uno y otro, como es el de la voluntad
generadora del acto o del contrato;
desconociendo
otros
aspectos
igualmente importantes para la
identificacin, como son los efectos
del acto y el procedimiento para su
formacin.
En efecto, como lo plantea el profesor
DROMI, para algunos doctrinantes los
actos administrativos pueden ser
unilaterales y bilaterales, incluyendo
en estos ltimos los contratos
administrativos; determinacin que se
hace con fundamento en la formacin
del acto y en los efectos del mismo.
As, el acto bilateral se origina si
concurren las voluntades de uno o
ms sujetos de derecho, mostrando el
criterio de formacin del acto; y si el
acto acarrea derechos y deberes para
una o ms partes, en igual forma ser
acto administrativo, pero ya por sus
efectos, involucrndose aqu tanto los
actos
unilaterales
como
los
bilaterales. Quien adems trae a
colacin algunos ejemplos de actos
administrativos
unilaterales
y
bilaterales por su formacin y por sus
efectos, as:
En
este
sentido,
son
actos
administrativos: 1) los unilaterales en
su formacin y en sus efectos, por
ejemplo la sancin; 2) unilaterales en
su formacin, pero de efectos
bilaterales, por ejemplo la jubilacin;
3) bilaterales en su formacin y
unilaterales en sus efectos, por
ejemplo la solicitud o aceptacin
(DROMI, Jos Roberto, 1997. p. 18).
Con la salvedad del caso del acto de
la jubilacin que trae a colacin

DROMI19, en el sentido de ser de

formacin
unilateral,
ya
que
consideramos que en este evento
podemos estar frente a un acto
bilateral en cuanto a la formacin del
mismo, por cuanto si el administrado
no
compromete
su
voluntad,
solicitando el reconocimiento de la
pensin de jubilacin, difcilmente la
Administracin
actuar
unilateralmente para reconocerla.
Consideramos que son muestras de
la existencia de actos administrativos
bilaterales, a los cuales nos
permitimos agregar el acto de
formacin y efectos bilaterales, como
es el contrato administrativo, en
donde en su formacin interviene
tanto la voluntad de la Administracin
como del particular y los efectos,
estn referidos a quienes han
comprometido su voluntad; es decir, a
las partes del mismo.
La idea de los actos administrativos
unilaterales, determina la intervencin
de una sola voluntad, que no es otra
que la de la Administracin o de la
ley, lo cual determina la unilateralidad
del acto, nicamente por el criterio de
formacin del mismo20. Pero habr
19

Pero es preciso aclarar, que el profesor

DROMI, Roberto (1997. p. 19), despus de
hacer referencia a las clases de actos
administrativos que incluyen lo bilaterales,
reitera su posicin de la unilateralidad del
acto, cuando dice: Reiteramos, que el acto
administrativo es unilateral en su formacin u
origen porque emerge de una sola y nica
voluntad: la estatal o la pblica no estatal, en
su caso, aunque haya concurrido como causa
de la formacin del acto la voluntad del
particular administrado v.gr. peticin, solicitud,
etc.
20
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado (1996,
p. 128), es de este criterio cuando dice:
Entendemos, en este sentido, por Acto
Administrativo toda manifestacin unilateral
de la voluntad de quienes ejercen funciones

24

que hacer un anlisis mas detallado,

en cuanto a los efectos del acto,
porque en la mayora de los casos, un
acto administrativo, que puede ser de
formacin unilateral, en sus efectos
puede ser bilateral o plurilateral, como
en el caso de una decisin de la
Administracin que regule el espacio
pblico,
en
donde
el
acto
administrativo puede ser de formacin
unilateral,
pero
de
efectos
plurilaterales; o en casos como los
que plantea el Maestro GORDILLO,
para los eventos de imposicin de una
multa,
determinacin
de
una
obligacin tributaria, clausura de un
negocio o la aplicacin de una
sancin a un funcionario, en donde a
pesar de no participar la voluntad del
individuo en la formacin del acto,
ste, tiene efectos tanto para la
entidad pblica que lo expide como
para el administrado afectado con el
mismo; siendo por tanto un acto
administrativo de efectos bilaterales
(GORDILLO, A. 1974. pg25).
Pero si bien es cierto, en la mayora
de los casos la voluntad unilateral de
la Administracin o de la ley, es la que
se expresa y se contiene en los actos
administrativos, dndole por tal el
carcter de unilateral en su formacin;
en otros eventos, no solo la voluntad
de la Administracin interviene en la
formacin del acto, sino que tambin
tiene participacin activa en la
formacin de la decisin la voluntad
de los particulares; por lo que nos
vemos enfrentados a lo que algunos
doctrinantes han llamado actos
administrativos consensales o actos

administrativas, tendiente a la produccin de

efectos jurdicos.

administrativos bilaterales21, dando

lugar a una clasificacin de los actos
administrativo, en unilaterales y
bilaterales, dependiendo en numero
de voluntades que intervienen en su
formacin
2.3. LA IDENTIDAD DE ATRIBUTOS
ENTRE LOS CONTRATOS Y LOS
ACTOS
ADMINISTRATIVOS
UNILATERALES
En la medida que los contratos
constituyen una modalidad de actos
administrativos, los atributos de estos
tambin lo son de aquellos, por
cuanto los mismos son inherentes
tanto al acto estrictamente unilateral
como al contrato.
Los
atributos
de
los
actos
administrativos son los siguientes: la
presuncin de legalidad, ejecucin
oficiosa, revocabilidad, estabilidad;
respecto de los cuales es preciso
hacer un anlisis desde el punto de
vista del contrato administrativo, para
verificar su naturaleza de acto
administrativo
2.3.1 El contrato y su presuncin
de legalidad
La presuncin de legalidad del acto
implica considerarlo ajustado a
derecho, sin necesidad de que exista
un pronunciamiento de autoridad
judicial o administrativa que as lo
21

En la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera
del Consejo de Estado colombiano, de 1997,
expediente 13573, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo, se acepta la existencia de los actos
administrativos bilaterales, como en el caso
del acto de liquidacin de un contrato, de
comn acuerdo entre la entidad pblica
contratante y el particular contratista.

25

declare22, sino que por la sola

existencia
del
mismo
ha
de
considerarse ajustado a la legalidad.
Este atributo encuentra sustentacin
jurdica y argumentativa en el principio
de legalidad, ya que las actuaciones
de la Administracin deben someterse
a la ley en sentido genrico, lo que
supone que todo acto que dicte la
Administracin se adecue a tal
principio23.
Es natural que el principio de
legalidad opere para toda actuacin
de la Administracin, por cuanto no
existe un mbito de la misma que se
sustraiga al cumplimiento de la ley, ya
que se estara frente a una
Administracin arbitraria y anrquica,
lo cual contrara los postulados del
Estado de Derecho24. Y al operar el
principio de legalidad para toda
actuacin de la Administracin,
tenemos que involucrar a los
contratos administrativos sometidos al
mismo, lo que significa que se

presuma el contrato ajustado a la

legalidad, en las mismas condiciones
que existe la presuncin para los
actos estrictamente unilaterales.
En efecto, cuando se celebra un
contrato
administrativo
ha
de
considerarse ajustado a la legalidad y
en esa medida puede surtir los
efectos jurdicos previstos para el
mismo; porque de presentarse
ilegalidad, se est frente a una causal
de nulidad del acto contrato25, la cual
genera
la
accin
contencioso
administrativa correspondiente y por
tal la expresin del control de
legalidad del acto26.
La presuncin de legalidad del acto
administrativo unilateral y del contrato
como acto administrativo bilateral, en
cuanto atributo de uno y otro es
idntica, en la medida que ambos
constituyen funcin administrativa y
adems, porque la presuncin opera
25

22

DROMI, Roberto. (1997 p. 79). es de este

concepto cuando dice: La legitimidad no
necesita declaracin. la legitimidad de los
actos administrativos no necesita ser
declarada por la autoridad judicial o
administrativa. El estado no necesita declarar
que su actividad es legtima. Tiene a su favor
la prueba por mandato de la ley.
23
Es una presuncin legal, lo que significa
que admite prueba en contrario, cuando se
identifique que la legalidad ha sido vulnerada
por la Administracin con el acto expedido.
24
Es imposible una Administracin fuera del
derecho dentro de un Estado de Derecho y
por tal razn, SANTOFIMIO, Jaime Orlando
(1998, p. 95), es concordante con nuestra
apreciacin cuando dice: Entendido el
principio de legalidad como inherente al
Estado de derecho, regula en todos los
sentidos el ejercicio del poder pblico, en
beneficio directo de los administrados y de la
estabilidad y seguridad que debe implicar su
ejercicio.

El artculo 44 de la Ley 80 de 1993,

contempla las causales de nulidad de los
contratos que celebra el Estado, las cuales
son en alto grado idnticas a las previstas
para los actos estrictamente unilaterales, que
se consagran en el artculo 84 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
26
Por esta razn, SNCHEZ TORRES, Carlos
Ariel. (1998 p. 99). refiere: La legalidad del
acto administrativo se presume; por el
contrario, quien pretenda la nulidad de un
acto administrativo tendr que demandarlo
ante la autoridad competente. El Consejo de
Estado en sentencia de mayo 19 de 1975, al
analizar el tema de la presuncin estableci:
las manifestaciones de voluntad de la
administracin, por gozar de la presuncin de
legalidad, producen en principio efectos
jurdicos y en cualquier campo de las
controversias gobernante-gobernado deben
necesariamente
atacarse
por
la
va
jurisdiccional cuando quiera que se crean
ilegales. La sentencia del Consejo de Estado
es de la Seccin Tercera de mayo 19 de 1975
C.P. Carlos Portocarrero Mutis.

26

de la misma forma y se desvirta

igualmente de manera similar, en la
medida que hay que acudir a la
jurisdiccin contencioso administrativa
para que se declare la nulidad del
acto, cuando opera una de las
causales de anulacin previstas en
norma expresa27.
2.3.2. La ejecucin oficiosa de los
contratos administrativos
La Administracin Pblica para el
cumplimiento de los fines que
persigue
el
Estado
con
sus
actuaciones, debe gozar de ciertas
prerrogativas, dentro de las cuales se
encuentra la de hacer cumplir
oficiosamente
los
actos
administrativos que expide, sin
necesidad de acudir al juez natural de
la misma; lo que implica que la
Administracin, tenga una facultad
directa de imposicin del derecho
frente al particular28; quien por su
27

Podra pensarse que la diferencia est en

la revocatoria directa de los actos
administrativos unilaterales, pero esto no es
as, por cuanto los contratos tambin pueden
ser sacados de la vida jurdica por parte de la
Administracin, en eventos como los
previstos en el artculo 44 de la Ley 80 de
1993 cuando declarando la existencia de una
causal de nulidad da por terminado el
contrato y ordena la liquidacin del mismo, o
en el caso de una prerrogativa unilateral de la
Administracin como la caducidad o la
terminacin unilateral.
28
SCHMIDT ASSMANN, Eberhard. (2003, p.
68) al referirse a la facultad de la
Administracin de imposicin del derecho,
dice: Para una imposicin eficaz se necesita,
antes que nada, que el Derecho sea
adecuado para su ejecucin. Se precisa de
supuestos de hecho normativos en los que se
renuncie a la retrica poltica; y se necesita
tambin una interpretacin judicial apta para
la ejecucin; y que no incurra en innecesarias
complicaciones en forma de continuas
precisiones y obiter dicta. Pero por encima de

parte, debe acudir al juez para que

sus derechos sean garantizados.
En efecto, cuando la Administracin
hace cumplir oficiosamente los actos
que expide, lo que hace es imponer el
derecho, en la medida que los actos
administrativos constituyen derecho
en un sentido general, porque al lado
de las regulaciones del legislativo o
las decisiones de la jurisdiccin, la
Administracin, tambin tiene una
facultad normativa que se debe
involucrar como derecho.
La facultad de ejecucin oficiosa de
los actos administrativos, se lleva a
cabo como consecuencia de la
potestad de que se ha investido a la
Administracin para expedirlos y de la
actividad material de la misma para
hacerlos cumplir; en el primer evento
se habla de ejecutoriedad29 y en el
segundo de ejecutividad30, pero en
todo, hay que destacar que la imposicin
eficaz del Derecho no es un problema de
cada caso concreto, sino una cuestin
general sobre la actuacin administrativa.
Para la imposicin eficaz del Derecho es
necesaria
una adecuada organizacin
administrativa y una dotacin suficiente de
personal.
29
PENAGOS, Gustavo. (1992, p. 281), expresa
sobre la ejecutoriedad de los actos
administrativos: El carcter ejecutorio del acto
administrativo es consecuencia directa de su
presuncin de legalidad, por ello puede,
desde el momento preciso en que se profiere,
hacerse ejecutar por quien corresponda.
30
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (2004, p.
106), cuando se refiere a la ejecutividad, lo
hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto,
lo cual nos permite afirmar que est
identificando tanto la ejecutoriedad con la
ejecutividad;
pero
identifica
las
dos
instituciones de manera superficial, haciendo
alusin al carcter general y particular de
imposicin de deberes y obligaciones de unos
y otros, cuando dice: La ejecutoriedad no se
confunde con la ejecutividad. Esta es propia

27

uno y otro caso se est frente a la

ejecucin
oficiosa
de
la
Administracin para el cumplimiento
de los actos.

clusula de multas32, por solo indicar

dos eventos.
El atributo se predica entonces, tanto
de los actos estrictamente unilaterales
como de los actos bilaterales, donde
el cumplimiento se exige frente al
particular o particulares respecto de
los cuales el acto surte efectos;
porque la ejecucin oficiosa implica
que el acto administrativo surta
efectos jurdicos y en esa medida
obligue al cumplimiento33.

En lo que refiere a los contratos

administrativos, este atributo de
ejecucin oficiosa se ve reflejado en
la facultad que tiene la Administracin
de hacer cumplir el contrato sin
necesidad de acudir al juez natural del
mismo, como s le corresponde al
particular.
En
efecto,
existen
prerrogativas de la Administracin que
la colocan en situacin de exigir el
cumplimiento del contrato, de manera
unilateral y oficiosa, como en el caso
de las mal llamadas clusulas
excepcionales o exorbitantes31 o de la

En efecto, frente a las clusulas

excepcionales, implican potestades
de la Administracin que buscan
evitar la paralizacin de los contratos
y la afectacin del servicio pblico34, a

de cualquier acto administrativo, en cuanto

significa la condicin del acto que puede ser
efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto,
a eficacia en general. La ejecutoriedad es
propia solamente de los actos que imponen
deberes positivos o negativos; ella presupone
que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y
consiste en un modo muy particular de
comportarse de tal eficacia que no tiene razn
de ser sino en los actos de esta categora: la
posibilidad para la administracin de realizar
el contenido del acto con el uso inmediato de
medios coercitivos.
31
Cuando a la Administracin se le otorga la
facultad de declarar la caducidad de un
contrato administrativo, por incumplimiento
del contratista, lo que se est evidenciando es
el atributo de ejecucin oficiosa del acto o
ejecutoriedad del mismo, en cuanto no
necesita de acudir a la jurisdiccin para que
declare el incumplimiento; pero adems, en el
caso de que no la haga, deber tomar las
medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento, incluyendo la toma de posesin
de la obra por la entidad pblica que es reflejo
de ejecutividad del contrato, en cuanto a que
la entidad pblica materialmente busca el
cumplimiento del mismo. El artculo 18 de la
Ley 80 de 1993, lo expresa as: En caso de
que la entidad decida abstenerse de declarar
la caducidad, adoptar las medidas de control
e intervencin necesarias, que garanticen la

ejecucin
del
objeto
contratado.
La
declaratoria de caducidad no impedir que la
entidad contratante tome posesin de la obra
o contine inmediatamente la ejecucin del
objeto contratado, bien sea a travs del
garante o de otro contratista, a quien a su vez
se le podr declarar la caducidad, cuando a
ello hubiere lugar.
32
Hasta antes de la expedicin de la ley 1150
de 2007, la facultad de la Administracin para
la imposicin de multas al contratista, con el
fin de buscar cumplimiento del contrato no era
clara y en realidad tena que acudirse al juez
del contrato para tal fin; pero con la
produccin de la norma antes mentada, se le
dio en el artculo 17 la facultad expresa para
que
la
entidad
pblica
imponga
unilateralmente las multas pactadas, con el
objeto de conminar al contratista a cumplir
sus obligaciones, lo que refleja an ms, el
atributo de ejecucin oficiosa del contrato.
33
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (2004, p.
99), identifica la eficacia con la produccin de
efectos jurdicos del acto administrativo.
34
As se concibe de lo regulado por el artculo
14 de la Ley 80 de 1992, que expresa: De los
medios que pueden utilizar las entidades
estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Para el cumplimiento de los fines
de la contratacin, las entidades estatales al
celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin
general y la responsabilidad de ejercer el

28

travs de conminaciones al contratista

para cumplir con lo pactado y que
constituyen una muestra de poder
pblico de la Administracin, que
ejerce a travs de acto o decisiones
unilaterales, como un reflejo de la
posicin de superioridad ante el
contratista35.
2.3.3.
Los
contratos
administrativos, son susceptibles
de revocacin
Revocar un acto administrativo
implica sacarlo de la vida jurdica por
decisin de la Administracin o de la
ley, en cuanto se presenten las
control y vigilancia de la ejecucin del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralizacin o la afectacin
grave de los servicios pblicos a su cargo y
asegurar la inmediata, continua y adecuada
prestacin, podrn en los casos previstos en
el numeral 2 de este artculo, interpretar los
documentos
contractuales
y
las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modificaciones a lo contratado y, cuando las
condiciones particulares de la prestacin as
lo exijan, terminar el contrato celebrado 2.
Pactarn las clusulas excepcionales al
derecho comn de terminacin, interpretacin
y modificacin unilaterales, de sometimiento a
las leyes nacionales y de caducidad.
35
Con ESCOBAR GIL, Rodrigo. (1996.p.226),
que expresamente dice.El privilegio ms
relevante que tiene la Administracin Pblica
en los contratos administrativotes es el de la
decisin unilateral y ejecutoria, que la habilita
para ejercer directamente las potestades y
derechos derivados de la ley y del contrato,
sin necesidad de acudir a la justicia
administrativa. El privilegio de la decisin
unilateral y ejecutoria, se deriva de la posicin
jurdica de la Administracin Pblica y de su
fin institucional, y consiste en el poder de las
entidades
estatales
de
imponer
coactivamente
su voluntad sobre
el
contratista, durante la ejecucin o liquidacin
del contrato, y el deber de este ltimo de
cumplir inmediatamente las obligaciones que
le sean impuestas.

causales previstas para tal fin, que en

una u otra medida implican violacin
del principio de legalidad. En efecto,
para que el acto administrativo sea
revocado debe existir una causal, que
permita tomar la decisin; y que si se
trata de los actos administrativos
estrictamente
unilaterales,
estn
previstas en el artculo 69 del Cdigo
Contencioso Administrativo36.
Para el caso de los actos contratos,
debemos decir, que la revocacin
opera como una terminacin unilateral
del mismo, en cuanto se presente en
primer lugar violacin del principio de
legalidad en primera instancia, lo que
involucra las causales previstas en el
artculo 69 del Cdigo Contencioso
Administrativo y las de anulacin de
los contratos consagradas en el
artculo 44 de la ley 80 de 199337 y en

36

El artculo 69 del C.C.A. dice: Causales de

revocacin.
Los
actos
administrativos
debern ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido o por
sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposicin
poltica o a la ley.
2. Cuando no estn conformes con el inters
pblico o social, o atenten contra el.
3. Cuando con ellos se cause agravio
injustificado a una persona.
37
Las causales de nulidad de los contratos
administrativos, est previstas en el artculo
44 de la Ley 80 de 1993, as: De las
causales de nulidad absoluta. Los contratos
del Estado son absolutamente nulos en los
casos previstos en el derecho comn y
adems cuando:
1. Se celebren con personas incursas en
causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitucin y la ley.
2. se celebren contra expresa prohibicin
constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviacin de
poder.

29

segunda instancia causales de

incumplimiento, de orden pblico y
buen servicio pblico38.
En efecto, la revocacin del contrato
implica que la Administracin lo
termine de manera unilateral, si se
presenta una de las causales de
ilegalidad de los actos prevista en el
artculo 69 del C.C.A. ya mentado,
que son genricas y que estn
consagradas para todos los actos
administrativos39. Para el caso
especfico
de
los
contratos
administrativos, la ley ha previsto
unas
causales
especiales
de
revocacin, cuando hace alusin a la
nulidad de los mismos y a pesar de
que en principio la institucin de la
anulacin de un acto y la revocatoria
del mismo son de naturaleza
diferente, en el evento del contrato se
identifican, cuando el artculo 45 de la
Ley 80 de 1993, permite que la
entidad pblica termine el mismo si se

4. se declaren nulos los actos administrativos

en que se fundamenten; y
5.
Se
hubieren
celebrado
con
desconocimiento de los criterios previstos en
el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas
nacionales y extranjeras o con violacin de la
reciprocidad de que trata esta ley.
38
Las causales de incumplimiento hacen
relacin a la declaratoria de caducidad del
contrato, prevista en el artculo 18 de la Ley
80 de 1993; las causales de orden pblico y
buen servicio, se refieren a la terminacin del
contrato de forma unilateral en los trminos
del artculo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en
este caso no implica incumplimiento del
mismo.
39
La redaccin que contiene dicha norma, no
hace distincin respecto a que clase de actos
se aplican las causales de revocacin all
prevista, sino que, por el contrario se refiere a
todos los actos administrativos, lo cual incluye
los contratos que celebra la Administracin.

presenta alguna de las causales de

anulacin all previstas40.
La terminacin unilateral y la
declaratoria
de
caducidad
del
contrato, son consecuencia de las
potestades excepcionales de la
Administracin, las cuales implican en
uno u otro caso, la terminacin del
contrato, es decir sacarlo de la vida
jurdica
como
ocurre
con
la
41
revocatoria .
Es preciso aclarar, que sobre este
tema de la revocabilidad volveremos
cuando hablemos de los actos que se
dictan dentro del trmino de ejecucin
del contrato, y analicemos la
terminacin unilateral y la declaratoria
de caducidad.

40

El artculo 45 de la Ley 80 de 1993, prev

la facultad de la entidad pblica de terminar el
contrato de forma unilateral, cuando se
presente una de tres causales de nulidad del
mismo, consagradas en el artculo 44 y que
son: Que se haya celebrado con persona
incursa en causal de inhabilidad o
incompatibilidad prevista en al Constitucin o
en la ley, se haya celebrado contra expresa
prohibicin constitucional o legal, se declaren
nulos los actos en que se fundamente el
contrato.
41
Dvila Vinueza, Luis Guillermo. (2003., p.
459), refirindose a las clases de terminacin
del contrato expresa: Las especies de
terminacin unilateral que la Ley 80 de 1993
regula son las contempladas en los artculos
17 y 45 denominadas como terminaciones
unilaterales del contrato y en el artculo 18,
conocida como caducidad administrativa.
tambin en la contratacin estatal sern
procedentes los casos de terminacin
unilateral que admite el derecho privado para
los contratos de mandato, cuenta corriente,
suministro, seguros y transporte, slo que
estas terminaciones no se inspiran en el
inters pblico ni se adoptan por acto
administrativo al recaer en cabeza de la parte
del contrato en cuyo beneficio se haya
establecido, incluso, por tanto, en poder del
contratista.

30

2.3.4. La estabilidad no es extraa a

los contratos administrativos
Cuando una entidad pblica celebra
un contrato, persigue con el mismo el
cumplimiento de los fines generales
del Estado y los especiales de la
entidad pblica, por cuanto los
contratos constituyen un mecanismo
de actuacin de la Administracin42,
que se encamina hacia el bienestar
de la comunidad, la satisfaccin de
intereses generales y la prestacin
adecuada de los servicios pblicos,
que son los postulados del Estado
Social de Derecho43.
En las anteriores circunstancias, al
celebrarse un contrato administrativo,
lo que se persigue es el cumplimiento
de los fines ya mentados y en esa
medida es preciso que el contrato
exista y se ejecute segn lo previsto
por la entidad pblica, porque de lo
contrario no tendra razn de ser la
celebracin del contrato. Significa lo
anterior, que el contrato debe
permanecer en la vida jurdica y que
no existe una facultad discrecional de
la Administracin, para terminarlo, ya
que debe existir una causal precisa
para hacerlo, como en los eventos de
revocatoria ya estudiados, por cuanto
42

La consagracin que hace el artculo 3 del

Estatuto Contractual es en este sentido
cuando dice: De los fines de la contratacin
estatal. Los servidores pblicos tendr en
consideracin que al celebrar contratos y con
la ejecucin de los mismos, las entidades
buscan el cumplimiento de los fines estatales,
la continua y eficiente prestacin de los
servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados
que colaboran con ellas en la consecucin de
dichos fines.
43
El artculo 2 constitucional as lo prev
cuando consagra los fines esenciales del
Estado.

el procedimiento administrativo de
contratacin
es
marcadamente
formalista, lo que determina que el
contrato tenga vocacin de existencia
y por tal de estabilidad, como ocurre
con
los
actos
estrictamente
44
unilaterales .
Podra pensarse que la existencia del
contrato administrativo es efmera, ya
que
al
ejecutarse
el
mismo,
desaparecera de la vida jurdica y
que por el contrario los actos
unilaterales prolongan su existencia
en el tiempo, lo cual no es tan cierto
como parece por cuanto al ejecutarse
el contrato, los efectos del mismo se
prolongan en la ejecucin y en lo que
se
denomina
la
etapa
postcontractual; por su parte en los actos
unilaterales
se
presenta
en
determinadas circunstancias, una vida
muy corta y sin embargo se habla de
estabilidad en los mismos, como en el
caso de actos que prohben una
manifestacin u otorgan el permiso
para la misma, los cuales tienen una
vida jurdica bien corta.
Las
anteriores
argumentaciones
permiten afirmar, que los atributos de
los actos administrativos unilaterales,
son predicables de los contratos, lo
cual es lgico, en cuanto a que unos y
otros constituyen modalidades de
actos administrativos.
3. CONCLUSIONES

44

El atributo de estabilidad de los actos, se

evidencia
ms
en
los
contratos
administrativos, que en los actos unilaterales,
por el formalismo en la actividad de
contratacin, frente a la discrecionalidad que
en ciertas circunstancias opera respecto de
estos.

31

1.

Los
actos
consensualesbilaterales, constituyen
una
modalidad
de
actos
administrativos, que ameritan
un control general de legalidad.

que si la voluntad del particular no

interviene en la conformacin de la
decisin, esta no se puede
expresar. Pero la intervencin del
particular administrado en la
conformacin de la decisin, no es
simplemente para generar la
actuacin
administrativa,
solicitando a la Administracin
pronunciamiento46; sino que por el
contrario, la intervencin, es de la
esencia del acto, como en el caso
de los contratos que celebra la
Administracin con un particular;
en donde la voluntad pblica de
celebrarlo se conjuga con la del
particular,
quien
expresando
asentimiento a las estipulaciones
contractuales,
determina
el
nacimiento de ese acto, que va a
producir
efectos
jurdicos
obligatorios,
tanto
para
la
Administracin como para el
particular; convirtindose en una
decisin de formacin consensual,
en que intervienen la voluntad de
dos partes, una pblica y una
privada para la formacin del
mismo;
siendo
entonces
la
decisin de carcter bilateral.

La actuacin administrativa, no
solo se refleja en decisiones
unilaterales, sino que por el
contrario en algunas ocasiones, la
Administracin
para
actuar
necesita del acuerdo, del pacto,
del
consenso
con
los
administrados y as producir un
acto administrativo. En estos
eventos, las prerrogativas de la
Administracin
para
expresar
decisiones unilaterales, se ven
sustituidas, por la necesidad de
participacin del administrado,
comprometiendo su voluntad en la
formacin del acto; lo cual
determina que la resolucin
unilateral,
entendida
como
manifestacin de decisin, se vea
expresada como una resolucin,
pero
convenida,
pactada,
acordada45.
El acto consensual o bilateral
implica entonces, acuerdo de
voluntades para su formacin, lo
que determina que la voluntad de
la Administracin o de la ley
necesite de la voluntad del
particular o del administrado, para
que pueda expresarse y surtir los
efectos jurdicos deseados, la cual
se torna necesaria, en la medida
45

PAREJO ALFONSO, Luciano. (2003, p. 946),

quien adems plantea que la resolucin
consensual, puede tener el contenido y el
alcance propio de la resolucin unilateral, por
lo que sera obligatorio su cumplimiento para
todas las partes, como lo sera la resolucin
unilateral, solo que en virtud de su naturaleza
contractual o bilateral.

Y si la decisin compromete la
voluntad de la Administracin o de
la ley, necesariamente vamos a
estar
frente
a
un
acto
administrativo, pues la esencia del
mismo implica una expresin de
voluntad de la Administracin o de
la ley, que en este caso y por
46

DROMI, Roberto. (1997, p. 18), prev que la

intervencin del particular solo es como causa
de la formacin del acto, haciendo peticiones
a la Administracin; argumentacin respecto
de la cual no estamos de acuerdo, porque en
ocasiones la voluntad del particular est
inmersa en la decisin, como en los contratos
que se celebran.

32

excepcin va acompaada de la
voluntad del particular, en donde
su interrelacin determina que se
exprese como un acuerdo de
voluntad nica y que se refleje
primordialmente en los contratos
que celebra la Administracin en
donde
el
procedimiento
o
actuacin administrativa, no se
expresa ni culmina con un acto
administrativo
unilateral,
sino
47
bilateral .

principal muestra de los actos

administrativos consensales o
bilaterales, que por constituir
actividad administrativa, estn
sometidos
a
los
principios
constitucionales que rigen la
funcin administrativa, para el
adecuado cumplimiento de los
fines del Estado48; as como lo
estn sometidos los actos que la
Administracin dicta en ejercicio
de sus facultades unilaterales. La
distincin est, en que los
contratos
como
actos
administrativos
bilaterales,
adems de estar subordinados por
dichos principios de actuacin
administrativa, estn sometidos en
igual forma, a los principios que
regulan la actividad especfica de
contratacin, lo cual determina la
existencia de unos procedimientos
y una regulacin particular de
dicha actividad49.

As
las
cosas,
el
acto
administrativo
consensual
o
bilateral, en la medida que implica
la intervencin de la voluntad de la
Administracin
y
de
los
particulares o de otra entidad
pblica, se refleja esencialmente
en los contratos que celebra la
Administracin, en cuanto a que el
acuerdo entre las partes es el que
determina el nacimiento del acto y
los efectos que produce el mismo,
convirtindose en una modalidad
de actos administrativos, como lo
pueden ser los actos simples o los
actos complejos por ejemplo, con
particularidades especficas tanto
en su formacin como en el
rgimen aplicable; circunstancias
que no le quitan la naturaleza de
acto administrativo, al contrato
como acto bilateral.

Las anteriores argumentaciones

nos permiten afirmar, que en el
caso de los contratos que celebra
la Administracin, adems de
estar frente a actos administrativos
bilaterales, se nos muestran como
actos administrativos reglados, en
la medida que los contratos para
su formacin deben surtir unos
procedimientos especficos, que
caracterizan a los actos reglados;
en donde por mandato legal se
determina la competencia de la

En efecto, los contratos que

celebra la Administracin, son la
47

PAREJO ALFONSO, Luciano. (2003. p.941), lo

expresa de la siguiente manera: En efecto, el
acto consiste en un acuerdo, pacto, convenio
o contrato celebrado por la administracin
responsable de un procedimiento, con los
interesados en ste, puede sustituir a la
resolucin unilateral y poner fin, como tal a
dicho procedimiento.

48

El artculo 209 de la Constitucin y el

artculo
3
de
Cdigo
Contencioso
Administrativo, contemplan los principios
generales
de
la
actividad
de
la
Administracin.
49
La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y
sus decretos reglamentarios, constituyen la
regulacin particular de la actuacin
administrativa de contratacin.

33

autoridad para expedir el acto y

adems cmo debe actuar en el
proceso de expedicin del mismo
(SNCHEZ TORRES, C. A. (1998)
p.288).; circunstancias estas que
nos llevan a que hagamos un
anlisis de dicha situacin, lo cual
nos permitir tener una mayor
claridad en la determinacin de los
contratos de la Administracin
como
actos
administrativos
bilaterales y as poder identificar
esta modalidad de actos de la
Administracin con criterios que
vayan mas all de la simple
unilateralidad
de
los
actos
administrativos.
2.

El contrato es un
administrativo reglado

En el procedimiento de formacin
del contrato administrativo, no le
asiste facultad discrecional a la
Administracin para actuar; es
decir, que en estos eventos la
entidad pblica no puede decidir
autnomamente como va a
realizar la actuacin, ya que no
est frente a un podr, sino frente
a un deber, que es previamente
establecido por la ley52; lo cual se
muestra en la existencia de unos
procedimientos comunes para la
actuacin administrativa general53
y unos procedimientos especiales,
para la actividad especifica de
contratacin54.

acto

Los contratos administrativos, al

constituir
actuacin
de
la
Administracin, son el resultado de
un
procedimiento
o
trmite
administrativo de contratacin, en
donde la entidad pblica como
persona
contratante
debe
adelantar actuaciones especficas
para la formacin del contrato,
actuaciones respecto de las cuales
no es ajeno el contratista, quien
tiene una participacin activa
dentro de dicho procedimiento.
En
efecto,
los
contratos
administrativos se alejan de la
facultad
discrecional
de
la
Administracin50 y se enmarcan
dentro de una actividad reglada de
50

la
misma,
en
cuanto
a
competencia y trmite51; ya que
existe una regulacin previamente
establecida por mandato legal, que
circunscribe la actuacin de la
Administracin y del particular a
dicha actividad.

El Tribunal Constitucional Espaol, en

sentencia en sentencia de 15 de junio de
1984, al referirse a los actos discrecionales,
alude que es la concesin de posibilidades de
actuacin, cuyo desarrollo efectivo es
potestativo y queda enteramente en manos
de la Administracin.

51

SAYAGUES LASSO, Enrique. (1986. p.405),

concibe
la
facultad
reglada
como
determinante
de
actos
administrativos
reglados, as: En unos casos las normas
legales determinan con precisin lo que
deben hacer los rganos administrativos:
dada una situacin de hecho corresponde
dictar tal acto administrativo, cuyo contenido y
efectos ser tales o cuales.
52
PARADA, Ramn. (1992, p. 95), distingue los
actos administrativos discrecionales de los
actos reglados en funcin del termino
facultativo podr, del trmino imperativo
deber.
53
El Decreto 01 de 1984, que constituye el
actual Cdigo Contencioso Administrativo,
contiene la reglamentacin para la formacin
de los actos administrativos; en la medida que
contempla cada uno de los trmites que se
deben surtir dentro de la actividad de la
Administracin.
54
El Estatuto Contractual, sin desconocer la
regulacin
del
Cdigo
Contencioso
Administrativo, establece una regulacin

34

perfeccionado
y
se
puede
ejecutar57, o el trmino y
procedimiento para liquidar el
mismo.

En la medida que la ley establece

un procedimiento determinado
para la formacin del contrato
administrativo, le est imponiendo
a las partes que intervienen en su
creacin, la obligatoriedad de
desarrollar la actuacin conforme
a ciertos parmetros, de los cuales
no se pueden sustraer, so pena
que el acto administrativo contrato,
est
afectado
de
ilegalidad, pues no es facultativo
de las partes actuar en uno u otro
sentido, sino de acuerdo a los
lineamientos fijados por la ley.
El hecho de que el contrato
administrativo, tenga el carcter de
acto reglado, se muestra en la
totalidad de las etapas del
procedimiento de contratacin, en
la medida que se han establecido
unos requisitos especficos tanto
para la seleccin del contratista
como
para
la
celebracin,
perfeccionamiento, ejecucin y
liquidacin del contrato estatal. Es
as, que el estatuto de contratacin
ha
consagrado,
que
los
contratistas
en
principio
se
seleccionarn a travs de licitacin
pblica55 y de reglas de seleccin
objetiva;56 pero adems prev los
eventos en que el contrato
administrativo
se
considera
especfica del proceso de formacin del
contrato administrativo o estatal.
55
El artculo 2 de la Ley 1150 de 2008,
contiene el principio de transparencia en la
contratacin y prev que los contratistas se
escogern por licitacin pblica, con las
excepciones correspondientes.
56
El artculo 29 de la Ley 80 de 1993, se
refiere al deber de seleccin objetiva de los
contratistas y para tal fin establece las reglas
de evaluacin de propuestas.

En
tales
circunstancias,
es
pertinente
afirmar
que
los
contratos
administrativos,
constituyen actos tpicamente
reglados, en la medida que
obedecen a un procedimiento
especfico para su formacin, el
cual
es
de
obligatorio
cumplimiento; ratificando as, el
carcter de actos administrativos
que les asiste, a la par de su
naturaleza bilateral.
Las anteriores argumentaciones
nos permiten afirmar a manera de
corolario, que los contratos que
celebra la Administracin, tienen el
carcter de actos administrativos y
por tal razn, estamos frente a la
existencia de actos administrativos
bilaterales58; que si bien es cierto
obedecen a una regulacin jurdica
especial, en igual forma no les es
extraa la normatividad aplicable a
los
actos
administrativos
unilaterales, en la medida que
tambin
constituyen
funcin
administrativa y por tal razn,
estn cobijados por los principios
57

Por mandato del artculo 41 de la Ley 80 de

1993, los contratos administrativos o
estatales, se consideran perfeccionados con
el acuerdo entre las partes respecto del
objeto y la contraprestacin y ste se eleve a
escrito; y para la ejecucin es necesario la
aprobacin de las garantas y la existencia de
disponibilidad presupuestal.
58
GARRIDO FALLA, Fernando, citado por
Luciano Parejo Alfonso (2003, p. 941 y 942),
al igual que otros doctrinantes, es partidario
de la existencia de los actos administrativos
contractuales, como una alternativa a la
existencia de decisiones unilaterales.

35

constitucionales y
regulan la misma.

legales

que

3. Por ser el contrato una clase de

acto administrativo, amerita que
su control de legalidad sea el
mismo que el de los dems
actos administrativos.
En efecto, si como venimos
afirmando, el contrato constituye
una clase o modalidad de acto
administrativo, implica que el
control de legalidad sea el mismo
que opera para la generalidad de
las
decisiones
de
la
Administracin, es decir que se
debe ejercer a travs de las
acciones propias de legalidad
como son la de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del
derecho.
No existe justificacin, para que se
establezca una accin especial
con el fin de ejercer control de
legalidad
sobre
el
contrato
administrativo y los actos que se
dicten como consecuencia del
mismo, en la medida que lo
determinante de dicho control es la
naturaleza
de
actos
administrativos que poseen. Esto
es as, porque la regulacin que
hace el Cdigo Contencioso
Administrativo, implica que la
anulacin de actos administrativos,
es posible a travs de las acciones
de
nulidad
y
nulidad
y
59
restablecimiento del derecho .

Acciones que por su naturaleza y

caractersticas, son las indicadas
para realizar dicho control, como
se ver mas adelante cuando nos
referiremos
a
las
mismas;
circunstancia que no ocurre
respecto de la accin contractual,
que es la prevista para controlar
los contratos administrativos, a
pesar de que su naturaleza es
sustancialmente indemnizatoria.
4. REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS.
COLOMBIA, Consejo de Estado Sala
de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, expediente 13573
de 1997, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo
COLOMBIA,
Congreso
Republica, Ley 80 de 1993.

de

la

COLOMBIA,
Congreso
Republica, Ley 30 de 2007.

de

la

COLOMBIA,
Congreso
de
Republica,, Ley 1150 de 2007.

la

COLOMBIA,
Congreso
de
Republica, Ley 1150 de 2008.

la

COLOMBIA, Presidencia de la
Republica, Decreto 01 de 1984 Cdigo Contencioso Administrativo
Dvila Vinueza, Luis Guillermo (2003).
Rgimen jurdico de la contratacin
estatal Legis, segunda edicin.
Bogot.

59

El artculo 84 del Decreto 01 de 1984, que

regula la accin de nulidad, expresa: Toda
persona podr solicitar por s, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de
los actos administrativos. Por su parte el
artculo 85, del mismo decreto, que contempla
la accin de nulidad y restablecimiento del

derecho, dice: Toda persona que se crea

lesionada en un derecho amparado en norma
jurdica, podr pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo y se le restablezca en
su derecho.

36

DUSSN HITSCHERCH, Jorge (2005).

Elementos del contrato estatal,
Universidad Jorge Tadeo Lozano,
Bogot.
DROMI, Jos Roberto (1997). El acto
administrativo, Ed. Ciudad Argentina.
Buenos Aires.
ESCOBAR GIL, Rodrigo (1996). Teora
general de los contratos de la
administracin pblica, Legis. Bogot.
ESPAA. Tribunal Constitucional.
Sentencia en sentencia de 15 de junio
de 1984.
EXPSITO VLEZ, Juan Carlos (2003).
La configuracin del contrato de la
Administracin Pblica en Derecho
Colombiano y Espaol, Universidad
Externado de Colombia. Bogot.
FRANCIA, Conseil d'Etat Franais,
sect., 22 mars 1973, Siyndicat
national du commerce en gros des
quipements, pices pour vhicules el
outillages;
par
la
compagnie
luxembourgeoise de tldiffusion.
Chaveaux.
FRANCIA, Conseil d'Etat Franais, 8
avril 1998, Socit Serc Fun radio,
leb, p. 138, concl. Hubac; C.E.
Franais, 25 nov. 1998, par la
compagnie
luxembourgeoise
de
tldiffusion, AJDA 1999, p. 54, concl.
Chaveaux.
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y
MENNDEZ REXACH ngel (2001). Acto
y
procedimiento
administrativo.
Editorial Marcial Pons, Madrid

GORDILLO, Agustn (1974). Tratado de

derecho administrativo El acto
administrativo. Macchi. Buenos Aires
GUETTIER, Christophe (2005). Droit
des contrats administratifs, Thmis
droit. Paris.
GUGLIELMI, Gilles y KOUBI, Genevieve
(2007). Droit du service public,
segunda
edicin,
Montchrestien,
Paris.
MAYER, Otto (1895). Deutsches
Verwaltungsrecht, t.I, primera edicin.
Mnich
MAYER,
Otto
(1982).
administrativo alemn.
Depalma. Buenos Aires.

Derecho
Editorial

MODERNE Franck (1975). Autour de la

nature juridique des accords conclus
entre
ladministration
et
les
organisations professionnelles en
matire de prix, Dr. Soc
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y
OSPINA ACOSTA, Eduardo (1973).
Teora general de los actos o
negocios jurdicos, Editorial Temis,
Bogot.
PARADA, Ramn (1992). Derecho
Administrativo, Parte General, Marcial
Pons .
Madrid.
PAREJO ALFONSO, Luciano (2003).
Derecho administrativo Instituciones
-, Editorial Ariel, Barcelona.
PENAGOS, Gustavo (1992). El acto
administrativo, tomo I, quinta edicin,
Ediciones Librera del Profesional,
Bogot.
37

RICHER Laurent (2004). Droit des

contrats administratifs, cuarta edicin,
L.G.D.J. Paris.
RODRGUEZ
RODRGUEZ,
Libardo
(1983).
El
acto
administrativo
contractual. En: Revista Cmara de
Comercio, ao XIV, No. 50, mes de
septiembre, Bogot
RODRGUEZ
RODRGUEZ,
Libardo
(2005).
Derecho
administrativo
general y colombiano. Editorial Temis.
Bogot.
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel (1998).
Acto Administrativo. Legis. Bogot.
SANTOFIMIO, Jaime Orlando (1996).
Tratado de derecho administrativo
teora general, Universidad Externado
de Colombia. Bogota
SAYAGUES LASSO, Enrique (1986).
Tratado de derecho administrativo,
tomo I. Editorial Martn Biachi Altuna.
Montevideo.
SCHMIDT ASSMANN, Eberhard (2003).
La teora general del derecho
administrativo como sistema, Editorial
Marcial Pons, Madrid.

38

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SOCIETARIA

INTRODUCTION TO THE STUDY OF CORPORATE LIABILITY

Mg (c ) HCTOR JULIO PRIETO

CELY

LOS BUEYES SE LIGAN POR LOS

CUERNOS Y LOS HOMBRES POR
LAS PALABRAS
Loysel.

Fecha de recepcin: 09-09-10

Fecha de aprobacin: 27-11-10

RESUMEN
El tema de responsabilidad civil se ha
convertido en uno de los ejes
fundamentales sobre el cual gira en la
actualidad la actividad jurdica. En
nuestros das la posibilidad de causar
daos es asombrosa tanto por la
diversidad de actividades que se
desarrollan como por la conciencia de
quienes, por alguna circunstancia,
han resultado daados por una
conducta, hecho o actividad ajena.
Cuando se presenta un dao lo
comn es escuchar la exclamacin
ahora quien me repara!. Aunque los
daos pueden ser causados por
personas naturales, lo cierto es que
hoy por hoy los daos pueden ser
causados tambin por personas
jurdicas sea por fuera o por dentro de
la relaciones que se sostienen en
cumplimiento del objeto social ya
entre la sociedad y terceros, entre los
socios,
los
socios
y
los
administradores, los administradores
y terceros, terceros y socios...etc. Con
base en lo anterior, a travs del
presente escrito se hace un

Abogado
Universidad Externado de
Colombia, Especialista Derecho Procesal
Universidad Nuestra Seora del Rosario,
Especialista Derecho Comercial Universidad
Externado de Colombia, Magster (c) en
responsabilidad Universidad Externado de
Colombia, Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurdicas y Socio jurdicas de
la Facultad de Derecho Universidad Santo
Toms, Seccional Tunja.

Artculo de investigacin cientfica y

tecnloga, resultado del proyecto terminado
Conceptos Jurdicos Fundamentales Sobre
La Responsabilidad Pblica Y Privada,
vinculado a la lnea de investigacin en
Derecho Privado y Actualidad de Relaciones
Entre Particulares del Centro de Investigaciones Socio- Jurdicas de la Universidad Santo
Toms de Tunja.
Mtodo: Descriptivo Conceptual de las
normas Jurdicas, tomado como fuentes
directas la legislacin aplicable al caso
estudiado y la doctrina descriptiva de la
misma.

39

acercamiento general e introductorio

al estudio de la responsabilidad civil
en materia societaria.
PALABRAS CLAVES
Responsabilidad - Sociedad - Civil persona jurdica.
ABSTRACT
The liability issue has become in one
of the cornerstones on which turns
currently legal activity. Nowadays the
possibility of damage is amazing both
for the diversity of activities that we
develop and the conscience of those
who, for some reason have been
damaged by conduct, fact or outside
activity. When an injury occurs it is
common to hear the expression now
who repairs me!. Although the
damage may be caused by natural
persons, the fact is that today the
damage may be caused by legal
persons too, be outside or inside of
the relationships that are held in
pursuance of its objects and between
the company and third parties
between partners, partners and
managers, administrators and third,
third and partners ... etc. Based on the
above, through this paper is made
general and introductory approach to
the study of civil liability in corporate
matters.

RSUM
La question de la responsabilit est
devenue l'une des pierres angulaires
sur
lesquelles
tourne
est
actuellement
l'activit
juridique.
Aujourd'hui,
la
possibilit
de
dommages est tonnant, tant pour la
diversit des activits qui se droulent
comme la conscience de ceux qui,
pour une raison quelconque, ont t
endommags par un comportement
ou une activit qui fait. Lors d'une
blessure, il est courant d'entendre le
cri qui me maintenant rpar!. Bien
que les dommages peuvent tre
causs par des personnes physiques,
le fait est qu'aujourd'hui, les
dommages peuvent tre causs aussi
par des personnes morales est
l'extrieur ou l'intrieur des relations
qui ont lieu en conformit avec les
objets et entre la socit et des tiers
entre les partenaires, associs et
grants, administrateurs et troisime
tiers et les partenaires ... etc Sur la
base de ce qui prcde, par cette
lettre est l'approche gnrale et
introduction

l'tude
de
la
responsabilit civile en matire
d'entreprise.
MOTS CLS
Responsabilit - Socit - personne
morale - civil.

KEYWORDS:
Liability - Society - Civil - legal person.
Sumario
1. Introduccin 2. Aplicacin del concepto responsabilidad 3. Referencias
Bibliogrficas

40

METODOLOGA
El
presente
artculo
titulado
Introduccin Al Estudio De La
Responsabilidad
Societaria,
es
resultado definitivo del proyecto de
investigacin terminado, e Conceptos
Jurdicos Fundamentales Sobre La
Responsabilidad Pblica Y Privada,
como primera publicacin de la serie
de resultados de nuestros estudios en
la ciencia del derecho.
Este articulo utilizo el mtodo
descriptivo_ conceptual, ya que
realiza una resea doctrinara,
legislativa y jurisprudencial de lo
concerniente a la responsabilidad civil
y a partir de ello sealamos sus
planteamientos dando enfoque del
tema en materia societaria. El artculo
expone los criterios necesarios para el
anlisis y comprensin de la siguiente
publicacin de nuestra investigacin.
1. INTRODUCCIN:
Las leyes del hombre no son ms que
las reglas de su conducta como en su
momento lo expreso DOTMAN, jean
(1884), la cual se encuentra en los
medios que utiliza para lograr sus
propsitos; es bien sabido que
absolutamente todos los seres
humanos
estamos
llenos
de
necesidades y que para suplirlas, no
es suficiente con nuestro propio
esfuerzo sino que se requiere de la
intervencin del trabajo y laboriosidad
de muchas personas, de all surgen
redes de obligaciones que nos a atan
a unos con otros a travs de deberes.

Las obligaciones, que regulan el

mundo de las relaciones sociales,
pueden surgir de manera voluntaria o
de manera impuesta, en el primer
caso, por el consentimiento nico o a
travs del convenio mutuo de dos o
ms personas que se comprometen y
se obligan teniendo en cuenta
algunos
lmites
previamente
impuestos por la misma sociedad,
como lo son: la moral, la ley, el orden
pblico y las buenas costumbres; en
el segundo caso, las relaciones
sociales deben verificarse a travs del
cumplimiento de la ley que las rige y
que emana del rgano que se ha
creado legtimamente para ello.
Sea cual fuere la forma de obligarse,
lo cierto es que los individuos deben
siempre tener en cuenta reglas
generales de comportamiento segn
las cuales, a cada uno debe drsele lo
que es suyo; no se debe daar a
nadie y aquella segn la cual, en toda
relacin humana se debe ser siempre
fiel y sincero, deseando a los dems
su verdadero bien y en procurrselo
en cuanto sea posible dentro del
marco ineluctable de la buena fe; los
anteriores postulados debern ser
observados constantemente por los
socios y por los administradores
sociales en la realizacin de los
diversos actos y conductas que la
sociedad y su objeto requieran.
A diferencia de otros negocios
jurdicos, el de contrato de sociedad
se encuentra especialmente revestido
de obligaciones voluntarias y de
algunas obligaciones impuestas que
deben ser plenamente observadas so

41

pena de sufrir los efectos de la

inexistencia1, la nulidad o la
inoponibilidad del negocio jurdico e
incluso, su inobservancia conducir a
la reparar los daos que se causen no
solo dentro del ejercicio contractual
sino tambin en su fase previa e,
incluso, en su fase exterior cuando,
no mediando contrato, se causa un
dao por el ente social o por sus
rganos de administracin.
Al abordar el estudio de la
responsabilidad civil societaria nos
enfrentamos a un objetivo nico cual
es el de establecer la existencia y
forma
de
reparacin
como
consecuencia de la imputacin de un
dao a un sujeto de derecho (socio,
sociedad, rgano, administrador) que
con su conducta ha atentado ya por
accin
ya
por
omisin,
ya
directamente o indirectamente contra
un bien jurdicamente tutelado por
iniciativa de las misma partes o por
disposicin de la ley y que en principio
se encuentra en la obligacin de
repararlo; de lo anterior se desprende
que el fin de la responsabilidad civil
societaria es la reparacin de los
1

Es indiscutible que en materia mercantil,

campea el principio de la consensualidad de
los negocios jurdicos, basta con mirar el
artculo 824 del Cdigo de Comercio para
darnos cuenta como el legislador indica que
los comerciantes pueden expresar su
voluntad a travs de un escrito o por cualquier
medio inequvoco, pero agrega que de todas
formas existen normas que exigen una
determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurdico lo que conduce a
concluir que si no se cumple con ella, pues
simplemente el negocio no puede nacer a la
vida jurdica.

perjuicios
causados
como
consecuencia de la existencia de un
dao antijurdico imputable a un socio,
a la sociedad, a uno de sus rganos o
al administrador cuando ste no sea
considerado como un rgano social.
Responder significa dar cada uno
cuenta de sus actos. Responder
civilmente es resarcir los daos
causados
con
determinado
comportamiento que resulta antijurdico
o contra el derecho imperante; cuando
existe dao y ste ha originado un
perjuicio que puede ser imputado
aparece el deber de reparacin a
travs de la figura del resarcimiento
que puede ser, en principio y de forma
generalmente aceptada, in natura o a
travs de subrogado pecuniario, frente
al tema tambin se ha pronunciado el
Dr. BUSTAMANTE, Jorge (1983).
Indiscutiblemente el tema de la
responsabilidad, hoy por hoy se ha
convertido en uno de los ejes
fundamentales del derecho, la totalidad
de las acciones humanas pensadas o
impensadas, de una u otra forma
terminan
impregnadas
de
responsabilidad as a ella se les haya
asignado o no una consecuencia en
determinado mbito de lo jurdico; el
contrato de sociedad no ha resultado
ajeno a esta situacin, incluso desde la
poca romana ya se tena alguna idea
de la responsabilidad que poda surgir
de un contrato de sociedad tanto para
quienes se asociaban como para
quienes tenan alguna relacin con

42

ella2, todo lo anterior muy a pesar que

se diga que la palabra responsabilidad
falt en el derecho Romano y que tan
solo apareci en las lenguas europeas
hasta
finales
del
siglo
XVIII
desarrollndose en el siglo XIX,
conforme en su memento lo expreso
LOPEZ, Marcelo (2008).
Como lo ha sostenido BONNECASE,
Julien (1945), entre otros autores;
entindase la palabra responsabilidad
proviene del latn respondere que
significa prometer, merecer, pagar; as,
responsalis significa el que responde y,
responsum, significa obligado a
responder de algo o de alguien. El
termino responsabilidad, en materia
contractual equivale en el fondo a lo
que se ha llamado, incumplimiento
indirecto de la obligacin primigenia, en
consecuencia puede entenderse como
la obligacin de quien no ha cumplido
la prestacin pactada, sin que pueda
ser constreido a cumplirla y por ello
es condenado al pago de daos y
perjuicios.
Tambin la palabra responsabilidad
indica una cualidad de responsable, es
una deuda, es la obligacin de reparar
y satisfacer, por si o por otro a
2

Una de las fuentes ms precisas que nos

informa sobre la existencia del el contrato de
sociedad en Roma, la encontramos en las
Instituciones de Gayo, en ellas se comprueba
que si bien es cierto en roma no existieron
sociedades comerciales propiamente dichas, si
existi un contrato denominado de sociedad
muy similar, desde nuestro punto de vista, a las
actuales sociedades colectivas comerciales
incluso, algunos han encontrado all el origen
de las actuales sociedades annimas a partir
de las sociedades omnium bonorum.

consecuencia de un delito, de una

culpa o de otra causa legal un dao
causado; jurdicamente, el trmino
responsabilidad se concreta en la
obligacin
de
asumir
las
consecuencias de un hecho, de un
acto o de una conducta, que se realiz
o que no se ejecut de manera directa
o indirecta con la cual se vulner un
derecho
legalmente
tutelado
ocasionando en consecuencia un dao
que ha producido algn perjuicio.
La cualidad de responsable se predica
de una persona, natural o jurdica que
ocasiona un dao a otra, ya sea directa
o indirectamente por el hecho propio o
de terceros o por el hecho de las
cosas, sean stas animadas o
inanimadas, en el primer caso a travs
de animales y, en el segundo, a travs
de cosas inanimadas, es decir, la
responsabilidad tiene su origen en la
conducta, hecho, acto u omisin capaz
de lesionar intereses jurdicamente
tutelados de la persona sobre la cual
recaen.
Para ALESSANDRI, Arturo (1981),
responsabilidad es la obligacin que
pesa sobre una persona de indemnizar
el dao sufrido por otra; para
TAMAYO,
Javier
(2007),
la
responsabilidad engloba todos los
comportamientos ilcitos que por
generar dao a terceros hacen recaer
en cabeza de quien los caus la
obligacin de indemnizar agregando
que Es la consecuencia jurdica en
virtud de la cual, quien se ha
comportado de manera ilcita debe
indemnizar los daos producidos a
terceros.

43

El comportamiento ilcito que da origen

a la accin de responsabilidad puede
provenir de diferentes eventos, como
por ejemplo: el incumplimiento de las
obligaciones contractuales que se
convierten en ley para las partes
contratantes si el contrato se ha
celebrado legalmente3; tambin puede
provenir
del
incumplimiento
de
obligaciones legales o de los
cuasicontratos, esto ltimo porque el
hecho del cual nacen las obligaciones
es lcito, pero no hay acuerdo previo de
voluntades, como ocurre en la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad; del delito, que en materia
civil equivale al dolo o del cuasidelito
que equivale en materia civil al hecho
ilcito que se comete en forma culposa;
ya por disposicin de la misma ley4 y,
por
ltimo,
la
accin
de
responsabilidad puede provenir de la
violacin al deber general de
prudencia.
Con base en lo anterior, la
responsabilidad debe ser entendida
3

Artculo 1602 del C.C. C.Todo contrato

legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
4
Artculo 2302 del C.C. Las obligaciones que
se contraen sin convencin, nacen de la ley o
del hecho voluntario de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye
un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin
de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito o
culpa.

como la obligacin de asumir las

consecuencias de un hecho, de un
acto o de una conducta que siendo
ilcita, genera un dao, el cual, en
principio, debe ser reparado, toda vez
que, como ya lo hemos afirmado, el
comportamiento humano en sociedad
se rige por el postulado fundamental
del alterum non laedere, no causar
dao.5
En la actualidad, los ordenamientos
jurdicos se edifican a partir de la regla
general de la responsabilidad con
culpa, sin embargo esto no siempre fue
as, como lo sostiene JOSSERAND,
Luis (1999) en la responsabilidad ha
existido una constante que como en un
movimiento de vaivn gravita alrededor
de las nociones de culpa y de riesgo.
En trminos generales dicho autor
afirma que si se toma como criterio el
primero
de
los
conceptos
mencionados, la responsabilidad civil
es subjetiva al paso que si fuera lo
segundo la responsabilidad es objetiva.
La cuestin as planteada ha llegado a
ser considerada como dominante de la
materia pues se arguye que es el
fundamento
mismo
de
la
responsabilidad civil el que est en
juego. Al respecto entonces, a lo largo
de la evolucin de la responsabilidad
civil se ha esbozado distintos criterios
fundamentales.

Honestae vivere, alterum non laedere, ius

suum quique tribuere,haec sunt principia juris.
Vivir honestamente, no daar a los otros y
dar a cada cual lo suyo tales son los
principios del derecho.

44

Si nos regresramos un poco a los

tiempos
del
derecho
Romano
podramos ver como, por regla general,
en el antiguo derecho romano, no
exista la nocin de culpa, en
consecuencia, la responsabilidad fue
objetiva, era legtimo responder de
igual forma a la agresin sufrida,
aplicndose la ley del Talin6; ms
6

Ley del Talin (latn: lex talionis) se refiere

a un principio jurdico de justicia retributiva en
el que la norma impona un castigo que se
identificaba con el crimen cometido. De esta
manera, no slo se habla de una pena
equivalente, sino de una pena idntica. La
expresin ms famosa de la ley del talin es
"ojo por ojo, diente por diente" aparecida en el
xodo veterotestamentario. Histricamente,
constituye el primer intento por establecer una
proporcionalidad entre dao recibido en un
crimen y dao producido en el castigo, siendo
as el primer lmite a la venganza. Multitud de
ordenamientos jurdicos se han inspirado en
la ley del talin, especialmente en la Edad
Antigua y en la Edad Media. Aunque pudiera
parecer una ley primitiva, el espritu de sta
era proporcionar la pena en cuanto al delito, y
con
ello
evitar
una
respuesta
desproporcionada por la venganza. La
aplicacin de la pena, con barbarie, a lo largo
de los siglos, no implica un defecto de la ley,
sino un defecto de los aplicadores. En el
famoso Cdigo de Hammurabi (1792 a. C.), el
principio de reciprocidad exacta se utiliza con
gran claridad. Por ejemplo: La Ley 229
estableca que si un arquitecto hizo una casa
para otro, y no la hizo slida, y si la casa que
hizo se derrumb y ha hecho morir al
propietario de la casa, el arquitecto ser
muerto; dicho concepto se acenta cuando se
seala que (Ley. 230) si ella hizo morir el hijo
del propietario de la casa, se matar al hijo
del arquitecto.Un siguiente nivel de penas
consista en la mutilacin de una parte del
cuerpo en proporcin al dao causado. Por
ejemplo la Ley 195 se estableca que si un
hijo golpe al padre, se le cortarn las manos;
la 196 si un hombre libre vaci el ojo de un

tarde, al parecer junto a la teora del

abuso del derecho, con base en la
interpretacin y aplicacin de la ley
aquilia, aparece el concepto de culpa.
Claramente en la disposicin de la ley
Aquilia, basada en el uso legtimo del
propio derecho, se exonera de
responsabilidad al que mat o al que
hiri en defensa propia, siempre y
cuando, el autor del dao no se
hubiera excedido en el uso de su
derecho; vemos como el derecho
romano se preocup por buscar un
hijo de hombre libre, se vaciar su ojo; 197 si
quebr un hueso de un hombre, se quebrar
su hueso. Las penas menores consistan en
la reparacin del dao devolviendo materias
primas tales como plata, trigo, vino, etc. En
los casos en que no exista dao fsico, se
buscaba una forma de compensacin fsica,
de modo tal, por ejemplo, que al autor de un
robo se le cortaba la mano. En el Antiguo
Testamento, ms concretamente en la ley
mosaica, la ley del talin aparece en xodo
21:23-25, en Levtico 24:18-20 y en
Deuteronomio 19:21. Este principio seguir
vigente para el judasmo hasta la poca
talmdica donde los rabinos del momento
determinaron que la pena se transformara en
un resarcimiento econmico. Tambin el
cristianismo lo deja sin efecto a raz del
Sermn del monte de Jess de Nazaret
(Mateo 5:38-39).La Ley de las XII Tablas de
Roma muestra en la tabla VIII una curiosa
combinacin entre normas inspiradas en la
ley del talin, y normas correspondientes a
sistemas jurdicos menos primitivistas. Esta
mezcla suele ser atribuida al momento de
transicin jurdica en que surge el primer
cuerpo legal de Roma. En el Derecho de los
pueblos germanos, el espritu de la ley del
talin se manifestaba en la llamada Blutrache
o venganza de sangre. An en la actualidad
existen ordenamientos jurdicos que se basan
en la ley del talin, especialmente en los
pases musulmanes. Referencia tomada de
Wikipedia.org. Enciclopedia libre.

45

equilibrio entre quien causa un dao y

el que lo padece, que no es otra cosa
que buscar la justicia humana y por
ende los jurisconsultos del periodo
clsico pregonaban el mandamiento
pacificador de neminem laedere.7
Se sigue la idea de Justiniano de la
necesidad
de
la
culpa
como
fundamento de la reparacin, en
consecuencia, cuando se expide el
Cdigo Napolenico, la culpa constitua
el fundamento de la responsabilidad
civil, desde entonces cualquiera puede
pedir la reparacin demostrando el
derecho a dicha reparacin, es decir, la
existencia de un dao, una conducta
culpable e ilcita y un nexo de
causalidad; no obstante, el demandado
poda exonerarse de responder
demostrando que realiz el acto en
condiciones legtimas o que fue culpa
de la victima, que el dao se produjo
como consecuencia de la participacin
exclusiva de un tercero o que hubo
caso fortuito o fuerza mayor.
La teora del riesgo aparece a finales
del siglo XIX con el origen y desarrollo
de la industria. De igual manera se
desarrollo
el
concepto
de
la
apreciacin in abstracto de la culpa as
como sus presunciones, por ello
debemos admirarnos del hombre,
cunto han evolucionado las cosas
desde el antiguo derecho Romano
hasta el siglo XIX gracias a la
intervencin de su ingenio!. Desde
esos tiempos inmviles, silenciosos,
7

JOSSERAND, Louis. Del abuso del

derecho y otros ensayos. Editorial Temis.
Bogot Colombia. 1999. Pag.64.

quietos y suspendidos en donde no

haban vehculos motorizados ni
aviones ni trenes, en donde no se
pensaba ir a la luna o al planeta Marte,
en donde no se pensaba en la
posibilidad de clones o arrendamiento
de vientres; en donde no haban
ciudades entretejidas con redes
elctricas, con calles y avenidas por
donde transitan toda clase de
vehculos a una gran velocidad
conduciendo a los viajantes a sus
correspondientes
trabajos
y
ocupaciones, a las fbricas, empresas,
centros de estudio, comercio y
tecnologa, en fin, hoy el hombre
gracias a sus necesidades, ingenio y
creacin de las mquinas y nueva
tecnologa se encuentra viviendo en
una ciudad dinmica, altamente
evolucionada y sofisticada pero
tambin altamente peligrosa que
diariamente genera un sin nmero de
daos, ese es el costo que debemos
pagar por la evolucin de la especie,
en donde algunos, sufrirn las
consecuencias nocivas de las nuevas
invenciones sin perjuicio del beneficio
de la gran mayora. Es por ello que se
debe
buscar
ardorosamente
la
seguridad jurdica en materia de
responsabilidad
civil,
se
debe
propender por una regulacin clara,
completa, precisa y eficaz con un
acceso dctil a su aplicacin y
reconocimiento, cuando se vive en
medio de una gran inseguridad y
peligro social, es decir, cuando nos
encontramos expuestos a que se nos
cause un dao, es vendita la existencia
de la responsabilidad con la finalidad
de lograr un resarcimiento o reparacin
integral de los perjuicios padecidos.

46

2. APLICACIN DEL CONCEPTO

RESPONSABILIDAD
El concepto, responsabilidad, puede
aplicarse en diversos mbitos y
analizarse entonces desde varios
ngulos, todos vlidos, no obstante,
algunos de ellos son relevantes para el
derecho y otros definitivamente no lo
son, sin embargo es preciso indicar
que sea cual fuere la visin que se
tenga sobre el tema o la idea de
aplicabilidad de la responsabilidad no
se pueden dejar de lado los postulados
cardinales que deben regir el
comportamiento humano en sociedad:
dar a cada cual lo suyo; prestar ayuda
a quien se pueda CICERON. Marco
(2007); no daar a nadie y ser siempre
fieles
y
sinceros.
As,
los
comportamientos contrarios a dichos
postulados pueden envolver temas de
responsabilidad y dependiendo del
mbito que se trate, podemos
encontrar, entre muchas otras, las
siguientes clases o modalidades:
Responsabilidad
Moral.Esta
modalidad se presenta cuando las
consecuencias de la conducta daosa
que deben afrontarse son de ndole
moral, subjetiva, interna, y no pasan al
campo externo de la persona que
ejecuta el hecho, acto o conducta;
estamos en presencia de una
responsabilidad
moral
cuando
violentamos normas de carcter
puramente espiritual, en este punto
debemos tener sumo cuidado en no
confundir la responsabilidad moral con
el
dao
moral,
lo
cual
es
absolutamente diferente ya que ste

ltimo concepto hace referencia a la

tipologa del perjuicio.
Esta clase de responsabilidad depende
del criterio, concepcin o creencia
religiosa de la persona que ejecuta la
accin y por ende no transciende su
mbito individual o interno.
Responsabilidad tica.- Esta clase de
responsabilidad supera el aspecto de
la responsabilidad moral alcanzando a
exteriorizarse, pero de manera limitada
a la esfera netamente profesional.
Como es sabido, la mayora de las
profesiones tienen un conjunto de
reglas o normas que buscan que el
ejercicio de la profesin se cia a
determinados postulados y principios
que no se pueden desconocer por
quienes de ella hacen parte.
La profesin mdica tiene su
regulacin de tica, fundamentalmente
en la ley 23 de Febrero 18 de 1981, la
profesin de abogado, en el decreto
196 de febrero 12 de 1971 o Estatuto
de Ejercicio de la Abogaca, igualmente
ocurre con los ingenieros, con la
enfermera...etc., todas estas normas
exigen
del
profesional
un
comportamiento adecuado, un ejercicio
profesional responsable y sanciona a
quienes no se comporten o acten de
conformidad con esos postulados.
Dichas sanciones son impuestas por
organismos netamente profesionales
que imponen sanciones que van desde
la suspensin hasta la prdida de la
licencia, tarjeta o autorizacin legal
para ejercer la correspondiente
profesin.

47

Responsabilidad
social
empresarial.- Introducir el tema de la
responsabilidad social empresarial es
de vital importancia para el mbito
societario mirndolo desde el punto
de vista empresarial. Esta clase de
responsabilidad
ltimamente
ha
tenido gran acogida, hablar del tema
se hace cada vez ms necesario en
un contexto en donde el ser humano,
como ser social por naturaleza,
desconoce o ignora que con su falta
de compromiso y su comportamiento
descuidado dentro de la sociedad en
que se desarrolla, est generando
daos irremediables e irreversibles
que contribuyen grandemente a la
destruccin de la especie.
Por naturaleza el hombre es un ser
social que vive en comunidad. En
dicha convivencia se presentan miles
de relaciones en donde una sociedad
desde el punto de vista empresarial
puede causar dao a la comunidad en
la que acta la cual lo deber
padecer, no obstante, de cada
situacin en concreto se desprender,
si quien caus el dao debe repararlo
totalmente,
parcialmente
o
definitivamente no se encuentra
obligado a hacerlo; la anterior, es una
visin jurdica de lo que es la
responsabilidad, no obstante, la
responsabilidad social empresarial
debe
sobrepasar
cualquier
expectativa jurdica, para cubrir un
campo muchsimo ms amplio,
podramos
decir
que
la
responsabilidad social es lo general y
que uno de sus componentes es la
responsabilidad jurdica.

La empresa como unidad de

explotacin econmica que funciona a
travs de las diversas figuras
societarias, indiscutiblemente tiene
una responsabilidad que se ve
reflejada en muchos mbitos dentro
de los cuales gravitan, entre otros, el
laboral, el econmico y el ambiental.
Un punto supremamente importante
de
la
responsabilidad
social
empresarial es que sensibiliza al ser
humano en el sentido de hacerle notar
que debe velar por el respeto a la
proteccin
de
los
derechos
fundamentales de la totalidad de los
seres humanos del planeta, en
consecuencia, debe asumir un
comportamiento coherente de respeto
y proteccin frente a todos los bienes
que
son
compartidos
naturalsticamente por los individuos
de la raza humana debiendo
compartir, incluso, sus utilidades con
las gentes que conviven en el mismo
espacio geogrfico de la empresa y
del cual general su riqueza.
Cuando una sociedad mercantil se
compromete socialmente con todo y
ms de lo anteriormente expuesto,
promueve el desarrollo econmico y
social de la comunidad de la que es
parte y pronto comprobar que
hacerlo, se convierte en un buen
negocio, pues el xito en el desarrollo
de su actividad no tardar en llegar
como recompensa de la misma
comunidad que ve en la persona as
considerada a un aliado, a un amigo,
porque con su actuar va construyendo
paso a paso el bienestar social,
porque tanto ms grande ser la
sociedad mercantil cuanto ms

48

slidas y profundas se encuentren sus

races en la comunidad.
Las sociedades mercantiles a travs
de
los
socios
y
de
sus
administradores deben comprender
que no viven tan solo en un mercado
sino en una sociedad y que no
solamente tienen el deber de
perseguir intereses individuales sino
tambin colectivos por los cuales es
necesario luchar y obligarse, ello se
traduce en sociedades mercantiles
prsperas, tratadas con respeto,
dignidad y conviviendo en un mundo
saludable
que
les
permita
desarrollarse en medio de sus propias
limitaciones pero dentro de las
capacidades que la misma naturaleza
les ha otorgado, en consecuencia,
mientras ms grande sea el poder,
mayor debe ser la responsabilidad,
especialmente en este momento
histrico
de
enormes
desafos
sociales y ambientales.
Al adoptar de hecho y de forma seria
una actitud socialmente responsable,
las sociedades mercantiles pueden
transformarse en poderosos socios en
la construccin de una humanidad
ms justa, prspera y sostenible.
En
general,
el
concepto
de
Responsabilidad Social empresarial
se corresponde con una visin
integral de la sociedad que entiende
que el crecimiento econmico y la
productividad, est asociada con las
mejoras en la calidad de vida de la
gente y la vigencia de instituciones
polticas democrticas y garantes de
las libertades y los derechos de las

personas. Igualmente, asume que el

fin general de la sociedad mercantil
como integrante de una comunidad es
proporcionar bienestar a sta y que
dicha demanda social se expresa de
manera insuficiente en las normas
legales, lo que implica un compromiso
ms profundo y exigente de quienes
dirigen la empresa frente al resto de la
sociedad.
Toda sociedad mercantil tiene una
responsabilidad indelegable frente a
los ciudadanos del mundo y frente al
planeta en general, que tiene la
obligacin de promover el desarrollo
humano sostenible, que est en la
obligacin
de
velar
por
el
cumplimiento real y efectivo de los
derechos humanos, que se encuentra
obligado a adquirir un compromiso
serio y vivas basado en la
participacin
activa
y
en
el
sostenimiento y construccin de una
cultura de proteccin del medio
ambiente dentro de un sistema de
autorregulacin.
Desafortunadamente,
en
la
actualidad,
esta
clase
de
responsabilidad habita en el fuero
interno de las personas, tanto
naturales como jurdicas, como ocurre
con la responsabilidad moral, pero
sera interesante que trascendiera al
mbito de lo externo, de lo jurdico,
para hacer coercitivo el cumplimiento
de tan importantes obligaciones para
con los congneres y para con el
planeta en general.
Responsabilidad jurdica.- Esta clase
de responsabilidad transciende al

49

campo externo del sujeto, afecta su

vida de relacin, su actividad en el
grupo frente al cual acta y es por ello
que tiene repercusiones jurdicas. Esta
responsabilidad es la que consagran
las normas que garantizan el
comportamiento de los individuos que
conforman el grupo social as, en
trminos Generales y a manera de
ejemplo, el tema de la responsabilidad
societaria se encuentra regulado en
varias
normas
que
convergen
necesariamente y de forma directa
principalmente en el decreto 410 de
1.971.8
La
responsabilidad
jurdica
se
manifiesta en todas las reas y
actividades
que
realizamos
los
individuos en comunidad toda vez que
la vida humana, como se a dicho, se
desenvuelve dentro de un mundo de
normas, siempre luchamos y vamos
pensando que somos libres pero la
realidad nos demuestra que nos
encontramos atrapados en medio de
una gran cantidad de reglas jurdicas,
lo anterior es conforme lo expreso
BOBBIO,
Norberto
(1993),
que
involucran no solo penas sino tambin
recompensas9. Nuestro mundo es un
8

Contractualmente
la
responsabilidad
societaria se encuentra en esta norma, no
obstante, tenemos tambin la ley 222 de
1.995 por la cual se modifica el libro II del
Decreto 410 de 1971; la ley 1014 de 2006
que es la ley de emprendimiento; ley 1258 de
2008 que es la ley de Sociedades Annimas
Simplificadas; ley 1818 de 1.998 de
Mecanismos de solucin de conflictos. Entre
otras.
9
Artculo 6 C.C.C.: La sancin legal no es
solo la pena sino tambin la recompensa; es
el bien o el mal que se deriva como

mundo obligacional dentro del cual

estamos constreidos a asumir las
consecuencias de los hechos, actos o
conductas que a diario ejecutamos
dentro de los diversos terrenos o
mbitos en que se desarrolla el
derecho objetivo; una primera y
general divisin de estos mbitos la
constituye la divisin dicotmica entre
responsabilidad
civil
pblica
y
responsabilidad civil privada,10 en
donde lo pblico, al decir de BOBBIO
Norberto (1993), es superior al derecho
privado pues como lo prueba uno
de los principios fundamentales que
rigen todo orden en el que tiene validez
la gran divisin, el principio con el cual
ius publicum privatorum pactis mutari
non potest (El derecho pblico no
puede ser modificado por pactos entre
privados),
(Digesto,
38,2,14)
o
privatorium conventio iuri pblico non
derogat (Una convencin entre
privados no deroga el derecho pblico)
(Digesto, 45,50,17).
Responsabilidad Penal.- Esta clase
de responsabilidad se ha entendido
como la obligacin de asumir las
consecuencias jurdicas generalmente,
consecuencia del cumplimiento de sus
mandatos o de la transgresin de sus
prohibiciones.
10
En cuanto a la responsabilidad es preciso
indicar que el concepto se manejo primero en
un mbito privado o particular pero a medida
que el Estado comenz a prestar los servicios
pblicos se pas de una irresponsabilidad
absoluta a una responsabilidad por dao
antijurdico de la manera como lo dispone el
artculo 90 de la Constitucin Poltica de
Colombia lo que se ha conocido como
clusula general de responsabilidad civil del
Estado.

50

penas privativas de la libertad, multas y

otras sanciones, como consecuencia
de
la
violacin
de
derechos
especficamente protegidos por normas
penales en las cuales se establece
claramente la conducta que se debe
sancionar junto a las consecuencias o
penas que se deben imponer a quien
las ejecute.
Afirma el tratadista Gilberto Martnez
Rave que "Doctrinaria y tcnicamente
responsabilidad penal es un trmino
que hace relacin a las consecuencias
que el autor de una infraccin penal
debe sufrir a raz de su conducta
ilcita..." y agrega que "...sin embargo,
procesalmente dentro de nuestra
legislacin, podra confundirse con la
culpabilidad,11 es decir, tenerse como
11

La culpabilidad se manifiesta en dos formas

extremas y una intermedia; en la primera se
encuentran el dolo y la culpa y la segunda es
la preterintensin. El dolo, seala el artculo
36 del Cdigo Penal Colombiano, se presenta
cuando el agente conoce el hecho punible y
quiere su realizacin, lo mismo cuando la
acepta previndola al menos como posible. La
culpa, artculo 37 Ibidem la define como La
conducta es culposa cuando el agente realiza
el hecho punible por falta de previsin del
resultado previsible o cuando habindolo
previsto, confi en poder evitarlo y, la
preterintensin, como lo dijimos, se encuentra
en el medio del dolo y la culpa; se afirma que
hay delito preterintencional o ultraintencional
cuando el resultado antijurdico de la conducta
fue ms all de la intencin del agente, es por
ello que el artculo 38 del Cdigo Penal la
define como aquella conducta cuyo "
...resultado, siendo previsible, excede la
intencin del agente." ( Vase al respecto en
Reyes Echanda Alfonso " Derecho Penal"
Parte General. Ed. Temis Dcima primera
Edicin. 1987. Pags 207, 217 y 225. y Arenas
Antonio Vicente. " Compendio de Derecho

la relacin subjetiva entre lo querido y

el resultado obtenido."
El cdigo penal de nuestro pas,
siguiendo la doctrina nacional e
internacional sobre el tema, establece
que es imputable y por ende,
responsable, toda persona, sea el
socio de una sociedad o el
administrador de la misma, que al
momento de realizar el hecho punible
tenga la capacidad de comprender la
ilicitud de su comportamiento y de
orientar su comportamiento conforme a
esa comprensin. En estos casos, el
Cdigo Penal impone penas y exige
que el comportamiento sea no slo
tpico y antijurdico sino adems
culpable, pues la Carta excluye la
responsabilidad objetiva en materia
punitiva, al respecto tambin se a
pronunciado la Corte constitucional en
sentencia C-279 con ponencia del
Magistrado Eduardo Montealegre.
Se ha discutido si las sociedades
mercantiles deben o no responder
penalmente,12 al respecto nuestra Corte
penal." Ed. Temis Cuarta edicin 1989. Pags
77, 83 y 89.
12
La Corte Constitucional en sentencia C-320
de 1998, con ponencia del Magistrado
Eduardo Cifuentes Muoz, sostuvo sobre el
punto lo siguiente:"La norma objetada no
descarta que el hecho punible pueda
concretarse en cabeza de la persona jurdica.
As como una persona natural, por ejemplo,
puede incurrir en el delito tipificado en el
artculo 197 del C.P., por fabricar una
sustancia txica sin facultad legal para
hacerlo, es posible que ello se realice por una
persona jurdica, en cuyo caso de acreditarse
el nexo entre la conducta y la actividad de la
empresa, el juez competente, segn la

51

gravedad de los hechos, estar facultado

para imponer a la persona jurdica infractora
una de las sanciones all previstas.
En supuestos como los considerados en los
tipos penales - relativos a los delitos de
peligro comn o de menoscabo al ambiente -,
la
persona
jurdica
puede
soportar
jurdicamente atribuciones punitivas. La
sancin de naturaleza penal significa que la
conducta reprobada merece el ms alto
reproche social, independientemente de quien
la cometa. Si la actividad la realiza la persona
jurdica, si ella se beneficia materialmente de
la accin censurada, no se ve por qu la
persecucin penal habr de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se
encuentra en el origen del reato y que no
pocas veces se nutre financieramente del
mismo. Se sabe que normalmente la persona
jurdica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; stos suelen sucederse
unos a otros, mientras la corporacin como tal
permanece. La sancin penal limitada a los
gestores, tan slo representa una parcial
reaccin punitiva, si el beneficiario real del
ilcito cuando coincide con la persona jurdica
se rodea de una suerte de inmunidad. La
mera indemnizacin de perjuicios, como
compensacin patrimonial, o la sancin de
orden administrativo, no expresan de manera
suficiente la estigmatizacin de las conductas
antisociales que se tipifican como delitos.
De la misma manera que el legislador en
diversos rdenes parte de la premisa segn la
cual las personas jurdicas voluntariamente se
apartan de la ley y se exponen en
consecuencia a tener que soportar en razn
de sus actos u omisiones ilcitas las
respectivas imputaciones que son el
presupuesto de posteriores sanciones, puede
el mismo rgano soberano en los supuestos
que establezca y a propsito de conductas
susceptibles de llevarse a cabo por ellas,
disponer que tales entes, al coordinar medios
ilcitos con el fin de perseguir sus intereses,
autorizan al juez competente a dar por
configurado el presupuesto para aplicar en su
caso la sancin penal prevista en la ley.
La determinacin de situaciones en las que la
imputacin penal se proyecte sobre la

persona jurdica, no encuentra en la

Constitucin Poltica barrera infranqueable;
mxime si de lo que se trata es de avanzar en
trminos de justicia y de mejorar los
instrumentos de defensa colectiva. Es un
asunto, por tanto, que se libra dentro del
marco de la Carta a la libertad de
configuracin normativa del legislador y,
concretamente, a su poltica sancionatoria, la
cual puede estimar necesario por lo menos en
ciertos supuestos trascender el mbito
sancionatorio donde reina exclusivamente la
persona natural - muchas veces ejecutora
ciega de designios corporativos provenientes
de sus centros hegemnicos -, para ocuparse
directamente de los focos del poder que se
refugian en la autonoma reconocida por la
ley y en los medios que sta pone a su
disposicin para atentar de manera grave
contra los ms altos valores y bienes
sociales.De conformidad con lo expuesto, la
imputacin de responsabilidad penal a la
persona jurdica en relacin con los delitos a
que se ha hecho mencin, no viola la
Constitucin Poltica. De otra parte,
tratndose
de
personas
jurdicas
y
sociedades de hecho, la presuncin de
responsabilidad, apoyada en la prueba sobre
la realizacin clandestina del hecho punible o
sin haber obtenido el correspondiente
permiso, tampoco comporta quebranto de la
Constitucin
Poltica.
Las
actividades
peligrosas que subyacen a los tipos penales
descritos, autorizan plenamente al legislador
a calificar la responsabilidad de un sujeto con
base en determinados hechos. La realizacin
de una actividad potencialmente peligrosa
para la sociedad - sujeta a permiso,
autorizacin o licencia previa -, sin antes
obtenerlos, denota un grado de culpabilidad
suficiente para que el legislador autorice al
juez competente para tener a la persona
jurdica colocada en esa situacin como
sujeto responsable del hecho punible. De otro
lado, la realizacin clandestina del hecho
punible, manifiesta un comportamiento no
solamente negligente sino especficamente
dirigido a causar un dao y, por consiguiente,
sobre l puede edificarse un presupuesto
especfico de responsabilidad.Dado que a la

52

Constitucional ha manifestado que, la

ley puede imponer responsabilidad
penal a las personas jurdicas, ya que
stas pueden ser sujetos activos de
distintos tipos penales, en particular de
aquellos que pueden ocasionar grave
perjuicio para la comunidad, o afectar
bienes jurdicos con clara proteccin
constitucional,
como
el
medio
ambiente.
Sin
embargo,
la
promulgacin de esos tipos penales
debe respetar el principio de legalidad,
por lo cual, deben aparecer claramente
predeterminados
las
conductas
punibles,
las
sanciones
y
el
procedimiento para imponerlaspues
nada en la Constitucin se opone a
que la ley prevea, en ciertos casos,
formas de responsabilidad penal de las
personas jurdicas.13

persona jurdica y a la sociedad de hecho,

sujetas a una sancin penal, se les debe
garantizar el debido proceso - en los trminos
de la ley y en lo que resulte aplicable segn
su naturaleza -, la Corte considera que la
expresin objetiva que aparece en el ltimo
inciso del artculo 26 del proyecto es
inexequible. No se puede exponer a un sujeto
de derechos a soportar una condena por la
mera causacin material de resultados
externos, sin que pueda presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su contra,
incluidas las que podran derivar en la
exoneracin
de
su
responsabilidad..
Justamente, la posibilidad de que el legislador
pueda legtimamente encontrar que en ciertas
hiptesis la persona jurdica es capaz de
accin en sentido penal, lleva a la Corte a
descartar
para
estos
efectos
la
responsabilidad objetiva, la cual en cambio
s puede tener acomodo en lo relativo a la
responsabilidad civil (C.P., art. 88).
13
Sentencia de la Corte Constitucional C-843
de 1.999. Expediente 2348 M.P. Alejandro
Martnez Caballero. Actor Marcela Adriana

De lo anterior se desprende que el

principio societas delinquere non
potest se ha replanteado y que ya se
encuentra abierta la posibilidad de la
responsabilidad
penal
para
las
personas jurdicas en nuestro pas,
que si bien es cierto no pueden ir a la
crcel si pueden ser acreedoras de
sanciones
como
el
cierre
de
establecimientos de comercio, la
disolucin y liquidacin as como la
prdida de sus bienes de la manera
como ocurre en Espaa en donde a
travs
de
las
consecuencias
accesorias a las penas se sanciona al
ente moral con el comiso de los bienes
o instrumentos utilizados para el delito,
la clausura de la empresa, la
disolucin y liquidacin de la sociedad,
suspensin de las actividades de la
sociedad o prohibicin de realizarlas
en el futuro actividades son pues
sanciones viables a imponer en el caso
de responsabilidad penal de los entes
morales; en los Estado Unidos, por
ejemplo, tambin desde hace algn
tiempo las personas jurdicas son
objeto de sanciones penales.
Responsabilidad Civil.- Se
ha
considerado como la obligacin de
asumir
las
consecuencias
patrimoniales y econmicas derivadas
de un hecho, conducta o acto ilegal
que ha ocasionado lesin en un
patrimonio ajeno, es decir, como
consecuencia de la violacin de un
deber jurdico, tal como su momento lo
sostuvo LOPEZ, Marcelo (2008), de
donde resulta que el fin de la
Rodrguez Gmez. Ver sentencias similares
C-320 de 1998 y C-674 de 1998.

53

responsabilidad se encuentra en el
resarcimiento del dao causado como
resultado de la referida violacin, sin
embargo, no es suficiente con la
aparicin del dao para que se de la
reparacin, se requiere adems de su
imputacin y de que exista fundamento
para reparar.
Esta
clase
de
responsabilidad
transciende el mbito civil para regular
tambin conflictos o coyunturas
mercantiles, laborales as como
asuntos contractuales, de falla del
servicio y responsabilidad objetiva en
el
mbito
de
lo
contencioso
administrativo.
Responsabilidad
Civil
Precontractual- Los seres humanos
tienen necesidades de muy variada
ndole que satisfacer, es por ello que
deben, en no pocas ocasiones, forzar
un sin nmero de encuentros con sus
semejantes para que a travs de esas
relaciones, jurdicas o no, se logre la
satisfaccin de dichas necesidades,
en consecuencia, es usual que entre
las personas que piensan celebrar un
negocio jurdico, previamente a su
realizacin,
adopten
posiciones,
conductas o comportamientos, que
dependern de los intereses que cada
uno de ellos persiga en la
negociacin, como mecanismo idneo
para lograr la satisfaccin de sus
propios intereses, no obstante, en la
mayora de los casos, dichos
intereses resultan ser contrapuestos,
sin embargo y es una caracterstica
esencial del contrato, en materia
societaria,
esos
intereses
van
encaminados hacia un mismo fin que

se traduce en la obtencin de
utilidades.
De lo anterior se desprende que
frente a la necesidad de una persona
suele existir otra que la puede
satisfacer o complementar para
fortalecerla y en consecuencia, los
individuos debern relacionarse de
alguna manera, frente al objeto de
satisfaccin a travs de actos o
negocios jurdicos como lo es el
contrato; de la conducta que
despliegue
cada
uno
de
los
interesados, no partes en el contrato
de sociedad, , pueden surgir una serie
de problemas entorno a los cuales
emana tambin la dificultad de saber
en virtud de que principios esas
conductas pueden comprometer, si en
efecto
comprometen,
su
responsabilidad civil, hasta qu punto
y en qu grado; frente al tema de
forma especial se ha pronunciado el
Dr. MARTINEZ, Gilberto (1994).
La experiencia del diario vivir muestra
como los sujetos de derecho antes de
hallarse definitivamente ligados por un
contrato, se sitan o acomodan,
dadas sus necesidades e intereses,
en diferentes posiciones; al comienzo
encontramos
las
llamadas
negociaciones preliminares, que no
son ms que conductas y actos
previos de acercamiento entre los
sujetos interesados en un objeto que
aunque en principio, excluyen la
posibilidad de un vnculo jurdico (una
cita, una llamada telefnica, por
ejemplo) en la mayora de los casos
dicho instante se prolonga hasta el
punto de llegar, si el inters persiste,
a una etapa mucho ms formal que

54

para nosotros es la oferta; como lo

sostiene Roberto H. Brebbia, El
periodo precontractrual, calificado
como su nombre lo indica por la
realizacin de negociaciones o
tratativas tendientes a la formalizacin
de un contrato, comienza en el
momento en que una de las partes
trata de ponerse en contacto con la
otra y dura hasta que el acuerdo se
perfecciona o se pone trmino de
manera definitiva a las tratativas (por
ruptura unilateral o abandono de
ambas partes).
En derecho privado no hay discusin
respecto a que los actos realizados en
la gestacin del consentimiento tienen
una especial relevancia frente al
fenmeno de la responsabilidad
porque en los tratos preliminares
encaminados a la celebracin de un
contrato se pueden generar daos ya
sea porque el contrato se anula por la
culpa de uno de los contratantes,
porque
no
se
logra
el
perfeccionamiento del contrato por la
ruptura intempestiva de uno de los
interesados
e
incluso
por
el
desfallecimiento
de
los
dos
contratantes
antes
del
perfeccionamiento del negocio, en
consecuencia,
aflorar
la
responsabilidad de indemnizar los
perjuicios que con tal comportamiento
se originen para quien de una u otra
forma ha resultado burlado o
lesionado, en la medida en que se
vulnera el principio de la buena fe,14no
14

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA Consejero ponente:

obstante, es preciso indicar que

corresponder al juez de la causa
valorar el grado e intensidad de la
responsabilidad civil que pueda
originarse ya en la etapa de las
tratativas ya en la etapa ms formal
de la oferta sin desconocer que en
sta la responsabilidad puede llegar a
ser mayor en la medida en que se ha
avanzado ms en el camino que
conduce a la celebracin del contrato,
para mayor claridad sobre el tema Ver
Conferencias del Dr. Juan Carlos
Expsito
sobre
Responsabilidad
Precontractual en la Contratacin del
Estado. Universidad Externado de
Colombia.
No obstante lo anterior y como quiera
que en la mayora de los casos se
torna
imposible
establecer,
en
abstracto, en que hiptesis un
contratante
debe
considerarse
responsable de los daos causados a
otro individuo en la etapa de las
negociaciones
preliminares,
el
legislador consagr una clusula
general, con la finalidad de ofrecer al
intrprete un criterio amplio de
verificacin, esta clusula, en nuestra
legislacin, se encuentra incorporada
en el artculo 863 del Cdigo de
Comercio, segn el cual Las partes
debern proceder de buena fe exenta
de culpa en el periodo precontractual,
so pena de indemnizar los perjuicios
que se causen, de esa manera, el
HOYOS DUQUE, RICARDO Bogot, D.C.
siete (7) de junio de dos mil uno (2001).
Radicacin nmero: 23001-23-31-000-19957068-01(13405)
Actor:
ALBA
ISABEL
ARTEAGA
ALMARIO
Demandado:
HOSPITAL SANDIEGO DE CERETE

55

legislador ha impuesto a los futuros

contratantes el deber de comportarse
con lealtad, diligencia, probidad, y
seriedad, es decir, con honestidad o
rectitud en el trfico jurdico, a
pesar de que todava no estn ligados
por el vnculo contractual al que a la
postre quieren llegar. Por lo mismo,
se trata de una responsabilidad que
impide "que una parte abuse de su
libertad para concluir o no el contrato
proyectado, en dao de aquella otra
cuyo inters ha sido solicitado por
ella"; de modo tal "que una
interrupcin intempestiva de las
negociaciones sin motivo justo (culpa
in contrahendo) puede dar derecho a
una indemnizacin por el dao que
sea consecuencia de la defraudacin
de la confianza en la seriedad de los
tratos que venan realizndose".15
Las tratativas preliminares.- Las
tratativas, entendidas como aquel
estado
preliminar
de
las
negociaciones en donde aparecen los
tanteos, las negociaciones, las
propuestas, las indagaciones, los
contactos primarios y previos entre las
partes interesadas en estructurar un
negocio jurdico futuro, pueden
generar responsabilidad civil, pero en
este punto es importante preguntar,
15

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA

DE
CASACION
CIVIL
Y
AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero
Sierra Santa f de Bogot, D. C., treinta y uno
(31) de marzo de mil novecientos noventa y
ocho (1998).- Referencia: Expediente No.
4962. Proceso ordinario de la sociedad
Circuito Presidente Limitada contra la
Compaa de Fomento Cinematogrfico Focine-.

cundo aparece esa responsabilidad

civil y en dnde radica su sustento
jurdico?.
Rudolf
Ihering
y
la
culpa
incontrahendo.- Ihering
fue
el
primero en plantear la posibilidad de
una responsabilidad precontractual en
la actividad contractual, Ihering
consider que la objecin de que no
puede haber accin contractual sin
contrato no es del todo valida y que
un dao causado por un acto
realizado en el periodo de formacin
del
consentimiento
no
debe
estructurarse en la buena fe sino en la
culpa entendida como la violacin de
la obligacin de diligencia que las
partes deben observar no slo en el
cumplimiento del contrato sino
tambin en el transcurso de las
relaciones preliminares al mismo, a fin
de que cada uno de los contratantes
no quede librado al peligro de
constituirse en vctima de la
negligencia del otro contratante, lo
anterior conforme a lo expresado por
el seor BREBBIA, Roberto (1957),
en
su
texto
Responsabilidad
Precontractual P. 43.
Para Ihering, el primer paso de la
obligacin
de
diligencia
in
contrahendo, que se encuentra antes
de la celebracin de todo contrato,
comienza con la oferta. En otras
palabras, para que exista culpa
incontrahendo, tiene que haber
existido una oferta; las meras
tratativas, anteriores a la promesa de
contrato, no son susceptibles de
originar responsabilidad civil fundada
en esa especie de culpa.

56

Ihering detecta que puede existir

culpa antes de la celebracin del
contrato y que como consecuencia de
esa culpa una de las partes puede
causar un dao, de donde se
desprende que esa culpa pueda ser
llamada in contrahendo y que el dao
causado debe ser indemnizado.
Teora del inters negativo y del
inters positivo.- Ihering construy
estas teoras bajo el entendido de que
la parte que ha sufrido una lesin o
dao como consecuencia de la no
formalizacin
de
un
contrato
vlidamente celebrado tiene derecho
a ser reparada siempre y cuando no
haya mediado culpa de su parte, en
este caso, la indemnizacin del
perjuicio corresponder al llamado
inters positivo o de cumplimiento que
comprender todo lo que el acreedor
hubiera
obtenido
de
haberse
celebrado vlidamente el contrato. De
otro lado aparece la lesin al inters
negativo o de confianza que se
fundamenta en el dao sufrido como
consecuencia de haberse credo en la
validez del negocio, es decir, que de
haber sabido, el contratante, de la no
validez del negocio, simplemente no
hubiera contratado evitando la lesin.
Teora de Gabriel Faggella.La
teora de Ihering fue aceptada hasta
que el italiano Faggella presenta su
trabajo denominado De los periodos
precontractuales y de su verdadera y
exacta construccin cientfica. Este
profesor a travs de su teora rechaza
absolutamente la tesis de la culpa in
contrahendo como fundamento de la
responsabilidad
precontractual;

propone dividir el estudio de la

responsabilidad civil precontractual en
dos etapas, la primera, comprende las
tratativas propiamente dichas hasta
antes de que se emita la oferta y, la
segunda, que comienza con la oferta
y termina con la celebracin del
contrato o con el desistimiento
definitivo
del
mismo
como
consecuencia de un desacuerdo entre
las partes contratantes, para mayor
claridad
frente
al
tema
Ver
conferencias del Dr. Juan Carlos
Expsito. Universidad Externado de
Colombia.
A su vez, Faggella, distingue en la
primera
etapa
dos
momentos
estelares, el primero lo hace consistir
en las negociaciones preliminares o
tratativas propiamente dichas en
donde no hay toda va, vnculos
contractuales
entre
las
partes
interesadas y, el segundo, el que
tiene por objeto concretar los por
menores de la oferta definitiva, en
ste, la parte que ha tomado la
iniciativa en las negociaciones se
encarga de redactar una proposicin
u oferta definitiva.
Con la formulacin de la oferta se
entra en la segunda etapa propuesta
por Ihering, no obstante, el grado de
responsabilidad por la ruptura de las
negociaciones se hace ms relevante
en la segunda fase.
Consecuencias jurdicas que se
originan en las dos etapas.Mientras el contrato no se ha
perfeccionado se puede analizar la
situacin desde un doble punto de

57

vista, sea Negativo o Positivo. El

resultado negativo constituye una
derivacin del principio de la
autonoma de la voluntad que se
manifiesta en el derecho de
revocacin o retractacin de la oferta
o de la contra oferta; los resultados
positivos se sustentan en los
comportamientos asumidos por las
partes en la etapa precontractual, es
decir que, cuando las partes acceden
a negociar con miras a la celebracin
de un contrato, ese comportamiento
engendra un valor jurdico que debe
ser protegido por el derecho, de lo
anterior se desprende que si bien es
cierto que las partes pueden
desfallecer en cualquier momento de
las tratativas, el desfallecimiento
intempestivo o injustificado puede dar
lugar a responsabilidad cuando con el
retiro se causan daos a la
contraparte.
Fundamento de la responsabilidad
en la teora de Faggella.- El profesor
italiano
no
hace
consistir
la
responsabilidad en la culpa sino en la
violacin del acuerdo concluido
expresa o tcitamente entre las partes
para entablar negociaciones sin
importar
que
exista
dolo
o
negligencia,
para
Faggella
es
suficiente que una de las partes se
separe de manera intempestiva y sin
argumentos serios para que se origine
la responsabilidad de resarcir los
daos ocasionados.
Faggella considera que el lmite que
el resarcimiento por la ruptura
intempestiva de las negociaciones
debe limitarse a los gastos realmente
efectuados, no se deben incluir las

ganancias dejadas de percibir como lo

sostiene Ihering en su teora del
inters negativo.
Postura de Saleilles.Comparte
en gran medida la tesis propuesta por
Faggella indicando que las partes que
se han puesto en contacto para
concluir un contrato tienen desde el
primer momento la obligacin de
obrar conforme a la equidad comercial
y a la buena fe, cuando un contratante
se retira de manera intempestiva de
las tratativas viola los usos impuestos
por la equidad comercial dando origen
al nacimiento de la responsabilidad en
donde tal violacin, y no la idea de
culpa, es la que dar las condiciones
y la extensin del resarcimiento el
cual tendr como lmite los gastos que
efectivamente se produjeron a raz de
las tratativas.
Cuando la oferta ya se haya emitido,
Salailles considera que el aceptante
puede exigir su cumplimiento o
ejecucin real a pesar que el oferente
quiera hacer valer el jus revocandi.
Otros autores como Chironi, De
Cupis, Messineo, Demolombe y
Planiol son seguidores, a su modo, de
las doctrinas contractuales para
explicar
la
responsabilidad
precontractual a partir de la existencia
del contrato.
Responsabilidad
precontractual
desde la ptica extracontractual:
Especialmente, aparecen expuestas
cuatro teoras: a.-) Culpa aquiliana; b.)
Responsabilidad
legal;
c.-)
Declaracin Unilateral de Voluntad y,
d.-) Abuso del derecho.

58

Teora de la culpa aquiliana.- Esta

teora es sostenida, entre otros, por
Pothier, Hermanos Mazead, Savatier
y Planiol y Ripert. Consideran que la
responsabilidad del oferente que se
retracta de manera arbitraria tiene un
nico
sustento
terico
de
responsabilidad que se encuentra en
la culpa extracontractual o aquiliana.
Fundan su razn en el artculo 1382
del Cdigo Francs, equivalente al
artculo 2341 de nuestro Cdigo Civil,
segn el cual, el que ha cometido
culpa, causando dao a otro, es
obligado a la indemnizacin, es de
aplicacin incluso, respecto de
hechos cometidos por las partes
antes del perfeccionamiento del
contrato, toda vez que la retractacin
arbitraria es un hecho culposo comn
que no tiene por qu escapar a la
obligacin consagrada en dicha
norma jurdica.
Los hermanos Mazeaud sostienen
que mientras no exista contrato y
desde el instante en que ya no haya
contrato,
los
problemas
de
responsabilidad que puedan surgir,
incluso con ocasin de un contrato
futuro o pasado, siguen siendo
problemas
de
responsabilidad
delictual.
Teora de la responsabilidad legal.Sostenida por Windscheid, indica que
la obligacin del policitante no tiene
como fundamento la voluntad del que
ha efectuado la declaracin toda vez
que es el mismo derecho quien la
impone an en contra de esa misma
voluntad de tal manera que pueda

haber confianza en que efectivamente

se va a lograr la conclusin de un
contrato con base en dicha voluntad
siempre y cuando medie aceptacin.
Teora de la declaracin unilateral
de voluntad.- La declaracin de
voluntad
es
una
fuente
de
obligaciones, no obstante, esta teora
no puede explicar el surgimiento de la
responsabilidad civil en una etapa de
tratativas toda vez que en ella an no
existe declaracin de voluntad.
Teora del abuso del derecho.Tambin se ha intentado dar
explicacin a la responsabilidad del
oferente en los casos de retiro de la
policitacin o del aceptante en caso
de retractacin por medio de esta
teora. Sostenida por JOSSERAND
Luis (1999).
Es inapropiada en el campo de las
tratativas, antes de la oferta, por
cuanto all, an no existen derechos.
Una actitud de esa especieafirma
Brun- respecto a la revocacin
intempestiva de las tratativas, no
constituye un acto contra derecho, un
acto ilcito y no origina una
responsabilidad
aquiliana
o
extracontractual. Pero la prerrogativa
jurdica de vincularse o no mediante
un contrato, cuando es ejercida
antifuncionalmente, o sea, con abuso
del derecho, acarrea la obligacin de
resarcir los daos que reconozcan su
causa
en
ese
acto
antifuncionalnadie tiene el derecho
a destruir al valor patrimonial de otra
persona cuando esa lesin advino por
causa de una conducta que no se
cie al funcionalismo social y
econmico en el ejercicio de las

59

facultades inherentes a nuestra esfera

de libertad BREBBIA, Roberto
(1957).
En la actualidad se habla de
responsabilidad precontractual para
solucionar el conflicto, esta clase de
responsabilidad se sita justo antes
de la existencia del contrato y
proviene de la culpa cometida por una
de las partes durante el periodo
precontractual y que causa dao a la
otra, no obstante, se hace necesario
determinar desde qu momento
podemos hablar de responsabilidad
precontractual y desde cuando
podemos hablar de responsabilidad
contractual as como extracontractual,
ese es el problema que ahora
justamente abordamos.
Las partes, antes de celebrar el
contrato y ligarse por ese vnculo
jurdico han podido asumir varias
posiciones, en un primer momento se
han encontrado situadas en lo que
hemos denominado tratativas o tratos
preliminares, que no son ms que
actos previos de acercamiento entre
las partes como bien podran ser
reuniones o llamadas, en este
escenario no existen an vnculos
jurdicos.
Luego, el escenario cambia para dar
paso
al
periodo
propiamente
precontractual que comienza con la
oferta y es al juez de conocimiento a
quien corresponde, dado el caso
concreto,
determinar
en
que
escenario las partes se encuentran
para dar efecto jurdico, si lo hay, a
las relaciones desplegadas por los
contratantes.

Para nosotros, cuando las partes se

encuentran en un escenario de
tratativas,
estaremos
en
una
responsabilidad
extracontractual
hasta el momento en que se realice la
oferta y sta sea aceptada, momento
a partir del cual estaremos en el
escenario de la responsabilidad
precontractual
y,
este
periodo
abarcar desde el momento de la
aceptacin de la oferta e ir hasta que
se celebre o no, el contrato o negocio
jurdico; si hay contrato, a partir de su
perfeccionamiento estaremos en un
escenario
de
responsabilidad
contractual.
Oferta o propuesta.Es
el
cdigo de comercio actual (Decreto
410 de 1.971), en los artculos 845 y
s.s., el que trata la oferta de manera
amplia y sistematizada, toda vez que
ni el anterior cdigo de comercio ni el
Cdigo Civil incluyeron el estudio de
la etapa precontractual, como preludio
jurdico al perfeccionamiento del
contrato, conforme en su momento lo
sostuvo el Dr. ARRUBLA, Jaime
(1997).
La oferta o propuesta, debe
entenderse como un acto jurdico que
contiene el proyecto de negocio
jurdico que una persona natural o
jurdica
frmula
a
otra,
en
consecuencia, tres requisitos deben
presentarse para que se de la oferta:
a.-) Que exista una declaracin de
voluntad; b.-) Qu dicha declaracin
se encuentre dirigida a la celebracin
de un negocio jurdico y, c.-) Que sea
completa.

60

El proyecto de negocio jurdico de

oferta debe contener los elementos
esenciales del negocio que se
pretende celebrar y as debe ser
comunicado al destinatario.
La comunicacin se puede hacer a
travs de cualquier medio idneo para
lograr su finalidad. Una vez se haya
hecho esto, se entender que la
propuesta ha sido comunicada para
hacerla conocer del destinatario. La
propuesta bien puede ser escrita u
verbal.
La propuesta puede hacerse de
manera verbal cuando el negocio se
hace entre presentes, all mismo
deber ser aceptada o rechazada
justo al momento de orse por el
destinatario. La propuesta verbal
tambin se podr hacer por telfono o
por cualquier otro medio idneo como
el electrnico y, en esos casos se
asimilar, para los efectos de su
aceptacin o rechazo, a la propuesta
verbal entre presentes, siempre y
cuando el medio utilizado permita la
aceptacin o rechazo de la oferta de
manera inmediata y verbal, de lo
contrario se entender, para todos los
efectos que la propuesta ha sido
hecha de forma escrita.
Cuando la propuesta se haga por
escrito deber ser aceptada o
rechazada dentro de los seis das
siguientes a la fecha que tenga la
propuesta, si el destinatario reside en
el mismo lugar del proponente, si
reside en lugar distinto, a dicho
trmino se sumar el de la distancia.
Para calcular el termino de la

distancia se tendr en cuenta el

medio de comunicacin empleado por
el proponente.
Las partes podrn fijar plazos distintos
para la aceptacin o rechazo de la
propuesta o tambin es viable que la
misma propuesta los contenga.
Se espera que la aceptacin de la
oferta sea expresa, digamos, hasta
con un simple si acepto, pero la
aceptacin puede ser tcita, esto se
da a travs de la ejecucin de
conductas o por hechos inequvocos
de ejecucin del contrato propuesto,
de esa manera, producir los mismos
efectos que la expresa, siempre que
el proponente tenga conocimiento de
tal hecho dentro de los trminos
indicados en los artculos 850 a 853,
del Cdigo de Comercio, segn el
caso.
El silencio del destinatario tambin
puede ser interpretado, en dicho caso
estaremos en presencia de la
aceptacin tcita, el profesor Luis
Muoz sostiene que, como norma
general, el silencio no debe tenerse
como
aceptacin,
pero
admite
excepciones al sostener que el
silencio del destinatario de la oferta no
es aceptacin tcita, y no se trata de
un
acontecimiento
positivo
concluyente, sino de inercia y de
comportamiento o de conducta
equvocos. Empero, en ocasiones, el
silencio vale como aceptacin pues si
la parte que calla tiene la carga de
hablar, y quiere evitar que su silencio
se considere como aceptacin, debe
hacerlo.

61

Francisco Mesineo, sostiene que

hay que decir que el silencio, como
comportamiento de suyo equivoco y
como comportamiento observado en
una situacin en que el sujeto no est
obligado a contestar en cualquier
sentido al proponente, no puede
considerarse, en general, como
aceptacin.
Por
otra
parte,
reflexionemos sobre la gravedad de
las consecuencias de orden social
que derivaran de una aceptacin
diversa: todos, por el solo hecho de
recibir una propuesta de contrato,
estaran
expuestos
a
ser
considerados como aceptantes sino
se apresuraran a declarar que no
aceptan.
En nuestra opinin, quien calla,
simplemente no dice nada, en
consecuencia, no debe atribuirse al
silencio ms de lo que se le puede
atribuir, es decir, nada, no obstante, si
en la oferta se establece que el
silencio
puede
tenerse
como
aceptacin deber decirse lo que
corresponda. Definitivamente, para
que haya aceptacin se debe verificar
por lo menos una de las siguientes
cosas: a.-) Que haya una aceptacin
expresa; b.-) Que la oferta se
responda dentro del tiempo legal o
convencional requerido y, c.-) Aceptar
la oferta sin modificaciones.
La
aceptacin
condicional
o
extempornea ser considerada como
una nueva propuesta.
Se puede hablar de oferta escrita
obligatoria cuando la oferta se
encuentra
dirigida
a
personas

determinadas y adems se acompaa

de una nota que no tenga las
caractersticas de una circular y,
siempre y cuando, no se haga
salvedad alguna en ella.
La oferta escrita no obligar cuando la
oferta de mercaderas se haga con
indicacin del precio y se dirija a
personas no determinadas, lo cual
podr hacerse a travs de circulares,
prospectos o cualquiera otra especie
similar de propaganda escrita.
Una vez que la propuesta ha sido
comunicada el proponente no podr
retractarse, es decir, en principio, la
propuesta ser irrevocable. No
obstante, el proponente, en verdad, s
la puede revocar, solo que de hacerlo,
deber indemnizar los perjuicios que
con
su
revocacin
cause
al
destinatario, de presentarse este caso
no se puede hablar de indemnizacin
por
incumplimiento
sino
indemnizacin de perjuicios por
retractacin.
La propuesta u oferta goza del
principio de la autonoma, en
consecuencia, la propuesta conserva
su fuerza obligatoria aunque el
proponente muera o llegue a ser
incapaz en el tiempo medio entre la
expedicin de la oferta y su
aceptacin, salvo que de la naturaleza
de la oferta o de la voluntad del
proponente se deduzca la intencin
contraria.
En igual sentido, al anterior,
estimamos que debe tratarse la
muerte
del
destinatario,
en
consecuencia, sus herederos, dentro

62

del tiempo correspondiente podrn

aceptar o
rechazar la
oferta
propuesta.
El pacto de preferencia, o sea aquel
por el cual una de las partes se obliga
a preferir a la otra para la conclusin
de un contrato posterior, sobre
determinadas cosas, por un precio fijo
o por el que ofrezca un tercero en
determinadas condiciones o en las
mismas que dicho tercero proponga,
ser obligatorio. El pacto de
preferencia no podr estipularse por
un trmino superior a un ao. Todo
plazo superior a un ao quedar
reducido, de derecho, al mximo
legal.
Si la preferencia se concede en favor
de quien est ejecutando por virtud de
un
contrato
una
explotacin
econmica determinada, el anterior
plazo se contar a partir de la
expiracin del trmino del contrato en
ejecucin.
Oferta pblica.La oferta pblica
de una prestacin o premio ser
obligatoria siempre que se cumplan
las condiciones en ella previstas.
Si no seala el trmino para
comunicar el cumplimiento de tales
condiciones, la obligacin del oferente
cesar trascurrido un mes desde la
fecha de la oferta, salvo que de la
naturaleza de sta se deduzca un
trmino distinto.
La oferta pblica slo podr
revocarse, antes del vencimiento del
trmino de la misma, por justa causa.
La revocacin deber ponerse en
conocimiento del pblico en la misma

forma en que se hizo la oferta o, en su

defecto, en forma equivalente.
No obstante lo anterior, se debe tener
en cuenta que la revocacin no
producir efectos con relacin a la
persona o personas que hayan
cumplido ya las condiciones de la
oferta.
Si las condiciones de la oferta se
cumplen separadamente por varias
personas, slo tendr derecho a la
prestacin ofrecida aquella de quien
el oferente primero reciba aviso de su
cumplimiento; en caso de igualdad en
el tiempo, el oferente decidir en favor
de quien haya cumplido mejor las
condiciones de la oferta, pudiendo
partir la prestacin, si sta es
divisible.
Si las condiciones son cumplidas por
varias personas en colaboracin, la
prestacin se dividir entre ellas, si su
objeto es divisible; en caso contrario,
se seguirn las reglas del Cdigo Civil
sobre las obligaciones indivisibles.
El oferente no podr utilizar las obras
ejecutadas por las personas excluidas
de la prestacin ofrecida. Si lo hiciere,
deber en todo caso indemnizarlas.
En todo gnero de licitaciones,
pblicas o privadas, el pliego de
condiciones constituye una oferta de
contrato y cada postura implica la
celebracin
de
un
contrato
condicionado a que no haya postura
mejor. Hecha la adjudicacin al mejor
postor, se desecharn las dems si el
caso da para que se adjudique a uno
solo.

63

PROMESA DE CONTRATO DE
SOCIEDAD. La promesa de celebrar
el negocio jurdico de sociedad
producir una obligacin de hacer, en
esta circunstancia, la celebracin del
contrato prometido se someter a las
reglas y formalidades del caso, es
decir que de conformidad con el
artculo 119 del Cdigo de Comercio,
la promesa de contrato de sociedad
deber hacerse por escrito, con las
clusulas que deban expresarse en el
contrato, segn lo previsto en el
artculo 110 de la misma codificacin
y en ella deber indicarse el trmino o
condicin, de manera precisa, que fije
la fecha en que ha de constituirse la
sociedad.
No obstante, la condicin puede
tenerse por fallida si dentro de los dos
aos siguientes a la promesa no se
ha cumplido; de darse el caso, los
promitentes respondern solidaria e
ilimitadamente por las operaciones
que celebren o ejecuten en desarrollo
de los negocios de la sociedad
prometida antes de su constitucin,
sin importar la forma legal que se
haya pactado para ella.
Ahora bien, la ley 222 de 1.995 en su
artculo 49 consagr la posibilidad de
constituir sociedades annimas por lo
que denomin, suscripcin sucesiva
de acciones, en donde los promotores
deben, no solo suscribir sino elaborar
el programa que debern dar a
conocer a los interesados junto con el
folleto informativo de promocin de
las acciones objeto de la oferta. El
folleto informativo, segn la ley, debe

ser suscrito adems, por los

representantes de las entidades que
se encarguen de la colocacin,
emisin o del manejo de los recursos
provenientes de la suscripcin. Tanto
el programa de fundacin como el
folleto informativo deben inscribirse en
la
Cmara
de
Comercio
correspondiente al lugar donde se
vaya a establecer el domicilio principal
de la sociedad.16
16

Ley 222 de 1.995 Artculo 51. CONTENIDO

DEL PROGRAMA DE FUNDACION: El
programa de fundacin contendr, por lo
menos, las siguientes estipulaciones: 1.) El
nombre,
nacionalidad,
identificacin
y
domicilio de todos los promotores; 2.) El
proyecto de los estatutos; 3.) El nmero,
clase y valor nominal de las acciones; 4.) El
monto mnimo al que deber ascender el
capital suscrito, el nmero de emisiones, el
plazo, y dems condiciones para la
suscripcin de acciones y el nombre de la
entidad donde los suscriptores deben pagar la
suma de dinero que estn obligados a
entregar para suscribirlas; 5.) Cuando se
proyecten aportes en especie, se indicarn
las caractersticas que debern tener y las
condiciones para su recibo; 6.) La forma de
hacer la convocatoria para la asamblea
general constitutiva y las reglas conforme a
las cuales deba celebrarse; 7.) La
participacin concedida a los promotores, si
fuere el caso; 8.) La forma como debern
manejarse los rendimientos provenientes del
capital aportado y los gastos en que incurran
los promotores.
Ley 222 de 1.995 Artculo 52. CONTENIDO
DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION: El
contrato de suscripcin constar por escrito y
contendr por lo menos, las siguientes
especificaciones: 1.) El nombre, nacionalidad,
domicilio e identificacin del suscriptor; .2.) El
nombre y domicilio de la futura sociedad; 3.)
El nmero, naturaleza y valor nominal de las
acciones que suscribe; 4.) La forma y
condiciones en que el suscriptor se obliga a
pagar; 5.) Cuando las acciones hayan de

64

Los interesados en asociarse o

suscriptores, deben depositar en la
entidad designada en el programa de
fundacin, las sumas de dinero que
se hubieren obligado a desembolsar
con el fin de participar como socios.
Cuando
el
pago
sea
por
instalamentos, se debe pagar por lo
menos la tercera parte del valor de
cada accin que se haya suscrito; el
plazo para el pago total de las cuotas
pendientes ser igual al de la
sociedad constituida mediante acto
nico, es decir, en ningn caso
exceder de un ao contado desde la
fecha de suscripcin.
En el evento que los suscriptores
lleguen a incumplir con la obligacin
del pago de sus aportes, los
promotores
podrn
exigir
judicialmente su cumplimiento a
travs de proceso ejecutivo o, si lo
prefieren, podrn imputar las sumas
de dinero recibidas a la liberacin del
nmero de acciones que corresponda
a las cuotas pagadas; en el primer
caso, de existir mora, se podr
solicitar tanto su reconocimiento y
pago como el pago de las costas y los
costos del proceso y en general, los
gastos de cobranza o recaudo. No
obstante lo anterior, los promotores
no podrn disponer de los aportes
hechos por los suscriptores mientras
no se otorgue la correspondiente
escritura pblica de constitucin de la
pagarse con aportes en especie, la
determinacin de stos; 6.) La declaracin
expresa de que el suscriptor conoce y acepta
el programa de fundacin; 7.) La fecha de
suscripcin y firma del suscriptor.

sociedad, sin perjuicio de los gastos

necesarios para su constitucin.
Cuando se cumpla el proceso de
suscripcin de la forma pactada, los
promotores, dentro de los quince das
siguientes, deben convocar a la
asamblea general constituyente en la
forma y plazo previstos en el
programa de fundacin;17 en el evento
que la asamblea no se pueda
adelantar por falta de qurum, se
citar a una nueva reunin la cual
deber efectuarse no antes de los
diez das ni despus de los treinta,
contados desde la fecha fijada para la
primera reunin. Si la segunda
reunin tampoco se celebra por falta
de qurum, se dar por terminado el
proceso de constitucin.
Si se puede adelantar la asamblea
general constitutiva y en ella se
cambian las actividades principales
previstas en el objeto social, los
suscriptores ausentes o disidentes
tienen a su favor el derecho de retiro18
17

Ley 222 de 1.995 Artculo 58. TEMARIO

DE LA REUNION. La asamblea general
constituyente decidir sobre los siguientes
temas: 1.) Aprobacin de la gestin realizada
por los promotores; 2.) Aprobacin de los
estatutos; 3.) Examinar y en su caso aprobar
el avalo de los aportes en especie, si los
hubiere; 4.) Designacin de representante
legal, junta directiva y revisor fiscal. Los
promotores que tambin fueren suscriptores
no podrn votar el punto primero.
18

Cuando se adopte dicha decisin, el

representante
legal
designado
deber
comunicarla
inmediatamente
a
los
suscriptores ausentes mediante telegrama u
otro medio que produzca efectos similares. Si
como consecuencia de lo dispuesto en el

65

del cual podrn hacer uso dentro de

los quince das siguientes a la
celebracin de la asamblea, para ello
debern comunicar su decisin por
escrito,
al
representante
legal
designado
por
la
asamblea
constitutiva. En este evento, el
suscriptor podr pedir la restitucin de
los aportes entregados con los frutos
que hubieren producido, si a ello
hubiere lugar.
Adems de los casos ya enunciados,
el proceso de constitucin tambin se
podr dar por terminado cuando no se
haya previsto en el programa de
fundacin la posibilidad de constituir
la sociedad con un monto inferior al
anunciado y la suscripcin del capital
no se cubra en su totalidad dentro del
plazo previsto; en todos estos casos,
como cuando no se suscribe el
capital, se suscribe el capital pero no
se paga el mismo, cuando se ejerce el
derecho de retiro o cuando no se
logra el qurum para adelantar la
asamblea de constitucin, dentro de
los parmetros establecidos en la ley
222 de 1.995, los contratos de
suscripcin se resolvern de pleno
derecho y la entidad respectiva,
deber reintegrar la totalidad del
dinero depositado o los bienes
aportados, si fuera el caso, a cada
suscriptor, junto con los rendimientos
presente pargrafo se disminuye el capital
previsto para la constitucin de la sociedad,
sta podr formalizarse, siempre y cuando la
decisin sea aprobada por un nmero de
suscriptores que representen no menos de la
mitad ms una de las acciones suscritas
restantes. En caso contrario, se entender
fracasada la suscripcin.

que le correspondieron, cosa que

deber hacerse dentro de los diez
das siguientes al vencimiento del
plazo.
En definitiva, lo dicho anteriormente,
se aplicar cuando por cualquier
motivo no se constituya la sociedad,
claro est, sin perjuicio de la
responsabilidad a que haya lugar por
tal circunstancia. En este evento, el
plazo para reintegrar lo depositado se
contar desde cuando se informe por
los promotores o el representante
legal designado, a la entidad
respectiva,
el
fracaso
de
la
suscripcin, aviso que deber darse
dentro de los cinco das siguientes a
ste.
Los promotores respondern solidaria
e ilimitadamente por las obligaciones
contradas para la constitucin de la
sociedad, hasta la celebracin de la
asamblea general constituyente; de
igual forma, el representante legal de
la sociedad responder por los
perjuicios que pueda causar si dentro
de los seis meses siguientes a la
realizacin de la asamblea general no
gestiona el otorgamiento de la
correspondiente
escritura
de
constitucin; de presentarse esto
ltimo, los suscriptores podrn exigir
la restitucin de los aportes junto con
los frutos que hubieren producido, sin
perjuicio, como ya lo hemos
mencionado, de la acciones de
responsabilidad que se puedan
emprender contra el representante
legal. Una vez constituida la sociedad,
sta
asumir
las
obligaciones
contradas legtimamente por los

66

promotores y restituir los gastos

realizados por stos, siempre y
cuando su gestin haya sido
aprobada por la asamblea general
constituyente. Igualmente, asumir las
obligaciones
contradas
por
el
representante legal en cumplimiento
de sus deberes. No obstante lo
anterior y en todo caso, los
suscriptores no sern responsables
por estas obligaciones.
Por ltimo debemos recordar que en
la etapa precontractual, las partes
debern proceder de buena fue
exenta de culpa, so pena de
indemnizar los perjuicios que se
causen al no obrar de dicha manera,
de conformidad con el artculo 863 del
Cdigo de Comercio.
Responsabilidad Civil Contractual.Por contractual se ha entendido
tradicionalmente la responsabilidad
que nace para la persona que
ocasiona un dao por el no
cumplimiento, cumplimiento defectuoso
o por el cumplimiento tardo, de las
prestaciones establecidas en un
negocio jurdico, es decir demora o
desconocimiento de determinadas
obligaciones adquiridas a travs de un
negocio
jurdico
llamado
especficamente contrato, siempre y
cuando ste se haya realizado
vlidamente. En este caso las
obligaciones pueden ser de medio o de
resultados, cuando las obligaciones
que surgen del contrato son de medios,
se debe probar la culpa en tanto que,
cuando son de resultado, se presume
la culpa del agente que ha causado el
dao.

La responsabilidad contractual tiene su

fuente en el artculo 1602 del Cdigo
Civil, segn el cual, El contrato
vlidamente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. De esta
manera se tiene que las prestaciones
que se incorporan en el contrato de
sociedad, de ser incumplidas, generan
esta clase de responsabilidad adems,
la totalidad de los contratos deben
ejecutarse de buena fe y por ello
obligan no solo a lo que su texto
contiene sino tambin a todas las
cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin o que por la
ley pertenecen a ella.
En materia mercantil, el contrato se
encuentra definido en el artculo 864
del Cdigo de Comercio al prescribir
que El contrato es un acuerdo de dos
o ms partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relacin
jurdica patrimonial. En materia
societaria, al ser ste un contrato
plurilateral, el incumplimiento de alguno
o algunos de los contratantes no
liberar de sus obligaciones a los
dems a menos que, aparezca que el
negocio
se
ha
celebrado
en
consideracin a tales contratantes o
que sin ellos, definitivamente, no sea
posible el fin propuesto, lo anterior, de
conformidad con lo prescrito en el
artculo 865 de la misma codificacin.
Responsabilidad
Civil
Extracontractual.- Es la que nace
para una persona, natural o jurdica,
como consecuencia de un dao que

67

haya causado en el patrimonio de otra

y con la cual no la ata ninguna relacin
jurdica anterior o nexo contractual.
Tiene su fuente legal en el artculo
2341 del Cdigo Civil el cual prescribe
que El que ha cometido un delito o
culpa, que a inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin, sin
perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito
cometido.
Esta
clase
de
responsabilidad se ha dividido a su vez
en directa o personal y en indirecta o
compleja; La directa o personal, es la
que nace contra la persona que
directamente o personalmente a
ocasionado el dao; su acto, hecho o
conducta, es el que ocasiona el dao al
patrimonio ajeno, los eventos en que
se
presenta
esta
clase
de
responsabilidad
se
encuentran
establecidos en los artculos 2341,
2342, 2343, 2345 y 2346 del Cdigo
Civil.19
19

Artculo. 2341 del C.C.C. El que ha

cometido un delito o culpa, que ha inferido
dao a otro, es obligado a la indemnizacin,
sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.
Artculo 2342 del C.C.C. Puede pedir esta
indemnizacin no slo el que es dueo o
poseedor de la cosa sobre la cual ha recado
el dao o su heredero, sino el usufructuario,
el habitador, o el usuario, si el dao irroga
perjuicio a su derecho de usufructo,
habitacin o uso. Puede tambin pedirla, en
otros casos, el que tiene la cosa, con
obligacin de responder de ella; pero slo en
ausencia del dueo.Artculo 2343 del C.C.C.
Es obligado a la indemnizacin el que hizo el
dao y sus herederos. El que recibe provecho
del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l,
solo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga
el
provecho
que
hubiere
reportado.Artculo 2345 del C.C.C. El ebrio es

La
responsabilidad
civil
extracontractual indirecta o compleja,
es la que nace contra la persona que,
aunque no ejecut personalmente el
hecho daoso, s se encuentra
vinculada con quien lo hizo o con la
cosa que lo produjo. Las normas que
consagran
esta
clase
de
responsabilidad se encuentran en los
artculos 2347 y 2349 del Cdigo
Civil20; respecto de la responsabilidad

responsable del dao causado por su delito o

culpa.Artculo 2346 del C.C.C. Los menores
de diez aos y los dementes no son capaces
de cometer delito o culpa; pero de los daos
por ellos causados sern responsables las
personas a cuyo cargo estn dichos menores
o dementes, si a tales personas pudieren
imputrseles negligencia.
20
Artculo 2347 del C.C.C. Toda persona es
responsable, no slo de sus propias acciones
para el efecto de indemnizar el dao sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado. Inc. 2o.As, los padres son
responsables solidariamente del hecho de los
hijos menores que habiten en la misma casa.
As, el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado. As, los directores de
colegios y escuelas responden del hecho de
los discpulos mientras estn bajo su cuidado,
y los artesanos y empresarios del hecho de
sus aprendices, o dependientes, en el mismo
caso. Pero cesar la responsabilidad de tales
personas, si con la autoridad y el cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.
Artculo 2349 del C.C.C. Los amos
respondern del dao causado por sus
criados o sirvientes, con ocasin de servicio
prestado por stos a aqullos; pero no
respondern si se probare o apareciere que
en tal ocasin los criados o sirvientes se han
comportado de un modo impropio, que los
amos no tenan medio de prever o impedir
empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaer toda

68

indirecta por el hecho de terceros y,

respecto a la responsabilidad indirecta
por el hecho de las cosas tenemos los
artculos 2353 y 235421 para cosas
animadas (animales) y los artculos
2350 y 2355 y 2356 22de la misma
responsabilidad del dao sobre dichos
criados o sirvientes.
21
Artculo 2353 del C.C.C. El dueo de un
animal es responsable de los daos causados
por el mismo animal, an despus que se
haya soltado o extraviado, salvo que la
soltura, extravo o dao no puede imputarse a
culpa del dueo o del dependiente,
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda
persona que se sirva de un animal ajeno;
salva su accin contra el dueo si el dao ha
sobrevenido por una calidad o vicio del
animal, que el dueo, con mediano cuidado o
prudencia, debi conocer o prever, y de que
no le dio conocimiento.
Artculo 2354 del C.C.C. El dao causado por
un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, ser
siempre imputable al que lo tenga; y si
alegare que no le fue posible evitar el dao,
no ser odo.
22
Artculo 2350 del C.C.C. El dueo de un
edificio es responsable de los daos que
ocasione su ruina, acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia. No habr responsabilidad si
la ruina acaeciere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto. Si el edificio
perteneciere a dos o ms personas pro
indiviso,
se
dividir
entre
ellas
la
indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de
dominio.
Artculo 2355 del C.C.C. El dao causado por
una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas
las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnizacin se dividir entre
todas ellas, a menos que se pruebe que el
hecho se debe a la culpa o mala intencin de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso
ser responsable sta sola. Si hubiere alguna

codificacin, haciendo claridad que los

dos primeros artculos hacen referencia
a cosas inanimadas en actividades
normales y el ltimo a cosas
inanimadas en actividades peligrosas.
Los principios de la responsabilidad
civil son aplicables por extensin a
otras jurisdicciones como la laboral en
virtud del artculo 216 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, Contencioso
administrativo en virtud del artculo 86
del Cdigo Contencioso administrativo
(Falla en el servicio) y en materia
comercial societaria por disposicin del
artculo 822 del Cdigo de Comercio
segn el cual, Los principios que
gobiernan la formacin delos actos y
contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretacin, modo
de extinguirse, anularse o rescindirse,
sern aplicables a las obligaciones y
negocios jurdicos mercantiles, a
menos que la ley establezca otra
cosa.
cosa que de la parte de un edificio, o de otro
paraje elevado, amenace cada o dao, podr
ser obligado a removerla el dueo del edificio
o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella,
y cualquiera del pueblo tendr derecho para
pedir la remocin.
Artculo 2356 del C.C.C.Por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta. Son especialmente
obligados a esta reparacin: 1. El que dispara
imprudentemente una arma de fuego.2. El
que remueve las losas de una acequia o
caera, o las descubre en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no
caigan los que por all transiten de da o de
noche.3. El que obligado a la construccin o
reparacin de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de
causar dao a los que transitan por el camino.

69

Responsabilidad
por
culpa
presunta.- Tradicionalmente se ha
considerado que la culpa es el
fundamento de la responsabilidad civil
de derecho comn. El artculo 2341 del
Cdigo Civil, correspondiente al
artculo 1382 del francs, establece la
regla de conducta de no inferir dao a
otro,
pero
subordinada
la
responsabilidad y la obligacin de
reparar el dao a la existencia de una
culpa, y no solamente al acto
voluntario, aunque causado sin
intencin de daar, sino tambin de
acuerdo con el artculo 2356, a todo
hecho de malicia, negligencia o
imprudencia, es a lo que se ha llamado
responsabilidad subjetiva.
Tambin se ha visto en otros preceptos
una responsabilidad que reposa en
presunciones de culpa como el artculo
2347 y otros del Cdigo Civil, se
presenta cuando el legislador, ante una
determinada situacin de hecho,
presume la responsabilidad, pero hay
lugar a probar lo contrario. La victima
prueba la ocurrencia del suceso, el
dao y el nexo causal presumindose
la culpa del agresor, quien para
eximirse de responsabilidad, debe
demostrar una causa extraa que
rompa la relacin de causalidad entre
la conducta imputable y el dao. Esas
circunstancias
eximentes
de
responsabilidad, son el caso fortuito, la
fuerza mayor, el hecho o culpa de un
tercero y la culpa o hecho exclusivo de
la victima en un rgimen de
responsabilidad objetiva en tanto que
en
un
rgimen
subjetivo
de
responsabilidad, adems de la causa

extraa,
el
demandado
podr
exonerarse, es decir, romper el nexo
de causalidad, demostrando diligencia,
cuidado o prudencia.
En tratndose de responsabilidad
contractual, no se acepta, por lo
general, la responsabilidad objetiva.
Existen algunas excepciones en
materia laboral, es decir, que la
responsabilidad ms frecuente en los
cdigos es la de la culpa presunta lo
cual es aplicable en materia de
responsabilidad societaria.
Responsabilidad Objetiva.- para
PLANIOL, Ripert, (1998), La ineptitud
de la doctrina de la responsabilidad
subjetiva an con las presunciones de
culpa ya indicadas, para asegurar la
indemnizacin de las victimas en
ciertos
casos
en
que
esa
indemnizacin ha parecido necesaria,
condujo a ciertos autores a oponerle
una doctrina en donde la culpa no es
necesaria para la existencia de la
responsabilidad; se la ha llamado
responsabilidad objetiva. Bajo su forma
ms simple, ella consiste en eliminar la
idea de culpa en la responsabilidad
para admitir que todo riesgo creado
debe dejarse a cargo de la actividad
que ha creado dicho riesgo.
La responsabilidad objetiva es una
figura excepcional en el derecho,
consiste, en que ante determinada
situacin de hecho definida de
antemano en la ley, el legislador
establece un efecto indemnizatorio
inmediato, sin que haya lugar a probar
lo contrario. Es el rgimen segn el
cual, siempre que se pueda imputar el

70

dao causado al hecho de un individuo

determinado, surge la obligacin
indemnizatoria a menos que no exista
fundamento para reparar.
En otras palabras, no da cabida a
consideraciones de carcter subjetivo,
como si el individuo acto con
diligencia, cuidado o prudencia, es
decir, culposamente o no. A manera de
ejemplo, podemos citar el artculo 2354
del Cdigo Civil Colombiano cuando
afirma que El dao causado por un
animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de
un predio, ser siempre imputable al
que lo tenga; y si alegare que no le
fue posible evitar el dao, no ser
odo. Al contrario de lo que considera
la Corte Suprema de Justicia,23
nosotros pensamos que se trata de
una responsabilidad objetiva plena o
absoluta que no admite ni siquiera la
causa extraa; as tambin, de
manera general el artculo 88 inciso 3
de nuestra Constitucin Nacional,
afirma que la ley definirlos casos
de responsabilidad civil objetiva para el
dao inferido a los derechos e
intereses colectivos..
Origen
de
las
acciones
de
responsabilidad
civil.Tradicionalmente dos clases de actos
dan
origen
a
la accin
de
responsabilidad civil, de un lado
encontramos el contrato incumplido y
del otro lado encontramos, en trminos
23

Corte Suprema de Justicia. Sala Plena.

Sentencia de 6 de abril de 1.989. M.P. Dr
Jairo E. Duque Actor William Fernando Len
Moncaleano. Exp.1887.

generales, el delito y el cuasidelito, el

primero se caracteriza por ser
voluntario en tanto que el segundo no
lo es; el primero se encuentra en un
mbito contractual en tanto que el
segundo lo est en un terreno
extracontractual; en el primero se
puede perseguir el cumplimiento del
contrato (si es que an puede ser
cumplido) o la indemnizacin de daos
y perjuicios que de el deriven en tanto
que en el segundo, lo que se pretende
es una indemnizacin de daos y
perjuicios; en el primero las partes que
entran en conflicto se conocen o, por lo
menos, han tenido una relacin
anterior en tanto que en el segundo
caso las partes que entran en conflicto
son desconocidas o por lo menos no
han tenido un acercamiento anterior
sobre el tema objeto de la diferencia.
En materia societaria, en principio
existen varias acciones que se pueden
interponer en caso de sufrir un perjuicio
como consecuencia de un dao, la
accin depender de quien haya
causado el dao y de quien lo haya
padecido, as tendremos acciones de
los socios frente a los administradores;
de los terceros frente a los
administradores; de unos socios frente
a otros socios; de los administradores
frente a los socios. A manera de
ejemplo podemos citar el caso descrito
en el artculo 116 del C.de Co., segn
el cual, para que la sociedad pueda
iniciar el desarrollo de las actividades
sociales requiere que la Escritura
Pblica de constitucin se haya
registrado en el registro que para el
efecto lleva la Cmara de Comercio, el
pargrafo de la norma citada consagra

71

que Los administradores que realicen

actos dispositivos sin que se hayan
llenado los requisitos en este artculo,
respondern solidariamente ante los
asociados y ante terceros de las
operaciones que celebren o ejecuten
por cuenta de la sociedad, sin perjuicio
de las dems acciones legales. De
estas y otras acciones nos ocuparemos
ms adelante en un aparte especial.
Finalmente, una nota caracterstica en
tratndose de responsabilidad civil es
que no puede darse el cmulo de
responsabilidades, es decir, que la
responsabilidad delictual o cuasi
delictual no podr regularse a travs de
de una relacin contractual as los
intervinientes tengan plena disposicin
para ello.
ELEMENTOS
DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

LA

En trminos generales los elementos

de la responsabilidad civil son: 1.-)
Hecho; 2.-) Culpa; 3.-) Nexo Causal y
4.-) Dao; nosotros agregaremos un
quinto elemento que es el Perjuicio
por cuanto consideramos que no
siempre que existen los cuatro
elementos clsicos existe perjuicio, es
decir que, el perjuicio es otro
elemento clave para hablar de
reparacin.
1.-) EL HECHO: Puede ser propio
(Artculo 2341 del Cdigo Civil) o
puede ser ajeno. (Artculo 2347 del
Cdigo Civil). Adems el hecho puede
ejecutarse con cosas animadas
(artculos 2348 y 2349 del Cdigo
Civil);
con
cosas
inanimadas

(Artculos 2350 y 2355 del Cdigo

Civil) y, por el ejercicio de actividades
peligrosas. (Artculo 2356 del Cdigo
Civil).
2.-) LA CULPA: Puede tener una
de
dos
presentaciones:
Culpa
probada consagrada en el artculo
2341 del Cdigo Civil o culpa
presunta consagrada en los artculos
2347, 2350, 2353,2355 y 2356 del
C.C.
3.-) EL NEXO CAUSAL:
Hace
referencia a la relacin de causalidad
que debe existir entre el hecho
generador del dao y el dao, es la
causa efecto o la concausa. El nexo
de causalidad se puede romper, en un
rgimen subjetivo, demostrando que
se obr con diligencia, cuidado y
prudencia o a travs de la causa
extraa, en un rgimen objetivo, el
sujeto a quien se imputa el hecho
daoso
podr
exonerarse
de
responder demostrando la existencia
de una causa extraa como lo es la
fuerza mayor, el caso fortuito, el
hecho de un tercero o la causa
exclusiva de la vctima, debindose
probar que los hechos fueron
irresistibles e imprevisibles.
4.-) EL DAO: Es el elemento
ms importante de la responsabilidad,
por cuanto sin la existencia del dao
no podr hablarse de responsabilidad;
sin embargo, lo anterior no quiere
decir que siempre que haya dao hay
lugar a reparacin, no, lo que se
quiere decir es que el dao es el
elemento estelar de la reparacin
pero no el nico. El dao tambin es

72

conocido con las expresiones de dao

indemnizable, perjuicio reparable o
lesin resarcible, es una alteracin
patrimonial que debe ser restablecida
o reparada, para que ello ocurra, el
dao
debe
satisfacer
algunos
requisitos que se refieren, de un lado,
al dao mismo y, de otro lado, a la
exigibilidad de su reparacin.
En cuanto al dao mismos, el dao
debe ser: 1.-) Cierto: por oposicin al
eventual o simplemente hipottico; 2.) Subsistente: En todo o en parte, esto
implica que el dao no haya sido
reparado y, 3.-) El dao debe ser
directo. En cuanto a la exigibilidad de
su reparacin, es preciso que quien la
solicita pueda demostrar plenamente
que el dao es: 1.-) Antijurdico,
porque quien lo sufre no tiene la
obligacin legal de soportarlo; 2.-)
Propio o personal, en el sentido en
que quien demanda debe ser la
persona que padeci el dao y, 3.-)
legtimo, es decir, debe demostrar la
existencia de un ttulo legitimo en su
reclamacin la cual debe contener la
demostracin que el bien o inters
lesionado tiene o procede de una
origen lcito.
Respecto de la tipologa del perjuicio,
los daos se han clasificado en
materiales e inmateriales, dentro de
los primeros se encuentran el dao
emergente y el lucro cesante, dentro
de los segundos se encuentran el
dao moral, fisiolgico o en la vida de
relacin, estticos, alteracin en las
condiciones de la existenciaetc.

Una vez que se ha establecido la

existencia del dao, que se ha
imputado a un sujeto de derecho y se
ha confirmado el deber de reparacin,
surge una interesante pregunta
Cmo debe hacerse? Existen tres
formas por medio de las cuales se
puede reparar el dao causado, estas
formas son: 1.-) Reparacin in natura;
2.-) Subrogado pecuniario y, 3.-)
Supresin del dao o cesacin del
dao.
Finalmente,
tambin
es
relevante el tema de la Justicia
restaurativa o de Prevencin del
dao.
En cuanto a la prueba del dao as
como su cuanta y perjuicio, diremos
que por regla general24 corresponde a
quien lo padece pero que no obstante,
debe ser libremente apreciada por el
fallador, pues quien padece el dao
es el que puede determinar cul es el
dao, cul es su intensidad, dnde se
presenta y, en principio, cmo puede
ser reparado.
24

De conformidad con el artculo 177 del C. P.

C., al actor le corresponde probar el
fundamento de hecho de las normas que
pretende hacer valer dentro del proceso, en
otras palabras, no le es suficiente al actor
afirmar lo ocurrido sino que debe adems
probar la existencia del dao. Al actor le
corresponde siempre probar la existencia del
dao pero no siempre debe probar su cuanta,
por cuanto en la actualidad existe la tendencia
de presumir ciertos daos a partir de hechos
fcticos, es decir, hay daos que se presumen.
Ejemplo: el dao moral que sufren los padres
por la muerte de un hijo, no obstante, tal
presuncin se puede desvirtuar, en estos
casos, la carga de la prueba se invierte.
Ejemplo: Los padres maltrataban al hijo. El hijo
fue abandonado por los padres.

73

5.-) EL PERJUICIO: Por lo general

no es tenido en cuenta como
elemento de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual, no
obstante, nosotros lo consideramos
as
porque
ste
encarna
la
consecuencia inmediata del dao y se
convierte en un elemento diferente
por cuanto, puede existir el dao pero
al no existir perjuicio entonces no
habr lugar a reparacin o, puede
acontecer que haya perjuicio pero el
dao se encuentre amparado por una
causa lcita o que haya una causal de
exoneracin de responsabilidad por el
acaecimiento de una causa extraa,
en estos casos tampoco habr lugar a
reparacin; de esta manera, dao y
perjuicio son diferentes y cada uno de
ellos tiene su propio espacio y
significacin.
Cuando tenemos un dao que ha
generado un perjuicio, cuando el dao
imputado cuenta con el elemento
culpa o sta se presume y a estos dos
elementos anteriores se les agrega el
nexo de causalidad, nos encontramos
en presencia de una responsabilidad
civil que, en principio, se debe
reparar.
3. REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS:
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo.
(1981). De la responsabilidad civil (p.
11). Editorial imprenta universal,
universidad Santiago de Chile. Chile.
ARENAS ANTONIO, Vicente. (1989).
Compendio de derecho penal (P. 77,

83 y 89, cuarta edicin). Editorial

Temis. Bogot, Colombia.
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
(1997). contratos mercantiles (P. 77,
Tomo I, octava edicin). Editorial
Biblioteca jurdica DIKE. Medelln,
Colombia.
BOBBIO, Norberto. (1989). Estado,
Gobierno y sociedad (P. 13-14).
Editorial Fondo de cultura econmica.
Mxico.
BOBBIO, Norberto. (1993). teora
general del derecho P. 15. Editorial
debate. Espaa.
BONNECASE,
Julien.
(1945).
Elementos de derecho civil (p. 409,
volumen II). Editorial Jos M Cajica.
Puebla, Mxico.
BREBBIA,
Roberto
H.
(1957).
Responsabilidad precontractual (P.
43). Editorial Rosario. Buenos Aires,
Argentina.
BUSTAMANTE
ALSINA,
Jorge.
(1983). Teora general de la
responsabilidad civil (P. 67, Cuarta
edicin).
editorial
Aleledo-Perrot.
Argentina.
CICERON, Marco Tulio. (2007).
sobre los deberes (P. 168). Editorial
Altaza. Barcelona, Espaa.
COLOMBIA,
Congreso
de
la
republica. (1991, 20 de julio).
Constitucin poltica de Colombia,
Bogot.

74

COLOMBIA, Congreso Nacional de la

Repblica (1887). ley 57 de 1887, por
medio del cual se expide el Cdigo
Civil, Bogot.
COLOMBIA,
Congreso
de
la
republica. (1970, 21 de septiembre).
decreto 1400 del 21 de septiembre
de 1970, por medio del cual se expide
el Cdigo de procedimiento civil, en
Diario Oficial No. 33.150, 21 de
septiembre de 1970. Bogot.

M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

Bogot.
COLOMBIA, Corte Suprema de
Justicia, sala de casacin civil y
agraria. (1998, 31 de Marzo).
Expediente No. 4962 M.P. Dr.
Romero Sierra, Rafael. Bogot.
Diccionario de la real academia de la
lengua. (1992). Vigsima primera
edicin (P. 1784, tomo II).

COLOMBIA,
Congreso
de
la
republica. (1995, 20 de diciembre).
ley 222 del 20 de diciembre de 1995,
Por la cual se modifica el Libro II del
Cdigo de Comercio, se expide un
nuevo
rgimen
de
procesos
concursales y se dictan otras
disposiciones, en diario oficial, Num.
42.156, 20 de diciembre de 1995,
Bogot.

DOMAT, Jean. (1884). Las leyes

civiles en su orden natatural. Editorial
Jos Taulo. Barcelona Espaa.

COLOMBIA, Consejo de Estado sala

de lo Contencioso Administrativo
seccin tercera. (2001, 7 de junio).
radicado
23001-23-31-000-19957068-01(13405) Consejero Ponente:
Dr. Hoyos Duque Ricardo. Bogot.

EXPSITO,
Juan
Carlos.
Conferencias sobre responsabilidad
precontractual en la contratacin del
Estado. Universidad Externado de
Colombia. Bogot.

COLOMBIA, Corte Constitucional.

(1998). sentencia C-320, M.P. Dr.
Muoz, Eduardo Cifuentes, Bogot.
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(1999). sentencia C-843, M.P. Dr.
Martnez
Caballero,
Alejandro.
Bogot.
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(2002, 24 de abril). sentencia C-297,

Enciclopedia libre Wikipedia (2010,

octubre 15). Historia del derecho,
(tomo I, p. 14). Consultado el 10 de
noviembre
de
2010,
de:
http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_del_T
ali%C3%B3n.

JOSSERAND, Luis. (1999). Del

abuso del derecho y otros ensayos
(P. 64). Editorial Temis. Bogot,
Colombia.
JOSEERAND, Lus. (1996). Teora
general de las obligaciones. Editorial
pontificia Universidad Javeriana.
LOPEZ MESA, Marcelo. (2009).
Elementos de la responsabilidad civil
(p.
21).
Editorial
universidad
Javeriana. Bogot, Colombia.

75

LOPEZ MESA, Marcelo. (2008).

TRIGO EMPRESA Teora general de
la responsabilidad civil (P. 1, Tomo).
Editorial la ley. Argentina.
MARTINEZ, Rave Gilberto. (1994).
Procedimiento penal Colombiano (p.
255, octava edicin). Editorial Temis.
Bogot, Colombia.
PEREZ, Vives Alvaro. (1957). Teoria
general de las obligaciones (p.3,
Tomo II). Editorial U. Nacional.
Bogot.

cuasidelictual (P. 171

Editorial Ejea, Espaa.

Tomo1.1)

REYES ECHANDA, Alfonso. (1987).

Derecho Penal (P. 207, 217, y 225,
dcima
primera
edicin,
parte
general). Editorial Temis. Bogot,
Colombia.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. (2007).
Tratado de responsabilidad civil (p. 8,
Tomo I). Editorial Legis. Colombia.

MAZEAD, Henry Y TUNC, Andre.

Tratado terico y prctico de la
responsabilidad civil delictual y

76

PSICOPATA, SITUACIN JURDICO PSICOLGICA

PSYCHOPATHY, LEGAL STATUS - PSYCHOLOGICAL

Ph. D. OLGA LIGIA ARAQUE

MORENO
Mg. RAFAEL ENRIQUE LPEZ
CAMARGO

Fecha de recepcin: 06-09-10

Fecha de aprobacin: 23-11-10

RESUMEN
La psicopata caracterizada en su
devenir como una enfermedad de tipo
mental,
tiene
como
principal
caracterstica la incapacidad para
aplazar
la
satisfaccin
de
necesidades
psicolgicas
y
biolgicas, dejando aparte toda
consideracin de las consecuencias
que dicha accin pueda tener para s
mismo como para los dems. No
ignora, en el plano de las ideas, que
podra satisfacer sus necesidades
siguiendo
el
largo
proceso
normalmente requerido para la
consecucin plena y socialmente
aceptable del objetivo perseguido.

Psicloga U. Antonio Nario. Magister

Universidad Pedaggica Y Tecnolgica De
Colombia
Uptc
Sede
Tunja
Linguistica
Doctorada
en
Psicologa
Organizacional.
Docente
investigadora;
olliar@hotmail.com

Licenciado Ciencias Sociales y

Econmicas UPTC,
Abogado
Universidad Libre, Maestra Derecho
Administrativo, Especialista Derecho
Comercial, Especializacin Instituciones
Jurdico Polticas y Derecho Pblico. Docente
facultad de derecho de la Universidad Santo
Toms
seccional
de
Tunja;
enriquelopezc8@hotmail.com

Artculo de Reflexin resultado del

proyecto terminado El Rol De La Psicopata
Y La Criminalidad., vinculado a la lnea de
investigacin en Derecho Penal, Procesal
Penal Y Respeto De Los Derechos
Humanos, del Centro de Investigaciones
Socio- Jurdicas de la Universidad Santo
Toms de Tunja.
Mtodo: Anlisis Interdisciplinar- Jurdico,
Descriptivo de los conceptos mdicos y
jurdicos sobre la psicopata, el delito y la
inimputabilidad, tomado como fuentes
directas y originales, las definiciones de la
ciencia mdica y de la legislacin aplicable al
caso estudiado, complementndose desde la
perspectiva doctrinal, para que estas
concepciones
sean
analizadas
desde
diferentes casos tipo que nos permitan
evidenciar la idoneidad del concepto para
regular la culpabilidad en las conductas
penales.

77

Los psicpatas son ordinariamente

muy inteligentes y capaces de
planear mtodos adecuados para
obtener
lo que apetecen, sin la
menor preocupacin por acatar las
normas vigentes y atender la moral
social. Los atracadores, violadores,
as como, profesionales de bancos,
ciertos polticos y hombres de
negocios, podran entrar dentro de
esta categora.
El eje que atraviesa este artculo
nace por el inters de hacer una corta
disertacin en relacin con la
psicopata, vista desde aspectos
tericos en disciplinas como la
psicologa y el derecho, y se centra
en un anlisis descriptivo y casustico
de la psicosis.
PALABRAS CLAVE
Psicosis, trastorno psictico breve,
trastorno
psictico
compartido,
trastorno
psictico
debido
a
enfermedad mdica, manipulacin,
violacin, sadismo y homicidio.
ABSTRACT
Psychopathy is characterized in its
development as a type of mental
disease, its main characteristic is the
inability to postpone satisfaction of
psychological and biological needs,
without
considering
any
consequences that such action may
have for that person and others. This
person does not ignore, in terms of
ideas, that could satisfy the needs
following the long process usually
requires to achieve fully a socially
acceptable objective.

Psychopaths are typically pretty

intelligent
and
able
to
plan
appropriate methods to get what they
crave, without any concern for
following the rules in force and
respect the social moral. Robbers,
rapist, bank professionals and some
politicians and businessmen could fit
into this category.
The main point that goes through this
article is derived from the interest of
making a short dissertation in relation
to psychopathy, as seen from
theoretical
disciplines
such
as
psychology and law, and it is focused
on a descriptive and casuistic
analysis of psychosis.
KEY WORDS
Psychosis, brief psychotic
shared psychotic disorder,
disorder due to medical
manipulation,
murder,
sadism.

disorder,
psychotic
disease,
violation,

RSUM
La psychopathie est caractris dans
son dveloppement comme une
maladie des troubles mentaux, sa
caractristique
principale
est
l'incapacit de diffrer la satisfaction
des besoins psychologiques et
biologiques, en dehors de toute
considration sur les consquences
qu'une telle action peut avoir pour
vous-mme et pour les autres. Soyez
conscient, dans le domaine des ides
qui pourraient rpondre leurs
besoins aprs le processus long
temps habituellement ncessaire pour
atteindre la pleine et socialement
objectif acceptable.

78

Les psychopathes sont souvent trs

intelligents et capables de planifier
des mthodes appropries pour
obtenir ce qu'ils recherchent, sans le
moindre souci de respecter les
rglements en vigueur et l'adresse de
la morale sociale. Les voleurs, les
violeurs, ainsi que des professionnels
des banques, certains politiciens et
hommes d'affaires, pourraient tomber
dans cette catgorie.

prsentation par rapport la

psychopathie, comme on le voit dans
des disciplines thoriques comme la
psychologie et du droit, et se
concentre sur une analyse descriptive
et de cas de la psychose.
MOTS CLS
Psychose, trouble psychotique bref,
partag trouble psychotique, trouble
psychotique raison de l'tat, la
manipulation mdicale, le viol, le
sadisme et assassiner.

L'axe qui traverse cet article dcoule

de l'intrt de faire une courte

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Psicopatologa del psicpata. 3. Psicopata y Delito. 4.
Conclusiones. 5. Referencias Bibliogrficas.

METODOLOGA.

El mtodo utilizado en desarrollo del

presente proyecto es descriptivoconceptual, en desarrollo de un
trabajo
interdisciplinario
con
perspectiva jurdica, as pues nuestra
metodologa plantea iniciar con
descripcin
de
las
conductas
patolgicas de una persona que sufre
tal enfermedad, concluyendo que
algunas de las conductas criminales
son a causa de esta enfermedad,
mostrando as que s existe una
relacin directa entre estas dos

Este resultado, predecible desde

muchas perspectivas, es sometido a
nuestro anlisis con algunos casos
tipo, una serie de fenmenos y
situaciones que llevadas al contexto
de lo jurdico se enmarcan en un tipo
penal, trayendo consigo esto, la
evidencia mediante la cual el lector
podr evidenciar que tal enfermedad
puede ir relacionada jurdicamente.

1. INTRODUCCION

implica una gran responsabilidad

acadmica y tica, que a riesgo de
ser el centro de crticas de
reconocidos psiclogos y juristas, lo

Hablar del hombre o mujer psicpata

y de las consecuencias de sus actos,

79

corremos con la seguridad de que

nuestros argumentos esbozados en
el presente escrito, las soporten. Por
ello el objeto del presente artculo no
es otro que conocer en parte la
relacin directa que existe entre la
psicopata y las conductas criminales,
que ha llevado a ocupar el tiempo de
La interdisciplinariedad para el
estudio de casos, como el presente
que dejamos a juicio de nuestros
lectores, nos demuestra que el
horizonte del conocimiento se ampla
sustancialmente en beneficio de la
investigacin, por
la gnesis
conceptual y las diferencias en las
posturas crticas, que enriquecen
cada vez ms el problema de estudio.
Interrelacionada la Psicologa y el
Derecho
en
el
estudio
del
comportamiento
del
psicpata,
permite dimensionar a ese ser
humano poseedor de peculiares
caractersticas personales, que en
razn de sus actos, es reprochado
socialmente y condenado por la
justicia penal, es decir, pasa a ser un
discriminado ms que lo convierte en
un solitario irremediable.
La estructura del presente artculo, se
divide en dos partes: la primera,
denominada
psicopatologa
del
psicpata, es abordada a partir del
comportamiento humano disfuncional
derivado de algunas deficiencias
orgnicas que desencadenan un
desorden en su comportamiento y la
consecuente gravedad de sus actos
de los cuales no asume ninguna
responsabilidad;
la segunda, que
sealamos como psicopata y delito,

connotados profesionales de la salud

como
psiclogos y psiquiatras e
igualmente de juristas y versados
periodistas, y al Estado colombiano
dedicar buena parte de sus recursos
para la atencin de estas personas
en sus centros carcelarios.
Es preciso sealar, que el medio
familiar, escolar o social en que se
desenvuelve el individuo, ejerce una
enorme influencia en su salud mental,
la cual
en ocasiones se ve
seriamente afectada por los tratos
que de estos recibe, lo que conduce a
deteriorar su afectividad, sociabilidad
y autoestima que alteran su dinmica
de interaccin familiar o social. El
producto de lo descrito desemboca
en las conductas criminales que
hemos mencionado y que han
comprometido en la mayora de las
veces a menores de edad, familiares
y circulo ms prximo de amigos y
tambin personas desconocidas.
Para llegar en cierta forma a discernir
los comportamientos de este tipo de
personalidades
antisociales,
fue
necesario
investigar
desde
la
interdisciplinariedad,
causas
biolgicas y sociales, efectos del
comportamiento
ambivalente
y
desencadenantes
desde
lo
psicolgico
y
jurdico
respectivamente, tomando como
base la epistemologa antropolgica
del
ser
humano,
as
como
presentando casos concretos
de
psicpatas que han tenido un
seguimiento desde la psiquiatra y la
criminologa, que soportan este
estudio y lo dimensionan hacia una

80

realidad en la cual muchas personas

pueden ser vulnerables a sus causas
y efectos, que desentona en
ocasiones con el paso general de la
conducta normal de un sistema
social.
El presente escrito se enmarca dentro
de una metodologa descriptiva
porque
pretende
describir
situaciones, fenmenos, contextos y
eventos detallando como son los
comportamientos psicopticos y su
manifestacin desde la individualidad
del ser y su entorno, as como
tambin se aborda desde lo jurdico,
sin pretender juzgar de ninguna
manera a este tipo de individuos,
como tampoco encasillar ciertos
comportamientos antisociales a uno
solo denominado psicpata, que por
sus diferentes dimensiones fue
necesario
describir desde
sus
manifestaciones tempranas hasta sus
ltimos actos, precisando el cuadro
psicolgico desde los signos ms
representativos.

El psicpata esta libre de

alucinaciones y delirios que
constituyen los sntomas ms
espectaculares
de
la
esquizofrenia. Su normalidad
aparente, su mscara de
cordura, lo hacen por ello ms
difcil
de
reconocer,
y

lgicamente ms peligrosos
Vicente Garrido, 2001
Frente
al
tema
el
Dr.
CLECKLEY, Hervey (1974) a
expresado El psicpata en sus
caractersticas conductuales ms
relevantes estn la existencia de
alucinaciones
o
de
otras
manifestaciones de pensamiento
irracional,
ausencia
de
nerviosismo
o
de
manifestaciones
neurticas,
encanto externo y notable
inteligencia,
egocentrismo
patolgico e incapacidad de
amar,
gran
pobreza
de
reacciones afectivas bsicas,
vida sexual impersonal, trivial y
poco
integrada,
alta
de
sentimientos de culpa y de
vergenza, indigno de confianza,
mentiras e insinceridad, prdida
especfica
de
la intuicin,
conducta antisocial sin aparente
remordimiento, amenazas de
suicidio, iirresponsabilidad en el
cumplimiento de la ley
Los psicpatas no sienten
ninguna angustia personal ni
tienen ningn problema; el
problema lo tenemos los que
tenemos que tratar con ellos,
como en su momento HARE,
Robert (1999), lo sostuvo.
2. PSICOPATOLOGA DEL
PSICPATA
Etimolgicamente psicpata proviene
del griego Psiquis que significa alma
y Patos que es dolencia, podramos
decir entonces que el significado es

81

dolencia del alma. Entonces nos

preguntamos, significa esto que la
psicopata es una enfermedad al igual
que la psicosis?
Y la respuesta es no. Porque de la
misma
manera
en
que
las
personalidades
normales
se
evidencian diferentes rasgos y en las
personalidades anormales algunos de
stos se agudizan, en la personalidad
psicoptica lo que se evidencia es
una
exacerbacin
de
esta
anormalidad.

1937), estadounidense, en donde la

idea era crear un ambiente clido,
afectuoso,
propendiendo
a
la
amistad, una "disciplina de amor"
segn precisa Cinta Molla(3). Los
psicpatas constituan el 35% de la
poblacin en ambas escuelas, y si
bien Wiltwyck tuvo un marcado xito
inicial, la tasa de reincidencia en
actos antisociales, una vez egresados
de estas instituciones, al cabo de
unos aos, fue semejante, como lo ha
reiterado HARE, Robert. (1999), en
su obra La psicopata.

De la psicosis se ha escrito y hablado

mucho, pero en el fondo de la
realidad, es una patologa an
desconocida a
pesar de su
reconocimiento
multicausal;
hay
escuelas estadounidenses, que se
han interesado en postular sus
propias bases tericas, entre ellas y
con una posicin intrnseca, est la
escuela
constitucionalista
que
sostiene que el psicpata deviene de
una constitucin especial, siendo
genticamente determinado, y, en
consecuencia, poco se puede hacer,
tema
que
ha
desarrollado
ampliamente HARE, Robert (1999).

No obstante, hay que sealar que

esta enfermedad mental se ha
asociado con un dficit en el
funcionamiento cerebral y que sus
estudios han contribuido a despertar
cada vez ms el inters de
investigadores desde los diferentes
campos del saber, entre ellos desde
la psicologa y el derecho, entre otros.

La segunda escuela es la social, con

una posicin extrnseca, sta dice
que la sociedad hace al psicpata,
hace a sus propios criminales por no
darles los medios educativos o
econmicos necesarios. Existieron
dos estilos diferentes de institutos
especiales: La escuela inglesa Lyman
(cerrada en 1972), con un sistema
disciplinario rgido, autoritario, duro, y
la escuela Wiltwyck (fundada en

Parece
compresible
afirmar
o
hipotetizar que, fatalmente, toda
tentativa de hacer derivar las
caractersticas de un comportamiento
humano disfuncional, obedece a
ciertas
lesiones
o
deficiencias
orgnicas, que pueden desencadenar
en una descomposicin de dicho
comportamiento, en un alfabeto de
sntomas o anomalas, entre los
cuales, se destacan, la prdida de

Corresponde al tema que nos ocupa,

exponer
diferentes
aspectos
encauzados hacia el establecimiento
de algunos factores desencadenantes
de la psicosis, a fin de explorar un
poco ms su estructura.

82

memoria, o bien lesin en el origen

de ciertos trastornos de la capacidad
de asociacin.
En efecto, s es posible comprender
la inferencia causal que refiere a las
alteraciones orgnicas, como por
ejemplo la incapacidad del paciente
para
pronunciar
sin
tropiezos
adjetivos.
Una autntica comprensin de los
fenmenos
psicopatolgicos
no
puede proceder solo de aspectos
como los ya mencionados, sino otra
consecuencia corresponde a la as
denominada enfermedad mental o
conducta patolgica
pueden ser
intensamente estimuladas o inhibidas
por el medio familiar, social,
profesional, entre otros factores del
enfermo, segn que ste encuentre o
no en dicho medio un escape
socialmente vlido o al menos
inofensivo para sus excesos o sus
dficits funcionales, como lo ha
sostenido en repetidas veces el
tratadista BERCHERIE, Paul (1986).
As, autores como el psiquiatra
alemn KRAEPELIN Emil (1856) ha
escrito algunos prrafos acerca de las
funciones cognitivas, sealando un
cierto grado de deterioro. Para l las
funciones que estaban relativamente
conservadas eran la orientacin,
memoria y percepcin pero sin
embargo otras funciones como la
eficiencia
mental
estaban
disminuidas. Enfatiz que el dficit
en la atencin era la alteracin
neuropsicolgica ms comn entre
los pacientes esquizofrnicos.

Sin embargo, a pesar de considerar

el deterioro cognitivo como un
sntoma bsico en la enfermedad dio
ms relevancia a los trastornos de
voluntad y la emocin a la hora de
definir los estadios y la evolucin de
la enfermedad dejando al margen los
cognitivos, tema que ha sido tratado
por el Dr. MARIETN, H. (1998), en
su obra Semiologa psiquitrica.
Grupos sintomticos.
Los estudios tericos investigativos,
como los ya sealados, refieren que
la edad comprendida para su
aparicin esta entre los 15 y 45 aos
pero por lo general suele comenzar
al
final
de
la
adolescencia;
actualmente hay casos en que su
aparicin ocurre en la infancia, suele
enmascararse
con
problemas
escolares o mal comportamiento, su
complejidad clnica es evidente y
probablemente
refleja
una
heterogeneidad
fisiopatolgica
y
etiolgica.
El estudio de los factores de riesgo
pueden aportar las claves sobre las
causas de la misma; aclarando que
no solamente los factores de riesgo
gentico tienen un efecto suficiente
para ser considerado causales;
existen otros factores que se
relacionan con el desarrollo de la
enfermedad.
La psicosis como trastorno complejo,
ambiguo tiene una prevalencia entre
0.3% y de 3.7% dependiendo de la
zona. Estudios acerca de la etiologa
de esta patologa ha encontrado

83

factores genticos implicados en el

desarrollo de la enfermedad; las
investigaciones con las familias
demuestran que tienen mayor riesgo
de padecer el trastorno los miembros
consanguneos de primer grado que
la poblacin normal, conforme lo ha
sostenido LPEZ, Juan (2004).
Un hecho que ha sido estudiado con
mayor frecuencia es la presencia de
episodios
psicticos
entre
los
familiares del paciente, pero las
investigaciones no se han enfocado
propiamente a los rasgos de
personalidad significativos de los
familiares o de la presencia de otros
rasgos clnicos como indicadores de
posibles alteraciones psicolgicas en
ellos.
Desde
el
enfoque
psicolgico
sistmico se alude que existen
patrones transgeneracionales que se
pueden repetir de generacin en
generacin.
Entonces cabe
preguntarse qu otras alteraciones
presentan o podra presentar los
familiares del individuo psictico, qu
tipo de vnculos existen entre ellos, su
dinmica e interaccin familiar?
Investigaciones
sealan
que
parientes de psicticos tienen mayor
concordancia que la de una poblacin
general; si uno de los padres padece
psicosis, el hijo tiene un 12% de
posibilidades de desarrollar dicho
trastorno y si ambos son psicticos, el
nio tiene el 39% de probabilidades
mientras un nio con un hermano con
este desorden tiene el 8% de
probabilidad; otras investigaciones

hacen referencia sobre la influencia

de factores biolgicos, qumicos y
ambientales; sin embargo no existe
claridad sobre la concordancia entre
sta y otras alteraciones clnicamente
significativas, por ejemplo en cuanto
a la personalidad, tema que ha
venido tratado a profundidad por
HARE, Robert (1974).
En relacin con los sntomas
caractersticos, se pueden determinar
los siguientes, teniendo en cuenta
autores como Bleuler quien divide los
sntomas
en
fundamentales
y
accesorios; los primeros describen la
perturbacin de la asociacin y
afectividad existiendo favoritismo por
la fantasa y no por la realidad
separndose de ella; por ello Bleuler
se centr en lo que llam las cuatro
A, describiendo as brevemente los
sntomas fundamentales: asociacin,
en el cual el pensamiento se torna
ilgico
y a menudo bizarro, en
general un relajamiento de las
asociaciones que seran lgicas o
coherentes; un nivel de afecto o
sentimiento inadecuado o embotado;
la ambivalencia o incertidumbre que
produce perturbacin de la voluntad
intelectual y, por ltimo el autismo,
caracterizado por la preocupacin
privada y la fantasa constante con
excesiva
sensibilidad
evitando
contacto con la realidad porque sus
afectos son tan poderosos que tienen
que
evitar
estmulos
a
sus
emociones, como lo ha sostenido el
Dr. EUGENIO, Bleuler (1974), e su
obra Demencia precoz. Los grupos
de las esquizofrenias.

84

De otra parte, el autor KURT

Schneider, (1980, P. 87) crea que
era importante dividir a las personas
por tipos con base en sus sntomas
psicolgicos complementando la idea
de de las cuatro A de Bleuler para as
tener una interpretacin confiable,
describiendo sntomas de primero y
segundo
rango,
actualmente
incluidos en el DSM IV y el CIE 10
como sntomas positivos y negativos.
A continuacin se refieren los
principales sntomas positivos y
negativos
asociados
con
la
psicopata: Dentro de los sntomas
positivos se presenta exceso o
disfuncin de las funciones normales,
distorsiones
o
exageraciones,
ideas
delirantes,
alucinaciones1,
1

*Las alucinaciones son las distorsiones

preceptales ms acentuadas, y se explican
como experiencias sensoriales en ausencia
de estimulacin alguna provenientes del
ambiente; comnmente se presentan ms
de tipo auditivo que visuales pero existen de
cualquier modalidad: auditivas, se refiere a
voces, ruidos u otros sonidos; los pacientes
que padecen esquizofrenia experimentan
voces desagradables y negativas. Las voces
que comentan son un tipo particular de
alucinaciones auditivas y se refieren a una
voz que hace un comentario sobre el
comportamiento y pensamiento del paciente.
Alucinaciones
cenestsicas
como
sensaciones corporales variadas, las ms
frecuentes son las de carcter sexual,
placenteras
y
displacenteras.
Las
alucinaciones del olfato y gusto son poco
frecuente igual que las alucinaciones visuales
que aparecen ocasionalmente en crisis
alucinatorios agudos.
**Las ideas delirantes son creencias que no
estn basadas en la realidad, son ideas
inslitas, disparatadas y pueden existir

lenguaje,
comunicacin
comportamiento desorganizado2.

En relacin con los sntomas

negativos,
estos
incluyen
la
aparente ausencia de motivacin
como el aislamiento social, expresin
emocional disminuida, aplanamiento
afectivo, expresin verbal disminuida
conocida como alogia, pobreza de
juicio apata, pasividad, deterioro
atencional y poca higiene personal;
mientras que los sntomas positivos
son de tipo excitatorios los sntomas
negativos son inhibitorios en los
cuales se evidencia carencia de
funciones psquicas y conductuales.
Los
pacientes
que
presentan
sintomatologa
negativa
se
caracterizan por una afectividad
aplanada la cual se manifiesta como
un empobrecimiento caracterstico de
la expresin de emociones y
simultneamente o alternadamente con un
pensamiento realista; surgen de la mala
interpretacin de las percepciones y
experiencias algunas afirmaciones de los
pacientes con frecuencia son en extremo
amenazadoras para los individuos que las
tienen, incluyen: delirios de persecucin, en
donde el paciente cree
que se est
conspirando contra l; siente que una o
varias personas o fuerzas hostiles lo
persiguen para hacerle dao. los delirios de
culpa, aquellas creencias en las cuales el
paciente est preocupado por cosas malas
que hizo en el pasado se siente responsable
de situaciones o eventos que suceden; a
veces el delirio tiene una influencia religiosa
o moralista creyendo que merece recibir un
castigo.
2
DSM IV, 1995, p. 281 Sndrome de
Discordancia dentro de los criterios clnicos
de la esquizofrenia.

85

sentimientos, con expresin facial

inmutable,
movimientos
disminuidos, escasos ademanes y
restriccin en el contacto visual; se
puede decir que hay ausencia de
respuestas y emotividad. La fluidez y
productividad del sujeto en cuanto al
lenguaje y pensamiento es pobre, por
el embotamiento de la cognicin este
proceso llamado alogia pensamiento
vaco y lento provocando la pobreza
en el contenido, bloqueo y latencia de
la respuesta. Se manifiesta abulia
cuando hay falta de energa y de
inters, impidiendo que el sujeto
pueda completar diferentes tareas o
actividades, acompaado siempre
con
una
afectividad
triste
o
deprimida; esta se manifiesta en
aspectos del comportamiento como
aseo o higiene, falta de persistencia y
energa
fsica
inerte.
El
comportamiento somtico abarca
varias dificultades en el paciente
esquizofrnico, como producto de la
Anhedonia en insociabilidad, pues no
hay inters vital por actividades
placenteras
ni
por
establecer
relaciones sociales y sexuales. El
deterioro atencional se manifiesta
como un problema para concentrar la
atencin
ignorando
actividades
conversaciones o demostrando poco
inters en aspectos de tipo social,
teora que ha venido siendo
desarrollada por KURT Schneider
(1980).
En general las personas psicticas
evitan situaciones de tipo social,
recluyndose en una habitacin, el
embotamiento afectivo o sensitivo

son otras tantas las caractersticas

importantes.
Cabe resaltar la clasificacin de otros
trastornos psicticos que hace Hugo
Marietan (1998) , as:
Trastorno Psictico Breve. Se
desarrolla un episodio psictico de
duracin no superior a un mes,
alteracin de un sntoma psictico
positivo como ideas delirantes,
alucinaciones,
lenguaje
o
comportamiento desorganizado3.
Trastorno
Psictico
Compartido.
Existe delirio de contenido similar en
dos personas que mantienen una
estrecha relacin, el sujeto pasa a
compartir las creencias delirantes del
caso primario en parte o en su
totalidad.
Trastorno
Psictico
debido
a
Enfermedad Mdica. Como su
nombre lo indica se relaciona con
una enfermedad medica en el cual
las alucinaciones y delirios son
producto de efectos fisiolgicos
directos. Es importante incluir el
nombre de la enfermedad mdica
que produce los sntomas psicticos
3

Conferencia presentada en el 7 Congreso

Internacional de Psiquiatra organizado por la
APA el 18 de octubre de 2000. Mesa
Redonda: "Psicopata". Este tema puede ser
complementado con la lectura de dos
artculos anteriores: 1) Personalidades
psicopticas, revista Alcmeon 27, noviembre
1998 y 2) Descriptor de psicopata, Alcmeon
31, noviembre de 1999; que pueden ser
bajados
de
Internet
del
sitio
www.alcmeon.com.ar o www.marietan.com

86

a causa de alteraciones fisiolgicas o

la presencia de otro trastorno mental.
Trastorno psictico inducido por
sustancias. En ste hay evidencia de
intoxicacin o abstinencia de una
sustancia durante un episodio
psictico, razn por la cual los
sntomas preceden al inicio del
consumo de la sustancia o del
medicamento.
De otra parte, la psicopata por su
patrn conductual, es una variante de
la personalidad, en la que el sujeto
crea sus propios cdigos, repite
patrones
conductuales
en
su
accionar, y como otra caracterstica
bsica, en el acto psicoptico es la
cosificacin, que implica quitar todo
valor humano y moral como persona
a
su
vctima,
es
decir,
desjerarquizarlo para considerarlo su
propio objeto criminal.
El psicpata, en sus relaciones
sociales, tiene diferentes modos de
vincular en sus lazos de amistad y
afectivos, entre ellos, el asociativo,
que hace nfasis, a la relacin con
otro psicpata. Una caracterstica
representativa, es que, el vnculo
afectivo es tenso, y el equilibrio de
mantiene, mientras persiste el mismo
objetivo antisocial y delictivo.
El segundo modo de relacionarse con
el otro es el tangencial, en el que el
psicpata se vale de acciones de tipo
delictivas frente a su vctima, entre
ellas, una estafa, violacin, tortura
fsica y psicolgica, entre otras.

Otro modo de relacionarse en el

medio social, es el complementario,
donde
el
psicpata
encuentra
4
pares no psicticos, los que a
travs
de
su
manipulacin
encantadora logran mantener junto a
ell@s.
Es de aclarar que las
personas que comparten con este, no
son
otr@
psicpata,
como
habitualmente se cree que as es,
sino, que, desde su desvalorizacin
como persona, crean una alianza
afectiva, que puede ser, por algn
disfrute especial con el sexo por
ejemplo; otro aspecto, es por baja
autoestima socavada5, masoquismo,
entre otros aspectos.
3. PSICOPATA Y DELITO
Las
diferentes
manifestaciones
conductuales en las que se
desenvuelve
el
accionar
del
psicpata, han sido motivo de estudio
de diferentes tratadistas en especial
de
criminlogos
psiclogos
y
psiquiatras, como lo ha sostenido
CLECLEY, Harvey Milton (2008), que
han llegado a calificar a aquellas
personas como el ms peligroso de
los criminales, el ms depredador de
los polticos y el negociador con
4

Del mismo gnero masculino o femenino.

Se usa el trmino "socavada" porque la
erosin que hace el psicpata sobre el
complementario no suele ser una accin
grotesca y brutal, sino que, al contrario,
puede ser muy por debajo y sutil; va
descalificando, desmereciendo, crendole
inseguridades (es un juego de un "premio y
tres castigos", en donde no se sabe cuando
llega el premio y cuando el castigo, ni por
qu) hasta que la autoestima del
complementario termina socavada.

87

menos escrpulos.
As pues, el
amplio catalogo de delitos contenidos
en el estatuto penal colombiano, no le
es ajeno a los psicpatas. El hecho
de sentir desprecio por los dems,
encolerizarse
con
demasiada
facilidad incluso ante situaciones
insignificantes para otras personas, la
frivolidad en sus relaciones afectivas,
engaando y manipulando al otro y el
marcado sadismo en sus relaciones
sexuales lo conduce inexorablemente
a causar dao tanto fsico como
econmico a otras personas y lo
pone mucho ms cerca de estrados
judiciales y centros penitenciarios,
sin que ello lo atormente y menos aun
lo deprima.
El
comportamiento
asocial
y
antisocial del psicpata, casi siempre
lo lleva a cometer delitos de diversa
ndole, en la mayora de los casos
ejecutados con violencia y un control
absoluto sobre sus vctimas, aunque
esta situacin lo lleve a enfrentar
grandes riesgos que siempre est
dispuesto a correr, en razn de que
cada vez que logra su objetivo daino
o criminal goza de una satisfaccin,
que se enmarca dentro de ese
mandato psicoptico y es el no
arrepentimiento ni remordimiento por
los actos que comete.
La
manipulacin, la mentira, el engao,
la irritabilidad, la impulsividad y la
falta de adaptacin social, lo lleva a
sentir un profundo desprecio por sus
congneres, incluida su propia familia
y a violentar de manera sistemtica
derechos fundamentales como la
vida, la salud, la intimidad, la
convivencia en pareja, el trabajo, la

propiedad
entre otros. Estas
caractersticas, aunadas al trastorno
histrinico de la personalidad que
padecen y que envidiaran muchos
actores profesionales los hace
completamente irresponsables al
punto de hacer manifestaciones
cnicas de cada uno de sus actos, en
los estrados judiciales refrendndolas
mediante el protagonismo meditico.
Como lo expresa MARIETAN, Hugo
(1998) en su escrito Semiologa
Psiquitrica.
Aunque
muchos
psicpatas transgreden normas y
costumbres sociales, no puede
afirmarse
que
psicopata
sea
sinnimo de criminalidad, pero si
puede decirse que la psicopata esta
indudablemente relacionada con la
criminalidad y en especial con el
crimen violento y que es en razn de
ese
trastorno
de
personalidad
caracterstico de estas personas, que
adelantan
acciones
negativas
reprochables por la sociedad6. La
tica es ajena al psicpata y as est
demostrado en sus actuaciones
inescrupulosas, en las cuales el
desacato
normativo
y
el
desconocimiento pleno de autoridad
alguna, les permite proceder con
mayor facilidad en su propsito
criminal.

ALEJO ALEJO, Henry (2003). Sobre el

tema a sostenido: Factores familiares y del
consumo de psicoactivos en poblacin
sindicada de la Crcel Distrital de Bogot.
Secretaria Distrital de salud de Bogot,
Direccin de Salud Publica, rea de vigilancia
en salud pblica.

88

Es grande la lista de psicpatas

asesinos en el mundo que han
logrado traspasar las fronteras de sus
pases y adquirir fama precisamente
por el histrionismo y protagonismo
muchas veces alimentado por los
medios de comunicacin con tinte
morboso y amarillista.
Anatoli
Onoprienko ms conocido como la
bestia de Zhitomir es un ladrn
ucraniano que mataba para robar;
acusado de haber
asesinado
brutalmente y con ligereza a 52
personas adultas y nios, solo en el
lapso de siete aos comprendidos
entre 1989 y 1996; lo caracterizo el
cinismo extremo cuando manifest:
no hay mejor asesino en el mundo
que yo. No me arrepiento de nada, y,
si pudiera, volvera a hacerlo
testimonio completo que puede ser
encontrado en http://www.asesinosen-serie.com.
El mexicano Adolfo de Jess
Constanza, psicpata conocido como
el narcosatnico de Matamoros,
debuto con gran protagonismo en el
mundo del narcotrfico; en compaa
de su novia Sara Villareal, realizo
rituales
de magia negra con
sacrificios humanos, descuartizando
los cadveres y extirpndoles el
corazn y el cerebro;
los dos
terminaron suicidndose poco antes
de su detencin, como se puede
esxtraer de su testimonio, el cual se
encuentra
publicado
en
http://www.asesinos-en-serie.com.
Otro peligroso delincuente no menos
clebre es el norteamericano Albert
Fish apodado el canbal de

Brooklyn; es recordado como uno

de los peores asesinos en serie de la
historia; su mayor aficin en el actuar
criminal consista en descuartizar y
comer nios.
Practicaba el
sadomasoquismo en su propia
integridad fsica y con sus indefensas
victimas, pervertido con los nios
especialmente
afroamericanos
a
quienes asesinaba y posteriormente
descuartizaba para comerse parte de
sus cuerpos, caso que se encuentra
plenamente
narrado
en
http://www.asesinos-en-serie.com.
En Colombia se han dado casos de
psicpatas que han cometido con
saa delitos contra la vida, la
intimidad, la sexualidad y la
propiedad ajena entre otros. Uno de
estos siniestros personajes es Pedro
Alonso Lpez el monstruo de los
andes un tolimense hijo de una
prostituta que no disfruto de una
infancia feliz. Reconoci ante las
autoridades haber hurtado bienes,
secuestrado y abusado sexualmente
y tambin cometido ms de
trescientos asesinatos en Ecuador,
Per y Colombia. Este psicpata al
que alguna vez se le declaro demente
y
luego
cuerdo,
expresaba
satisfaccin por la muerte de sus
vctimas, casi todas nias a quienes
violaba repetidas veces y luego
estrangulaba y reafirmando su
protagonismo meditico en un
reportaje periodstico en prisin
expreso cnicamente: soy el hombre
del siglo, nadie podr olvidarme. Me
senta satisfecho con un asesinato si
lograba ver los ojos de la vctima.
Haba un momento divino cuando

89

pona mis manos alrededor del cuello

de las nias y observaba cmo se iba
apagando la luz de sus ojos. El
instante de la muerte es terriblemente
excitante. Una nia necesita unos 15
minutos para morir. Como puede
desprenderse del dramtico cuadro
descrito, este asesino en serie
cumple
con
el
escabroso
mandamiento de no sentir afecto y
mucho menos remordimiento por ese
cuadro de dolor y sangre dejado a su
paso.
Los colombianos todava recordamos
con horror la masacre del Pozzeto,
restaurante italiano ubicado en
Chapinero (Bogot), que fue el
escenario de la sangrienta accin
criminal del psicpata santandereano
Campo Elas Delgado en el ao 1986.
Este excombatiente de Vietnam y
Boina
Verde
de
las
fuerzas
especiales del US ARMY, desarrollo
un profundo resentimiento contra su
madre a quien acusaba de ser la
culpable de sus frustradas relaciones
sociales.
La horrenda tragedia
comenz cuando asesin
en su
apartamento a un alumna suya y la
madre de esta; sin compasin y
frialdad minutos ms tarde asesino a
su propia madre y le prendi fuego,
para luego dejar en los pasillos del
edificio donde viva
los cuerpos
esparcidos de seis vctimas ms, y
finalizar su orgia criminal en el
mencionado
restaurante
donde
asesin en forma indiscriminada 23
personas en su mayora mujeres y
finalmente suicidarse.

El mayor asesino en serie de la

historia colombiana, el quindiano Luis
Alfredo
Garavito
Cubillos,
conmociono al mundo con la
confesin de sus crmenes en periodo
corto de tiempo. Ms de 150 nios
fueron
violados,
torturados
y
asesinados entre 1992 y 1998, luego
de ser llevados a parajes desolados.
El arma blanca para apualarlos y la
estrangulacin
era
su
modus
operandi. El pedfilo homosexual,
vctima del desafecto y el maltrato de
su padre, se camuflaba como
vendedor, indigente, discapacitado y
monje para lograr atraer la atencin y
no despertar sospechas entre sus
vctimas. En diferentes entrevistas
para peridicos escritos y medio
televisivos, como lo es el documental
realizado por RCN, Canal de
Televisin colombiano, Entrevista
concedida al periodista Pirry desde
de la Crcel de Mxima Seguridad de
Valledupar, emitida el domingo 11 de
junio de 2006, en donde el ha
manifestado convertirse en pastor
protestante para resarcir el dao
causado a las vctimas, pero esto no
pasa de ser otra de las formas de
engao y manipulacin que a
menudo caracterizan a este clase de
personas, tan solo para obtener algn
beneficio de orden judicial o social.
Es menester precisar que psicpata
no
es
solo
el
hombre,
lamentablemente la mujer tambin lo
es aunque son menos notorios los
casos conocidos, quiz porque pasan
desapercibidos en razn de la
proporcin de cuatro hombres por
una mujer como solo sostiene

90

RODRGUEZ, Francisco Director del

centro de investigaciones en crisis de
Mxico: la diferencia es muy
marcada. Tenemos que sealar los
roles en la cultura. La mujer tiene
diferentes mecanismos que su
condicin le ha permitido exteriorizar,
sentimientos como el llanto, tristeza
melancola. Acciones que el varn
reprime por miedo a que se dude de
su masculinidad. Sin embargo, bien
vale la pena precisar que al igual que
los hombres, las mujeres psicpatas
se muestran como encantadoras y
seductoras si de conquistar se trata,
aunque al poco tiempo dejen notar su
real y ms puro proceder y se
conviertan en las Generalas, que
ejercen un control absoluto y
autoritario sobre su pareja, en el cual
se incluye indiferencia y desamor,
maltrato permanente, insultos y
humillacin.
Desde los tiempos en que las
realezas absolutistas ejercan gran
influencia sobre sus sbditos, se
conocen nombres de influyentes
mujeres que ostentaban poder
poltico, econmico y social en
ocasiones desmedido. ERZSEBET
BATHRORY, conocida como la
condesa sangrienta, en su niez
recibi una severa educacin que le
privo de obrar con autonoma e
independencia, situacin que le
marco su vida al punto que llego a
cometer secuestros y orgias lsbicas
acompaadas de torturas y muerte a
ms de 400 jvenes campesinas y
muchachas de la nobleza.

MYRA HINDLEY, mujer britnica de

107
de
coeficiente
intelectual,
cometi asesinatos en serie en
complicidad con su novio Ian Brady.
El maltrato fsico recibido de su padre
en su niez y la muerte trgica de un
amigo de adolescencia, le marco para
siempre el camino del actuar criminal
que incluye el robo a varios bancos,
la falsificacin de documentos y por
supuesto el secuestro y posterior
asesinato de sus pequeas e
indefensas victimas, caso que fue
publicado por GOMEZ, Lourdes, En
elpas.com. BECK, Martha, es otra
de las tristemente celebres mujeres
psicpatas criminales que la historia
ha referenciado por la trascendencia
de sus actos.
Esta enfermera
divorciad de 115 kilos de peso, celosa
compulsiva, hizo vida marital con el
reconocido
asesino
Raymond
Fernndez, conformando as una
peligrosa pareja a quien la prensa
norteamericana
denomino
los
asesinos de los corazones solitarios.
Los
medios
de
comunicacin
calificaron a Martha como una gorda
inmunda con repulsivo apetito
sexual, tal vez porque no permita el
acercamiento de otras mujeres hacia
su amante. A Martha y su amante los
acusaron de cometer 17 crmenes y
fueron ejecutados en la silla elctrica
en 1951 en la crcel de Sig Sing
(http://www.libertaddigital.tv/).
Los jvenes psicpatas, tambin han
enlutado el panorama criminal en el
mundo entero, pero especialmente en
EE.UU y algunos pases de Europa.
Delitos
contra
el
patrimonio
econmico (hurto, en todas sus

91

modalidades, estafa, extorsin, abuso

de confianza entre otros), la
integridad de las personas (lesiones
personales y homicidio), delitos
sexuales (abuso sexual con menores
de edad y acceso carnal violento
tanto en hombres como mujeres),
delitos contra la familia (violencia
intrafamiliar)
generada
por
la
impulsividad
y
agresividad
desmedidas y el escaso afecto
manifestado
en
las
relaciones
prolongadas y finalmente delitos
contra la administracin pblica, son
las conductas criminales en que se
desenvuelve el psicpata; conductas
que asume en todos los casos sin el
acompaamiento de otras personas,
debido a lo impredecible de sus
actos y al ensimismamiento que lo
caracteriza, lo cual lo aleja cada vez
de la asociacin para delinquir.

miembro de su ncleo familiar,

incurrir siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con
pena mayor e prisin de 4 a 8 aos.
La misma norma en su inciso
segundo contempla un aumento de la
mitad o las tres cuartas partes
cuando la conducta recaiga sobre un
menor, una mujer o una persona
mayor de 65 aos o que se encuentre
en incapacidad o disminucin fsica
sensorial y psicolgica o tambin que
se
encuentre
en
estado
de
indefensin.

Por la trascendencia
legal y el
impacto social que implica su
conducta, es preciso destacar en
forma detallada, los hechos ilcitos en
que incurre sistemticamente el
psicpata y que lo conduce a
enfrentar penas y castigos en
crceles de Colombia y a soportar el
reproche social de parte de sus
vctimas, los familiares de estas y
dems personas que se sientan
indirectamente afectadas:

Estudios realizados por distintos

psiclogos entre ellos el Dr. MATA,
Eduardo, (2006), quien en su obra,
sealan que el psicpata explosivo es
el que con mayor frecuencia
encuadra en este tipo de conductas,
ya que se caracteriza por su notoria
hostilidad, furia incontrolable y ataque
a otras personas, incluso a miembros
de su propia familia; por eso es
frecuente ver en la Comisarias de
Familia y Direcciones de Medicina
Legal, desfiles de mujeres golpeadas
fsicamente y agredidas verbalmente
por su pareja psicpata. El propsito
final de este tipo de personajes es
intimidar y silenciar a sus pares, en
razn de su precipitada y brusca
forma de proceder, pues con ello
siempre causan dao.

1- Delitos contra la familia (violencia

intrafamiliar).
El
cdigo
penal
colombiano contempla en su Titulo V,
captulo I, artculo 229 el delito de
violencia intrafamiliar que precisa lo
siguiente: el que maltrate fsica o
psicolgicamente
a
cualquier

2- Delito de violacin: por ser la

violencia una caracterstica particular
del psicpata, este es el delito que
con mayor frecuencia y obstinacin
comete. Si bien puede llegar a
realizar
acceso
carnal
indistintamente con una mujer o un

92

hombre, en muchas ocasiones

combina la violencia fsica con el
engao a travs de diferentes
ofrecimientos
especialmente
proporcionados a menores de edad
que son su rango preferido, pero solo
para ganarse su confianza mientras
tiene a su vctima bajo su total control
y dominio. Esta conducta descrita la
contempla
el
Cdigo
Penal
colombiano en su artculo 205 y
precisa: el que realice acceso carnal
con otra persona mediante violencia
incurrir en prisin de 12 a 20 aos.

delito de secuestro toda vez que las

priva de su libertad personal, al
arrebatarlas y ocultarlas de la
vigilancia de sus padres o familiares.
Si adicionalmente a esa conducta
antijurdica,
se
infiere
tortura,
violacin y homicidio, se presentara
concurso homogneo de delitos, tal
como lo contempla el cdigo penal
colombiano.
Ver postrada y
humillada a su indefensa vctima, le
produce placer y satisfaccin de
saberse dominante y amo absoluto
de esta situacin.

El violador psicpata rara vez se

aparta del acceso carnal violento para
incurrir en otras conductas como el
acto sexual abusivo ejercido con
violencia, lo que de suyo minimiza la
pena en Colombia llevndola a un
mximo de 16 aos. Al parecer es el
odio por sus congneres o lo que
algunos psiclogos entre ellos MATA,
Eduardo (2006), han denominado la
psicopatologa del odio lo que lleva al
psicpata a cometer semejantes
conductas, reprochables desde todo
punto de vista. Es posible que este
comportamiento acompaado del
odio visceral, provenga de un trauma
sufrido por abuso sexual en su edad
temprana, el cual le marco de dolor y
rabia para siempre su mundo
consciente e inconsciente y que la
ejercita desde entonces sobre sus
vctimas.

4- Delitos contra el patrimonio

econmico: Una caracterstica del
psicpata es la tendencia a satisfacer
ilimitadamente sus caprichos de todo
orden y el aspecto econmico no les
es ajeno. La satisfaccin de una
necesidad material como tambin la
de enfrentarse al peligro, y demostrar
superioridad frente a los dems, lo
llevan a cometer el delito de hurto a
mano armada, que tambin se
conoce como atraco, incluso en
ocasiones sin el uso de ninguna
arma, solamente con el ademan de
su porte, puede llegar a reducir a sus
vctimas a la impotencia y la
indefensin, para posteriormente
apropiarse
de
sus
bienes
y
pertenencias, aunque el destino final
de estas sea impredecible como es
su autor.

3- Secuestro. (Delitos contra la

libertad individual y otras garantas)
Para concretar sus actos depravados
y humillantes sobre sus indefensas
victimas, el psicpata incurre en el

En razn de su locuaz forma de

presentarse a los dems, logran el
control y la confianza de las
personas para luego hacerlos sus
vctimas, a travs de diversos delitos
como la estafa y el abuso de

93

confianza, actuando sin escrpulos y

disfrutando de la debilidad ajena al
verlos sometidos. Su habilidad para
negociar sin mediar principio tico
alguno, va siempre acompaada de
mucha amabilidad y cortesa, tras las
que se esconden sus oscuras
intenciones de defraudar a sus pares.
Bien vale precisar, que son
calculadores
y
actan
con
premeditacin, para as lograr la
manipulacin de sus vctimas.
La razn que los lleva a cometer
estas conductas es de un tremendo
vacio de satisfaccin de necesidades
materiales y comodidad de las que
otras personas disfrutan, tesis que ha
sido expuesta y desarrollada por el
Dr. MATA, Eduardo (2006).
Finalmente, es pertinente concluir
en este artculo, que desde la visin
de la psicologa moderna, este
trastorno divergente de personalidad,
hace
del
individuo
un
ser
enclaustrado en un mundo psquico
con baja posibilidad de logro en su
recuperacin,
particularmente
marcado por el utilitarismo y el
pragmatismo en la consecucin de
sus metas frente a un posible
proyecto de vida, as mismo, es una
cruda realidad para el entorno en que
se desenvuelve, bien sea el contexto
familiar o ya social. Realidad que
sigue golpeando a muchos hogares
colombianos y a quienes les cuesta
cada vez ms preguntarse de nuevo
qu se puede hacer frente al
afrontamiento de una situacin
latente, como es tener una persona

integrante del sistema familiar, con

una patologa como la estudiada?
Ante esta eterna polmica, entre
factores biolgicos y factores sociales
en el origen de la psicopata, en este
artculo se opto por una postura
inteligente y actual: la conjuncin de
predisposiciones biolgicas y factores
sociales.
En
la
actualidad,
prcticamente cualquier trastorno es
necesario explicarlo aludiendo a
ambos polos.
Algo que no se puede negar en la
actualidad, es que tanto la biologa
como el entorno influyen en la
aparicin
de
cualquier
comportamiento, incluidos los actos
violentos,
que
caracterizan
al
psicpata y en su desenfreno lo
llevan a cometer los delitos que
tantas veces hemos mencionado.
4. CONCLUSIONES

No es fcil entender el mundo del
psicpata,
de
hecho
son
impredecibles. La intemperancia
en sus actos personales, los hace
violentos, fros y calculadores que
no sienten ni expresan temor
alguno al peligro, por el contrario,
estn en su constante bsqueda.

No
puede
considerarse
al
psicpata como un inimputable,
aunque s como un enfermo,
porque entonces escapara a la
responsabilidad que se deriva de
sus actos criminales y que debe
pagar en centros carcelarios.
Est demostrado que los delitos

94

que cometen los psicpatas los

hacen con mucha violencia y esa
misma violencia es la que
despliegan en las crceles donde
tambin son muy temidos por los
dems internos.

La historia de la humanidad est
plagada de innumerables casos
protagonizados por los tristemente
celebres sdicos, torturadores y
homicidas que han llenado las
pginas de los principales diarios
capitalinos y causado dolor y
repudio a la humanidad.
Es
preciso recordar que el psicpata
tiene una personalidad histrinica,
y es amante del protagonismo
meditico, que los mira como
monstruos y no en pocas
ocasiones como hroes.

Un gran nmero de delitos
contemplados en el Cdigo penal
colombiano, son cometidos por los
psicpatas.
El acceso carnal
violento y los actos sexuales
abusivos, acompaados de tortura
y sadismo son los que ms
frecuentemente
se
cometen.
Como son manipuladores e
inescrupulosos
y
hbiles
negociantes, tambin estn a la
orden del da los delitos de estafa
abuso de confianza y hurto.

Los
psicpatas
son
ordinariamente muy inteligentes y
capaces de planear mtodos
adecuados para obtener lo que
apetecen,
sin
la
menor
preocupacin por la moral social.
Los atracadores profesionales de

bancos,
ciertos
polticos
y
hombres
de
negocios
inescrupulosos podran entrar
dentro de esta categora.

Para el psicpata, el futuro slo
existe como algo sumamente
vago y remoto, y carece de toda
significacin emotiva inmediata,
todo lo cual hace que no estn
dispuestos a retrasar dicha
consecucin. Por otra parte, la
posibilidad de recibir en el futuro
un castigo por sus actos tampoco
influye
sobre
su
inmediato
comportamiento, puesto que es
incapaz de experimentar una
ansiedad de circuito largo, una
vaga sospecha de un posible
peligro o de una posible
contrariedad.
La
psicopata
compleja es similar a la simple,
pero en ella el comportamiento no
est determinado solamente por el
deseo de satisfacer las propias
conveniencias, sino tambin por el
modo de conseguir lo que se
quiere, y de escabullirse a
continuacin.

El eje que atraviesa este artculo
naci por el inters de hacer una
corta disertacin en relacin con
la
psicopata,
vista
desde
aspectos tericos en disciplinas
como la psicologa y el derecho, y
se
centr
en
un
anlisis
descriptivo y casustico de la
psicosis.
5.
BIBLIOGRFICAS

REFERENCIAS

95

_________.
(2007).
Anatoli
Onoprienko, la bestia. Consultado el
16 de noviembre de 2010 de:
http://www.asesinos-enserie.com/Anatoli_Onoprienko/La_Be
stia_de_Zhitomir.php.
________. (2007). Crnica negra.
Recuperado el 7 de septiembre de
2010 de: http://www.libertaddigital.tv/.
ALEJO ALEJO, Henry. (2003).
Factores familiares y del consumo de
psicoactivos en poblacin sindicada
de la Crcel Distrital de Bogot.
Secretaria Distrital de salud de
Bogot, Direccin de Salud Publica,
rea de vigilancia en salud pblica.
Bogot.
CARBALLAL, Manuel. (2007). Blogs,
consultado el 10 de noviembre de
2010,
de:
www.manuelcarballal.blogspot.com.
BERCHERIE, Paul. (1986). Los
fundamentos de la clnica, P. 239.
Editorial Manantial, Buenos Aires
Argentina.

esquizofrenias. Buenos Aires: Lumen,

125. HARE, Robert. La psicopata.
Barcelona: Herder, . 120 p
GOMEZ, Lourdes. (2002, 18 de
noviembre). Gente y T.V. recuperado
el 11 de octubre de 2010 de:
http://www.elpais.com/global/.
HARE, Robert. (1974). La psicopata.
Editorial Herder, Barcelona, Espaa.
LPEZ, Juan. (2004). DSM- IV- TR
P. 150. Editorial Mason. Madrid
Espaa.
MARIETN, H. (1998). Semiologa
psiquitrica, Grupos sintomticos.
Anank,
indito, Buenos Aires,
Argentina.
MATA,
Eduardo
A.
(2006).
Neurobiologa
del
psicpata,
Violencia y agresin en el psicpata.
KURT, Schneider. (1980). Las
personalidades psicopticas, P. 87.
Morata. Madrid, Espaa.

CLECLEY,
Harvey
Milton.
La
mscara de la salud.
Psiquiatra
norteamericano Citado por RAFAEL
SANTIAGO DE LA TORRE en su
ensayo intitulado Psicopata una
realidad preocupante
EUGENIO,
Bleuler.
Demencia
precoz.(1974). Los grupos de las

96

RESPONSABILIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS JURDICAS POR

CORRUPCIN
LEGAL LIABILITY OF LEGAL PERSONS
BY CORRUPTION
Ph. D. YOLANDA M. GUERRA
GARCA

Fecha de recepcin: 14-09-10

Fecha de aprobacin: 11-11-10

RESUMEN
La corrupcin es un tema conocido y
difcil de manejar debido a lo
complejo que resulta encontrar datos
idneos de fenmenos ocurridos en
la oscuridad. Lo novedoso del tema
radica en el tratamiento que se le ha
dado a las personas jurdicas y entes
colectivos
como
uno
de
los
principales protagonistas de los altos
ndices de corrupcin y criminalidad
no solo en Colombia sino en el
mundo.
Aunque hay quienes afirman que las
personas jurdicas no pueden ser
responsables de delitos, el crimen
organizado ha sido una institucin
durante muchos aos y ha causado
gran cantidad de dolor y sufrimiento a
nivel nacional e internacional y
ltimamente tambin a nivel global.
Segn datos del Banco Mundial, las
personas jurdicas y entes colectivos,
han cometido el 70% de los crmenes

Yolanda M. Guerra Ph.D. es abogado de la

Universidad Santo Toms, Magster y Doctor
Ph.D. Universidad de Madison U.S.A.
Actualmente se desempea como docente e
investigadora de la Facultad de Derecho en
la Universidad Santo Toms, seccional Tunja
y de la Universidad Militar Nueva Granada,
Departamento de Humanidades.

Artculo de investigacin cientfica y

tecnloga, resultado del proyecto terminado
Responsabilidad del estado por actos de
corrupcin en la contratacin pblica,
vinculado a la lnea de investigacin en
Derecho Administrativo Y Responsabilidad
Estatal del Centro de Investigaciones SocioJurdicas de la Universidad Santo Toms de
Tunja.
Mtodo: Anlisis Jurdico, tomado como
fuentes directas la jurisprudencia del Consejo
de Estado tras la configuracin conceptual y
terica pertinente.

globales de terrorismo, narcotrfico,

prostitucin, pornografa infantil, etc. y
en general han creado una fuerte
cadena de corrupcin internacional.
Estos criminales continan impunes
escondidos bajo el velo de una
persona
jurdica,
legalmente
constituida, una religin, un cartel,
una universidad, una entidad del
gobierno, una organizacin no
gubernamental o cualquier otro
disfraz de actividad legal.
La
tendencia
moderna
de
responsabilizar por delitos a las
personas jurdicas es creciente. Sin
embargo, afronta una larga fila de
opositores que niegan una persona
jurdica pueda ser responsabilizada
por un crimen o una actividad
criminal.
Hoy en da los entes
colectivos
ya
son
sujetos
responsables frente al derecho
administrativo, al derecho ambiental
y al derecho civil. El salto de all al
derecho penal es relativamente corto.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad,
personas jurdicas,
corrupcin.

culpabilidad,
ndices de

ABSTRACT
Some scholars state that a juridical
person lacks of what is the most
important
element
to
consider
someone responsible: the desire to
commit a crime, and the knowledge of
breaking the law - this is the
psychological element.However,
these circumstances can only be
preached of a natural person who has
the will to discriminate between good

and evil and has the knowledge, or at

least should have, of the law.
Nonetheless, organized crime has
been an institution for years and has
caused great pain and damage, not
only nationally, but internationally,
and lately in a global manner.
Juridical persons or moral agents
commit seventy percent of terrorism,
prostitution, narcotraffic, genocide,
child pornography and other crimes.
These kinds of persons hide under a
curtain of religion, of business, or of
otherwise any legal activity.
In modern law, there is no doubt of
the
acceptance
of
criminal
responsibility of juridical persons.
They are already subjects of liability
under
administrative
or
contraventional
law,
including
environmental
law
(involving
punishments such as fines, closure of
establishments, and in some cases
the loss of property, rights or
privileges. These are known in
criminal law as accessory penalties.
The bottom line is that the problem of
criminal responsibility of juridical
persons is reduced to the issue of
what kind of punishment to apply to
them, since everybody would agree
these kind of persons are completely
responsible and have to bear the
legal or illegal consequences of their
acts.
KEY WORDS
Responsibility, guilt, juridical persons,
corruption index

RSUM
La corruption cest un sujet familier et
difficile grer en raison de la
complexit de trouver des donnes
appropries sur les phnomnes qui
se produisent dans l'obscurit. Son
originalit rside dans le traitement
qui est donn aux personnes morales
et entits collectives comme l'un des
principaux protagonistes des niveaux
levs de corruption et la criminalit,
non seulement en Colombie mais
dans le monde.
Mme si certains prtendent que les
personnes morales ne peuvent pas
tre responsables de crimes, le crime
organis a t une institution
pendant de nombreuses annes et a
caus beaucoup de douleur et la
souffrance national et international et,
plus rcemment aussi dans le monde.
Selon les donnes de la Banque, les
personnes morales et les organismes
collectifs ont commis 70% des crimes
mondiale du terrorisme, le trafic de
drogue,
la
prostitution,
la
pornographie enfantine, etc et en

gnral ont cr un solide rseau de

corruption
internationale.
Ces
criminels restent impunis cach sous
le voile d'une entit juridique,
lgalement constitue, une religion,
une affiche, une universit, une entit
gouvernementale, une ONG ou tout
autre signe de l'activit juridique.
La tendance moderne blmer pour
les crimes des personnes morales
est de plus en plus. Cependant, il fait
face une longue ligne d'opposants
qui nient une personne morale peut
tre tenue responsable pour un crime
ou d'activits criminelles. Aujourd'hui,
les entits collectives sont dj
responsables
soumis
au
droit
administratif, droit de l'environnement
et le droit civil. Le saut de l la loi
pnale est relativement courte.
MOTS CLS
Responsabilit, la culpabilit, les
personnes morales, le niveau de
corruption.

SUMARIO
1. Introduccin 2. Breve recuento histrico del tratamiento de la
responsabilidad de los agentes colectivos 3. Teoras Modernas sobre la
responsabilidad de los agentes colectivos 3.1. Los agentes colectivos NO
pueden ser sujetos activos de delitos. Teora De la Ficcin. 3.2. Los
agentes colectivos solo pueden ser sujetos activos de contravenciones o
faltas de carcter civil. Teora de la voluntad legal. 3.3. Los agentes
colectivos SI pueden ser sujetos activos de delitos. Teora de la voluntad
real. 3.4. Comentario general 3.5. Sanciones a los Agentes Colectivos 4.
Responsabilidad de las personas colectivas Regla general o excepcin?
4.1. Las penas impuestas a las personas colectivas son eternas o
temporales? Absolutas o parciales? 5. personas jurdicas, entes colectivos y
corrupcin 6. Conclusiones 7. Referencias Bibliogrficas.

METODOLOGIA
El artculo que exponemos, es en
realidad,
como
en
todas
las
investigaciones extensas, resultado de
varios mtodos y metodologas, en el
anlisis histrico de la responsabilidad
de los entes colectivos, toda vez que el
recuento de cmo se ha trabajado el
tema lo hace desde la poca de los
primeros libros, desde la Biblia hasta
nuestros das, recalcando que durante
cada periodo, de acuerdo a las
circunstancias sociales y econmicas,
se le ha dado diferentes matices al
tema.
Posteriormente se exponen algunos
casos que han sucedido en otras partes
del mundo frente a los delitos que
pueden ser cometidos por los entes
colectivos, como por ejemplo las
multinacionales
farmacuticas
que
venden sus productos a los pases
tercermundistas sin siquiera haber
realizado los estudios frente a los
riesgos que stos pueden causar en la
salud de quienes los consumen. Frente
al tema de la responsabilidad penal de
los
entes
colectivos,
estudiamos
posteriormente las legislaciones penales
de diferentes pases e intenta buscar
similitudes entre estas con el fin de
demostrar que las personas jurdicas si
pueden ser consideradas agentes de la
comisin delictual.
Para reforzar esta posicin frente al
tema, se analizan de forma lgica
conceptual, las tres teoras que se han
planteado. La primera afirma que no
est de acuerdo con la posicin de que
vulneran los derechos humanos y
adems los
fundamentales de los
individuos.

un ente colectivo tenga la capacidad de

cometer delitos dado que los nicos que
pueden cometerlos son las personas
naturales, la segunda comparte esta
posicin pero sostiene que una persona
jurdica si puede ser responsable
civilmente y la tercera defiende la
posicin que una persona jurdica tiene
todas las facultades y aptitudes para
cometer delitos y por ende ser sujeto de
responsabilidad penal. Para terminar se
plantean algunas conclusiones del tema
y se exponen algunos casos de
corrupcin que se han cometido por
entes colectivos, trayendo graves
consecuencias para la sociedad y para
los Estado
Pero
la
diversidad
metodolgica
expuesta, nos presentara una debilidad
cientfica, que queremos evitar, estos
diversos resultados e instrumentos de
anlisis deben ser enlazados con un
mtodo general, que nos permita utilizar
como verdad cientfica los resultados de
este trabajo, al respecto diremos que
se trata de un Mtodo inductivo entre los
diferentes resultados partiendo de los
criterios ms generales hasta concretar
nuestros resultados en las conclusiones
del trabajo.
1. INTRODUCCIN
La responsabilidad de las personas
jurdicas y los agentes colectivos ha sido
un tema de inters para los estudiosos
del mundo globalizado cada vez ms
cambiante y ms lleno de problemas
internacionales
que
Despus de analizar las directrices
legislativas de los diferentes pases en
el globo terrqueo se puede establecer
que hay tres tendencias marcadas para
reconocer o no la responsabilidad de las

organizaciones morales colectivas, las

cuales
sern
analizadas
con
posterioridad. Es necesario tambin
diferenciar el trmino responsabilidad
de culpabilidad ste ltimo siendo
solamente imputables a los individuos.
Las diferentes penas que se le dan a
una organizacin pueden ir desde la
pena de muerte (que es la clausura de
su personalidad jurdica con la
prohibicin
de
volver
a
actuar
legalmente), esta pena es absoluta y
eterna. Hasta penas parciales y
temporales como la confiscacin de
bienes, pago de sanciones y multas y
cierre temporal, una especie de parole
(libertad bajo palabra, en ingls) bajo la
supervisin de la entidad juzgadora,
quien levantar la pena solamente
cuando se considere efectivamente
rehabilitada la entidad.
La rehabilitacin se da cuando se han
establecido normas internas que
adopten las polticas que previenen y
controlan, prcticas que hayan llevada a
la comisin de los delitos por los
cuales
se
hizo
responsable
la
organizacin;
as
como
el
establecimiento de otras medidas y
actitudes de parte de los miembros de la
organizacin penalizada.
Los ndices de corrupcin, tanto
nacionales
como
internacionales,
muestran la tendencia marcada de
Colombia y de las Entidades pblicas de
tener altsimos ndices de corrupcin.
Para ello simplemente comentaremos
que
Comenzaremos esta ponencia con el
anlisis histrico de la responsabilidad
como figura jurdica y social de los
agentes colectivos y luego seguiremos

con el anlisis de las tendencias, el

estudio de casos y las conclusiones.
2. BREVE RECUENTO HISTRICO
DEL
TRATAMIENTO
DE
LA
RESPONSABILIDAD
DE
LOS
AGENTES COLECTIVOS
A lo largo de la historia se ha
cuestionado si una persona jurdica, o
un
ente
colectivo
puede
ser
jurdicamente responsable de delitos.
Aunque las respuestas han ido
cambiando paulatinamente, el criterio
moderno ms aceptado es el de
considerar que s son jurdicamente
responsables y capaces de recibir
castigos.
En Babilonia, China, Indochina, Corea,
Japn e India, hubo legislaciones
completas como el Cdigo de Man y el
de
Hamurabi
que
consagraron
claramente la responsabilidad de las
personas colectivas. Incluso iba ms
all de la responsabilidad civil a la
penal. El Cdigo de Hamurabi institua
que si un ladrn escapaba de la crcel,
la vctima recibira una compensacin
de Dios el cual estaba representado
para propsitos legales por la ciudad y
sus gobernantes, en donde el hecho
hubiere ocurrido, quienes respondern a
la vctima.
En China la compilacin de leyes hecha
por Ta Tsing Leu Lee Kiag-Foo-see en
1647, extenda la responsabiliad de un
criminal a todos los miembros de su
familia quien en tlimas era quien deba
pagar por los crmenes cometidos.
En cuanto a Indochina en Anam una
parte del imperio Asitico, con su capital
Hue se estableci claramente la
responsabilidad
criminal
colectiva
derivada de crmenes de rebelein pro

ejemplo, en donde se ejecutaba a todos

los miembros de la familia, amigos,
parientes lejanos, vecinos y otros de los
participantes en dichas causas.
En India el Cdigo de Man estableci
la comunicabilidad de los crmenes ms
all de la coparticipacin de los autores
directos o indirectos. Estableciendo la
responsabilidad criminal de incluso las
personas que hacan la comida del
infractor. Aquel que mintiera y levantara
falsos testimonios debera ir al infierno
en vida, presenciando la muerte de toda
su familia y parientes.
No olvidemos que en Israel hay muchos
ejemplos de responsabilidad de entes
colectivos, por su naturaleza tribal.
Franceso Ferrara en su obra Teora de
las personas jurdicas afirma que la
solidaridad de la tribu no conoca
lmites. Los servicios hechos a un solo
miembro de la tribu eran pagados por
todos, y los crmenes tambin
En el libro del Gnesis tambin se
conocen los castigos a las personas
colectivas. Como el que por causa de
Adn y Eva se le di a toda la
humanidad, o el del diluvio universal o el
de las ciudades de Sodoma y Gomorra
por asuntos de corrupcin.
Entre los aos 975 y 1066 el Estado de
Sajonia promulg una ley segn la cual
los habitantes de las aldeas respondan
entre s ante la justicia y que si el
culpable quedaba impune, entonces el
jefe de la misma responda con los
bienes del burgo.
En la legislacin imperial se encuentra
la ordenanza Criminal de 1670 que en el
ttulo
XXI
contempla
todo
el
procedimiento y la la manera de iniciar
un proceso contra las comunidades de

las
ciudades,
villas,
corporaciones y compaas.

aldeas,

En la Alemania Moderna se contempla

la Gewerbeordnung de 1900 que
establece Una corporacin puede ser
disuelta cuando se haga culpable de
acciones u omisiones contrarias a la ley,
por las que se ponga en peligro el bien
pblico, o cuando persiga fines que no
sean lcitos
El primer Cdigo Penal de los Soviets,
publicado en Julio de 1922, impona
sanciones a Ias organizaciones con
fines
contrarrevolucionarios
de
sublevaciones armadas o de invasiones
en el territorio y la participacin o la
cooperacin con estas organizaciones.
El Cdigo de 1927 de larga duracin
pues rigi hasta 1960, tambin alude a
organizacin de bandas armadas
(artculo 59) y la usurpacin de
funciones administrativas, judiciales u
otras de derecho pblico y de los
derechos correspondientes a personas
jurdicas, cometida por organizaciones
religiosas
o
eclesisticas
sern
sancionada con trabajos correccionales
Artculo 125.
Las nociones de delito colectivo y de
pena corporativa se encuentran en la
prctica
francesa
desde
tiempo
inmemorial. Son muchos los casos que
recoge la historia de penas impuestas a
ciudades y comunas. En 1331 por
ejemplo, se condena a la ciudad de
Toulouse por el parlamento Parisino a la
prdida de su derecho de cuerpo y de
comunidad con confiscacin de su
patrimonio; y en 1379 la ciudad de
Montpellier fue condenada a la prdida
de
su
Universidad,
Consulado,
ayuntamiento y otros privilegios. Con la
obligacin de pagar una multa de
$600.000 libras de oro, parte de sus

murallas derribadas, cegados sus fosos

y ejecutados 600 habitantes de la
ciudad como consecuencia de que unos
pocos se sublevaron ante un impuesto
real.
La Ordenanza de 1670 a pesar de ser
un Cdigo de Procedimiento Penal
establece en el artculo primero que los
procesos se dirigirn contra las
comunidades, las ciudades, las villas,
las aldeas, los cuerpos y las compaas
que hayan cometido algn acto de
rebelin, violencia u otro crimen. Las
penas previstas en esta ordenanza
excluyen las corporales, inaplicables a
la comunidad que no est dotada de
cuerpo. Por ello las condenas no
pueden consistir sino en la reparacin
civil de daos y perjuicios de la parte
ofendida, privacin de sus privilegios,
multa y cualquier otro castigo pblico.
De acuerdo con los castigos de la
poca, otros castigos fueron la
confiscacin del patrimonio, cambios en
la forma de gobierno, arrasamiento de
sus muros, cegamiento de fosos o la
definitiva supresin de la comunidad.
Las leyes revolucionarios durante el
influjo de Rousseau, desconocieron la
responsabilidad
de
los
agentes
colectivos morales pero en 1884 una ley
municipal establece la responsabilidad
para los municipios por delitos de
violencia cometidos en su territorio con
motivo de reuniones tumultuosas.
3. TEORAS MODERNAS SOBRE LA
RESPONSABILIDAD
DE
LOS
AGENTES COLECTIVOS
Con el paso del tiempo los delitos
penalizados en los Estados as como
internacionalmente, y las conductas
punibles que no han sido propiamente
penalizadas pero que causan gran

cantidad de vctimas y perjuicio social,

se han ido sofisticando cada vez ms.
Por ejemplo no se puede ignorar la
responsabilidad de las compaas
multinacionales que venden a los pases
tercermundistas
productos
farmacuticos que no han sido
aprobados por asociaciones mdicas y
causan flagrantes daos a la salud.
Tambin se encuentra la enorme
cantidad de vctimas annimas que deja
el derrame de un barco con sobrepeso
de petrleo.
En 1984, por ejemplo, una compaa
multinacional
vendi
en
toda
Latinoamrica a unos precios muy bajos
unas pijamas infantiles elaboradas con
elementos cancergenos para la piel y
cuya distribucin se haba prohibido en
los Estados Unidos.
En los pases productores de hojas de
coca se ha autorizado el uso de
fungicidas e insecticidas que han sido
prohibidos en sus pases de origen
debido a los comprobados daos que
ocasionan en la salud de las personas
que entran en contacto con ellos, los
cuales se han asociado al aumento en
el nmero de abortos y la aparicin de
labios leporinos en los nios, o los
nacimientos
con
caractersticas
anormales.
En Espaa, se recuerda a aquella
compaa que para garantizar mayores
ingresos combin el aceite de cocina
con aceite de usos industriales
produciendo consecuencias fatales en la
vida y la integridad de centenares de
ciudadanos.
Tambin se encuentran las compaas u
organizaciones que se prestan con
apariencias perfectamente legales, al

lavado de activos provenientes de la

compra y la venta de armas, de drogas
u otros productos igualmente ilegales.
El nmero de vctimas annimas
aumenta frente a los delitos y conductas
reprochables de los agentes colectivos.
Por lo anterior el mundo ha querido
voltear su mirada hacia la penalizacin
de estas entidades y se ha encontrado
con varios obstculos dentro de los
cuales se encuentra la falta de claridad
y de consenso frente a si debe o no
penalizarse
a
una
organizacin
colectiva. Y de ser afirmativa la
respuesta entonces se pregunta el
cmo? Y una vez penalizada la
pregunta de si podr rehabilitarse la
organizacin as penalizada.
Las teoras modernas sobre la
responsabilidad
de
los
agentes
colectivos morales son bsicamente
tres, determinadas del siguiente modo:
3.1. LOS AGENTES COLECTIVOS NO
PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE
DELITOS. TEORA DE LA FICCIN.
Fue Savigny quien plante este
postulado en su obra publicada en 1840
Tratado de Derecho Romano. Dentro
de esa concepcin se identifica el
concepto de persona con el de hombre
y en tal proyeccin todo hombre es
singular y solo l es capaz de adquirir
derechos y obligaciones.
El argumento frente a esta primera
posicin indica entonces que esa unidad
de conciencia y voluntad que se destaca
en las personas naturales no aparece
nunca en un ente jurdico. Es decir esa
facultad de querer que se exija en los
tipos dolosos por ejemplo, para tipificar
un delito, el fenmeno psquico no opera

en ese ente ficticio porque esto es

exclusivo de los seres humanos.
De otra parte se sostiene que el delito
cometido por una persona jurdica
siempre lo ser realmente de una
persona natural, trtese de su
representante legal, gerente o por
decisin de la junta o comit directivo de
esa entidad que en ltimas son los que
conocen y quieren el hecho criminoso.
Como sostiene el profesor Manzini, el
derecho penal, presupone en el sujeto
activo del delito no solo la capacidad de
cumplir determinados actos voluntarios,
sino la de creer, vale decir una
potencialidad volitiva que en la persona
jurdica evidentemente no existela
colectividad no tiene ideas ni motivos
propios; ella es impulsada a la accin
mediante un concurso de voluntades
individuales que se forma y determina
como
un
proceso
psquico
exclusivamente personal aunque en
vista
de
intereses
y
finalidad
colectivas..
3.2. LOS AGENTES COLECTIVOS
SOLO PUEDEN SER SUJETOS
ACTIVOS DE CONTRAVENCIONES O
FALTAS DE CARCTER CIVIL.
TEORIA DE LA VOLUNTAD LEGAL.
Sostenida por figuras como Michoud,
quien afirma que a la persona jurdica le
falta la voluntad natural, debiendo
entonces la ley asignarle una voluntad
legal.
Quienes sostienen esta teora nos
recuerdan que el cdigo penal regula los
hechos punibles y los clasifica en dos
maneras: delitos en el cdigo penal y
contravenciones en el cdigo de polica.
Y afirman que los entes colectivos no
son ficciones pero s abstracciones y
que por lo mismo si bien no pueden

cometer delitos propiamente dichos

como lo hara una persona natural s
pueden cometer contravenciones. Pero
entendiendo que en esta ltima forma
de comisin de hechos punibles para su
sancin no se requiere el anlisis de la
culpabilidad, esto es la estructura del
contenido psquico del querer de esta
manera cuando la actividad social de
una empresa, de un banco etc. Se
concreta la realizacin de una conducta
tpica
y
antijurdica
solo
de
contravenciones se debe hablar. Y en
consecuencia la sancin que le puede
caber
es
de
derecho
penal
administrativo.
3.3. LOS AGENTES COLECTIVOS SI
PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE
DELITOS. TEORIA DE LA VOLUNTAD
REAL.
Esta teora expuesta inicialmente por
BESELER, seguido posteriormente por
WEISKE, DERNBURG, BIERKE y
muchos otros, parte de los siguientes
supuestos:
a. El concepto de persona no coincide
con el de hombre, sino que se identifica
con un sujeto de derechos y ello implica
necesariamente que hayan sujetos de
derechos diferentes al hombre.
b. Es preciso ampliar el concepto de
sujeto sacndolo del mbito del Derecho
Privado y llevndolo al de Derecho
pblico.
c. Todas las personas sean pblicas o
privadas son realidades y no ficciones
jurdicas.
Las corporaciones son personas reales
colectivas formadas por individuos. Este
ente colectivo est dotado de una
potestad propia de querer y por tanto
capaz de ser sujeto de derechos. Este
ente colectivo surge espontneamente,

y por hechos histricos sociales o por

constitucin voluntaria de los hombres.
Las
personas
colectivas,
en
consecuencia s pueden cometer
delitos, estn en condiciones de
perpetrar hechos ilcitos porque su
capacidad de obrar reconocida en el
derecho civil para realizar contratos,
cobrar obligaciones, exigir derechos,
etc. No es fundamentalmente distinta en
principio de la exigida en el derecho
penal.
De otra parte las personas colectivas no
son simplemente creaciones o ficciones
legales sino que tienen una real
existencia y presencia en el campo
social, econmico no solo de la
sociedad sino frente al Estado. Y
poseen una voluntad lo que les
permite no solo querer sino tambin
consumar delitos. Pero el problema
entonces se reduce a establecer las
sanciones adecuadas, para esos entes
jurdicos como imponer multas, cierre de
establecimientos,
indemnizaciones,
disolucin o suspensin de esas
sociedades.
Esta ltima teora es la que ha tenido en
la dogmtica penal moderna un gran
desarrollo. Cdigos como el penal
espaol vigente (1995) ya consideran a
las
personas
jurdicas
como
responsables penalmente y para ellas
determinan una serie de sanciones
teniendo en cuenta esta clase de
personas. Por supuesto no cabe pensar
que a una de estas entidades se le vaya
a condenar por un homicidio con pena
privativa de la libertad pues carecera de
todo sentido.
En la criminalidad moderna la comisin
de los delitos graves en nuestra poca
est comprobada que por su magnitud

cuanta de los dineros que manejan,

solo se pueden realizar a travs de la
creacin de sociedades que en principio
son creadas con fines lcitos pero como
las empresas en sus objetivos sociales
permiten el desarrollo de muchas
actividades a travs de stas es que se
le facilita a la criminalidad organizada la
comisin de delitos como narcotrfico,
lavado de dinero, trata de blancas,
compra y venta de armas, compra y
distribucin de insumos qumicos
necesarios para el procesamiento de
alcaloides, produccin y fabricacin de
medicamentos adulterados y con la
grave situacin que ya la accin criminal
no se centra en un solo estado sino que
afecta
a
toda
la
comunidad
internacional.
Si bien para algunos autores no es
necesario acudir a determinar la
responsabilidad
de
las
personas
jurdicas porque los cdigos penales
modernos han trado para solucionar
este problema una nueva figura de
autora como es el actuar en lugar de
otro en el derecho penal. Por ejemplo,
el cdigo penal colombiano en su
artculo 29 inciso 3, regula esta situacin
como una forma independiente de
coparticipacin. Segn el cual es autor
quien obre en representacin legal de
una persona jurdica, de un ente
colectivo y por su actuar se
responsabilizar tanto al obrante como a
la asociacin.
3.4. COMENTARIO GENERAL
Es bastante antigua la cuestin de si
slo la persona fsica puede ser sujeto
activo del delito o, de algn modo,
puede extenderse tal condicin a las
personas jurdicas o agrupaciones de
hecho.

En Espaa, vena resolvindose en

sentido negativo. Con este objeto, se
esgrime el axioma societas delinquere
non potest, fundamentado en la
afirmacin que entes distintos del ser
humano no tienen, conforme al
tradicional Derecho penal, la capacidad
de accin, de culpabilidad y de
padecimiento de pena.
Es en los siglos XVIII y XIX cuando se
va consagrando el axioma, ms desde
consideraciones dogmticas y polticocriminales que desde la teora de la
ficcin. Segn algunos autores, sta
supona conceder personalidad jurdica
a determinadas entidades sin ntica
capacidad de entender y decidir.
En gran parte de la legislacin
extranjera y desde hace algn tiempo,
se ha superado esta limitacin. Esto ha
sido hecho previendo la posibilidad de la
responsabilidad penal de las personas
jurdicas o acudiendo a frmulas de
poltica
criminal
eficaces
y
sin
abandonar el dogma societas delinquere
non potest como regla general. As, se
ha dejado una puerta abierta para dar,
posteriormente, el paso renovador (art.
11 del Cdigo Penal portugus de 1982;
Salvo disposicin en contrario, slo las
personas singulares son susceptibles de
responsabilidad criminal); o bien se ha
declarado
la
capacidad
de
responsabilidad penal de las personas
jurdicas, en los supuestos en que las
normas penales especiales as lo
admitan de modo expreso (Cdigo
Penal francs de 1994, art. 121.2).
En segundo lugar, lo que para algunos
cdigos son medidas de seguridad y
para otros, como el vigente Cdigo
Penal, consecuencias accesorias del
delito, pueden afectar igualmente a las
empresas, sociedades, asociaciones o

fundaciones. As, el Ttulo VI del Libro I

del nuevo Cdigo dispone (arts. 127 y
siguientes) el decomiso tanto de los
efectos e instrumentos del delito, como
de las ganancias provenientes del
mismo; la clausura temporal o definitiva
de la empresa, sus locales o
establecimientos; la disolucin de la
persona jurdica; la suspensin de
actividades por tiempo no superior a
cinco aos; la inhabilitacin temporal o
definitiva para ejercer actividades de la
clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto
el delito; y, la intervencin de la
empresa.
3.5. SANCIONES A LOS AGENTES
COLECTIVOS
Finalmente no puede dejarse de
mencionar las consecuencias derivadas
del strepitus fori, que sin duda pueden
afectar muy desfavorablemente a la
persona jurdica o entidad relacionada
con
la
actividad
supuestamente
delictiva. Consecuencias que a veces
implican, aun cuando finalmente no se
llegue a condenar a nadie, la
inhabilitacin
de
hecho
por
la
desconfianza surgida en mbitos tan
sensibles como el mantenimiento o la
concesin de lneas de crdito. No es
ste el momento de discutir si,
particularmente
las
llamadas
consecuencias
accesorias,
son
medidas de seguridad o penas
encubiertas (incluida la pena de
muerte de la persona jurdica: su
disolucin), es decir, si en definitiva
suponen autnticas responsabilidades
penales.
Tampoco es oportuno detenerse en los
aspectos
preventivos
ms
que
represivos de tales medidas, de carcter
neutralizador. Lo nico que se quiere

destacar es que, an cuando se acepte

como principio el aludido aforismo
societas delinquere non potest, la
persona jurdica o entidad de hecho
(empresa) puede sufrir, realmente en
algunos casos, las consecuencias de los
delitos cometidos en su mbito de
actividad (responsabilidades en el
sentido de responder, de derivarse
de).
Consecuencias de carcter aflictivo que,
sin duda, suponen una limitacin de sus
derechos patrimoniales o de otra ndole.
En buena cuenta, algo muy parecido,
sino idntico desde un punto de vista
real y material, a las penas o a las
medidas de seguridad.
Baste con denunciar que ubicar en el
orden
penal
conflictos
sociales,
bsicamente civiles y consistentes en la
procedencia o improcedencia de una
indemnizacin que de ordinario podra
considerarse como responsabilidad civil
objetiva, es el principal origen de las
disfunciones a las que se est y se va a
seguir aludiendo.
Bsicamente las sanciones a los
agentes colectivos van desde penas
pecuniarias hasta la pena de muerte
que es la disolucin con prdida de
personera jurdica sin alternativa para
volver a abrir dicho agente colectivo, por
lo menos con la misma razn social.
4. RESPONSABILIDAD DE LAS
PERSONAS COLECTIVAS Regla
general o excepcin?
Si se admite la responsabilidad penal de
las personas jurdicas, lo primero que
habr que preguntarse es si tal
posibilidad debe ser absoluta y general
o ms bien excepcional y condicionada.
Al prescindirse de la solucin basada en

la concepcin de Jackobs, se estaba ya

aceptando tcitamente la conveniencia
de mantener como sistema general el
del derecho penal tradicional, centrado
en la persona singular o fsica como
posible sujeto activo, e introducir la
incriminacin penal a la persona jurdica
como excepcional para los supuestos
expresamente reconocidos en la parte
especial.
Esta
solucin
permite
lograr
congruencia con relacin a las penas
que se prevean para tales supuestos.
En el sentido de que sean compatibles
con la naturaleza del nuevo sujeto activo
del delito, evitando las penas privativas
de libertad.
El derecho penal tradicional, centrado
en lo que cabra volver a llamar delitos
naturales
seguira siendo la regla
general y conservara las esencias de
siempre. En cambio, el nuevo derecho
penal - claramente secundario, invasor
de otros sectores del ordenamiento
jurdico directamente encargados de
configurar y proteger los novedosos
bienes jurdicos penalmente protegidos sera el que admita la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, atribuya
de manera objetiva a tales entidades
resultados penalmente ilcitos y les
imponga penas y otras consecuencias
del delito.
La responsabilidad de las personas
morales NO EXCLUYE la de las
personas fsicas autoras o cmplices de
los delitos de las primeras. Sin embargo
la responsabilidad penal de las
personas morales en Espaa se
considera
que
debe
ser
excepcionalmente usada.
En SUIZA
distinguirse

grosso modo,
cuatro etapas

pueden
en la

evolucin legislativa y doctrinaria:

primero,
la
negacin
de
dicha
responsabilidad
a
partir
de
lo
establecido en los arts. 172 y 326 del
Cdigo penal; segundo, la confirmacin
del principio societas delinquere non
potest
en
el
derecho
penal
administrativo federal; tercero, el
cuestionamiento de dicho principio con
ocasin del proceso de revisin de la
Ley federal de Bancos; y, cuarto, la
propuesta, formulada en el anteproyecto
de parte general, de insercin en el
Cdigo penal de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.
Los arts. 172 y 326 del Cdigo penal se
refieren al problema creado por la
comisin de una infraccin contra el
patrimonio en el marco de la gestin de
una persona moral o de una sociedad
(sin personalidad jurdica). La cuestin
que se plantea, en tal situacin, es de
saber si la agrupacin puede ser
directamente perseguida y condenada
penalmente. De acuerdo con la opinin
dominante, en los artculos citados se
responde negativamente, designando
expresamente las personas fsicas que
slo pueden ser sancionadas. El
principio societas delinquere non potest
es as reconocido, y por tanto no se
instituye
ninguna
presuncin
de
culpabilidad en contra de las personas
jurdicas.
La responsabilidad solidaria de las
agrupaciones ha sido estatuida en
algunas leyes complementarias. Estas
disposiciones suponen la derogacin de
lo dispuesto en las disposiciones de la
parte general del Cdigo; derogacin
autorizada por el art. 333 del mismo
cdigo. As, por ejemplo, el art. 134, inc.
4, del Decreto federal sobre el impuesto
federal reconoce la responsabilidad de
la empresa en materia de delitos

fiscales. La responsabilidad solidaria

tambin es admitida en la ley federal
sobre agentes de comercio (arts. 13 a
15) y en la ley federal referente a los
productos alimenticios (art. 56, inc. 1).
En la ley federal concerniente al
derecho penal administrativo, se parte
del principio general de la no
responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Sin embargo, se establece una
excepcin al preverse, en su art. 7, una
forma de responsabilidad. Segn esta
disposicin, se castigar a la empresa
en lugar del autor de la infraccin "
cuando la multa imponible no exceda
cinco mil francos y que la investigacin
comportara
necesariamente
la
aplicacin de medidas coercitivas
desproporcionadas con la pena en que
incurriran las personas mencionadas en
el art. 6".
4.1. LAS PENAS IMPUESTAS A LAS
PERSONAS COLECTIVAS
SON
ETERNAS
O
TEMPORALES?
ABSOLUTAS O PARCIALES?
La prohibicin de ejercer una actividad
determinada puede ser considerada
sobre todo como una medida de
seguridad. Su finalidad es, en particular,
la de restringir el riesgo de que se
vuelvan a cometer infracciones en el
ejercicio de la misma actividad. Por
esto, la prohibicin debe limitarse al
dominio de actividades que dieron lugar
a la infraccin; no puede ser, en
consecuencia, general (por ejemplo,
prohibir a una empresa dedicada al
transporte de materiales, el transporte
de substancias txicas). Esta prohibicin
puede ser definitiva o plazo fijo. Para
garantizar el respeto de la prohibicin se
prev su imposicin bajo la amenaza de
imponer la sujecin a una obligacin
econmica o la disolucin de la

empresa. Circunstancia que, en caso de

desobediencia de la sentencia, da una
cierta coloracin punitiva a la prohibicin
de una actividad determinada.
La disolucin de la empresa constituye
la sancin ms grave. En doctrina, ha
sido comparada con la pena de muerte.
Esto muestra los alcances de la
sancin, cuya aplicacin no depende de
que la empresa est orientada
nicamente a realizar actividades
ilcitas. Basta, en consecuencia, que
una sola infraccin haya sido cometida.
Pero, teniendo en cuenta la gravedad de
la sancin, la infraccin debe ser muy
grave o que se trate de una grave
reiteracin. Resulta difcil considerar la
disolucin como una medida de
seguridad, aun cuando sea evidente que
es la manera ms eficaz de evitar la
reiteracin. Al respecto, es de recordar
que los positivistas italianos calificaron
de igual manera la pena de muerte, lo
que slo significaba un simple juego de
palabras.
La interdiccin de ejercer una actividad
y la disolucin pueden ser impuestas de
manera condicional con un periodo de
prueba de dos a cinco aos y previsin
de reglas de conducta. En cuanto a
estas ltimas se dispone que estn
destinadas a prevenir la reiteracin de
infracciones de la misma naturaleza (lo
que no es sino una confirmacin de la
finalidad general de las sanciones
previstas) y a promover la reparacin de
los perjuicios causados.
Si bien la suspensin de la ejecucin de
la disolucin o de la prohibicin de una
actividad y la imposicin de reglas de
conducta
estn
vinculadas
necesariamente a la imposicin de una
sancin " principal ", la medida de
someter a la empresa a la vigilancia,

total o parcial, de una autoridad o de

una persona designada por el juez,
puede ser impuesta de manera
autnoma " en todos los casos. Esto
es, an en ausencia de otra sancin.
5. PERSONAS JURDICAS, ENTES
COLECTIVOS Y CORRUPCIN
En asuntos de corrupcin, como las
estadsticas
lo
demuestran,
las
personas jurdicas cometen gran
cantidad de delitos que trascienden las
fronteras. Aunque la mayora de pases
estn
de
acuerdo
conque
las
corporaciones
nacionales
y
multinacionales han cometido crmenes
de corrupcin a lo largo de la historia
sin recibir ninguna clase de castigo,
para nuestra sorpresa, ningn pas del
mundo en su ordenamiento criminal o
disciplinario ha establecido sanciones
claras por comisin de actos de
corrupcin ni a actores individuales ni
mucho menos a personas colectivas.
En consecuencia los niveles de
corrupcin
protagonizados
por
entidades colectivas no han sido
controlados.
El Cdigo criminal unificado ha sido
propuesto para Amrica Latina el cual
involucrara ms de 20 pases y
contempla la responsabilidad de las
personas jurdicas como algo real y
tangible e incluso elabora el concepto,
los grados de participacin, los tipos de
responsabilidad y establece diferentes
tipos de castigo, sobre todo en materia
de corrupcin.
No obstante el cdigo no ha sido
aprobado ni confirmado por los pases
involucrados aunque se espera que est
activo en el 2010

6. CONCLUSIONES
En materia de agentes colectivos el
asunto de la responsabilidad debe
diferenciarse de la culpabilidad y de la
autora, pues realmente son aspectos
diferentes. Es ciertamente posible
establecer entonces la responsabilidad
de un agente moral colectivo en dos
sentidos: por omisin y por accin.
Los casos donde personas jurdicas,
compaas multinacionales, grupos
religiosos y otros entes de carcter
colectivo cometen actos corruptos han
crecido cada vez ms en el mundo
globalizado. Sin embargo ni los
procesos de control ni de prevencin
han surgido a la vida jurdica por cuanto
ni siquiera se reconoce la posibilidad de
aceptar la responsabilidad criminal o
disciplinaria de las personas jurdicas.
En las legislaciones que incipientemente
tocan el fenmeno de la corrupcin
cometida por personas jurdicas, no hay
claridad sobre el tipo de sanciones que
se les debe imponer. A veces incluso
confunden stas con el tipo de
sanciones impuestas a los Estados
como la del caso de Libia de haber
asumido la responsabilidad de un
atentado terrorista a un avin de
pasajeros britnico donde murieron ms
de 200 pasajeros. Internacionalmente
fue sancionada a travs de embargos
que le hicieron los dems Estados, no
comercializar con ellos. Expulsan a los
embajadores de ese pas en su territorio
y quitaron todas sus embajadas de
Libia. La aislaron completamente de
todos los eventos internacionales:
mundiales de ftbol, reinados de
belleza, etc. Dur 25 aos esa sancin.
Se reconoci y pag U$1.200 millones
de dlares. Posteriormente hace quince
das que empezaron a levantarse dichas

sanciones por considerar que se ha

rehabilitado ese Estado.

Gngora. Madrid Editorial Reus. Madrid,

Espaa.

Los agentes colectivos tienen una

responsabilidad de carcter pecuniario,
civil, penal o procesal a diferencia del
poltico que generalmente la tienen los
Estados, las ONGs o las instituciones
que no tienen una finalidad comercial o
financiera.

GARUAD, Rene. MANZINI, Vincenzo.

(1961). Tratado de derecho penal
italiano, volumen I torinto, P 205.
Editorial UTET. Italia.

Para controlar y prevenir el flagelo de la

corrupcin en el mundo es necesario
encontrar las causas e identificar
plenamente a los actores, entre ellos las
personas jurdicas, y en consecuencia
introducir en las legislaciones modernas
el
articulado
que
implique
el
reconocimiento de la responsabilidad de
las personas jurdicas al igual que los
castigos que deben asumir por sus
acciones.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
DU PUIT, Jose, La Responsabilidad
Penal De Las Personas Jurdicas En
Suiza, Recuperado el 15 de noviembre
de
2010
de:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/a
nuario/an_1996_10.pdf.
FERRARA, Francesco. (1929). Teora
de las personas jurdicas traduccin del
italiano de Eduardo Ovejero. Editorial
Reus. Madrid, Espaa.
FERRI, Enrico. (1960). Principios de
derecho
criminal.
Traduccin
de
RODRGUEZ,
Jos
Arturo,
HERNNDEZ, Antonio soto. Editorial

JIMENEZ DE ASUA, Luis. (1947).

Derecho Penal Sovitico. Tipogrfica
Editora Argentina. Buenos Aires,
Argentina.
MESTRE, Aquiles. (2005). Las personas
morales y su responsabilidad penal.
Editorial Analecta, Madrid, Espaa.
Ph. D. HURTADO POZO, Jos,
Universit de Fribourg, 1re Chaire de
Droit Pnal, Av. Beauregard 11-13, 1700
Fribourg, Tl. 026 / 300.80.71, Fax 026/
300.97.51, http://www.unifr.ch/sdp
et
http://www.unifr.ch/derechopenal.
Reproduccin autorizada por el PhD
Alvaro Mrquez Cedenas
REYES ECHANDA, Alfonso. (1984).
Traduccin del cdigo de hammurabi.
Edicin Universidad Externado de
Colombia. Bogot.
SALDAA,
Quintiliano.
(1927).
Capacidad criminal de las personas
sociales, doctrina y legislacin, editorial
Reus, Madrid, Espaa.
SAAVEDRA ROJAS, Edgar. (1984).
Corporacin criminal y ley Penal.
Editorial Monografas jurdicas. Bogot,
Colombia.

SECCIN
II.
TEMA
CENTRAL
EL
BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA Y
PARTICULARIDADES
DEL DERECHO
PBLICO
COLOMBIANO
EN
LA
ACTUALIDAD.

APROXIMACIONES EN TORNO A LA EMANCIPACIN LATINOAMERICANA

APPROACHES AROUND THE LATIN AMERICAN EMANCIPATION

Mg. ROBINSON AR CRDENAS

SIERRA*.

Fecha recepcin: 21-09-10

Fecha aprobacin: 26-11-10

RESUMEN**
Para Resumir este ensayo aproximativo
en
torno
a
la
emancipacin
latinoamericana,
que
intenta
proporcionar claves de comprensin
del proceso que eclosion en la primera
dcada
del
siglo
XIX
y
fue
transformndose durante 200 aos,
hasta hoy, me atrevo a utilizar
analgicamente el sistema categorial
de la cosmologa y la biologa
evolutivas adoptado por el filsofo
Claude Tresmontant, para explicar la
concepcin del tiempo
en el
pensamiento hebreo y la cosmovisin
dinmica de Teilhard de Chardin :
gnesis, anagnesis, epignesis,
mutagnesis, catagnesis.
Esta
terminologa puede ayudarnos a
entender
si
la
Independencia
finalmente ha evolucionado hacia la
revolucin integral como la concibe
Revel.
PALABRAS CLAVES
Insurgencia, igualdad,
revolucin.
**

Licenciado en Filosofa, Periodista Fundacin Universitaria los Libertadores,

Especialista Docencia Universitaria
Universidad Santo Tomas, Magster Filosofa
Latinoamericana - Universidad Santo Tomas.
Docente
Investigador
del
Grupo
de
Investigaciones Jurdicas y Socio jurdicas de la
Facultad de Derecho Universidad Santo Toms,
Seccional Tunja

desigualdad,

Artculo de reflexin, resultado del proyecto

terminado
Anlisis
de
la
Axiologa
Constitucional Colombiana, Filosofa Poltica Y
Jurdica Tomista En Dilogo Con La Filosofa
Poltica Y Jurdica Contempornea, vinculado
a la lnea de investigacin en Filosofa
Institucional, Axiolgica y Del Derecho Centro
de Investigaciones Socio- Jurdicas de la
Universidad Santo Toms de Tunja.
Mtodo: Analstico descriptivo tomado como
fuentes directas los datos histricos y
conceptuales sobre la independencia en
Amrica Latina y como criterio original el
instrumento de anlisis propuesto por
Tresmontant.

To summarize this appreciatively essay

"around Latin American emancipation, "
which tries to provide keys to
understanding the processes which
hatched in the first decade of the
nineteenth
century
and
was
transformed for 200 years, until today, I
dare to use categorical analogue
system cosmology and evolutionary
biology taken by the philosopher Claude
Tresmontant to explain the concept of
time in Hebrew thought and worldview
dynamics of Teilhard de Chardin:
genesis,
anagenesis,
epigenesis,
mutagenesis,
catagnesis.
This
terminology can help us understand
whether the "independence" has finally
evolved into the "revolution as
conceived integral Revel.

RESUME
Pour rsumer cet essai approximatif
"autour de l'mancipation latinoamricain, qui vise fournir des cls
pour comprendre les processus qui
clos dans la premire dcennie du
XIXe sicle et a t transforme depuis
200 ans, jusqu' aujourd'hui, je n'ose
utiliser
le
systme
analogique
catgorique la cosmologie et la biologie
de l'volution prise par le philosophe
Claude Tresmontant pour expliquer la
notion de temps dans la pense
hbraque et la dynamique de la vision
du monde de Teilhard de Chardin:
gense,
anagnse,
l'pigense,
mutagense,
catagense.
Cette
terminologie peut nous aider
comprendre si l 'indpendance a
finalement volu vers la rvolution
que Revel intgrante conu.

KEYWORDS
Insurgency,
revolution.

Mots-cls
Insurgency, l'galit, l'ingalit, de la
rvolution.

equality,

inequality,

Sumario:
1. 1. La insurgencia revolucionaria de 1810. 2. los problemas de un derecho igual
para desiguales. 3. estado nacional latinoamericano. 4. las revoluciones
latinoamericanas. 5. Conclusin 6. Referencias bibliogrficas.

METODOLOGA
En desarrollo de un trabajo que podra
definirse como de filosofa histrica se
han
tomando
como
base
los
acontecimientos
histricos
y
los
postulados hechos por importantes
doctrinantes
para
determinar
los
orgenes, desarrollo y metas alcanzadas
por las revoluciones independentistas
de los pases latinoamericanos durante
el siglo XIX y los siguientes docientos
aos.

Frente a esta informacin que requiere

anlisis
me
atrevo
a
utilizar
analgicamente el sistema categorial de
la cosmologa y la biologa evolutivas
adoptado por el filsofo Claude
Tresmontant,
para
explicar
la
concepcin del tiempo
en el
pensamiento hebreo y la cosmovisin
dinmica de Teilhard de Chardin :
gnesis, anagnesis, epignesis,
mutagnesis y catagnesis
Definamos los trminos: gnesis: origen
de un fenmeno vital; anagnesis:

movimiento ascendente, hacia ms ser;

epignesis: nueva informacin que
hace progresar a lo largo de un
desarrollo embrionario; mutagnesis:
cambios
sobrevinientes bruscos e
irreversibles; catagnesis: movimiento
de degradacin, de envejecimiento. Las
categoras se ordenan en el orden en
que se definen y permiten observar
distintos momentos o etapas en el
devenir de un fenmeno caracterizado
por su vitalidad o su debilitamiento.
1.
LA
INSURGENCIA
REVOLUCIONARIA DE 1810
El siglo XIX es el siglo no slo de la
emancipacin para Amrica Latina, sino
de la nueva configuracin poltica, social
y econmica en casi todo el mundo. Es
el tiempo en el que se consolidan los
modelos
capitalistas
con
una
preocupacin esencial: alcanzar altos
niveles
de
crecimiento
mediante
graduales e innovadores procesos de
industrializacin.
Esto conlleva, sin
embargo, un transfondo de nuevas
desigualdades
poltico-sociales
y
econmicas en todas las sociedades,
an en el seno de las industrializadas.
Se podra afirmar que este es el tiempo
de la gnesis
de la futura
estratificacin mundial entre pases del I
mundo (desarrollo pleno), II mundo
(desarrollo
medio),
III
mundo
(subdesarrollo) y IV mundo (miseria y
hambre). Hoy esa estratificacin, por la
globalizacin, se ha hecho ms simple,
como lo expone Ulrich Beck: centro y
periferia; ricos globalizados y pobres
globalizados;
desde luego con las
graves
implicaciones
sociales,
econmicas y polticas que esa divisin
real conlleva.
Lo que el Bicentenario conmemora es la
gnesis de la metodologa poltico-

jurdica con que Amrica Latina se

prepar para su futuro rol en el proceso
globalizante. El caso colombiano es
homologable a lo ocurrido por la misma
poca a lo largo y ancho del continente.
Los procesos de nueva configuracin
poltica y estatal que se definieron en
torno a 1810
no conceban la
Constitucin slo como un texto
normativo, sino como un manifiesto y
una carta que reafirmara los postulados
libertarios y republicanos de lo que
queran
ser las distintas juntas
revolucionarias neogranadinas ms all
del unitarismo cultural y poltico tpico de
la Colonia.
Idntico espritu autonomista contagia
los nuevos gobiernos locales o
regionales segn lo explicitan Cartas
Constitucionales creadas entre 1810 y
1815. Cada Provincia albergaba el
deseo de poder ser repblica
independiente con carta poltica propia:
Acta de Constitucin del Estado Libre e
independiente del Socorro (1810),
Constitucin de Cundinamarca (1811),
Constitucin del Estado de Antioquia
(1812), Constitucin del Estado de
Cartagena
de
Indias
(1812)
Constitucin del Estado de Mariquita
(1815), Constitucin del Estado Libre
de Neiva (1815)
De tiempo atrs, ya exista la tendencia
a desconocer las viejas capitales
coloniales, lo que se tradujo en guerras
civiles entre federalistas (unidad estatal
con mnimo de autoridad central) y
centralistas (poder central absorbente).
Hay que decir, grosso modo, que dos
corrientes de pensamiento y accin se
vienen
a
dar
en
esta
etapa
independentista: la formacin del Estado
independiente, que en nuestro caso se
evidencia
en
los
prolegmenos
constitucionales que van de 1810 a

1815 y la implantacin de la nueva

conciencia unitaria (comunidad de
cultura y territorio), invocando el sentido
de pertenencia nacional, delimitacin
poltica y administrativa a travs del
criterio de uti possidetis juris, como
ocurriera especialmente en Venezuela.
En la mayora de las sociedades del
Continente americano, fue el tiempo en
el que el poder poltico pas de la
Corona a las manos de las burguesas
criollas
comercialistas,
instrumentalizadas con nueva cultura
poltica que se inspir no slo en
algunos
principios
escolsticos
aprendidos
en
los
colegios
universitarios, sino especialmente en la
ideologa liberal, dinamizadora de las
revoluciones francesa y norteamericana,
tomando como punto de partida los
nuevos
ideales
de
vida
social
promovidos
por
el
pensamiento
ilustrado. Sin embargo, no se puede
desconocer que, en ese traspaso de
poder, se vino a implantar un sistema
poltico-jurdico de inspiracin liberal,
orientado por postulados abstractos, sin
el necesario referente de los hechos
nacionales reales. Parti de una
experiencia ajena, pretendiendo una
uniformidad legal con principios de
igualdad irrealizables en un contexto de
profunda desigualdad social, cultural,
econmica, poltica. Intentar la igualdad
legal entre gatolandia y ratolandia es
favorecer a gatolandia.
La burguesa criolla liberalizante en el
poder poltico introdujo una idea de
Estado que vino a sustituir el sistema
jurdico establecido por la Legislacin
de Indias, respetuosa de muchas
instituciones
pre-colombinas
y
protectora por principio de los ms
dbiles. Vale la pena resaltar que ese
sistema, impuesto gradualmente desde

la Conquista, fue reconociendo, a pesar

de
todo,
diferencias
tnicas,
desigualdades
econmicas,
precisamente porque su tarea fue tratar
de acomodarse a la des-uniformidad
geogrfica, poltica, econmica y cultural
que reinaba en todo el Continente. No
hay que olvidar que en esa tarea
adaptativa fue clave el empuje
humanista protectivo que aportaron los
grandes
dominicos
Antn
de
Montesinos, Bartolom de las Casas,
Julin Garcs, Francisco de Vitoria,
Bernardino de Minaya, Domingo de
Soto.
Escriba Alfonso Lpez Michelsen:
Atenindonos a la esfera del derecho
constitucionalbaste
hacerse
la
consideracin de que durante el perodo
propiamente espaol el derecho se
caracterizaba por la creacin de
instituciones tpicamente americanas,
inspiradas en las costumbres de los
indios En ese sentido, vale la pena
recordar la compilacin de legislacin
indiana que hizo en los aos 50 el
jurista Antonio Rumeu de Armas, con el
fin de mostrar el inters de la Corona
por establecer proteccin social y
laboral para los indios; y varias
constituciones locales como la del
Socorro (15 de agosto de 1810) , que
sin desconocer costumbres pre-jurdicas
procuran mantener continuidad con la
antigua legislacin reconociendo el
rgimen de proteccin de los indios
respecto a su libertad, del uso de sus
resguardos y del manejo de sus
estancos de tabaco. Se tena, pues,
conciencia de que
era necesario
implementar instituciones distintas para
favorecer a quienes tenan desventajas
sociales o econmicas, en general, ese
pueblo que haba reivindicado sus
derechos cuarenta aos atrs, en el
movimiento comunero.

2.
LOS
PROBLEMAS
DERECHO
IGUAL
DESIGUALES

DE

UN
PARA

Entre los anlisis crticos que se han

hecho respecto al ejercicio del derecho
y su funcin socio-poltica se destaca el
que hace el jusfilsofo y justerico
espaol Elas Daz al hablar de tres
etapas que se contraponen:
a)
DERECHO
DESIGUAL
PARA
DESIGUALES, propio del rgimen
feudal y de la monarqua absoluta: los
derechos en beneficio de los poderosos;
b) DERECHO IGUAL PARA IGUALES,
que encubre las desigualdades: rgimen
liberal burgus; c)
DERECHO
DESIGUAL PARA DESIGUALES, el
derecho afirma una igualdad bsica,
pero no encubre las desigualdades
sociales o econmicas (DAZ, Elas. La
Sociedad entre el Derecho y la
Justicia),
base
de
instituciones
tutelares.
En el primer caso, la cual
la
desigualdad social y econmica es
directamente
proporcional
a
la
desigualdad jurdica y poltica. Se habla
de un derecho desigual a favor del rico.
En el segundo caso, hablamos de una
igualacin abstracta, porque a pesar de
existir la desigualdad material, slo se
tiene en cuenta la igualdad formal ante
la ley, dando importancia a la libertad y
a la participacin poltica de modo
censitario
(censo
de
ciudadanos
selectos, por tener propiedad, saber leer
y escribir, y ejercer determinadas
profesiones prestigiosas). Ya para la
tercera etapa, volvemos al derecho igual
para desiguales, en una perspectiva
superadora de las dos anteriores. Se
trata de reconocer todas las igualdades
que reclaman los derechos humanos,
pero sin desatender las desigualdades

reales, que exigen justicia de ojos

abiertos para tutelar al desfavorecido,
creando mecanismos de inclusin y de
alternatividad subsidiaria.
Teniendo en cuenta el esquema
anterior, podra decirse que a partir del
perodo independentista es posible
observar el trnsito de la etapa a a la
etapa b, con la salvedad de que en la
primera se dio, de todos modos, un
esfuerzo por reconocer diferencias
raciales, econmicas y sociales, a fin
de establecer reglas adecuadas a las
variadas regiones del continente. La
segunda, inspirada en la economa
poltica liberal, instaur un sistema de
derecho de ficcin igualitaria por
imitacin e implantacin sbita de
instituciones
de
sociedades
ms
evolucionadas reproduciendo
los
mismos vicios censitarios y de
ciudadana selecta. De esa manera, los
ms iguales gobernaron para s mismos,
haciendo invisibles a los menos iguales
o profundamente desiguales. Pablo
Neruda
llamaba
a
nuestros
ordenamientos jurdicos igualitarios la
Ley del Embudo.
LPEZ Michelsen, sugera
como
recurso analtico, para los estudios de
derecho pblico e historia constitucional,
el esquema sobre los tres estadios o
perodos de la evolucin humana
propuesto por Augusto Comte : estadio
teolgico, en el que se apelaba a
explicaciones religiosas; el metafsico,
que utilizaba explicaciones abstractas;
el positivo o moderno, que se atiene a la
comprensin que pueden proporcionar
los hechos a partir de la observacin
emprica, rechazando toda forma de
especulacin.
Para Lpez Michelsen, ese enfoque
comtiano
poda dar luces sobre el

devenir histrico de los fenmenos de

poder en Colombia y en toda Amrica
Latina: en el primer perodo (teolgico)
representa la autoridad se concibe
fundada en el poder divino (a partir de
la Bula de Alejandro VI Inter Caetera
de 1493). En el segundo perodo
(metafsico) la autoridad se apoya en
hiptesis no demostrables, pero con
fuerte sentido jurdico, como la doctrina
del contrato social, elemento clave que
podra entenderse como la mecha
ideolgica que inici el proceso
independentista y que ech las bases
del proceso constituyente. En plena
concordancia con las tesis de Francisco
de Vitoria, los prceres Antonio Nario y
Juan Fernndez de Sotomayor niegan
derechos monrquicos fundados en la
Bula de Alejandro VI. Apelaban a la idea
de soberana nacida del mismo
concurso y voluntad del pueblo.
Finalmente, el tercer perodo (positivo)
se caracteriza por atenerse al hecho de
que la ley es impuesta por la voluntad
del legislador, representante de la
soberana popular, fuente del poder
poltico ejercido por los mandatarios.
Podra decirse que nuestro perodo
metafsico de liberalismo abstracto
constituye el contexto de la doctrina de
reasuncin de los pueblos a travs del
contrato social, que tiene como meta
central
garantizar
libertades
fundamentales. Este modelo liberal
durante el siglo XIX orient los
propsitos de las jvenes repblicas con
fuerte espritu legalista, para elevarse
gradualmente hacia los siglos XX y XXI
a una visin relativamente democrtica.
Hay que resaltar que en ese perodo
metafsico, el constitucionalismo fue
uno de los factores claves del proceso
autonomista y de organizacin de
nuestros Estados. El constitucionalismo

envolva la idea de que el Estado se

creaba mediante un texto normativo,
que diera cuenta de la organizacin, los
poderes de los gobernantes, las
relaciones con los particulares, la
formacin de la voluntad poltica y la
configuracin
nacional,
el
reconocimiento de la ciudadana y el
derecho al voto. Esos eran los
propsitos
por
ejemplo
de
las
Constituciones de Cundinamarca (1811)
y Antioquia (1812). Sin embargo, no
debe olvidarse que el afn instituyente
del
Estado
no
era
neutro
o
desinteresado. Tena su origen, no
propiamente en las necesidades reales
del pueblo, sino en los intereses de la
clase oligrquica criolla.
3.
ESTADO
LATINOAMERICANO.

NACIONAL

Francesco Rossolillo, en el Diccionario

de Poltica dirigido por Norberto Bobbio,
seala que el concepto de nacin tiene
su aparicin por primera vez en el
desarrollo y evolucin de la revolucin
francesa, aclarando que su significado
despus, en toda Europa, no sera
unvoco. Segn Rossolilo con el
romanticismo, sobre todo en Fichte, el
concepto adopta una significacin
especialmente lingstico-cultural. En la
medida de la evolucin histrica y con
fuertes influencias de las sociologas
polticas y jurdicas de los aos 40 y 50
del siglo XX, el concepto, adems de
seguir
conteniendo
el
aspecto
lingstico-cultural, termina por significar
como el conjunto o grupo de hombres,
que unidos por un vnculo natural y
eterno forman la base inicial para la
configuracin del poder poltico en la
forma del Estado-nacional.
El filsofo neo-tomista Jacques Maritain,
en analoga y conexidad con la

definicin anterior, ve el concepto de

nacin como una vocacin histrica
que se singulariza por tener un suelo,
comprender
un
conjunto
de
comunidades y ser al mismo tiempo una
comunidad de comunidades; por ser
una cuna de vida, de trabajo, de
sueos y de sufrimientos, y de
particularidades lingsticas, que nacen
de las mismas condiciones geogrficas
y climticas y que, por esa razn,
promueven cierta introversin.
Esta forma de abordar el concepto de
nacin permite afirmar, con razn
suficiente,
que
no
es
posible
entremezclar
ni considerar como
sinnimos la idea de nacin y la idea de
Estado. Cada concepto tiene una forma
particular de ser y el devenir histrico
permite ver por lo menos en los
acontecimientos sociales, culturales y
polticos del viejo mundo que, en las
configuraciones polticas de cada
Estado el punto de partida
fue
precisamente
la
organizacin
comunitaria que gradualmente se fue
elevando a la categora de nacin,
luego
a
cuerpo
poltico
para
desembocar, posteriormente en la
creacin del Estado.
En pocas
palabras, la nacin madur en Estado,
pero ste no la reemplaz. No hubo
sustitucin.
Maritain
considera
necesaria
la
distincin real, insistiendo en los
objetivos que cada concepto, como
fenmeno
sociolgico
y
poltico,
persigue.
Afirma
la
fundamental
identidad
de
la
nacin
con
independencia de la organizacin
estatal: la Nacin es acfala, tiene
lites y centros de influencia, pero en
modo alguna cabeza o autoridad
directora; tiene estructuras, pero en
modo alguno formas racionales ni de
organizacin jurdica; tiene pasiones y

sueos, pero en modo alguno bien

comn; tiene solidaridad entre sus
miembros , fidelidad, honor, pero en
modo alguno amistad cvica; tiene, en
fin, hbitos y costumbres, pero en modo
alguno normas ni orden formales El
filsofo
tomista
insiste
en
la
diferenciacin, pues considera que una
de las razones de las perversiones
polticas
que
desencadenaron
exterminios masivos, especialmente
durante la Segunda Guerra Mundial,
durante el Estado nazifascista, fue
precisamente el uso equivalente de los
dos conceptos, tendiendo a reducir la
nacin a la estructura y las razones del
Estado.
Retomando lo dicho inicialmente en
cuanto a la idea de nacin como punto
de partida de las sociedades polticas en
el Viejo Continente, es ilustrativo un
texto de Hernando Valencia Villa, que
permite ilustrar cmo ese proceso se
viene a dar en estas latitudes pero de
modo contrario: la nacin nace por el
Estado, que es el producto de una
ruptura violenta con el nexo colonial:
Existe una diferencia principal entre los
procesos de construccin nacional del
Viejo y del Nuevo Mundo desde el punto
de vista de la filosofa poltica. Los
estados nacionales europeos son la
expresin jurdica y poltica de una
evolucin de varios siglos, de una
autntica alquimia a travs de la cual las
relaciones de parentesco y produccin,
las tradiciones lingsticas y culturales,
las creencias polticas y religiosas y
otros vnculos y valores se amalgaman
para formar una nacin, una comunidad
nacional asentada en un territorio
nacional. La unidad nacional es
entonces un subproducto de un lento y
prolongado desarrollo histrico que se
corona, por as decirlo, con la
construccin del estado nacional.

Por el contrario, los estados nacionales

americanos son el resultado jurdico y
poltico de un cambio sbito y violento,
una ruptura radical en la vida de la
sociedad lo que se ha llamado
fundacin nacional o independencia
nacional. As tanto en la Revolucin
norteamericana cuanto en las guerras
de independencia hispanoamericanas el
proceso de construccin de la nacin
como comunidad de lengua, leyes y
tradiciones ha sido menos natural, en
el sentido de que la unidad nacional no
es un subproducto de la evolucin sino
ms bien una criatura de la revolucin.
Desde el punto de vista constitucional,
ese fenmeno de nacin a la inversa
como nos lo presenta Valencia Villa,
permite establecer que la mayor
debilidad de las primeras Constituciones
y, tal vez de las que siguen hasta
nuestros das, radica precisamente en
un
irrealismo
que
ocult,
repentinamente, lo que realmente
ramos como pueblos. Se dio una
contradiccin entre ser y deber ser,
entre una realidad social fragmentada,
configurada a base de virtudes y
defectos promovidos desde la misma
Conquista y Colonia espaolas y un
idealismo nutrido fuertemente de
ideologa
liberal
unificante,
que
lentamente se fue elaborando en
Europa, con insumos que le prestaba la
Reforma protestante, las libertades
civiles conseguidas a travs de la
Gloriosa Revolucin Inglesa de la mano
de John Locke, el dogma sobre la
soberana popular desarrollado por
Rousseau y llevado a sus mximas
consecuencias durante y despus de la
Revolucin Francesa.
Esa tensin entre ser originario y deber
que se impuso desde fuera, fue
contrastada alguna vez por el escritor

uruguayo Jos Enrique Rod a

comienzos del siglo XX: Hemos vivido
en el culto platnico de la Constitucin y
no en la verdad de la Constitucin
(GORS, Hctor, 2003).
Verdad que irremediablemente tena
que ver con lo que ramos y que slo
hasta
hace
algunas
dcadas
tmidamente se ha ido reconociendo,
por ejemplo, en Colombia, a partir de la
Constitucin del 91, que nos defini
como Estado plurinacional.
Todas las Constituciones del perodo
comprendido entre 1810 y 1815
afirmaron el principio de la igualdad en
trminos de igualdad ante la ley, lo que
no implica reivindicar igualdad social o
econmica. En esa primera etapa
constitucional no se tuvo en cuenta la
necesaria
adopcin
de
medidas
jurdicas que, ms ajustadas a la
realidad (al ser), compensaran en algo
las desigualdades de hecho. Ni siquiera
se contempl la situacin en cuanto a la
no correspondencia entre una verdadera
y real igualdad jurdica y la que
exponan de manera ideal (deber ser)
las Cartas constitucionales. No se
tuvieron en cuenta tampoco las
aberrantes, extremas y discriminatorias
desigualdades
de
hecho
que
especialmente tuvieron que ver con la
distribucin de la propiedad y el manejo
interno de la economa, explotadora de
la mano de obra.
En prrafos anteriores se insinuaba que
la revolucin independentista no se
haba originado propiamente en las
masas populares, sino en estratos
oligrquicos criollos. El pueblo, slo
sirvi como medio para satisfacer
intereses
individuales
de
una
aristocracia terrateniente que continu,
desconociendo
las
instituciones

protectivas,
el
mismo
esquema
econmico
establecido
por
los
encomenderos
y
comerciantes
exportadores e importadores. Esa
poltica econmica vino a legalizarse a
travs de un Estado liberal lesseferistaindividualista que suplant a un Estado
nodriza anti-individualista, como pareca
la monarqua. Es por lo menos el
panorama que puede observarse entre
1819
(terminada
la
guerra
independentista) y 1848 (Introduccin
de la economa liberal manchesteriana
por el gobierno de General Toms. C.
de Mosquera).
En esa transicin, el campesino y el
indio, cambiaron de condicin, sino que
la desmejoraron en el sentido de
adquirir un escaso derecho (ius fruendi)
sobre lo producido y tener que asumir
nuevos tributos. Lo cual signific
descontento y desencanto frente a los
ideales
revolucionarios
originados
durante la Independencia. El civilista
alemn Hans Hattenhauer, al referirse al
tema de la propiedad en su pas,
comenta algo similar en relacin con la
transicin del rgimen feudal al rgimen
liberal burgus: Los campesinos
prusianos no seran los nicos en
expresar su descontento al afirmar
ms que mediado el siglo XIX que
les haba ido mejor bajo la asistencia
patriarcal de los seores que con los
recios aires de libertad En Mxico
viene a presentarse una situacin
similar, que se vendr a agudizar
durante la Revolucin, recibiendo
despus un relativo alivio durante el
sexenio de Lzaro Crdenas, con su
poltica
agraria
orientada
a
la
recuperacin
de
la
propiedad
comunitaria de los ejidos.
4.
LAS
REVOLUCIONES
LATINOAMERICANAS

El filsofo francs Jean Franois Revel,

en su libro ni Marx, ni Jess, explica
cmo las revoluciones polticas en
Occidente, las ms de las veces, han
conducido a fracasos, que se evidencian
a travs de nuevas formas de
dominacin, alienacin, marginacin y
exclusin. Revel, descubre cinco
condiciones para que se pueda hablar
de revolucin, de acuerdo con las
cuales solamente en tres casos se ha
consolidado este fenmenos de ruptura
y cambio profundo: la inglesa (1687), la
norteamericana (1776) y la francesa
(1789) Las dems, han pretendido
inspirarse en alguna de las tres, pero
han terminado slo en revoluciones de
nombre, pues no han dado la posibilidad
de concretar las cinco condiciones o
criticas propuestas como ejes que
animan la revolucin y conducen radical
y verdaderamente a un cambio benfico
para todos.
Las
distintas
revoluciones
latinoamericanas no han cumplido las
cinco condiciones y han consistido,
finalmente, en meros remplazos de
detentores del poder, confundiendo las
democracias
reales
con
las
democracias de partido; suponiendo
que la unidad nacional se da a travs de
los partidos y no por medio de la
integracin de todas las formas de
comunidad
que
compone
una
determinada nacin.
Segn Revel, estas son las cinco
condiciones
o
criticas,
que
garantizaran la autntica revolucin:
1. Crtica de la injusticia en las
relaciones econmicas, sociales
y, eventualmente, raciales.
2. Crtica de la gestin, o la eficacia.
Esta crtica apunta a la malversacin

o derroche de los recursos

materiales y humanos , y se
relaciona con la crtica precedente
poniendo de manifiesto que la
injusticia
comporta
una
mala
organizacin y, en consecuencia,
improductividad
y
dilapidacin.
Igualmente lanza una acusacin
contra la desviacin del progreso
tcnico hacia objetivos intiles o
nocivos para el hombre.
3. Crtica del poder poltico. Si unas
veces versa sobre su fuente y su
principio, otras versa sobre la
tcnica y el poder, sobre las
condiciones en las cuales es
ejercido, distribuido o confiscado, la
localizacin de los centros de
decisin, la relacin entre las
consecuencias de estas decisiones
para los ciudadanos y la dificultad o
imposibilidad para stos de verse
asociados a las mismas
4. Crtica de la cultura: moral,
religin,
creencias
dominantes,
usos, filosofa, literatura, arte; critica
de
las
actitudes
ideolgicas
subyacentes; crtica en la funcin de
la cultura y de los intelectuales en la
sociedad y de la distribucin de esta
cultura
(enseanza,
difusin,
informacin).
5. Crtica de la vieja civilizacin
como censura o reivindicacin de la
libertad individual. Esta crtica
apunta a las relaciones entre la
sociedad y el individuo tomando a
ste menos como ciudadano que en
su sensibilidad y su originalidad y a
la sociedad como medio para poner
de relieve el valor propio de cada
individuo o, por el contrario, para
mutilarlo.
La palabra crtica, en el contexto del
ensayo de Revel, connota un juicio
terico-prctico, que permite juzgar,

separar y decidir, con suficiente alcance

colectivo como para involucrar a la
mayora de los sectores sociales.
Si examinamos las distintas historias de
la independencia latinoamericana, se
evidencia, en general, que algunas
crticas son tempranas, desde el
comienzo mismo de la colonizacin:
como la crtica de la injusticia en
las relaciones entre encomenderos y
aborgenes, o la crtica del poder
poltico tal como la ejercan los
representantes de la Monarqua; la
crtica de la gestin, que se torna
accin casi continental con los
movimientos comuneros. No obstante,
estas crticas an no tienen intencin
revolucionaria.
A medida que nos acercamos a la
primera dcada del siglo XIX, cuando el
contexto internacional favorece cambios
en
las
relaciones
sociales
y
econmicas, las crticas mencionadas
se renuevan y surgen crticas a los
aparatos culturales, especialmente el
educativo. Sin embargo, tales crticas
no pasan de sensibilizar a las lites
ms o menos alfabetizadas
y no
producen el contagio masivo como
para generar movimientos de amplio
consenso,
capaces
de
producir
resistencia, desobediencia y actitudes
de ruptura con miras a reorganizar las
relaciones que sostienen la sociedad
vigente.
En el Memorial de Agravios (1809) de
Camilo Torres son explcitas varias
crticas: a la injusticia de las distintas
relaciones, a la gestin metropolitana,
al ejercicio del poder poltico, pero no
se da propiamente una crtica a la
vieja civilizacin, que reivindique la
libertad individual, que contraponga
sociedad e individuo.

En la defensa de Nario, aos atrs,

ante la Real Audiencia, es explcita la
crtica al rgimen poltico. Y en su
Fraternal Amonestacin de 1811, hay
crtica de la injusticia y del lenguaje
poltico que rompe la unidad de la
Monarqua al contraponer dos Espaas:
Advertid que hay un diccionario para la
Espaa europea, y otro para la Espaa
americana: en aquella las palabras
libertad , independencia, son virtud; en
sta, insurreccin y crimen; en aquella
la conquista es el mayor atentado de
Bonaparte; en sta la gloria de
Fernando y de Isabel; en aquella la
libertad de comercio es un derecho de
la nacin; en sta es una ingratitud
contra cuatro comerciantes de Cdiz.
En trminos generales, tanto en la
Nueva Granada como en el resto del
Continente, las crticas son tentativas,
ms o menos aisladas, no convergentes
y con frecuencia ambiguas: se quiere y
no se quiere forzar el estado de cosas
para recomenzar un nuevo proceso.
Esto puede evidenciarse, por ejemplo,
en
las
primeras
proclamas
autonomistas
del
proceso
independentista colombiano, las cuales
contienen
una
ambigua
postura
revolucionaria: por un lado, se inspiran
en ideales demoliberales; pero por otro,
reafirman los derechos legtimos de
Fernando VII, siempre que venga a
reinar entre nosotros, y conforme a la
constitucin que le d el pueblo.
Las 5 crticas revolucionarias, como
criterio, para examinar el alcance
revolucionario de los movimientos de
independencia, ayudan a concluir que,
difcilmente,
poda
hablarse
de
revoluciones en el sentido de las tres
revoluciones paradigmticas: 1) la de
la injusticia no alcanz todas las

relaciones y no ahond en la estructura

social
para descubrir la verdadera
situacin de indios, mestizos y negros.
La crtica se reduca, por lo general,
al contraste entre las ventajas de los
peninsulares sobre los espaoles
americanos,
casi
peninsulares
transterrados. 2) La crtica de la
gestin pareca referirse al contraste
sealado. 3)
La crtica del poder
poltico no apunta propiamente al
rgimen monrquico, sino a la exclusin
de los criollos en el acceso a sus
ventajas. 4) La crtica de la cultura
slo parece referirse al hecho de que
Espaa y sus colonias se han
marginado de los progresos cientficos y
tcnicos del resto de Europa. 5) En la
crtica como reivindicacin de la
libertad individual no caben otros
individuos
que
los
seoritos,
intelectuales o prohombres criollos, que
no podan competir frente a los
individuos ilustrados peninsulares.
De ah que no se pueda hablar de
revoluciones en el sentido radical del
trmino. Apenas de cambios en los
aparatos de poder. Si el paso de la
Monarqua a regmenes republicanos
puede considerarse revolucin, en
este caso puede decirse que las
excolonias dieron un primer paso ms o
menos
exitoso,
pero
con
las
limitaciones de no haber consistido en
cambios integrales, convirtiendo en
sujetos de nuevas relaciones positivas
a todos los miembros de la sociedad,
muchos de los cuales han debido
esperar ms de 100 aos de soledad
para verse aludidos y poco a poco
integrados mediante acciones tmidas
de justicia social.
Es plausible pensar que algo que afect
el xito
de
los procesos
de
independencia y les impidi alcanzar

la profundidad de las autnticas

revoluciones fue el hecho de hacer
tabla rasa de la legislacin anterior y
adoptar el ideario del derecho igual
para iguales en sentido burgusliberal, que asegura una justicia de ojos
vendados, presumiendo la igualdad
real de todos y fungiendo imparcialidad.
De una vez las masas subordinadas
pasan a competir en desigualdad o a
quedar en la marginacin, sin
posibilidad de convertirse en sujetos de
justicia conmutativa.
En el caso colombiano, por ejemplo, los
idelogos
de
la
emancipacin,
partiendo de Camilo Torres, utilizan el
lenguaje
universalista
de
los
jusnaturalistas de las revoluciones
modlicas, que se mantiene en la
abstraccin y no procura preguntarse
como los misioneros del siglo XVI,
refirindose enfticamente
a los
indios: aquestos no son hombres?
Los pensadores de la emancipacin
discuten sobre la legitimidad de la
independencia de los criollos: as
Torres, Nario, Juan Fernndez de
Sotomayor, Antonio de Len; acerca de
la forma de Estado y de gobierno:
as las propuestas constitucionales de
Cundinamarca, de las Provincias
Unidas, de Cartagena, de la Repblica
de Colombia; as Miguel de Pombo y
Antonio Nario; sobre la necesidad de
integracin
de
los
Estados
americanos: as Simn Bolvar y
Francisco Antonio Zea. En todos los
casos se habla de pueblos como
sujetos colectivos homogneos o se
insina que los criollos son sus
representantes naturales, llamados a
convertirse
en
los
mandatarios
republicanos Las injusticias contra los
americanos, como en todo, ocultan las

injusticias internas en los distintos

niveles de co-existencia o convivencia.
5. CONCLUSIN
Para concluir este ensayo aproximativo
en
torno
a
la
emancipacin
latinoamericana,
que
intenta
proporcionar claves de comprensin del
proceso que eclosion en la primera
dcada
del
siglo
XIX
y
fue
transformndose durante 200 aos,
hasta hoy, me atrevo a utilizar
analgicamente el sistema categorial de
la cosmologa y la biologa evolutivas
adoptado por el filsofo Claude
Tresmontant,
para
explicar
la
concepcin del tiempo
en el
pensamiento hebreo y la cosmovisin
dinmica de Teilhard de Chardin :
gnesis, anagnesis, epignesis,
mutagnesis, catagnesis.
Esta
terminologa
puede
ayudarnos
a
entender
si
la
Independencia
finalmente ha evolucionado hacia la
revolucin integral como la concibe
Revel.
Como lo hicimos al inicio de este
escritos procedemos a definir los
trminos: gnesis: origen de un
fenmeno
vital;
anagnesis:
movimiento ascendente, hacia ms ser;
epignesis: nueva informacin que
hace progresar a lo largo de un
desarrollo embrionario; mutagnesis:
cambios
sobrevinientes bruscos e
irreversibles; catagnesis: movimiento
de degradacin, de envejecimiento. Las
categoras se ordenan en el orden en
que se definen y permiten observar
distintos momentos o etapas en el
devenir de un fenmeno caracterizado
por su vitalidad o su debilitamiento.
Al observar el movimiento emancipatorio
latinoamericano durante los siglos XIX y

XX se puede inferir que tuvo una

gnesis poltica y jurdica definida, a
partir de la catagnesis que afectaba a
la
monarqua
espaola
y
sus
instituciones polticas, cada vez ms
dbiles para el control de tan extensos
territorios y pueblos. Tal gnesis no
tuvo suficiente arraigo social, de tal
manera que afectara la mentalidad y las
motivaciones
de
las
mayoras,
mantenidas como sujeto pasivo. No
obstante, dio paso a un proceso de
anagnesis
republicana,
que
lentamente permiti la implantacin de
instituciones democrticas.
La epignesis producida por la
recepcin de ideologas e instituciones
extranjeras, amn de la introduccin de
proyectos de las potencias de turno,
permiti que la anagnesis poltica se
ampliara a los influjos culturales,
tecnolgicos y cientficos que fueron
impulsando el crecimiento urbano, sin
que se pueda negar la adaptacin de
los pueblos latinoamericanos a los
proyectos de las sociedades ms
desarrolladas, que las condenaban a
fungir como proveedores de materias
primas en la divisin mundial del trabajo
y la produccin.
El siglo XX fue un largo perodo de
fuertes movimientos de mutagnesis
que obligaron a las estacionaras
sociedades
latinoamericanas
a
readaptarse de continuo a los desafos
comerciales,
culturales,
cientficotcnicos,
estticos,
religiosos,
filosficos, generados por todo tipo de
innovaciones del I Mundo con alcance
transnacional. El siglo XX hizo caer en
la cuenta, por la mutagnesis socialista
internacional, de la existencia de todo
tipo de olvidados y marginados. Y la
mutagnesis
de
los
derechos
humanos despert a los oprimidos,

que empezaron a reclamar derechos

sociales,
econmicos,
culturales,
polticos para todos junto con un
derecho protector para los ms
dbiles: derecho igual como proyecto
cada vez ms viable, desde el punto de
vista del aseguramiento de medios de
vida, y derecho desigual como
generador de formas alternativas de
tutela y seguridad en las relaciones
frente al ejercicio del derecho de
propiedad sobre los medios de
produccin. Ser un derecho alterutal1
como deca don Miguel de Unamuno.
De esa manera, el derecho igual para
desiguales puede ir echando las bases
de una sociedad nueva, esa s
revolucionaria integralmente, en la que
no haya excluidos y todos puedan ir
superando activamente sus estados de
desigualdad.
As, el falso derecho
igual liberal puede convertirse en
posibilidad de derecho igual para
iguales, dentro de las desigualdades
naturales insuperables, que seguirn
reclamando proteccin. De lo contrario,
la
independencia
latinoamericana
estara siempre asediada por la
catagnesis, amenaza de continua
degradacin en todos los rdenes, sin
efectiva gobernabilidad.
Tresmontant da importancia a una
categora
no
definida
atrs:
la
autorregulacin
a continuacin de
eventos
epigenticos
o
mutagenticos: el organismo vivo
asimila la nueva informacin sin caer
1

DAZ, Elas. (1985). Como sostiene este

filosofo son palabra de origen latino que
expresa, en contraposicin a neutral, una idea
de estar con unos y otros. que esta expresin
fue utilizada alguna vez por el literato y filsofo
espaol UNAMUNO, Don Miguel. (2009).en su
texto: La Sociedad entre el Derecho y la
Justicia Unidad No. 14, pgs. 30 y 31.

en la pasividad y potencia su capacidad

de ser agente de su propio desarrollo.
Aplicada
la
idea
al
devenir
latinoamericano, habr que concluir que,
durante 200 aos, la gran Patria
continental no siempre pudo actuar
como sociedad-sujeto, sino, al contrario,
como sociedad-objeto, con centro de
decisin y regulacin fuera de su natural
dinmica. De ah la reiteracin
de
regmenes dictatoriales, como gobiernos
herodianos al servicio de intereses
forneos. Sin poder de autorregulacin
suficiente, la revolucin siempre estar
pendiente: las masas no se harn
conscientes de que se han liberado. Sin
poder de autorregulacin colectiva, el
globalismo2 excluyente no respetar
diferencias
y
la
hegemona
transnacional
har
definitivamente
imposible todo intento liberador de
opresiones internas o externas. As, los
200 aos de independencia sern 200
aos perdidos especialmente en las
naciones invisibles, cuya organizacin
estatal depende de un aparato policialmilitar al servicio del narcotrfico o de
empresas de crimen organizado.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BEKC, Ulrich. (1998). Qu es la
globalizacin, P. 87. Editorial Paids
Estado y Sociedad, Barcelona, Espaa.
BOBBIO, Norberto y Otros. (2003).
Diccionario de Poltica, Editorial Siglo
XXI. Madrid, Espaa.
CARRERA, Damas Germn. (2003).
Del Estado Colonial al Estado
Independiente Nacional; en Historia
2

Neologismo creado y utilizado por BECK,

Ulrich (1998) para explicar aquella globalizacin
que reduce todas las dinmicas polticas,
culturales y sociales al plano econmico.

General de Amrica Latina: La

Construccin
de
las
naciones
latinoamericana, 1820-1870 Volumen
VI, P. 58 y 59. Editorial UNESCO/Trotta,
Espaa.
DAZ, Elas. (1985). La Sociedad entre
el Derecho y la Justicia, Editorial
Salvat, Madrid, Espaa.
GORS ESPIELL, Hctor. (2003).
Constitucionalismo
y
Codificacin
Latinoamericanos: de la sociedad
colonial a la sociedad republicana en
Historia general de Amrica latina,
Volumen
V.
Editorial
UNESCO/TROTTA. Espaa.
HATENHAUER,
Hans.
(1987).
Conceptos Fundamentales de Derecho
Civil. Editorial Ariel, Barcelona, Espaa.
LPEZ, MICHELSEN, Alfonso. (1983).
Introduccin
al
estudio
de
la
Constitucin de Colombia, P. 9.
Editorial USTA. Bogot Colombia.
MARITAIN,
Jacques.
(1983).
El
Hombre y el Estado, Editorial
Encuentro Ediciones. Espaa.
MARQUINEZ,
ARGOTE,
Germn:
FILOSOFA DE LA EMANCIPACIN
(Seleccin de textos independentistas)
Ed. Bho. 1983.
REVEL, Jean Francois. (1976). Ni
Marx, Ni Jess. Ediciones G.P.,
Barcelona. Espaa.
RUMEU DE ARMAS, Antonio. (1953).
Cdigo del Trabajo del Indgena
Americano; Editorial. Santo y Sea,
Madrid, Espaa.

TORRES, Camilo. (1960). Memorial de

Agravios, Editorial Librera Voluntad.
Bogot, Colombia.
TRESMONTANT,
Claude.
(1978).
Ciencias del Universo y problemas
metafsicos. Editorial Herder. Mxico.
TRESMONTANT,
Claude:
Ensayo
sobre el pensamiento Hebreo, Ed.
Taurus, Madrid 1962.
UNAMUNO, Don Miguel. (2009, 13 de
Enero). La Sociedad entre el Derecho y
la Justicia. Unidad No. 14, pgs. 30 y
31. Colombia.
URIBE VARGAS, Diego. (1985). ACTA
DEL CABILDO EXTRAORDINARIO DE
SANTE FE (20 de Julio de 1810).
compilado y comentado, Volumen II.

Editorial
Espaa.

Cultura

Hispnica.

Madrid,

URIBE VARGAS, Diego. (1985). ACTA

DE LA CONSTITUCIN DEL ESTADO
LIBRE
E
INDEPENDIENTE
DEL
SOCORRO (15 de Agosto de 1810) en
LAS
CONSTITUCIONES
DE
COLOMBIA compilado y comentado,
Volumen II. Editorial Cultura Hispnica.
Madrid, Espaa.
VALENCIA, VILLA, Hernando. (1997).
Cartas de Batalla: una crtica al
constitucionalismo
colombiano,
segunda edicin. Editorial Cerec.
Bogot, Colombia.

UNA RE-LECTURA CRTICA DEL BICENTENARIO

DESDE LOS MBITOS EDUCATIVO Y TICO
A CRITICAL RE-READING OF THE BICENTENNIAL
FROM THE EDUCATIONAL AND ETHICAL ENVIRONMENT

Mg. SANTIAGO BORDA-MALO

ECHEVERRI

Fecha recepcin: 08-09-10

Fecha aprobacin: 30-11-10

RESUMEN
El presente artculo es una contribucin
crtica a la compleja problemtica
educativa actual, acentuando el enfoque
tico, en el marco del Bicentenario de la
Independencia nacional. Es fruto de la
experiencia universitaria del autor
(durante diez aos) en capacitaciones
de docentes a nivel de Educacin
Superior (Especializacin en tica y
cursos-crdito) en varios lugares del
pas (recientemente en Magangu,
Puerto Salgar, Fusagasug, Facativ), y
fue propuesto a la Secretara de
Educacin de Boyac en el marco del
Foro Educativo departamental 2010:
Aprendiendo con el Bicentenario.
PALABRAS CLAVE
Bicentenario independencia, Educacin,
tica,
Emancipacin,
Crtica,
Globalizacin, Capitalismo neoliberal.
ABSTRACT
The present article is a critical
contribution to the current complex
educational problematic, accentuating
the ethical focus, in the mark of the
Bicentennial
of
the
National
Independence. It is fruit of the author's
universitary experience (during ten
years) in trainings of teachers at level of
Superior Education (Specialization in

El autor es Docente del Departamento de

Humanidades de USTA-Tunja Especialista en
tica y Magster en Filosofa USTA-Bogot,
pertenece
al
Grupo
de
Investigacin
Expedicionarios
Humanistas inscrito en
Colciencias, y lidera la Lnea de Investigacin
Hombre, Sociedad y tica.

Articulo de reflexin, resultado de la

investigacin terminada con el mismo nombre
se inscribe dentro de la Lnea Pedagoga y
Educacin Superior. la cual pertenece al Grupo
de Investigacin Expedicionarios Humanistas
inscrito en Colciencias.
Mtodo: Anlisis axiolgico.

Ethics and course-credit) in several

domestic places (recently in Magangu,
Puerto Salgar, Fusagasug, Facativ)
and it was proposed to the Boyacas
Secretary of Education in the mark of the
departmental Educative Forum 2010:
Learning with the Bicentennial".
KEY WORDS
Bicentennial Independence, Education,
Ethics,
Emancipation,
Critic,
Globalization, Neoliberal capitalism.
RSUM
Cet article est une contribution
essentielle

l'ducation
actuelle
problme complexe, mettant l'accent sur
l'approche thique, dans le cadre du
bicentenaire de l'indpendance. Il est le

rsultat de l'exprience du collge de

l'auteur (pour les dix ans) dans la
formation
des
enseignants

l'enseignement suprieur (spcialisation

en thique et de crdit des cours) dans
diverses rgions du pays (plus
rcemment en Magangu, Puerto
Salgar, Fusagasug, Facatativa) et a t
propos au ministre de l'ducation
Boyac en vertu de la Division de
l'ducation Forum 2010: . Apprendre
avec le bicentenaire"
MOTS CLS
Bicentenaire de l'Indpendance,
l'ducation, l'thique, l'autonomisation,
critique, la mondialisation, le capitalisme
nolibral.

SUMARIO
1. El fin de la Educacin actual es que no se repita Auschwitz! (Teodoro Adorno
en: La Educacin para la emancipacin/ 1998: 7). 2. Anexos. 2.1. Manifiesto
tico comprometedor del I congreso nacional de tica USTA 2010. 3. Referencias
Bibliogrficas Y Cibergrficas.

METODOLOGA
El artculo fue realizado con base en
un anlisis conceptual
de la
problemtica
educativa
actual
enmarcado en la conmemoracin del
Bicentenario de la Independencia
nacional, efectuando una crtica al
modelo educativo a partir de lo cual
se concluye una falta de principios
ticos hacindose necesaria la
bsqueda de una reforma al sistema
que conlleve a un desarrollo social de
la sociedad colombiana.
1. EL FIN DE LA EDUCACIN
ACTUAL ES QUE NO SE REPITA
AUSCHWITZ!

La
(Teodoro
Adorno
en:
Educacin para la emancipacin/
1998: 7)
En el marco del FORO EDUCATIVO
NACIONAL Y DEPARTAMENTAL
2010 organizado con motivo de la
efemrides de la Independencia de
Colombia: Aprendiendo con el
Bicentenario,
surge
nuestro
planteamiento de problema: Cul es
el aporte emancipador y tico de
nuestra Educacin actual? En efecto,
se ha hablado del Bicentenario en
todos los niveles como texto, pretexto y con-texto. Y se han propuesto
concretamente en Boyac- tres ejes
de discusin de innegable actualidad:
la transformacin de la enseanza y
el aprendizaje, del cambio de las

instituciones
interrelacin
Sociedad.

educativas
y
la
Educacin-Familia-

En este orden de ideas, nos

atrevemos a traer hoy un Pos-texto y
quizs un Hiper-texto, pero no con la
connotacin que le asigna la
informtica actual, sino como un
enfoque crtico que intenta replantear
de fondo los sucesos celebrados,
ms all del ropaje farandulesco y
meditico en que corren el riesgo de
desdibujarse.
De
hecho,
nos
queremos ajustar al enfoque de la
Agenda Latinoamericana 2010, que
propone
una
vlida
re-lectura
intitulada: 200 aos que preparan
otro proyecto de sociedad, al resear
un valioso artculo del profesor Juan
Luis
Hernndez
Avendao
(Universidad
Iberoamericana
de
Puebla, Mxico; 2010: 192-193).
Efectivamente,
cabe
entonces
reforzar con base en este docente
mexicano- el problema ya planteado,
que involucra en primer lugar a la
Educacin en todos sus mbitos
(primaria, secundaria y universitaria):
Qu tan independizados (lase hoy
autnomos)
nos
encuentra
el
bicentenario latinoamericano?
A decir verdad, el mencionado colega
mexicano propone que el concepto
de nacin por el cual lucharon los
sacerdotes
insurgentes
Miguel
Hidalgo y Jos Mara Morelos en
Mxico (y Andrs Rosillo en nuestro
caso colombiano), era un yo
colectivo, un nosotros de Patria
Grande, Nuestra Amrica con
expresin de Jos Mart en Cuba, o
Indoamrica
con
vocablo
de
Francisco Bilbao en Chile, ms que
los convencionales nombres de
Hispanoamrica o Latinoamrica.

Desde luego, se intentaba romper

con un esclavizante binomio de
dominacin-dependencia
que
permita en ese entonces denominar
a Mxico como Nueva Espaa. Oh
atropello!
A todas luces, una re-lectura crtica
del Bicentenario, nos empuja hoy a
re-plantear
muchos
criterios
y
construir un Nuevo Proyecto de
Sociedad, si y slo si recuperamos
ese espritu libertario hoy perdido,
identificando los nuevos gritos de
independencia del siglo XXI:
-

1. Independencia de un
Capitalismo Neoliberal Globalizado,
voraz, insolidario y anti-fraterno, que
depreda a los ms empobrecidos
porque
est
cimentado
sobre
premisas de egosmo y avaricia neodarwinistas, bajo el perverso lema de
la ley del ms fuerte: Slvese quien
pueda!. Se requiere un cambio hacia
una economa ms solidaria y un
desarrollo eco-sostenible que en
verdad busque la austeridad de todos
los seres humanos como modo de
vida.

2. Independencia de las
transnacionales (pareciera que TLC
tradujese
hoy
ms
bien
Transnacionalizacin Lucrativa del
Comercio),
empresas
rapaces,
vampirescas, explotadoras de las
materias primas y la biodiversidad;
trusts o monopolios, por ende,
infrahumanos e incluso inhumanos.
Los neo-conquistadores vienen hoy
camuflados
con
nombres
consumistas rotulados (Coca-Cola,
MacDonald y dems productos de
marca, etc.). Pareciera que la
potencia del Norte nos quiere

macdonalizados y hollywoodizados,
imitando estereotipos y clichs
norteamericanos decadentes.
-

3. Independencia del neocolonialismo tecnolgico y cultural .

No tiembla nuestra voz al atrevernos
a nombrar un neo-imperialismo
lingstico (sobre todo de la lengua
inglesa), que pretende volvernos
bilinges de la noche a la maana,
sin que hayamos siquiera dominado
cabalmente nuestra lengua madre
castellana. No negamos que el
dominio de una segunda lengua
inclusive ser polglota- es una de las
mejores opciones culturales porque
abre muchos horizontes de toda
ndole. Pero es preciso reconocer con
Daniel Samper Pizano que nuestro
castellano es parte medular de
nuestro
patrimonio
cultural
colombiano y no podemos dejarlo
suplantar por tpicos extranjerizantes:
Fast food, Shopping, Burger king,
Hot
dog
y
condoms
hot
sensation...
No podemos doblar sumisamente la
cabeza ante tantos fetiches, y s
atrevernos a proclamar que Otro
mundo es todava posible hoy;
queremos y debemos ensear un
Altermundialismo como alternativa
ante la Globalizacin vertical, que han
propuesto pensadores como los
norteamericanos
Joseph
Stiglitz
(Premio Nbel de Economa 2001, en
su Obra El malestar de la
Globalizacin) y el connotado
lingista Noam Chomsky, el argentino
Ernesto Sbato en sus Obras Antes
del fin (Anti-memorias, 1998) y La
Resistencia (2000), Jos Saramago
(Premio
Nbel
portugus
de
Literatura
1998,
irnicamente

fallecido en pleno mundial de ftbol),

Ignacio Ramonet (director del crtico
peridico Le monde diplomatique),
el Subcomandante Marcos de Mxico
en su ensayo Las siete piezas del
rompecabezas neoliberal (1997 y
actualizado en 2007). Desglosemos
de paso estas certeras siete cadenas
que
nos
tienen
sumidos
y
subsumidos en la ruina de un
creciente e irreversible caos socioeconmico y poltico que ya est
haciendo agua hoy:
1.

La concentracin de la riqueza
en pocos y la distribucin de la
pobreza e incluso la miseria en
muchos.

2.

La
globalizacin
de
la
explotacin y la exclusin, y la
precarizacin incontenible del trabajo
(pauperizacin hasta la extincin de
la clase media).
3.
La migracin o desplazamiento
forzado,
o
la
megatendencia
planetaria de la pesadilla errante.
4.

La
falaz
mundializacin
financiera e internacionalizacin de la
corrupcin y el crimen (con sus
pivotes de parasos fiscales de la
droga, las armas y la prostitucin
sobre
todo
la
mal
llamada
prostitucin infantil- como los
renglones rentables ms prsperos
del voraz capitalismo neo-liberal
actual
manipulado
por
un
pensamiento nico).

5.

La violencia legalizada de un
poder
planetario
ilegtimo:
el
terrorismo
del
statu
quo
o
stablishment y el consecuente
contra-terrorismo de los inconformes
estigmatizados como subversivos.

6.

La megapoltica gullivrica
actual y sus colonias o satlites
dependientes (lili-putienses, lase
con
guion
intencional),
neocolonizadas por el neo-imperialismo
de la lengua inglesa.

7.

Y los emergentes brotes de

Resistencia de quienes somos
rotulados como desechables de tan
nefasto y fatdico Sistema, los nuevos
parias pos-posmodernos del tercer
milenio.
Valga citar adems al lcido Eduardo
Galeano de Uruguay y su postura
indmita desde Las venas rotas de
Amrica Latina y su visin prof-tica
del V Encuentro de los dos Mundos
(1992), cuidndonos -cmo no!- de
proyectos mesinicos, populistas y
pro-armamentistas
como
el
trasnochado o recalentado pseudosocialismo
chavista
de
nuevo
mimetizado en estos das con la
aparente paz con Juan Manuel
Santos a la sombra de Bolvar en
Santa
Marta,
camalenica
y
estratgica actitud que persigue
dividendos electoreros.
Cabe
entonces
preguntarse
honestamente:
Dnde
estn
cumplidos los ideales de Simn
Bolvar, de Antonio Nario y Jos de
San Martn, de Emiliano Zapata y
Pancho Villa: Tierra y Libertad; de
Policarpa Salavarrieta, La Pola hoy
de moda y convertida en simple
smbolo sexual? Urge reconocer con
franqueza que la utopa de los
Derechos Humanos sigue todava
muy lejana de Amrica Latina, donde
existen las desigualdades ms
chocantes
del
planeta,

concretamente
en
nuestra
Colombia!,
segn
estadsticas
recientes
divulgadas
internacionalmente, que nos sitan
entre
los
cinco
pases
ms
desequilibrados
socioeconmicamente. Esto lo repiti
Armando Benedetti como presidente
del nuevo Congreso en la reciente
posesin del Presidente Santos, con
el disgusto y respectivo llamado de
atencin del saliente lvaro Uribe,
quien afirm hace algunos meses que
la pobreza en Colombia es de apenas
9%... Ni siquiera sabemos en qu
pas vivimos!
Qu
revoluciones
no-violentas
(igase bien, sin armas) es preciso
entonces emprender hoy? Dos, por lo
pronto:
1.

La Revolucin contra el
gobierno de los peores, porque la de
los
mejores
(denominada
aristocracia) nunca fue real y se
degrad en oligarqua, plutocracia,
cleptocracia o simple cacocracia. Es
lo mnimo reconocer que nuestras
democracias han degenerado en
mediocracias
(regmenes
de
mediocres, con expresin siempre
actual del gran educador y filsofo
argentino Jos Ingenieros: 1975),
cuando
no
en
democraturas
(expresin de Eduardo Galeano)
como la que termina en estos das
dos periodos presidenciales en
Colombia, quizs no tan catastrficos
como los anteriores de Pastrana,
Samper
y
Gaviria.
Gobiernos
municipales de gamonales y caciques
politiqueros,
pseudo-gobiernos
locales y nacionales de polticos
corruptos, ineptos y gansteriles,
matones y narcotraficantes, que hoy

bien
podran
denominarse
paramentarios (no parlamentarios
porque les sobra la ele) o, sin
eufemismos,
co-descuartizadores!
Dnde est, a todas estas, la
meritocracia tan soada y esquiva
en un pas de clientelismo rampante?
2.

Pero
tambin
urge
la
Revolucin contra la apata y la
desesperanza, representadas en la
impunidad campante que alcanza
ms del 90% en Colombia y
constituye el autntico terrorismo; la
violencia y barbarie de todas las
pelambres (izquierda o derecha)
pasan a constituirse apenas -en
verdad- en contra-terroristas, unidas
al consumismo voraz que padecemos
y al saqueo inmisericorde de recursos
estatales, cruda realidad que nos
carcome
en
una
corrupcin
administrativa
ya
generalizada...
Todas estas lacras han degenerado
en una apata social e indolencia que
han aumentado an ms la brecha
entre ricos cada vez ms ricos y
pobres cada vez ms miserables,
bajo el sofisma de distraccin
designado pobreza absoluta.
A todas luces, la tan aplazada
Revolucin
Educativa
sera
el
vehculo ms apropiado para cambiar
este estado de caos como lo afirm
Gabriel Garca Mrquez en su
Proclama: Por un pas al alcance de
los nios (Cf. 1995) y luego en El
cataclismo de Damocles (Cf. 1986, a
raz del desastre de energa nuclear
en Chernobyl, URSS)-, en el da a da
de las aulas (no de las jaulas si
deformarmos,
uniformamos
y
estandarizamos a los estudiantes).
Quizs se trata de dar ya el paso a
una Hodegoga (= Hacer camino

nuevo con los estudiantes), que

hasta ahora no se ha visto con el
constructivismo de moda desde
hace muchos aos. Educacin
personalista y liberadora como la
preconizada por Emmanuel Mounier
(Luis Aranguren: El reto de ser
persona, 2000).
Urge tambin acometer nuevas
Independencias
y
nuevas
Revoluciones. En tres trincheras ms
que escenarios, como hoy se dice
con manoseados esnobismos de
moda: La primera es el mbito
poltico, sembrando una filosofa
poltica que, por fin, renueve la
corrupta casta poltica imperante,
desde los espacios educativos, sobre
todo los universitarios. La segunda
trinchera es la del dilogo y la cultura
de la Noviolencia y la Paz (fijada
como prioridad por la UNESCO para
la primera dcada del tercer milenio /
2001-2010, sin que se sintiera
siquiera): dar el paso a la Biocracia
(Bio-democracia que todava no
descubren nuestros miopes polticos
colombianos,
algunos
todava
bifobos y bifagos); se trata de
constituir una bio-clase frente a
nuestra violencia y barbarie de
execrables falsos positivos, de
aberrantes chuzadas y tantas
atrocidades represivas, que siguen
anidndose como cncer y sida moral
en nuestra sociedad de la que ms
parece Locombia, empezando otro
rgimen presidencial continuista con
santos no de nuestra devocin.
Slo as podremos cumplir el sueo
de la Educacin emancipatoria que
suscribe Teodoro Adorno y nos ha
servido de epgrafe de esta
disertacin, y que en nuestros das

comienzo, ahora en tono enftico:

Cmo educar en tiempos de 7
mega-tendencias o coordenadas que
a veces se tornan plagas o flagelos:
Globalizacin,
Capitalismo
neoliberal,
Pensamiento
nico,
Posmodernidad
y
Posposmodernidad (o Transmodernidad),
New Age o Nueva Era, Multi e Interculturalismo
y
Pensamiento
Complejo, este ltimo hoy convertido
en una moda ms educativa, 7
variables hoy confabuladas en una
Gran farsa humana que parece
insoluble?

Jurgen Habermas tambin postula

como conocimiento emancipatorio:
Educacin que -por fin!- podra
superar la infamia de Auschwitz,
reencauchada vilmente hoy en el
secuestro y las minas anti-personales
como arma poltica, y
vehicular
tantas expectativas en un clamor de
inconformidad e indignacin tica que
ahora son maquillados como acuerdo
humanitario en aras de dividendos
polticos y mercantilizacin del dolor
de las vctimas en un canje facilista y
des-humanizado. Como si fuera un
favor liberar a los rehenes y
negociarlos como colombianos de
primera, de segunda o de tercera
categora! Dios tenga piedad de
nuestra Colombia que sigue creyendo
en mesianismos mgicos, fciles y
falaces.
Y, finalmente, la tercera trinchera
annima
y
sin
protagonismo
espectacular es la del trabajo
cotidiano
realizado
con
Amor
transformador (quizs nuestra nica
opcin como docentes, maestros de
vida tica y no simples instructores),
no slo para concentrar capital
monetario con nimo arribista sino
para compartir oportunidades en
igualdad y justicia social, y as
construir nacin (una Colombia, pas
de palomas de paz que haga honor a
su potico nombre etimolgico, ms
que pas de Coln).
Se trata, por consiguiente, de Educar
para una nueva poca, como acota
otra docente, Ana Rojas Caldern
(Agenda Latinoamericana 2010: 220221) desde Costa Rica: Educar y,
sobre todo, educarse... Y nos
atrevemos a interpelar, redondeando
an ms el problema planteado al

Recordemos que el gran Mahatma

Gandhi (1975: 78), sin exageracin la
ms lcida Conciencia tica de la
Humanidad en el Siglo XX, puntualiz
siete Pecados Sociales Capitales
(citados por Hans Kung en: tica
Mundial, 2009-2010: 37), que hoy
debieran ser objeto de investigacin
educativa a la luz de su mtodo de
Educacin denominado Nai-Talim
(versin oriental ms integradora que
la misma Paideia griega):
-

Poltica
sin
Principios
(Derechos sin Deberes)
Economa sin Moral
Lucro sin Trabajo
Educacin sin carcter (Ethos
y/o Humanismo)
Placer sin Responsabilidad
Ciencia sin Conciencia
Espiritualidad sin Compromiso
Tenemos, al respecto, sendos
candentes ensayos crticos sobre
este pertinente tema, que daran
lugar a un Diplomado acadmico,
pero que no parece interesar a la
Academia porque son problemas que
ponen el dedo en nuestra llaga

secular y abren los ojos y despiertan

las Conciencias, metas ltimas de
toda autntica Educacin para la
libertad y la autonoma, como
afirmaba Paulo Freire (Cf. 1996 y
1998). Necesitamos con apremio una
Educacin que se atreva a cuestionar
los paradigmas y paradogmas de la
Globalizacin
posmoderna
(Guadarrama, Cf. 2003 y 2006),
teniendo
en
cuenta
que
el
Humanismo es la columna vertical y/o
hilo conductor del Pensamiento
Latinoamericano (Cf. Ibd., 2002).
Es ineludible e inaplazable redescubrir el holograma csmico -con
expresin del fsico David Bohm-,
apuntalado por Edgar Morin (2000) e
Ilya Prigogine, paradigma que nos
permita
reasumirnos
cosmotendricos (Raimon Panikkar,
1995); es acuciante asumir la primera
ley de la Ecologa: sentirnos parte de
un todo y superar las fragmentacin
posmoderna que ha hecho de
nosotros hombres rotos (Gabriel
Marcel y Ernesto Sbato: 2000).
Construir
una
Eco-Educacin
siguiendo lineamientos como los de
Flix
Guattari
en
sus
Tres
Ecologas: Ecologa ante todo
humana (en sus componentes
mental, social y ambiental, Cf.
1996)... Ecologa profunda postulada
por Fritjof Capra, fsico hind, que
propende por una bio-visin no
antropocentrista, que implica una
educacin en verdad planetaria y
global, holstica y sinrgica, biotica y
eco-tica
con
sostenibilidad
econmica y ambiental, basada en
holo-conceptos en vez de nociones
fragmentarias
de
la
razn
instrumental y funcionalista que han
condenado hasta la saciedad desde

hace cuarenta aos Max Horkheimer

y
Jurgen
Habermas
(Cf.
Conocimiento e inters)... Hacia all
apunta una crtica de la razn
utpica
(propuesta
por
Franz
Hinkelammert) y la crtica de la razn
violenta que yo me atrevo a postular.
Holo-educacin que es en ltimasla misma Educacin Integral soada
desde antao y desde siempre, no
reducible a la in-formacin y a la
uni-formacin, y jams a la deformacin
(muy
palpable,
por
desgracia,
en
los
planteles
educativos); y que apunta incluso
hacia una re-formacin que deconstruya errores y des-aprenda
tantos prejuicios; auto-formacin que
propenda por una real transformacin de las Conciencias. He
aqu, pues, toda una Filosofa de la
Educacin con seis escuetos prefijos,
de cuya falta hoy adolecemos,
reducindonos a las modas de los
ismos y acrticos ensayos educativos
importados por polticas educativas
del periodo presidencial de turno (Cf.
Savater, 2002).
En ltimas, creemos a pie juntillas
que se trata de re-significar un Nuevo
Paradigma comprehensivo de los
tres
Ojos
del
Conocimiento:
sensorial, racional y espiritual, que los
sabios de todos los tiempos y
latitudes han conjugado (segn el
actual epistemlogo estadounidense
Ken Wilber (1995; 50), valorado por
cientficos como nuestro eminente
mdico antioqueo Elkin Lucena).
Esto permitir superar, por fin, el
error categorial de un conocimiento
disyuntivo y disecador que an hoy
se enseorea de nosotros, aunque ya
podemos
hablar
de
proyectos

Proyecto educativo que se constituye

en Modelo Pedaggico Institucional
USTA (Cf. 2009) y adhiere por lo
pronto- a la propuesta de una tica
Mundial y/o Global al estilo de Hans
Kung (Cf. 2009-2010: 50 y BordaMalo 2010), avalada desde 1993 en
el Parlamento Mundial de las
Religiones (Chicago, EE. UU.): En
busca de nuestras huellas, ,
recuperando
el
abec
del
comportamiento humano, a partir de
dos Reglas universales evidentes:

investigativos y alguna superacin del

mediocre asignaturismo repetitivo.
Cabe, por tanto, tambin preguntarse
honestamente,
ahondado
el
planteamiento del problema: Acaso
hoy hemos logrado un Pensamiento
crtico y original que produzca
estudiantes y profesionales en serio y
no diplomas y cartones en serie?
En esta lnea de investigacin
(Pensamiento
crtico
latinoamericano) hemos trabajado
(yo durante 15 aos, sinceramente,
no con muchos frutos, tropezando
con muchas estructuras inamovibles
y anquilosadas), en minora siempre
como dijo el autor de Platero, Juan
Ramn Jimnez. Hemos contado con
el apoyo de quijotes educativos
como el doctor cubano Pablo
Guadarrama, uno de los ms
connotados
pensadores
latinoamericanos actuales, quien nos
ha aportado tanto en la USTA-Tunja
con su Diplomado en investigacin
epistemogrfica, si bien esperamos
una postura suya ms tajante con el
desptico rgimen castrista al que en
estos das se le ha destapado la
flagrante violacin de Derechos
Humanos. Que todo esto a decir
verdad- nos estimule a construir un
Nuevo Proyecto Educativo Liberador
y de Esperanza al estilo de Paulo
Freire (Cf. 1996 y 1998) y de Gabriela
Mistral (Cf. S. B. E., 1989), dos
grandes
pedagogos
raizales,
terrgenos nuestros que hoy cobran
insospechada vigencia y nada tienen
que envidiarle a celebridades como
Jean Piaget, Lev Vigotsky, David
Ausubel, Joseph Novak y dems
pedagogos europeos.

Tratar
a
toda
persona
humanamente
No hacer el mal sino el bien al
prjimo (Regla de oro tica)
Principios universales de los cuales
se desprenden aplicaciones prcticas
puntuales:

No matar (maltratar, herir o

torturar, Noviolencia activa y proftica
avalada en todas las religiones como
mnimo tico). En sentido positivo:
Respetar toda vida (humana, animal y
vegetal)
No robar (explotar, corromper
o sobornar). En sentido positivo:
practicar la Justicia social y la
Solidaridad.
No mentir (falsear, engaar,
simular, manipular). En sentido
positivo: fomentar la Veracidad y la
Honestidad.
No hacer mal uso de la
sexualidad (maltratar, humillar o
degradar sexualmente a ninguna
persona).
En
sentido
positivo,
fomentar el Respeto soberano y sin
distincin a toda persona, y la
igualdad de derechos entre varn y
mujer.

En este orden de ideas, se propone

una tica de la Poltica, de la
Economa, la Ecologa y la Ciencia, la
Pedagoga (teniendo en cuenta a
Lawrence Kohlberg y sus etapas
morales
preconvencional,
convencional y posconvencional / Cf.
1995), y la Comunicacin, esferas
todas muy pertinentes para el mbito
universitario
en
que
estamos
inmersos en la USTA-Tunja.
Vistas as las cosas a modo de
conclusin praxiolgica-, nuestro
Primer Congreso Nacional de tica y
Desarrollo Humano (USTA-Tunja,
agosto de 2010, bajo el atinado lema:
Conciencia histrica y compromiso
poltico), constituye toda una tribuna
y es una ocasin muy significativa
para ventilar con audacia prof-tica
(con guion intencional) estos replanteamientos
en
el
marco
bicentenario y en la delicada
coyuntura de transicin que vive
nuestra Colombia, efemrides que
ojal se prolongara hasta el ao 2019
con proyeccin no slo regional y
nacional sino internacional e incluso
mundial.

El primer compromiso tico

es con la Vida y en contra de
tantas amenazas de la violencia y
la barbarie, globalizadas hoy en
mltiples y refinadas formas. Se
trata del Cultivo integral de la
Humanidad, que se traduzca en
Calidad de Vida y en igualdad de
oportunidades para todas las
personas.

Todo esto reclama un serio

autoexamen crtico, la conciencia de
pertenencia
a
la
comunidad
planetaria o ciudadana cosmopolita;
situarnos en el plano de los otros con
empata humanista, formando ms
para el Ser que para el tener
consumista. Instaurar una Cultura de
la Noviolencia y una Ecotica
inaplazable hoy.

Urge
actualmente
la
Conciencia
Histrica
y
el
Compromiso Poltico desde una
reinterpretacin (hermenutica). Por
qu somos as?, nos preguntamos
planteando
el
problema,
y
terminamos asertivos: Somos as en
Boyac y Colombia, propensos hoy a
la corrupcin y a la injusticia no por
un determinismo gentico sino por

2. PROPUESTA
Insertamos aqu las conclusiones del
I Congreso Nacional de tica USTATUNJA, que hemos decantado a
partir de la retroalimentacin y
recapitulacin (relatora) de todas las
ponencias
y
quitancias
del
Congreso:
2.1.
MANIFIESTO
TICO
COMPROMETEDOR
DEL
I
CONGRESO NACIONAL DE TICA
USTA 2010

Nuestra Universidad Santo

Toms
asume
como
impronta
fundamental en su PEI (2004) y en su
Modelo Educativo Pedaggico (2009)
la dimensin humanstica y tica
cristiano-tomista.
La tica es la Filosofa primera
por cuanto es la praxis moral en la
vida, que reclama compromisos
concretos que respondan en todas
las esferas de la vida y la realidad:
personal,
institucional,
regional,
social, nacional, continental y global.

condicionamientos
culturales y ticos,
mantenidos.
-

histricos,
adquiridos y

Social que se evidencia en Colombia:

Paz sin Justicia! Porque sera peor el
supuesto remedio que la enfermedad.

La Educacin es el medio ms
valioso que tenemos para vehicular
un cambio revolucionario no-violento
en la Humanidad, pero ella exige
replanteamientos radicales desde
nuevos gritos de independencia, en
un
contexto
de
Capitalismo
Neoliberal,
de
Globalizacin
y
exclusin, de Pensamiento nico, de
una Pos-posmodernidad light que
contamina negativamente a la
juventud.
Debemos
estudiar
y
estudiarnos para reorientar la historia
ticamente y no por simples
pretensiones
individualistas
y
conformistas. Y apuntamos hacia una
Eco-educacin y holo-educacin o,
simplemente, a la Formacin Integral
de siempre con nfasis en
Humanismo y tica como la que
tratamos de implementar en la USTA, prioridades inaplazables hoy.

Es preciso reconstruir nuestro

sentido de nacionalidad lastrada y
viciada de pecados histricos
incluso de lamentables desenfoques
teolgicos catlicos-, y asumir
crticamente un desarrollo de un
subdesarrollo vivido en clave de
dependencia y dominacin y no de
Liberacin... Y atrevernos a aplicar la
lectio, la quaestio y la disputatio de
cara a un modelo imperante
neoliberal y global neodarwinista, que
impone de nuevo la ley de la selva:
Slvese quien pueda. Santo Toms,
quien convirti el agua de la filosofa
griega en Vino Nuevo cristiano, nos
ayuda hoy con su aporte siempre
innovador que ayuda a re-crearlo
muchos temas.

La salida al conflicto que

padecemos hace ya ms de medio
siglo exige una re-lectura de nuestra
historia en el marco del Bicentenario
de la Independencia- desde las
vctimas, es decir, desde los
vencidos, y no de los victimarios
vencedores. Verdad, Justicia y
Reparacin de tantas vctimas
inocentes, inermes, configuran tres
ejes de una autntica Reconciliacin
Nacional. Se requiere recuperar la
Memoria para un Nunca ms de
atrocidad humana y monstruosidades
de lesa humanidad! Pero queda muy
clarono
se
puede
aplicar
sesgadamente una Ley de Justicia y
Paz (975 de 2005) que pretenda el
falso milagro de un nuevo Pecado

Pasar de una independencia

nominal y convencional hacia una
Libertad que no se reduzca a una
entelequia voltil sino que se
traduzca en liberaciones concretas y
cotidianas (Liberacin de fetiches y
fantoches, estereotipos y clichs, en
lo pequeo del da a da, y Liberacin
para cosas grandes)...

La Biotica para que la Vida

sobre todo la humana- sea un Valor
absoluto tanto para un creyente como
para un ateo... La Eco-tica, no como
una moda ambiental sino como un
SOS ineludible, cuando el planeta
est en un punto 0 de reservas no
renovables... Ecologa humana, no
slo ambiental, sino mental y social,

Son complejos, pues, los desafos

ticos que se nos plantean hoy:

nuestras
races
colombianas,
boyacenses... Habra que hablar de
tica laboral neodarwinista, tica recreativa para que los jvenes no
caigan en las redes de la ociosidad
degenerativa
y
en
el
neomaquiavelismo rampante y grotesco
en que vivimos... tica sexual en
tiempos
de
promiscuidad,
anticonceptivos a la carta, aborto,
eutanasia
y
matrimonios
homosexuales mundializados como
en tiempos de Sodoma y Gomorra...
Hasta aqu mnimos ticos, pero sin
cerrar nunca las puertas a mximos
ticos que aporta la Espiritualidad
ms que la formalista religiosidad. En
este orden de ideas, la Noviolencia
activa y combativa es un mnimo y
un mximo tico al mismo tiempo, y
prioridad tica que concita todos los
espritus de buena voluntad.

que rompa por fin con una sociedad

infanticida e infame que maltrata a los
nios de puertas para adentro de la
Familia con casos espeluznantes
como los que se nos han presentado
en este evento. Es plenamente vlido
que aflore la INDIGNACIN TICA o
inconformidad prof-tica (con guin
intencional) ante la dignidad violada
y/o violentada sobre todo de los
indefensos e inocentes. Ms le
valiera a quien abusa de un nio que
le cuelguen la rueda de molino al
cuello y lo sumerjan en las
profundidades marinas; ay del
mundo por estos escndalos! (San
Mateo 18:6-7), dijo indignado el
misericordioso y manso Jesucristo.
-

Desafos sociales en un pas

de casi 10 estratos sociales. Desafos
polticos:
cambiar
una
casta
politiquera depredadora, propsito
que
slo
puede
realizar
la
Universidad. Pensamos que no se
pueden buscar salidas fciles y
falaces de Acuerdos Humanitarios
que se conviertan en estrategias
polticas y se reduzcan a canjes de
personas colombianas de primera,
segunda o tercera categora... La Paz
no es negociable (verbo mercantil y
tctico), sino que se concerta o se
consensa, pero no entra en una
subasta al mejor postor.
Desafos econmicos ante un
Modelo
capitalista
neo-liberal
depredador que nos compromete con
los ms empobrecidos (no se debiera
discriminativamente decir pobres).
Desafos
culturales
ante
la
implantacin
de
una
cultura
globalizada
homognica
y
hegemnica que nos estandariza y
suplanta la identidad cultural regional,

Desafo tico de los medios de

(in)comunicacin, nuevo opio del
pueblo que nos lavan el cerebro y
castran
la
creatividad...
Reivindicacin de las utopas en un
mundo chato y miope...

En fin, existe un Compromiso

tico
primeramente
personal
(responsabilidad de cada uno con su
Conciencia para ser coherente en
pensamiento, sentimiento, palabra y
accin), pero tambin es un ejercicio
colectivo de corresponsabilidad que
nos involucra a todos para crear
nuevas estructuras y sociedad, un
nuevo Proyecto de Nacin y de
Regin que emerja pujante de este
Bicentenario de la Independencia.

Ojal brotara de este Primer

Congreso un Compromiso social
puntual tomasino que empiece a

andar a partir de este Congreso (por

ejemplo, con nios y nias o con
desplazados), tal vez canalizado por
el Departamento de Pastoral de la
USTA.
3.
BIBLIOGRFICAS
CIBERGRFICAS

REFERENCIAS
Y

Adorno, Theodor. (1998) Educacin

para la Emancipacin. Madrid :
Morata.
Agenda Latinoamericana (2010).
Salvmonos
con
el
Planeta!
(Bicentenario de la Independencia,
2010, artculos sobre la problemtica
educativa actual). Bogot : Verbo
Divino (Versin encabezada por
Mons. Pedro Casaldliga y Leonardo
Boff).
Cf.
www.agendalatinoamericana.org
Aranguren Gonzalo, Luis A. (2000). El
reto de ser Persona desde la
Antropologa de Jean Lacroix. Madrid
: BAC.
Borda-Malo E., Santiago. (1989).
Gabriela Universal (Ensayo crtico
sobre la Vida y Obra de Gabriela
Mistral, en el Centenario de su
Nacimiento, La Serena, Chile,
Concurso-homenaje OEA-Gobierno
de Chile, Tercer Puesto).
________. (2006) Crtica de la Razn
violenta. Proyeccin de tesis meritoria
de Maestra intitulada: Lanza del
Vasto y su Filosofa de la Noviolencia; Bogot : USTA, 2003,
actualmente en vas de publicacin,
USTA, Tunja. Artculo en: Revista
indexada Cuestiones de Filosofa,
No. 05, 2003, pp. 95-122.

________. (2008) Incidencia del rea

Humanstica en la Formacin Integral
de
la
USTA-Tunja.
Primera
aproximacin
(Investigacin
catalogada de significativa). Artculo
en: Revista Quaestiones Disputatae,
No. 03, 2009, pp. 83-95.
________. (2009) Incidencia de la
tica en la USTA-Tunja. Proyecto
investigativo socializado en el Primer
Congreso Internacional de Pedagoga
y Didctica (23 de junio de 2010,
USTA-Tunja, Centro de Estudios
Educativos
Enrique
Lacordaire).
Artculo en: Revista Aliis Tradere,
No. 02, en prensa).
________. (2010). Ecumenismo y
Dilogo
Interreligioso.
Tunja
:
Arquidicesis de Tunja (ILPAS,
Instituto de Liderazgo pastoral Juan
Pablo II). ISBN 978-958-8463-23-0
Freire, Paulo. (1996) Pedagoga de la
Autonoma. Sao Paulo : Siglo XXI.
________. (1998). Pedagoga de la
Esperanza. Mxico : Siglo XXI.
Gandhi, Mahatma (1975). All men
are brothers (Antologa). Madrid :
Atenas.
Garca Mrquez, Gabriel. (1995)
Proclama: Por un pas al alcance de
los nios.En: Misin Ciencia,
Educacin y Desarrollo.
________. (1986) El cataclismo de
Damocles. Bogot : Oveja Negra.
Guadarrama Gonzlez, Pablo (2002)
Humanismo en el pensamiento

latinoamericano. Tunja : UPTC. 418

p.

______. (2000) La Resistencia.

Bogot : Seix Barral / Planeta.

_________.
(2003)
Humanismo,
alineacin y globalizacin. Bogot :
Ibez. 220 p.

Savater, Fernando (2002) El valor de

educar. Barcelona: Ariel.

__________. (2006). Cultura y

Educacin
en
tiempos
de
globalizacin posmoderna. Bogot:
Magisterio. 224 p.
Guattari, Flix (1996). Las
Ecologas. Valencia: Pre-textos.

tres

Horkheimer, Max. (2003). Crtica de

la Razn instrumental. Madrid: Trotta.
Ingenieros, Jos (1975). El hombre
mediocre. Buenos Aires : Lozada.
Kohlberg, Lawrence (1995). El
desarrollo moral. Bilbao: Descle de
Brouwer.
Kung, Hans (2009-2010). tica
Mundial. Bogot : El Tiempo. Cf.
www.weltethos.org
Marcos, Subcomandante. (1997) Las
siete piezas del rompecabezas
neoliberal. Tunja: UPTC.
Morin, Edgar (2000). Los siete
saberes
necesarios
para
la
Educacin del futuro. Bogot: MENUNESCO.
Panikkar, Raimon (1995). Ecosofa:
una espiritualidad de la tierra. Madrid
: San Pablo.
Sbato, Ernesto (1998) Antes del fin
(Anti-memorias). Bogot: Seix Barral /
Planeta.

Wilber, Ken (1995). Los tres ojos del

Conocimiento. Madrid: Orbis.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VA DE EXCEPCIN: UN

MECANISMO QUE GARANTIZA LA SUPREMACA E INTEGRIDAD DE LA
CONSTITUCIN.
CONSTITUTIONAL REVIEW AS AN EXCEPTION: A MECHANISM TO ENSURE
THE SUPREMACY AND INTEGRITY OF THE CONSTITUTION.
Esp. YENNY CAROLINA OCHOA*

Fecha recepcin: 23 de septiembre de

2010.
Fecha aprobacin: 27 de noviembre
2010.

RESUMEN**
Con el nimo de entender el control de
constitucionalidad por va de excepcin,
entendido este como un mecanismo
que garantiza la supremaca e
integridad de la constitucin, a lo largo
del presente artculo se generan una
serie de preguntas cuya respuesta a
dichos cuestionamientos desarrollan la
idea para por fin llegar a unas
conclusiones finales en presente
trabajo se presenta el siguiente plan de
trabajo: en un primer trmino, nos
ocuparemos de establecer cmo el
Control de Constitucionalidad por va de
Excepcin se podra constituir en un
mecanismo que protege el sistema
democrtico colombiano; para revisar,
en un segundo lugar, algunos aspectos
crticos que se desprenden de la
aplicacin del citado mecanismo, con el
fin de concluir si en Colombia el
desarrollo de este sistema de control
constitucional garantiza la supremaca
de la Constitucin Poltica.
**

Abogada Universidad Santo Toms,

Especializacin Derecho Administrativo
Universidad Santo Toms, Magster (c) en
Derecho Pblico Universidad Santo Toms,
Secretaria de Divisin y Docente de la Facultad
de Derecho Universidad Santo Toms,
Seccional Tunja

Artculo de investigacin cientfica y

tecnloga, resultado del proyecto terminado
Control de Constitucionalidad por va de
excepcin un mecanismo de garanta de la
supremaca e integridad de la Constitucin,
vinculado a la lnea de investigacin en
Derecho
Constitucional
y
Construccin
Democrtica del Centro de Investigaciones
Socio- Jurdicas de la Universidad Santo Toms
de Tunja.
Mtodo: Anlisis Jurdico, tomado como fuentes
directas la normatividad aplicable y la
jurisprudencia de las altas Cortes.

PALABRAS CLAVES
Constitucin,
control
de
constitucionalidad, inconstitucionalidad.
ABSTRACT
With the aim of understanding the
control of constitutionality by way of
exception,
understood
it
as
a
mechanism to ensure the supremacy
and integrity of the constitution, through
this article are generated a number of
questions whose answers to these
questions develop the idea to finally
reach final conclusions. in this paper we
present the following work plan: first
term, we will establish how the
Constitutional Control by way of
exception could be a mechanism to
protect the democratic system in
Colombia, in second place, some
critical issues arising from the
application of this mechanism, in order
to conclude whether in Colombia the
development of this control system
guarantees the supremacy of the
Constitution.
KEY WORDS
Constitution,
constitutional
unconstitutional

RSUM
Dans le but de comprendre le contrle
de
constitutionnalit
par
voie
d'exception, comprise comme un
mcanisme visant assurer la
suprmatie
et
l'intgrit
de
la
constitution, tout au long de cet article a
gnr un certain nombre de questions
dont les rponses ces questions
dvelopper l'ide enfin tirer des
conclusions dfinitives dans le prsent
document, nous prsentons le plan de
travail suivant: premier terme, nous
allons tablir la faon dont le contrle
constitutionnel par voie d'exception
pourrait tre un mcanisme pour
protger le systme dmocratique en
Colombie, pour examen, en deuxime
lieu, certaines questions essentielles
dcoulant de l'application de ce
mcanisme, afin de dterminer si en
Colombie, le dveloppement de ce
systme de contrle de la Constitution
garantit
la
suprmatie
de
la
Constitution.
MOTS CLS
Constitution,
la
rvision
constitutionnelle, inconstitutionnelle.

review,

SUMARIO
1. introduccin. 2. El control de constitucionalidad por va de excepcin: un mecanismo
que protege la democracia. 2.1. Un importante desarrollo en el sistema normativo
colombiano. 2.1.1. Antes de la constitucin de 1991. 2.1.2 A partir de la constitucin
de 1991. 2.2. Un papel protagnico de la jurisprudencia en la definicin y alcance de
un concepto de control constitucional por va de excepcin. 2.2.1. La jurisprudencia
de la C.S.J. y del consejo de estado. 2.2.2. La jurisprudencia de la corte constitucional.
3. Elementos crticos que se desprenden del control de constitucionalidad por va de
excepcin en el sistema jurdico colombiano. 3.1. Aplicacin del principio de
supremaca constitucional por cada uno de los funcionarios con jurisdiccin. 3.1.1. La
capacidad de desarrollar el control por va de excepcin es limitado por varios
factores. 3.1.2. Elementos normativos y jurisprudenciales que definen su aplicacin.
3.2. Excepcin de constitucionalidad vs certeza jurdica e igualdad ante la ley. 3.2.1. El
control constitucional por va de excepcin: una intromisin en la esfera del juez

natural?. 3.2.2. Aspectos de seguridad y estabilidad jurdica que se desprenden del

control. 4. Conclusiones. 5. Referencias bibliogrficas.
METODOLOGA
La presente investigacin se desarrollo
en dos etapas: inicialmente se realiz
un estudio constitucional y doctrinario
acerca del control de constitucionalidad
en consonancia con un anlisis de
derecho comparado, especificando las
caractersticas del control difuso y el
control
concentrado
de
constitucionalidad. Posteriormente se
estudio la jurisprudencia referente a la
excepcin
de
inconstitucionalidad
emitida
por
las
Altas
Cortes,
destacando la Corte Suprema de
Justicia, la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, las cuales han
dado forma a la figura de la excepcin
de inconstitucionalidad tanto en el
objeto, los sujetos, procedimiento,
inters para alegarla entre otros
aspectos, terminando con la relacin de
sta figura jurdica con otras, lo que nos
permitir resolver el objetivo de este
escrito, identificar la naturaleza jurdica
de la excepcin de inconstitucionalidad
y su rol en el ordenamiento jurdico
como mecanismo para la proteccin
eficaz de los derechos fundamentales,
teniendo en cuenta el actual papel del
juez.

Justicia, pero tan solo el conocimiento

de
las
objeciones
de
inconstitucionalidad presentadas por el
Presidente, posteriormente se consagro
la accin publica de inconstitucionalidad
y la excepcin, en el ao 1910.
Se
trata
de
un
control
de
constitucionalidad esencial para la vida
comunitaria, jurdica y poltica, revestido
de un carcter complejo, que es
indispensable estudiar para verificar
sus reales efectos.

1. INTRODUCCIN

ste tipo de control abarca la totalidad

de las normas, desde los Actos
legislativos hasta las leyes ordinarias,
por tanto el objeto del control
comprende todo el ordenamiento
jurdico, llamado por esta circunstancia
control integral. Es complejo, en razn
a los rganos encargados de su
aplicacin,
la
Jurisdiccin
Constitucional,
y
funcionalmente
cualquier juez de la Repblica, o
autoridad
administrativa
con
jurisdiccin. Finalmente se indica que
es abierto ya que se ejerce a travs de
la excepcin de inconstitucionalidad de
oficio o a solicitud de cualquiera de las
partes
o
de
la
accin
de
inconstitucionalidad
ejercida
por
cualquier ciudadano.

Histricamente en Colombia, desde la

Constitucin de 1886, se establece el
Control de Constitucionalidad, como
una herramienta de proteccin del
ordenamiento jurdico, capaz de
salvaguardar
los
mandatos
constitucionales. Sin
embargo el
desarrollo de sta figura jurdica ha sido
paulatino, inicialmente se configuro el
Control a cargo de la Corte Suprema de

Con el fin de aclarar con ms precisin

stas caractersticas, analizaremos
inicialmente los cuatro sistemas de
control constitucional existentes: el
Control Difuso, el Concentrado; el
Concreto y el Abstracto. En el Control
Difuso la funcin especfica de la
guarda y supremaca de la constitucin,
les corresponde a todos los jueces, no
existe un rgano especializado. sta

clase de control se caracteriza por la

existencia de una constitucin rgida a
cargo de los integrantes del Poder
Judicial, a peticin de parte, emitiendo
una decisin concreta, sin sacar la
norma del ordenamiento jurdico, el
operador no la aplica por considerarla
contraria a la Carta Poltica, de manera
evidente, manifiesta y no dar lugar a
interpretaciones ambiguas, tratndose
de una aplicacin in extremis, debido a
la inexistencia de otro mecanismo de
proteccin. Sus efectos coinciden con
el sistema de control concreto donde
los efectos son producidos para el caso
particular siendo inter partes.
En el sistema de control concentrado
existe un rgano especializado para
estudiar la constitucionalidad de las
leyes, analizando casos de carcter
abstracto, cuya decisin origina el
desaparecimiento de la norma inferior
con efectos vinculantes. El legitimado
por activa es especializado, ciertos
rganos permanentes o transitorios de
la sociedad. El rgano especializado
debe ser completamente independiente
en la toma de sus decisiones, no
depender de ninguna otra entidad,
especialmente del poder legislativo, y
sus
decisiones
deben
ser
fundamentadas en interpretaciones
coherentes con el espritu de la Carta,
por ende sus resultas son obligatorias
para todos los ciudadanos.
Finalmente el control abstracto produce
efectos erga omnes, ya que se define
de manera definitiva la vigencia de la
norma, expulsndola del ordenamiento
jurdico a travs de la declaratoria de
inexequibilidad de la misma, lo cual
significa que la decisin obliga a todos
los ciudadanos y por tanto su
aplicacin.

Existen varios ejemplos de los sistemas

de control mencionados, por ejemplo el
Difuso tiene su origen en el sistema
americano Common Law, y creacin
inmediata en el caso Marbury vs
Madison, cuando el Juez Jhon Marshall
inaplica una ley federal por considerarla
incompatible y contraria a la norma
suprema
la
Constitucin
Norteamericana segn lo dispone la
respectiva clausula de supremaca
constitucional: Esta Constitucin, y las
leyes de los estados Unidos que en
virtud de ellas sean hechas y todos los
tratados hechos o que se hagan bajo la
autoridad de los estados Unidos, ser
ley suprema de la tierra y los jueces de
cada Estado estarn subordinados a
ella, a pesar de lo que en contrario
dispongan la constitucin o las leyes de
cada Estado. Se establece pues el
principio de la supremaca de la
Constitucin, como tarea fundamental
de la actividad jurisdiccional.
En ste caso solo se dio la potestad al
Poder Judicial de no aplicar una ley por
considerarla contraria a los preceptos
constitucionales, cada juez tiene su
propia autonoma, pero cuando uno
decide sobre algn tema especifico, se
tiene que acatar por el resto de
funcionarios, lo que se denomina el
precedente judicial. Esta solicitud
puede ser solicitada por la parte o de
oficio. Como se observa desarrolla
plenamente el
sistema de control
difuso, y es el bice del control
constitucional por va de excepcin.
Un ejemplo de Control Concentrado es
el caso Austraco, donde el Tribunal
Constitucional actuaba como un
legislador negativo, ya que expulsaba
con fuerza de ley una norma inferior. En
Espaa, tambin existe un sistema
concentrado ejercido por el Tribunal

Constitucional, a travs de la cuestin

de inconstitucionalidad consagrada en
el artculo 163 de la Constitucin
Espaola. La cuestin puede ser
interpuesta por cualquiera de las partes
en el proceso, o de oficio. En este caso
el juez o Tribunal ordinario adelanta
todo el proceso hasta antes de la
sentencia y eleva la cuestin de
inconstitucionalidad al Tribunal quien la
decide. El juez ordinario tiene el deber
de proyectar y establecer la importancia
de la vigencia o no de la norma con
base en la Constitucin, e indicar las
posibles soluciones. Inmediatamente se
comunica a las partes, al Fiscal para
que indiquen sus alegaciones. Mientras
la cuestin se decide, se suspende el
proceso, actuando una prejudicialidad
constitucional. El fallo puede ser
desestimario, caso en el cual la norma
rige, y no ser objeto de control por los
mismos hechos. En caso de ser
estimatorio, se procede a la declaracin
de nulidad de la norma, y esta decisin
es oponible para los ciudadanos y las
autoridades a partir de su publicacin
en el Boletn Oficial.
Dentese que el trmite de la Cuestin
de Inconstitucionalidad ante el Tribunal
es admisin, si cumple con los
requisitos de procedibilidad, alegacin,
donde las partes y el Fiscal sustentan
las alegaciones pertinentes y la
sentencia que decide definitivamente la
cuestin. Se trata pues de un control
concentrado de carcter general,
nicamente por consulta del Poder
Judicial, es inadmisible la accin de
inconstitucionalidad.
Como se observa tanto en Colombia
como en diversos pases se ha acudido
al Control de Constitucionalidad como
una herramienta indispensable para la
proteccin del Estado, la democracia y

la salvaguarda de los derechos

constitucionales, con distintos nfasis
segn las especificidades de cada ente
territorial y segn el sistema elegido.
En Colombia se presenta un control de
constitucionalidad mixto, donde se
involucran
la
excepcin
de
inconstitucionalidad, caracterstica del
control difuso y la accin pblica de
inconstitucionalidad
del
control
concentrado y abstracto, los cuales
buscan la supremaca y guarda de la
Constitucin de forma ms efectiva.
En cuanto a la diferencia entre la accin
y excepcin de inconstitucionalidad se
pueden mencionar las siguientes:
La
accin
pblica
de
inconstitucionalidad, ejerce un control
general y abstracto, por tanto, no se
debe demostrar un inters legitimo para
alegarla, solo la primaca de la
Constitucin; la excepcin es un control
difuso concreto, pues quien la alega
debe poseer un inters legitimo: la
proteccin de un derecho fundamental
que puede lesionarse si la norma
jurdica es aplicada.
En cuanto a la titularidad se establece
una competencia privativa a la
Jurisdiccin Constiucional para decidir
sobre la accin de inconstitucionalidad;
en cuanto a la excepcin es
competente cualquier ejecutor jurdico
que deba aplicar la ley.
Con respecto a los efectos a los efectos
de la Sentencia es necesario tener en
cuenta que en la va de accin son de
carcter erga omnes, oponible a todas
las personas y autoridades pblicas, sin
excepcin alguna, mientras que en la
va de excepcin solo produce efectos
para las partes en litigio. Actualmente

las
sentencias
de
la
Corte
Constitucional
pueden
ser
condicionadas
a
travs
de
la
modulacin sobre el contenido o los
efectos temporales del fallo; dentro del
contenido se encuentran las sentencias
interpretativas, sentencias aditivas y las
sentencias sustitutivas; en cuanto a los
efectos temporales encontramos las
sentencias de inexequibilidad hacia el
futuro, sentencias con efecto retroactivo
y las de constitucionalidad diferida.
El Consejo de Estado, tambin con
carcter general, ante el ejercicio de
acciones
de
nulidad
por
inconstitucionalidad, decide si estn
llamadas a prosperar las pretensiones
de los accionantes, y en caso afirmativo
anula
el
acto
administrativo
correspondiente,
retirndolo
del
ordenamiento jurdico.
Por va abstracta, la presuncin de
legalidad
solamente
puede
ser
desvirtuada
mediante
fallo
de
inexequibilidad proferido por la Corte
Constitucional, o de nulidad por
inconstitucionalidad, dictado por el
Consejo de Estado, segn la jerarqua
de la norma examinada. Este ltimo,
segn la propia Constitucin (art. 238),
tiene adems la potestad de suspender
provisionalmente, por los motivos y con
los requisitos que establezca la ley, los
actos
administrativos
que
sean
susceptibles de impugnacin por va
judicial. Pero, si se trata de actos
administrativos de carcter general, o
de una norma con esa misma fuerza, la
suspensin provisional tambin tiene
normalmente el mismo efecto abstracto,
que no desvirta de modo definitivo la
presuncin de constitucionalidad y
legalidad del acto administrativo, pero
que lo priva temporalmente de todo
efecto jurdico, a la espera del fallo.

La titularidad de la accin de
inconstitucionalidad corresponde a
cualquier
ciudadano
segn
los
parmetros descritos en la ley; en la
excepcin, como ya se menciono, solo
puede instaurarla la persona lesionada
o con la virtualidad de llegar a
lesionarse por la eventual aplicacin de
la norma que se cuestiona.
Es pues, en este preciso contexto que
hemos
decidido
plantearnos
la
siguiente problemtica jurdica: La
aplicacin
del
Control
de
Constitucionalidad por va de excepcin
por parte de funcionarios que tienen
jurisdiccin, materializa la proteccin y
supremaca de la Constitucin Poltica
Colombiana?
Con el nimo de responder el anterior
cuestionamiento
abordaremos
a
continuacin invito a la lectura del
presente artculo.
2.
EL
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD POR VA DE
EXCEPCIN: UN MECANISMO QUE
PROTEGE LA DEMOCRACIA
El Control de Constitucionalidad ha sido
una herramienta indispensable para el
desarrollo idneo y planeado de un
Estado Democrtico, donde el principio
de legalidad, de tridivisin de poderes,
la postulacin y proteccin de libertades
y derechos individuales, sociales y
colectivos, han encontrado una garanta
viable a la comunidad en general (parte
dogmatica) y la organizacin estatal
(parte orgnica) para el logro de los
fines establecidos por el Estado,
sumado a la legitimidad del poder, los
principios y los valores establecidos,
entre otros.

Sin embargo, el consenso logrado al

construir mano a mano la Carta Magna,
no puede vulnerarse por el capricho de
los particulares, de los funcionarios
administrativos o judiciales, como
norma fundante, al decir de Hans
Kelsen en la Teora Pura del Derecho
y por ende no puede derogarse ni
desconocerse
del
ordenamiento
jurdico, por ello la Carta se 1991
establece lmites explcitos acerca de
su cumplimiento los particulares
pudiendo realizar todas aquellas cosas
que no le estn prohibidas por las leyes
y los servidores publicas por la misma
razn ni por la omisin o la
extralimitacin de sus funciones.
Dicho tratadista brindo una teora
jurdica jerarquizada de las normas
jurdicas en el ordenamiento del
Estado, para lo cual ide una pirmide
sobre la cual se extracta dicha jerarqua
normativa, que comnmente recibe el
nombre de supremaca constitucional,
considerada en los albores del presente
siglo como un principio constitucional y
en las modernas Constituciones como
una preceptiva normativa.
Esta teora parte de la norma fundante
bsica como el fundamento de validez
de un orden normativo y de la propia
dinmica jurdica del ordenamiento del
Estado. Se trata de una jerarquizacin
de las normas, donde existen normas
que se desarrollan con base en otras, y
stas a su vez en la norma fundante,
norma
suprema, la cual es
constituyente,
fundamental
y
presupuesta. En conclusin la norma
fundante es la unidad de una
multiplicidad de normas.
La Constitucin Poltica Colombiana
establece en el articulo 4 la supremaca
constitucional
en
los
siguientes

trminos: "la Constitucin es norma de

normas". Lo cual tiene tres principales
consecuencias: la aplicacin inmediata
de
la
Carta,
la
interpretacin
constitucional
y
la
justicia
constitucional.
Con respecto al primer aspecto, la
doctrina ha establecido la vinculacin
directa de todos los servidores pblicos
y particulares en la aplicacin directa de
la Constitucin, donde la norma
superior adquiere carcter vinculante,
automtico y obligatorio, hablndose de
la constitucionalizacin del Derecho, Al
punto de que la ley 393 de 1997, no
admite la accin de cumplimiento de
dichas normas, ya que son el sostn de
la organizacin del Estado.
La interpretacin constitucional, por
ende, es un elemento indispensable
para el desarrollo armnico, dinmico y
cambiante de la Carta Poltica, pues
tiene que ver con situaciones
abstractas donde el Estado, la sociedad
y el individuo se interrelacionan para
obtener el Bien Comn anhelado por
los filsofos del Derecho: Aristteles,
San Agustn y Santo Toms de Aquino
por mencionar algunos.
En
su
obra
El
Control
de
Constitucionalidad
Luis
Carlos
Schica,
nos
describe
sta
interpretacin, como una integracin de
las dimensiones lgica, sociolgica y
axiolgica del derecho, donde los fines,
valores, cultura, historia, humanismo se
interrelacionan con una visin de futuro,
capaz de satisfacer la necesidades del
entorno, en pro del desarrollo integral
de la persona y su dignidad humana.
No es un acto mecnico de
interpretacin debe tener capacidades
de anlisis profundo de los hechos, de

la normatividad, y lograr la aplicacin

del concepto de justicia vigente.
Finalmente la propia constitucin en el
artculo 230 establece que para la
interpretacin constitucional existen
normas especiales que coadyuvan la
labor: la jurisprudencia, los principios
generales del derecho, el derecho
Comparado, dndole un matiz no
definitivo a la norma, ya que sufre las
contingencias de la realidad, y se les
da un contenido de justicia de acuerdo
con la realidad.
El tercer aspecto relevante, es la
consolidacin
de
la
Justicia
constitucional, a travs de los factores
orgnico y funcional. El primero de
ellos, justifica un rgano especializado
para la guarda y supremaca de la
Carta, siendo en Colombia una labor
ejercida por dos entidades: la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado,
ste ltimo con competencia residual
solo en casos establecidos en la norma
superior (Articulo 237). Por otro lado,
cuando todos los jueces se encuentran
en ejercicio de una accin de tutela,
tiene la obligacin de dar aplicacin
inmediata y forzosa a la misma,
conformando el factor funcional.
Las tres consecuencias emanadas de
la Supremaca constitucional, confluyen
en la aplicacin del Control de
Constitucionalidad antes enunciado,
elemento
indispensable
para
el
desarrollo del Estado de Derecho y el
Estado
Social
de
Derecho,
consolidando la voluntad popular
delegndolo en la representacin
constituida.
2.1. UN IMPORTANTE DESARROLLO
EN
EL
SISTEMA
NORMATIVO
COLOMBIANO.

2.1.1. ANTES DE LA CONSTITUCIN

DE 1991:
El control de constitucionalidad ha sido
abordado a nivel Constitucional y legal,
por ello se hace un sinttico anlisis de
cada uno de ellos, empezando con los
preceptos
constitucionales
y
posteriormente los legales.
Desde la Constitucin de 1886 en el
artculo
215
superior
sealaba
tmidamente el principio de la
supremaca constitucional, pasando de
un control poltico a un control judicial.
As mismo el artculo 21 consagraba la
responsabilidad del agente que aplicar
una norma que manifiestamente
estuviera en contrava de la Carta
Magna en detrimento de alguna
persona. Adems se estableci la
posibilidad de que la Corte Suprema de
Justicia por insistencia de las cmaras
decidiera
de
las
objeciones
presidenciales de una ley por
inconstitucionalidad, en ste caso el
fallo si era afirmativo obligaba al
presidente a sancionar el proyecto de
ley, en caso negativo se archivaba.
El Acto Legislativo No. 03 de 1910,
establece plenamente la supremaca de
la Constitucin en el articulo 40 al decir
En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitucin y la ley se aplicarn de
preferencia
las
disposiciones
constitucionales. Se crea el control
constitucional en su concepcin actual
tanto en la modalidad de accin como
excepcin. En cuanto a la accin brinda
la posibilidad a cualquier ciudadano de
instaurarla por considerar que una ley o
decreto contravenga la norma superior,
con efectos generales, hacia el futuro y
vinculantes para todos, encargado a la
Corte Suprema de Justicia de la guarda
de la integridad de la misma, sumado al

estudio
de
las
objeciones
presidenciales de manera previa, que
ya se le haban encargado. Con
respecto
a
la
excepcin
de
inconstitucionalidad faculta a todos los
llamados a aplicar la ley, a inaplicarla
cuando contravenga los preceptos
constitucionales.
La reforma Constitucional de 1945, el
control de constitucional adquiere un
rasgo ms difuso por otrgale al
Consejo de Estado funciones de control
constitucional de algunos aspectos
puntuales y a los Gobernadores la
potestad de objetar por motivos de
inconstitucionalidad, inconveniencia o
ilegalidad los proyectos de ordenanza.
Adems se exigi la intervencin del
Procurador General de la Nacin en las
acciones de inexequibilidad.
En 1968 la Reforma Constitucional trae
consigo la tecnificacin del control de
constitucionalidad, porque se crea la
Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, encargada de
elaborar los proyectos de sentencia; en
caso de inexequibilidad el Pleno de la
Corte era el encargado de decidir; se
establecen trminos indefectibles para
la accin: 30 das para que el
Procurador y la Sala Constitucional
emitieran diera concepto y 60 das
para emisin de decisin; incluyendo el
control
constitucional
previo
y
automtico de los Decretos del
Gobierno dictados en circunstancias
excepcionales: Estado de Sitio y
Emergencia Econmica. Finalmente la
consagracin
de
sanciones
disciplinarias a los magistrados en caso
de incumplir trminos o tareas
establecidas en la reforma.
Con la reforma constitucional de 1979
se reducen a una tercera parte los

trminos
de
la
accin
de
inconstitucionalidad antes referidos, los
actos legislativos fueron objeto de
control por vicios de forma, y se impone
un trmino de un ao de caducidad de
las acciones de inconstitucionalidad por
vicios de forma. Esta reforma fue
declarada inexequible por la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia del 3
de Noviembre de 1981, por considerar
una indebida acumulacin de proyectos
de reforma haciendo uso de la
excepcin de inconstitucionalidad, al
aplicar una norma ms ajustada a la
Constitucin, pero
no la norma
superior, razn por la cual JUAN
MANUEL CHARRY, critica el uso de la
figura.
A nivel legal se especifican las leyes 57
de 1887, la 153 de 1887, la 02 de 1904
y la Ley 130 de 1913.
El artculo 5 de la Ley 57 de 1887
establece el principio de supremaca
de la constitucin en los siguientes
trminos:
Cuando
haya
incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y una legal, preferir
aquella.
sta norma origino gran controversia,
hasta el punto de ser modificada en el
mismo ao, por el artculo 6 de la Ley
153 de 1887, que indicaba:Una
disposicin expresa de ley, posterior a
la Constitucin, se reputa constitucional
y se aplicar an cuando parezca
contraria a la Constitucin.
El articulo 9 sealaba que La
Constitucin es la ley reformatoria y
derogatoria
de
la
legislacin
preexistente. Toda disposicin legal
anterior a la constitucin que sea
claramente contraria a su letra o a su
espritu,
se
desechar
como
insubsistente.

Las dos normas son completamente

contradictorias, uno consagra la
supremaca de la Constitucin, y la otra
el principio de constitucionalidad de las
leyes posteriores a la expedicin de la
Carta; sta ltima clausula peligrosa, la
cual tuvo poca vigencia, ya que fue
derogada mediante artculo 40 del Acta
Legislativo No. 3 de 1910.
En ste caso la excepcin de
inconstitucionalidad
tendra
uso
nicamente en aquellas normas
expedidas antes de la Norma Superior,
con apoyo directo del artculo 9
sealado.
Con la confusin normativa presentada
en el ao 1887, la Ley 02 de 1904
procede en virtud del artculo 2 a que
la Corte Suprema de Justicia analice la
validez o nulidad de los decretos
legislativos, previa solicitud de cualquier
ciudadano y con audiencia del
Procurador General de la Nacin, con
lo cual se avanza, mxime cuando
exista previa presuncin de legalidad y
constitucionalidad de las leyes. Sin
embargo tiene poca vigencia, fue
derogada mediante Ley 8 de 1905.
Finalmente la Ley 130 de 1913 amplia
el
control
difuso,
pues
otorga
competencias
para
estudiar
la
constitucionalidad o ilegalidad de un
acto administrativo a los Tribunales
Administrativos Seccionales, en cuanto
a las ordenanzas y ciertos actos
emitidos
por
las
Asambleas
Departamentales y los acuerdos
municipales y actos emitidos por el
Concejo Municipal y los actos
ejecutados
por las autoridades
administrativas del orden municipal,
invalidndolos a travs de la accin de
nulidad, emitiendo fallos de carcter

general o erga omnes, en razn a que

la norma infractora se expulsa del
ordenamiento jurdico, cuando se
concluya despus del cotejo del acto
con la ley y la constitucin que revisten
de ilegalidad o inconstitucionalidad.
2.1.2.
A
PARTIR
DE
LA
CONSTITUCIN DE 1991
A la Constitucin Poltica de 1991 le
anteceden dos proyectos de Reforma
Constitucional, la primera presentada
por el Presidente VIRGILIO BARCO,
quien propona la eliminacin del
control difuso y la creacin de la Corte
Constitucional, la segunda Reforma
presentada por el Presidente CESAR
GAVIRIA TRUJILLO, que pretenda la
creacin
de
una
jurisdiccin
constitucional, la creacin del derecho
de amparo y la cuestin de
inconstitucionalidad.
En la Constitucin de 1991, se
establece
la
JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL,
TITULO
XIV,
desarrollada a partir del artculo 248,
donde otorga la guarda de la integridad
y supremaca de la Constitucin a la
Corte Constitucional.
Se establecen las funciones las en el
articulo 249, especialmente la decisin
de
las
demandas
de
inconstitucionalidad
por
vicios
materiales o de procedimiento, teniendo
en cuenta la importancia de la norma
en cuestin, as las leyes ordinarias y
estatutarias, los decretos con fuerza de
ley dictados por el Gobierno con
fundamento en los artculos 150
numeral 10 y 341 de la Constitucin, de
los proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos
de leyes estatutarias lo sern por los
dos conceptos; en cambio los actos
reformatorios de la Constitucin, la

constitucionalidad de la convocatoria a
un referendo o a una Asamblea
Constituyente
para
reformar
la
Constitucin, la constitucionalidad de
los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del
orden nacional, tan solo por vicios de
procedimiento.
Aunado a lo anterior se le da la
posibilidad de Revisar las decisiones
judiciales relacionadas con la accin de
tutela de los derechos constitucionales
y decidir definitivamente sobre la
exequibilidad
de
los
tratados
internacionales y de las leyes que los
aprueben.
En consecuencia se consagra la accin
de inconstitucionalidad (abstracto) y la
excepcin (concreto), formado un
control
mixto,
complejo,
independientes entre s, tanto que la
Corte no tiene injerencia en las
decisiones emitidas en va de
excepcin. De igual manera se ampla
el mbito del control pues se acepta en
ciertos casos el control material y no
solo formal como la anterior Carta
Poltica.
La accin de inconstitucionalidad fue
reglamentada mediante el Decreto
2067 de 1991, reglamenta los juicios
ante la Corte Constitucional por va de
accin, estableciendo el procedimiento,
los efectos, el trmite de las objeciones
de inconstitucionalidad, entre otros
aspectos, se trata pes de una
reglamentacin extensa y detallada.
El artculo 4 de la Carta establece la
excepcin de inconstitucional en los
siguientes trminos: La Constitucin es
norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y
la ley u otra norma jurdica, se aplicarn
las disposiciones constitucionalesEs

deber de los nacionales y de los

extranjeros en Colombia acatar la
Constitucin y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades .
De manera residual se dan ciertas
atribuciones de control constitucional al
Consejo de Estado (Articulo 237 C.P.),
sobre los decretos emitidos por el
Gobierno
Nacional
que
no
le
correspondan a la Corte Constitucional,
rasgo del control difuso.
Adems los artculo 6 y 230 superiores
ordenan a los particulares, extranjeros y
a servidores pblicos a cumplir con los
preceptos
constitucionales
y
su
desobedecimiento origina sanciones,
por lo anterior, aplicar normas
inconstitucionales a una situacin
particular es inconcebible, por tanto el
control de constitucionalidad al revestir
las dos modalidades: accin y
excepcin materializa el principio de
supremaca de la constitucional y la
aplicacin directa de la Carta con
carcter normativo.
Con respecto a la excepcin de
inconstitucionalidad
existen
especialmente tres normas que hacen
alusin a la misma, ellas son:
El Decreto 2067 de 1991, no establece
parmetros especficos, tan solo el
artculo 24 que cuando la Corte
Constitucional
haya
emitido
un
concepto de constitucionalidad de una
norma, procede la accin de tutela en
caso de vulneracin o amenaza de un
derecho constitucional no tenido en
cuenta en el respectivo fallo. De igual
manera el mismo artculo faculta al juez
de conocimiento de oficio a elevar
consulta a la Corte Constitucional para
que ampli y especifique los alcances
de su decisin con respecto al caso
concreto, debiendo dar la solucin
respectiva a los diez (10) das.

La ley Estatutaria de Administracin de

Justicia (Ley 270 de 1996), establece
en el artculo 43 los criterios orgnico y
funcional
de
la
Jurisdiccin
Constitucional.
De lo anterior se colige que segn el
criterio orgnico tan solo hacen parte
de la Jurisdiccin Constitucional: la
Corte Constitucional y el Consejo de
Estado. Con respecto al criterio
funcional los jueces y corporaciones
excepcionalmente
conocen
de
funciones
de
control
de
constitucionalidad al conocer de la
accin de tutela, pero ello no significa
que hagan parte de la jurisdiccin
mencionada.
Finalmente la Ley 393 de 1997, norma
que desarrolla el artculo 87 de la Carta
Poltica, en su artculo 20 nos habla
claramente de la excepcin de
inconstitucionalidad, imponiendo al juez
de cumplimiento la revisin del uso de
la excepcin planteada en el caso sub
examine, en consecuencia, el juez de
cumplimiento
establecer
si
se
configura o no el motivo de justificacin
que la autoridad aduce. Si el juez no
encuentra fundada la inaplicacin como
consecuencia de la excepcin de
inconstitucionalidad, habr de declarar
que el incumplimiento se configur y
deber impartir la orden que haga
efectivo el mandato inobservado, con
efectos exclusivos en ese caso y sin
que su sentencia sustituya las
providencias que hayan de proferir
aquellos tribunales en ejercicio de sus
respectivas competencias.
A tal punto que si, habiendo hallado
fundada la inaplicacin en el caso
examinado, se produce despus una
sentencia erga omnes en sentido

contrario, sta prevalece y, respaldada

por
el
tribunal
competente
la
ejecutabilidad de la disposicin por ser
constitucional, bien podra hacia el
futuro intentarse de nuevo la accin de
cumplimiento sin que el funcionario
encargado de aplicar la norma pudiese
ya escudarse en la excepcin de
inconstitucionalidad para justificar su
abstencin.
Lo estipulado cierra el plano del control
difuso, ya que un juez no puede
proponer
la
excepcin
de
inconstitucionalidad sobre normas cuyo
fallo de exequibilidad previo ya fue
emitido por el Consejo de Estado o la
Corte Constitucional.
2.2. UN PAPEL PROTAGNICO DE
LA
JURISPRUDENCIA
EN
LA
DEFINICIN Y ALCANCE DE UN
CONCEPTO
DE
CONTROL
CONSTITUCIONAL POR VA DE
EXCEPCIN
2.2.1. La jurisprudencia de la C.S.J. y
del consejo de estado
El
concepto
de
excepcin
de
inconstitucionalidad
ha
sido
desarrollado por la Jurisprudencia tanto
de la Corte Suprema de Justicia como
del Consejo de Estado, dndole
caractersticas
propias.
As
se
desprenden lo siguiente:
La Corte Suprema de Justicia,
establece la facultad de atribuir a los
jueces en cada caso determinado la
excepcin de inconstitucionalidad de un
precepto
legal,
cuando
exista
incompatibilidad entre las normas de la
Carta y la ley, en cuyo evento se
aplicarn
con
preferencia
las
disposiciones constitucionales. De igual
manera
indica
que
la
ley
inconstitucional no es obligatoria, por lo

menos para la rama jurisdiccional.

Realiza un desarrollo en cuanto al
sujeto, el objeto y efectos que
posteriormente son acogidos en su
mayora por la Corte Constitucional, por
ende se analizan en dicho acpite.
3.
Por su parte el Consejo de Estado ha
establecido
el
control
de
constitucionalidad por va de excepcin
como un mecanismo de defensa que las
personas pueden proponer en una
actuacin administrativa, al contestar
una demanda o en cualquier etapa de
las actuaciones judiciales o de polica,
sea procesal o extra procesal, con la
finalidad que se inaplique en el caso
concreto una ley por ser incompatible
con la Constitucin Poltica.
Se
especifican
parmetros:

los

siguientes

1. La excepcin de inconstitucionalidad
debe
ser aplicada
tanto
por
autoridades
judiciales
como
administrativas, en definitiva cualquier
autoridad encargada de aplicar las
normas jurdicas, los cuales estn
llamados a hacer valer la primaca
constitucional. De oficio, ccuando el
juez o funcionario administrativo
vislumbre la transgresin normativa,
en cualquier caso, es su deber hacer
prevalecer
el
ordenamiento
fundamental sobre la normatividad
inferior, con el objeto de mantener
inclume el orden jurdico, en su
escala jeraquizante y, adems,
propendiendo por el equilibrio de la
distribucin de competencias y
garantizando la proteccin de los
derechos de las personas, o a
solicitud de la parte interesada.
2. En cuanto al objeto el Consejo de
Estado establece que el Control de
Constitucionalidad de los actos

4.

5.

6.

7.

administrativos de carcter nacional

lo ejerce el Consejo de Estado
(artculo 237-2 C.N.) y el de los actos
departamentales y municipales lo
ejercen los tribunales contenciosoadministrativos.
El Consejo de Estado establece que
los efectos de la excepcin de
inconstitucional es inter partes, pero
en reciente jurisprudencia evidencia
el caso inter pares, ya que al
examinar un proceso de similares
caractersticas, llega a la conclusin
de su aplicabilidad a ste nuevo
caso. Igualmente reitera que cuando
la Corte Constitucional o el Consejo
emiten un pronunciamiento definitivo,
los jueces no pueden seguir
aplicando la excepcin para casos
concretos.
Debe existir una contradiccin directa
entre los efectos de la norma legal y
la constitucional, y que ambas
regulen la situacin especifica, de tal
manera que el asunto concreto pueda
quedar gobernado por el canon
constitucional.
El Consejo de Estado acepta la
posibilidad de solicitar o aplicar la
excepcin de inconstitucionalidad por
vicios de procedimiento.
Establece que la incompatibilidad de
la norma inferior con la Carta Magna
debe ser palmaria y flagrante, siendo
esta manifiesta.
En cuanto a los efectos se establece
en virtud del artculo 66 del Decreto
01 de 1984, sanciones para las
autoridades con jurisdiccin, cuando
de manera palmaria, las normas
inferiores
quebrantan
los
ordenamientos constitucionales, con
fundamento
en
la
supremaca
constitucional, debe acatarse el
mandato contenido en el artculo 4.
de la Carta, que ordena que en todo
caso de incompatibilidad entre la

Constitucin y la ley u otra norma

jurdica,
se
aplicarn
las
disposiciones constitucionales, sin
perjuicio de la responsabilidad
correspondiente de que trata el
artculo 6. de la misma, por infringir
la Constitucin y las leyes y por
omisin o extralimitacin, por parte de
los servidores pblicos, en el ejercicio
de sus funciones.
8. Se establece la improcedencia de la
excepcin de inconstitucionalidad por
errnea interpretacin, por aplicacin
indebida de una norma, no puede
disponerse que tal norma debe dejar
de aplicarse en un caso concreto,
pues no es su aplicacin la que
resulta violatoria del ordenamiento
superior, sino la interpretacin
errnea e indebida que de ella se
hace y la falta de aplicacin de las
disposiciones pertinentes. Por esta
razn no es viable acceder a declarar
la excepcin de inconstitucionalidad.
9. Norma aplicable al caso concreto
debe ser vigente, es decir que no
medie sentencia de inexequibilidad o
ilegalidad de la norma inferior.
10.
Improcedencia de la excepcin
de Inconstitucionalidad ante el
establecimiento de nuevas cuantas.
Se le indica que es facultad del
legislador la configuracin de los
procedimientos judiciales y dentro de
ella se incluye la de sealar en qu
casos stos se tramitarn en una o
dos instancias. La misma ley puede
fijar los efectos de las nuevas
disposiciones,
en
atencin
a
diferentes factores, entre ellos,
agilizar la efectiva y pronta
culminacin de los procesos a cargo
de esta jurisdiccin, sin que por ello
pueda entenderse vulnerado algn
derecho ni el principio de la buena fe
o confianza legtima.

11.
Una disposicin anterior a la
Carta Poltica no podra ser
inconstitucional
por
contrariarla,
porque si esto llegara a ocurrir,
aquella estara derogada.
2.2.2. La jurisprudencia de la corte
constitucional
La
jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional ha nutrido con bastantes
elementos
la
excepcin
de
inconstitucionalidad dndole vigencia,
coherencia y amplitud en su aplicacin,
estableciendo las relaciones con otras
figuras jurdicas, concluyendo la
necesidad de una norma jurdica
expresa donde se copilen los
pronunciamientos
realizados.
Se
enuncian los aspectos ms relevantes:
1. Se establece claramente el principio
de supremaca de la Constitucin, el
cual impone el grado ms alto dentro
de la jerarqua de las normas, de
manera que el contenido de las leyes
y de las normas jurdicas generales
est limitado por el de la
Constitucin. As pues, debe
existir siempre armona entre los
preceptos constitucionales y las
normas jurdicas de inferior rango, y
si no la hay, la Constitucin Poltica
de 1991 ordena de manera
categrica que se apliquen las
disposiciones constitucionales en
aquellos casos en que sea
manifiesta y no caprichosa, la
incompatibilidad entre las mismas,
por parte de las autoridades con
plena competencia para ello
2. Indica el deber de la autoridad con
jurisdiccin para realizar el juicio de
constitucionalidad de la norma
aplicable, en todos los casos.
3. La aplicacin de la ley no queda al
arbitrio, la voluntad, el deseo o la
inconveniencia del juez, debe existir

una incompatibilidad manifiesta entre

el contenido de la norma y los
preceptos constitucionales.
El
Diccionario de la Real Academia de
la Lengua define la incompatibilidad
en
trminos
generales
como
"repugnancia que tiene una cosa
para unirse con otra, o de dos o ms
personas entre s". En el sentido
jurdico que aqu busca relievarse,
son incompatibles dos normas que,
dada su mutua contradiccin, no
pueden imperar ni aplicarse al mismo
tiempo, razn por la cual una debe
ceder ante la otra; en la materia que
se estudia, tal concepto corresponde
a una oposicin tan grave entre la
disposicin de inferior jerarqua y el
ordenamiento constitucional que
aquella y ste no puedan regir en
forma simultnea. As las cosas, el
antagonismo entre los dos extremos
de la proposicin ha de ser tan
ostensible que salte a la vista del
intrprete,
haciendo
superflua
cualquier elaboracin jurdica que
busque establecer o demostrar que
existe.
4. En cuanto a los sujetos la Corte
Constitucional establece que la
excepcin puede ser interpuesta por
la parte interesada dentro del litigio o
de oficio por el juez, siendo ella
titular de la misma, en un caso
concreto, por considerarla contraria a
la Carta sin que sta haya sido
declarada inconstitucional. En este
sistema el proceso ya no es
ofensivo:
para
invocar
la
inconstitucionalidad de la ley es
necesario que sta haya sido
aplicada; es decir, que no
interviene
sino
de
manera
incidental, a propsito de un
proceso, y a ttulo de excepcin
presentada por una de las partes
en l. En este caso si el juez

encuentra fundada la demanda de

inconstitucionalidad,
dejar
de
aplicar la ley, pero nicamente para
quien lo solicit.
5. La Constitucin Poltica establece el
objeto
del
control
de
constitucionalidad por contenido de
fondo o de forma, en cuanto a la
accin, por tanto la excepcin de
inconstitucionalidad se aplicar para
los mismos casos. Aunado a lo
anterior seala la necesidad de que
tanto la accin como la excepcin se
traten de normas o proposiciones
jurdicas integrales, y que los
contenidos,
no
fragmentos
normativos,
sin
contenido
comprensible
como
regla
de
derecho,
expresiones
aisladas
carentes de sentido.
6. Los efectos de la excepcin son inter
partes, o circunscrito a quienes
tienen inters en el caso. Y la norma
inaplicada no se afecta en su
vigencia general, aunque, por motivo
de la inaplicacin, no haya producido
efectos en el asunto particular del
que se trata. La excepcin de
inconstitucionalidad no ocasiona
consecuencias en abstracto, ni
puede significar la prdida de
vigencia o efectividad de la
disposicin sobre la cual recae, ni
tampoco se constituye, dentro de
nuestro
sistema
jurdico,
en
precedente forzoso para decidir otros
casos
que,
bajo
distintas
circunstancias,
tambin
estn
gobernados por aqulla. Desde
luego que la norma inaplicable por
ser contraria a la Constitucin en
forma manifiesta, no queda anulada
o declarada inexequible, pues esta
funcin
corresponde
a
los
organismos judiciales competentes,
en virtud del control constitucional
asignado por la Carta Fundamental

en defensa de la guarda de la
integridad y supremaca de la norma
de normas (artculos 237 y 241 C.P.).
7. Se establecen los conceptos de cosa
juzgada absoluta y relativa, en
ejercicio del control constitucional. La
cosa juzgada absoluta ocurre
cuando, se confrontan los preceptos
demandados frente a todo el
ordenamiento constitucional, lo que
implica que dichas disposiciones no
pueden ser posteriormente objeto de
nuevo pronunciamiento en ese
sentido. A su turno, la cosa juzgada
relativa se presenta cuando el
pronunciamiento se limita al anlisis
de las normas acusadas frente a
alguno o algunos artculos del
Estatuto Superior o cuando se
pronuncia nicamente sobre los
cargos formulados o sobre un
determinado aspecto constitucional.
De modo que es claro que la
segunda hiptesis permite que
posteriormente se presenten nuevas
demandas o se planteen en los
respectivos litigios excepciones de
inconstitucionalidad
contra
las
normas sobre las cuales ha recado
un examen de constitucionalidad.
Pero ello ser posible, como
fcilmente se deduce de lo dicho,
solamente por cargos o violacin de
cnones constitucionales distintos a
los analizados en la respectiva
sentencia de constitucionalidad.
8. La Corte establece que los fallos del
Consejo de Estado no declaran la
exequibilidad de actos emitidos por
el Gobierno Nacional, en ese caso
se debe hablar de Nulidad por
inconstitucionalidad.
9. Los
fallos
de
Nulidad
por
Inconstitucionalidad emitidos por el
Consejo de Estado son obligatorios,
por tanto, no es admisible que una
autoridad administrativa o judicial

subalterna se abstenga de cumplirla.

Sin
embargo,
la
Corte
Constitucional, al sentar doctrina
constitucional integradora sobre el
alcance de las normas superiores
con las cuales el Consejo de Estado
hizo la confrontacin, llegare a
conclusiones
diversas
de
las
acogidas por aqul, evento en el cual
tendran que prevalecer, para todas
las
autoridades
pblicas
los
contenidos y las consecuencias
jurdicas
de
esa
doctrina
constitucional.
10.
Las sentencias que profiere la
Corte Constitucional tienen el valor
de cosa juzgada constitucional y son
de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los
particulares
(Declaratoria
de
inexequibilidad) (Art. 21 D. 2067 de
1991)
11.
Se establece responsabilidad a
las autoridades publicas como a los
particulares que ejercen funciones
publicas
por
ejecutar
normas
inconstitucionales
3. ELEMENTOS CRTICOS QUE SE
DESPRENDEN DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR VA DE
EXCEPCIN
EN
EL
SISTEMA
JURDICO COLOMBIANO.
Segn la tratadista NATALIA BERNAL
CANO, existen elementos desde el
punto conceptual, sujetos intervinientes,
objeto y efectos de la excepcin de
inconstitucionalidad. Se analizara cada
uno de ellos:
Segn la definicin dada en el artculo
4 de la Carta Poltica, se explicitan los
siguientes elementos desde el punto de
vista conceptual:

a.- La Constitucin como norma de

normas, en desarrollo del principio
constitucional de la supremaca de la
Constitucin, ya explicado, soporte del
Estado
Democrtico,
donde
la
concertacin y la voluntad general es
la directriz de los derechos y libertades,
garantas y organizacin del estado.
b.- El examen de una norma jurdica
de inferior jerarqua. Es deber del
juez y de cualquier funcionario con
jurisdiccin ante un caso concreto
analizar a norma que le es aplicable
segn los supuestos de hecho
presentados, una vez ubicada realizar
un exhaustivo anlisis de sta con la
Constitucin Poltica Colombiana, para
identificar la constitucionalidad de la
misma, y verificar la proteccin de los
derechos constitucionales establecidos.
c.- La incompatibilidad entre las
disposiciones legal y constitucional.
Debe tratarse de una incompatibilidad
arbitraria, evidente, manifiesta, no
puede
haber
lugar
a
varias
interpretaciones y una de ellas ajustada
a la Carta. No debe ser solo capricho
del juez ya que debe motivar la decisin
por la cual se aparta del principio de
legalidad de una norma.
d.- Interpretacin preferente de la
Constitucin. Es consecuencia la
consecuencia directa del principio de
primaca de la Constitucin. Al decir de
JUAN MANUEL CHARRY, en el texto
citado En sntesis, la excepcin de
inconstitucionalidad consiste en la
aplicacin directa de la constitucin al
caso concreto, en el supuesto de que la
ley sea incompatible
En cuanto a los sujetos intervinientes
establece que analizado el artculo 4
de la Carta, no hay lugar a limitaciones
de los sujetos intervinientes, tratndose

de todas aquellas autoridades que

tengan jurisdiccin, incluyendo los
particulares que cumplen funciones
pblicas y que eventualmente estn
investidos de la facultad de administrar
justicia atendiendo los nuevos criterios
que desarrolla la constitucin de 1991
en su artculo 116, por tanto se dice
que es un sujeto indeterminado.
El objeto de la Excepcin de
Inconstitucionalidad es muy amplio,
se trata pues de todas las normas
generales e impersonales: leyes
estatutarias,
leyes
marco,
leyes
orgnicas, las leyes aprobatorias de
tratados internacionales, las leyes de
las facultades extraordinarias y leyes
ordinarias entre otras. Adems de todas
las normas con fuerza de ley o decretos
dictados por el Gobierno como actos
decretos
reglamentarios,
decretos
legislativos de Estados de Excepcin,
decretos con fuerza de ley, entre otros.
Igualmente se pueden concluir que los
efectos es la inaplicabilidad de la
norma cuando es manifiesta su
contradiccin con la norma fundante,
por ende se aplica directamente la
constitucin, protegiendo el derecho
constitucional protegido, solo es
obligatoria para las partes del conflicto
y no se afecta la exequibilidad general
de la ley.
3.1. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
SUPREMACA
CONSTITUCIONAL
POR
CADA
UNO
DE
LOS
FUNCIONARIOS CON JURISDICCIN
Las normas de la Constitucin son
fundamentales
en
cuanto
ellas
expresan un mnimo de principios
incuestionables e incontrovertibles que
por su estabilidad y permanencia sirven
de sustento a la comunidad. Esos

principios son unos de naturaleza

orgnica y procedimental y otros de
contenido material. Los primeros
sealan las tareas que el Estado debe
cumplir, configuran las competencias e
instituyen los rganos que las realiza;
gracias a ellos se regulan los procesos
de creacin y aplicacin de normas y
solucin de conflictos, estableciendo
entre los rganos, mecanismos de
coordinacin y control a los abusos del
poder. Los segundos consagran las
metas del Estado, los principios y
valores mximos de la sociedad y los
mbitos de libertad y derechos de los
individuos y grupos.
En consecuencia de lo anterior se
estableci el valor normativo de la
Norma Superior que no se limita a que
el Congreso, el ejecutivo y los jueces al
ejercer sus funciones y expedir leyes y
decretos y proferir sentencias, observen
la Constitucin. El valor normativo de
la Constitucin explica que a ella
igualmente queden sometidos los
nacionales y extranjeros y que sea un
deber y una obligacin suyas acatar
la Constitucin (CP arts. 4o. y 95) so
pena de responder por su infraccin
(CP art 6).

valer y prevalece sobre la

preservacin de normas de rango
inferior
Dentro de la supremaca que
tiene
y
debe
tener
la
Constitucin, esta se impone
como el grado ms alto dentro de
la jerarqua de las normas, de
manera que el contenido de las
leyes y de las normas jurdicas
generales est limitado por el de
la Constitucin. As pues, debe
existir siempre armona entre los
preceptos constitucionales y las
normas jurdicas de inferior
rango, y si no la hay, la
Constitucin Poltica de 1991
ordena de manera categrica que
se apliquen las disposiciones
constitucionales
en
aquellos
casos en que sea manifiesta y no
caprichosa, la incompatibilidad
entre las mismas, por parte de
las autoridades con plena
competencia para ello.

Por tal razn el artculo 4 ibdem

establece: "la Constitucin -toda, sin
distinguir entre su parte "orgnica" y su
parte "material", agrega la Corte
Constitucional- es norma de normas" y
a la misma, en su integridad, deben
acomodar sus conductas los servidores
pblicos -sin excepcin- y los
particulares. T-006/92.

Desde luego que la norma

inaplicable por ser contraria a la
Constitucin en forma manifiesta,
no queda anulada o declarada
inexequible, pues esta funcin
corresponde a los organismos
judiciales competentes, en virtud
del
control
constitucional
asignado
por
la
Carta
Fundamental en defensa de la
guarda de la integridad y
supremaca de la norma de
normas (artculos 237 y 241
C.P.).

La Corte en sentencia C-069 del 23 de

febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando
Herrera Vergara, seala:
"Considera la Corte que el texto
constitucional ha de hacerse

Si bien es cierto que por regla

general las decisiones estatales
son de obligatorio cumplimiento
tanto para los servidores pblicos
como para los particulares "salvo

norma expresa en contrario"

como lo seala la primera parte
del artculo 66 del decreto 01 de
1984, tambin lo es que, cuando
de manera palmaria, ellas
quebrantan los ordenamientos
constitucionales, con fundamento
en la supremaca constitucional,
debe acatarse el mandato
contenido en el artculo 4 de la
Carta ya citado, que ordena -se
repite- que "en todo caso de
incompatilibidad
entre
la
Constitucin y la ley u otra norma
jurdica,
se
aplicarn
las
disposiciones constitucionales",
sin perjuicio de la responsabilidad
correspondiente de que trata el
artculo 6 de la misma, por
infringir la Constitucin y las
leyes
y
por
omisin
o
extralimitacin, por parte de los
servidores
pblicos,
en
el
ejercicio de sus funciones".
Por tanto es obligacin de todas las
autoridades
con
jurisdiccin
la
proteccin y guarda de la Carta, en
cada una de las labores diarias
encomendadas,
no
solo
como
intrprete del derecho sino como
agente activo creador del mismo, es
decir, que buscar opciones de
solucin
ajustadas
a
derecho,
innovadoras, capaces de satisfacer las
necesidades
sociales,
culturales,
axiolgicas del entorno.
La obligacin es tan tajante, que al lado
del valor normativo de la carta se
consagra el principio de efectividad de
los derechos y garantas lo cual es
apremiante en un Estado Social de
Derecho.
Con base en lo anterior se establece un
control de constitucionalidad mixto,

complejo, que abarca la posibilidad

abstracta y concreta, tratando de dar
mayor alcance en sus resultados, no
perdiendo de vista el objetivo buscado:
la efectividad de los derechos
consagrados.
Con el control difuso, es una
ramificacin de ese afn de hacer
aplicable
la
Carta,
cuando
desafortunadamente
una
ley
la
contradice, produciendo efectos para el
caso concreto nicamente, claro que el
Consejo de Estado ya acepta efectos
Inter Pares. Pero la concepcin de la
institucin del control por va de
excepcin no deja al arbitrio caprichoso
de quien la aplica, debe tratarse de una
decisin
motivada,
donde
la
incompatibilidad sea manifiesta y
objetiva, y donde se logre la proteccin
de
las
normas
y
derechos
constitucionales.
Si no se concibiera sta forma de
control difuso, por parte de cada
autoridad con jurisdiccin, se estara
sometido a un rgano especializado,
alejado de la realidad local, cuyo
concepto de justicia variara, con mayor
tramite y demora en las resultas finales.
3.1.1. La capacidad de desarrollar el
control por va de excepcin es
limitado por varios factores
A nivel jurisprudencial
ya se ha
mencionado que la excepcin de
inconstitucionalidad no obedece al
capricho del juzgador, sino a la
preservacin
de
la
supremaca
constitucional. Se han establecido los
elementos doctrinales, sujetos, objeto,
efectos y sanciones, dando relevancia
al contenido de la figura jurdica y el
procedimiento para instaurarla, como
ya se explico. Adems se especifican

ciertos lmites precisos en aplicacin,

entre ellos los siguientes:
a.- Los rganos de la Jurisdiccin
Constitucional
son
los
mximos
interpretes de la Carta por ende sus
decisiones tiene efectos erga omnes y
por
tanto
una
vez
exista
pronunciamiento no podr alegarse la
excepcin de inconstitucionalidad.
b.- A travs de la accin de
cumplimiento,
otra
accin
constitucional, se prev la revisin de
las actuaciones del juez que ha alegado
la excepcin de inconstitucionalidad.
c.- En la accin de tutela se puede
alegar
la
excepcin
de
inconstitucionalidad,
cuando
ello
vulnera o amenaza un derecho
fundamental.
d.- Se interrelaciona el derecho de
peticin
con
la
excepcin
de
inconstitucionalidad para tener una
decisin de fondo oportuna.
e.- Se establece de manera tajante que
no procede la interposicin de la
excepcin de inconstitucionalidad a
sentencias judiciales.
f.- En caso de que haya declarado la
exequibilidad de una norma, se puede
consultar a la Corte sobre los alcances
del fallo con el objeto de verificar si se
tuvo en cuenta cierta norma,
g.- Se plantean los conceptos de cosa
juzgada absoluta y relativa.
h.- Establecimiento de la doctrina
constitucional como obligatoria, hasta
para el rgano de control residual: la
Corte Constitucional, al sentar doctrina
constitucional integradora sobre el
alcance de las normas superiores con
las cuales el Consejo de Estado hizo la
confrontacin, llegare a conclusiones
diversas de las acogidas por aqul,
evento en el cual tendran que
prevalecer, para todas las autoridades

pblicas y desde luego para el juez de

cumplimiento, los contenidos y las
consecuencias jurdicas de esa doctrina
constitucional. De igual manera se
seala "Los principios del Derecho
natural y las reglas de la jurisprudencia
servirn para ilustrar la Constitucin en
casos
dudosos.
La
doctrina
constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes".(articulo 8 Ley 153
de 1887).
sta disposicin establece de manera
categora la diferencia existente entre
doctrina constitucional y jurisprudencia.
Es apenas lgico que si el juez tiene
dudas sobre la constitucionalidad de la
ley, el criterio del intrprete supremo de
la Carta deba guiar su decisin. Es
claro eso s que, salvo las decisiones
que hacen trnsito a la cosa juzgada,
las interpretaciones de la Corte
constituyen para el fallador valiosa
pauta auxiliar, pero en modo alguno
criterio obligatorio, en armona con lo
establecido por el artculo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo,
adems, en el artculo 5 de la misma
ley (153 de 1887), cuyo texto establece
"Dentro de la equidad natural y la
doctrina constitucional, la crtica y la
hermenutica servirn para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar
disposiciones
legales
oscuras o incongruentes. La disposicin
destaca, ntidamente, la funcin que
est llamada a cumplir la doctrina
constitucional
en
el
campo
interpretativo. Es un instrumento
orientador, mas no obligatorio, como s
ocurre cuando se emplea como
elemento integrador: porque en este
caso, se reitera, es la propia
Constitucin -ley suprema-, la que se
aplica".

De igual manera se establece un

sistema de responsabilidad directo no
solo del servidor pblico o particular
que cumpla funciones pblicas, sino del
Estado, en caso de causar perjuicios a
un tercero.
Se consagran pues sanciones penales,
disciplinarias, administrativas y hasta
civiles.
En caso de responsabilidad penal se
habla de la comisin de conductas
punibles como el prevaricato por accin
como por omisin consagrados en los
artculos 213 y 214 del C.P. Dicho fallo
tiene como sanciones la pena privativa
de la libertad, sancin pecuniaria e
inhabilidad
para
ocupar
cargos.
Dentese que la conducta penal
descrita esta en accin u omisin, por
tanto el hecho de desconocer la
excepcin de inconstitucionalidad se
encuadra tpica y antijurdicamente.
En materia disciplinaria, la Ley 794 de
2002, establece los derechos y deberes
de los servidores pblicos, en primera
instancia el obedecimiento de las
normas Constitucionales y legales, y
como causal de falta disciplinaria
gravsima (artculo 48).
El
rgimen
de
responsabilidad
administrativa de los funcionarios se
encuentra establecido en el Captulo VI
de
la
Ley
Estatutaria
de
la
Administracin de Justicia, establece
desde el artculo 65 establece El
Estado responder patrimonialmente
por los daos antijurdicos que le sean
imputables, causados por la accin o la
omisin de sus agentes judiciales. En
los trminos
del inciso anterior el
Estado responder por el defectuoso
funcionamiento de la administracin de

justicia, por el error jurisdiccional y por

la privacin injusta de la libertad.
De igual manera el artculo 71 ibdem
establece que cuando el Estado sea
condenado por los daos antijurdicos
causados la actuacin dolosa o
gravemente de sus agentes judiciales,
caso en el cual deber repetir contra el
mismo.
Esta normatividad es desarrollo de lo
establecido en el artculo 90 de la Carta
Poltica,
el
cual
establece
la
responsabilidad patrimonial del Estado
por los daos antijurdicos que sean
causados por la accin u omisin de
las autoridades pblicas, ya que se
trata de una falla en el servicio, que
nadie est en obligacin de soportar,
razn por la cual se debe reparar.
Se
establece
un
rgimen
de
responsabilidad
administrativa
independiente, en teoras originarias
como la falla presunta, la falla del
servicio, el riesgo excepcional entre
otros.
Finalmente, el artculo 40 del C.P.C.
establece que mediante un proceso
ordinario, con una caducidad de un ao
terminado el proceso respectivo, una de
las partes en nombre propio puede
solicitar el resarcimiento de un perjuicio
que le hayan causado, por una accin
dolosa, abuso de autoridad o fraude, o
retardar
injustificadamente
una
providencia u obren con error
inexcusable.
Como se analiza, existe un amplio
rgimen de responsabilidad de los
jueces, y por tanto ellos deben cumplir
con honestidad, rectitud, objetividad y
responsabilidad la labor encomendada,
y no sern objeto fcil de imprecisiones.

3.1.2. Elementos normativos y

jurisprudenciales que definen su
aplicacin

inconstitucionalidad mediante derecho

de peticin cuando existe una sentencia
judicial, entre otros aspectos.

Lo anterior denota que ha nivel

jurisprudencial
la
Jurisdiccin
Constitucional ha reglamentado el uso
de la excepcin de inconstitucionalidad,
dndole contenido y limites especficos,
con los cuales los operadores judiciales
y autoridad con jurisdiccin pueden
aplicar con ms argumento la
excepcin de Inconstitucionalidad.

En cambio, si procede entablar

mediante derecho de peticin la
excepcin, con el fin de que decidan
de fondo, e inicien una completa
actuacin administrativa.

Cada una de las Cortes maneja

claramente el concepto de excepcin
de inconstitucionalidad, pero existen
rasgos que es importante sealar:
En cuanto al Concepto el Consejo de
Estado se basa en la sentencias
expedidas por la Corte para la
aplicacin de la correspondiente figura,
lo cual es muy usual, segn el anlisis
jurisprudencial
realizado.
Cabe
destacar que esta situacin era ms
tajante con la Constitucin de 1886, ya
que la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado tenan una ambicin
de poder, donde cada corporacin
impona sus postulados.
Se establece claramente el principio de
supremaca de la Constitucin.
El
concepto
de
inconformidad
manifiesta se mantiene, pero el
Consejo de Estado lo ha desarrollado
en ms perspectivas: debe tratarse de
la inaplicacin de una norma completa,
con sentido, y no una mera parte de la
misma; es improcedente la excepcin
por una errada interpretacin de la
norma; tampoco es viable la excepcin
cuando se modifican las cuantas en un
proceso administrativo; no se puede
ejercer
la
excepcin
de

En cuanto a los sujetos ambas Cortes

aceptan la interpretacin amplia del
artculo 4 de la Carta al indicar que
todas las autoridades con jurisdiccin
pueden ejercer la excepcin de
inconstitucionalidad.
La
Corte
Constitucional seala la capacidad
jurdica que posee para aplicar la
excepcin de inconstitucionalidad.
De igual manera concuerdan en que
puede ser solicitada por la parte que se
entiende afectada o de oficio.
Pero existe una diferencia en cuanto a
la aplicacin, la Corte Constitucional no
expresa taxativamente la necesidad de
tener un inters legtimo, esto es, la
vulneracin de un respectivo derecho,
mientras el Consejo de Estado, lo exige
como requisito sine qua non.
La diferencia ms tajante de las Cortes
radica en los efectos del fallo de la
excepcin y la accin pblica de
inconstitucionalidad, los cuales son
analizados por las dos Corporaciones.
La Corte Constitucional seala el
concepto de doctrina constitucional y su
obligatoriedad, seala que los efectos
de la excepcin son Inter-Partes
nicamente, sin que un fallo se
convierta en obligatorio en casos
similares. Seala los conceptos de cosa
juzgada absoluta y relativa, y hasta los
fallos condicionados, entre otros
aspectos. Se trata pues no solo de

inaplicar una norma sino de aplicar la

constitucin directamente a un caso
concreto.
El Consejo de Estado, seala entre
otros el fenmeno de la derogatoria
tacita, el efecto Inter-Pares, es decir
que en casos similares se debe aplicar
la decisin anteriormente aceptada, lo
cual amplia el efecto de la figura
jurdica estudiada. En ejercicio de la
accin de cumplimiento, se ha
estipulado tajantemente que cuando
alguna corporacin haya emitido un
concepto de
exequibilidad ste no
puede desconocerse aplicando la
excepcin, por tanto el fallo es
inoponible para los particulares y los
servidores pblicos de forma inmediata.
Las dos corporaciones enuncian las
mismas normas por las cuales se
pueden sancionar en caso de la
aplicacin
de
una
norma
inconstitucional.
As podemos mencionar algunas
relaciones con otras figuras jurdicas
que son indispensables para su
aplicacin:
Con la accin de cumplimiento, se da
la posibilidad al Juez respectivo, de que
verifique la abierta e incontrovertible
oposicin de la norma inferior a la Carta
Magna y la justificacin dada por el juez
que la inaplico. El juez de cumplimiento
no resuelve si la norma o el acto en
cuestin
son
constitucionales
o
inconstitucionales, y su dictado no
afecta la obligatoriedad ni el vigor
jurdico general de aqullos. En caso de
que considere injustificadas las razones
expuestas, ordenar la aplicacin de la
norma; en caso contrario en la
sentencia se aceptar la excepcin, con
efectos para el caso concreto, hasta el

punto de la ejecutabilidad del fallo, as

se haya producido pronunciamiento por
parte de la Corte Constitucional o el
Consejo
de
Estado
sobre
la
inexequibilidad de la norma. En ste
ltimo caso, podr intentarse una nueva
accin de cumplimiento.
La excepcin de inconstitucionalidad se
puede alegar en el proceso de tutela
cuando la aplicacin de una norma es
causa de una lesin o amenaza de un
derecho fundamental. En esa hiptesis
es indudable que surge la posibilidad
de ejercitar en forma simultnea la
llamada
excepcin
de
inconstitucionalidad y la accin de
tutela, la primera con el objeto de que
se aplique la Constitucin a cambio del
precepto que choca con ella, y la
segunda con el fin de obtener el
amparo judicial del derecho. La
vigencia de la norma no se controvierte,
ni tampoco se concluye en su
inejecutabilidad o nulidad con efectos
"erga omnes". Apenas ocurre que, con
repercusin exclusiva en la situacin
particular, se ha desvirtuado la
presuncin de constitucionalidad; ella
seguir operando mientras no se
profiera un fallo del tribunal competente
que defina el punto por va general.
Con respecto a la aplicacin de la
excepcin de Inconstitucionalidad en
actos administrativos, no se ha
proferido una orientacin determinada,
ya que es aceptada o rechazada segn
el caso, por ejemplo en Sentencia No.
C-069 /95 no se acepta en razn a que
se trata de un acto de contenido
particular, individual y concreto, que
crea derechos en favor de un particular,
la cual no puede dejar de aplicarse a
travs
de
la
excepcin
de
inconstitucionalidad, en presencia de la
garanta de que gozan los derechos

adquiridos con justo ttulo y con arreglo

a las leyes civiles, hasta tanto no sean
anulados o suspendidos por la
jurisdiccin competente, o revocados
por la misma administracin con el
consentimiento expreso y escrito de su
titular. Por otro lado, en Sentencia T658/07 Se concluye que cuando en la
aplicacin de un acto administrativo,
cobijado por presuncin de legalidad,
resulten vulnerados claros preceptos
contenidos en la Constitucin, el
operador
jurdico
debe
darle
prevalencia a sta, aplicndola de
manera preferente. Sin embargo, los
efectos
tienen
una
repercusin
exclusiva en la situacin particular,
aceptando la posibilidad de instaurar la
accin de tutela como mecanismo
transitorio para precaver un perjuicio
irremediable.
Se presenta una relacin directa entre
la excepcin y la va de hecho, ya que
en caso de que exista una disposicin
legal
que
conlleve
injusticias
manifiestas en su aplicacin y que
contradiga la naturaleza del Estado
Social de Derecho Colombiano y el
funcionario administrativo no aplique la
excepcin de inconstitucionalidad, tal
actuacin constituira una va de hecho
y perdera su validez.
En cuanto a la diferencia entre la
suspensin provisional y la excepcin
de inconstitucionalidad estipula que
tanto su naturaleza como la finalidad es
distinta. As, en cuanto a su naturaleza
jurdica,
la
excepcin
de
inconstitucionalidad establecida en el
artculo 4 de la C.P. es un mecanismo
de control constitucional de carcter
difuso, que opera cuando la autoridad
judicial
y
excepcionalmente
administrativa, a peticin de las partes
o de oficio, detecta un vicio de

inconstitucionalidad en una norma de

inferior jerarqua e inaplica la norma
prefiriendo la Constitucin solo para el
caso en cuestin, es decir con efectos
interpartes. Mientras que la suspensin
provisional es una institucin jurdica
gracias a la cual el juez administrativo,
sin alterar las condiciones de existencia
del acto administrativo acusado,
interrumpe los efectos que por ley
produce, en forma inmediata. En lo
atinente a la finalidad, la excepcin de
inconstitucionalidad busca preservar la
supremaca constitucional con el coste
de desvirtuar, para el caso concreto, la
presuncin de constitucionalidad de la
que gozan las leyes y dems normas
del
ordenamiento
jurdico;
la
suspensin provisional por su parte
busca preservar la supremaca de la ley
sobre los actos administrativos de tal
manera que cuando ella opera se
suspende la presuncin de legalidad de
la
que
disfrutan
los
actos
administrativos.
La excepcin de inconstitucionalidad
puede solicitarse a travs de un
derecho de peticin, originando una
verdadera actuacin administrativa, a
efecto de definir intereses o derechos
particulares
que
deban
ser
presentados ante la Administracin
para obtener una decisin sobre ellos.
No es procedente alegar la excepcin
de inconstitucionalidad por derecho de
peticin de providencias judiciales ya
que como medio de control de stas se
establecen las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho
establecidas en los artculos 84 y 85,
respectivamente, acciones en las
cuales si se puede proponer la
excepcin de inconstitucionalidad pero
de los actos administrativos. No puede
pretender ahora, para subsanar tal
omisin, restituir los trminos mediante

el ejercicio del derecho de peticin

proponiendo la excepcin de ilegalidad
del fallo desestimatorio de las splicas
de la demanda, pues como se dijo
anteriormente, no es viable a la luz de
nuestro ordenamiento jurdico ya que
tal derecho se predica para las
actuaciones administrativas mas no en
las jurisdiccionales que se encuentran
regladas por procedimientos especiales
consagrados en la ley.
Finalmente, el Cdigo Contencioso
Administrativo como medio de control
de los actos administrativos las
acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento
del
derecho
establecidas en los artculos 84 y 85,
respectivamente, acciones en las
cuales se puede proponer la excepcin
de inconstitucionalidad pero de los
actos administrativos.
3.2.
EXCEPCIN
DE
CONSTITUCIONALIDAD
VS
CERTEZA JURDICA E IGUALDAD
ANTE LA LEY
Como lo ha expresado esta Corte
Constitucional, el principio que rige la
operatividad del Estado de Derecho y
que hace posible el funcionamiento de
las instituciones es el de la
obligatoriedad y ejecutabilidad de las
normas que, dentro del esquema de la
organizacin poltica, profieren los
organismos
y
las
autoridades
competentes, segn la Constitucin.
En general, la norma jurdica,
independientemente de su jerarqua,
obliga a sus destinatarios y es deber de
las autoridades pblicas, en el mbito
de las atribuciones que a cada una de
ellas corresponda, hacerla efectiva. Es
cabalmente la inobservancia de ese
deber
lo
que
provoca,
cierto

desconcierto cuando un operador

jurdico inaplica una norma, por
encontrarla contraria a los preceptos
constitucionales,
generando
dos
aspectos negativos: inseguridad jurdica
y la no igualdad ante la ley.
La seguridad jurdica hace referencia al
reconocimiento que el ius gentium hizo
sobre la naturaleza falible del raciocinio
humano y por ello consider oportuno
establecer un mecanismo en el cual
pudiera haber una apreciacin ms
objetiva de los hechos. Esto es, evitar lo
que en lgica se llama el juicio
problemtico
-simples
opiniones
judiciales- para establecer en lo jurdico
nicamente los juicios asertricos y
apodcticos, segn el caso, los cuales
descansan siempre sobre la certeza
jurdica, de tal manera que brindan la
estabilidad necesaria que exige el orden
social justo. Con la certeza jurdica se
puede establecer lo que los clsicos
manifestaron: Res iudicata pro veritate
habetur (la cosa juzgada la tenemos por
verdadera).
En merito de lo anterior se establece un
principio de legalidad de las normas
frente al principio de supremaca de la
Norma Superior, y en caso de
incompatibilidad
se
aplicarn
los
postulados de sta ltima.
Al parecer ste postulado da lugar a una
anarqua normativa, ya que cualquier
particular puede solicitar la no aplicacin
de una norma, que es obligatoria para
todos. Lo cual genera una zozobra
colectiva, y hasta la inestabilidad del
Estado.
En cuanto a la vulneracin del principio
de igualdad ante la ley, se indica que un
juez puede apartarse de aplicar una
norma en un caso concreto y en otro

aplicarla,
lo
cual
aparenta
una
discriminacin y una subjetividad no
aceptable en un Estado Democrtico.
En este caso se critica el control difuso y
se propone su expulsin, transformndolo
en un control concentrado, como lo
consideraron los dos proyectos de
reforma constitucional presentados por
los presidentes Virgilio Barco y Cesar
Gaviria Trujillo.
3.2.1. El control constitucional por
va de excepcin: una intromisin
en la esfera del juez natural?
El derecho a un Juez Natural, no solo
tiene relevancia la jurisdiccin y
competencia creadas con anterioridad,
sino la posibilidad de procedimientos
que garanticen la independencia e
imparcialidad de los administradores de
justicia.
La imparcialidad e independencia del
poder judicial se encuentra consagrado
en el artculo 230 C.P., sujeto al imperio
de la ley, sin embargo tienen una
vinculacin directa a la Constitucin.
El Juez por tanto debe conocer a fondo
un caso concreto, verificar la norma
aplicable, y aprobar los efectos jurdicos
previstos.
El control constitucional por va de
excepcin materializa la independencia
del Juez, ya que su raciocinio lgico,
axiolgico y cultural prevn situaciones
de incompatibilidad entre una norma
inferior y la Carta Poltica, y por tanto
de manera justificada y objetiva decide
no aplicarla.
Se trata pues de mayor libertad en
trminos de responsabilidad, idoneidad

y valoracin objetiva del entorno para

aplicar el concepto de justicia vigente.
El juez es un protagonista del proceso,
por ende tiene la obligacin de pedir
pruebas de oficio y culminar con un
fallo de fondo, para lo cual debe seguir
de manera directa las directrices
constitucionales, buscando sobre todo
la proteccin de los derechos
consagrados.
En consecuencia de lo anterior, el papel
del juez como principal actor llamado a
respetar la Constitucin, se dinamiza,
por tanto adems de propender por el
cumplimiento del ordenamiento jurdico
(la supremaca constitucional y el
imperio de la ley) con responsabilidad,
actuando conforme a derecho, debe
cumplir no solo una funcin declarativa,
es decir la utilizacin del silogismo
judicial, no se exige solo interpretar la
ley, sino valorarla; teniendo en cuenta
la Constitucin y la proteccin de los
derechos, obligndose a realizar un
juicio previa de constitucionalidad de la
ley que va a aplicar; adems debe
ejecutar una funcin creadora del
derecho, motivando formulas de
solucin innovadoras capaces de
solucionar con eficacia la problemtica
del entorno, analizando el sentido, el
alcance y la finalidad de la norma,
integrando ingredientes apartados por
la ley, pero admitidos por el juez, como
la preponderancia de un derecho vivo,
los derechos e intereses individuales y
su proteccin inmediata, la realidad
sociolgica, el verdadero espritu de la
constitucin por mencionar otros.
Teniendo la posibilidad de ilustrar a los
dems funcionarios
para resolver
casos controvertidos constituyendo un
precedente jurdico que permita mayor
seguridad y certeza en el ejercicio de
sus labores.

3.2.2. Aspectos de seguridad y

estabilidad
jurdica
que
se
desprenden del control
El artculo 4 de la Carta contempla el
principio de constitucionalidad, segn el
cual en caso de incompatibilidad entre
el Estatuto Fundamental y otra norma
jurdica de rango inferior, deber
prevalecer aqul. En consecuencia, la
autoridad pblica que detecte una
contradiccin entre tales normas est
en la obligacin de inaplicar la de
menor jerarqua y preferir la aplicacin
de la Carta Poltica.
Los lmites establecidos en la aplicacin
de la excepcin de inconstitucionalidad
configuran una estructura real de la
figura jurdica estudiada, con sujetos,
objetos y efectos precisos, lo cual da
confianza en la aplicacin de la
excepcin, cuyo fin nico es la
inaplicacin
de
normas
inconstitucionales o contra legem, la
aplicacin directa de los preceptos
constitucionales y la proteccin de los
derechos establecidos.
En consecuencia de lo anterior, la
aplicacin de la excepcin de
inconstitucionalidad es una garanta a
la efectividad de los preceptos
establecidos en ella, consecuencia del
valor normativo de la misma, hasta el
punto de ser igual o superior que las
dems
acciones
constitucionales:
accin de tutela, accin de grupo,
accin
popular
o
accin
de
cumplimiento.
Las ventajas de la figura misma son
entre otras la celeridad del proceso, la
posibilidad que tienen las partes y el
juez de alegarla, la inmediatez de la
misma para el caso concreto, el anlisis
del resultado del fallo con ambas
directrices, la ampliacin de la

autonoma judicial, la prevalencia de los

derechos y la aplicacin directa de la
Carta. Sumado al efecto social del
conglomerado, en cuyo caso, la
obligatoriedad del respeto por la Carta
Magna se aplicara con la identidad y
legitimidad necesaria del Estado Social
de Derecho.
Las ventajas mencionadas, sumado a
los controles y lmites sumariamente
sealados, son mayores que los
riesgos tomados. No se podra hablar
de una anarqua legal, ya que como
anteriormente lo sealamos el rgimen
de responsabilidad de los funcionarios
del Estado no lo permite.
El Estado Social de Derecho
presupone el control constitucional de
las leyes y la efectividad de los valores,
principios y derechos fundamentales
del ordenamiento jurdico. En esta
perspectiva, la ley pierde la posicin de
criterio
ltimo
y
definitivo
de
interpretacin, para dar lugar a la
preponderancia
del
texto
constitucional.
La seguridad jurdica no se vulnera, al
aplicar
la
excepcin
de
inconstitucionalidad, al contrario, se
robustece, ya que la Constitucin es el
eje central del ordenamiento jurdico, y
de
su
interpretacin,
doctrina
constitucional se materializan los
postulados del Estado Social de
Derecho.
En cuanto al derecho a la igualdad, la
Carta Poltica realiza la superacin
plena de la igualdad formal con la
adopcin de los postulados del Estado
Social de Derecho, plasmados en
procedimientos judiciales para el control
y adecuacin del contenido de las leyes
a
los
valores
y
principios

constitucionales. As, dentro del marco

constitucional
se
ha
pretendido
extender el principio de igualdad hasta
cubrir aquellos casos en los cuales no
existe fundamento razonable derivado
de la naturaleza de las cosas u otra
razn capaz de justificar la diferencia
introducida por el legislador.
La transformacin del sistema jurdico
permite hablar - en relacin con el
principio de igualdad - de un cambio en
el parmetro valorativo o "patrn de
igualdad". La voluntad legislativa queda
subsumida dentro de un referente
superior: la constitucin. La ley se
convierte as en un medio normativo a
travs del cual los postulados
esenciales del Estado se realizan.
Por tanto al aplicar la excepcin de
inconstitucionalidad
a
un
caso
concreto, no se est vulnerando el
derecho a la igualdad, no se
discrimina, pues no se hace una
distincin infundada, sino se permean
todas las situaciones de un caso
concreto, se estudian la decisin con
base en una norma cuyos postulados
contraran a la constitucin, y se toma
la mejor decisin, de acuerdo a la
finalidad perseguida en los preceptos
constitucionales, se trata pues de un
caso justificado.
Esta interpretacin es, adems, la
nica compatible con el postulado de la
efectividad
de
los
derechos
consagrado en la constitucin poltica y
con los instrumentos internacionales
de proteccin de los Derechos
Humanos, en los cuales se prohbe la
discriminacin por cualquier tipo de
condiciones.

slo es posible si se demuestra que

ella resulta claramente de la finalidad
perseguida por la norma que establece
la distincin. En trminos de la Corte
Europea de Derechos Humanos, "No
habr, pues, discriminacin si una
distincin de tratamiento est orientada
legtimamente, es decir, si no conduce
a situaciones contrarias a la justicia, a
la razn o a la naturaleza de las
cosas". En este orden de ideas, es
necesario tener en consideracin los
objetivos de la norma que establece la
distincin, "los cuales - contina la
Corte - no pueden apartarse de la
justicia y de la razn, vale decir no
pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despticos o que de
alguna manera repugnen a la esencial
unidad y dignidad de la naturaleza
humana"
Para que quien aplique el derecho
justifique un trato diferenciado debe
probar tres elementos: 1) emprico: que
se trate de casos diferentes; 2)
normativo: que exista un fin normativo
que
justifique
racional
y
proporcionalmente la diferencia de trato
y 3) valorativo: que la medida adoptada
sea adecuada - razonable - a la luz de
los
principios
y
valores
constitucionales.
De lo anterior se concluye que un trato
diferenciado
soportado
en
la
supremaca de la Constitucin es
posible en un Estado Social de
Derecho, a travs del uso de la
excepcin de inconstitucionalidad, lo
cual cambia el papel del juez,
volvindolo un agente activo capaz de
materializar el concepto de justicia.
4. CONCLUSIONES

La justificacin del trato jurdico distinto

de una situacin jurdica equiparable,

a.- El control constitucional por va de

excepcin es aplicado, tanto por la
rama
judicial,
como
autoridades
administrativas con jurisdiccin. En
consecuencia se trata de una
herramienta til para la guarda y
proteccin de la Carta Magna. No se
trata de una decisin caprichosa y
arbitraria, en cada caso el esfuerzo
argumentativo es palpable.
b.- Existen normas que contradicen los
postulados constitucionales, y por tanto
todos los operadores jurdicos y
autoridades con jurisdiccin tienen el
deber de realizar el juicio pertinente,
ubicando la norma aplicable al caso, y
posterior anlisis con la norma
fundante.
c.- A nivel jurisprudencial se han
desarrollado los sujetos, objetos,
efectos y sanciones que conlleva el
Control de Constitucionalidad por
excepcin, otorgando lmites expresos
que estructuran la figura jurdica.
d.- La excepcin de inconstitucionalidad
es una herramienta til para la
proteccin
de
los
preceptos
constitucionales
y
los
derechos
consagrados.
e.- El desarrollo de los criterios
orgnico y funcional de la Jurisdiccin
Constitucional ha coadyuvado
el
adecuado control constitucional, y la
materializacin de la democracia.
f.- El papel del Juez se transforma y se
percibe como un agente no solo
intrprete sino creador de derecho.
g.- Falta una regulacin especfica que
denote los requisitos, los efectos, entre
otros aspectos, para que el control
difuso sea ms usado y riguroso en
aplicacin, ya que un rgimen de

responsabilidad compilado dara ms

certeza jurdica, propuesta jurdica
planteada para solucionar la posible
inseguridad jurdica alegada por los
doctrinantes.
La propuesta de la investigacin
realizada, se concentra a la elaboracin
de un proyecto de ley, donde se
condensen
los
avancen
jurisprudenciales de la excepcin de
inconstitucionalidad, entendida como
una excelente y benfica forma para la
eficacia de la Carta Poltica.
h.- Finalmente se concluye que el
control de constitucionalidad por va de
excepcin materializa el principio de
supremaca y la integridad de la Carta
Poltica.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BERNAL CANO, Natalia. (2002). La
excepcin de Inconstitucionalidad y su
Aplicacin en Colombia. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, D.
C. Colombia.
CHARRY
UREA, Juan Manuel.
(1994).
La
excepcin
de
inconstitucionalidad,
Asociacin
Colombiana de Derecho Constitucional
y ciencia poltica. Ediciones Jurdicas
Radar, Santa fe de Bogot, Colombia.
Revista mensual Tutela, acciones
populares y de cumplimiento, tomo I.
(2000, agosto). Tomado de la III
Conferencia de Justicia Constitucional
de Iberoamericana, Espaa Portugal.
Colombia, Corte Constitucional. (1992,
15 de Diciembre). sentencia T-614,
M.P. Dr. HERNANDEZ GALINDO, Jos
Gregorio. Bogot.

Colombia, Corte Constitucional. (1998,

21 de Octubre). sentencia C-600, M.P.
Dr. HERNANDEZ GALINDO, Jos
Gregorio. Bogot.

Referencia nmero: 1122, 1123, 1124,

1125, 1126, 1127, 1133, 1134 y 1152,
Conjuez
Ponente:
BULA
ORDOSGOITIA, ALEJANDRO. Bogot.

Colombia, Corte Constitucional. (2002,

31 de enero). sentencia T-049, M.P.
Dr. MONROY CABRA, Marco Gerardo.
Bogot.

Colombia, Consejo de Estado, Seccin

Cuarta. (1997, 10 de Abril). Radicacin
nmero: 8210, Consejero ponente:
CORREA RESTREPO, Julio Enrique.

Colombia, Corte Constitucional. (1995,

1 de marzo). sentencia C-083 M.P. Dr.
Gaviria Daz, Carlos, Bogot.

Colombia, Consejo de Estado, Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo.
(2006, 10 de octubre). Radicacin
nmero: 25000-23-24-000-2003-0117602(IJ), Consejero ponente: QUIONES
PINILLA, Daro. Bogot.

Colombia, Corte Constitucional. (2006,

27 de septiembre). sentencia C-803,
M.P. Dr. CORDOBA TRIVIO, Jaime.
Bogot.
Colombia, Corte Suprema de Justicia,
sala de casacin penal. (1961, 26 de
abril) Sentencia 26 de Abril de 1961.
Bogot.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso
Administrativo,
Seccin
Quinta. (2001, 1 de febrero). Radicacin
nmero:
25000-23-24-000-2000-082601(2794) Consejero ponente: QUIONES
PINILLA Daro, Bogot, D. C.
Colombia, Concejo de Estado, Sala De
Lo Contencioso Administrativo, Seccin
Quinta.
(1996,
25
de
Enero).
Radicacin nmero: 1508, Consejero
ponente: JARAMILLO MEJIA, Luis
Eduardo. Santa fe de Bogot, D.C.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin
Primera. (2000, 23 de Marzo).
Referencia:
Expediente
5504,
Consejero Ponente, Dr. URUETA
AYOLA, MANUEL. Bogot.
Colombia, Consejo de Estado, Seccin
Quinta.
(1996,
19
de
Marzo).

Colombia, Consejo de Estado. Seccin

Cuarta. (1997, 11 de julio). Radicacin
nmero: 8366, Consejero ponente:
CORREA RESTREPO, Julio Enrique.
Bogot.
Colombia, Consejo de Estado, Seccin
Primera. (2007, 20 de septiembre).
Radicacin nmero: 05001-23-31-0001997-02499-01, Consejera ponente:
SANZ TOBON, Martha Sofa. Bogot.
D.C.
Colombia, Consejo de Estado, Seccin
Primera. (1998, 19 de Noviembre).
Radicacin nmero: 4860, Consejero
ponente: ARIZA MUOZ, Ernesto
Rafael. Bogot D.C.
Colombia, Consejo de Estado, Seccin
Cuarta. (1997, 10 de Abril). Radicacin
nmero: 8210, Consejero ponente:
CORREA RESTREPO, Julio Enrique.
Bogot.
Colombia, Consejo de Estado. (2007,
13
de
Septiembre).
Radicacin
nmero: 25000-23-27-000-2004-0086301(16705), Consejera ponente: ORTIZ
BARBOSA, Mara Ins. Bogot D.C.

Colombia, Consejo de Estado. (2002,

15 de Febrero). Radicacin nmero:
25000-23-27-000-2001-190301(12991), Consejero ponente: AYALA
MANTILLA, Germn. Bogot D.C.
SACHICA, Luis Carlos. (1988). El
control de constitucionalidad y sus
mecanismos,
Tercera
Edicin.

Universidad Externado de Colombia.

Bogot.
REY CANTOR, Ernesto. (1993). Teora
pura del derecho, sptima Edicin, P.
201, 202, 205, 214 y 232. Editorial
Purra, Mexico.

LA SALUD EN COLOMBIA.
CUESTIN DE VIDA O DE DERECHO?
HEALTH IN COLOMBIA.
MATTER OF LIFE OR RIGHT?

FRAY ERICO JUAN MACCHI

CSPEDES, O.P.*

Fecha de recepcin: 17-09-10

Fecha de aprobacin: 05-11-10

RESUMEN**
En Colombia se implant en 1993
una reforma del sistema de salud
fundamentada moralmente en la
doctrina liberal y orientada a
incrementar los mecanismos del
mercado en el sector de la salud.
Aunque la reforma se promovi como
un mecanismo necesario para
resolver los problemas del sector y
especialmente para atenuar las
inequidades que golpeaban con
mayor fuerza a los ms pobres, esta
promesa no se cumpli y algunas
inequidades incluso se acentuaron.
Hoy en da, la posibilidad de que un
paciente presente una queja sobre la
atencin mdica es mayor cuando se
presenta un dao. Pero as no se
presente el dao, los pacientes
conocen cada vez ms sus derechos
y la posibilidad de hacer un reclamo.
Se debe tener en cuenta que sus
razones no son siempre basadas en
la buena fe y esto en un pas en crisis
**

LICENCIADO EN FILOSOFA, UNIVERSIDAD SANTO

TOMS, ADMINISTRADOR DE SISTEMAS E
INFORMTICA, ADMINISTRADOR DE EMPRESAS,
PONTIFICIA
UNIVERSIDAD
JAVERIANA,
UNIVERSIDAD SANTO TOMS, ESPECIALISTA EN
GERENCIA DE INSTITUCIONES DE EDUCACIN
SUPERIOR,
UNIVERSIDAD SANTO TOMS,
MAESTRA EN EDUCACIN, UNIVERSIDAD SANTO
TOMS.
VICERRECTOR
ADMINISTRATIVO,
UNIVERSIDAD SANTO TOMS, SECCIONAL TUNJA

Artculo de investigacin cientfica y

tecnloga, resultado del proyecto terminado
El derecho a la salud en Colombia, realidad
y derecho., vinculado a la lnea de
investigacin en Derecho Constitucional y
Construccin Democrtica del Centro de
Investigaciones Socio- Jurdicas de la
Universidad Santo Toms de Tunja.
Mtodo: documental de anlisis Jurdico,
tomado
como
fuentes
directas
la
normatividad aplicable y la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en el aspecto jurdico
y de estudio emprico en lo referente a la
realidad del sistema de salud

se puede presentar con alguna

frecuencia.
Se plantea tambin si con el
porcentaje cada vez creciente de las
acciones de tutela instauradas por los
usuarios para invocar la proteccin
del derecho a la salud, se ha
convertido en un mecanismo alterno
de acceso a servicios de salud y si,
en
tal caso,
sera
ste
el
procedimiento
adecuado
para
asegurar el cumplimiento de los
principios que orientan su ejercicio,
sobre todo los que hacen referencia a
la universalidad y a la proteccin
integral.

their reasons are not always based on

good faith and that in a country in
crisis can occur with some frequency.

PALABRAS CLAVES
Accin de Tutela, Plan Obligatorio de
Salud,
Servicios
asistenciales,
Atencin mdica, Justicia social,
Recursos en salud, Asignacin de
recursos,
Derechos
humanos,
Reforma en atencin de la salud.

KEYWORDS
Protection Action, Mandatory Health
Plan, Health services, Medical care,
social justice, health resources,
resource allocation, human rights,
reform in health care.

ABSTRACT
In Colombia was introduced in 1993 a
health system reform based on the
doctrine morally liberal and oriented
to increase market mechanisms in the
health sector. Although the reform
was promoted as a necessary
mechanism to solve the problems of
the sector and especially to mitigate
the inequities that hit hardest at the
poorest, this promise was not fulfilled
and some are even accentuated
inequalities.
Today, the possibility that a patient
has a complaint about medical care is
higher when an injury is presented.
But even if the damage does not
appear, patients increasingly aware of
their rights and the possibility of
making a claim. Keep in mind that

Also arises if the ever-increasing

percentage of the Actions to protect
fundamental rights used by users to
invoke the protection of the right to
health has become an alternate
mechanism of access to health
services and whether, if so, would this
is the proper procedure to ensure
compliance with the principles that
guide its exercise, especially referring
to the universality and comprehensive
protection.

RSUM
En Colombie, a t introduit en 1993
pour rformer le systme de sant
fond sur la doctrine librale et
moralement visant accrotre les
mcanismes de march dans le
secteur de la sant. Bien que la
rforme a t promu comme un
mcanisme ncessaire pour rsoudre
les problmes du secteur et en
particulier pour attnuer les ingalits
les plus durement touchs que les
plus pauvres, cette promesse n'a pas
t respecte et certaines des
ingalits encore accentu.
Aujourd'hui, la possibilit que le
patient a une plainte au sujet des
soins mdicaux est plus lev quand
une blessure. Mais cela ne semble
pas les dommages, les patients de

plus en plus conscients de leurs droits

et la possibilit de faire une
rclamation. Gardez l'esprit que vos
raisons ne sont pas toujours bases
sur la bonne foi et que, dans un pays
en crise peut se produire avec une
certaine frquence.
se pose galement si le pourcentage
croissant de la part de la garde en
place pour les utilisateurs d'invoquer
la protection du droit la sant est
devenue un mcanisme alternatif de
l'accs aux services de sant et si, le
cas chant, serait c'est la procdure
suivre pour assurer la conformit
avec les principes qui guident son
exercice, en particulier rfrence
l'universalit et la protection globale.

acciones tendientes a la proteccin

del derecho fundamental y humano a
la salud, por tal razn, tras una
descripcin
normativa
y
jurisprudencial
del
asunto
expondremos la situacin actual de
este derecho, lo cual nos permitir
establecer, con validez externa y no
como mero indicio, la capacidad de
reaccin del sistema de derecho para
el amparo de la salud, en este orden
de ideas podremos definir nuestra
metodologa
como
claramente
silogstica.
RESULTADO:
1.

LA ACCIN DE TUTELA92

Generalidades en Colombia
MOTS-CLS
Action pour la protection, de sant
obligatoires Plan, les services de
sant, soins mdicaux, la justice
sociale, les ressources de sant,
l'allocation des ressources, les droits
de l'homme, la rforme des soins de
sant.
Sumario:
1. Resultados. 1. La accin de tutela.
2. la realidad de la salud, 3.
Conclusiones.
4.
Referencias
Bibliogrficas
METODOLOGA
Como debemos analizar la verdad
con la vista en alto para poder
percibir
su
esplendor,
hemos
desarrollado un modelo investigativo
que integra datos empricos y
normativos, con miras a establecer la
capacidad (entindase diferente a
idoneidad) de las regulacin y

El avance generado a travs de la

nueva Constitucin Poltica de
Colombia de 1991, permiti dar lugar
a la creacin de la Accin de Tutela,
la cual propende por ofrecer una
herramienta jurdica a los ciudadanos,
frente a las posibles acciones u
omisiones tanto de autoridades
publicas como privadas, que con su
conducta pueda afectar derechos
fundamentales de los mismos. Esta
accin
tiene
su
gnesis
no
simplemente por la ideacin del
constituyente de 1991, pues, adems
del inters de importar algunas
acciones implementadas en el plano
internacional, el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, en su articulo 2,
92

Esta Accin es tambin denominada

accin de amparo, siendo compartida en los
sistemas
Europeo
y
latinoamericano,
destacndose el amparo espaol y el recurso
constitucional Alemn (QUINCHE; 200?;
Pg. 283)

num. 3, literal a), seal la obligacin

de los Estados miembros de
implementar internamente una accin
judicial pronta y efectiva por medio de
la cual todas las personas puedan
garantizar el oportuno cumplimiento
de sus derechos fundamentales. Tal
obligacin naci el 29 de octubre de
1969, fecha en la cual, Colombia
ratifica su adhesin al mencionado
pacto internacional.93
Articulo 2. () 3. Cada uno de
los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete
a garantizar que
a)
Toda
persona
cuyos
derechos
o
libertades
reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados
podr interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal
violacin hubiera sido cometida
por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones
oficiales;
().(Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. 1966)
Colombia en su obligacin de
reglamentar y regular la accin,
consagr
dentro
del
marco
constitucional
el
artculo
86,
sealando la accin de tutela como
medio judicial de garanta de
derechos individuales y expidiendo en
el ao de 1991, el decreto 2591, que
estableci
aspectos
tanto
sustanciales como procesales que
93

La Accin de Tutela implementada en el

ordenamiento jurdico colombiano, hace
referencia a la misma accin de amparo,
nombre con el cual es denominada en pases
europeos.

permiten la eficiente funcionalidad de

la accin. Esta figura novedosa se
estableci con el fin de proteger
derechos fundamentales de los
siendo
regulada,
ciudadanos94,
adems del decreto reglamentario
mencionado, por el 1382 de 2000.
En los trminos del artculo 86
Constitucional, se seala:
Toda persona tendr accin
de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y
lugar,
mediante
un
procedimiento preferente y
sumario, por s misma o por
quien acte a su nombre, la
proteccin inmediata de sus
derechos
constitucionales
fundamentales, cuando quiera
que stos resulten vulnerados
o amenazados por la accin o
la
omisin
de
cualquier
autoridad pblica. ().
La accin de tutela deber ser
interpuesta ante cualquier juez de la
repblica, tramitndola de manera
preferente y sumaria, en atencin a
los
derechos
que
pretende
garantizar,95 tiene el carcter de
94

Cabe insistir que se trata de derechos

fundamentales individuales pues, excepto en
los casos de conexidad, los derechos
colectivos y del medio ambiente y los
sociales econmicos y culturales, tienen
otros medios de proteccin como los son la
accin popular y de grupo (88) y la accin de
cumplimiento (87).
95
Con
la
expedicin
del
decreto
reglamentario 1382 del ao 2000, se
determin la competencia de los jueces para
conocer de la acciones de tutela, en razn al
carcter de la entidad accionada, ya sea
municipal, distrital, departamental o nacional

residual y subsidiaria, en el entendido

que ser de conocimiento de la
jurisdiccin, para que se ordene a la
entidad pblica o privada, el
desistimiento de la conducta activa o
pasiva en la que ha incurrido o se
abstenga de realizar aquella que
eventualmente causara un perjuicio
irremediable al accionante.
La accin puede ser ejercida por toda
persona, cuando considere que se
estn vulnerando sus derechos
fundamentales,
es
decir,
la
generalidad a la que se refiere con
toda persona, incluye la posibilidad
que tanto las personas naturales
como jurdicas pueden acceder a la
tutela y exigir sus derechos ante la
autoridad judicial correspondiente. En
cuanto a los derechos que pueden
reputarse de la persona jurdica y que
pueden ser garantizados por va de
tutela, estn96 el derecho al debido
proceso, la igualdad, libertad de
asociacin, inviolabilidad de domicilio
y de correspondencia, la inviolabilidad
de documentos y papeles privados, el
acceso a la administracin de justicia,
el habeas data, a la informacin, al
buen nombre entre otros.
Sin embargo, es necesario observar
que para ejercer este mecanismo de
proteccin
de
los
derechos
fundamentales hay que tener en
cuenta los parmetros establecidos
por el artculo 86 de la Constitucin,
pues este establece en que
circunstancias es procedente, as las
cosas evidenciamos que proceder
y el factor territorial, en cuanto al lugar donde
ocurrieron u ocurren los hechos.
96
Corte Constitucional, SU-1193 de 2000.

nicamente cuando el accionante no

disponga de otro medio de defensa
judicial, o que esta sea utilizada como
mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En el mismo
sentido La Corte Constitucional en
sentencia C-531 de 1993 MP:
Eduardo Cifuentes Muoz, define la
expresin perjuicio irremediable de la
siguiente manera:
es una situacin de riesgo asociada
a la vulneracin o amenaza de
vulneracin
de
un
derecho
fundamental que puede actualizarse
y partir de ese momento progresar
hasta
hacerse
irreversible97.
(QUINCHE M. 200?)
Adems, se hace imprescindible
prestar atencin al artculo 698 del
decreto 2591 del 91, puesto que
consagra
las
causales
de
improcedencia de la tutela, de la
siguiente forma:
ARTICULO 6o. CAUSALES DE
IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.
La accin de tutela no proceder:
1. Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo
que
aqulla
se utilice
como
mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios ser apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que
se encuentra el solicitante.

97

Corte Constitucional. Sentencia C-531 de

1.993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
98
El decreto 2591 del ao 1.991, regula la
accin de tutela que fue creada por el artculo
86 de la Constitucin Nacional de 1.991.

2. Cuando para proteger el derecho

se pueda invocar el recurso de
habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger
derechos colectivos, tales como la
paz y los dems mencionados en el
artculo 88 de la Constitucin Poltica.
Lo anterior no obsta, para que el
titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en
situaciones
que
comprometan
intereses o derechos colectivos
siempre que se trate de impedir un
perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la
violacin del derecho origin un dao
consumado, salvo cuando contine la
accin u omisin violatoria del
derecho.
5. Cuando se trate de actos de
carcter general, impersonal y
abstracto.
Pero esto no quiere decir que la tutela
deje de ser un medio idneo para la
proteccin
de
los
derechos
fundamentales.
Por lo anterior es claro que la accin
de tutela puede ser utilizada cuando
el infractor del derecho fundamental
es un particular y la persona afectada
se encuentre en un estado de
indefensin, sin olvidar que la
procedencia de la tutela contra
particulares est reglamentada por el
decreto 2591 de 1991. Esta procede
cuando el particular presta un servicio
pblico ya sea de educacin, salud,
o un servicio publico domiciliario o
como ya habamos mencionado
antes, cuando el particular se
encuentra
en
estado
de
subordinacin o indefensin frente a
otro. (BOTERO C. 200?)

Por esta razn, nada impide que

cuando una persona vea vulnerados
sus derechos fundamentales por un
particular, esta pueda hacer uso de la
accin de tutela para buscar una
proteccin a sus derechos.
Ha de agregarse tambin que en el
ao 2000, mediante el decreto 1382
se crearon las competencias para
interponer la accin de tutela con el
fin de racionalizar y desconcentrar el
conocimiento de estas, que ha
opinin de Manuel Quinche es un
decreto
inconstitucional,
por
reglamentar
competencias
para
interponer y hacer uso de esta accin
constitucional. En este decreto
podemos encontrar las reglas de
competencia para interponer la
accin de tutela, en contra de quien
esta sea.
Pero adems la Corte Constitucional
como mximo rgano encargado de
la salvaguarda e integridad de la
Constitucin Poltica, es la encargada
de revisar los fallos de tutela emitidos
por los diferentes jueces, con el fin de
garantizar la seguridad jurdica en las
decisiones. Dentro de su funcin,
unifica criterios de interpretacin y
establece el sentido de los fallos.
Luego de haber abordado el marco
constitucional y reglamentario de la
accin
de
Tutela
se
hace
imprescindible referirnos a uno de los
derechos fundamentales que puede
ser protegido mediante dicha accin,
es el derecho a la salud, (tema
central del presente artculo), que se
encuentra
consagrado
en
los

artculos 44, 46 y
Constitucin Nacional.

49

de

la

Al referirnos al concepto de salud

como derecho fundamental es
importante precisar que este puede
ser entendido desde dos puntos de
vista, el primero, visto
como un
servicio publico que debe ser
garantizado por el estado, el
segundo,
como un derecho
fundamental. (QUINCHE M. 200?).
Al respecto se expresa Carlos Bernal
Pulido:
Todos los derechos fundamentales,
tanto los derechos sociales como los
derechos de defensa de tradicin
liberal, los derechos democrticos, el
derecho a la igualdad y los derechos
de organizacin y procedimiento, son
una
institucionalizacin
de
los
derechos humanos en el plano
constitucional (BERNAL, C., 2005,
Cap X)
Y contina haciendo referencia a la
postura de Robert Alexy frente a los
derechos
fundamentales,
expresando:
Robert Alexy concluye, que debe
considerarse que la libertad jurdica
se amplia e incluye a los derechos
sociales en su mbito garantizado,
sea que los derechos sociales
deben ser considerados como
derechos fundamentales en virtud de
su funcin a favor de la libertad
(BERNAL, C. 2005, Cap X)
Los anteriores fragmentos aclaran de
forma puntual, que los derechos
fundamentales
son
derechos

humanos positivizados y adems que

los derechos humanos son derechos
sociales, por lo tanto los derechos
sociales tambin son derechos
fundamentales;
por
otro
lado
debemos entender que los derechos
fundamentales tienen carcter de
principios.
No podemos olvidar que la salud es
uno de los principales elementos de
la Seguridad Social en Colombia y se
rige por principios cuyo objetivo
principal es garantizar los derechos
que brinda el Estado. Al respecto el
Magistrado de la Corte Constitucional
Jorge Ivn Palacio ha expresado99 lo
siguiente:
Nuestra Corte ha dicho que el
principio de universalidad significa
que
todas
las
personas
en
condiciones de igualdad deben estar
cubiertas frente a todos los riesgos
derivados del aseguramiento en
salud. El principio de solidaridad
exige la ayuda mutua entre las
personas afiliadas, vinculadas y
beneficiarias con independencia del
sector econmico al que pertenezcan
y sin importar el estricto orden
generacional en que se encuentren,
lo cual se manifiesta en el deber de
los sectores con mayores recursos
econmicos
de
contribuir
al
financiamiento de la seguridad social
de las personas de escasos recursos
y la obligacin de la sociedad entera
o parte de ella de colaborar en la
proteccin de las personas que por
distintas
circunstancias
estn
imposibilitadas para procurarse su
99

Fragmento tomado de la Revista Corte

Constitucional enero de 2010.

propio sustento y el de su familia. Y el

principio de eficiencia hace relacin a
la mejor utilizacin y maximizacin de
los recursos financieros disponibles
para asegurar la ptima prestacin de
los servicios de salud a toda la
poblacin
colombiana,
adems
agrega Concretamente, la accin de
tutela se ha constituido en el
mecanismo en que la mayora de los
colombianos han centrado sus
esperanzas de defensa a la salud,
particularmente los ms desvalidos
ante la dureza del Estado sobre sus
pretensiones.
2. REALIDAD DE LA SALUD.
Vemos as que la salud se encuentra
protegida por Principios que muchas
veces no son respetados y por esta
razn se acude a la accin de tutela
para exigir el respeto de estos,
situacin
que
nos
invita
a
preguntarnos la salud en Colombia
es cuestin de vida o de Derecho?.
Ahora tengamos en cuenta que el
derecho a la salud no puede ser
absoluto porque econmicamente no
podra
financiar
todas
las
necesidades de las personas en
Colombia, pero por esta razn de
acuerdo al principio de solidaridad y
eficiencia, los recursos que se
encuentran dispuestos para financiar
el sistema de salud deben ser
manejados de forma responsable
para que de esta manera las
necesidades bsicas puedan ser
solventadas y no se menoscaben los
derechos de los colombianos porque
hasta en un estado de crisis el Estado
debe estar en la capacidad de
solventar las necesidades bsicas de

salud porque de lo contrario estara

infringiendo los fines esenciales del
estado. (PALACIO J. 2010).
Sin embargo,
Colombia tiene la
obligacin de respetar el principio de
progresividad y la prohibicin de
regresividad
de
los
derechos,
principio que ingreso al bloque de
constitucionalidad
desde
la
ratificacin del Estado Colombiano
del Pacto internacional de Derechos
Econmicos, sociales y culturales en
1966.
En esta instancia nos preguntamos,
qu ocurre cuando ninguno de estos
principios es respetado?, qu ocurre
cuando a una persona no se le presta
atencin
inmediata
en
un
establecimiento de salud o cuando se
rehsan a atenderla por alguna
razn? Es aqu
cuando los
colombianos tienen que recurrir a la
accin de Tutela para que su salud y
su vida sean protegidos y no tengan
un perjuicio irremediable porque sus
necesidades no fueron solventadas a
tiempo. Y por esta razn es que La
Corte Constitucional resolvi entre
1999 y el primer semestre del
2003100, ms de medio milln de
tutelas interpuestas por colombianos
que
consideraron
vulnerados
derechos fundamentales como la
educacin, la seguridad alimentaria o
la proteccin a la vida; pero una de
cada cuatro de esas tutelas, fue
interpuesta por ciudadanos a quienes
les negaron servicios de salud
bsicos o vitales. De las tutelas
100

Disponible
en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/
MAM-1521691 28 de febrero de 2011.

relacionadas con el tema de la

seguridad social, el 75 por ciento
afecta el sistema de salud; el 18 por
ciento, las pensiones y el 7 por
ciento, los riesgos profesionales.
En el rea de la salud, los temas que
ms incentivan a los ciudadanos a
interponer la accin de tutela son los
procedimientos no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud (POS) tales
como cirugas plsticas, tratamiento
de enfermedades costosas, aparatos
ortopdicos
y
medicinas
no
contempladas en el Plan, que en su
conjunto representan alrededor del 60
por ciento de las demandas.
El 30 por ciento de las peticiones
tiene que ver con procedimientos
incluidos en el POS que le son
negados a los pacientes y un diez por
ciento por perodos de carencia (es
decir la falta de semanas cotizadas
para acceder a un tratamiento).
Un estudio presentado por la
Organizacin Iberoamericana de
Seguridad Social OISS, revela que en
el 80 por ciento de los casos los
jueces les dan la razn a los
ciudadanos y conceden la accin de
tutela, y de ese porcentaje el 70 por
ciento es confirmado por la Corte
Constitucional.
"Si no hubiera sido por la tutela, quin
sabe cul habra sido la suerte de
87.300 personas en el pas a quienes
las
aseguradoras
les
negaron
arbitrariamente servicios asistenciales
a los que legtimamente tenan
derecho", concluy un estudio
realizado por la Defensora del
Pueblo que revis las 145.360 tutelas

relacionadas con salud, presentadas

a la Corte a partir de 1999. Del total
de esas demandas, el organismo
tom una muestra de 2.710 para
establecer aspectos como causas de
las
tutelas,
exigencias
en
cotizaciones mnimas y si los fallos
correspondan
a
servicios
contemplados por el POS.
Una de las mayores sorpresas con
las que se encontr la Defensora fue
advertir que de esas 87.300
demandas vitales desatendidas, no
slo estaban cubiertas por el POS,
sino que en un 95 por ciento de los
casos los afiliados cumplan con las
semanas mnimas de cotizacin para
que les practicaran, por ejemplo,
cirugas del corazn y tratamientos
para el cncer.
De acuerdo con los fallos de la Corte,
la negacin de los exmenes por
parte de las aseguradoras es la
principal causa de tutela (20%): no
autorizan
desde
citologas,
mamografas,
resonancias
magnticas, endoscopias, biopsias,
hasta exmenes de laboratorio
clnico. Inclusive, la vacunacin
infantil, que es parte del programa
para la promocin y prevencin,
resulta en ocasiones de difcil
aprobacin.
La investigacin de la OISS encontr
tambin, que cada cinco minutos se
interpone en Colombia una nueva
accin de tutela para apelar a
diversos derechos y as mismo cada
da surgen nuevos argumentos para
presionar
algn
servicio
o
procedimiento en la salud.

El ms reciente estudio,
fue
presentado
por
la
OISS,
la
Universidad Javeriana y el CES de
Medelln indicando que:

favorablemente. Esta cifra es cada

vez mayor y de seguir en aumento
pondra en riesgo la estabilidad del
sistema de salud.

Cerca del 80 por ciento de las tutelas

se radican contra instituciones
pblicas y el Ministerio de Proteccin
Social se lleva la mayor tajada.

Para el ministro de Proteccin Social,

"es preocupante la evolucin que ha
tenido la utilizacin indebida de la
tutela, ya que podra afectar la
sostenibilidad del sistema".

Ms del 70 por ciento de las tutelas

concedidas en primera instancia son
confirmadas
por
la
Corte
Constitucional.
Cerca del 80 por ciento de las tutelas
instauradas son concedidas en
primera instancia.
Cerca del 60 por ciento de las tutelas
concedidas generan cobros al
Ministerio de Proteccin Social a
travs del Fondo de Solidaridad y
Garanta (Fosyga).
Ms del 75 por ciento de las tutelas
afectan al rgimen de prestacin de
servicios de salud y en segundo lugar
se afectan las pensiones.
Las anteriores cifras muestran dos
cosas: La primera de ellas que hay
problemas para que la gente tenga
acceso al sector de la salud y para la
entrega de algunos medicamentos y
la segunda, que la herramienta se
est utilizando para exigir y proteger
derechos no contemplados en el
POS, que estn siendo reconocidos.
El Fondo de Solidaridad y Garanta
(Fosyga) tuvo una cuenta por 70.000
millones de pesos en el primer
semestre del ao 2005 por concepto
de acciones de tutela falladas

La ex ministra de Trabajo y directora

de la Organizacin Iberoamericana
de Seguridad Social (OISS), Gina
Magnolia Riao, llam la atencin en
que las tutelas no las pagan las EPS
sino el Estado e hizo un llamado a los
ciudadanos para que actuaran con
responsabilidad al utilizar este
mecanismo. La OISS es un
Organismo Internacional creado hace
50 aos y del cual son miembros 22
pases, entre ellos Colombia.
Una de las mayores preocupaciones
de la OISS es que de los 70.000
millones de pesos que debe
desembolsar el Fosyga por concepto
de tutelas, la mayor parte se paga por
procedimientos no contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud (POS).
El ministerio de proteccin social,
avala la tutela como un instrumento
importante
para
defender
los
derechos de los ciudadanos, pero es
enftico en afirmar que hay que
ejercer control sobre su uso.
Por otro lado, la Revista Mdico Legal
presenta en la edicin N 25, en
entrevista al equipo de La Divisin
Cientfica de la Sociedad Colombiana
de Anestesiologa y Reanimacin

(SCARE)101, un balance general

sobre las principales causas de
demanda de los profesionales de la
salud en el ao 2004. Las cifras
muestran que entre el 40 y el 60% de
las demandas no se diligenci el
consentimiento informado, en un 70%
de las demandas no se evidenciaron
errores por responsabilidad. El
consolidado general, teniendo en
cuenta slo el nmero de demandas
totales, permiti concluir que los
mdicos generales son los ms
demandados,
les
siguen
los
ginecobstetras,
los
cirujanos
generales y los anestesilogos.
En Colombia, segn investigaciones
realizadas por el Fondo para Auxilio
Solidario de Demandas (FEPASDE),
diariamente son demandados dos
profesionales de la salud y en los
ltimos cinco aos los tiempos de
presentacin de una demanda
despus de presentarse un evento
adverso han disminuido, esto se debe
a que los pacientes tienen ms
conciencia de sus derechos.
La experiencia del Fondo en doce
aos de estudio de su propia
casustica, le ha permitido concluir
que una de las principales razones
para la presentacin de demanda es
la dificultad que se presenta en el
actual sistema de atencin en salud:
los modelos de atencin al usuario, el
manejo de un alto volumen de
pacientes por da, la imposibilidad de
101

Informacin
disponible
en
http://www.consultorsalud.com/biblioteca/Cie
ncia/Demandas%20contra%20profesionales
%20de%20la%20Salud%20%20Articulo%20Importante.pdf
28 de
febrero de 2011.

permitirse un tiempo ptimo de

atencin y consulta al paciente, y la
falta de recursos fsicos y humanos
en algunas Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud (IPS).
Segn el Jefe del Departamento
Cientfico de la SCARE, otro de los
factores que contribuye a la
generacin de demandas es la
deficiente comunicacin mdicopaciente, su experiencia en el estudio
y revisin de los casos del Fepasde,
lo ha llevado a concluir que la forma
como est concebido el modelo de
atencin contribuye a que los
procesos de comunicacin no sean
los adecuados.
Las fallas de este tipo se presentan
en situaciones en las cuales se
dedica
poco
tiempo
para
la
comunicacin con el paciente, hay
falta de habilidades comunicativas
con los familiares en momentos
crticos. Para la Divisin Cientfica de
la SCARE, en los casos estudiados
se pudo comprobar que el 70% de las
historias clnicas son de regular
calidad y entre un 40 a 60% de las
mismas
no
se
diligenci
el
consentimiento informado. Estas
deficiencias en la mayora de los
casos dificultan la defensa de los
profesionales de la salud.
Otras causas de reclamo son
aquellas lesiones producto de los
riesgos y complicaciones propias de
los procedimientos y tratamientos a
los que es sometido el paciente.
Estas circunstancias, si no son
explicadas con claridad, despus
pueden convertirse en motivo de
demanda. En el ltimo ao, el

acumulado total de demandas contra

profesionales de la salud del Fepasde
permite concluir que la especialidad
ms demandada es la medicina
general, con un porcentaje del 23 por
ciento del total de demandas, en
segundo
lugar,
est
la
ginecobstetricia con el 20%, le sigue,
la ciruga general con el 10%, y la
anestesiologa con el 9%. Esto
significa que el 62% de las demandas
del Fondo se distribuyen en estos
profesionales.
Cabe aclarar, que an cuando en
nmero de demandas los mdicos
generales, los ginecobstetras y los
anestesilogos superan a otros
especialistas, son los neurocirujanos,
los
cirujanos
plsticos,
los
oftalmlogos, los ortopedistas y los
urlogos quienes concentran el
mayor riesgo de demanda. Por
ejemplo,
del
nmero
de
neurocirujanos afiliados al Fondo, el
43% ha sido demandado.
Los ms demandados son los
mdicos generales, las causas de
demanda contra estos profesionales
se derivan principalmente de la
naturaleza de su trabajo en las IPS,
en donde deben atender distintos
frentes como por ejemplo: la atencin
en
urgencias,
hospitalizacin,
consulta externa, entre otros. Por
sta razn, un mdico general en el
actual Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) debe
mantenerse
en
permanente
entrenamiento y actualizacin para
responder al medio en el que est
inmerso, disminuyendo el riesgo de
que se presenten dificultades.

En las demandas presentadas contra

ginecobstetras y cirujanos generales
se observa que las complicaciones a
los pacientes son atendidas por
especialistas que inicialmente no
tenan control ni seguimiento de los
casos, evidenciando la falta de
cumplimiento de la poltica mdico
tratante.
En el caso de los ginecobstetras, la
principal situacin por la cual se
generan
reclamaciones
ocurre
durante el control del embarazo y la
atencin del parto. Otros cuadros
clnicos en los que se genera
demanda, lo constituyen las cirugas
cesreas
de
urgencias
y
la
delegacin de funciones propias de
su especialidad en personal no
idneo.
La ciruga general es la tercera
especialidad ms demandada debido
a las complicaciones que se
presentan durante y despus de la
ciruga. De las demandas a estos
especialistas se encuentran errores
en el 32%, en donde en el proceso
legal, el Juez, es quin finalmente
determina el grado de culpabilidad.
La cuarta especialidad con ms
demandas es la anestesiologa, el
48% de las demandas contra estos
profesionales son de tipo penal.
Segn el equipo de la Divisin
Cientfica de la SCARE, los estudios
de la Sociedad Norteamericana de
Anestesia muestran que el 69% de
los casos en que se presenta
demanda los pacientes corresponden
a la clasificacin de estado fsico ASA
1 o 2, en el caso de Colombia las
demandas en estos dos grupos de
pacientes alcanzan el 85%.

Segn datos del Fepasde en el 18%

de los casos de demanda, el
problema que present el paciente no
tena relacin con el acto anestsico.
La segunda causa ms frecuente de
tutelas es la renuencia de las
aseguradoras a aprobar cirugas
(17%) como las cardiovasculares, de
oftalmologa
(inclusive
las
de
cataratas), ortopedia y traumatologa
(especialmente trasplantes de rodillas
e implantes de cadera).
La tercera causa de tutelas es la
reclamacin
por
tratamientos
especialmente para enfermedades de
alto costo como las cardiovasculares,
sida y cncer que, al mismo tiempo,
estn motivando en los ltimos dos
aos una cascada de acciones
judiciales por el no suministro
oportuno de medicamentos, segn la
Defensora.
Al analizar las regiones y empresas
ms entuteladas, la Defensora
identific que el 36,4% de las
demandas fueron presentadas en
Antioquia, seguidas del Valle (12%) y
Bogot (5%) y las EPS ms
afectadas por las tutelas fueron las
pblicas: Caprecom, Cajanal y
Seguro Social, y entre las privadas
Salud Vida y Solsalud.
En el ao 2005, se pusieron de moda
las tutelas Maradona y la Efecto
Wyeth y se asume que dispararon el
incremento de las demandas para el
sector de la salud.
La primera de ellas surgi luego de
que el ex futbolista argentino Diego

Armando Maradona visit Colombia

para practicarse la ciruga del
bypass' gstrico para reducir el
peso, la cual se trata de una
operacin laparoscpica que consiste
en hacer una reduccin del estmago
con una derivacin al intestino a
travs de un puente gstrico.
El procedimiento lleva a que el
paciente tenga una sensacin de
saciedad lo cual facilita que se ingiera
una menor cantidad de alimentos, y
disminuye la capacidad de absorcin
de lo que se ingiere por el sistema
digestivo. Esta ciruga se ha
convertido mundialmente en una de
las ms usuales para el tratamiento
de la obesidad.
En Colombia esta ciruga no est
cubierta por el sistema de seguridad
social. Sin embargo ya se conoce de
14 personas que han instaurado
accin de tutela contra las EPS para
exigir que se les practique este
procedimiento para solucionar los
problemas de sobrepeso y regular el
sistema alimenticio. Se le conoce en
el medio como tutela Maradona y
cada vez llegan a los juzgados
nuevos casos.
La otra tutela de moda es conocida
como Efecto Wyeth. Con esta se
busca que el Estado incluya la
vacuna del Neumococo en el
calendario de vacunacin cubierto por
el POS.
Las denuncias se dispararon luego de
la aparicin de un comercial de
televisin, en el que se llama la
atencin sobre la necesidad de
vacunar a los nios menores de cinco
aos contra esta enfermedad. En el

comercial aparece una mujer junto a

una cuna vaca, llorando porque
perdi a su hijo por falta de la vacuna.
Es evidente que los fallos de tutela
han generado polticas pblicas en
torno a la proteccin del derecho a la
salud pues, como consecuencia de
estos,
se
han
expedido
reglamentaciones,
caso
de
la
ampliacin del listado esencial de
medicamentos
en
varias
oportunidades
mediante
la
modificacin de los acuerdos que los
regulan, y una interpretacin lgica
de esta actuacin es la de tomar en
serio la fuerza normativa de la
constitucin y la de cada uno de sus
preceptos incluidos aquellos que
consagran derechos de prestacin y
probablemente esto ha llevado a la
Corte Constitucional colombiana a
reconocer
un
cierto
carcter
fundamental
de
derechos
de
prestacin consagrados cuando del
propio
texto
constitucional
se
encuentren excluidos del tradicional
listado de derechos de libertad como
frmula de garanta de unos mnimos
existenciales exigibles frente al
Estado y necesarios para la real
eficacia
de
los
derechos
fundamentales dentro del marco del
estado social de derecho O puede
afirmarse que, si bien la Constitucin
consagr los derechos a la seguridad
social y a la salud en la gama de
derechos econmicos, sociales y
culturales, el Estado no est en la
posibilidad de garantizarlos? Sus
principios de universalidad, eficiencia
y solidaridad quedan entonces
sometidos a que sean garantizados

va tutela?1102
Es importante tener en cuenta, que
este es un tema que debe entrar a
debate para analizar qu est
pasando con el acceso al sistema de
salud y por qu los ciudadanos tienen
que recurrir a la Accin de Tutela
para hacer cumplir sus derechos.
Adems se debe contemplar la
posibilidad de crear una jurisdiccin
de la seguridad social como existe en
otros pases, para que jueces con
conocimiento del tema puedan dar
resolucin a estas acciones de tutela,
ya que la mayora de ellas se
interpone ante los juzgados penales
del circuito y all llegan todo tipo de
casos.
3. CONCLUSIN
En conclusin, existen en el
ordenamiento jurdico Colombiano,
mecanismos eficaces que permiten el
reconocimiento al ciudadano de los
derechos que le asisten como usuario
del Sistema General de Seguridad
Social
en
Salud.
Desafortunadamente, en este pas
para las EPS, IPS y ARS, los
usuarios se han convertido en
clientes y en muchos casos, slo se
tiene en cuenta el ingreso de
recursos sin importar la calidad del
servicio de salud que se pueda
ofrecer segn el manejo que requiera
el paciente.

102

Alba Luca Vlez. La accin de tutela:

un mecanismo de proteccin del derecho a
la salud y un proceso alterno para acceder a
servicios de salud? En Colombia Mdica. Vol.
36 N 3, 2005 (Julio-Septiembre)

La capacidad normativa del derecho

no ha sido suficiente para transformar
el sistema precario de salud que
deben enfrentar la mayora de
colombianos, esto sin embargo, no
implica que las normas estn mal
hechas, estas, pueden ser condicin
necesaria pero no suficiente para
regular el amparo a los derechos
fundamentales, mas cuando son
estos de carcter general como los
sociales, econmicos y culturales103,
es el caso de nuestro derecho a la
salud y el sufrimiento que de este se
ha desplegado.

Cullis I.G., West P.A. (1979). The

economics of health: an introduction,
Martin Robertson, cap. 1 y 2.

4.
REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS.

Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario. (2004).
Anlisis de las estadsticas sobre
acciones populares y derechos
colectivos. En: Tutela. Acciones
populares y de cumplimiento, p. 1213.
III: 29. Legis Editores S.A.Bogot.

Arredondo A. and Parada I. (2001).

Economic analysis of health care
decentralization in Latin American
countries: information for health
planning and financing. International
Journal of Health Planning and
Management. Vol. 26, 3.: 259-276.
Castellanos MI, Pinto N. (2004, 30
septiembre a 1 de Octubre).
Recobros por tutela y medicamentos
no POS en SGSSS. Proyecto UPC
POS (PARSMPS). Ministerio de
Proteccin Social. En: Encuentro
Nacional de Investigacin en Salud
Pblica. Cali.

103

Utilizamos
el
termino
derechos
fundamentales para todos aquellos que por
su relevancia respecto de la dignidad
humana son reconocidos en un marco
superior, es decir la constitucin, y en este
orden de ideas se abarcaran, los derechos
individuales
(tutelables),
sociales,
econmicos y culturales y los colectivos y del
medio ambiente.

Dunlop D. y Zubkoff M. (1990).

Inflacin y comportamiento del
consumidor. Costos, Demanda y
Planificacin de Servicios de Salud,
OPS-WHO., pp: 221-261.
Defensoria del pueblo. (2003).
Estudio de la Defensora del Pueblo.
Primera Encuesta Nacional de
Calidad en Salud Percibida por los
Usuarios. Bogot, Colombia.

Hurst J. (1990). Planificacin y

costos del hospital en: Costos,
Demanda y Planificacin de Servicios
de Salud, Op. Cit., pp: 365-408.
BRAULIO, Meja. (2000). Auditora
Mdica para la Garanta de la Calidad
en Salud, P 70, Tercera edicin.
ECOE ediciones. Bogot.
Mushkin SJ. (1999). Health as an
investment. Jou Pol Economy.
1962;5(2):129157. Mills A. and Gilson
L., Demand, Supply and the Price
System in, Survival kit. LSHTMLSEPS- P. 42-54.
Prescott N. y Warford J. (1990).
Evaluacin Econmica del sector
salud. Anlisis de Costos, Demanda
y Planificacin de Servicios de Salud,

P. 1- 31.
RAMREZ, A., (1990). El mercado
de servicios mdicos en: Costos,
Demanda y Planificacin de Servicios
de Salud, P. 312-322.
Repblica de Colombia. Ministerio de
Proteccin Social. (2003). Ministerio
de Proteccin Social Programa
Nacional de Salud (2002-2006), P.
60-61. Bogot.
Vsquez Ferreyra. (1993). Los Daos
y Perjuicios en el Ejercicio de la
Medicina, 1ra edicin colombiana.
Biblioteca Jurdica, P. 223. Bogot.
QUINCHE Manuel, (200?)
BOTERO Catalina (200?) La accion
de tutela en el ordenamiento
Constitucional Colombiano
Corte Constitucional (2010), Revista
Corte Constitucional enero de 2010

DERECHO DISCIPLINARIO PARA LOS SERVIDORES PBLICOS: EL DEBIDO

PROCESO Y SU MATERIALIZACIN
DISCIPLINARY LAW FOR PUBLIC SERVANTS: DUE PROCESS AND ITS
REALIZATION

DEIBY
ALBERTO
RODRGUEZ*

SENZ

Fecha de recepcin: 13-09-10

Fecha de aprobacin: 19-11-10

**

RESUMEN**
El rgimen Disciplinario para los
servidores pblicos se caracteriza
porque regula la responsabilidad en
el actuar o no: accin, omisin y
extralimitacin de los encargados de
cumplir los objetivos y presupuestos
Normativos de la administracin
pblica.
El presente artculo busca integrar los
conceptos ms importantes en el
mbito de aplicacin de la norma
disciplinaria en aspectos tales como,
forma de realizacin del comportamiento, causales de exclusin de la
responsabilidad, inhabilidades, incompatibilidades, recusaciones, impedimentos, pruebas, procedimiento
ordinario y especial.
Por lo anterior, resulta interesante
profundizar en el estudio de la
Constitucin Poltica Colombiana de
1991, cuando establece el deber
garante del estado y el aseguramiento eficiente en la prestacin del
servicio publico a todos los habitantes
del territorio Nacional.
PALABRAS CLAVE
**

Abogado. Investigador del Centro de

Investigaciones Socio Jurdicas de la
facultad de Derecho, Universidad Santo
Toms seccional Tunja, Colombia. Email:
deibysaenzr@hotmail.com.

Artculo de reflexin, producto del proyecto

Pedagoga en Derecho Disciplinario,
vinculado a la lnea de investigacin en
Derecho Administrativo y responsabilidad
Estatal
Mtodo: Anlisis Jurdico, tomando como
fuentes directas la normatividad aplicable y la
jurisprudencia de las altas Cortes.

Rgimen, disciplinario, servidores

pblicos,
responsabilidad,
procedimientos.

principes normatifs de l'administration

publique.

ABSTRACT
The disciplinary scheme for public
servants is characterized because it
regulates the responsability in acting
or not: action, omission and
overreaching of those responsible for
complying
the
objectives
and
normative assumptions of public
administration.

Ce document vise intgrer les

concepts les plus importants dans le
champ d'application de la norme
questions disciplinaires telles que la
ralisation du comportement, les
causes d'exclusion de responsabilit,
un handicap, en la compatibilit, les
dfis, im-frontons, tests, la procdure
rgulire
et
spciale.
Par consquent, il est intressant
d'tudier plus avant de la Constitution
colombienne de 1991, quand il tablit
l'obligation de l'tat-ment scuris et
assure la livraison efficace des
services publics tous les habitants
du territoire national.

The present article pretends to

integrate the
most
important
concepts in the laws
application
environment, in some aspects like de
the behavior realization way, the
causes of exclusion of responsability,
disabilities, incompatibility, recusals, i
mpediments, tests, regular and
special procedure.
Is for that reason that it is interesting
go deeply in the study of the
Colombian Constitution of 1991, when
it
establishes
the duty of the
state guarantee and ensures efficient
in
providing
the
public service to each
person
in
the national territory.
KEYWORDS
Regime, discipline, public servants,
responsibilities, procedures
RESUME
Le
rgime
disciplinaire
des
fonctionnaires publics est caractris
rglemente la responsabilit en
agissant ou non: l'action, omission et
global des personnes charges de la
ralisation des objectifs et des

MOTS CLS
Rgime
disciplinaire,
les
fonctionnaires, la responsabilisation,
les procdures.
METODOLOGA
Nuestro mtodo de trabajo es
claramente jurdico enmarcado en el
paradigma constitucional, parecer
sencillo, pero desde la perspectiva de
la validez jurdica es bastante slido,
pues tomamos la normatividad
aplicable y las interpretaciones que
se le ha dado al derecho disciplinario
para los servidores pblicos, como
diferente al derecho disciplinario de
los abogados, sin embargo las solas
normas o los preceptos legales no
son una autntica prueba de una
verdad jurdica, para considerar una
postura jurdica cientficamente es
necesario
examinar
la
correspondencia de esta norma con

las de superior jerarqua, lo cual lo

logramos con el estudio de la
constitucionalidad de un tema, as, en
nuestra caso, tomaremos el derecho
fundamental al debido proceso y
examinaremos su materializacin en
las normas, este estudio claramente
normativo nos permitir tener certeza
sobre el rgimen jurdico que rige
esta vital materia.
1. PROBLEMA JURDICO
Responde
efectivamente
el
compendio normativo al ejercicio de
inspeccin y vigilancia de los
procedimientos
disciplinarios,
mediante la preservacin de las
garantas formales y sustanciales
para la construccin del Debido
Proceso como garanta judicial?
2. INTRODUCCIN
El presente artculo muestra un
contenido descriptivo y bibliogrfico a
partir de una investigacin en materia
disciplinaria, mediante la formulacin
del problema jurdico que permite
detenernos a verificar la importancia
del debido proceso y su materializacin Constitucional en el rgimen
disciplinario para los Servidores
pblicos. se dice que el debido
proceso es el medio adecuado que
tiene el Estado para resolver el
conflicto reglado por el derecho
procesal, que establece el orden de
los actos (procedimientos), para una
correcta (legal) prestacin de la
actividad jurisdiccional constituye un
haz de situaciones (o relaciones
jurdicas), en el que se dan diversos
derechos, deberes, poderes, obliga-

ciones o cargas. (Vescovi, 1984, p.

337)
Se pretende con lo anterior, demostrar la incidencia del constituyente en
la gestin administrativa y la formas
de responsabilidad de los Servidores
Pblicos en la prestacin del servicio;
as mismo, el articulo muestra las
caractersticas fundamentales de
reflexividad que debe tener el
funcionario encargado del funcionamiento Administrativo, es decir, la
comprensin de los esquemas
jurdicos aplicables en los procesos
organizacionales y estructurales con
el fin de preservar los objetivos
institucionales. Entendiendo que el
servidor pblico es aquel que
desempea funciones retribuidas en
las Administraciones Pblicas al
servicio de los intereses generales.
(Vsquez & Vsquez y Asociados,
2011)
Demostrar aproximaciones tericas y
reflexiones prcticas en el desarrollo
integral de la funcin publica, permite
inferir la capacidad de respuesta y la
solucin de problemas por parte de
las entidades gubernamentales que
desarrollan las polticas estatales.
El derecho disciplinario, es un tipo
legal especial con referentes normativos propios, lo que nos permite
lograr un resultado eficaz. En este
sentido, tanto la Corte Constitucional
como la Corte Suprema de Justicia,
han determinado una serie de
procedimientos especficos a travs
de los cuales se ha logrado mayor
transparencia en el desarrollo de las
actividades pblicas y por lo mismo,
generar mayor credibilidad en las

instituciones
actividades.

que

ejercen

dichas

Este es, en sntesis, un compendio

claro donde de manera especfica, se
da a conocer toda la literatura en
materia disciplinaria, de manera que
el lector conozca a profundidad
aquellos elementos, procedimientos y
disposiciones del Estado para que
quien ejerza actividades pblicas, no
infrinja las normas y cometa todo tipo
de infracciones que atenten contra el
patrimonio y la estabilidad social del
pas. otros derechos sancionadores
no slo no afectan la libertad fsica,
pues se imponen otro tipo de
sanciones, sino que adems sus
normas
operan
en
mbitos
especficos, ya que se aplican a
personas que estn sometidas a una
sujecin especial - como los
servidores pblicos- o a profesionales
que tienen determinados deberes
especiales. (Sentencia C-948 de
2002. M.P. lvaro Tafur Galvis).
3. REFERENTES HISTRICOS
El rgimen Disciplinario para los
Servidores Pblicos tiene su origen
en la Ley 165 de 1938 que
determinaba; el primer estatuto legal
de Carrera Administrativa. El transito
Normativo da lugar la expedicin del
Decreto 2091 de 1939; de carcter
reglamentario, estableci el deber de
poner en conocimiento de los
ministros y jefes de departamentos
administrativos, los hechos de mala
conducta o incompetencia de los
empleados, solicitndoles el levantamiento del informativo correspondiente. Ms adelante, aparece el
Decreto 358 de 1940; Con fuerza de

Ley, modifico la composicin del

Consejo Nacional de Administracin y
Disciplina y el Decreto 1192 de 1940;
De carcter reglamentario. Aparece la
Ley 19 de 1958; Cdigo de Rgimen
Poltico y Municipal. Desde 1958
hasta el ao 1995 se configuran los
siguientes decretos: Decreto 1679 de
1960; sealaba facultades extraordinarias a la Comisin Nacional del
Servicio Civil para conocer de las
sanciones disciplinarias, Decreto
1732 de 1960; las comisiones de
personal de los organismos dejan de
tener conocimiento de las sanciones
disciplinarias, Decreto 464 de 1967;
reglament el Decreto 1732 de 1960,
Decreto 728 de 1968; se crea la
comisin de reclutamiento, ascenso y
Disciplina, Decreto Extraordinario
2400 y 3074 de 1968; regula la
administracin del personal civil de la
Rama Ejecutiva del poder pblico,
Decreto 116 de 1973; contemplo
ciertas situaciones tendientes a hacer
efectivas
algunas
inhabilidades,
Decreto 1950 de 1973; las autoridades administrativas debern avalar
la sancin del funcionario con el fin
de determinar si la falta era de
materializacin grave o leve, Decreto
2447 de 1975; se crean los empleos
profesionales especializados de los
despachos administrativos, con el fin
de investigar y tramitar denuncias
administrativas, Decreto 2492 de
1975; se dictaron normas sobre
rgimen disciplinario y se sealaron
como faltas disciplinarias graves que
dan lugar a la sancin de destitucin,
Decreto 528 y 2132 de 1976; los
empleados pblicos y trabajadores
oficiales escalafonados en carrera
administrativa que participaron en
huelga podan ser suspendidos,

Decreto 2791 de 1979; asign

funciones en el campo de la
moralidad administrativa a uno de los
consejeros profesionales, Decreto
2933 de 1981: Funciones a los jefes
de personal de las entidades oficiales
del orden nacional, finalmente
aparecen las leyes: 200 de 1995 y
734 de 2002; rgimen disciplinario
para los servidores pblicos.
4. PRINCIPIOS RECTORES
Los principios rectores son la fuente
de inferencia del intrprete jurdico
desde un punto de vista dogmtico
as:
Principio de legalidad. Se remite a la
formalidad legal y la posibilidad de
constituir una ritualidad procesal al
servidor pblico o particular, con
funciones pblicas nicamente por lo
establecido en la ley.
Resalta la Corte Constitucional
colombiana, en Sentencia C-124/03,
reiterada en sentencia T-1102/05:
El principio de legalidad en
materia sancionatoria, expresado en
la doctrina jurdica con el aforismo
latino nullum crimen nulla poena
sine lege, que constituye parte
integrante del principio del debido
proceso y en virtud del cual tanto las
conductas
ilcitas
como
las
sanciones correspon-dientes deben
estar determinadas en ley anterior a
la ocurrencia de los hechos
respectivos
Principio de la Presuncin de
inocencia.
El
in
dubio
pro
disciplinario o duda a favor del disci-

plinado es un concepto fundamental

extensivo a toda la accin disciplinaria
y debe ser resuelta a favor del
disciplinado cuando no haya modo de
eliminarla.
Resume la Corte Constitucional
Colombiana en Sentencia T-1600739:
As mismo, la presuncin de
inocencia implica que la carga de la
prueba est en cabeza del acusador,
salvo las excepciones de ley al
respecto. Adems de lo mencionado,
este tambin lleva consigo el principio
de favorabilidad.
Principio del debido proceso y
derecho de defensa. El disciplinado
deber ser investigado por funcio-nario
competente y con observancia formal y
sustancial de las normas que
determinen la ritualidad del proceso.
Es por lo anterior que la Defensa
Tcnica debe entenderse como la
potestad con que cuenta toda persona
acusada frente a una instancia penal o
administrativa
para
defenderse,
pudiendo para ello ser asistido, por un
abogado escogido por l o nombrado
de oficio, durante la etapa de
investigacin y la de juzgamiento y la
Defensa Material como aquella donde
el implicado tiene los mismos derechos
que su defensor, es decir, que est
tambin
puede
conocer
los
expedientes,
interponer
recursos,
recusar a los funcionarios, solicitar
pruebas, etc. Sin embargo, si se diera
alguna contradiccin entre los criterios
del disciplinado y del defensor, se
tendrn en cuenta los del primero.
Es necesario advertir que el derecho
disciplinario, por su naturaleza

sancionatoria es una especie de

derecho punitivo, que implica que
mutatis mutandis le son aplicables las
garantas sustanciales y procesales
del derecho penal. En este sentido,
cuando la ley 734 de 2002 consagr
la oportunidad procesal de presentar
alegatos de conclusin antes del fallo
de primera o de nica instancia, le
concedi un derecho al disciplinado
para garantizarle su derecho de
defensa. (Sentencia C-107/04. M.P.
Jaime Arajo Rentera)
Principio de favorabilidad. En
materia disciplinaria la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior,
se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Este
principio tambin rige para quien est
cumpliendo la sancin, salvo lo
dispuesto en la Carta Poltica.
Interpretacin de la ley Disciplinaria:
Interpretar es aclarar, idealizar un
concepto con criterio de verdad, por
lo que el interprete como funcionario
competente debe tener en cuenta la
prevalencia de la justicia como
concepto de equidad, es decir, dar a
cada quien lo que en derecho le
corresponde, siempre garantizando
los postulados constitucionales en
especial el debido proceso. La Corte
se refiere en estos trminos al
principio de favorabilidad, segn el
cual, una situacin de hecho puede
someterse a la regulacin de
disposiciones jurdicas no vigentes al
momento de su ocurrencia cuando,
por razn de la benignidad de
aquellas, su aplicacin se prefiere a
las que en, estricto sentido,
regularan los mismos hechos. El

artculo 29 de la Constitucin Poltica

ha consagrado dicho principio en los
siguientes trminos "en materia
penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicar
de preferencia a la restrictiva o
desfavorable". (Sentencia C-328/03.
M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa)
5. DE LOS PROCEDIMIENTOS
5.1 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Indagacin preliminar. El rgimen
disciplinario para los servidores
pblicos regula (Artculo 150):
En caso de duda sobre la procedencia
de la investigacin disciplinaria se
ordenar una indagacin preliminar. La
indagacin preliminar tendr como
fines verificar la ocurrencia de la
conducta, determinar si es constitutiva
de falta disciplinaria o si se ha actuado
al amparo de una causal de exclusin
de la responsabilidad. En caso de
duda sobre la identificacin o
individualizacin del autor de una falta
disciplinaria se adelantar indagacin
preliminar. En estos eventos la
indagacin preliminar se adelantar
por el trmino necesario para cumplir
su objetivo. En los dems casos la
indagacin preliminar tendr una
duracin de seis (6) meses y culminar
con el archivo definitivo o auto de
apertura. Cuando se trate de
investigaciones por violacin a los
Derechos Humanos o al Derecho
Internacional Humanitario, el trmino
de indagacin preliminar podr
extenderse a otros 6 meses.

Esquema explicativo
Evaluacin
INDAGACIN
PRELIMINAR
Formal

- Archivo definitivo
15 das

Trmino 6 meses

- Apertura Investigacin
Disciplinaria

Violacin al DHHI prrroga 6

Meses Art. 48 Nm. 2.4, 17 al 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54 al 59 y 62

Investigacin disciplinaria formal.

Marmolejo Espitia plantea que:
Cuando, con fundamento en la
queja, en la informacin recibida o en
la
indagacin
preliminar,
se
identifique al posible autor o autores
de la falta disciplinaria, el funcionario
iniciar la investigacin disciplinaria.
El trmino de la investigacin
disciplinaria ser de seis meses,
contados a partir de la decisin de
apertura.

En los procesos que se adelanten por

las faltas descritas en el artculo 48,
numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de
este
cdigo,
la
investigacin
disciplinaria no se podr exceder de
doce meses. Este trmino podr
aumentarse hasta en una tercera
parte, cuando en la misma actuacin
se investiguen varias faltas o a dos o
ms inculpados. (Marmolejo, 2004,
p.251)

Esquema explicativo
Trmino de 6 meses
INVESTIGACIN
DISCIPLINARIA FORMAL

Prrroga de 6 meses

Por falta gravsima

Art. 48 Numerales
5, 6, 7, 8, 9, 10,11
Archivo definitivo

Prrroga 1/3 parte, varias

faltas 2 o ms inculpados
Prrroga 3 meses ms por
falta de prueba

Auto susceptible de recurso de apelacin.

Finaliza con
Pliego de cargos

Pliego de cargos, descargos y fallo.

El rgimen disciplinario para los
servidores pblicos regula (Artculos
161 a 166):
Cuando se haya recaudado
que permita la formulacin de
o vencido el trmino
investigacin, dentro de los

prueba
cargos,
de la
quince

das siguientes, el funcionario de

conocimiento,
mediante
decisin
motivada, evaluar el mrito de las
pruebas recaudadas y formular pliego
de cargos contra el investigado u
ordenar el archivo de la actuacin,
segn corresponda. Notificado el
pliego de cargos, el expediente
quedar en la Secretara de la oficina

de conocimiento, por el trmino de

diez das, a disposicin de los sujetos
procesales, quienes podrn aportar y
solicitar pruebas. Dentro del mismo
trmino, el investigado o su defensor,
podrn presentar sus descargos, Si no
hubiere pruebas que practicar, el
funcionario de conocimiento proferir
el fallo dentro de los veinte das
siguientes al vencimiento del trmino
para presentar descargos, o al del
trmino probatorio, en caso contrario.

El funcionario de segunda instancia

deber decidir dentro de los cuarenta
y cinco (45) das siguientes a la fecha
en que hubiere recibido el proceso. Si
lo considera necesario, decretar
pruebas de oficio, en cuyo caso el
trmino para proferir el fallo se
ampliar hasta en otro tanto.

Esquema explicativo
Formulacin
Pliego de cargos

20 das
Fallo primera instancia

10 das
Descargos

90 das
Trmino probatorio

3 das
Recurso de apelacin
Disciplinado

5.2 PROCEDIMIENTO VERBAL

Es un procedimiento especial y lo
dispone la ley 734 de 2002 en su
artculo 175, as:
El
procedimiento
verbal
se
adelantar contra los servidores
pblicos en los casos en que el sujeto
disciplinable sea sorprendido en el
momento de la comisin de la falta o
con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la
ejecucin de la conducta, cuando
haya confesin y en todo caso
cuando la falta sea leve.
Tambin se aplicar el procedimiento
verbal para las faltas gravsimas
contempladas en el artculo 48
numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52,
54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de la ley
724 de 2002.

5 das
Alegatos de conclusin
Recurso de apelacin
archivo
3 das quejoso
45 das
fallo

En todo caso, y cualquiera que fuere

el sujeto disciplinable, si al momento
de valorar sobre la decisin de
apertura de investigacin estuvieren
dados los requisitos sustanciales para
proferir pliego de cargos se citar a
audiencia.
La Corte Constitucional Colombiana
en sentencia T-068 de 2009 expone:
Se consagra, a favor del Procurador
General de la Nacin, la facultad de
determinar otros casos, adems de
los establecidos en el mismo artculo,
en los cuales se aplicar el procedimiento verbal y no el ordinario.
De tal suerte que, al sujeto
disciplinado le asiste el derecho a
conocer, ab initio, quin va a ser el
funcionario competente para adelantar la investigacin y a proferir el
fallo, e igualmente, cul va a ser el

trmite que se va a seguir en su caso.

No contar con esa certeza viola, sin
lugar a dudas, el derecho al debido
proceso administrativo.

de sus argumentos.

La audiencia en el proceso Verbal se

desarrolla en el siguiente orden:

7.
Si lo considera necesario, el
jefe de la dependencia suspende la
diligencia por un trmino de dos (2)
das para adoptar la correspon-diente
decisin.

1.
El jefe de la dependencia a
cargo del proceso instala la
audiencia.

8.
El jefe de la dependencia
procede
a
emitir
verbal
y
motivadamente el fallo.

2.
El disciplinado rinde versin
verbal
o
escrita
sobre
las
circunstancias de la comisin de la
falta y aporta y/o solicita pruebas.

6. MATERIALIZACIN DEL DEBIDO

PROCESO

3.
El jefe de la dependencia
resuelve motivadamente sobre las
pruebas solicitadas ordenando la
prctica de las que resulten
conducentes y pertinentes y las que
de oficio estime necesarias.
4.
Si los sujetos procesales
impugnan y sustentan el recurso
contra la decisin que niega total o
parcial-mente las pruebas solicitadas,
se
procede
inmediatamente
a
resolver el recurso.
5.
Si las pruebas no pueden realizarse en el curso de la audiencia, el
jefe de la dependencia la suspende
hasta por cinco (5) das y seala
fecha para la prctica de las pruebas
pendientes.
6.
Concluida
la
actividad
probatoria los sujetos procesales
hacen uso de la palabra, por una sola
vez. El jefe de la dependencia podr
solicitar que limiten su intervencin a
los asuntos relativos al objeto de la
actuacin disciplinaria, pero no podr
limitar temporalmente la exposicin

Naturaleza Jurdica del debido

proceso. El debido proceso
se
asume como una garanta judicial a
partir de la cual es posible dar
cumplimiento a las disposiciones
constitucionales de manera reglamentaria por parte de las instituciones, organismos y personas que
cuentan con la preparacin suficiente
para emprender las investigaciones
de rigor.
Con precisin cita el maestro Anbal
Quiroga:
El debido proceso es la institucin
del Derecho Constitucional Procesal
que identifica los principios y
presupuestos procesales mnimos
que debe reunir todo proceso judicial
jurisdiccional para asegurar al
justiciable la certeza, justicia y
legitimidad
de
su
resultado.
(Quiroga, 2003, p.92).
El debido proceso se constituye en un
concepto, integrado por un cmulo de
elementos conceptuales que concurren en todo el desenvolvimiento del
proceso, desde su inicio hasta su

conclusin, e incluso desde antes de

un proceso concreto, tal el caso del
juez, cuya eleccin y nombramiento
preexisten, pero tambin coadyuvan
a la materializacin de esta garanta y
derecho procesal. "Este marco de
garantas debe ser respetado por la
administracin de manera ntegra al
adelantar las actuaciones propias del
procedimiento
disciplinario,
su
inobservancia genera la violacin del
derecho fundamental al debido
proceso y puede dar lugar a la
interposicin de una accin de tutela
por parte del afectado. (Sentencia T1034 de 2006. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto)
La importancia del debido proceso se
liga a la bsqueda del orden justo,
aun cuando, no existe an acuerdo
entre los autores ni en el derecho
comparado.
Para tal caso se recomiendan las
sentencias C-225/95 y C-578/95
cuando afirman que:
El debido proceso tiene una
naturaleza tridimensional, esto es,
constituye un derecho fundamental
de los justiciables, representa un
principio procesal y una garanta de la
administracin de justicia, ya que,
como hemos explicitado, segn el
enfoque, la perspectiva, la ubicacin
o ejercicio dentro del proceso,
funcionar en cada una de las
dimensiones sealadas que, por
consiguiente, devienen consustanciales e inseparables.
Respecto a la naturaleza jurdica del
debido proceso; se le considera un
principio procesal, una garanta

procesal y un derecho fundamental.

Estas garantas, principios procesales y derechos son nmerus
apertus, teniendo como parmetro a
la valoracin jurdica de la justicia y la
dignidad humana, es decir, el ser
humano como centro de la sociedad y
su convivencia dentro de un Estado
de Derecho basado de una democracia sustancial como presupuesto para
el desarrollo y eficacia del debido
proceso. (Beraun y Mantari, s.f., p. 6)
Segn nuestra Constitucin, la
observancia del debido proceso
constituye un principio de la funcin
jurisdiccional, significando que rige su
ejercicio dentro del proceso.
Es Puntual la Corte Constitucional
Colombiana en Sentencia C-210 de
2003:
El Cdigo nico Disciplinario fue
desarrollado teniendo como antecedentes los innumerables casos en
los cuales los funcionarios del
Estado contraran la ley en hechos
que son materia de investigacin.
La existencia de normas mediante
las cuales se exige a los servidores
pblicos la sujecin a unas reglas
de conducta previamente definidas,
es inherente al ejercicio de las
funciones que les corresponden,
independientemente de cul sea el
rgano o rama a la que pertenezcan.
De manera general, se puede
establecer la importancia que ha
tenido el debido proceso en el mundo
a la luz de las diversas violaciones a
los derechos humanos, su evolucin
ha permitido la proteccin y

restablecimiento de derechos en el
mundo entero, y aqu en Colombia,
quiz
ha
alcanzado
mayor
representatividad si se tiene en
cuenta las condiciones sociales,
polticas y econmicas que forjan la
violacin permanente de los derechos
humanos.
En lo que respecta a los Derechos
Humanos, la Constitucin Poltica
1991, en su parte dogmtica
reconoce derechos mediante los
cuales busca promover el respeto por
los derechos consagrados en los
tratados y los organismos internacionales en los cuales el Estado
Colombiano es parte, pero a la par
con este principio propio de un estado
social de derecho, la Constitucin no
solo
consagr
los
Derechos
Humanos, sino que se encarg de
adoptar los mecanismos para su
proteccin.
Tal como lo afirma el Dr. Chvez:
A la Constitucin Poltica y a los
Instrumentos
Internacionales
les
corresponde, dada su supremaca en
el ordenamiento jurdico y sus
atributos de legitimidad, rigidez,
validez y vigencia, definir el conjunto
de normas de rango supremo
llamadas a permear la interpretacin
y aplicacin de las diferentes ramas
jurdicas, pero sobre todo, aquellas
que deben articularse con los
principios fundamentales, como lo
hace el derecho penal de fondo y el
derecho procesal penal. La Carta
Poltica y los Instrumentos aludidos,
establecen los derechos y libertades
fundamentales que limitan el poder
punitivo del Estado y la vigencia

sustancial de aquellos, lo que

conforma el Estado democrtico, por
contraposicin a un Estado conculcador de los derechos fundamentales (Chvez, 2001, p. 42).
Esta primaca hacia los derechos
fundamentales, se entiende a partir
de los mismos contenidos de orden
constitucional que delimitan las
actuaciones de todos los actores
involucrados en la defensa y proteccin de los mismos, pero que a su
vez lleva a pensar en la necesidad de
reevaluar los procedimientos actuales
en materia disciplinaria, especialmente cuando stos se ven afectados
de manera directa e indirecta.
7. FORMAS DE VIOLACIN AL
DEBIDO
PROCESO
EN
EL
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
El ordenamiento jurdico Disciplinario
contenido en la ley 200 de 1995,
derogado por la ley 734 de 2002,
aplica los procedimientos verbal, y
ordinario desconociendo aspectos en
su aplicacin normativa logrando con
ello una elusin del debido proceso,
es decir, el respeto de la ley pero con
desconocimiento de los postulados
Constitucionales o de otro modo lo
entenderamos como un fraude
constitucional as:
Procedimiento verbal. -El trmino
para la notificacin de la citacin a
audiencia no es regulado.
La posibilidad o no de variar la
calificacin jurdica respecto de la
culpabilidad.

La no especificacin de
trminos para la sustentacin de los
alegatos de conclusin.
No se identifica e individualiza
el sujeto disciplinable al momento de
emitir pliego de cargos.
El auto de citacin a audiencia
es considerado pliego de cargos.
El trmino probatorio es muy
corto, por lo que no se garantiza el
derecho de contradiccin y defensa
del sujeto disciplinable. La potestad
punitiva del Estado, engloba el
conjunto de competencias asignadas
a los diferentes rganos para imponer
sanciones de variada naturaleza
jurdica. Por ello, la actuacin
administrativa requerida para la
aplicacin de sanciones, en ejercicio
de la potestad sancionadora de la
administracin - correctiva y disciplinaria - est subordinada a las
reglas del debido proceso que deben
observarse en la aplicacin de
sanciones por la comisin de ilcitos
penales. (Sentencia C-214/94.M.P.
Antonio Barrera Carbonell)
Procedimiento ordinario. No se
consagra el trmino para la
sustentacin de los alegatos de
conclusin.
8. CONSECUENCIAS POR LA VIOLACIN DEL DEBIDO PROCESO
De este modo se puede establecer la
importancia de visualizar el debido
proceso como garanta constitucional
con sus respectivas normas, mxime
cuando la misma legislacin ha
variado, esto con el fin de lograr la

transparencia en los procesos, as

como la ejecucin oportuna de las
funciones. Se trata en fin ltimo de
determinar el nivel de importancia de
las garantas constitucionales que
permiten utilizar dicho mecanismo
dentro
de
cada
procedimiento
disciplinario que se pueda llegar a
generar, con cada fundamento e
involucrando cada herramienta en la
misma bsqueda de soluciones de
manera prctica y ordenada, pero al
no lograrse lo anterior se reflejara lo
siguiente:
La preservacin del orden administrativo aumentara de manera
gradual.
El acatamiento de los preceptos
constitucionales,
as
como
el
establecimiento de competencias de
la parte administrativa, se vera
afectada. El poder del Estado, aun
cuando concebido como un todo
unitario, por la razn obvia de la
divisin y especializacin del trabajo
se desdobla en una serie de atribuciones, facultades o competencias,
institucionalizadas en el ordenamiento constitucional, que se radican
en cada una de las ramas del poder
pblico y traducen la existencia de
unas funciones, las cuales constituyen los medios o instrumentos
necesarios para el cumplimiento de
los cometidos estatales. (Sentencia
C-214/94. M.P. Antonio Barrera
Carbonell)
Las faltas cometidas se sancionaran de acuerdo a su misma
naturaleza pero desconociendo los
principios de equidad, razonabilidad
y debido proceso.

El debido proceso no podr constituirse en una herramienta de gran

valor para el inculpado y que de esta
manera se le garantice judicialmente
la aplicacin de los principios
constitucionales y se de cumplimiento
al procedimiento que para el caso
aplique.
Cuando se habla del debido proceso
debemos enfocarlo desde dos
perspectivas, concibindolo como un
derecho en si reconocido a todo ser
humano y como una garanta
procesal que tiene el ser humano
para ver protegidos sus derechos en
las instancias administrativas y
judiciales donde puedan verse involucrados los mismos. (http://members.
fortunecity.es/mundojuridico/debidopr
oceso.htm)
Se convertira el debido proceso en
una utopa reconociendo derechos
fundamentales. Entre los principales
valores comprometidos, se destaca el
valor justicia y el cual nos conduce,
derechamente, a la nocin rectora del
proceso justo. (Bertoli, 2002. p. 83)
Esa condicin de garanta de debido
proceso ser entonces un fraude
Constitucional.
9. CONCLUSIONES
Se hace necesario que al momento
de iniciar la respectiva investigacin,
quienes lleven a cabo el proceso, as
como quienes se ven inmersos en tal
situacin, tengan conocimiento claro
sobre los procedimientos a adelantar,
as como los derechos que los
cobijan y que les protege ante

cualquier arbitrariedad que se pueda

cometer.
La Jurisprudencia ofrece criterios
complementarios
que
permiten
entender de forma clara la parte
sustancial y formal, lo que posibilita
un estudio general de la ley
disciplinaria y su desarrollo en la
funcin administrativa.
Debe fortalecerse la continuidad en
los mtodos de aprendizaje dirigido a
los servidores pblicos en especial en
lo que respecta al rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades.
El rgimen sancionatorio incluido en
la ley 734 de 2002 al compararlo con
la ley 200 de 1995 es extremadamente drstico.
El procedimiento ordinario refleja en
su mayora, la efectividad de los
postulados Constitucionales en especial el Debido Proceso, por ser este
un sistema garantista y progresivo.
El procedimiento verbal disciplinario
no garantiza plenamente las disposiciones Constitucionales en especial el
debido proceso en lo que respecta a
la prctica de pruebas, por lo que
debe regular un procedimiento
expedito pero a travs de audiencias
por cada etapa del proceso en
especial en lo que respecta a la
prctica de pruebas, verbi gracia el
nuevo sistema penal acusatorio.
La notificacin de citacin a audiencia
debe regular un trmino especfico de
no establecerse por lo menos
consagrar una remisin normativa.

La variacin en la calificacin jurdica

respecto de la culpabilidad y la
tipicidad debe consagrarse en el
procedimiento verbal de la misma
forma que se hace en el procedimiento ordinario para evitar con ello
cualquier clase de nulidad o demanda
ante la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa.
Cuando no hay posibilidad para
sustentar alegatos de conclusin en
el procedimiento verbal disciplinario
genera de entrada nulidad que afecta
el debido proceso, adems se estara
suprimiendo un momento procesal
importante en la defensa del disciplinado, lo que se debe proponer es
la posibilidad de remisin normativa a
otro tipo de procedimiento.
Al no identificar e individualizar al
sujeto disciplinable al momento de
emitir pliego de cargos permitira una
errnea incriminacin disciplinaria a
un sujeto cualquiera, debe existir un
momento procesal anterior a la
emisin del pliego de cargos que
permita individualizar e identificar al
posible sujeto disciplinable con el
objetivo de no cometer errores en la
persona.
No de debe considerar el auto de
citacin a audiencia como pliego de
cargos, dada la importancia y diferenciacin de cada una de estas actuaciones, el primero como una simple
actuacin o tramite y el segundo
como una decisin de fondo, por su
relevancia son independientes y no
se puede fusionar una con la otra.
Por tratarse de un rgimen especial,
el derecho disciplinario determina la

responsabilidad del servidor pblico

no por su actuar, sino por la
trasgresin de los principios y
objetivos de la funcin pblica.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Beraun, Max y Mantari, Manuel. (s.f.).
Visin tridimensional del debido
proceso: definicin e historia. Lima:
Instituto de Defensa Legal.
Bertoli J. Pedro. (2002) Acerca del
derecho al proceso segn su
concrecin en el cdigo tipo Procesal
Civil del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Civil.
Ao I.
El debido proceso: mecanismo de
proteccin de los derechos humanos.
(s.f.). Recuperado de http://members.
fortunecity.es/mundojuridico/debidopr
oceso.htm.
Marmolejo Espitia, Oscar Humberto.
(2004). Rgimen disciplinario de los
servidores pblicos. 7a ed. Bogot:
Leyer.
Quiroga Len, Anbal. (2003). El
debido proceso legal en el Per y el
Sistema Interamericano de proteccin
de Derechos Humanos. Lima: Jurista.
Sentencia C-107/04. M.P. Jaime
Arajo Rentera.
Sentencia C-214/94.M.P.
Barrera Carbonell.

Antonio

Sentencia C-328/03. M.P. Manuel

Jos Cepeda Espinosa.
Sentencia C-948 de
lvaro Tafur Galvis.

2002.

M.P.

Sentencia T-1034 de 2006. M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto.
Vsquez & Vsquez y Asociados.
(2011). Funcionarios pblicos y
personal funcin pblica. Recuperado

de
http://www.tuabogadodefensor.
com/Derecho_Administrativo/index_fu
ncionarios.htm.
VESCOVI, Enrique. (1984). Teora
general del proceso. Bogot: Temis.

LA LEY 1395 DE 2010 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:

UN PASO FIRME HACIA LA DESCONGESTIN JUDICIAL?.
LAW 1395 OF 2010 AND ADMINISTRATIVE PROCEEDINGS: A FIRM STEP
TOWARDS JUDICIAL CONGESTION?.
FERNANDO ARIAS GARCA*
Fecha de aprobacin: 15-09-2010
Fecha de entrega: 27-11-2010

Docente-Investigador. Universidad Santo

Toms de Aquino-Tunja. Master en Derecho
Administrativo. U. Externado de Colombia.
Abogado U.P.T.C. Especialista en Derecho
Procesal. U. Rosario. Especialista en
Derecho Comercial. U. Externado de
Colombia. Juez 9 Administrativo de Tunja.
Correo Electrnico: farias@ustatunja.edu.co.
Miembro del Grupo de Investigaciones del
Centro de Investigaciones Socio jurdicas
USTA-Tunja.

RESUMEN**
Pese a las iniciativas legislativas
tendientes a reducir los niveles de
congestin
de
la
Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa (Leyes
1285 y 1367 de 2009 y Ley 1425 de
2010),
las
mismas
no
han
evidenciado
una
disminucin
dinmica en el nmero de demandas
que se presentan ante la Jurisdiccin.
En este horizonte, el 12 de Julio de
2010 comenz a regir la Ley 1395 de
2010, que entre otros objetivos,
estuvo encaminada a combatir la
congestin judicial.
El objetivo de este artculo es la
determinacin del impacto en materia
de
descongestin
judicial,
en
especfico
en
la
Jurisdiccin
Contencioso
Administrativa,
de
novedosas figuras que contempla la
Ley 1395 de 2010 como el sistema de
competencia de acciones populares y
de cumplimiento contra entidades del
orden nacional, el imperioso aporte
de pruebas con la demanda y su
contestacin y sus sanciones, el
trmite de apelacin de sentencias y
autos, el recurso extraordinario de
splica, la citacin a audiencia de
**

Articulo de reflexin resultado del proyecto

concluido El nuevo derecho procesal de lo
contencioso administrativo vinculado a la
Lnea
de
Investigacin
en
Derecho
Administrativo y Responsabilidad del Estado.
Del Centro de Investigaciones Socio jurdicas
de la Universidad Santo Toms, seccional
Tunja.
Mtodo: analtico conceptual de carcter
documental tomando como fuente directa y
original la ley 1395 de 2010.

108

conciliacin en forma posterior al fallo

condenatorio de primera instancia, la
sentencia oral y las sanciones por el
no pago de las expensas procesales.
PALABRAS CLAVE
Descongestin Judicial, Ley 1395 de
2010,
Jurisdiccin
Contenciosa
Administrativa,
Nuevas
competencias.
ABSTRACT
Despite legislative initiatives aimed at
reducing
congestion
levels
Contentious
Administrative
Jurisdiction (Laws 1285, 1367, 2009
and Act 1425 of 2010), they did not
identify a dynamic decrease in the
number of claims that are filed with
the Court. Against this backdrop, the
July 12, 2010 came into force the
1395 Act 2010, which among other
objectives, was designed to combat
judicial
congestion.
The aim of this paper is to determine
the impact on court congestion,
specifically
in
the
Contentious
Administrative Jurisdiction of novel
figures established by Law 1395 of
2010 as the competition system of
class actions and compliance against
national entities The compelling
evidence
introduced
with
the
application and answer and penalties,
the appeal process of judgments and
orders, the special action petition, the
summons in a conciliation hearing
after conviction of first instance, the
oral sentence and penalties for nonpayment of the expense process.
KEYWORDS
Judicial congestion, Act 1395 of 2010,

administrative
capabilities.

jurisdiction,

New

RESUME.
En dpit des initiatives lgislatives
visant rduire les niveaux de
congestion
du
contentieux
du
contentieux administratif (lois 1285,
1367, 2009 et Loi 1425 sur 2010), ils
n'ont pas d'identifier une diminution
dynamique dans le nombre de
demandes qui sont dposes auprs
de la Cour . Dans ce contexte, le 12
Juillet, 2010 est entre en vigueur de
la Loi 1395 2010, qui, entre autres
objectifs, a t conu pour lutter
contre la congestion judiciaire.
Le but de cet article est de dterminer
l'impact sur la congestion des
tribunaux, en particulier dans la
juridiction du contentieux administratif
de nouvelles figures tablies par la
Loi 1395 de 2010 que le systme de
la concurrence des recours collectifs
et conformment des entits
nationales Les lments de preuve
convaincants prsent avec la
demande et la rponse et de
sanctions, le processus d'appel des
jugements et ordonnances, la ptition
d'action spciale, la citation
comparatre une audience de
conciliation aprs la condamnation de
premire instance, la phrase orale et
les pnalits pour non-paiement du
processus de dpense.
MOTS-CLES
La congestion de la magistrature, loi
1395
de
2010,
la
juridiction
administrative,
de
nouvelles
capacits.

Sumario: 1. Introduccin. 2. Metodologa 3. Resultados. 3.1 De la competencia

para conocer de las acciones populares y de cumplimiento contra entidades del
109

orden nacional. 3.2 Aporte de pruebas en la demanda y su contestacin. 3.3. De

la adopcin de decisiones interlocutorias en organismos colegiados de lo
Contencioso Administrativo. 3.4. Del cumplimiento de la sentencia de segunda
instancia. 3.5. De los recursos extraordinarios de suplica en tramite. 3.6. Instancia
competente para tramitar el incidente de regulacin de honorarios. 3.7. Del trmino
perentorio para cancelar las expensas de la demanda y la sancin por su
incumplimiento. 3.8. Sentencia en audiencia en asuntos que no requieran la
prctica de pruebas. 3.9 Apelacin y sustentacin de autos y sentencias. 3.10.
Conciliacin posterior al fallo condenatorio de primera instancia, cuando ste es
apelado. 3.11. Fallos orales y estructura de la sentencia. 3.12. Determinacin de
la competencia por la cuanta. 4. Conclusiones. 5. Bibliografa.

1. INTRODUCCIN.
No obstante los esfuerzos que en
cuanto a oportunidad de las
decisiones, han desmarcado a la
Jurisdiccin
Contenciosa
Administrativa (J.C.A.) de dcadas
pasadas, no es un secreto que an la
misma es de las ms congestionadas
del pas.
RESTREPO
MEDINA
(2008)
establece: Considerando la totalidad
de los expedientes analizados en la
muestra, la duracin media de un
proceso
en
los
juzgados
administrativos en primera instancia
es de 299,78 das y en segunda
instancia de 170,5 das para una
duracin total de 430,28 das (SIC).
En el Tribunal esos lapsos son de
550,09 das para la primera instancia,
556,56
das para la segunda y
1.106,65 para la totalidad del
proceso
Se habla de un grado amplio de
distincin en cuanto a la duracin del
proceso contencioso administrativo
en la J.C.A., porque as los reflejan
las cifras institucionales: Segn el
Consejo Superior de la Judicatura, el

ingreso de procesos a la J.C.A.

durante el ao 2009, fue de 176.839,
6 % superior al del ao 2008 () La
capacidad de respuesta o egreso del
procesos en 2009 en la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa fue de
182.136, 23,4 % superior al ao
2008 (Consejo Superior de la
Judicatura, 2010).
Este decidido impulso y la tendencia
creciente del ciudadano a acudir a la
J.C.A., no necesariamente tiene
causas perversas: La asuncin de
una variada carta de acciones
constitucionales y la aproximacin del
ciudadano con sus derechos a travs
de acciones como la tutela, populares
y de cumplimiento, hace que
necesariamente, cada vez ms, se
exija mayor compromiso de los
operadores en lo Contencioso
Administrativo.
No es desconocido que una, es la
J.C.A. antes de la Constitucin de
1991 y otra, despus de la misma:
hoy en da, derechos como los
fundamentales, que se perciban
lejanos, aparecen prximos a los
ciudadanos y se cuenta con el
mecanismo idneo para reclamarlos.
110

Hoy, practicas como el activsimo

judicial, que parecan alejadas del
ordenamiento jurdico, son una
constante en la Jurisdiccin, a la
vanguardia
de
la
Corte
Constitucional. Hoy se vislumbra un
Juez de lo Contencioso, facultado
para encausar la legalidad a travs
de rdenes que se le dan a la
administracin (v.g. en acciones
populares), sin que ello suponga la
vulneracin a la tridivisin de poderes
pblicos (SANTOFIMIO GAMBOA,
2004. p. 25).
Ahora que, la congestin judicial es la
natural consecuencia del abandono
que tradicionalmente se dio y se da
frente a esta jurisdiccin (y a la rama
judicial en general), que en ltimas,
tambin denota la escasa importancia
que tiene la administracin de justicia
en las polticas pblicas.
La
anterior
reflexin
no
es
precipitada:
En
el
documento
institucional de la Rama Judicial
Nuevas polticas administrativas
frente a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, (Consejo
Superior de la Judicatura, 2005), se
seala que la participacin porcentual
del sector justicia en el presupuesto
general de la nacin ha disminuido
del 1,98% en el presupuesto de 1994,
al 1,3% en 2004 y en el proyecto de
presupuesto del ao 2006, 1,03%.
El Gobierno Nacional, consciente de
la necesidad de encontrar soluciones
a tan grave problemtica, relacionada
nada menos que con el derecho
fundamental de acceso al servicio
pblico de administracin de justicia,
ha venido proponiendo una serie de
medidas
o
soluciones
multidisciplinarias, para lo cual ha

acudido a diversos criterios en sede

administrativa
y legislativa,
no
obstante las medidas presupuestales
no han tenido impulsos suficientes.
Existe pues, una natural tendencia a
descongestionar
la
Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, a la
utilizacin de mtodos alternos de
solucin de conflictos ante el
Ministerio Pblico propugnando por la
desjudicializacin de conflictos y a la
simplificacin de trmites.
Ejemplo del derrotero antes expuesto
es la emisin de la Ley 1285 de 2009,
en la que se implanta el requisito de
procedibilidad de la conciliacin en la
accin prevista en el artculo 85
Cdigo Contencioso Administrativo
(Nulidad y Restablecimiento del
derecho), con el fin de que se
discutan
las
consecuencias
econmicas de la emisin de un acto
administrativo que ser objeto de
discusin en su legalidad por parte de
la
Jurisdiccin
Contenciosa
Administrativa.
Otro ejemplo resalta el derrotero de
desjudicializacin de los conflictos
contencioso
administrativos:
Mediante la Ley 1367 de 2009, se
crean varios cargos de Procuradores
Judiciales Administrativos y se
resaltan sus funciones en materia de
conciliacin.
Ahora bien, las medidas anteriores no
han evidenciado una disminucin
dinmica en el nmero de demandas
que se presentan ante la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, entre
otros factores, porque la legalidad de
un acto administrativo (que no sus
consecuencias
econmicas)
no
puede ser objeto de conocimiento en
111

sede de conciliacin, aunado a una

habitual
prevencin
entre
los
administradores, derivado del hecho
de que el reconocimiento econmico
que derive de un acto administrativo,
pueda
implicar
consecuencias
penales o disciplinarias.
Pero en dicho horizonte, una de las
principales reformas frente a los
problemas que amenazan a la rama
judicial la estableci la Ley 1395 de
2010, la que estuvo encaminada a
combatir la congestin judicial que
segn el informe de ponencia en
segundo debate en Cmara de
Representantes ha venido afectando
de manera creciente y evidente a los
despachos judiciales del pas y, por lo
tanto, a los usuarios de ese sistema
judicial. (Cmara de Representantes,
2010).
Las medidas legislativas emanadas
del proyecto de ley No. 255 de 2009Cmara y No 197 de 2008-Senado,
que determinaron la implementacin
de la Ley 1395 de 2010, tuvieron
como propsito atender a los
siguientes criterios:
a)
La
simplificacin
de
procedimientos y trmites;
b)
La
desjudicializacin
de
conflictos, sin desconocer el derecho
fundamental de acceso a la justicia,
consistente en el fortalecimiento de la
conciliacin
como
mecanismo
alternativo
de
resolucin
de
conflictos, y
c)
La racionalizacin del aparato
judicial
para
la
emisin
de
decisiones.
La reciente promulgacin de la Ley
1395 (12 de Julio de 2010), fruto del
proyecto de ley antes citado, hace

poco menos que prematuro hacer un

balance de su impacto, no obstante,
desde ya se advierte que ciertas
figuras que crea la ley, no tiene la
entidad suficiente para lograr el
objetivo de desjudicializacin del
conflicto contencioso administrativo.
2. METODOLOGA.
Tras una primera etapa descriptiva de
las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, esta ser
analizada, con miras a construir un
texto reflexivo, tendiente a determinar
la formulacin de un problema
jurdico especfico y que implica
establecer el impacto de la Ley 1395
de
2010
en
la
Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa.
Para el presente trabajo se maneja la
tcnica que en su momento propici y
difundi el profesor Hernn Fabio
Lpez
Blanco
(comentarios
a
decretos 2282 de 1989, 2651 de
1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de
2003) y que se cimenta en el
Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia
(Cfr. Boletn Virtual de Derecho
Procesal. No. 31), relacionada con la
presentacin de la reforma a doble
columna, donde en la margen
izquierda se presenta el texto original
del
Cdigo
Contencioso
Administrativo y en la margen
derecha, la modificacin especfica,
seguida del impacto que ello implica
en la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, junto con los soportes
legales,
jurisprudenciales
y
doctrinales que sean del caso. Es de
anotar que por su especificidad, los
aspectos relacionados con las
modificaciones al acpite relacionado
112

con el proceso electoral no fueron

analizados.
3. RESULTADOS.
Los cambios introducidos por parte
de la Ley 1395 de 2010 impactan
entre otros aspectos, el sistema de
competencias en materia de acciones
populares y de cumplimiento cuyos
demandados sean entidades del
orden nacional, el aporte inicial de
pruebas, el recurso extraordinario de
suplica,
el
pago
de
gastos
procesales, la sustentacin de la
apelacin contra autos y sentencias,
la conciliacin prejudicial y la judicial
despus de fallo condenatorio.
De la misma forma se modifican
aspectos
procedimentales
del
rgimen electoral colombiano, como
el trmite de la demanda, la
intervencin
de
terceros,
la
acumulacin de pretensiones y de
Texto
original
del
Cdigo
Contencioso administrativo
Art. 132. Competencia de los
tribunales
de
los
tribunales
administrativos en primera instancia.
<Subrogado por el artculo 40 de la Ley
446 de 1998. El nuevo texto es el
siguiente:>
Los
Tribunales
Administrativos conocern en primera
instancia de los siguientes asuntos: ()
(Sin norma de competencia para
acciones populares y de cumplimiento
en primera instancia).
Art. 134-B. Competencia de los
jueces administrativos en primera
instancia Art. adicionado art. 42 Ley
446
de
1998.
Los
Jueces
Administrativos conocern en primera
instancia de los siguientes asuntos: ()
10. De las acciones dirigidas al

procesos, los trminos para fallar, las

nulidades procesales, la aclaracin,
adicin y apelacin, no obstante su
especificidad y
el espacio de la
presente publicacin, impiden realizar
un anlisis serio del tema.
Finalmente se trajeron a colacin
otras normas que no hacen parte del
capitulo relacionado con las reformas
al C.C.A., pero con gran influjo en el
desarrollo del proceso Contencioso
Administrativo como la determinacin
de la cuanta cuando en el proceso se
acumulan varias pretensiones.
3.1.

DE LA COMPETENCIA PARA
CONOCER
DE
LAS
ACCIONES POPULARES Y
DE
CUMPLIMIENTO
CONTRA ENTIDADES DEL
ORDEN NACIONAL.

______________________________

Ley 1395 de 2010

Art. 57. El artculo 132 del Cdigo
Contencioso Administrativo tendr un
numeral 14, cuyo texto ser el
siguiente:
14. De las acciones populares y de
cumplimiento que se interpongan contra
entidades del nivel nacional.

Artculo 58. El numeral 10 del artculo

134B
del
Cdigo
Contencioso
Administrativo quedar as:
Artculo 134B. Competencia de los
jueces administrativos en primera
instancia. Los jueces administrativos
conocern en primera instancia de los
113

cumplimiento de normas con fuerza siguientes asuntos:

material de ley o acto administrativo. 10. De las acciones populares y de
cumplimiento que se interpongan
contra
entidades
de
carcter
departamental, distrital o municipal.

Desde la fecha de implementacin de

los Juzgados Administrativos (01 de
Agosto de 2006; Acuerdo 3345 de
2006 C.S.J.) y hasta antes de la
expedicin de la Ley 1395 de 2010,
todas
las
acciones
populares
originadas en actos, acciones u
omisiones de entidades pblicas de
todo orden (nacional, departamental o
municipal) y de personas privadas
que desempeen funciones pblicas,
eran de conocimiento de los Jueces
Administrativos.
Lo
anterior
fue
expresamente
sealado por el artculo 16 de la Ley
472 de 1998 que seal:
De
las
Acciones
Populares
conocern en primera instancia los
jueces administrativos y los jueces
civiles de circuito. En segunda
instancia
la
competencia
corresponder a la seccin primera
del
Tribunal
Contencioso
Administrativo o a la Sala Civil del
Tribunal de Distrito Judicial al que
pertenezca el Juez de primera
instancia. Ser competente el juez del
lugar de ocurrencia de los hechos o el
del domicilio del demandado a
eleccin del actor popular. Cuando
por los hechos sean varios los jueces
competentes, conocer a prevencin
el juez ante el cual se hubiere
presentado la demanda.
Antes de la implementacin efectiva
de los jueces administrativos, sus
competencias,
incluyendo
el

conocimiento de acciones populares

y de cumplimiento eran asumidas por
los Tribunales Administrativos, evento
que fue previsto textualmente por la
Ley 472 de 1998, cuando el pargrafo
del artculo en cita estableci que,
hasta
tanto
entraran
en
funcionamiento
los
juzgados
administrativos, el conocimiento de
este tipo de acciones que fuesen de
competencia de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, es decir
aquellas
originadas
en
actos,
acciones u omisiones de las
entidades pblicas y de personas
privadas que desempeen funciones
pblicas (Ley 472 de 1998, Art. 15), lo
fueren en primera instancia por los
Tribunales
ContenciosoAdministrativos
y
en
segunda
instancia por el Consejo de Estado.
Igual mencin puede hacerse frente a
las acciones de cumplimiento: Art.
134B. Adicionado. Ley 446 de 1998.
Competencia
de
los
jueces
administrativos en primera instancia:
Los jueces administrativos conocern
en primera instancia de los siguientes
asuntos (). 10. De las acciones
dirigidas al cumplimiento de normas
materia de ley o acto administrativo.
Las mismas tambien fueron objeto de
conocimiento de los Tribunales
Administrativo en primera instancia y
del Consejo de Estado en segunda
instancia, hasta la implementacin de
los juzgados administrativos, de
conformidad
con
el
pargrafo
transitorio del artculo 3 de la Ley 393
de 1997.
114

El propsito claro de la reforma, para

el caso concreto, del artculo 57 de la
Ley 1395 de 2010, no es otro, que el
de lograr un reparto ms equilibrado
del conocimiento frente a este tipo de
acciones entre juzgados y tribunales,
mas que pretender descongestionar
la
Jurisdiccin
Contenciosa
Administrativa. Tambin se permite
que el Consejo de Estado pueda
unificar la jurisprudencia aplicable por
su jurisdiccin, ya no como rgano de
revisin eventual, sino como segunda
instancia, lo que vuelve imperioso y
no
meramente
facultativosu
pronunciamiento.
Efectivamente la Ley 1285 de 2009
haba manifestado:
Art. 11 Apruebase un nuevo articulo
de la Ley 270 de 1996, el artculo
36A, que formar parte del Captulo
Relativo a la organizacin de la
Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, el cual tendr el
siguiente texto:
Artculo 36A. Del mecanismo de
revisin eventual en las acciones
populares y de grupo y de la
regulacin de los recursos extraordinarios. En su condicin de
Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, a peticin de parte o
del Ministerio Pblico, el Consejo de
Estado, a travs de sus Secciones,
en los asuntos que correspondan a
las acciones populares o de grupo
podr seleccionar, para su eventual
revisin, las sentencias o las dems
providencias que determinen la
finalizacin o el archivo del respectivo
proceso, proferidas por los Tribunales
Administrativos, con el fin de unificar
la jurisprudencia.

()
Pargrafo 1 . La ley podr disponer
que la revisin eventual a que se
refiere el presente artculo tambin se
aplique en relacin con procesos
originados en el ejercicio de otras
acciones
cuyo
conocimiento
corresponda a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo. En esos
casos la ley regular todos los
aspectos
relacionados
con
la
procedencia y trmite de la revisin
eventual, tales como la determinacin
de los plazos dentro de los cuales las
partes o el Ministerio Pblico podrn
elevar sus respectivas solicitudes; la
insistencia que pueda presentarse
respecto de la negativa de la
seleccin; los efectos que ha de
generar la seleccin; la posibilidad de
que la revisin eventual pueda
concurrir
con
otros
recursos
ordinarios o extraordinarios.
Pargrafo 2. La ley regular todos
los asuntos relacionados con la
procedencia y trmite de los recursos,
ordinarios o extraordinarios, que
puedan interponerse contra las
decisiones que en cada caso se
adopten en los procesos que cursen
ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo.
La Corte Constitucional en Sentencia
C-713 de 2008 declara exequible el
inciso primero del artculo 11 en cita,
en el entendido de que es una
competencia adicional y que en
ningn caso impide interponer accin
de tutela contra la sentencia objeto de
revisin, o contra la decisin de no
seleccin.
Se insiste en que el mecanismo de
revisin eventual antes citado es una
competencia
potestativa
y
no
115

imperiosa del Consejo de Estado, lo

que en modo alguno garantiza en su
integridad, la necesaria unicidad de
criterios jurisprudenciales, que s se
logra
con
pronunciamientos
obligatorios de segunda instancia.
3.2. APORTE DE PRUEBAS EN LA
DEMANDA Y SU CONTESTACIN.
La segunda reforma se advierte en la
aportacin de pruebas en forma
obligatoria, bien con la demanda o
con la contestacin, pruebas que
obren en poder del demandante o
demandado, al momento de su
presentacin y en tal sentido se
adicionan los artculos 139 y 145 del
C. C. A.. La misma tiene el propsito
de agilizar los procesos, reduciendo
su duracin efectiva ya en muchas
oportunidades, los temas que se
allegan a la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa
necesariamente
suponen el estudio de la totalidad del
expediente administrativo contentivo
de las principales actuaciones, tanto
del administrado, como de la
administracin
(v.g.
pensiones)
(MATSON CARBALLO, 2010. p.
133).
La norma cita la consecuencia frente
al no aporte de los citados
documentos,
solo
para
el
_______________________
Texto
original
del
Cdigo
Contencioso administrativo
ART. 146. Intervencin de terceros.
<Subrogado por el artculo 48 de la Ley
446 de 1998. El nuevo texto es el
siguiente:> En los procesos de simple
nulidad cualquier persona podr pedir
que se lo tenga como parte
coadyuvante o impugnadora, hasta el
vencimiento del trmino de traslado

demandado: la omisin de este deber

por parte del mismo se tendr como
indicio grave en su contra.
Ello denota la importancia del debate
probatorio en el proceso contencioso
administrativo, lo que se verifica,
entre otras figuras, con la existencia
de poderes oficiosos del juez
administrativo
en
materia
de
investigacin de que habla el art. 169
del C.C.A. (BETANCUR JARAMILLO,
2009. p. 384) o la flexibilidad para
que las mismas se decreten, aun en
auto de mejor proveer (GUECHA
MEDINA, 2008).
3.3. DE LA ADOPCIN DE
DECISIONES INTERLOCUTORIAS
EN ORGANISMOS COLEGIADOS
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
La tercera reforma se da frente a la
adopcin
de
decisiones
interlocutorias
en
organismos
colegiados de lo contencioso, que
ahora se toman por parte del
Magistrado Ponente y no por la Sala
de
Decisin
respectiva,
como
tradicionalmente vena sucediendo.
Se dejan a salvo los numerales 1, 2 y
3 del artculo 181 del C.C.A (excepto
en procesos de nica instancia):

Ley 1395 de 2010

Artculo 61. El Cdigo Contencioso
Administrativo tendr un nuevo
artculo, cuyo texto ser el siguiente:
Artculo
146A.
Las
decisiones
interlocutorias del proceso, en nica,
primera
o
segunda
instancia,
proferidas
por
los
tribunales
administrativos y el Consejo de
116

para alegar en primera o en nica

instancia.
En los procesos de nulidad y
restablecimiento,
el
derecho
a
intervenir como parte coadyuvante o
impugnadora se le reconocer a quien
en la oportunidad prevista en el inciso
anterior demuestre inters directo en
las resultas del proceso.
En los procesos contractuales y de
reparacin directa, la intervencin de
litisconsortes y de terceros se regir
por los artculos 50 al 57, del Cdigo
de Procedimiento Civil. El Ministerio
Pblico est facultado para solicitar la
intervencin de terceros eventualmente
responsables.
El auto que acepta la solicitud de
intervencin en primera instancia ser
apelable en el efecto devolutivo <sic>
el que la niega, en el suspensivo y el
que la resuelva en nica instancia ser
susceptible del recurso ordinario de
splica.
En los procesos de desinvestidura de
miembros
de
corporaciones
de
eleccin popular no se admitir
intervencin de terceros.

Debe anotarse que el objeto de la

norma es la prontitud del proceso
contencioso
en
organismos
colegiados, reduciendo la discusin
de algunas decisiones interlocutorias
en nica, primera o segunda instancia
proferidas
por
los
tribunales
administrativos y el Consejo de
Estado, en la medida en que las
mismas podrn ser tomadas por
magistrado ponente y no en sala de
decisin, dejndose a salvo la
competencia de la resolucin del
recurso de apelacin de los autos por

Estado, sern adoptadas por el

magistrado ponente.
Sin embargo, las decisiones a que se
refieren los numerales 1, 2, 3 del
artculo 181 sern de Sala excepto en
los procesos de nica instancia

los cuales se rechaza la demanda, el

que resuelve sobre la suspensin
provisional y el que pone fin al
proceso (salvo cuando se trate de
nica instancia), que por su
trascendencia se dejan para que
sean discutidos en sala de decisin
de la respectiva corporacin.
3.4. DEL CUMPLIMIENTO DE LA
SENTENCIA
DE
SEGUNDA
INSTANCIA.
La cuarta reforma establece:
____________________

Texto
original
del
Cdigo Ley 1395 de 2010
Contencioso administrativo
117

Conc:
Art. 173. Sentencia. Notificacin. Una
vez dictada la sentencia conforme lo
dispone el artcul0 103 de este Cdigo
se notificar personalmente a las
partes, o por medio de edicto, en la
forma prevista en el artculo 323 del
Cdigo de Procedimiento Civil tres (3)
das despus de haberse proferido. Al
Ministerio Pblico se har siempre
notificacin personal. Una vez en firme
la sentencia deber comunicarse con
copia ntegra de su texto, para su
ejecucin y cumplimiento.

La exposicin de motivos del

proyecto de ley No. 255 de 2009Cmara y No 197 de 2008-Senado
denota la finalidad de la anterior
reforma, eliminando un trmite que
impeda la eficacia de la decisin de
segunda instancia.
Efectivamente antes de la reforma,
una vez emitida la decisin de
segunda instancia, el proceso era
remitido al inferior, quien emita un
auto de trmite obedeca y cumpla
(auto de obedzcase y cmplase) la
determinacin del superior, que
nuevamente se notificaba por estado
(art. 321 C.P.C.), a efectos de que
por secretaria de los Tribunales o
Juzgados de primera instancia se
elaboraran las comunicaciones de
rigor, para que finalmente la entidad
condenada diera cumplimiento a la
sentencia.
Art. 194. Del recurso extraordinario
de suplica. Artculo derogado por el
artculo 2 de la Ley 954 de 2005.
Art. Transitorio. Salas especiales
transitorias de Decisin. Adicionado
por el artculo 3 de la Ley 954 de
2005. El nuevo texto es el siguiente:>
Cranse en el Consejo de Estado

Artculo 62. Adicinese un nuevo

inciso al artculo 173 del Cdigo
Contencioso Administrativo, cuyo
texto ser el siguiente:
Ejecutoriada la sentencia de segunda
instancia, para su cumplimiento, la
Secretara
remitir
los
oficios
correspondientes

Peor escenario se adverta cuando el

fallo de segunda instancia era emitido
por el Consejo de Estado, ya que una
vez se devolva el expediente al
Tribunal de primera instancia, la
providencia donde se obedece y
cumple lo dispuesto por el superior,
deba tomarse en sala de decisin, es
decir, deba llevar las firmas de todos
los magistrados.
3.5.
DE
LOS
RECURSOS
EXTRAORDINARIOS DE SUPLICA
EN TRAMITE.
La quinta reforma se relaciona con el
conocimiento
del
recurso
extraordinario de suplica.
________________

Artculo 63. El Cdigo Contencioso

Administrativo tendr un nuevo
artculo transitorio, cuyo texto ser el
siguiente:
Artculo Transitorio 194A. Del recurso
extraordinario
de
splica.
Los
procesos por recursos extraordinarios
de splica que estn en trmite y
118

Salas Especiales Transitorias de

Decisin, encargadas de decidir los
recursos extraordinarios de splica
que, a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley, tengan
proferido
el
respectivo
auto
admisorio. Estas Salas estarn
conformadas por cuatro Magistrados
de
la
Sala
Contencioso
Administrativa del Consejo de
Estado, pertenecientes a cada una
de las Secciones que integran dicha
Sala, con excepcin de la Seccin
que
profiri
la
providencia
impugnada.
Su
integracin
y
funcionamiento
se
har
de
conformidad con lo que al respecto
establezca el Reglamento que para
tal efecto expida el Consejo, y el fallo
se adoptar dentro de los trminos
previstos en el mismo. En caso de
presentarse empate en las Salas
Especiales,
se
sortear
un
Magistrado adicional entre los
restantes Magistrados de la Sala
Contencioso Administrativa con el fin
de que lo dirima, excluyendo a
aquellos integrantes de la Seccin
que produjo la providencia recurrida.
La vigencia de cada una de las Salas
Especiales de Decisin culminarn
una vez fallados todos los asuntos a
ellas entregados en el respectivo
reparto.

En un intento por asumir funciones

como
verdadero
Tribunal
de
Casacin, el Consejo de Estado
detentaba la competencia de unificar
jurisprudencia mediante el recurso
extraordinario de suplica, que era de
conocimiento de la Sala Plena de lo
contencioso administrativo de la
mencionada corporacin.

pendientes de fallo en la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo,
pasarn al conocimiento y decisin de
las Salas Especiales Transitorias de
Decisin previstas en la Ley 954 de
2005.

Mencionaba el artculo 194 original

del C.C.A., modificado por el art. 57
de la Ley 446 de 1998: El recurso
extraordinario de splica, procede
contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por cualquiera de las
Secciones o Subsecciones del
Consejo de Estado. Es causal del
recurso extraordinario de splica la
violacin
directa
de
normas
sustanciales, ya sea por aplicacin
indebida, falta de aplicacin o
119

interpretacin errnea de las mismas.

Los miembros de la Seccin o
Subseccin
falladora
estarn
excluidos de la decisin, pero podrn
ser odos si la Sala as lo determina.
().

Dichas razones fueron tenidas en

cuenta por el legislador de 2005 al
momento de expedir la Ley 954 en la
que se deroga el art. 194 del C.C.A.,
pero dejando a salvo los recursos en
trmite en los cuales se haya
proferido auto admisorio, los que
serian
resueltos
por
Salas
conformadas por cuatro Magistrados
de la Sala Contencioso Administrativa
del
Consejo
de
Estado,
pertenecientes a cada una de las
Secciones que integran dicha Sala,
con excepcin de la Seccin que
profiri la providencia impugnada
(PALACIO HINCAPIE, 2010, p. 697).
Para la Corte Constitucional, la
desaparicin
del
recurso
extraordinario de suplica, no implica
que la labor de unificacin del
Consejo
de
Estado
haya
desaparecido, porque () dicha
funcin deber ser cumplida por cada
una de las secciones de la Sala de lo
Contencioso
Administrativo
del
Consejo de Estado, en el ejercicio de
sus funciones propias, lo cual se
justifica por su carcter especializado
de conformidad con el reglamento de
dicha corporacin, y, por otra parte,
que los motivos tenidos en cuenta por
el legislador son constitucionalmente
legtimos y se cien a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad
(Sentencia C-180 de 2006).
En forma posterior, la Corte
Constitucional consider que el
Consejo de Estado no era tribunal de

casacin, ya que dicha funcin es de

consagracin constitucional exclusiva
para la jurisdiccin ordinaria:
De esta manera, la funcin asignada
a un juez para actuar como Tribunal
de Casacin, implica un anlisis
tcnico-jurdico sobre la validez de
una sentencia judicial. Esa funcin
fue prevista por el Constituyente de
manera expresa y exclusiva para la
Corte Suprema de Justicia, en el
marco de la jurisdiccin ordinaria
(art.235-1 CP), pero no para otras
autoridades judiciales como el
Consejo de Estado. Por lo anterior, la
casacin no puede equipararse
materialmente con las atribuciones
que otorga la Constitucin al Consejo
de Estado, pues a ste corresponde
desempear sus funciones como
Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, lo cual significa que
acta en calidad de rgano de ltima
instancia
en
esa
jurisdiccin.
(Sentencia C-713/08).
La ley 1395 de 2010 dispuso, con
mayor amplitud, que la totalidad de
recursos extraordinarios de splica
que estn en trmite y pendientes de
fallo en la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, pasaran
a conocimiento de dichas Salas.
En la exposicin de motivos del
proyecto de ley No. 255 de 2009Cmara y No 197 de 2008-Senado se
determina
la
finalidad
de
la
modificacin: Con este artculo se
crea un artculo transitorio nuevo 194
A, en el cual se dispone que los
procesos por recursos extraordinarios
de splica que estn en trmite y
pendientes de fallo en la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo,
pasen al conocimiento y decisin de
las salas especiales transitorias de
120

decisin previstas en la Ley 954 de

2005, puesto que dicha norma
estableci que los procesos que
tuvieran auto admisorio, continuaran
en el Consejo de Estado, dificultando
la culminacin de la labor exitosa de
dichas salas.

La sexta reforma se relaciona con la

instancia competente para tramitar el
incidente
de
regulacin
de
honorarios:

_________________
3.6. INSTANCIA COMPETENTE
PARA TRAMITAR EL INCIDENTE
DE
REGULACIN
DE
HONORARIOS.
Texto
original
del
Cdigo
Contencioso administrativo
Art. 210. Traslados para alegar.
<Subrogado por el artculo 59 de la
Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el
siguiente:> Practicadas las pruebas o
vencido el trmino probatorio, se
ordenar correr traslado comn a las
partes por el trmino comn de diez
(10) das, para que aleguen de
conclusin.
El Agente del Ministerio Pblico antes
del vencimiento del trmino para
alegar de conclusin podr solicitar
traslado especial, el que se
conceder sin necesidad de auto que
as lo disponga, por el trmino
improrrogable de diez (10) das,
contados a partir de la entrega del
expediente, la que se efectuar una
vez concluido el traslado comn.
La misma regla se observar en los
procesos ejecutivos por jurisdiccin
coactiva.

Ley 1395 de 2010

Artculo 64. Adicinese un nuevo
artculo al Cdigo Contencioso
Administrativo, cuyo texto ser el
siguiente.
Artculo Nuevo 210A. En segunda
instancia no se tramitar incidente de
regulacin de honorarios. Resuelta la
apelacin, el proceso se remitir al
juez de primera instancia para que lo
tramite y decida.
En primera y en nica instancias el
incidente de regulacin de honorarios
no suspende el proceso y se resuelve
como un asunto accesorio.

30 das siguientes a la notificacin del

auto que admite la revocacin.
El incidente de regulacin de
honorarios deviene de la revocacin
de poder del apoderado principal o
sustituto (art. 69 C.P.C.), para que
mediante providencia judicial se
impongan los mismos al abogado a
quien le fue revocado el mandato, en
la medida en que el respectivo
incidente se proponga dentro de los

Como verdadero incidente, su trmite

no suspende el curso del proceso,
por lo que no se hacia necesaria la
referencia final de la norma
modificada.
3.7. DEL TRMINO PERENTORIO
PARA CANCELAR LAS EXPENSAS
121

DE LA DEMANDA Y LA SANCIN
POR SU INCUMPLIMIENTO.
La sptima reforma es de enorme
trascendencia, en la medida en que
impone la carga de cancelar las
expensas que se impongan en la
admisin de la demanda (v.g. gastos
de notificacin), dentro del perentorio
Texto
original
del
Cdigo
Contencioso administrativo
Art. 207. Auto admisorio de la
demanda. <Subrogado por el artculo
46 del Decreto Extraordinario 2304
de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:> Recibida la demanda y
efectuado el reparto, si aqulla rene
los requisitos legales, el Ponente
debe admitirla y adems disponer lo
siguiente:
4. Que el demandante deposite, en el
trmino que al efecto se le seale, la
suma que prudencialmente se
considere necesaria para pagar los
gastos ordinarios del proceso,
cuando hubiere lugar a ellos. El
remanente, si existiere, se devolver
al interesado, cuando el proceso
finalice.

El trmino antes descrito es distinto al

de perencin de la accin (que a
diferencia del C.P.C., aun subsiste en
el C.C.A.), ya que esa ltima, como
forma de terminacin anormal y
anticipada del proceso, constituye
una sancin al incumplimiento de los
deberes de vigilancia e impulso de las
etapas normales del proceso por
parte del demandante (salvo que este
sea la Nacin, una entidad territorial o
descentralizada), cuando el proceso
permanece inactivo en la secretaria
del respectivo despacho por un
trmino de seis meses.

trmino del mes siguiente a la

ejecutoria del auto admisorio de la
demanda, so pena de entenderse que
el demandante ha desistido de la
demanda, procedindose en forma
inmediata al archivo del expediente.
___________________

Ley 1395 de 2010

Artculo 65. El numeral 4 del artculo
207
del
Cdigo
Contencioso
Administrativo quedar as:
4. Que el demandante deposite, en el
trmino que al efecto se le seale, la
suma
que
prudencialmente
se
considere necesaria para pagar los
gastos ordinarios del proceso, cuando
hubiere lugar a ellos. El remanente, si
existiere, se devolver al interesado,
cuando el proceso finalice.
Si dentro del mes siguiente al
vencimiento del plazo previsto en el
inciso anterior no se acredita el pago
de los gastos procesales, se
entender que el demandante ha
desistido de la demanda y se
proceder en forma inmediata al
archivo del expediente.
Para
el
proceso
contencioso
administrativo (art. 148 C.C.A.) la
perencin est prevista como sancin
a consecuencia de la inactividad del
actor que se traduce en la
terminacin del proceso, a fin de
evitar un trmite indefinido en el
tiempo.
La
perencin
contenciosa
administrativa no puede ser el
resultado de la suspensin del
proceso, pero s lo es frente a la falta
de impulso por la parte demandante
cuando este le corresponda, en la
medida
en
que
el
proceso
122

permanezca en la secretaria del

respectivo despacho judicial, en
primera o nica instancia, por seis
meses, trmino que se cuenta desde
la notificacin del ltimo auto, desde
la fecha de la prctica de la ltima
diligencia, o desde la notificacin de
la demanda al Ministerio Pblico.
La determinacin de la consecuencia
negativa relacionada con el no pago
oportuno de los gastos del proceso,
es una sancin posterior al requisito
al anlisis propio de la admisin, ya
que es precisamente en este auto
donde se determina el costo a
cancelar por al demandante a ttulo
de gastos del proceso (GALINDO
VACHA, 2008. p. 482), que
normalmente slo corresponder al
valor de la notificacin al demandado.
Texto
original
del
Cdigo
Contencioso administrativo
Art. 211. Registro del proyecto.
<Subrogado por el artculo 50 del
Decreto Extraordinario 2304 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:>
Vencido el trmino de traslado al
Fiscal, se enviar el expediente al
Ponente para que elabore proyecto
de sentencia. Este se deber
registrar dentro de los cuarenta (40)
das siguientes.
La Sala, Seccin o Subseccin
tendr veinte (20) das para fallar.

En
materia
contenciosa
administrativa,
existen
ciertas
temticas donde, o bien las partes
demandante o demandada aportan la
totalidad de las pruebas requeridas
para fallar en la etapa inicial del
proceso (demanda y contestacin), o

3.8. SENTENCIA EN AUDIENCIA

EN
ASUNTOS
QUE
NO
REQUIERAN LA PRCTICA DE
PRUEBAS.
La octava reforma plantea la
posibilidad
de
que
el
Juez
Administrativo dicte su fallo en
audiencia, lo que evidencia un
acercamiento, cada vez ms prximo,
al sistema mixto que plantea el nuevo
Cdigo
de
Procedimiento
Administrativo y de los Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011).

_____________________________
Ley 1395 de 2010
Artculo 66. El Cdigo Contencioso
Administrativo tendr un nuevo
artculo, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 211A. Reglas especiales para
el procedimiento ordinario. Una vez
vencido el trmino de fijacin en lista
y en los procesos que no se requiera
la prctica de pruebas, el juez citar a
las partes a una audiencia para que
se
pronuncien
sobre
aquellos
aspectos de hecho o de derecho que
l considera indispensables para
decidir. En esta audiencia podr
dictarse sentencia.

en otros eventos, el asunto es de

simple discusin jurdica y escasa
valoracin probatoria.
Es por ello que la ritualidad de dichos
asuntos se altera sustancialmente, ya
que permite que exista cierto grado
123

de descongestin en procesos donde

se debaten problemas jurdicos que
tienen reiterados pronunciamientos
en un solo sentido por parte de los
rganos de cierre de lo Contencioso
Administrativo o donde el debate
probatorio no es particularmente
abrupto.

partes junto con la demanda y la

contestacin.
Lo anterior es un verdadero
imperativo que existe desde los
primeros Cdigos de Procedimiento y
que ratifica el artculo 174 del C.P.C.,
cuando manifiesta que toda decisin
judicial debe fundarse en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al
proceso.

Ahora bien, el que la norma en

cuestin tenga operanca en los
procesos que no se requiera la
prctica de pruebas, realmente no
3.9 APELACIN Y SUSTENTACIN
refleja la realidad propia de la
DE AUTOS Y SENTENCIAS.
actividad judicial, porque el Juez
siempre falla fundado en pruebas,
La novena reforma data del trmite
solo que para este caso concreto, las
propio de la apelacin de sentencias:
mismas ya existen el interior del
expediente por ser aportadas por las
______________________________________________________________
Texto
original
del
Cdigo
Contencioso administrativo
Artculo
212.
Apelacin
de
sentencias. <Subrogado por el
artculo 51 del Decreto Extraordinario
2304 de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:>
En el Consejo de Estado el recurso
de apelacin de las sentencias
proferidas en primera instancia
tendr el siguiente procedimiento:
Recibido el expediente y efectuado el
reparto, se dar traslado al recurrente
por el trmino de tres (3) das para
que sustente el recurso, si an no lo
hubiere hecho. Si el recurso no se
sustenta oportunamente, se lo
declarar desierto y ejecutoriada la
sentencia objeto del mismo.
Si el recurso fue sustentado
oportunamente y rene los dems
requisitos legales, ser admitido
mediante auto que se notificar
personalmente al Ministerio Pblico y
por estado a las otras partes.
Las partes, dentro del trmino de

Ley 1395 de 2010

Artculo 67. El artculo 212 del Cdigo
Contenciosos Administrativo quedar
as:
Artculo 212. Apelacin de sentencias.
El recurso de apelacin contra la
sentencia de primera instancia se
interpondr y sustentar ante el a
quo. Una vez sustentado el recurso,
se enviar al superior para su
admisin. Si el recurso no es
sustentado
oportunamente,
se
declarar desierto por el inferior.
El trmino para interponer y sustentar
la apelacin ser de 10 das,
contados a partir de la notificacin de
la sentencia.
Recibido el expediente por el superior
y efectuado el reparto, el recurso, si
rene los requisitos legales, ser
admitido mediante auto que se
notificar personalmente al Ministerio
Pblico y por estado a las otras
partes.
Las partes, dentro del trmino de
124

ejecutoria del auto que admita el

recurso, podrn pedir pruebas, que
slo se decretarn en los casos
previstos en el artculo 214 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
Para practicarlas se fijar un trmino
hasta de diez (10) das.
Ejecutoriado el auto admisorio del
recurso o vencido el trmino
probatorio, se ordenar correr
traslado a las partes, por el trmino
comn de diez (10) das, para alegar
de conclusin y se dispondr que,
vencido ste, se d traslado del
expediente al Ministerio Pblico por
diez (10) das, para que emita su
concepto.
Vencido este trmino se enviar el
expediente al ponente para que
elabore el proyecto de sentencia.
Este se debe registrar dentro del
trmino de treinta (30) das y la Sala
o Seccin tendr quince (15) das
para fallar.
Se ordenar devolver el expediente
al
Tribunal
de
origen
para
obedecimiento y cumplimiento.
Artculo 213. Apelacin de autos.
<Subrogado por el artculo 52 del
Decreto Extraordinario 2304 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:> Con
excepcin del auto de suspensin
provisional,
cuyo
recurso
de
apelacin se resuelve de plano, el
procedimiento para decidir el que se
interponga contra los dems que
sean objeto del mismo, ser el
siguiente:
Se dar traslado al recurrente, por
tres (3) das para que sustente el
recurso, si an no lo hubiera hecho.
Si el recurrente no sustenta
oportunamente
el
recurso
se
declarar desierto y ejecutoriado el
auto objeto de la apelacin.
Si el recurso fue sustentado y rene
los dems requisitos legales, debe

ejecutoria del auto que admita el

recurso, podrn pedir pruebas, que
solo se decretarn en los casos
previstos en el artculo 214 del Cdigo
Contencioso Administrativo. Para
practicarlas se fijar un trmino hasta
de diez (10) das.
Ejecutoriado el auto admisorio del
recurso o vencido el trmino
probatorio,
se
ordenar
correr
traslado a las partes por el trmino
comn de diez (10) das para alegar
de conclusin y se dispondr que
vencido este, se d traslado del
expediente al Ministerio Pblico, para
que emita su concepto.
Vencido este trmino se enviar el
expediente al ponente para que
elabore el proyecto de sentencia. Este
se debe registrar dentro del trmino
de treinta (30) das y la Sala o
Seccin tendr quince (15) das para
fallar.
Se ordenar devolver el expediente al
tribunal de origen para obedecimiento
y cumplimiento.
Artculo 68. El artculo 213 del Cdigo
Contencioso Administrativo quedar
as:
Artculo 213. Apelacin de autos. Con
excepcin del auto de suspensin
provisional, cuyo recurso de apelacin
se
resuelve
de
plano,
el
procedimiento para decidir el que se
interponga contra los dems que sean
objeto del mismo, ser el siguiente:
El recurso se interpondr y sustentar
ante el a quo dentro de los cinco (5)
das siguientes a la notificacin del
auto recurrido. Una vez sustentado el
recurso, se enviar al superior para su
admisin. Si el recurso no es
sustentado
oportunamente,
se
declarar desierto por el inferior y
ejecutoriado el auto objeto de la
apelacin.
125

ser admitido mediante auto que

ordene poner el memorial que lo
fundamente a disposicin de la parte
contraria, durante tres (3) das, en la
Secretara.
Si ambas partes apelaren, los
trminos sern comunes.
Vencido el trmino de traslado a las
partes, se debe remitir al ponente
para que elabore proyecto
El
nuevo
texto
plantea
la
simplificacin de los trmites propios
de la apelacin de autos y
sentencias, recurso que con la
modificacin,
imperiosamente
requiere ser sustentado frente al aquo.
Conciente el legislador, de que la
sustentacin del recurso de apelacin
en sede de primera instancia implica
un slido ejercicio argumentativo,
ampli
el
trmino
para
su
interposicin, que ahora es de 5 das
para autos y 10 para sentencias,
contados a partir de la notificacin de
la providencia a impugnar. Lo anterior
no implica que la interposicin del
recurso
y
su
consecuente
sustentacin deban presentarse en
un solo documento, no obstante si es
imperioso el que haga en el trmino
fijado por la Ley.

Si el recurso rene los requisitos

legales, ser admitido por el superior
mediante auto que ordene poner el
memorial que lo fundamente a
disposicin de la parte contraria,
durante tres (3) das, en la Secretara.
Si ambas partes apelaren, los
trminos sern comunes.

de los aspectos que se pretende

combatir con esta reforma: De esta
manera
se
evita
el
traslado
innecesario de expedientes al ad
quem, cuando la parte que interpuso
el recurso no lo sustenta en el
trmino legal.
3.10. CONCILIACIN POSTERIOR
AL FALLO CONDENATORIO DE
PRIMERA INSTANCIA, CUANDO
STE ES APELADO.
La dcima reforma no modifica el
C.C.A., pero si la Ley 640 de 2001 en
materia de conciliacin al interior del
proceso contencioso administrativo.
El mismo denota un procedimiento
imperioso: la conciliacin obligatoria a
la que debe citarse, cuando el fallo de
primera instancia es de carcter
condenatorio y contra el mismo se
interponga el recurso de apelacin:

Al interior de la exposicin de motivos

de la Ley 1395 de 2010 se revela uno
Texto
original
del
Cdigo Ley 1395 de 2010
Contencioso administrativo

126

Art. 43. Oportunidad para la audiencia

de conciliacin judicial.
Las partes, de comn acuerdo, podrn
solicitar que se realice audiencia de
conciliacin en cualquier etapa de los
procesos. Con todo, el juez, de oficio,
podr citar a audiencia.
En la audiencia el juez instar a las
partes para que concilien sus
diferencias; si no lo hicieren, deber
proponer la frmula que estime justa
sin que ello signifique prejuzgamiento.
El incumplimiento de este deber
constituir
falta
sancionable
de
conformidad
con
el
rgimen
disciplinario. Si las partes llegan a un
acuerdo el juez lo aprobar, si lo
encuentra conforme a la ley, mediante
su suscripcin en el acta de
conciliacin.
Si la conciliacin recae sobre la
totalidad del litigio, el juez dictar un
auto declarando terminado el proceso,
en caso contrario, el proceso
continuar
respecto
de
lo
no
conciliado.

En la exposicin de motivos del

proyecto de ley No. 255 de 2009Cmara y No 197 de 2008-Senado,
que a la postre determin la vigencia
de la Ley 1395 de 2010, frente al
tema en concreto, manifest: Para
garantizar
la
mayor
economa
procesal, el cumplimiento oportuno de
las obligaciones generadas por el
proceso, y la racionalizacin de la
segunda instancia, se adiciona el
artculo 43 de la Ley 640 de 2001 con
un inciso en el cual se dispone la
obligacin de la conciliacin judicial
en
materia
contencioso
administrativa, cuando en el fallo de
primera instancia se condene al
Estado.

Artculo 70. Adicinese un cuarto

inciso al artculo 43 de la Ley 640 de
2001, cuyo texto ser el siguiente:
En materia de lo contencioso
administrativo, cuando el fallo de
primera instancia sea de carcter
condenatorio y contra el mismo se
interponga el recurso de apelacin,
el juez o magistrado deber citar a
audiencia de conciliacin, que
deber celebrarse antes de resolver
sobre la concesin del recurso. La
asistencia a esta audiencia ser
obligatoria.
Pargrafo. Si el apelante no asiste a
la audiencia, se declarar desierto el
recurso.

En determinadas circunstancias y a
pesar de la interposicin del recurso
de apelacin, la entidad demandada
estar en mejor nimo de intentar
proponer frmulas de pago de la
condena de primera instancia (v.g.
amplitud de plazos o reduccin de
derechos renunciables), una vez
impuesta esta.
Ahora que, si bien, la ley propugna
por la economa procesal como
principio,
ello
no
implica
desconocimiento de los requisitos
que determinan la aprobacin o
improbacin del acuerdo conciliatorio,
por lo que una vez celebrada con
xito la audiencia, el operador de
primera instancia deber analizar: (i)
127

que el acuerdo no sea violatorio de la

ley, es decir que no se desconozcan
derechos
irrenunciables
del
demandante, (ii) que no resulte lesivo
para el patrimonio pblico ante una
alta probabilidad de fallo confirmatorio
de segunda instancia y (iii) que la
conciliacin se haya suscrito con el
representante legal de la entidad
convocada o, en su defecto, por
conducto de apoderado con facultad
expresa
para
conciliar,
previo
concepto de comit de conciliacin de
la entidad condenada, que es
obligatorio en la audiencia, segn lo
expone el art. 22 del Decreto 1716 de
2009.
3.11.
FALLOS
ORALES
Y
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA.
Existen otras reformas que ataen al
proceso contencioso administrativo,
que no planean un cambio frente a
otros artculos del Decreto 01 de
1984, sino que son una verdadera
novedad en el mundo del proceso
contencioso, que, como se mencion
previamente,
pregona
por
la
aplicacin
de
una
justicia
administrativa mixta (por audiencias y
escrita).
En concordancia con el sistema de
audiencias que plantea la Ley 1437
de 2011 (inicial, de pruebas y de
alegaciones y juzgamiento), la Ley
1395 de 2010 pretende abonar en
camino, estableciendo en su artculo
72:
Sentencia oral. En los procesos
contencioso administrativos de nica
o de segunda instancia que se
encuentren congestionados en la

etapa de fallo, en los trminos que

defina al Consejo Superior del
Judicatura, podrn fallarse oralmente,
en audiencia pblica a la cual
asistirn
las
partes
pero
no
intervendrn, para lo cual los jueces,
las salas de magistrados de tribunal o
del Consejo de Estado sesionarn
dictando
el
fallo
respectivo,
debidamente motivado y justificando
su decisin de la misma manera que
las sentencias escritas. Para estos
efectos, la motivacin ser oral, por
parte del juez o magistrado ponente,
pero la parte resolutiva de la decisin
se dejar constando por escrito, en
una providencia, que surtir los
mismos efectos de cualquier otra
sentencia.
No sobra advertir que en materia
contenciosa
administrativa,
la
implementacin de un sistema por
audiencias no supone per se, la
descongestin de la misma, ya que
este propsito, que es el de toda la
Jurisdiccin
Administrativa,
solo
puede llegar a feliz trmino si por
parte del Consejo Superior de la
Judicatura
se
implementa
la
infraestructura necesaria que requiere
el sistema que se plantea, que a su
vez depende de las partidas que gire
el ejecutivo nacional.
En el marco del proceso civil, ROJAS
GOMEZ (2010) afirma: Si bien el
legislador de 2010 se mostr decidido
a abandonar el proceso civil escrito y
en su lugar implantar un proceso oral,
tuvo el cuidado de no provocar la
improvisacin que dejo tan amarga
experiencia con el paso al sistema
penal acusatorio.

128

Ahora bien, el propsito del legislador

es loable (LOPEZ BLANCO, 2010) en
la medida en que pretende que los
procesos que ingresen a fallo
despus de la etapa de alegatos, no
queden por trminos indefinidos para
ser resueltos, hecho que no deja de
ser alarmante en rganos como el
mismo Consejo de Estado, segn se
establece en la exposicin de motivos
del citado artculo: Espera que se
alarga, aproximadamente, de 2 aos
en la Seccin Primera del Consejo de
Estado, de 9 aos en la Seccin
Tercera y de 3 aos en la Seccin
Cuarta;
en
los
tribunales
administrativos vara, pero supera
varios aos; y en los juzgados
administrativos es menor, pero cada
vez se incrementa.
El tramite frente al fallo es novedoso
en la medida en que la parte motiva
de la sentencia se expone por el Juez
o Magistrado en forma oral, en tanto
la parte resolutiva ser escrita, para
que sirva de ttulo ejecutivo. La
justificacin de la decisin no vara,
as sea distinta la forma de
exposicin,
porque siempre ser
deber del operador judicial el exponer
los argumentos y subargumentos
fundados en los cuales expone su
decisin (BETANCUR JARAMILLO,
2009. p. 132)
No
obstante
ser
siempre
aconsejable que la parte motiva del
fallo
conste
en
grabacin
magnetofnica
o
en
medio
electrnico, sin que tenga que
acudirse al sistema de autorizacin
de audiencias y diligencias que
pregona el art. 109 del C.P.C.

En materia de la conciliacin como

requisito de procedibilidad para
acceder a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativo, el artculo 52 de la Ley
1395 de 2010, modifica el artculo 35
de la Ley 640 de 2001, para nuestro
caso concreto,
en razn a los
asuntos contencioso administrativos
que se adelantan exclusivamente en
la Procuradura General de Nacin,
facultando al respectivo Procurador
Judicial para que verifique el
cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley o en el
reglamento (GARCIA RODRIGUEZ,
2008) y en caso de que los mismos
no se den, por auto indique al
solicitante los defectos que debe
subsanar, para lo cual conceder un
trmino de cinco (5) das, contados a
partir del da siguiente a la
notificacin del auto, advirtindole
que vencido este trmino, sin que se
hayan subsanado, se entender que
desiste de la solicitud y se tendr por
no presentada. () Contra el auto
que ordena subsanar la solicitud de
conciliacin slo procede el recurso
de reposicin.
3.12. DETERMINACIN DE LA
COMPETENCIA POR LA CUANTA.
El
C.C.A.
establece
normas
especificas para la determinacin de
la competencia por el factor cuanta
solo para asuntos tributarios y
laborales. En los dems procesos
remite en su aplicacin al C.P.C.
Efectivamente en inciso primero del
art. 134-E (artculo adicionado por el
artculo 43 de la Ley 446 de 1998) del
citado estatuto establece: Para
efectos de competencia, cuando sea
129

del caso, la cuanta se determinar

por el valor de la multa impuesta o de
los perjuicios causados, segn la
estimacin razonada hecha por el
actor en la demanda. Sin embargo,
en asuntos de carcter tributario,
la cuanta se establecer por el valor
de la suma discutida por concepto
de impuestos, tasas, contribuciones y
sanciones. Para los efectos aqu
contemplados, se aplicarn las reglas
de los numerales 1 y 2 del artculo 20
del Cdigo de Procedimiento Civil.
En asuntos laborales, la citada norma
establece que la cuanta se
determinar por el valor de las
pretensiones al
tiempo
de
la
demanda, sin tomar en cuenta los
frutos, intereses, multa o perjuicios
reclamados, excepto cuando se
reclame
el
pago
de
prestaciones peridicas de trmino
indefinido, como pensiones, en cuyo
caso se determinar por el valor de lo
que se pretenda por tal concepto
desde cuando se causaron y hasta la
presentacin de la demanda, sin
pasar de tres (3) aos.
En tal sentido, en asuntos que no
sean de ndole laboral o tributario,
para la determinacin de la
competencia
por
cuanta
es
necesario acudir por remisin al art.
20 del C.P.C. que antes de su
modificacin
por
la
Ley
de
descongestin, sealaba: La cuanta
se determinar as: 1. Por el valor de
las pretensiones al tiempo de la
demanda, sin tomar en cuenta los
frutos, intereses, multas o perjuicios
reclamados como accesorios, que se
causen con posterioridad a la
presentacin de aqulla. 2. Por el

valor de la pretensin mayor, cuando

en la demanda se acumulen varias
pretensiones. ().
La alusin al valor de la pretensin
mayor, cuando en la demanda se
acumulaban
varias
pretensiones
(LOPEZ BLANCO, 2007. p. 199), con
anterioridad a la expedicin de la Ley
1395 de 2010, era el factor
determinante a efectos de establecer
la competencia por cuanta.
Con la expedicin de la Ley 1395 de
2010,
el
panorama
cambia
drsticamente ya que el artculo 3 de
la ley de descongestin modifica el
numeral 2 del artculo 20 del C.P.C.,
en el sentido de considerar la
cuanta, cuando en la demanda se
acumulan varias pretensiones, como
la sumatoria de todas ellas al
momento de presentar la demanda.
La modificacin anterior cambia
sustancialmente las competencias en
materia contencioso administrativo,
ya que al determinarse la misma,
fundada en la cuanta que a la vez se
obtiene
de
sumar
todas
la
pretensiones de la demanda, an las
de varios demandados (si es el caso),
implicar que un mayor nmero de
procesos sean conocidos por los
Tribunales
Administrativos,
al
superarse los lmites de que hablan
los artculos 132 y 134 B del C.C.A.:
(i) 100 salarios mnimos en procesos
de nulidad y restablecimiento del
derecho de carcter laboral que no
provengan de contrato de trabajo, en
los que se controviertan actos
administrativos
de
cualquier
autoridad; (ii) 300 salarios mnimos
en
procesos
de
nulidad
y
130

restablecimiento
del
derecho
tributarios y en los que se
controviertan actos administrativos de
cualquier autoridad; (iii) 500 salarios
mnimos en procesos de reparacin
directa, accin de repeticin y
contractuales, y (iv) 1.500 salarios
mnimos en procesos ejecutivos
derivados de condenas impuestas por
la J.C.A.
En reciente pronunciamiento, el
Consejo de Estado ha reafirmado la
anterior interpretacin:
En efecto, el artculo 3 de la ley
1395, modific sustancialmente la
forma de establecer la cuanta en los
procesos en los que se acumulan
varias pretensiones; por lo tanto, a
partir de la entrada en vigencia de
ese cuerpo normativo la cuanta de
los
procesos
contencioso
administrativos que conlleven la
acumulacin
de
pretensiones,
inclusive si son objetivas (naturaleza
o cuanta) o subjetivas (pluralidad de
demandantes), se determinar a
partir de la sumatoria total de las
mismas, sin restringir su aplicacin a
la acumulacin subjetiva u objetiva,
toda vez que donde el legislador no
distingui no le es viable al intrprete
hacerlo. Por lo tanto, la forma de
establecer la cuanta de un proceso
contencioso administrativo, en virtud
de la remisin que efecta el artculo
267 del C.C.A. a los preceptos del
C.P.C., frente a las materias no
reguladas expresamente, ser a
travs de la sumatoria de todas las
pretensiones formuladas, adicin que
se realiza tanto por el factor objetivo
(clase o naturaleza de la pretensin)
como subjetivo (nmero de sujetos

demandantes). (Consejo de Estado,

Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, Consejero Ponente:
ENRIQUE GIL BOTERO; Auto
interlocutorio del 7 de diciembre de
2.010,
Expediente
No:
080012331000200900019 02.
4. CONCLUSIONES.
Ciertas figuras que crea la ley
1395 de 2010, no tiene la entidad
suficiente para lograr el objetivo de
desjudicializacin
del
conflicto
contencioso administrativo, ya que en
realidad
slo
se
redistribuyen
competencias, sin atacarse las
causas generadoras del conflicto
contencioso
administrativo
(v.g.
competencia para conocer acciones
populares y de cumplimiento contra
entidades del orden nacional).
El xito de la implementacin
de reformas que determinen un
manejo activo de audiencias en el
proceso Contencioso Administrativo
(v.g. sentencia oral), depender en
buena medida en la ampliacin
significativa de la participacin
porcentual del sector justicia en el
presupuesto general de la nacin,
que contrario al inters del legislador,
ha disminuido del 1,98% en el
presupuesto de 1994, al 1,3% en
2004 y en el proyecto de presupuesto
del ao 2006, 1,03%. (Consejo
Superior de la Judicatura, 2005).
Figuras como la sancin por
no pago oportuno de los gastos del
proceso o la sustentacin obligatoria
del recurso de apelacin contra autos
y sentencias en el mismo escrito en el
que se interpone, supone un
131

compromiso mayor en los usuarios

del servicio de justicia contencioso
administrativa, ya que su no
cumplimiento determinar que para el
primer caso, se entienda que se ha
desistido de la demanda, y para el
segundo, la declaratoria de desierto
del recurso.

Superior de la Judicatura se
implementa
la
infraestructura
necesaria que requiere el sistema
que se plantea, que a su vez
depende de las partidas que gire para
tal efecto el ejecutivo nacional.

De la misma forma se observa

una mayor rigurosidad frente al
aporte de documentos que se
adjuntan a la demanda y a su
contestacin, especialmente en el
caso del demandado, en la medida
en que la omisin a este deber har
que dicha conducta se tenga como
indicio grave en su contra.

ARIZA DE ZAPATA, Beatriz. El

juez, director del proceso en la
jurisdiccin
contencioso
administrativa. Mejores prcticas para
una pronta y cumplida justicia.
Revista Estudios
Socio-Jurdicos.,
Bogot. Universidad del Rosario.
enero-junio de 2006.

Siguiendo la dinmica que se

genera desde la expedicin de la Ley
640 de 2001, existe un evidente
fortalecimiento de la conciliacin
extrajudicial en materia contencioso
administrativo, en la medida en que
se dan mayores herramientas a los
procuradores judiciales ante quienes
se surtan, para que se corrijan
errores que no impidan la viabilidad
de llegar a un acuerdo; aunado a lo
anterior, se impone a las partes la
obligacin de asistir a audiencia de
conciliacin
posterior
al
fallo
condenatorio de primera instancia,
cuando frente al mismo se interpuso
recurso de apelacin.
En
materia
contenciosa
administrativa, la implementacin de
un sistema por audiencias (Ley 1437
de 2011) no supone per se, la
descongestin de la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, ya que
este propsito, solo puede llegar a
feliz trmino si por parte del Consejo

5. BIBLIOGRAFA.

BETANCUR JARAMILLO, Carlos.

Derecho Procesal Administrativo.
Bogot. Ed: Seal Editorial. 2009.
Consejo Superior de la Judicatura.
Nuevas polticas administrativas
frente a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo. Centro
De
Documentacin
Judicial,
CENDOJ. Rama Judicial, 2005.
Consejo Superior de la Judicatura.
Estado
de
la
Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa. Centro
De
Documentacin
Judicial,
CENDOJ. Rama Judicial. 2010.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso
Administrativo,
Consejero Ponente: ENRIQUE GIL
BOTERO; Auto interlocutorio del 7 de
diciembre de 2.010, Expediente No:
080012331000200900019 02.
GALINDO VCHA, Juan Carlos.
Derecho Procesal Administrativo.

132

Tomo II. Bogot. Ed: Universidad

Javeriana. 2008.

Bogota.
Ed:
Sanchez. 2010

GARCIA
RODRIGUEZ,
Franklin
Segundo.
La
Conciliacin
Administrativa. Bogota. Ed: Gustavo
Ibez. 2008.

RESTREPO
MEDINA,
Manuel
Alberto. Dimensin y causalidad de
la congestin de la jurisdiccin
contencioso Administrativa. Revista
Dialogos de saberes. No 29.
Universidad del Rosario. Bogot.
Julio-Diciembre de 2008.

GUECHA MEDINA, Ciro Norberto.

Derecho Procesal Administrativo.
Bogot.
Ed:
Ibez-Universidad
Santo Tomas Tunja. 2008.
LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Ley
1395 de 2010: Reformas al Cdigo de
Procedimiento Civil. Bogot. Ed:
Dupre Editortes. 2010.
MATSON CARBALLO,
Arturo
Eduardo. Comentarios a las medidas
de
descongestin
en
materia
contenciosa
administrativa.
Cartagena. Ed: Universidad Libre
seccional Cartagena. 2010.
PALACIO HINCAPIE, Juan Angel.
Derecho Procesal Administrativo.

Librera

Jurdica

ROJAS GOMEZ, Miguel Enrique.

Apuntes
sobre
la
Ley
de
Descongestin. Bogota. Ed: Doctrina
y Ley. 2010.
SANTOFIMIO
GAMBOA,
Jaime
Orlando.
Tratado
de
derecho
administrativo.
Contencioso
Administrativo. Tomo III. Bogot.
Universidad Externado de Colombia.
2004.
Universidad Externado de Colombia.
Facultad de Derecho. Departamento
de Derecho Procesal. Boletn Virtual
de Derecho Procesal. No. 31, julio de
2010.

133

DISCRIMINACIN LABORAL Y GNERO:

UN ESTUDIO EN EL SECTOR OFICIAL DE DUITAMA, BOYAC (COLOMBIA).
LABOR AND GENDER DISCRIMINATION: AN STUDY IN THE DUITAMAS,
BOYAC (COLOMBIA) OFFICIAL SECTOR

SANDRA LILIANA AVELLANEDA

HERNANDEZ*

Fecha de recepcin: 08-09-10

Fecha de aprobacin: 27-11-10

RESUMEN**
Esta investigacin es el fruto de un
anlisis sobre la discriminacin en la
esfera laboral y el trabajo desde la
teora crtica, como la praxis o
actividad humana ms importante
que desarrolla el ser humano, es
decir, como factor fundamental de los
procesos econmicos y sociales,
cuestin
de
trascendental
importancia, ya que ste le permite
obtener los medios de subsistencia
para su ncleo familiar y, de igual
forma, contribuye con el crecimiento
de la sociedad.
As mismo es de observar que el
trabajo
del
ser
humano,
especialmente el de las mujeres est
protegido por diversas normas a nivel
internacional y nacional; sin embargo,
**

Sandra Liliana Avellaneda. Abogada

Universidad Santo Tomas. Especialista en
Instituciones
Jurdico

procesales
Universidad
Nacional
de
Colombia.
Especialista en Pedagoga de los Derechos
Humanos,
Universidad Pedaggica y
Tecnolgica de Colombia

Articulo de reflexin resultado del proyecto

concluido Discriminacin Laboral y Gnero:
la inequidad en Duitama vinculado a la Lnea
de Investigacin en Derecho Constitucional y
Construccin Democrtica. Del Centro de
Investigaciones Socio jurdicas de la
Universidad Santo Toms, seccional Tunja.
Mtodo Socio-Jurdico, tomando como fuente
la informacin emprica recolectada como
fuente directa y original en el objeto de
estudio de nuestro proyecto, estos datos
fcticos que implican una relevancia en el
mundo del derecho y en ese orden de ideas
se analiza, pudiendo resolver el objeto de
nuestro trabajo, es decir, ubicar el concepto
de gnero desde el punto de vista del poder,
las relaciones laborales y sus implicaciones
en nuestro medio y en especial, en el sector
oficial de Duitama.

134

al lado de los derechos econmicos,

sociales y culturales, las normas
laborales que incluyeron a la mujer,
originadas desde la misma revolucin
sovitica, pasando por la revolucin
francesa, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, hasta llegar a la
aprobacin de la CEDAW, an
plantean problemas de discriminacin
y desigualdades de acceso al trabajo
respecto de las mujeres. De la misma
forma, hay diferencias cuando de
acceder al poder pblico se trata y
ms aun cuando es una mujer quien
lo va a lograr.
En este marco, la relacin entre
acceso a mejores condiciones de
trabajo y la educacin es evidente.
La educacin se ha convertido en el
instrumento fundamental en la vida
laboral de la mujer. Si se quiere tener
una posicin o una profesin, hay que
dotarse de este elemento del
conocimiento, que la hace grande
espiritual y mentalmente, el que nadie
te puede arrebatar.
El vnculo entre derechos laborales y
derechos de la mujer nos ayud a
ver, con la presente investigacin del
sector judicial de una poblacin
boyacense, cmo esas diferencias se
hacen ms evidentes en lo que toca
al gnero, pues las capacidades de
cada persona se suponen son las
mismas, pero el pensamiento y el
actuar del ser humano, ha hecho
cada
da
ms
notable
esta
discriminacin cuando se trata del
trabajo del gnero femenino, todo
esto se puede observar en el estudio
de caso realizado en la rama judicial
en el municipio de Duitama, donde
las prcticas discriminatorias se

hacen cada vez ms evidentes en la

labor realizada por las mujeres.
Es importante que las mujeres
conozcan los derechos, que se han
plasmado en las normas y que se le
han otorgado a travs de la historia y
los que ha conquistado con sus
luchas a travs del tiempo.
En pleno siglo XXI, y en entidades
pblicas del Estado colombiano an
se siguen presentando casos de
discriminacin laboral hacia la mujer,
como en el municipio de Duitama.
La discriminacin laboral hacia las
mujeres crece da a da, por motivos
de idiosincrasia y de desconocimiento
de las normas que protegen sus
derechos, son las mismas entidades
gubernamentales y sindicatos los
llamados para hacer un alto en el
camino y luchar por el respeto de los
derechos humanos.
PALABRAS CLAVE
Discriminacin, Trabajo,
Igualdad,
Mujer, Gnero, Derechos Humanos,
equidad.
ABSTRACT
This research is
the result
of an
analysis about discrimination
in the
labor environment and the work
from critical
theory, as the
most
important praxis or human activity that
develops the person, as
the
fundamental factor in the economic
and social processes, issue of critical
importance, since it permits
get
a livelihood for their family and, likewi
se, it contributes to society growth.
Also we have to observe that the
human labor, especially the woman
135

labor,
is protected by some
international's and national's laws,
however, beside to the economic,
social and cultural rights, the labor
norms
that
includes
woman,
originated from the Soviet revolution,
crossing the French Revolution, the
Universal Declaration of Human
Rights, to the adoption of the
CEDAW, there still are discrimination
and inequalities problems in access to
employment for the women. Likewise,
there are differences when we talk
about access the public authority, and
more when is a woman who is going
to achieve.
In this context, the relation between
access to better working conditions
and education is evident. Education
has become the key instrument in the
woman's working life. If somebody
wants to have a position or a
profession, that person must have the
knowledge element, which makes it
great spiritually and mentally, than
nobody can take it away.
The link between labor rights and
women's rights helped us to see, with
this research about a judicial sector
in a Boyacs municipality, how those
differences become more evident in
whats genre regards, because each
person's capabilities are supposed to
be the same, but human thinking and
human acting has made increasingly
this discrimination when it comes to
female work, all this can be seen in
the study of the judicial branch in
Duitama city, where discriminatory
practices are becoming more evident
in the work done by women.
It is important that women knows their

rights, which are established in the

normas, which are granted by the
history and has won their struggles
over time.
In the XXI century, in publics entities
of the Colombian State are still
presented labor discriminations cases
against woman, as is the case of
Duitama city.
Labor discrimination against women
is growing day by day, for reasons of
idiosyncrasy and ignorance of the
rules that protect their rights, are the
government and trade unions called
for make a stop on the way and fight
for the respect of human rights.
KEY WORDS. Discrimination, Labor,
Gender, Women, Gender, Human
Rights, equity.
RESUME
Cette recherche est le rsultat d'une
analyse de la discrimination dans
l'emploi et de travail de la thorie
critique en tant que praxis ou d'une
activit humaine qui se dveloppe le
plus important savoir l'tre humain,
comme un facteur fondamental de la
crise conomique et sociale question
d'importance cruciale, car elle vous
permet de gagner sa vie pour leur
famille et, mme, contribue la
croissance de la socit.
En outre, il convient de noter que le
travail humain, en particulier celle des
femmes est protg par diverses
normes internationales et au niveau
national, cependant, ct des droits
conomiques, sociaux et culturels, les
normes du travail concernant les
femmes , originaires de la mme
136

rvolution sovitique, grce la

Rvolution franaise, la Dclaration
universelle des droits de l'homme,
jusqu' l'adoption de la CEDAW,
mme
si
des
problmes
de
discrimination et d'ingalits dans
l'accs l'emploi pour les femmes.
De mme, il existe des diffrences
lors de l'accs de l'autorit publique
concerne et plus encore quand une
femme
qui
va
raliser.
Dans ce contexte, la relation entre
l'accs aux meilleures conditions de
travail et de l'ducation est vidente.
L'ducation
est
devenue
un
instrument
cl
dans
la
vie
professionnelle des femmes. Si vous
voulez avoir un poste ou une
profession, nous devons acqurir une
connaissance de cet lment, ce qui
le rend trs spirituellement et
mentalement, que personne ne peut
l'emporter.
Le lien entre les droits du travail et les
droits des femmes nous a permis de
voir, avec cette population Boyacense
secteur de la recherche judiciaire,
comment ces diffrences sont plus
videntes dans le genre qu'il touche
parce que les capacits de chaque
personne sont censs tre le mme,
mais penser et d'agir des tres
humains, a fait de plus en plus
importante de cette discrimination
lorsqu'il s'agit de travail des femmes,
tout cela peut tre vu dans l'tude de
cas dans le pouvoir judiciaire dans la
ville de Duitama o les pratiques
discriminatoires sont de plus en plus
vident dans le travail effectu par les
femmes.
Il est important que les femmes

connaissent leurs droits, qui ont

abouti des normes qui ont t
accordes travers l'histoire et a
gagn leurs luttes au fil du temps.
Dans le XXI e sicle, et les entits
publiques
de
l'Etat
colombien
continuent d'tre des cas de
discrimination dans l'emploi envers
les femmes, comme dans la ville de
Duitama.
discrimination l'embauche envers
les femmes est de plus en plus de
jour en jour, pour des raisons de
l'idiosyncrasie et l'ignorance des
rgles qui protgent leurs droits, le
mme gouvernement et les syndicats
a appel un arrt sur le chemin et
lutte pour le respect des droits de de
l'homme.
MOTS CLS
Discrimination, le travail, le sexe,
Femmes, Genre, droits de l'homme,
l'quit.
METODOLOGA
La metodologa aplicada se basa en
la investigacin cualitativa, donde el
anlisis de la sociedad es entendida
como producto de una construccin
histrica y colectiva, regida por
procesos sociales y culturales
cambiantes. Y el referente terico
utilizado es la investigacin crticosocial, cuyo objeto son las relaciones
en el seno de las comunidades de
base y se caracteriza por ser un
enfoque participativo y transformador,
como lo es la Investigacin Accin
participativa.
En ese marco, la investigacin est
relacionada con un ejemplo de
137

discriminacin laboral de la mujer en

el sector oficial de Duitama (BoyacColombia), especficamente en la
Rama Judicial del Poder pblico, es
decir, Juzgados Civiles, Penales,
Promiscuos de Familia y Laborales
del Circuito, Juzgados Civiles y
Penales Municipales y Fiscalas. Se
hace entonces un anlisis de cules
son las causas que generan esta
discriminacin y qu consecuencias
dejan estas prcticas discriminatorias,
en los seres humanos, y en particular
en las mujeres, en el mencionado
sector.
La investigacin se realiz a travs
de los conceptos estudiados sobre la
discriminacin, el gnero, el trabajo,
las necesidades de los seres
humanos y los valores como normas
ticas y generalizadas dentro de la
comunidad. En las teoras feministas
del trabajo, y en los cambios que ha
producido la globalizacin neoliberal.
La discriminacin laboral y el gnero:
un estudio de caso en el sector oficial
de Duitama, el cual se desarrolla
entre el ao 2008 y 2011, observando
las impresiones que causa estas
prcticas discriminatorias en los
funcionarios judiciales.
1. INTRODUCCION
La proteccin del derecho al trabajo
ha sido la labor mas ardua y difcil
que ha tenido que afrontar el ser
humano, en especial el de la mujer,
pues con todo su completo normativo,
legal internacional y nacional, es una
variedad normativa que propende el
establecimiento
de
que
esas
relaciones laborales sean justas,
mediante la eliminacin de todas las

formas propias de discriminacin

existentes en el mundo, que
precisamente son las que aseguran
que se proteja y asegure el
cumplimiento del principio de la
igualdad, y sobre todo en el campo
laboral.
En
principio
el
trabajo
fue
menospreciado por el ser humano,
por tratarse de una actividad vil y
destinada a seres inferiores, aunque
muy similares a los hombres hechos
a imagen y semejanza de Dios, era
imposible que trabajara. Pero con el
pasar de los tiempos, esa concepcin
fue cambiando y hoy todos los
ordenamientos jurdicos han venido
dado una proteccin especial a las
diferentes fuentes de trabajo y es una
aspiracin de la mujer de este nuevo
siglo que esa proteccin sea una
practica
efectiva
cada
vez
generalizada.
Determinar cul es la naturaleza y por
qu surgen prcticas discriminatorias
que vulneran el derecho al trabajo de
la mujer en el sector oficial de
Duitama, a la luz de los derechos de
las mujeres y del derecho del trabajo,
es el principal objetivo de esta
investigacin.
En la misma forma esta investigacin
plantea y desarrolla otros objetivos
como son:
1. Ubica el concepto de gnero
desde el punto de vista del poder,
las relaciones laborales y sus
implicaciones en nuestro medio y
en especial, en el sector oficial de
Duitama.
2. Identificar qu forma de
discriminacin laboral predomina
138

en el sector oficial del municipio

de Duitama, sus causas y
manifestaciones.
3. Diagnosticar cules son las
consecuencias que resultan de las
prcticas discriminatorias y cmo
afectan a la mujer en el sector
oficial en Duitama.
4. Analizar si se respeta la
normatividad
nacional
e
internacional que protege la vida
laboral de la mujer, en el sector
oficial de Duitama.
5. Estudiar el derecho al trabajo
como necesidad primaria de la
mujer, en el sector oficial en
Duitama.
El presente trabajo tiene como
finalidad determinar cules son las
causas que originan la discriminacin
laboral contra las mujeres y qu
consecuencias conlleva esto para la
vida
personal,
familiar,
social,
econmica y cultural de las mujeres
que laboran en el sector oficial en la
ciudad de Duitama. Se trata de
encontrar una postura fundamental,
dentro del plano laboral de los
derechos de la mujer, a quien a
travs del tiempo, se le han vulnerado
sus derechos, en especial el trabajo
como Derecho Humano.
La mujer, como ser humano tiene los
mismos derechos que el hombre, y
ha sido sin duda una luchadora
incansable por sus derechos para
obtener el reconocimiento a una vida
digna, justa, y sin ninguna clase de
discriminacin; para transformar esta
realidad, se puede observar en el
tiempo cmo, desde el mismo
histrico 8 de marzo de 1857, cuando
decenas de obreras textiles del Bajo

Manhattan
(Nueva
York)
se
declararon en huelga y se lanzaron a
las calles en protesta por las
miserables condiciones de trabajo,
ellas exigan la humanizacin de las
condiciones de trabajo e igualdad de
remuneracin.
En ese entonces, ms de 150.000
mujeres iniciaron las marchas por las
calles de Nueva York, reclamando
que se redujera la jornada de sus
labores de 16 a 10 horas al da, con
el lema Pan y Rosas. Todo lo
anterior con el fin nico, que se les
reconocieran sus derechos, lo que se
tradujo en avances efectivos en todo
el mundo.
Es as que, con todas esas
manifestaciones realizadas por las
mujeres,
se
fue
levantando
lentamente una voz de protesta por la
constante
vulneracin
de
sus
derechos, haciendo presencia la
mujer en todos los escenarios y
pidiendo el respeto por sus derechos.
Veamos un poco de esas luchas:
El da 8 de marzo fue cruzado por
todas estas situaciones de lucha
constante para defender los derechos
de
las
trabajadoras
y
las
manifestaciones contra la guerra. Por
ello, en la II Conferencia Internacional
de
Mujeres
Socialistas,
en
Copenhague en 1910, se propuso el
8 de marzo como da de celebracin
de la Mujer Trabajadora. Clara Zetkin,
lder del movimiento alemn de
mujeres
socialistas,
fue
quien
propuso este da para celebrar a
favor del nimo de reivindicar el
sufragio femenino. Este llamamiento
fue seguido en Alemania, Suecia,
139

Austria, Finlandia y Argentina.

(www.colombiaaprende.edu.do)
El da 8 de marzo es, entonces, un
da memorable, pues nos recuerda
las luchas ms emblemticas, donde
las protagonistas fueron un grupo de
mujeres que cansadas de que se les
violaran sus derechos, decidieron
levantar sus voces para exigir la
proteccin de esos derechos sociales
y polticos, en escenarios donde
predominaron las guerras y las
revoluciones.
2. MARCO TEORICO
2.1 El Trabajo desde la Escuela
Crtica.
La presente investigacin se centra
en la teora crtica de los Derechos
Humanos, inscrita dentro de las
corrientes de la teora crtica social:
El pensamiento crtico es una
teora global de la sociedad. La
sociedad es, para esta teora,
producto de la accin recproca de
los seres humanos. En la
complejidad y la polifona de esta
accin recproca, las relaciones
econmicas, base determinante
de la historia de la sociedad, son
fundamentales. Y lo son, en tanto
que constituyen el modo como los
hombres de determinada sociedad
producen el sustento para su vida,
y cambian entre s productos y
servicios en la medida en que
rige la divisin del trabajo
(SARMIENTO ANZOLA, 2009.
Pg. 4)

La teora crtica ha observado la

evolucin
de
un
concepto
normalizado de los roles de gnero
en los seres humanos a travs del
tiempo, hasta convertirse una simple
divisin del trabajo, basada en clases
de actividades que cada uno
desarrolla, en donde el hombre era
quien se encargaba de salir del hogar
y buscar un trabajo remunerado, que
le permitiera aportar lo necesario a
ste, es decir un trabajo productivo.
Mientras la mujer era la encargada de
la familia, de cuidar y criar a sus hijos
y de realizar los oficios del hogar,
generndose de esta forma un
trabajo reproductivo, todo con el fin
de alcanzar el bienestar de su familia.
En el mundo humano todo es
trabajo, comenzando por el hombre
mismo. El trabajo es el acto de
engendramiento del ser humano
por s mismo, y es en el trabajo
donde el ser humano se realiza. El
capital no es ms que trabajo
cristalizado, trabajo acumulado,
trabajo muerto que, a semejanza
del vampiro, slo se anima
chupando
el
trabajo
vivo
(SARMIENTO ANZOLA, 2009,
Pag. 5)
Entonces la praxis es la actividad
creadora, propia y exclusivamente de
los seres humanos, mediante la cual
produce
objetos,
modifica
o
transforma la naturaleza. Considero
que, a travs de la praxis el individuo
conoce el mundo, porque por medio
de ella no solo construye una serie de
teoras y posiciones ideolgicas
derivadas de ese conocimiento, en su
yo interior sino que, adems, las
lleva nuevamente a la prctica y las
140

convierte en parte de la experiencia

vivida.
La praxis en general significa
accin. En el pensamiento
crtico quiere expresar la
actividad humana no genuina,
vinculada a los procesos de
produccin
asalariada.
El
concepto de praxis es el que
permite
superar
la
contraposicin
idealismomaterialismo y llevar esta
cuestin del materialismo a
otro terreno. La praxis se
caracteriza por ser universal,
porque el hombre intenta ser
productivo.
Sin
fronteras;
consciente, porque cuando
produce lo hace dentro de una
accin
intencional;
libre,
porque
para
trabajar
humanamente no debe estar
coaccionado;
constructiva,
porque el hombre transforma
las cosas en proyeccin suya;
y creadora, porque gracias al
trabajo
(SARMIENTO
ANZOLA, 2009, Pg. 7)
Es decir, que el trabajo es una fuente
inagotable de subsistencia y de poder
que le permite al ser humano,
realizarse en sus expectativas, es
mundial, es voluntario y libre.
El trabajo es una forma de
produccin, mediante la cual, el ser
humano desarrolla sus capacidades
fsicas e intelectuales, las cuales se
van perfeccionando con el paso del
tiempo, cuando ha reunido cierta
experiencia que lo convierte en un ser
profesional y competitivo, en su
respectiva rea o campo en el que se
desempea.

As mismo la teora crtica desde el

estudio realizado por la Escuela de
Budapest, hace una interrelacin
entre tres factores a saber: 1. El
trabajo
como
praxis.
2.
Las
necesidades
humanas
en
su
constante proceso de radicalizacin.
3. Los valores como preferencias
sociales generalizadas1. (HERRERA
FLORES, Joaqun, 1989)
Esta perspectiva seala que:
A travs del trabajo, se satisfacen
y se crean necesidades. Los
valores
surgen
de
la
generalizacin
social
de
determinados
grupos
de
necesidades, convirtindose en
preferencias sociales compartidas
por ms de un grupo o una forma
de vida; estas preferencias,
mediadas por el esfuerzo y la
praxis humana, vuelven a incidir
en la misma estructura de
necesidades,
provocando
el
movimiento
constante
de
expectativas
y
modos
de
reconocimiento y satisfaccin que
constituye la base de la sociedad
civil
(HERRERA
FLORES,
Joaqun, 1989)
Y los valores que pueden hacer parte
esencial de nuevos sistemas en el
mundo actual, con el fin de orientar la
convivencia sana y pacifica entre los
1

La Escuela de Budapest, a la que

pertenecen autores como Agnes Heller,
Gygy Mrkus, Mihly Vajda, Ferenc Ferr,
Mara Mrkus y Adrs Hegedris. Cuya
funcin principal era la comprobacin y
aplicacin del mtodo de Marx, en todas las
reas importantes de la vida social.

141

miembros de la comunidad y en
especial con los derechos de la seres
humanos, segn Herrera Flores, en la
Escuela de Budapest citada son:
1.La abolicin de las distintas formas
de opresin, 2.La disminucin de todo
tipo de desigualdad social, 3.El
desarrollo de todos los mbitos
sociales de comunidades eficaces
que posibiliten la aparicin de
individuos autnticos, 4.El progresivo
aumento del espacio de libertad
humana, junto a la constante
humanizacin de las condiciones
sociales
(HERRERA
FLORES,
Joaqun. 1989).
Es importante ver cmo la actividad
desarrollada por los seres humanos,
que satisface ms sus necesidades,
otorgndoles bienestar y sabidura,
es el trabajo, pues a travs de esta
fuente inagotable de poder, se
complementan las teoras de quienes
aseguran que el trabajo como
actividad humana es: el acto de
engendramiento del ser humano por
s mismo, y es en el trabajo donde el
ser humano se realiza (SARMIENTO
ANZOLA 2009, Pg. 4)
2.2 El Gnero y sus roles
Ahora bien, en el marco anterior, al
analizar los roles y actividades
asignadas culturalmente a los seres
humanos, entramos a estudiar qu se
entiende por gnero y cuales son
sus roles, tema que definir
a
continuacin, para poder entender
los conceptos antes mencionados.
El gnero es un concepto construido
desde finales del siglo XX y es

entendido desde dos puntos de vista,

relacionados entre s:
El primero, como elemento
constitutivo de las relaciones
sociales, basadas en los roles y
distinciones que diferencian los
sexos, es decir, la construccin
social de los papeles sociales que
pueden
desempear
los
individuos asociados a la idea de
mujer y de hombre.
Y, el segundo, como forma
primaria de relaciones de poder,
es decir, si ha sido una forma
habitual de facilitar el poder,
porque es una variable de base
del sistema de jerarquizacin y
categorizacin de las personas
que regula las relaciones entre
mujeres y hombres, atribuyndole
mayor valor a los rasgos y
caractersticas.
En ese sentido, establecemos que
existen unas diferencias en los
papeles o roles que asumen las
mujeres y los hombres en cada
sociedad, puesto que,
Los
roles
son
los
comportamientos aprendidos en
una sociedad, comunidad o grupo
social determinado, que hacen
que
sus
miembros
estn
condicionados para percibir como
masculinas o femeninas ciertas
actividades,
tareas
y
responsabilidades
y
a
jerarquizarlas y valorizarlas de
manera
diferenciada.
(cinterfor.org.2009)
Es evidente entonces que el gnero
se puede observar desde dos
142

perspectivas: la biolgica, es decir, el

sexo, que se vincula con los atributos
de lo femenino o lo masculino dentro
de la naturaleza fsica y fisiolgica en
las todas las sociedades del mundo.
O bien, como una forma de las
relaciones desiguales de poder, que a
travs del tiempo, es la tesis que
explica el origen de la divisin sexual
del trabajo, cuando, al repartirse las
actividades socialmente necesarias
para mantener la especie humana y
transformar la naturaleza para
satisfacer las necesidades, se impuso
la idea de que el hombre saliera de
su hogar a trabajar, para conseguir lo
necesario para el sustento y bienestar
de su familia (trabajo productivo),
mientras que la mujer se encargaba
de la crianza de los hijos, del manejo
y la organizacin del hogar (trabajo
reproductivo).
Esa divisin sexual del trabajo
reparte las actividades sociales entre
mujeres y hombres estableciendo
para
ellas
no
relaciones
de
complementariedad,
sino
de
explotacin (SARMIENTO ANZOLA.
2009 Pg. 5). Ello es as, porque la
labor realizada por la mujer, en
muchos de los casos hoy, se centra
no en aquella labor autnoma,
gratificante,
satisfactoria
y
remunerada, sino en una forma de
vida humillante, triste, forzada y de
explotacin, es este gnero, el
femenino, el que ha tenido que
soportar las riendas de la familia,
pero no solamente estar ah al frente
de las labores del hogar (lavar,
cocinar, planchar, barrer, etc.), sino
que tambin ejercer las funciones de
esposa o compaera permanente,
para satisfacer los deseos pasionales

y sexuales del hombre, as fuese en

contra de su voluntad.
El hecho de que por mucho tiempo se
considerara que el trabajo domstico
era insignificante y una obligacin
natural de las mujeres, basado en
ideas
religiosas
y
nociones
deterministas, es de donde se origina
la discriminacin laboral contra la
mujer,
pues
la
ausencia
de
reconocimiento
de
la
coresponsabilidad
en
las
tareas
reproductivas que deberan asumir
todos los miembros del hogar, hace
que esta problemtica se agrave an
ms al asumir la mujer trabajos no
remunerados, mal remunerados, o
que no satisfacen sus necesidades,
porque simplemente aniquilan sus
ideales, esfuerzos o sueos y la
ponen
en
una
posicin
de
subalternidad,
inferioridad
y
desventaja.
2.3 LA
PATRIARCAL.

CONCEPCIN

Se entiende por patriarcalismo la

ideologa en la que el padre es
considerado como la figura principal
de la familia, es quien ejerce el
mando en ella, tomando las
decisiones, enseando los valores,
aplicando las normas y, a su vez
tiene la responsabilidad de proteger a
la familia. As es como slo la
decisin del padre es la que en
ltimas cuenta en el hogar.
Es preciso conceptualizar el
trmino patriarcado, el cual debe
ser entendido como la supremaca
masculina institucionalizada. Es
cierto que desde su surgimiento,
143

que, segn se dice se origin en

Mesopotamia, en el cuarto milenio
antes de Cristo y que se extendi
gradualmente por el mundo, el
patriarcado tambin ha tenido
numerosos desafos; no obstante,
ha sido el feminismo el primer
movimiento
que
lo
desafa
propiamente como tal, al exigir las
mujeres ser tratadas como seres
humanas con derechos: el derecho
a la integridad fsica, es decir a la
integridad de nuestros cuerpos; el
derecho al trabajo, a la educacin,
a la cultura, al acceso al poder; el
derecho a una vida sexual y
reproductiva plena y sana; el
derecho a conservar nuestros
ingresos; el derecho a acceder a la
tierra y a las facilidades financieras;
el derecho a ser tratadas con
dignidad,
en
fin,
gozar
efectivamente, en igualdad de
condiciones y oportunidades, de los
derechos de que gozan los
hombres. (STAFF WILSON, 1998,
Pg. 5).
El patriarcado quiso ser, durante
muchos aos, la nica forma de
poder en la sociedad que, con el
tiempo, se fue desvaneciendo, sobre
todo cuando las mujeres empezamos
a defender y proteger nuestros
derechos, entre ellos la igualdad, mal
llamada igualdad entre los iguales,
porque en realidad para m sera
igualdad entre los diferentes.
Son numerosas las normas que el
mismo ser humano ha creado para la
proteccin de los derechos humanos
de la mujer, pero dentro de ellos,
debido al patriarcalismo imperante, se
ha encargado al mismo tiempo de

asignarle una mejor posicin al

hombre (varn), por considerarlo ms
fuerte, respecto de la mujer. Con el
pasar del tiempo, sin embargo, la
mujer ha logrado incidir en esas
normas, y se ha pronunciado y ha
demostrado
que
en
ciertas
circunstancias, puede llegar a superar
fsica e intelectualmente al hombre;
por eso, la respuesta masculina han
sido
las
agresiones
y
discriminaciones en todas las formas
propias de la vida cotidiana, que se
presentan cada vez con mayor
frecuencia, con el fin de quitarle a la
mujer cualquier posibilidad de disputa
de poder.
Nadie
pone
en
duda
el
trascendental
valor
que
la
Declaracin de los Derechos
Humanos,
como
los
dems
instrumentos
relativos
a
los
mismos, representan para la
humanidad. No obstante, las
mujeres refutamos el hecho de que
su
nacimiento
ha
estado
fuertemente ligado a la idea del ser
humano centrada en la imagen del
hombre - varn- es decir, que esos
derechos humanos slo han tenido
como referencia al sexo masculino,
que se considera como el
paradigma de lo humano, sin que
se tomara en cuenta la manera de
sentir, pensar, luchar y vivir del
sexo femenino, que representa la
otra parte de la humanidad, pero
que ha sido invisibilizada y se le
niega el reconocimiento de sus
derechos
especficos
y
simplemente se la incluye como
formando parte integrante del
hombre

144

Por ello, fue Eleanor Roosevelt, la

defensora y pionera que impuls la
creacin de lo que sera su ms
grande legado: la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos,
en 1948, como Presidente de la
Comisin
redactora
de
dicha
Declaracin de las Naciones Unidas.
Ella abog por los derechos iguales
para las mujeres, las personas
afroamericanas y los trabajadores y
trabajadoras en la poca de la
depresin econmica que inici en
los Estados Unidos y tuvo impactos
generalizados, otorgando inspiracin
y privilegio a esas causas. Su labor
sera seguida por un conjunto de
movimientos femeninos mundiales:
Los distintos movimientos de
mujeres a nivel mundial han
continuado la labor de promocin
y vigencia efectiva de nuestros
derechos
y
libertades
fundamentales, luchando por una
reformulacin global de los
Derechos
Humanos
con
perspectiva de gnero, con
fundamento en que si bien es
cierto, como hemos visto en los
prrafos
anteriores,
que
el
reconocimiento de los derechos
humanos comprende de manera
general al hombre y a la mujer, no
menos cierto es, que la realidad
prctica, evidencia que
los
instrumentos internacionales y los
mecanismos
de
derechos
humanos,
invisibiliza
las
necesidades, deseos y demandas
de las mujeres, pues tales
instrumentos no toman en cuenta
sus especificidades, pues sus
derechos
humanos
son
sistemticamente
violados,

adems de ser victimizadas por

ser mujeres, sin que tales hechos
sean considerados como violacin
de los derechos humanos.(STAFF
WILSON, 1998, Pg. 5).
2.4 LA IGUALDAD DE DERECHOS
As las cosas, la igualdad, ms all
de
un
principio
fundamental,
legalmente consagrado en las
legislaciones,
convenciones,
declaraciones y normas de cada uno
de los pases a nivel mundial, en la
prctica no funciona; simplemente se
queda all en la teora, es decir que
es perpetuamente letra muerta,
descansa en paz en los textos,
porque en realidad no est siendo
protegida por los gobernantes, ni
exigida por los gobernados.
Es evidente que la naturaleza ha
hecho seres humanos diferentes,
pues los hay altos, bajos, rubios,
mestizos, ms saludables, menos
saludables, etc. En esa medida se
afirma que la idea de igualdad es
un constructo, un artificio frente a la
desigualdad natural, que parte
precisamente de la diversidad, es
decir de aquella situacin de hecho
en la que hay en parte igualdad y
en parte diferencias (STAFF
WILSON, (1998) Pg. 5).
Segn Francisco Laporta, el
principio de igualdad atae al
conjunto de condiciones que, en
relacin con los individuos, la
norma estatuye para adjudicar
consecuencias. Es el contenido de
esas condiciones lo que determina
el carcter igual o desigual de la
norma. La igualdad no tiene que
145

ver con el nmero de personas o

acciones seleccionadas por la ley,
sino con los criterios de seleccin:
sea cual sea el nmero de
seleccionados o clasificados en
virtud de las condiciones de
aplicacin de la norma, si la
determinacin obedece a un criterio
admitido por el principio de
igualdad, entonces la norma es
igualitaria (LAPORTA, Francisco,
1994, Pg. 3-31).
Asimismo, la Corte Constitucional
de Colombia ha sostenido que (...)
el principio de igualdad no
establece una igualdad mecnica ni
automtica. La Corte interpreta as
el principio de igualdad de forma
que incluye no slo la orden de
tratar igual a los iguales sino
tambin la de tratar desigualmente
a los desiguales, lo que exige se
respondan
tres
preguntas:
igualdad
entre
quines?
igualdad en qu? igualdad con
base en qu criterios?. (Sentencia
C- 673/01 MP- Manuel Jos
Cepeda Espinosa).
En consecuencia, es un error
pensar que la igualdad ante la ley
exige que sta sea absolutamente
ciega
ante
las
diferencias
existentes
entre
los
seres
humanos.
Por
ello,
Laporta
sostiene que, de acuerdo al
principio de igualdad, los seres
humanos deben ser tratados como
iguales, a menos que haya criterios
relevantes para un tratamiento
diferenciado: (Sentencia C- 673/01
MPManuel
Jos
Cepeda
Espinosa).

En ese respecto, el concepto de

justicia social y de gnero entra en
juego, como lo plantea Amelia
Varcrcel:
La nocin de igualdad significa
mucho ms que tratar a todas las
personas de la misma manera.
Brindando un trato igual a personas
que estn en situaciones desiguales
se perpetuar, y no se erradicar, la
injusticia. La verdadera igualdad slo
puede
surgir
de
esfuerzos
encaminados a abordar y corregir
esas situaciones desequilibradas.
Esta visin ms amplia de la igualdad
ha llegado a ser el principio
subyacente y el objetivo ltimo de la
lucha por el reconocimiento y la
aceptacin de los derechos humanos
de la mujer (VARCARCEL. Amelia.
2009. Pag.141)
2.4.1 Discriminacin Directa:
Cuando las normas, prcticas y
polticas
excluyen
o
dan
preferencia a ciertas personas por
el mero hecho de pertenecer
stas a un colectivo especfico. En
este grupo, encontramos los
anuncios de empleo en los que se
excluye la candidatura de las
personas mayores de una edad
determinada, o la imposicin de
pruebas de embarazo, con el fin
de no contratar a estas candidatas
o despedir a las mujeres que
estn en ese estado, as lo
seala (Villanueva Flores Roco.
2007)
Ello,
sin
mencionar
las
concepciones arcaicas sobre la
idealizacin de que existen
146

empleos u oficios tpica y

estrictamente slo para mujeres.
2.4.2 Discriminacin Indirecta:
Cuando
ciertas
normas
o
prcticas, aparentemente neutras,
tienen efectos desproporcionados
en uno o ms colectivos
determinables, sin justificacin
alguna. As, por ejemplo, la
organizacin
de
cursos
de
formacin fuera de las horas de
trabajo, durante los fines de
semana o en horas tardas puede
traducirse en la exclusin de
aquellos
trabajadores
o
trabajadoras
que
pudieran
interesarse en asistir, pero que no
podrn hacerlo por deber atender
sus responsabilidades familiares,
exclusin que comprometer sus
perspectivas de carrera, as lo
seala (Villanueva Flores Roco.
2007)
3. RESULTADOS
Est
relacionada
con
la
discriminacin laboral de la mujer en
el sector oficial de Duitama (BoyacColombia), especficamente en Rama
Judicial del Poder pblico, es decir,
Juzgados
Civiles,
Penales,
Promiscuos de Familia y Laborales
del Circuito, Juzgados Civiles y
Penales Municipales y Fiscalas, son
impresiones
que
tienen
los
funcionarios acerca de cmo se
presenta el tema de la discriminacin
laboral.
a.
Personas Entrevistadas. Son
un grupo de 8 mujeres que hacen
parte de la Rama judicial en la ciudad

de Duitama, laboran en los diferentes

Despachos Judiciales y sus edades
oscilan entre los 35 a 56 aos de
edad. Algunas de ellas comenzaron a
trabajar desde hace treinta (30) aos,
otras hace 20, 13, 12 y 10 y otras
desde hace 3 aos, actualmente
todas estn vinculadas con la
Administracin Judicial en esta
ciudad, laboran en las siguientes
dependencias:

CARGO
JUEZ

SECRET
ARIA

SECREC
RETARIA
ESCRIBI
ENTE

CITADOR
INVESTI
GADOR
GRADO v
ASISTEN
TE
JUDICIAL
AUXILIA
R

DEPENDEN
CIA
JUZGADO
CIVIL
MUNICIPAL
JUZGADO
PROMISCU
O
DE
FAMILIA
JUZGADO
CIVIL
MUNICIPAL
JUZGADO
LABORAL
DEL
CIRCUITO
JUZGADO
PENAL
C.T.I.

FISCALIA
DELEGADA
SERVICIOS
GENERALE
S

3.1 FORMAS DE DISCRIMINACIN

LABORAL QUE PREDOMINA EN

147

EL SECTOR OFICIAL EN
MUNICIPIO DE DUITAMA
CONTRA DE LA MUJER

EL
EN

1. Por la Jerarqua.
La
mayora
de
las
mujeres
entrevistadas manifiestan que s
existe discriminacin laboral en el
sector oficial en Duitama. Pero como
en toda ocasin, tenemos a una
persona a la que llamaremos A, ella
es Juez de la Repblica, titular en un
Despacho Judicial, tiene a su cargo a
4 personas y seala que no hay
discriminacin laboral, que tanto
hombres como mujeres tienen los
mismos derechos y deberes en lo
relacionado con el trabajo, que
desempean.
Pero qu pasa con las dems
mujeres que hemos entrevistado? Si
siete de ellas manifiestas lo contrario,
es decir, que s existe discriminacin
laboral y que han sido vctimas de
actos discriminatorios, por parte de
sus jefes. Por ejemplo B y C,
manifiestan que por no tener estudios
profesionales, no se les ha brindado
la oportunidad de ascender en sus
cargos,
para
poder
tener
la
posibilidad
de
adquirir
nuevos
conocimientos
y
tener
un
reconocimiento econmico mejor.
As mismo C, manifiesta que es una
profesional idnea, para realizar otras
funciones
que
le
permitan
beneficiarse tanto personal, como
econmicamente,
es
decir,
la
docencia, siendo secretaria en su
Despacho judicial, es Abogada
titulada y especializada, seala que
alguna vez, se presento a una

convocatoria
para
docencia
universitaria, pero no tuvo la
oportunidad de ejercer este cargo,
porque su jefe no le permita llegar
media hora tarde, ni retirarse media
hora antes de terminar el horario de
trabajo, para ejercer esta labor
educativa, ya que ella es la secretaria
y debe permanecer en el despacho
judicial en el horario completo. Pero
en cambio el titular del despacho, si
tiene la oportunidad de ejercer la
docencia universitaria, sin importar la
hora de ingreso y salida.
Enfadada esta mujer seala: no se
supone que el horario de trabajo es el
mismo para todo el personal que est
vinculado a la Rama judicial del poder
pblico? Por qu hay Titulares
(Jueces, Fiscales, Magistrados) de
los despachos judiciales que llegan
media, una o dos horas despus de
la hora de ingreso, o salen antes de
terminarse el horario de trabajo, o lo
que es peor, bien de vez en cuando
al Despacho Judicial, dejando el
trabajo en cabeza de los dems
funcionarios judiciales o judicantes
universitarios, a sabiendas de que
estn en sus ctedras universitarias?
Es
una
situacin
ms
de
discriminacin laboral, que se puede
observar se presenta cada da mas y
mas en la rama judicial del poder
pblico en la ciudad de Duitama, en
donde el titular del despacho judicial,
o llega tarde o se retira antes o de su
horario de trabajo para ser parte de
una Institucin Universitaria, en el
campo de la de docencia.
2. Por la diferencia tnica,
genero y clase social
148

De otro lado hay que ver cmo estos

actos discriminatorios no slo dejan
una marca en el actuar de cada ser
humano, que trasciende los lmites
ms profundos del alma, este es el
caso de H, que sufre a diario el caso
de una discriminacin laboral por
motivo tnico-racial, manifiesta esta
mujer de ojos negros como el nix
cabellos rizados como una pia, sus
dientes tan blancos como el algodn
y su color de piel negro, una persona
afrodescendiente,
con la misma
verraquera y tenacidad para trabajar,
que la hace fuerte y autntica, ante
tanta
discriminacin, que quizs
muchas personas pueden pensar que
ya no existe, pero qu lstima?, es lo
ms asombroso que he visto en pleno
siglo XXI, en una entidad del estado
al servicio de la justicia y que an
exista discriminacin laboral hacia
algunos de
sus empleados,
especialmente a las mujeres
En nuestra sociedad se presentan
una serie de atropellos contra la
mujer, esto verdaderamente es triste,
que
siendo
mujer,
pobre
y
afrodescendiente,
tenga
tanto
impacto en la comunidad, pues las
oportunidades laborales y educativas
se desvanecen para este grupo de
mujeres, siendo consientes de que
esa discriminacin solo puede estar
en la imaginacin del ser humano,
cortndole de esta forma los sueos,
los ideales, y cualquier otra
posibilidad a la mujer.
3. Por Nivel Educativo
As las cosas tenemos que la forma
de discriminacin que predomina mas

en el sector oficial en Duitama es la

Indirecta la cual seala que:
Cuando ciertas normas o
prcticas,
aparentemente
neutras,
tienen
efectos
desproporcionados en uno o
ms colectivos determinables,
sin justificacin alguna. As,
por ejemplo, la organizacin de
cursos de formacin fuera de
las horas de trabajo, durante
los fines de semana o en horas
tardas puede traducirse en la
exclusin
de
aquellos
trabajadores o trabajadoras
que pudieran interesarse en
asistir, pero que no podrn
hacerlo por deber atender sus
responsabilidades familiares,
exclusin que comprometer
sus perspectivas de carrera
(Villanueva
Flores
Roco.
2007).
Consideran la mayora de las mujeres
que laboran en el sector oficial en
Duitama, que con frecuencia son
vctimas de esta discriminacin
indirecta, pues los cursos de
capacitacin que programan
la
Administracin de justicia, en la
mayora de los casos son para
Jueces y Fiscales, excluyendo a los
dems empleados.
Y eso no es todo el horario para la
formacin es distinto de las horas de
trabajo, o en otras ciudades, en este
caso por ejemplo en ciudades como
Tunja y Bogot, y esto implica que
siempre sean las mujeres las que no
puedan asistir a los mismos, porque
ellas tienen que atender el hogar, por
costumbre, o porque en la mayora de
149

los casos son madres cabeza de

familia y no pueden asistir a los
mismos, ya que
el salario que
devengan no les alcanza para
pagarle a una persona que realice
los oficios domsticos y menos que
cuide de sus hijos. Entonces se ven
obligadas a quedarse en sus casas,
al servicio de su familia, sin tener la
posibilidad
de
enriquecer
sus
conocimientos.

Es un caso similar a lo sucedido con

la secretaria y la Juez, quien labora
ms es la primera, pero quien recibe
ms remuneracin es la Juez.
Convirtindose en una cadena de
desigualdades la comparacin suele
ser odiosa, pero al mismo tiempo
dolorosa, que en algunos casos ese
trabajo, no alcanza ha en la mayora
de los casos a suplir esas
necesidades bsicas.

4. Por su Asignacin Laboral.

3.2
PENSAMIENTO
DE
LAS
MUJERES
SOBRE
LA
DISCRIMINACIN EN EL TRABAJO
EN EL SECTOR OFICIAL EN
DUITAMA.

Ser que existe una condicin de

asignacin laboral cuando no hay
igualdad en el pago de la labor
realizada por quienes administran la
justicia en Colombia Por qu la titular
del Despacho recibe ms asignacin
salarial que la Secretaria, si en
ltimas la secretaria es la que ms
labora? As lo manifiesta B, porque
mi asignacin es menor que se
realizan las mismas funciones, se
supone que somos un equipo de
trabajo, deberamos tener las mismas
asignaciones salariales
Realizar un trabajo como el que se
desarrollo
en
los
despachos
judiciales, es un riesgo y un peligro,
pero sin embargo los salarios son
variables oscilan entre 2 y 15 salarios
mnimos legales mensuales vigentes,
es decir, que el notificador, que hoy
en da realiza las mismas funciones
del escribiente, no reciben la misma
remuneracin por su trabajo, mxime
cuando el primero de ellos, labora
tanto en el despacho judicial, como
en la calle, evidencindose de esta
forma una clara discriminacin laboral
en el aspecto salarial.

Solo una mujer, a la que inicialmente

denominamos A, manifiesta que no
hay discriminacin en este sector,
ser tal vez porque ella es la jefe en
su Despacho y tiene otra perspectiva
del tema, de los derechos y deberes
de ella frente a los de
sus
empleados?. Quizs eso es lo que
pasa pues quienes no ostentan esta
calidad, manifiestan que se sienten
humilladas ultrajadas, abandonadas y
reprimidas.
La mayora de las mujeres piensan y
sealan que es mejor trabajar con
jefes hombres, pues son menos
complicados y ms asequibles en
cuanto a permisos, capacitaciones y
manejo del mismo despacho judicial.
En Colombia y especialmente en
Boyac para que te acepten debes
quedarte callada a costa de que
termines reproduciendo las cosas que
te hacen dao.
La mujer que ha sido discriminada
reproduce la discriminacin contra
150

otras mujeres, porque al parecer

desahoga todas sus frustraciones con
estas prcticas. Ser esta situacin la
que se presenta en los Despachos
Judiciales de nuestra ciudad?
Ese es el caso de H, quien es
discriminada por su jefe (Mujer) de
descendencia
Costea,
pero
fsicamente de ojos claros, piel
blanca, y muy cruel segn H, esta
mujer fue discriminada por su familia,
por sus docentes y por sus jefes,
seguramente ahora ella disfruta
haciendo lo mismo con una persona
que no tiene nada que ver, pero que
equivocada esta, seala H, ella
piensa que tal vez yo me voy a echar
a morir, pero lo afrontare con mi
cabeza en alto, con la mirada que
siempre me caracteriza, con la fuerza
de mi raza negra, seguir adelante.
Realmente pensar que no existe
discriminacin y que las cuestiones
surgen como si nada en cualquier
despacho judicial es absurdo, el solo
hecho de hablar y escuchar a la
persona
en
situacin
de
discriminacin duele, se eriza la piel,
como de pelcula, cmo imaginarlo?
Las mujeres dicen que se sienten
como en la poca de la colonia, sin
voz, sin voto, sumisas y sin derechos
que es lo ms difcil de aceptar, es
decir, que el hombre es quien toma
las decisiones y ella sumisa y
dominada por l. No tiene en cuenta
sus opiniones, por cuanto su trabajo
era solo reproductivo, dedicada a sus
hijos y hogar. Aqu sucede algo
similar dedicada a su trabajo, sin
poder opinar, en este caso el jefe es
el que manda, as mande mal
seala una de las entrevistadas F

3.3
HAY
NECESIDAD
DE
IMPLEMENTAR NUEVAS NORMAS
O DE LAS YA EXISTENTES EN EL
PAS Y A NIVEL INTERNACIONAL
PARA LA PROTECCIN DEL
DERECHO AL TRABAJO DE LAS
MUJERES EN EL SECTOR OFICIAL
DE DUITAMA
Las mujeres piensan que no es
necesario
implementar
nuevas
normas o leyes, diferentes a las ya
existentes, pues consideran que
nuestra nacin esta saturada de tanta
legislacin que una ms seria
inoficiosa.
Es simple hay que dar una verdadera
y adecuada aplicacin a todo ese
conglomerado de normatividad, para
tener una excelente proteccin del
derecho al trabajo de la mujer en el
sector oficial en Duitama.
Por qu continuar con esas
prcticas discriminatorias, cuando en
la misma Carta Magna, seala que
esta
abolida
todo
forma
de
discriminacin?. Es una situacin
verdaderamente
difcil
y
paradigmtica, el ser humano creo
normas que no puede cumplir, por
miedo, por egosmo, por intolerancia
o porque como lo dijo Hobbes El
hombre es un lobo para el hombre,
es decir, la destruccin del ser
humano, por el mismo ser humano,
crear una norma que en lo formal
pareciese que est protegiendo los
derechos laborales de la mujer, pero
que en la prctica no es cierto,
entonces no existe una igualdad real,
sino la que quedo plasmada en la

151

norma,
y
esto
origina
el
inconformismo del ser humano.
Por ejemplo, por qu no otorgarle el
permiso para acudir a una cita a una
trabajadora?
si
las
entidades
promotoras de salud no ofrecen otros
horarios, diferentes a la hora de
trabajo, cruzndose unas con otras, y
son las trabajadoras unas mquinas
que no pueden enfermarse, porque si
falta un da al lugar de su trabajo el
jefe sufre de colapso, al verse perdido
totalmente en el Despacho judicial.
Si existen normatividad para la
proteccin del derecho al trabajo de
la mujer, porque hay discriminacin?
As lo seala C, no me dieron el
trabajo aunque tena el perfil y pase
las pruebas de conocimiento y la
entrevista, es decir pase el concurso
y que tristeza para mi vida, no tena
la palanca poltica, que me pudiera
haber dejado en el cargo, entonces
quede por fuera, y tuve que ingresar
a esta entidad, a una cargo de menor
categora, donde la discriminacin
cada da se hace ms evidente, y el
salario no es el sealado para el perfil
profesional que yo tengo
Es necesario dar una aplicacin
eficaz a las normas, para la
prevencin y el tratamiento de la
discriminacin laboral de la mujer,
pues de lo contrario seguiremos un
camino con espinas y tropiezos frente
a nuestros derechos, y sobre todo a
uno de los ms importantes como es
el trabajo. No es posible que aun y a
pesar del sin numero de normas y
convenios que fueron creados con
un fin primordial, es decir, el de
protegen los derechos de las
mujeres, se continen con estas

prcticas
discriminatorias,
que
vulneran a cada ser humano en su
dignidad como personas.
3.4
CONSECUENCIAS
QUE
RESULTAN DE LAS PRCTICAS
DISCRIMINATORIAS
EN
EL
SECTOR OFICIAL DE DUITAMA Y
CMO AFECTAN LA VIDA DE LA
MUJER COMO SER HUMANO
Las mujeres que laboran en el sector
oficial de Duitama, quienes han sido
vctimas de la discriminacin laboral,
se sienten humilladas, incmodas,
frustradas,
consideran
que
el
crecimiento de una sociedad o de
entidad del estado, no puede darse
sin la igualdad, y las mujeres en la
actualidad no conocen ni ven esa
palabra por ningn lado en el diario
vivir.
Las mujeres que son vctimas de la
discriminacin se aferran ms a la
esperanza de una vida digna y justa,
Pues en este sector se observan
cada vez ms mujeres que estudian,
trabajan, tienen hijos, responden por
sus hogares pero solas, y esto no las
hace mejores, por el contrario, las
debilita, las agota y no alcanza ha
cumplir con sus metas diarias que les
toca asumir.
Es as como por ejemplo a la
entrevistada A, quien seala: no he
sufrido
ninguna
clase
de
discriminacin, considero puede ser
una persona privilegiada ha vivido
plenamente su vida, sin sufrimientos
y situaciones humillantes, de las
cuales haya tenido experiencias
amargas, que hubiesen afectado su

152

vida profesional,
personal.

ni

familiar,

ni

Parece que en nuestro medio social,

el ser mujer y no tener una clase
social alta, no tiene las mismas
oportunidades laborales, cuando la
Carta Constitucional, es enftica en
sealar que todos los ciudadanos
colombianos somos iguales.
En cambio para para siete de las
mujeres entrevistadas la situacin es
diferente, son personas vctimas de
estas
prcticas
discriminatorias,
sostienen que la vida para ellas no
han sido fcil, pues sentirse inferiores
por motivos profesionales o de raza,
es algo que no se puede describir,
pues trasciende los lmites ms
ntimos del ser humano, desde el
alma, hasta lo que llamamos dignidad
humana. Como lo asegura E, es
preferible que me d una cachetada,
porque aunque duele el cuerpo, se
pasa, pero el dolor del alma no se
quita con nada y perdura para toda la
vida.
Solo nos queda recordar que la vida
es de pequeos momentos y los que
nos hacen vivir son los buenos, pues
sern glorificados y los malos se
quedan mucho tiempo en la memoria
del ser humano.
La vida de una mujer que ha sido
discriminada, se desvanece con el
tiempo seala D, no hay nada ms
degradante en el mundo que una
prctica de estas, pues penetra en lo
ms profundo del ser humano, a eso
que llamamos los seres humanos el
alma, as con qu aliento, fuerzas o
ganas se desarrolla un trabajo de

buena calidad, si en vez de existir

estmulos y gratificaciones, lo que hay
son insultos, malas palabras, miradas
de
inconformidad,
sentimientos
encontrados que hacen que la mujer
discriminada, llegue a un lmite en el
que no aguanta ms y estalle, y en el
peor de los casos, con personas de
su propio hogar que no tienen nada
que ver con estas prcticas.
Entonces la discriminacin laboral
contra la mujer la ha marginado tanto,
hasta el punto de alejarla de los
espacios educativos, decisivos y
participativos de su comunidad, lo
que
origina
que
sus
roles
tradicionales se desarrollen el hogar,
sin recibir mayor valoracin social,
produciendo una afectacin a los
derechos de la mujer, en especial su
derecho a la integridad personal.
3.5 EL DERECHO AL TRABAJO SE
HA
CONVERTIDO
EN
UN
OBJETIVO
ESENCIAL
PARA
SUPLIR
LAS
NECESIDADES
BSICAS DE LAS MUJERES EN EL
SECTOR OFICIAL EN DUITAMA.
Sealan las mujeres que el trabajo no
solo suple las necesidades bsicas
de ellas, sino la de sus familias, pues
consideran que la familia es el ncleo
esencial y fundamental de la
sociedad. La mujer, en la mayora de
los casos, es cabeza de familia, lo
que significa que tiene a su cargo
personas
que
dependen
econmicamente de ella, es decir, a
ella le corresponde asumir entre
otras tareas, las riendas en el hogar,
hacer el mercado, pagar los servicios,
realizar los oficios domsticos,
entonces le corresponde tanto el
153

trabajo
productivo
reproductivo.

como

el

El trabajo es la base de una sociedad

econmica, pues gracias a l, se
puede desarrollar el ser humano
como persona, Para la mujer en la
actualidad, es importante el trabajo,
sumado a ello, el esfuerzo, la
educacin y la inteligencia, pues
considera de vital importancia esos
requisitos
para
la
superacin
personal, con ambiciones y deseos
de sobresalir, es decir, que la familia
abandona
cualquier
forma
de
cooperacin
hacia
la
mujer,
responsabilizndola de todo el
trabajo, por diferentes causas que se
reflejan en falta de tiempo, pereza,
egosmo.
Pero ese trabajo que es un objetivo
esencial
para suplir necesidades
bsicas, no puede convertirse en
esclavitud, debe existir igualdad, en
las labores y en la remuneracin
asignada. Por eso en este punto
especial, las mujeres coinciden en
afirmar que esa remuneracin no es
lo suficientemente justa.
El trabajo debe ser la esencia y el
fruto del objetivo esencial, no solo
para suplir las necesidades bsicas
de la mujer, sino para confrontar el
aprendizaje y desarrollo de las
labores asignadas a cada ser
humano, donde el beneficio no solo
sea material, sino espiritual, dentro
del marco del respeto de los

derechos humanos, en condiciones

de vida digna y justas2.
4. CONCLUSIONES
Es importante que las mujeres
conozcan los derechos que estn
plasmados en las normas y que stas
le han otorgado a travs de la historia
y los que ellas mismas han
conquistado con sus luchas a travs
del tiempo, porque de lo contrario
seguiremos siendo testigos de ms
actos discriminatorios, en contra de
las mujeres, como las que laboran en
el sector oficial en el municipio de
Duitama, Boyac.
En pleno siglo XXI, y en entidades
pblicas del Estado colombiano an
se siguen presentando casos de
discriminacin laboral hacia la mujer,
como en el municipio de Duitama; por
eso, es preciso hacer un alto en el
camino, e iniciar con
voces de
protesta por parte de los sindicatos
de trabajadores de la rama judicial,
quienes en primer orden de ideas
estn llamados a proteger y hacer
respetar sus derechos humanos; en
segundo lugar, se debe hacer un
llamado a la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, porque est
en el deber de capacitar a todos los
servidores pblicos, sin ninguna clase
de
distincin,
realizando
capacitaciones y programas que
introduzcan el tema de perspectiva
de gnero, pues existe un notorio
desconocimiento del tema.

La informacin de las entrevistas se

encuentran en medio magnetofnico. E-mail.
saliavhe@hotmail.com.

154

La discriminacin laboral hacia las

mujeres crece da a da, por motivos
de idiosincrasia y de desconocimiento
de las normas que protegen sus
derechos, por eso es importante que
desde la Procuradura hasta las
mismas organizaciones de mujeres,
de defensa de los derechos laborales
y de los derechos humanos, analicen
y
estudien
estos
actos
discriminatorios, pues son ellos los
encargados de velar por la proteccin
de los derechos humanos de las
mujeres.

Escuela de Budapest. Madrid.

Tecnos.
SARMIENTO ANZOLA LIBARDO.
2009 Teora Critica un paradigma
sistemtico. Ediciones desde abajo.
Pgs. 5. 6. Y 7.
STAFF WILSON, (1998) Pg. 5).
Mariblanca
Mujer
y
Derechos
Humanos,
KO'AGA
ROE'ETA
se.viii.
VILLANUEVA FLORES Roco. (2007)
____ www.colombiaaprende.edu.do,
tomado en marzo de 2007.

Es verdaderamente sorprendente que

existan actos discriminatorios contra
las mujeres en su derecho al trabajo.
Slo me resta decir que hace falta
investigar si estas u otras prcticas
discriminatorias se presentan en el
sector de la Rama Judicial en los
dems municipios del departamento
de Boyac.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
CIENTEFOR, (2009), que son los
roles?, una perspectiva patriarcal de
la
discriminacin.
Extraido
de
www.cinterfor.org.uy/mujer/doc/glosar
io/ii.htm en mayo de 2009.
COLOMBIA, Corte Constitucional,
Sentencia C- 673/01 MP- Manuel
Jos Cepeda Espinosa.
LAPORTA, Francisco, 1994 El
principio de igualdad: introduccin a
su anlisis, en Sistema N 67, pp. 331. Editorial Pablo Iglesias, Madrid.
HERRERA FLORES, Joaqun (1998).
Los derechos humanos desde la

155

DERECHO A LA ALIMENTACIN DE LA PRIMERA INFANCIA: NIOS CON

HAMBREGRAVE CRISIS OCULTA!:Estado de cumplimiento del derecho a
la alimentacin de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso.
RIGHT TO FOOD IN EARLY CHILDHOOD: HUNGRY CHILDREN... HIDDING
GRAVE CRISIS!: Status of implementation of the right to food in early
childhood in the municipality of Sogamoso.

ANDREA TORRES ESTEPA*

Fecha de recepcin: 29-09-10
Fecha de aprobacin: 08-11-10

RESUMEN**
Colombia ha elevado a principio
constitucional
los
compromisos
adquiridos con la suscripcin de la
Convencin de los Derechos del Nio
(mediante la ley 12 de 1991) as, el
artculo 44 de la Constitucin Poltica,
establece que los derechos de los
nio(a)s prevalecen sobre los derechos
de las dems personas, reconoce el
derecho a la alimentacin como
fundamental de los nio(a)s y la
obligatoriedad
del
Estado
de
garantizarlo y protegerlo.
Dada la
normativa vigente, la poltica pblica de
infancia y adolescencia contenida en el
actual plan de desarrollo del Municipio
de Sogamoso, no cuenta con una
estrategia orientada hacia la plena
**

Abogada Cum Laude - egresada de la

U.S.T.A Tunja, Especialista en Derechos
Humanos, e-mail: ate-6@hotmail.com, Proyecto:
Estado de Cumplimiento del Derecho a la
Alimentacin de la Primera Infancia en el
Municipio de Sogamoso. Estado de la
Investigacin:
Terminada.
Grupo
de
Investigacin: Para obtener el ttulo de Magster
en Derechos Humanos U.P.T.C. Clase de.

Articulo de reflexin resultado del proyecto

concluido El hambre en Sogamoso: la crisis de
la niez vinculado a la Lnea de Investigacin
en Derecho Constitucional y Construccin
Democrtica. Del Centro de Investigaciones
Socio jurdicas de la Universidad Santo Toms,
seccional Tunja.
Mtodo de anlisis emprico de orden socio
jurdico, con base en los datos fcticos tomados
en nuestro estudio de campo tendiente a
establecer la realidad del objeto de estudio,
pudiendo, de esta manera, resolver el objetivo
principal de nuestro trabajo, es decir, analizar el
Estado de cumplimiento del derecho a la
alimentacin de la primera infancia en el
Municipio de Sogamoso.

156

realizacin
del
Derecho
a
la
Alimentacin en la Primera Infancia,
prueba de ello son los altos niveles de
desnutricin en la poblacin infantil, el
constante ritmo de crecimiento del
hambre, entre otros. En consecuencia,
se hace urgente seguir algunas
recomendaciones
en
materia
de
polticas pblicas con un enfoque en
Derechos Humanos a fin de que el
Estado no oculte la grave crisis
alimentaria/nutricional que padecen los
nio(a)s Sogamoseo(a)s y proceda a
decretar alertas inmediatas frente a esta
evidente crisis que cada da empeora.
PALABRAS CLAVE
Derecho,
Alimentacin,
Infancia, Polticas Pblicas.

Primera

ABSTRACT
Colombia has rose up to constitutional
principle the required engagements with
the subscription of the childs rights
convention (be means of the law 12
1991) so, Article 44 of the policy
constitution,
establishes
that
the
childrens rights prevails over rights of
the other people, recognize the feeding
right as fundamental of the children and
the obligatory of the state to guarantee
and protect it. The normative given in
force, the public policy of infancy and
adolescence content in the recently plan
of development of the municipality of
Sogamoso, it doesnt count with an
orientated strategy toward the total
fulfillment of the Right to the feeding into
the first infancy, proof of that are the
highest levels of nourish less in the
childish town the frequently rhythm of
hungry growing between, other ones. In
consequence, is urgent to follow some
requests in public policy subject with a
focus in Human Rights so that the state
doesnt
hide the serious
crisis
feeding/nourishly that affect the children

in Sogamoso and take action to decree

suddenly watchful in front of this evident
crisis that each day gets worst.
KEY WORDS
Right, feeding, first infancy,
policy.

public,

RESUME
**
La Colombie a t lev au principe
constitutionnel des engagements pris
avec la signature de la Convention
relative aux droits de l'enfant (par la loi
12 de 1991) et l'article 44 de la
Constitution prvoit que les droits de
l'enfant (a) s emportent sur les droits des
autres, reconnat le droit l'alimentation
comme un enfant fondamentales (a) s
obligation de l'Etat pour garantir et
protger. Compte tenu de la lgislation
actuelle, les politiques publiques sur
l'enfance et l'adolescence contenues
dans l'actuel plan de dveloppement
Sogamoso canton, n'a pas de stratgie
pour la pleine ralisation du droit
l'alimentation dans la petite enfance, la
preuve est lev les niveaux de
malnutrition chez les enfants, la
croissance soutenue de la faim, entre
autres. Par consquent, il est urgent de
suivre
quelques
recommandations
concernant les politiques publiques en
mettant l'accent sur les droits de
l'homme afin que l'Etat ne cache pas la
grave crise alimentaire et la nutrition
subi par l'enfant (a) s Sogamoseo (a) s
et de procder au dcret alertes
immdiates contre cette crise qui
s'aggrave tous les jours vident.
MOTS CLS
Droit, le pouvoir, la politique publique de
la petite enfance.
METODOLOGIA:
El presente artculo se enfocar en los
ejes socio-humanstico y jurdico-poltico

adicionalmente tendr como referente

terico:
Investigacin
analtica
Naturaleza - Descriptiva Analtica,
producto de la investigacin basada en
el anlisis documental sobre el anlisis
socio jurdico realizado por entidades
del estado y entes privados tomando
instrumentos
bibliogrficos
que
proporcionan los elementos necesarios
para establecer la normativa vigente
cuyo contenido refiere a los derechos de
la primera infancia, especficamente en
qu consiste el derecho a la
alimentacin, a tener una alimentacin
equilibrada.
As mismo, los estudios realizados por
otros que muestran en qu consiste y
como se ha venido presentando este
problema en los nios (en qu consiste
el problema como tal- descripcin,
causas y consecuencias) y con la ayuda
de
profesionales
de
la
salud
especialistas en el tema.
Igualmente
se
presentan
las
estadsticas obtenidas de estudios
realizados por diferentes entidades
pblicas, a fin de demostrar los altos
niveles de desnutricin y la gravedad del
problema de la falta de garanta y no
efectivizacin del Derecho a la
Alimentacin en la poblacin infante del
Municipio de Sogamoso. Dichas fuentes
se encuentran disponibles para ser
consultadas
bsicamente
en:
Gobernacin del Departamento de
Boyac,
Alcalda
Municipal
de
Sogamoso, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar sede Sogamoso,
Centro de Recuperacin Nutricional
Hospital de Sogamoso.

Adicionalmente se hace un anlisis

jurdico partiendo de la legislacin
Colombiana e internacional y la poltica

pblica de primera infancia contenida en

el plan de Desarrollo 2010-2012 del
Municipio de Sogamoso, a fin de
establecer la responsabilidad del Estado
frente al problema de la desnutricin en
los nios y que
los resultados
anunciados por la administracin
municipal producto de los diferentes
programas de nutricin y seguridad
alimentaria contemplados en este plan
de desarrollo, no contribuyen a una
solucin verdadera del problema pues
ste crece, encontrndose en la realidad
que no se garantiza efectivamente por
parte del Estado el Derecho a la
Alimentacin de la Primera infancia
Sogamosea; demostrar que no se da ni
la importancia ni el tratamiento debido
por parte del Estado.
1. INTRODUCCIN
En el presente artculo se desarrollar el
tema
referente
al
estado
de
cumplimiento del derecho a la
alimentacin de la primera infancia en el
municipio de Sogamoso, resultado de la
investigacin realizada en el mbito
socio jurdico de la Maestra en
Derechos Humanos de la U.P.T.C.;
dicha investigacin ha permitido indagar
acerca de la relacin que existe entre el
reconocimiento
jurdico-formal
del
derecho a la alimentacin en el
Municipio de Sogamoso y la garanta del
mismo, especficamente respecto de la
primera infancia. Lo anterior atendiendo
a un enfoque concreto en Derechos
Humanos.
Este artculo tiene dos componentes: el
primero contempla las referencias
tericas conceptuales acerca del
Derecho a la alimentacin en la primera
infancia por lo que se aborda el tema
con un enfoque jurdico y de contenido
del derecho a la alimentacin desde la

perspectiva de Derechos Humanos,

bsicamente teniendo en cuenta los
debates propuestos por autores como
Victor Abramovich, Amartya Sen y Ligia
Bolvar. A grosso modo, se menciona el
marco normativo que garantiza el
derecho a la alimentacin en la primera
infancia.

aduciendo que no tuvo intenciones de

asumir una obligacin de carcter
jurdico sino de soportar una declaracin
de las buenas intenciones polticas.

En el segundo componente se aborda el

Estado actual de cumplimiento del
derecho a la alimentacin de los nios y
nias en el Municipio de Sogamoso en
la fase de observacin, caracterizacin y
diagnstico del mismo, basado en los
informes,
estadsticas,
censos,
diagnsticos, etc. y la poltica pblica
dirigida a la primera infancia para
garantizar este derecho en el Municipio
de Sogamoso.

Al
respeto
Ligia
Bolvar
ha
manifestado Todos los derechos
humanos requieren del Estado
acciones que aseguren su respeto
(abstenindose
de
actuar
en
contrario) y su proteccin (mediante
medidas que aseguren su disfrute
efectivo). La proteccin se asegura en
la medida en que se desarrollan
mecanismos y normas para evitar su
violacin y para que, si sta ocurre, el
afectado pueda exigir su restitucin y /
o reparacin por la va judicial. Ningn
derecho, independientemente del
grupo al cual pertenezca, es
materialmente justiciable si no se
cuenta con estos mecanismos y
normas; dicho en otras palabras, si no
se puede reclamar un derecho
utilizando
los
mecanismos
jurisdiccionales porque su contenido
normativo
puede
ser
tan
indeterminado
que
permita
la
posibilidad de que los que ostentan
los derechos no poseen ningn
derecho particular a nada, entonces,
no estaramos frente a un derecho
jurdicamente exigible sino ante una
aspiracin de valor moral.
Esa
justicia no le otorga a un derecho la
calidad de tal, pero refuerza esa
calidad en la medida en que establece
los parmetros especficos para
poderlo hacer exigible frente a quien
se ha comprometido a protegerlo y no
slo a proclamarlo.

Se concluye con unas recomendaciones

en materia de Polticas Pblicas con
miras a garantizar el Derecho a la
alimentacin de la primera infancia en el
Municipio de Sogamoso.
2. RESULTADOS
Al hacer un anlisis terico del Derecho
a la Alimentacin en la medida de que
es un derecho que pertenece al grupo
de los Derechos, Econmicos, Sociales
y culturales, es de sealar que segn
los
planteamientos
de
Vctor
Abramovich en su libro Los Derechos
Sociales como Derechos exigibles el
simple hecho de adoptar normas, bien
sea a nivel nacional o incluso de orden
internacional que contemplen Derecho
Econmicos, Sociales y Culturales
(DESC) crean y por ende establecen
obligaciones reales y especficas para
los Estados, las cuales en ocasiones
resultan ser exigibles nicamente por
va judicial. Por tanto es claro que un
Estado
no podr justificar el
incumplimiento de stos derechos

Los DESC, en tanto se habla que son

derechos, pareciere imposible lograr su
exigibilidad.

Por lo anterior, es importante sealar

que algunos tratadistas han dado los
DESC el mismo tratamiento que si se
hablara de Derechos Civiles y Polticos
(DCP) lo que en cierta medida resulta
errneo pues si bien, aunque existan
grandes diferencias entre estos dos
grupos, no es necesario tampoco, crear
una gran brecha entre los unos y los
otros.
En materia de exigibilidad tanto de los
DCP como de los DESC, los autores
difieren en sus conceptos como sucede
con Abramovich quien insiste en afirmar
que respecto a los primeros podra
decirse que se crean una especie de
obligaciones negativas o de abstencin
mientras que los respecto a los DESC
implican el nacimiento de obligaciones
de
carcter positivo,
como
las
relacionadas con el erario pblico; en
cambio para Ligia Bolvar esta
afirmacin de Abramovich constituye un
mito en el que se han fundamentado los
Estados para no cumplir con los DESC,
toda vez que requieren obligaciones
positivas y negativas.
Para Amartya Sen (2002) respecto a la
existencia de Derechos que no estn
garantizados
para la mayora del
ordenamiento institucional existente,
es
importante la distincin entre
derechos de trasfondo y derechos
institucionales realizada por Ronald
Dworkin; los primeros que son
aquellos que proveen a la sociedad de
una manera abstracta el sustento o la
justificacin para las decisiones
polticas y los segundos que son los
que proveen a alguna institucin
poltica particular la justificacin para
determinada decisin. As como
tambin es importante la distincin
entre derechos abstractos y derechos
concretos realizada igualmente por

Dworkin en la que los primeros su

declaracin no ndica cmo ponderar
el objetivo general frente a otros
objetivos
polticos
que
tienen
circunstancias particulares siendo
stos el objetivo poltico general.
Ahora, teniendo en cuenta lo anterior y
desde
el
mbito
jurdico
especficamente relacionado con la
normativa vigente, tenemos que el
derecho a la alimentacin forma parte
del derecho ms amplio a un nivel de
vida adecuado. El artculo 25 de la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos establece que: Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en
especial la Alimentacin.
En 1966, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob El Pacto
Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales
y
Culturales
(PIDESC),
ratificado por Colombia en el ao 1968.
ste reconoce, junto con el derecho a
gozar de un nivel de vida adecuado, el
derecho fundamental de toda persona a
estar protegida contra el hambre e
impone a los Estados obligaciones
especficas para avanzar en la plena
satisfaccin y garanta, tambin exige a
los Estados que adopten medidas para
mejorar los mtodos de produccin,
conservacin y distribucin de alimentos
y para asegurar que los que se hallaren
disponibles se distribuyan de manera
equitativa.
La Convencin Internacional sobre los
Derechos de los Nios, aprobada por el
Congreso de la Repblica de Colombia,
mediante la Ley 12 del 22 de Enero de
1991, seala en su articulado que, para
garantizar que los nios y las nias
disfruten del ms alto nivel posible de

salud, los Estados deben combatir la

malnutricin infantil en el marco de la
atencin de la salud. De la misma
manera contempla que, para que los
nios puedan gozar de un nivel de vida
adecuado, los Estados deben adoptar
medidas para asegurar el pago de la
pensin alimenticia por parte de los
padres, guardadores o en cabeza de
quienes se encuentre proteccin y
cuidado.
La Constitucin poltica de 1991 permite
incorporar
al
bloque
de
constitucionalidad diversas normas,
derechos y principios; con fundamento
en el inciso segundo del artculo 93, se
autoriza la incorporacin al bloque de
todos los tratados y convenios
internacionales
que
hayan
sido
ratificados por el Congreso y que se
refieran a derechos que ya se
encuentran reconocidos en la norma de
normas. El inciso primero del citado
artculo 93 permite incorporar al bloque
derechos o principios que no aparezcan
expresamente contemplados en los
artculos
de
la
Constitucin
constitucional pero que su intangibilidad
haya sido reconocida en tratados y
convenios internacionales ratificados por
el Congreso de la Repblica de
Colombia.
A diferencia de los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos y
de derecho internacional humanitario
que reconocen el derecho de toda
persona
a
disponer
y
acceder
permanentemente a una alimentacin
adecuada, la Constitucin de 1991
nicamente reconoce este derecho de
forma expresa a favor de los menores
de edad y lo encontramos en el artculo
44 en el que se establece: Son
derechos fundamentales de los nios: la
vida, la integridad fsica, la salud y la

seguridad
social, la
alimentacin
equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educacin y la
cultura, la recreacin y la libre expresin
de su opinin. Sern protegidos contra
toda forma de abandono, violencia fsica
o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de
los dems derechos consagrados en la
Constitucin, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligacin de asistir y
proteger al nio para garantizar su
desarrollo armnico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y
la sancin de los infractores. Los
derechos de los nios prevalecen sobre
los derechos de los dems.
As, dando aplicacin al inciso segundo
del artculo 93 de la Constitucin
Poltica, el bloque de constitucionalidad
relativo al derecho a la alimentacin se
encuentra integrado por todos los
tratados y convenios internacionales
que hayan sido ratificados por Colombia
y que se refieran expresamente a este
derecho. Estos son:
Convencin sobre el Estatuto de los
Refugiados
(1951),
Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin
Racial (1965), Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
(1966),
Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
(1969), Convenios de Ginebra (1949) y
sus Protocolos adicionales (1977),
Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (1979), Protocolo

Adicional a la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Protocolo de San Salvador
(1988), Convencin sobre los Derechos
del Nio (1989), Convenio No. 169
sobre los Pueblos Indgenas y Tribales
en Pa.ses Independientes (1989),
Convencin Internacional sobre la
Proteccin de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familias
(1990), Principios Rectores de los
Desplazamientos Internos (1998) Sentencia SU-1150 de 2000.
Desde esta perspectiva, como los
compromisos adquiridos por Colombia
al suscribir la Convencin de los
Derechos del Nio fueron elevados a
principio
constitucional
como
se
evidencia en el artculo 44 de la
Constitucin Poltica, se reconoci
(como anteriormente se explic), el
derecho a la alimentacin dentro de los
derechos fundamentales de los nios y
las nias y la obligacin del Estado de
protegerlo y garantizarlo efectivamente.
De la misma manera, con la expedicin
del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia, ley 1098 de 2006,
Colombia armoniz su legislacin con
los postulados de la Convencin de los
Derechos del Nio, y en el artculo 29
del mismo, se establece la atencin que
deben recibir los nios y las nias
durante su primera infancia:
desde la primera infancia los nios y
las nias son sujetos titulares de los
derechos reconocidos en los tratados
internacionales, en la Constitucin
Poltica y en este Cdigo. Son derechos
impostergables de la primera infancia, la
atencin en salud y nutricin, el
esquema completo de vacunacin, la
proteccin contra los peligros fsicos y la

educacin inicial; ya especficamente

respecto al derecho a la alimentacin,
en el artculo 24 establece: DERECHO
A LOS ALIMENTOS. Los nios, las
nias y los adolescentes tienen derecho
a los alimentos y dems medios para su
desarrollo fsico, psicolgico, espiritual,
moral, cultural y social, de acuerdo con
la capacidad econmica del alimentante.
Se entiende por alimentos todo lo que
es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido, asistencia mdica,
recreacin, educacin o instruccin y,
en general, todo lo que es necesario
para el desarrollo integral de los nios,
las nias y los adolescentes. Los
alimentos comprenden la obligacin de
proporcionar a la madre los gastos de
embarazo y parto.
Concretamente, hablando frente al
Derecho a la alimentacin de la primera
infancia, la poltica pblica nacional
orientada a la primera infancia, est
dirigida a garantizar el ejercicio de los
derechos de los nios menores de 6
aos. Segn el Programa de apoyo
para la construccin de la Poltica
pblica de Colombia para la primera
Infancia (2006),
el nio desde sus
primeros aos, sin importar los distingos
de edad, gnero, raza, etnia o estrato
social, es concebido como ser social
activo y sujeto pleno de derechos. Es
entonces
la
primera
infancia
considerada como la etapa del ciclo vital
que comprende el desarrollo de los
nios desde su gestacin hasta los 6
aos de vida, es una etapa crucial para
el desarrollo pleno del ser humano en
todos
sus
aspectos:
biolgico,
psicolgico, cultural y social. Adems,
de ser decisiva para la estructuracin de
la personalidad, la inteligencia y el
comportamiento social.

Para hablar del derecho a la

alimentacin de la a primera infancia, es
importante precisar que el alimento
primordial en las primeras etapas de la
vida del ser humano es la lactancia
materna, la cual constituye al tiempo,
una fuente de nutrientes adecuados
para el desarrollo del nio, una ayuda
que le inmuniza para un nmero de
enfermedades en esa etapa de la vida, y
un medio que fortalece los vnculos
afectivos entre la madre y el nio.
Desde el punto de vista de la madre, la
duracin e intensidad de la lactancia en
el perodo de postparto afectan el
intervalo entre nacimientos y los
consiguientes niveles de fecundidad
(Profamilia 2005). La prctica de la
lactancia materna condiciona de manera
importante el estado nutricional de los
nios y nias, as como su potencial de
Desarrollo y crecimiento como antes se
mencion.
Los
estndares
internacionales
recomiendan
la
Lactancia materna durante seis meses,
seguida de una combinacin de
lactancia materna continua y una
alimentacin apropiada y adecuada con
otros alimentos.
Desde
sta
perspectiva,
hay
Desnutricin cuando producto del
inadecuado consumo de alimentos tanto
en calidad como en cantidad se
deterioran los tejidos, se presenta
desequilibrio de nutrientes, trastornos
fisiolgicos y retraso en el desarrollo
mental de la primera infancia (se puede
afirmar que es una consecuencia del
incumplimiento del Derecho a la
alimentacin); desde el punto de vista
cientfico-mdico sta puede ser: Leve:
85-90% del ideal. (TALLA /EDAD) (I),
Moderada:
75-85%
del
ideal.
(TALLA/EDAD)(II), Severa:-de 75% del
ideal. (TALLA/EDAD)(III).

La desnutricin tiene efectos en la

primera infancia que se acumulan a lo
largo del tiempo; sus efectos son
negativos ms que todo en el
rendimiento escolar y el desarrollo
cognitivo, sobre las posibilidades de
generacin de ingresos en la edad
adulta, y los niveles de morbimortalidad.
Estos efectos son a su vez el resultado
de un bajo peso al nacer, directamente
relacionado con la desnutricin. No
obstante lo anterior, los esfuerzos que
actualmente realiza el gobierno para
que evitar la desnutricin,
no son
muchos.
Especficamente en el Departamento de
Boyac, la situacin real frente al tema
nutricional de la primera infancia, segn
las valoraciones realizadas por edad y
sexo realizadas en el 2008, se encontr
que 72% de los nios y nias menores
de un ao tenan una talla para la edad
normal, el 11% presentaba desnutricin
crnica y el 17% se encontraba en alto
riesgo de desnutricin. En los nios y
nias entre 1 y 4 aos, sta proporcin
es del es del 67%, el 19% y 14%,
respectivamente (Diagnstico de la
Infancia
y
adolescencia
del
Departamento de Boyac. Actualizacin.
Convenio Gobernacin de Boyac
UNICEF. Boyac 2009. P.43).
Tabla. Valoracin de talla ara la edad
(desnutricin crnica) en poblacin
menor de un ao y entre 1 y 4 aos,
Boyac 2009.

Edad
Menores
de 1 ao
1a4
aos

T/E
Normal
71.9

T/E
Bajo
10.8

T/E Alto
Riesgo
17.3

67.2

18.9

14.0

Fuente: Anlisis de la situacin de

Salud de Boyac Resultados SICAPS
2008-2009. Gobernacin de Boyac.
En cuanto a la desnutricin global, el
75% de los nios y nias menores de 1
ao registraban una situacin normal, el
6% presentaba desnutricin. En los
nios y nias entre 1 y 4 aos, esta
proporcin es del 85%, 8% y 4%,
respectivamente (Diagnstico de la
Infancia
y
adolescencia
del
Departamento de Boyac. Actualizacin.
Convenio Gobernacin de Boyac
UNICEF. Boyac 2009. P.43).
Tabla. Valoracin de peso para la edad
(desnutricin global) en poblacin menor
de 1 ao y entre 1 y 4 aos, Boyac
2009.
Edad
P/E
P/E
P/E Alto
Normal
Bajo
Riesgo
Menores
74.9
6.1
12.1
de 1 ao
1a4
85.0
7.7
4.4
aos
Fuente: Anlisis de la situacin de
Salud de Boyac Resultados SICAPS
2008-2009. Gobernacin de Boyac.
Se encuentran en riesgo de malnutricin
ceca del 9% de los nios y nias entre 6
y 11 meses de edad, y el 17% de los
nios y nias entre 1 y 4 aos de edad
(Diagnstico
de
la
Infancia
y
adolescencia del Departamento de
Boyac.
Actualizacin.
Convenio
Gobernacin de Boyac UNICEF.
Boyac 2009. P.43).
De acuerdo con la encuesta nacional de
Demografa y Salud del ao 2005 en los
indicadores, Boyac ocupa el segundo
lugar en el ranking de desnutricin
crnica severa, desnutricin crnica
total y de desnutricin global total en

poblacin menor de 5 aos. Igualmente

ocupa el cuarto lugar en el ranking de
desnutricin global severa y dcimo
lugar en el ranking de desnutricin
aguda total frente a los dems
Departamentos de Colombia. La tasa de
desnutricin global en poblacin menor
de 5 aos de edad, a pesar de haber
disminuido de 15.2% en el 2008 a
12.2% en el 2009, se mantiene por
encima del 10% y las proyecciones de la
Secretaria Departamental de Salud al
2019 muestra incluso un aumento de
medio punto porcentual, muy por
encima de la meta definida por el
Departamento para el 2015 del 7.2%
(Diagnstico
de
la
Infancia
y
adolescencia del Departamento de
Boyac.
Actualizacin.
Convenio
Gobernacin de Boyac UNICEF.
Boyac 2009. P.44).
Frente
a
la
lactancia materna,
concretamente en el Departamento de
Boyac, de acuerdo con la ENSIN 2005,
el 98% de los nios y nias menores de
5
aos
de
edad
iniciaron
amamantamiento (frente a 95% en
Colombia), el 53% de los nios y nias
fueron amamantados durante la primera
hora de nacimiento (frente al 58% en el
pas), el promedio de duracin de la
lactancia materna exclusiva es de 5.3
meses (2,2 meses en el Pas) y el
promedio total de lactancia materna es
de 18 meses (frente a 14.9 meses en
Colombia). En Boyac a 2008, el 47.6%
de los nios de 6 a 11 meses han
recibido lactancia materna exclusiva.
(Diagnstico
de
la
Infancia
y
adolescencia del Departamento de
Boyac.
Actualizacin.
Convenio
Gobernacin de Boyac UNICEF.
Boyac 2009. P.44,45).
Ahora, respecto al Municipio
Sogamoso, dentro del Plan

de
de

Desarrollo para el perodo 2010 2011

denominado
EDUCANDO
Y
CONSTRUYENDO FUTURO, que est
vigente, se encuentra el anexo 1
correspondiente a la Poltica Pblica de
Infancia y Adolescencia dentro de la
cual se encuentra el diagnstico, la
formulacin y la Matriz de inversin de
dicha
Poltica
Pblica
con
sus
correspondientes desarrollos. Adems
se resalta en el texto de la misma, que
dentro del presupuesto del Plan de
Desarrollo se le ha destinado recursos
en un porcentaje importante para la
ejecucin de dicha Poltica.
Segn ste documento, el total de la
poblacin infantil y adolescente sumado
el adulto joven representa, respecto al
total de la poblacin, el 44.29% para
2009; el 43.6% para 2010 y el 43.1%
para 2011. Esta poblacin requiere
servicios y atenciones en salud,
educacin, culturales, de recreacin y
deporte, productivos, etc. con el fin de
garantizar su desarrollo integral (Plan de
Desarrollo Educando y Construyendo
Futuro. Sogamoso 2010-2011).
Tabla. Poblacin infantil 0 a 6 aos de
edad.
2009
RANGOS
DE
EDAD
TOTAL HOMBRE MUJER
De 0 a-6 14,022
7,105
6,917

2010
RANGOS
DE EDAD HOMBRE
De 0 a-6

2011

6,893

MUJER
6,745

RANGOS
DE EDAD HOMBRE
De 0 a-6

MUJER
6,704
6,568

Fuente: Proyecciones Poblacionales

CENSO DANE 2005.
Este anlisis corresponde a dos etapas:
La primera, balance de acciones a favor
de la infancia por categora de derecho,
con base en lo planteado en el Plan de
Desarrollo 2008 - 2009 y la informacin
secundaria enviada por cada sectorial.
La segunda corresponde a un ejercicio
estratgico de percepcin elaborado por
la Oficina Asesora de Planeacin con
tres grupos poblacionales madres
comunitarias, nios de 6 a 13 aos y
adolescentes 13 a 17 aos (Plan de
Desarrollo Educando y Construyendo
Futuro. Sogamoso 2010-2011).
El
Municipio
cuenta
con
una
herramienta de informacin el SICAPS Sistema de Informacin de Base
Comunitaria para Atencin Primaria en
Salud,
donde se interrelacionan
variables que permiten establecer de
manera oportuna la condicin social,
econmica de las familias y a su vez
ejercer
vigilancia epidemiolgica. Se
cuenta con una base de 26090 familias
al ao 2009 de los cuales se clasifico
por el ciclo vida y se tomaron las
variables ms representativas (Plan de
Desarrollo Educando y Construyendo
Futuro. Sogamoso 2010-2011).
NIOS Y NIAS DE 1 A 4 AOS: En
este rango de edad se encuentran 4.876
nios de los cuales se evidencia que:
Tabla. Control nutricional
Buena nutricin
Principios de desnutricin

2.488
523

Desnutricin
Sd/na
Total
Fuente: Sicaps 2000

131
1.644
4.786

Del total 523 nios presentan principios

de
desnutricin
y
131
tiene
desnutricin.
En cuanto a la calidad alimentaria en la
preparacin
de
los
alimentos,
manifiestan en la encuesta los padres
que se tienen en cuenta la calidad y
aquellos alimentos que contienen
micronutrientes.
Se encuentra que en la FORMULACIN
DE LA POLTICA PBLICA DE
INFANCIA
Y
ADOLESCENCIA
Poltica:
SOGAMOSO
POR
LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA,
contenida en el Plan de Desarrollo del
Municipio
de
Sogamoso,
especficamente
plantea
en
el
PROGRAMA
5,
relacionado
concretamente
con
la
seguridad
alimentaria y nutricional lo siguiente:
PLAN MUNICIPAL DE SEGURIDAD
ALIMENTARIA
Y
NUTRICIONAL:
Objetivo
General:
Mejorar
las
Condiciones Nutricionales de los nios y
adolescentes.
PROYECTO: Amor y nutricin para
las familias de Sogamoso.
Meta 1: Durante los aos 2010 y 2011,
el 100% de los nios lactantes
consumen leche materna, como mnimo
hasta los cuatro meses de edad.
Meta 2: El 100% de los nios y familias
identificados
con
problemas
de
desnutricin, han sido atendidos en
programas de recuperacin nutricional.

Meta3: El 95% de los nios atendidos

en el Centro de recuperacin nutricional
son rehabilitados nutricionalmente.
PROYECTO: Semillas de alimento.
Meta: Se alcanz en 2011 a involucrar
300 familias en procesos de produccin
de alimentos para su autoconsumo, bajo
los esquemas de buenas prcticas
agrcolas, ganaderas y manufactureras.
PROYECTO: Asistencia nutricional al
escolar y al adolescente.
Meta 1: En 2011 se logr mantener la
actual cobertura en el Programa de
asistencia nutricional al escolar y al
adolescente, de los nios reportados
con matricula oficial en el SIMAT.
Meta 2: Los nios atendidos en el Plan
alimentario escolar (PAE) mejoran en
un 10% su nivel de nutricin.
Meta 3: Se formul un Plan de
mejoramiento en infraestructura de
cocinas, restaurantes y de manipulacin
de alimentos en todas las instituciones
educativas
oficiales,
que
ser
implementado para 10 restaurantes
escolares que se certificarn como
ptimos en la prestacin del servicio
durante los aos 2010 y 2011.
Meta 4: Cuatro (4) Instituciones oficiales
del rea rural desarrollan proyectos
productivos enmarcados en el Plan de
parcelas escolares y la estrategia de
cra y explotacin de especies menores,
para mejorar la oferta de alimentos.
PROYECTO: Comercializacin de
alimentos saludables.
Meta 1: En Sogamoso 30 expendios se
certificaron en Buenas prcticas de
manufactura de alimentos.
Meta 2: El 80% de los establecimientos
objeto de control o intervenidos por
parte de la entidad tienen un concepto
favorable en materia de riesgos.

En trminos presupuestales, la poltica

pblica de infancia y adolescencia
Sogamoso por la Infancia y la
Adolescencia contempla la siguiente
matriz de inversin:
Tabla. Total inversin de recursos,
Poltica
Publica
de
infancia
y
adolescencia ao 2010:
PROGRAMAS
Y
PROYECTOS 58,762,160,626.00
Plan municipal
de seguridad
alimentaria y
nutricional.
1,312,328,110.00
Amor y
nutricin para
las familias de
Sogamoso
55,000,000.00
Expendio de
alimentos
saludables
0.00
Semillas de
alimento
20,000,000.00
Asistencia
nutricional al
escolar y al
adolescente
1,237,328,110.00
Fuente: Secretara
Gestin Financiera.

de

Hacienda

Para el ao 2010 la inversin en la

ejecucin de programas y proyectos de
la poltica pblica de infancia y
adolescencia es de $58,762,160,626.00,
que corresponde al 66.82% del valor
total del plan de desarrollo.
Tabla. Total inversin recursos, Poltica
Pblica de infancia y adolescencia 2011.
PROGRAMAS
Y
PROYECTOS

48,413,896,544.84

Plan Municipal
De Seguridad
Alimentaria Y
Nutricional.
Amor y
nutricin para
las familias de
Sogamoso
Expendio de
alimentos
saludables
Semillas de
alimento
Asistencia
nutricional al
escolar y al
adolescente

732,942,390.00

60,000,000

20,000,000
45,000,000

607,942,390

Fuente: Secretara de Hacienda y

Gestin Financiera.
Para el ao 2011 la inversin en la
ejecucin de programas y proyectos de
la poltica pblica de infancia y
adolescencia es de $48,413,896,544.
Que corresponde al 75.80% del valor
total del plan de desarrollo.
Luego de conocer los aspectos ms
relevantes del contenido de la Poltica
Pblica de Infancia y adolescencia del
Municipio de Sogamoso es importante
sealar el contexto real del Derecho a la
alimentacin de la Primera infancia en el
Municipio de Sogamoso:
Como anteriormente se seal, es
fundamental el afianzamiento de la
lactancia materna como el
mejor
alimento para el nio menor de 6
meses y mejor herramienta para
disminuir la desnutricin, actualmente,
est orientada por la estrategia IAMI
(Instituciones Amigas de la Mujer y la
Infancia). Hacen parte de esta estrategia
6 instituciones: Hospital Regional,

Clnica Julio Sandoval Medina, Clnica

El Laguito, Clnica de Especialistas,
Salud Sogamoso y UBA COOMEVA, de
las cuales 4 ya se encuentran muy
avanzadas en su desarrollo y a la
espera de la visita por parte de la
Secretaria de Salud del Boyac, para su
evaluacin y posteriormente la visita de
certificacin de los evaluadores externos
de UNICEF.
Respecto a los indicadores de Lactancia
se cuenta con la Encuesta de
Conocimientos Aptitudes y Prcticas
(CAP) que realiz el Municipio de
Sogamoso en el 2007, la cual concluy
que a pesar de que el 80% de las
madres inician
con la Lactancia
materna en la Institucin de salud que
les atiende el parto, solamente un 22%
la mantienen y solo hasta el tercer mes
como alimento exclusivo, por lo tanto se
hace necesario el fortalecimiento de los
grupos comunitarios de apoyo a la
lactancia Materna.
Al realizar monitoreos de talla y peso en
los y las nias, se observa que la tasa
de bajo peso al nacer (menor de 2500
gramos) se mantiene en los dos aos
alrededor de 68 por cada 1.000 nacidos
vivos. Situacin que se debe en su
mayora a partos pre trmino y a un
retardo del crecimiento intrauterino por
deficiencia placentaria.
Tabla. Estado nutricional en menores
de cinco aos a nivel municipal
INDICADOR (%)
Desnutricin Aguda
Desnutricin Crnica
Desnutricin Global
Nios con BAJO PESO
AL NACER

2002
3.14
22.4
10.2
6.8

2005
2.2
23.3
10.2
7.5

INDICADOR (%)

2006

2007

DESNUTRICIN
ZONA CRTICA
ADECUADO
SOBREPESO

3
18
78
1

1.8
9
85
4.2

Fuente: ICBF Zonal Sogamoso

Segn las prevalencias
2010, en el Municipio de
tiene:
SOGAM
Tot DNT
OSO
al
CRON
ICA
27,6%

del SICAPS
Sogamoso se
DNT
GLO
BAL
11,1
%

DNT
AGU
DA
6,9%

Total
ni@s:
Hospitaliz
ados
Remitido
s
Total
Nios
afectados
:

1295

805

116
71

3221
221
659

46
%

5321

De acuerdo a lo anterior, se encuentra

en la realidad que los parmetros de
clasificacin nutricional han variado, sin
embargo se refleja una disminucin
importante del porcentaje de los nios
con desnutricin y en riesgo de
desnutricin, por lo que no se est
dando un cumplimiento pleno al
Derecho a la alimentacin en la primera
infancia en el Municipio de Sogamoso,
y se hace necesario trabajar en mejorar
el acceso de sta poblacin a los
programas nutricionales,
reforzar la
difusin de las Guas Alimentaras para
el menor de 2 aos e incentivar la
Lactancia materna por lo menos hasta el
ao de vida. Es importante destacar que

las maternas cuentan con el apoyo de

suplementos nutricionales a travs del
seguimiento en las IPS.
A pesar que se ha trabajado con el
comit de seguridad alimentaria no se
ha logrado impactar con las acciones
realizadas
en
coordinacin
interinstitucional para promover hbitos
de vida saludables para prevenir
enfermedades posteriores en los y las
nias. Existe un programa denominado
IAMI que promueve el uso de la
lactancia materna, sin embargo no se ha
logrado la meta de su utilizacin
exclusiva durante seis meses.
La situacin nutricional de nios y nias
ha ido mejorando en los ltimos aos, es
as como para el 2007 el 85% en primera
infancia y el 60% en edad escolar tienen
un nivel adecuado, pero no se cuenta con
una lnea base que d cuenta de la
situacin nutricional de los adolescentes.
(Documento de avance diseo proyecto
plan sogamose@s 2025, 2008).
Existe una oferta de programas de
suplementacin en primera infancia e
infancia que an es insuficiente, en
donde bsicamente se encuentran los
siguientes
problemas
prioritarios:
Deficiente coberturas de los programas
de complementacin y suplementacin
nutricional;
Ineficiencia
de
los
programas
encaminados
al
fortalecimiento de la gestin nutricional
en las familias; Inexistencia de un
sistema
de
vigilancia
nutricional
unificado que permita facilitar un
diagnstico nutricional.
CONCLUSIONES
La poltica pblica concebida como una
conciencia colectiva de los objetivos que
pueden lograrse y una movilizacin de

todos los actores sociales para

lograrlos, no es un simple documento
sino una una imagen de lo que puede y
debe lograrse, que todos comparten y
que por esa razn mueve a todos (DNP,
2007). As, una poltica pblica dirigida a
garantizar el Derecho a la Alimentacin,
debe guiarse por unos criterios
generales que le den sentido y la
validen como tal.
A grandes rasgos, esos criterios son:
- Reconoce la existencia del problema
(hambre) y la importancia de combatirlo
para garantizar la viabilidad social del
pas.
- Concita la participacin amplia,
democrtica y propositiva de todos los
sectores sociales y, especialmente, de
los titulares del derecho.
- Incorpora objetivos, puntos de
referencia y plazos claros, haciendo
consideracin, para su desarrollo, de las
particularidades
y
necesidades
regionales, demogrficas, econmicas,
culturales, etc.
- El desarrollo de la poltica favorable al
Derecho a la Alimentacin est
articulada, en relacin de preeminencia,
con otras adelantadas por el Estado
aunque con finalidades distintas (las
polticas econmicas, por ejemplo)
Instituye
y
concreta
las
transformaciones disposiciones legales,
administrativas y presupuestarias del
caso.
- Es progresiva. Es decir, no est sujeta
a recortes financieros o restricciones
operativas como consecuencia de
cambios gubernamentales, coyunturas
polticas desfavorables, etc.
- Se somete a constante supervisin por
parte de organismos de control y,
fundamentalmente, por los propios
titulares del derecho. Ningn asunto,
campo de accin o problemtica, es
excluido de la posibilidad de ser

monitoreado
2010).

(Morales

Juan

Carlos,

Con base en esos fundamentos, cuya

presencia caracteriza o no la existencia
de una poltica pblica, se encuentra
que en el Municipio de Sogamoso no
existe una estrategia orientada hacia la
plena realizacin del Derecho a la
Alimentacin en la Primera Infancia.
Si una sociedad ve que el Estado se
niega a disear o dilata la concrecin de
poltica(s) pblica(s) favorable(s) al
Derecho a la Alimentacin, tiene la
obligacin de reclamar su inmediato
cumplimiento, en un proceso que
asegure la participacin, en todas sus
fases, de los titulares de ese derecho.
Uno de los principales problemas es que
parte de las acciones que deben asumir
los
Estados
son,
precisamente,
garantizar mecanismos de participacin,
rendicin de cuentas, exigibilidad y
justiciabilidad del Derecho a la
Alimentacin. La carencia de estas
herramientas demuestra que poco o
nada de inters tiene el Estado a
cumplir dichas directrices y, por ende,
de las obligaciones que tiene respecto al
Derecho a la Alimentacin (Morales
Juan Carlos, 2010).
Igualmente, el hecho de que las
comunidades y titulares del derecho a la
alimentacin desconozcan su contenido
y/o las formas de hacer un seguimiento
en aras de su realizacin,
es un
elemento
que
aumenta
la
irresponsabilidad estatal, por eso la
realizacin de ste Derecho es ms
difcil de alcanzar si la sociedad carece
de capacidades para seguir el desarrollo
de las polticas pblicas orientadas a
erradicar el hambre y la desnutricin.

Desde una perspectiva de derechos son

varios los mbitos que deben ser
considerados al momento de estructurar
y poner en marcha una poltica pblica
dirigida a garantizar el Derecho a la
Alimentacin.
Morales (2010) considera entre los ms
importantes:
1. Debe imperar un ejercicio real de
la democracia en el que todas y
todos participen en la vigilancia y
garanta de sus derechos.
2. Debe desarrollarse un marco
jurdico e institucional que permita la
concrecin del derecho y su
justiciabilidad si persisten violaciones
al mismo.
3.
Los
medios
econmicos
(incluyendo los presupuestos) deben
estar en funcin de la realizacin del
derecho, abiertos al escrutinio de la
sociedad civil, no ser sujetos de
reducciones
o
manipulaciones
coyunturales, y estar dirigidos a
fortalecer los cambios estructurales
necesarios que reviertan las causas
de la inseguridad alimentaria.
4. La alimentacin/nutricin debe
ser adecuada y fiel a los principios
enmarcados por el Derecho a la
Alimentacin
(disponibilidad
y
acceso permanente, calidad e
inocuidad, aceptabilidad cultural).
5. Deben crearse redes de seguridad
y apoyo a grupos vulnerables, as
como estrategias de prevencin,
educacin, y accin inmediata ante
eventuales crisis alimentarias. Ahora
bien, si la comunidad internacional
acepta que la perspectiva de
derechos es el basamento sobre el
cual se debe(n) erigir la(s) poltica(s)
pblica(s) relacionada(s) con el
Derecho a la Alimentacin, as
tambin dicho enfoque gua el marco

referencial
del
proceso
de
seguimiento a la implementacin y
cumplimiento de esa(s) poltica(s).
A grandes rasgos, el desarrollo de un
proceso de seguimiento con perspectiva
de derechos humanos debera tener en
cuenta los siguientes aspectos: Ser fiel
a los principios de derechos humanos;
tener en cuenta las consideraciones y
realidades culturales/sociales existentes
sobre un
tema dado; existir
transparencia en su desarrollo; ayudar a
construir y/o fortalecer las capacidades
de los titulares de los derechos; dar
especial atencin a los grupos ms
vulnerables; utilizar una perspectiva de
gnero; integrar normas, preceptos y
reglas reconocidas internacionalmente;
evaluar el marco legal y regulatorio que
se supone rige y da contexto al
desarrollo del asunto evaluado; ser
capaz de identificar las brechas
existentes en las polticas y programas
respecto a la realidad operativa y el
impacto de las mismas (Morales Juan
Carlos, 2010).
As como se encuentra en las
estadsticas
presentadas,
en
el
Municipio de Sogamoso, existen altos
niveles de desnutricin en la poblacin
de cero a seis aos de edad y a pesar
de la existencia de una Poltica pblica
diseada concretamente para la primera
infancia y de la existencia de un amplio
presupuesto para que dicha Poltica
Pblica se concrete en la realidad, los
resultados
que
arrojan
dichas
estadsticas
demuestran que los
programas que ejecuta actualmente la
Administracin Municipal no suplen las
necesidades en el Municipio de
Sogamoso
para
garantizar
efectivamente
el
derecho
a
la
Alimentacin de la Primera Infancia
Sogamosea.

Finalmente, en materia de Polticas

Pblicas y a fin de Garantizar el
Derecho a la Alimentacin de la Primera
infancia, la alimentacin debe ser vista
no slo como un mero concepto, sino
que deviene en principios de lucha
Social, por lo que es imperativo que en
el marco de la defensa de ste Derecho,
se les empiece a considerar como
escala de realizacin social del mismo,
lo cual no slo legitimar los diferentes
procesos de lucha que en el mundo se
hacen a favor de l, sino que tambin
enriquecer la concepcin del derecho y
ampliar las herramientas para realizar
su monitoreo.
Se concluye que no existe en el
Municipio de Sogamoso una poltica
concreta hacia la promocin, formacin
y concienciacin en torno de los
Derechos Econmicos, Sociales o
Culturales, como tampoco se ha
avanzado en la promocin del Derecho
a la Alimentacin, lo que resulta ser un
obstculo no slo para la aprehensin
de ste derecho por parte de la
sociedad civil, sino tambin frente a las
responsabilidades de los funcionarios
pblicos que deben velar por su
garanta. Se evidencia un gran esfuerzo
gubernamental por ocultar la grave crisis
alimentaria/nutricional que padece el
Municipio de Sogamoso, y que a pesar
del cmulo de evidencias, el Estado no
decreta alertas frente al alto porcentaje
de los hogares con inseguridad
alimentaria, los altos niveles de
desnutricin en la poblacin infantil, las
preocupantes cifras de hambre oculta, el
constante ritmo de crecimiento del
hambre.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ABRAMOVICH, Vctor. (2004). Una
Aproximacin al Enfoque de Derechos
en las Estrategias y Polticas de
Desarrollo de Amrica Latina.
ABRAMOVICH, Vctor. (2006) Una
aproximacin al enfoque de derechos en
las estrategias y polticas de desarrollo.
Revista CEPAL 88. 35-50.
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS
Christian (2002). Los derechos sociales
como derechos exigibles. Espaa,
Editores: Trotta.
BOLVAR Ligia. Derechos econmicos,
sociales y culturales: derribar mitos,
enfrentar retos, tender puentes. Una
visin desde la (in)experiencia de
Amrica latina.
Colombia, Congreso Nacional de la
Repblica (2009, Abril 06), Ley 1295 de
2009 Diario Oficial No. 47.314 de 6 de
abril de 2009. Por la cual se reglamenta
la atencin integral de los nios y las
nias de la primera infancia de los
sectores clasificados como 1, 2 y 3 del
Sisbn.
Colombia, Congreso Nacional de la
Repblica (2006), Ley 1098 de 2006,
por medio de la cual se adopta el
Cdigo de infancia y adolescencia.
Colombia (2010) Constitucin Poltica
de Colombia de 1991. Bogot, Legis.
Consejo Econmico y Social (2005)
Comisin de derechos humanos. 61
perodo de sesiones, tema 10 del
programa provisional. Los derechos
econmicos, sociales y culturales.
Directrices voluntarias en apoyo de la
realizacin progresiva del derecho a una

alimentacin adecuada en el contexto

de la seguridad alimentaria nacional.
Consejo Nacional de Poltica Econmica
Social Departamento Nacional de
Planeacin - Repblica de Colombia
(2007). Documento Conpes 113 Social.
Declaracin de los Derechos del Nio.
Adoptada en Colombia mediante Ley 12
de 1991.
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos.
Defensora del Pueblo (2006) El
Derecho a la Alimentacin. Bogot
Colombia.
Imprenta
Nacional
de
Colombia.
Documento de avance- diseo proyectoplan sogamose@s 2025 (2008).
Sogamoso.
Estrategia Mundial para la Alimentacin
del Lactante y del Nio Pequeo
Organizacin Mundial de la Salud
Genebra (2003). Impreso en Singapur.
MNCKEBERG Fernando B. (2009).
Desnutricin Infantil en Amrica Latina e
impacto en el desarrollo de la regin.
Bogot, Colombia.
Gobernacin
de
Boyac
(2009)
Actualizacin diagnstico Infancia y
Adolescencia del Departamento de
Boyac. Tunja.
Hambre y vulneracin del derecho a la
alimentacin en Colombia (2010)
Segundo Informe sobre la situacin del
Derecho a la Alimentacin en Colombia.
Bogot.
Instrumentos
Derechos

Internacionales
de
Humanos
(2004).

Recopilacin de las observaciones

generales y recomendaciones generales
adoptadas por rganos creados en
virtud de tratados de derechos
humanos.

derecho a la alimentacin en Colombia.

Segundo Informe sobre la situacin del
Derecho a la Alimentacin en Colombia,
Bogot Colombia. ARFO Editores e
impresores Ltda.

Jean Ziegler (2003) Los derechos

econmicos, sociales y culturales - el
derecho a la alimentacin. Informe del
Relator Especial sobre el derecho a la
alimentacin,
presentado
de
conformidad con la resolucin 2003/25
de la Comisin de Derechos Humanos.
Consejo econmico y social. Naciones
Unidas.

PIDESC - Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966). A/RES/2200 A (XXI).

Los derechos econmicos, sociales y

culturales (2005). Directrices voluntarias
en apoyo de la realizacin progresiva
del derecho a una alimentacin
adecuada en el contexto de la seguridad
alimentaria
nacional.
Consejo
econmico y social Naciones Unidas.
Marco para las Polticas Pblicas y
Lineamientos para la Planeacin del
Desarrollo de la Infancia y la
Adolescencia en el MunicipioGua para
los Alcaldes (2007). Bogot, Impreso
por Quebecor World Bogot S.A.
MEDINA Gallego, Carlos (2008). La
Gestin Pblica Participativa en el
contexto de la Gestin Social Integral:
Polticas Pblicas, Derechos Humanos y
Participacin Ciudadana. Bogot D.C.:
Editorial Kimpres.
MORALES GONZLEZ Juan Carlos
(2010). Hambre y vulneracin del

Planes de desarrollo del Municipio de

Sogamoso: - Sogamoso Piensa en
Grande 2008-2010. - Educando y
construyendo Futuro 2010-2011.
Poltica
nacional
de
seguridad
alimentaria y nutricional (PSAN) (2007).
Versin Aprobada Bogot D.C.
Programa de apoyo para la construccin
de la poltica pblica de Colombia para
la primera infancia Colombia para la
primera
infancia
(2006)
Bogot,
Colombia.
Recopilacin de las observaciones
generales y recomendaciones generales
adoptadas por rganos creados en
virtud
de
tratados
de derechos humanos. Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos.
Naciones Unidas (2004).
RESTREPO, Manuel (2006). Teora de
los Derechos Humanos y Polticas
Pblicas. Colombia.
SEN, Amartya K (2002) Sobre el
Derecho a la alimentacin, El derecho a
no tener hambre. Bogot. Impreso por
Xerox S.A.

SOBRE LA SEPARACION DE PODERES PBLICOS EN COLOMBIA

ABOUT THE PUBLIC POWERS SEPARATION IN COLOMBIA.

GERMN
ALFONSO
BERNAL
*
CAMACHO
OSCAR LORENZO SUREZ**

En la historia de Amrica Latina los

poderes judiciales se han
Caracterizado por niveles muy bajos de
independencia..
Luego de ms de un siglo donde el
judicial ha sido en parte
Un
apndice
de
los
poderes
ejecutivos
Analizar el Estado de la independencia
judicial en Amrica Latina
Est sujeto a determinar de manera
precisa
Que se entiende por ella y cules son
los factores
De diverso orden que la facilitan o la
impiden
Germn Burgos Silva

Fecha recepcin: 20-08-10

Fecha aprobacin: 15-09-10

Licenciado En Ciencias Polticas Escuela

Superior De Administracin Pblica ESAP,
Especializacin Facultad Latinoamericana De
Ciencias
Sociales
Sociologa, Magster Facultad Latinoamericana
De
Ciencias
Sociales
Ciencias Sociales, Docente Investigador del
Grupo de Investigaciones Jurdicas y Socio
jurdicas de la Facultad de Derecho Universidad
Santo Toms, Seccional Tunja.
**
Estudiante Derecho y Ciencias SocialesUPTC; Investigador Grupo independencia
judicial E-mail: oslosuac@hotmail.com

RESUMEN***
Este artculo pretende dar una mirada
panorama de la necesidad y estado de
la separacin de poderes, como
elemento necesario en la proteccin y
consolidacin de un Estado Social de
Derecho, siendo el objeto de estudio la
identificacin de 4 factores que han
sido repetidamente usados en los
ltimos aos como medios de
intromisin por el ejecutivo en contra
del judicial, haciendo uso en este
avance
de
fuentes
secundarias
consistentes en artculos de opinin e
investigativos de orden nacional e
internacional, dentro de un marco
metodolgico
de
investigacin
cualitativa de tipo analtico-descriptivo,
llegando como principales conclusiones
a la necesidad imperante de una
separacin entre los poderes pblicos
(para nuestro caso entre el ejecutivo y
el judicial) entendido como respeto de
la autonoma de este ltimo, y la mutua
coordinacin en trminos de plena
igualdad como fortalecimiento de las
instituciones y medio de salvaguardia
de una democracia cada vez ms
efectiva, para ello es prioritario la
existencia y desarrollo de una veedura
***

Articulo de reflexin resultado del proyecto

concluido Independencia de la justicia en
Boyac y Casanare vinculado a la Lnea de
Investigacin en Derecho Constitucional y
Construccin Democrtica. Del Centro de
Investigaciones
Socio
jurdicas
de
la
Universidad Santo Toms, seccional Tunja.
Grupo Interinstitucional Independencia judicial
USTA-UPTC
Mtodo: Anlisis Documental conforme el
principio de autoridad de los autores en la
materia.

ciudadana liderada por la academia en

su conjunto, la cual a travs de
procesos
investigativos
y
el
seguimiento de la realidad poltica
nacional, aporte argumentos slidos a
una
crtica
adecuadamente
fundamentada que llegue a ser
propositiva
PALABRAS CLAVES
Equilibrio
de
poderes,
Justicia,
Activismo
judicial,
Independencia
Judicial, Cooptacin
ABSTRACT
This article tries to give a panoramic
view of the necessity and status of
separation of powers, as a necessary
element
in
the protection
and
consolidation of a social state of law,
being the object of study the
identification of 4 factors that have been
repeatedly used in recent years as a
means of interference by the executive
against
the
judiciary,
using secondary sources consisting in
national
and
international
articles of opinion and research, into a
methodological framework of qualitative
research in analytical-descriptive type,
coming
to
the conclusion of
the
need for a
separation between public
authorities
(in
our case between
the executive and judicial) understood a
s respecting the
autonomyof
the
latter, and mutual coordination in terms
of full equality and strengthening ofinstit
utions and means
of safeguarding democracy increasingly
effective, it is a
priority for the existence and developme
nt of
a citizen
oversight led by
the academyas a whole, for it is priority
the existence and development of a civil
inspection, led by the academy in his
set,
which
across
processes
investigatives and the follow-up of the

political national reality, provide solid

contribution to a critical arguments
properly
argued
to
become
propositional
KEY WORDS
balance of powers, Justice, Judicial
Activism, judicial autarchy, cooptation
RSUM
Cet article tente de donner une vue
panoramique sur la ncessit et l'tat
de la sparation des pouvoirs, comme
un lment ncessaire la protection et
la consolidation d'un Etat social de
droit, l'objet d'tude l'identification de 4
facteurs qui ont t maintes fois utiliss
dans Ces dernires annes, comme un
moyen d'ingrence de l'excutif contre
le
pouvoir
judiciaire
dans
ce
dveloppement partir de sources
secondaires consistant en des articles
d'opinion et de recherche de l'ordre
national et international, au sein d'une
mthodologie de recherche qualitative
de l'analyse descriptive, atteignant Les
principales conclusions l'imprieuse
ncessit d'une sparation entre les
pouvoirs publics (dans notre cas entre
l'excutif et judiciaire) comprise comme
respectant l'autonomie de ce dernier, et
la coordination mutuelle dans les
conditions de pleine galit et le
renforcement des institutions et des
moyens
de
sauvegarde
de
la
dmocratie de plus en plus efficace, il
est une priorit pour l'existence et le
dveloppement d'un contrle citoyen
dirig par l'Acadmie dans son
ensemble qui, travers la recherche et
de suivi des ralits politiques
nationales, l'offre de solides arguments
une critique bien fonde qu'elle
devienne
proactive
MOTS CLS

L'quilibre des pouvoirs, de la justice,

l'activisme judiciaire, l'indpendance
judiciaire, la cooptation
METODOLOGA
Para a explosin de nuestro mtodo es
necesario
aclarar
que
nuestra
investigacin eminentemente Socio
jurdica se ha enmarcado en conceptos
y
premisas
construidas
conceptualmente, para lo que fue
necesario, tal como lo exponemos en
este trabajo, construir el criterio de
anlisis respecto a la divisin de
poderes, pues mal podra pensarse en
estudiar la independencia de los jueces
sin antes establecer como debe
entenderse la separacin de poderes,
lo
cual,
por
supuesto,
es
eminentemente
documental
de
expresin
doctrinal
sobre
las
autoridades en el tema.

lo indicara Uprimny se caracterizo por

una muy alta judicializacin, pues no
solo los problemas del gobierno del
presidente Samper terminaros en
investigaciones por parte de un cuerpo
judicial- la Fiscala- sino que adems
los funcionarios judiciales en sus
declaraciones y decisiones, ocuparon
un lugar central en las distintas etapas
del proceso (Uprimny Yepes, R, 2001,
p. 261)
Aunque los inicios del activismo judicial
no son de pocas recientes, as los
encontramos en la etapa anterior a la
constitucin
vigente,
en
las
transcendentes
sentencias
que
anularon 2 iniciativas de reforma
constitucional y proyectos de reforma a
la justicia, de manera directa o indirecta
propuestos en su momento por los
entonces presidente Lpez Michelsen,
Turbay Ayala y Barco, bajo el casi
permanente estado de excepcin

1. INTRODUCCIN.
La actividad jurisdiccional se ha
convertido en motivo de atencin de la
opinin pblica, es un tema de debate
poltico y de estudio interesante para
los investigadores en la mayora de
occidente, no siendo nuestro pas la
excepcin, a diferencia de hace
algunos aos cuando: la evolucin del
aparato judicial era considerado una
variable dependiente de otros procesos
sociales como las dinmicas de
acumulacin econmica o
los
enfrentamientos entre las fuerzas
polticas (Uprimny Yepes, R, 2001, p.
262); es as como la labor de los
jueces, siendo parte de la estructura del
Estado, ha tenido un importante papel
en el desarrollo institucional del pas,
especialmente a partir de la crisis
poltica que sufri nuestro pas a
mediados de los noventa, la cual como

A tal situacin el mismo Uprimny indica

en Enero de 1988 poco antes de
expedir el Estatuto antiterrorista el
presidente Barco utilizo la televisin
para criticar enrgicamente la evolucin
jurisprudencial de la Corte Suprema
que
segn
su
criterio
haba
notoriamente reducido la capacidad del
ejecutivo
para
tomar
medidas
excepcionales para enfrentar los graves
problemas de orden pblico (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 272)
A partir de este activismo de las cortes,
los temas referidos al sistema judicial
despierta el inters de la academia
debido a que se constituye en un tema
de cuyo desarrollo depende el nivel de
autonoma y de independencia de la
rama judicial dentro de la estructura
estatal;
siendo la independencia
orgnica y decisoria de la rama judicial,

como poder autnomo, condicin que

se encuentra actualmente en nuestro
pas aun en un nivel precario, de tal
manera que puede llegar a degenerar
la situacin de la rama judicial y aun
tambin al legislativo, hasta llegar a ser
apndices del ejecutivo es decir como
extensin inapreciable, desprovista de
autonoma y autodeterminacin, a
pesar de las picas declaraciones que
proclaman lo contrario1; aunque cabe
aclarar que tal afirmacin no responde
a la afiliacin a un partido o ideologa
poltica, ni mucho menos se constituye
en la critica a un gobierno de turno; es
una conclusin univoca, la cual no
solamente
se escucha desde la
academia en intra-muros , sino tambin
de todo aquel que atentamente se
entera de la cotidianidad en la direccin
de nuestras instituciones; en contrava
a
esta
situacin
de
poder
unidimensional cuyo protagonista es el
ejecutivo,
sea
presentado
una
constante actitud crtica e integra de
algunos
altos
magistrados
jurisdiccionales.
Es as como en todos los temas que
son de conocimiento de los tribunales
supremos, sus pronunciamientos se
constituyen en el elemento material de
las jurisprudencias ricas en argumentos
elaborados,
razonablemente
contundentes, que las altas cortes nos
tienen acostumbrados2

Vase Articulo 113

de la Constitucin
Nacional
2
Teniendo en cuenta que se aprecia su
certidumbre o al menos su esfuerzo de
contundencia en el momento histrico que fue
promulgado, ya que a la postre sus argumentos
pueden resultar , anacrnicos o inoperantes
esto sin duda es el resultando de las
transformaciones propias de las sociedades y
de sus productos, entre ellos sus regulaciones

2. RESULTADOS
En la prctica del ejercicio poltico y de
la administracin pblica, la teora de
de pesos y contrapesos propuesta por
Montesquieu3 acatada como veraz y
apropiada por los Estados modernos,
en la prctica, no logra tal equilibrio de
poderes, en trminos de paridad entre
ellos, pues el mantenimiento del status
quo que asegura la estabilidad del
rgimen
establecido,
se
logra
sacrificando
la
autonoma
e
independencia de uno o dos de estos
poderes invistiendo con supremaca a
lo(s) restante(s), desnivelando de esta
manera la balanza montesquiana,
inclinndose
entonces
hacia
el
legislativo o hacia el ejecutivo, y
algunos afirman que hacia el judicial
,(pero como lo veremos la afirmacin
del gobierno de los jueces, no es ms
que
la
paranoia
de
exegetas
legalistas)4; es de notar, incluso, que la
preponderancia
del legislativo o
ejecutivo es una de las caractersticas
al clasificar los sistemas de gobiernos
en parlamentarios o presidencialistas,
respectivamente
Encontrndose el primero en boga, en
la Europa occidental luego de la
Segunda Guerra Mundial, como intento
de custodia de la democracia o al
menos como un dique apropiado,
frente, a no solamente la catastrfica
experiencia de los gobiernos de facto
ultraderechista de entre guerras , sino
tambin de los desmanes de los
3

Vase el Espritu de las Leyes de

Montesquieu
4
Al respecto la afirmacin del parlamentario
liberal Jaime Castro el gobierno de los jueces
es un elemento suficiente para que se rompiera
la separacin de poderes y estos se
desequilibraran
a
favor
de
la
rama
jurisdiccional Uprimny; (2001)

gobiernos ms o menos centristas en

especial los que degeneraban en
caudillismos que a su vez dan lugar al
culto a la personalidad hacia quien
ostenta la mxima magistratura; y el
segundo sistema, el presidencialista,
que en su forma ms distintiva y clsica
se convierte en antagnico al anterior,
este modelo es el ms extensamente
aplicado
en
la
actualidad
en
Latinoamrica (valga decir, incluyendo
a Colombia) y como antes se indica, es
la manifestacin institucionalizada y
formalizada, de la preeminencia del
ejecutivo frente a los otros dos poderes;
tal influencia se materializa de
diferentes manera, de las cuales se han
retomado 4 formas de injerencia tanto
del ejecutivo como ocasionalmente el
legislativo sobre el jurisdiccional en
nuestro pas, los cuales a la luz dada
por la presente investigacin, y
evitando reduccionismos subjetivos,
serian las ms decisivas y persistentes.
1.
En primer lugar, tenemos la
influencia causada a travs de la
capacidad nominativa del ejecutivo5,
que sobre la rama judicial se intento
limitar, (logrando el poder judicial ser
orgnicamente independiente), a travs
de de la cooptacin aplicada en
Colombia mediante el plebiscito de
1957, estipulando que los miembros de
las altas cortes serian elegidos por las
mismas entidades, a su vez los
magistrados del Consejo de Estado y
de la Corte Suprema de Justicia
designaban a los magistrados de los
tribunales y estos a su vez a los jueces
de primera instancia (circuito y
municipales) . Y como lo indica Uprimny
5

En Colombia es una facultad concedida por la

condicin de Suprema Autoridad Administrativa
Art. 115 CP, con la cual est investido el
Presidente de la Repblica

No haba pues ninguna influencia

directa de los rganos polticos en la
conformacin del poder judicial un caso
de autonoma judicial casi nico en el
mundo; y que para bien o para mal
distancio bastante al gremio judicial de
la llamada clase poltica (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 274)
2.
Siendo necesario no pasar de
largo lo que al respecto destaca el
anterior autor Conviene destacar que
esa autonoma orgnica no fue una
conquista del activismo poltico de los
funcionarios judiciales ni un triunfo de
los movimientos ciudadanos en defensa
del Estado de Derecho ni siquiera un
proyecto particular de algn sector de
los partidos polticos (Uprimny Yepes,
R, 2001, p. 275), es as como
paradjicamente la independencia de la
rama judicial fue obra de la Junta
Militar, cabe recordar encargada del
gobierno luego del derrocamiento del
general Rojas Pinilla.
Haba antes de dicha reforma una
notable injerencia de los rganos
polticos en la conformacin de los
tribunales, de esta manera antes del
plebiscito los magistrados de la Corte
Suprema y del Consejo de Estado eran
elegidos
por
5
y
4
aos
respectivamente por el legislativo, de
ternas presentadas por el Presidente de
la Repblica, la Corte elega a los
magistrados de los tribunales de cada
distrito judicial, quienes a su vez
nombraban a los jueces
Aunque hay que tener en cuenta que a
pesar de la independencia orgnica
que desde ese momento gozara la
rama judicial, esta estuvo subordinada
presupuestal y administrativamente al
Fondo Rotario de Justicia adscrito al
poder ejecutivo

A pesar de ello, el sistema de

cooptacin origino varios beneficios en
procura de la independencia de la
justicia entre estos tenemos que la
rama judicial colombiana no estaba
directamente
influenciada
en
su
conformacin por los poderes polticos
lo cual es importante para preservar su
independencia y le permite escapar del
clientelismo poltico; evitando as las
lealtades con los pareceres del
nominador (en ese caso el ejecutivo),
aunque sea este sistema intil para
evitar filiaciones a ideologas polticas
ya que estas son inevitables, y se
esperan que se proyecten contenidas
por las sendas de la equidad, el buen
juicio y la buena fe
No obstante frente a este sistema de
cooptacin y la auto integracin del
aparato judicial vigentes desde el
plebiscito de 1957 hasta la Constitucin
de 1991 surgieron fuertes crticas entre
ellas se consideraba que la absoluta
independencia orgnica de la rama
judicial no solo implica elementos
positivos pues tambin se juzgo como
perjudicial
en
una
sociedad
democrtica, siendo considerada como
causante de la formacin de una elite
judicial con visos aristocrticos ya que
es independiente del proceso poltico
democrtico y controla el nombramiento
de todos los jueces del pas (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 276) crendose y
alimentando un sutil y perjudicial
clientelismo al interior de la estructura
de la rama judicial pues los tribunales
de las instancias jerrquicamente
superiores controlaban la eleccin de
los
miembros
de
la
instancia
inmediatamente inferior con lo cual
adems se congelo la renovacin de la
interpretacin judicial , pues el
mecanismo de nombramiento impeda

la llegada a la rama judicial de aquellos

que se distanciaban crticamente de las
posturas de las altas cortes (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 276)
A pesar de estas crticas con la nueva
Constitucin se respeto el sistema de
cooptacin para las altas cortes como
la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado, excepto para la
Corte Constitucional y el Consejo
Superior de la Judicatura.
En el caso de la Corte Constitucional se
buscaba trasladar el control de la carta
poltica
a una institucin
ms
permeable a los intereses de la clase
poltica, de esta manera, decidira el
constituyente, que los magistrados de
la Corte Constitucional son elegidos por
rganos polticos, con el fin ulterior de
reducir
el
control
judicial
de
constitucionalidad
y adicionalmente
mitigar las consecuencias producto de
un control poltico ejercido por un
rgano no politizado; a pesar de esta
desavenencia
el
alto
tribunal
constitucional de manera general se ha
caracterizado por tener una posicin
progresista e incluso en ocasiones
critica frente a la accin gubernamental
y la actividad legislativa
Sucediendo en nuestro pas de igual
manera como en Alemania donde el
hecho que los miembros del tribunal
constitucional sean elegidos por el
parlamento no ha influenciado en la
autonoma de sus decisiones ni ha
interferido en el control poltico ejercido
por esta corte, de igual manera en los
Estados Unidos en donde no han
triunfado los intentos de manipulacin
por parte de los partidos a pesar que
los miembros de la Corte Suprema de
Justicia sean elegidos directamente por
el Presidente

En el caso del Consejo Superior de la

Judicatura es generalmente en todos
los pases donde existe este organismo
un smbolo y un foco de autonoma de
la rama jurisdiccional, pues significa
que ese poder tiene un rgano propio
de seleccin de funcionarios
y
administracin
Como lo indicase Jos Rico Limitando
los poderes tradicionales del poder
ejecutivo en particular a travs del
ministerio de justicia en el mbito
judicial contribuyendo a una mayor
independencia del rgano judicial frente
a dicho poder y a la aplicacin de uno
de los indicadores ms caractersticos
de un Estado de derecho, el de
separacin de poderes (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 282). Hasta la
creacin de este tipo de organismos, de
los ministerios de justicia dependan
promociones y traslados de los jueces
as mismo disponan de atribuciones
casi exclusivas en la determinacin y
administracin y presupuesto del
rgano judicial, de esta manera se
constituan en medios de inferencia e
incluso de dominio en la organizacin y
funcionamiento del poder judicial
Sin embargo en Colombia este
organismo no logro el objetivo de
beneficiar la autonoma de la rama
judicial pues aunque significaba una
mayor autonoma presupuestal y
administrativa tambin tena otras
finalidades entre ellas una mayor
influencia en la designacin y control
disciplinario
de
los
jueces
y
magistrados convirtindose en juez de
los jueces dando lugar no solamente a
filtro
de
las
designaciones
y
nominaciones sino tambin
a la
censura
en
sus
providencias,
convirtindose como lo dira Fernando

Rojas .es una entidad externa a la

rama judicial que sirve de puente entre
esta y la voluntad poltica del ejecutivo
(Uprimny Yepes, R, 2001, p. 282).
No obstante podemos decir que a
travs de la cooptacin Se logro un
importante avance en procura de la
independencia judicial en la etapa de
juzgamiento y de imposicin de la pena
aunque esto no sucedi con una de las
labores ms importantes para la
transparencia en la aplicacin del
derecho como lo es la labor
investigativa y acusativa tareas que en
nuestro actual sistema se encuentra
concentrado en la Fiscala General de
la Nacin, modelo importado del
sistema anglosajn, exactamente del
sistema norteamericano, con el fin de
especializar,
y
responsabilizar,
concentrando en un solo cuerpo estas
funciones que se encontraban en
manos de los jueces de instruccin; En
sus orgenes la Fiscala General de La
Nacin y la introduccin del sistema
acusatorio en Colombia, fue una
propuesta, igualmente siguiendo el
modelo estadounidense, para aumentar
la inferencia del ejecutivo en la
investigacin penal, lo cual se justifico
por un lado en la responsabilidad del
ejecutivo de garantizar la tranquilidad y
seguridad de los ciudadanos y de otro
lado, la necesidad de fortalecer las
instituciones e incrementar la decada
credibilidad
en
el
aparato
de
juzgamiento y penalizacin. Y aunque
finalmente se llego a radicar la Fiscala
en la rama judicial, persisti la
injerencia
del
ejecutivo
en
su
nombramiento; ya que se opto su
eleccin por parte de la Corte Suprema
de Justicia mediante terna enviada por
el Presidente de la Repblica

Aunque con esta frmula se ha logrado

en trminos generales un control
poltico e imparcialidad, en el ejercicio
de las labores de la Fiscala, como lo
indica Uprimny ese rgano (la fiscala)
ha asumido posiciones y llevado
investigaciones que comprometen la
responsabilidad gubernamental y que
no hubieran sido posibles de haber
triunfado la posicin inicial segn la
cual el fiscal general deba ser de libre
nombramiento y remocin por parte del
presidente (Uprimny Yepes, R, 2001,
p. 263); actitud que en estos momentos
se ha puesto a prueba con la crisis
institucional y de credibilidad producto
de los vnculos entre algunos
parlamentarios y paramilitares, y la
tendencia
de
los
primeros
de
abandonar su fuero y ser investigados
por la Fiscala y no por la Corte
Suprema 6
Aunque sus funcionarios, mediante este
sistema
estn
vinculados
como
empleados
pblicos
de
libre
nombramiento y remocin a diferencia
de los jueces de las diferentes
instancias quienes se encuentran
vinculados como empleados pblicos
de carrera7; Lo que repercute en la
estabilidad laboral de los fiscales y dan
la posibilidad de maniobra del ejecutivo
, para influir en las investigaciones a
6

Vase al respecto: Hasta dnde llegara la

mayor crisis institucional de la Historia?, (27 de
Febrero de 2008). Revista Cambio, p. 2
7
Vase Al respecto: Ley 116 de 1994 la cual
modifico junto con el artculo 89 el artculo 66
del Decreto 2699 conocido como El Estatuto
Orgnico de la Fiscala General de la Nacin,
este ltimo artculo referente a la clasificacin
de los empleos de la Fiscala, incluso al
respecto la Corte Constitucional corte se inhibe
de proferir sentencia (Sentencia C-057/97),
luego de haber proferido sentencia favorable a
la exequibilidad del texto demandado mediante
sentencia C-O37/96

travs del traslado, en especial en

aquellos funcionarios que tiene una
actitud objetiva y estn realizando su
trabajo de manera crtica e imparcial ,
siendo propensos a causar perjuicio a
algn imputado que recibe el favor del
nominador; y es as en muchas
ocasiones las condiciones de bienestar
del funcionario y su familia quedan
supeditadas a la relacin personal o al
agrado que le inspira al ejecutivo.
3.
Adems de este factor de
interferencia a travs de la eleccin de
funcionarios, tenemos en
segundo
lugar la interferencia en la actividad
jurisdiccional mediante la limitacin del
conocimiento
sobre
temas
controversiales pero de repercusin
sobre
el
inters
general,
los
denominados temas tab en los
cuales la funcin controladora por va
jurisprudencial se encuentra limitada a
tal punto que es inhabilitada como es el
caso de la anulacin por parte del
Consejo de Estado de la
medida
cautelar contra el TLC, mediante
providencia del 6 de julio de 2006,
proferida por la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, con la cual
decidi declarar la nulidad de la
accin popular propuesta por un
grupo de ciudadanos que se
autodenominan
como
Red
Colombiana frente al libre comercio
y el ALCA Recalca
En el cual se hace una vehemente
critica debido al fallo promulgado el 6
de julio de 2006, por la Seccin Tercera
del Consejo de Estado, en el cual
decidi declarar la nulidad de todo lo
actuado dentro de la accin popular ,
rechazando adicionalmente a demanda
interpuesta por esa organizacin,
revocando con esta sentencia el fallo
proferido por la Seccin Cuarta,

Subseccin
B,
del
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el da
12 de Diciembre de 2005, por medio del
cual se le ordenaba al Presidente de
la Repblica abstenerse de incluir en el
TLC clusulas violatorias de los
derechos
colectivos
(RED
COLOMBIANA DE ACCIN FRENTE
AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA,
2006).
Para llegar a tal decisin el mximo
Tribunal
de
lo
Contencioso
Administrativo, arguyo en primer lugar
un conflicto de competencia, utilizando
como nico fundamento, el querer del
demandante afirmando que la accin
popular se dirige a que se declare la
inconstitucionalidad del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos y,
por tanto, no corresponde a la
jurisdiccin
de
lo
contencioso
administrativo conocer de la misma,
pues este es un tema propio de la Corte
Constitucional (RED COLOMBIANA
DE ACCIN FRENTE AL LIBRE
COMERCIO Y EL ALCA, 2006).
Siendo claro en el contenido de la
demanda que el deseo del demandante
no
es
la
declaracin
de
inconstitucionalidad
,sino
la
extralimitacin en la actuacin del
presidente, el cual debe someterse a
los principios constitucionales rectores
en todas sus actuaciones, como le es
propio a un Estado Social de Derecho;
olvidando de paso la importancia de
fondo del tema tratado colocando como
solucin de la cuestin sub judice, una
interpretacin que no pasa de ser
solamente posible. Al respecto hay que
precisar lo indicado por el accionante
La medida cautelar dictada por el
Tribunal
Administrativo
de
Cundinamarca en ningn momento fija
pautas al Presidente de la Repblica

para la negociacin del Tratado, por el

contrario la misma le seala al
Gobierno Nacional que existe un lmite
para negociar, que es la proteccin de
los derechos colectivos; explicitando de
manera precisa que cada uno de los
derechos
a
proteger
estaban
consagrados
constitucional
y
legalmente. (RED COLOMBIANA DE
ACCIN
FRENTE
AL
LIBRE
COMERCIO Y EL ALCA, 2006)
Es as como cabe sealar una caso tipo
mediante el cual se evidencia la clara
intromisin del ejecutivo en este
proceso cuando:coincidencialmente a
esta conclusin llega el Consejo de
Estado recogiendo los argumentos
expuestos a travs de artculos de
opinin periodstica publicados en EL
ESPECTADOR y de autora de
Humberto de la Calle , quien,
extraamente, fue contratado por el
Gobierno Nacional, junto con otros dos
sonados juristas, para presentar un
concepto dentro del trmite de
apelacin de la medida cautelar, sin
que mediara un poder que les facultara
para actuar con personera jurdica
dentro del proceso razn por la cual
dicho concepto careca de valor. (RED
COLOMBIANA DE ACCIN FRENTE
AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA,
2006)
Otro claro ejemplo lo tenemos en la
propuesta del Presidente lvaro Uribe
de atribuirle a las actuaciones armadas
de los paramilitares (en su momento en
proceso
de
desmovilizacin)
la
categora de delitos polticos (en este
caso el de sedicin), lo cual suscito la
intervencin de nuestro
supremo
tribunal de la Justicia, para negar tal
derecho, a pesar de las fuertes
acusaciones del ejecutivo quien los
seala como obstculos al proceso de

paz olvidando que existen otros medios

para dar sustento jurdico a un
tratamiento preferencial y en materia
penal de este grupo armado integral
que se acojan a la ley de justicia y paz,
la cual de por si origina enconadas
criticas8
4.
En tercer lugar tenemos una de
las formas ms recurridas por el poder
tanto legislativo como ejecutivo de
ingerir en la actividad judicial, como lo
es a travs de las reformas normativas
tanto estructurales como operativas al
interior de los rganos judiciales es as
como la justicia ha sido uno de los ejes
de todas las reformas polticas y
constitucionales de los ltimos veinte
aos (Uprimny Yepes, R, 2001, p.
262).
De esta manera se intentaba buscar la
intervencin creciente y contundente en
la administracin de justicia (en
especial del derecho penal), la cual se
haba convertido en una necesidad
solicitada por corrientes ideolgicas
ms dismiles, donde por un lado los
sectores autoritarios demandaban tal
intervencin para el restablecimiento
del orden y la preservacin del rgimen
poltico existente lo cual permita la
dinamizacin de los procesos de
acumulacin econmica
Y por otro lado se encuentran los
movimientos democrticos quienes
reclaman reformas en la rama para que
se castigue de manera efectiva los
crmenes cometidos por los poderosos
en especial aquellos inmersos en
estructuras de poderes de facto
autores principales de las graves

Al respecto Vase: Uprimny Rodrigo; La

Sedicin del presidente, Revista Cambio No
1318

violaciones de los derechos humanos

en nuestro pas.
Es as como a mediados de los aos
setenta comienzan los intentos por
reformar la justicia colombiana as en
1977 la administracin Lpez Michelsen
(1974-1978) propuso convocar una
asamblea constituyente que tendra
como uno de los temas esenciales la
reforma del aparato judicial igualmente
durante la administracin Turbay (19781982) se adelanto una reforma
constitucional que modificaba gran
parte del sistema judicial. sin embargo
estas propuestas no tuvieron xito por
lo cual los procesos de transformacin
solo se empezaron a materializar en la
segunda parte de los aos ochenta y
durante la administracin Gaviria (19901994), no solo gracias a la expedicin
de la Constitucin de 1991 , sino
tambin
debido
a
numerosas
innovaciones procesales introducidas
por medio de decretos de estado de
sitio9
Y son estas circunstancias de
excepcionalidad y la recurrencia al
estado de sitio el medio mediante el
cual se logro una creciente influencia
del ejecutivo en la legislacin
sometiendo al aparato judicial a
continuos cambios de normatividad con
base en los volubles criterios de poltica
criminal de los distintos gobiernos
De esta manera a pesar que Colombia
ha mantenido una cierta estabilidad
poltica, manifestada en la continuidad
poltica acompaada de estabilidad
economa; en las dcadas anteriores a
la promulgacin de la Constitucin de
1991, en la prctica no rigieron muchos
de
los
principios
abstractos
9

Citado por Rodrigo Uprimny Yepes

incorporados en la constitucin, sino en

cambio una legalidad de excepcin la
cual restringi
ostensiblemente las
libertades publicas 10
Otro cambio normativo lo constituye la
Introduccin del sistema acusatorio en
Colombia Al respecto en el contexto
externo es concebido como un medio
para garantizar el debido proceso
incluso a costa de niveles apreciables
de ineficacia en el impartir justicia, en
cambio en nuestro pas este sistema ha
sido un medio para el fortalecimiento
institucional de la Fiscala General,
evitando de esta manera la dispersin
investigativa con el fin de aumentar los
niveles de eficiencia en esta labor
Y como lo indicase Uprimny En
Colombia muchos desconfiaban del
procedimiento acusatorio por cuanto
consideraban que el inters resida en
radicar la investigacin y acusacin
penal en manos de un funcionario
dependiente del ejecutivo , en un pas
como Colombia , caracterizado por una
larga
historia
de
abusos
gubernamentales a pesar de la
ineficiencia del sistema inquisitivo
colombiano la relativa independencia
de los jueces haba sido en nuestro
pas en muchas ocasiones una garanta
contra las arbitrariedades del ejecutivo
y de las autoridades militares y
10

Un ejemplo claro de esto es el hecho que la

justicia militar se mantuvo durante ms de
veinte aos desde mayo de 1965 cuando se
estableci esta costumbre hasta marzo de 1987
cuando la Corte Suprema de Justicia la declaro
inconstitucional los delitos que se pusieron a
conocimiento de los militares cuyos asuntos
fueron disimiles es as como para fines de los
aos setenta cerca del 30% de los tipos del
cdigo penal eran de competencia de los
jueces militares

policivas (Uprimny Yepes, R, 2001, p.

283).
En cuanto esta reforma nos muestra la
inconveniencia del traslado mecnico a
Colombia de las conclusiones que en
otros pases se ha llegado mediante la
conveniencia o no de la reforma de una
institucin
jurdica
pues
las
circunstancias son diferentes segn las
necesidades de cada pas.
3. CONCLUSIONES
A manera de conclusin y retomando lo
dicho anteriormente, de ninguna
manera estos factores mediante los
cuales el ejecutivo y el legislativo,
influyen en la labor de los entes de la
jurisdiccin, son nicos y excluyentes
pues se matizan a tal punto que son
posibles otros; A pesar de esto los
retomados cobran una clara presencia
en nuestro contexto actual,
Finalmente, no quisiera dejar a los
lectores sin recordar la necesidad de
una veedura ciudadana que a partir de
la investigacin y la academia,
fortalezca las instituciones parte
estructural
de
nuestro
proyecto,
llamado Colombia.
4. BIBLIOGRAFA
BARRIENTOS Pellecer Cesar
Crisstomo: Poder Judicial y Estado de
Derecho. Guatemala: F& G Editores,
2001.
CAMARGO DE LA TORRE, Pedro
Pablo: Justicia de excepcin;
Inquisicin en Colombia 3ra ed. Bogota:
Editorial Leyer, 1996.

CASTAN TOBEAS, Jos: Poder

judicial e independencia judicial.
Madrid. Instituto editorial Reus, 1951

REVISTA CAMBIO, Bogot, (27 de

Febrero de 2008), p. 2.

CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA; La administracin de
justicia en Colombia: informe al
Congreso de la Repblica 1994-1995,
Bogot: Consejo Superior de la
Judicatura, c1995

REVISTA
DE
ECONOMIA
INSTITUCIONAL N 5, Separacin de
Poderes y forma de gobierno en
Colombia; Facultad de Economa;
Universidad Externado de Colombia,
(Julio de 2001); p.146-167.

CONFERENCIA
INTERNACIONAL
SOBRE
PROTECCIN,
FORTALECIMIENTO
Y
DIGNIFICACIN
DEL
PODER
JUDICIAL;
Primera
conferencia
internacional
sobre
proteccin,
fortalecimiento y dignificacin del poder
judicial,
4-6 Sep., 1991; Managua:
Editorial Nueva Nicaragua, 1991.

RODRIGUEZ RODRGUEZ Libardo:

Estructura del poder pblico en
Colombia, 11 ed.; Bogot: Editorial
Temis, 2009

CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia

C-053 de 1997 (MP. Jos Gregrio
Hernndez)
_______________________: Sentencia
C-O37/96 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa)
PASARA Luis (ed): Los actores de la
justicia latinoamericana, Salamanca:
Ediciones Universidad de Salamanca,
2007
RED COLOMBIANA DE ACCIN
FRENTE AL LIBRE COMERCIO Y EL
ALCA (2006); w.w.w.recalca.org,
Consultaado en 2006, 4 de Agosto.
REPUBLICA DE COLOMBIA: Ley 116
de 1994

UPRIMNY Yepes Rodrigo:

Caleidoscopio de las Justicias. Bogot:
Siglo de hombres Editores, 2001

SECCIN
III.
TEMTICAS
INTERNACIONALES,
EXTRANJERAS
O
COMPARADAS.

LA HISTORIA DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA

THE HISTORY OF THE CONSTITUTIONAL REMEDY OF GERMANY

Mg. JOHN JAIRO MORALES

ALZATE

Fecha recepcin: 23-09-10

Fecha aprobacin: 22-11-10

RESUMEN
El presente artculo presenta un
desarrollo histrico del recurso de
amparo constitucional, ya que a forma
de ver del autor es la mejor forma para
poder conocer o estudiar un tema, ya
que de esta forma se puede conocer
las verdaderas bases ideolgicas de
cada teora y como a sido su cambio o
evolucin a travs del tiempo, para tal
fin se presenta la primera cultura o
civilizacin que tarta el recurso de
amparo es decir la Baviera, civilizacin
que incorpora el recurso de amparo
constitucional en la constitucin de
1808 y realiza grandes aportes y
avances de la misma en su constitucin
de 1818, 1850, 1919 y 1956, con lo cual
se pretende demostrar en el presente
texto que ellos son los que mas han
contribuido
al
desarrollo
y
planteamiento de la teora o el recurso
de amparo constitucional.

Abogado
especialista
en
derecho
administrativo, comercial - Universidad Santo
Toms-, especialista en derecho constitucional
- Universidad de los Andes- y Legum, Magster
(LLM) - Universidad de Konstanz (Alemania)candidato a Doctor Universidad de Buenos
Aires Argentina, y exbecario Hanns Seidel
Stiftung, Mnchen. Profesor e investigador del
Grupo de Investigaciones Jurdicas y Socio
jurdicas de la Facultad de Derecho Universidad
Santo Toms
Seccional Tunja,
docente
Santiago
de
Cali
/Especializacin
en
administrativo
y
Maestra
en
Pblico,
ESAP/Postgrados, Universidad Militar Nueva
Granada Especializacin y Maestra en
Derecho Administrativo y Universidad catlica
de Colombia.

.Articulo de reflexin, resultado de la

investigacin
concluida
en
Derecho
Constitucional Comparado: Una Experiencia En
Las Acciones Constitucionales vinculada a la
Lnea
de
Investigacin
en
Derecho
Constitucional y Construccin Democrtica. Del
Centro de Investigaciones Socio jurdicas de la
Universidad Santo Toms, seccional Tunja.
Mtodo: Anlisis Documental conforme el
principio de autoridad de los autores en la
materia, a travs de un anlisis histricodescriptivo de fuentes originales y directos, es
decir los textos y autores alemanes, sobre
cmo se ha desarrollado normativamente el
recurso de Amparo Constitucional

PALABRAS CLAVES
Corte
constitucional,
Constitucin,
violacin, seguridad, queja.
ABSTRACT
This article presents a historical
development of constitutional amparo
resource, that in the way to see the
author is the best way to learn or study
a topic, because by this way you can
know the true ideological foundations of
each theory and how has been the
change or evolution over time, for this
presents the first culture or civilization
that use the amparo resourse: Baviera,
a civilization that incorporates the
constitutional amparo resource in the
constitution of 1808 and made great
contributions and it advances in its
constitution of 1818, 1850, 1919 and
1956, which is intended to show in this
text they are the most have contributed
to the development and exposition of
the theory of constitutional amparo
resource.

RSUM
Cet
article
prsente
l'volution
historique de la plainte constitutionnelle
comme un moyen de voir l'auteur est le
meilleur
moyen
d'apprendre
ou
d'tudier un sujet, que cette faon vous
pouvez
connatre
les
vritables
fondements idologiques de chaque
thorie et en tant que a t le
changement ou l'volution au fil du
temps, cette fin prsente la premire
culture ou de civilisation que le gteau
amparo est la Bavire, une civilisation
qui incorpore la plainte constitutionnelle
dans la constitution de 1808 et apport
de grandes contributions et il avance
dans sa constitution de 1818, 1850,
1919 et 1956, qui vise montrer dans
ce texte, ils sont le plus ont contribu
la mise au point et l'exposition de la
thorie
ou
de
la
plainte
constitutionnelle.
MOTS CLS
Cour constitutionnelle, la Constitution,
le viol, la scurit, la plainte

KEY WORDS
Constitutional Court, Constitution, rape,
safety, complaint

SUMARIO
1. Significados de los Recursos de Amparo Constitucional. 2. La Historia del Recurso
de Amparo Constitucional. 3. La Constitucin de Baviera del Primero de Mayo de 1808
Constitucin de Baviera del 26 de Mayo de 1818. 4. La Jurisdiccin Estatal Bvara del
30 de Marzo de 1850. 5. La Constitucin de Baviera del 14 de Agosto de 1919 (La
Constitucin de Bamberg). 6. La Constitucin de Baviera del 2 de Diciembre de 1946
La Convencin Constitucional de 1948 - 1949 (RFA). 7. Modificaciones Posteriores del
Recurso de Queja Constitucional.

METODOLOGA
El artculo se desarrolla a travs de un
anlisis histrico-descriptivo de fuentes
originales y directos, es decir los textos
y autores alemanes, sobre cmo se ha

desarrollado normativamente el recurso

de
Amparo
Constitucional,
esto
enmarcado desde la constitucin de
1808 hasta la constitucin de 1956.
El autor pretende demostrar la
problemtica y la transicin que se

genero con el fin de implementar e

incorporar
en
las
constituciones
Alemanas el Recurso de Amparo,
igualmente deja ver la importancia y
transformacin de las autoridades que
permitieron que se aplicara y se llevara
a la prctica el mismo. Puede verse en
1.
SIGNIFICADOS
RECURSOS
DE
CONSTITUCIONAL

general
como
un
antecedente
importante y til para el desarrollo de la
proteccin de derechos fundamentales.

constitucional
por
tradicin
fuertemente desarrollada. La Corte
Constitucional de Baviera retom
su actividad como primer Tribunal
Constitucional
en
Alemania
despus de la segunda Guerra
Mundial claramente antes del
Tribunal Constitucional Federal.
La proteccin de los derechos
constitucionales,
especialmente
delos derechos fundamentales,
est dividida en dos partes en
cuanto al procedimiento judicial. Si
el recurrente se dirige contra un
acto individual, entonces dispone
del
recurso
de
amparo
constitucional, si l hace valer la
ilegalidad del derecho fundamental
de una norma jurdica, entonces
una demanda popular1 tiene que
ser iniciada

DE
LOS
AMPARO

1.1 INTRODUCCIN:
En esta parte del trabajo me referir, en
gran parte, a las publicaciones de los
seores Prof. Dr. Christian Pestalozza
de la Universidad de Berlin, Prof. Dr.
Rdiger Zuck y Dr. Hans Lechner, Prof.
Dr. Rdiger Zuck y Prof. Werner
Frotscher, Prof. Bodo Pieroth y a una
publicacin del Parlamento del Land de
Baviera.
Partiendo
de
esta
referencia
iniciaremos
con
un
resumen
comprimido del tema que me parece
importante, ya que segn mi punto de
vista no se puede renunciar al
conocimiento del desarrollo histrico de
este instrumento jurdico (recurso de
amparo constitucional), para poder
calificar
los
motivos
para
su
introduccin y su importancia en el
mundo jurdico actual.
En el desarrollo de este anlisis
histrico, as como de la importancia
jurdica
del
recurso
de
queja
constitucional se debe resaltar en
primera instancia que Baviera ha hecho
un trabajo de pioneros en el campo del
recurso de amparo constitucional
individual. Al respecto POSSER,
Herbert (1993):

1.2 LA CONSTITUCIN DE BAVIERA

DEL PRIMERO DE MAYO DE 1808
Aunque esta versin de la Constitucin
garantizaba a todos los ciudadanos la
seguridad de la persona y propiedad,
as como la libertad de prensa y
conciencia, no estaba enfocada en
esto. Ms bien, se logro en primer lugar
mediante la primera Constitucin la
unificacin del Estado bvaro y el
fortalecimiento de la soberana.
En esta Constitucin no estuvieron
1

Baviera posee una jurisdiccin

Ver: Gem. Art. 98 Verfassung des Freistaates

Bayern.

previstas posibilidades de proteccin

jurdica ni contra intervenciones del
Estado en los derechos garantizados ya
por la constitucin de los ciudadanos ni
para el caso de litigios sobre los
derechos y obligaciones de los rganos
estatales.
1.3 CONSTITUCIN DE BAVIERA
DEL 26 DE MAYO DE 1818
La jurisdiccin constitucional bvara
toma su inicio en la Constitucin de
18182. El ttulo VII 21 daba a cada
ciudadano y a cada municipio la
posibilidad de poner recurso por una
violacin
de
los
derechos
constitucionales ante la asamblea de
clases. En cuanto ambas cmaras de la
asamblea de clases consideraban el
recurso justificado, se lo informaron al
rey. Esto puede ser considerado como
el gnesis del recurso de amparo
constitucional en su forma actual,
aunque en aquel entonces tampoco
exista ninguna garanta para el acceso
a una corte independiente.
Fuera del recurso individual enfocado
en la proteccin de los derechos
ciudadanos, exista el llamado recurso
de las clases para proteger el derecho
constitucional objetivo. Segn el ttulo X
5 de la Constitucin Bvara tenan las
clases la posibilidad de interponer
recurso ante el rey en caso de
violaciones de la Constitucin, por parte
2

As igualmente: - El Amparo-en Mxico,

contemplada en la Constitucin de 1857 Austria,
la
Tutela
individual

Individualbeschwerde-, prevista en 1867 Suiza, se consagra la Tutela o Amaro en la

Constitucin
der
schweizerischen
Bundesverfassung - de 1874 - Espaa,
contempla la Tutela en 1978 - Colombia, en la
constituyente de 1991, artculo 86, se consagra
la denominada Accin de Tutela.

de
los
ministerios
estatales
monrquicos u otras autoridades
estatales. El rey poda subvenir de
inmediato el recurso o encargar la
autoridad de justicia suprema con la
investigacin y decisin del asunto. De
la misma manera se proceda con los
recursos
de
los
ciudadanos
transmitidos al rey por la asamblea de
las clases.
En la Constitucin de aquel entonces,
pudieron encontrarse tambin los
orgenes de la inculpacin actual de
ministros: segn el ttulo X 6, podan
presentarse
demandas
contra
empleados oficiales del ms alto rango
por violacin de la Constitucin, donde
el rey entregaba despus a la autoridad
de justicia suprema para su decisin.
1.4 LA JURISDICCIN ESTATAL
BVARA DEL 30 DE MARZO DE 1850
Como una piedra angular, hacia la
institucionalizacin de la jurisdiccin
constitucional
en
Baviera
debe
evaluarse el establecimiento de la Corte
Estatal. La ley dada en marzo 30 de
1850, se haca referencia sobre la
Corte Estatal y el procedimiento para
demandas contra los ministros A pesar
de limitar la competencia de la nueva
Corte a la demanda contra los ministros
fue colocado el fundamento para una
jurisdiccin estatal bvara propia.
1.5 LA CONSTITUCIN DE BAVIERA
DEL 14 DE AGOSTO DE 1919 (LA
CONSTITUCIN DE BAMBERG)
En la Constitucin bvara de 1919,
denominada segn su lugar de creacin
Bamberg, se estipulada directamente la
existencia del mencionado tribunal
estatal. Adems fue extendido su
alcance
de
competencia
a

controversias constitucionales entre los

rganos estatales ( 70, prrafo 1) y
recursos de amparo constitucional (
93, prrafo 1 en relacin con el 70,
prrafo 1). La ley sobre el Tribunal
Estatal (11 de junio de 1920) regulaba
los detalles de los procedimientos, en
cada uno de los casos.
En el 93, prrafo 1, frase1, se le dio a
cada ciudadano particular, as como a
las personas jurdicas con domicilio en
Baviera la posibilidad de presentar un
recurso de queja constitucional, en
cuanto crean estar perjudicadas por el
comportamiento de una autoridad
violando la Constitucin. Sin embargo,
no fue posible formular una protesta
contra las decisiones jurdicas en firme,
as como, contra actos legislativos de
acuerdo a la jurisdiccin permanente
del Tribunal Estatal, ya que segn su
comprensin del derecho no se
admitan
intervenciones
en
la
administracin de la justicia. Esta
garanta legal individual muy amplia
contra las violaciones de la Constitucin
no fue lograda en aquel entonces ni a
nivel del Reich de la Repblica de
Weimar ni en otro Estado regional
alemn.
La importancia prctica del recurso de
amparo constitucional parece, sin
embargo, que fue ms bien pequea.
En las fuentes histricas no se pueden
encontrar
ningunos
puntos
de
referencia
para
una
aplicacin
frecuente.
1.6 LA CONSTITUCIN DE BAVIERA
DEL 2 DE DICIEMBRE DE 1946
La jurisdiccin constitucional regional
Baviera, tiene an hoy la forma que
recibi por medio de la Constitucin de
1946. Precisamente ante el fondo de

las
experiencias
y
desarrollos
equivocados hacia el estado de
injusticia durante el podero nacional
socialista debe entenderse que las
competencias del tribunal cambiaron de
nombre de Tribunal Estatal por
Tribunal Constitucional con la funcin
principal de proteger la Constitucin.
As fue introducida la posibilidad de una
querella
contra
las
normas
inconstitucionales, instituciones que
hasta el da de hoy representa una
particularidad del derecho bvaro en
Alemania. Con la ley despedida el 22
de julio de 1947 y entrada en vigencia
el primero de julio de 1947 culmin
despus de un largo desarrollo el paso
final de la jurisdiccin constitucional
bvara.
1.7
LA
CONVENCIN
CONSTITUCIONAL DE 1948 -1949
(RFA)
El 10 de agosto de 1948, es decir, ya
antes del comienzo de la Convencin
Constitucional, fue presentado el
borrador de una Ley Fundamental, por
una comisin de expertos de Baviera.
En dicho documento explica BUCHER
(1993), que las funciones del Tribunal,
se encontraba ( 8) expresamente la
competencia para las reclamaciones
contra la violacin de los derechos de
los ciudadanos concedidos por la
constitucin federal, de una autoridad
federal o regional.
En este sentido fue reconocido el
llamado
recurso
de
amparo
constitucional tanto para personas
naturales, como tambin para personas
jurdicas, admisible contra una ley
federal o una disposicin o resolucin o
decisin judicial de una autoridad
federal.

Vale la pena destacar en este lugar la

importancia del recurso de amparo
constitucional, como lo ve el profesor
RDIGER, Zuck (1988):
A travs del recurso de amparo
constitucional
los
derechos
fundamentales reciben slo su carcter
pleno como derechos subjetivos.
Los aspectos principales que fueron
resaltados especialmente por aquella
comisin, fueron:
Antes de interponer el recurso de
amparo
constitucional
deben
agotarse todas las posibilidades de
la va jurdica normal.3. Es aqu
donde
encontramos
un
gran
antecedente
del
principio
de
subsidiariedad de la tutela o de
amparo.
El recurso de amparo constitucional
no est previsto de ninguna manera
como otra instancia nueva que anule
las decisiones de los dems altos
tribunales. Por este motivo se fij
que el Tribunal Constitucional
Federal fuera la Corte Mxima y que
en sta se decidieran en ltima
instancia las cuestiones sobre las
violaciones
a
los
derechos
fundamentales.
Se admite el recurso de amparo
constitucional, solamente en caso de
violar
ciertos
Derechos
Fundamentales.

El 20 de noviembre del mismo ao, se

present una nueva propuesta, cuyos
apartes principales indicaremos as4:
Cada alemn, tiene el derecho de
presentar el recurso de amparo
constitucional, si se ve lesionado en
uno
de
sus
Derechos
Fundamentales
o
garantas
constitucionales,
por
el
comportamiento o una decisin
tomado por el poder pblico.
El recurso de amparo constitucional
se admite, en caso de no disponer
de otro recurso y de haberse
agotado todas las posibilidades de la
va jurdica.
Si el recurso de queja constitucional
se dirige contra una disposicin o
decisin de una autoridad federal,
entonces la competencia se radica
en el Tribunal Superior, en los dems
casos
en
los
tribunales
constitucionales regionales.
En aquel entonces no fue mencionado
explcitamente el recurso de amparo
constitucional y por esto no aparece
tampoco en el artculo 93 LF. Esta
definicin se menciona por primera vez
en el artculo. 94 LF, sobre las
regulaciones de este recurso, el
Tribunal Constitucional Federal puede
prever un procedimiento especial de
admisin y tomar la condicin antes de
agotar la va jurdica para los recursos
de queja constitucional5.

Dies ist ein wichtiger Vorgnger des heutigen

Subsidiarittsprinzips, mit welchem ich mich
unten noch nher beschftigen werde. En
espaol (Este es un precursor importante del
principio de subsidiariedad, la que me ocupar
ms adelante con ms detalle.)

Dieser Vorschlag wurde vom Abgeordneten

Strau eingebracht. En Espaol (Esta
propuesta fue presentada por el Sr. Strauss.)
5
Aktuell Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG.

Referente al primer punto fue propuesta

la siguiente modificacin6, Se debera
poder dirigirse al Tribunal Federal
Alemn, si:
a. La
queja
presentada
posea
relevancia jurdica fuera del caso
individual
b. O si se pudiera prever una repeticin
mltiple de la demanda y con eso
pareciera razonable y necesario
aclarar en general la cuestin
jurdica.
Sin embargo, hay que anotar que
durante el proceso de discusin sobre
la introduccin y las regulaciones del
recurso de amparo constitucional, se
presentaron posiciones adversas, as
las voces negativas objetaron contra su
introduccin en el artculo 19, prrafo 4
LF, ya casi estaba garantizada una
proteccin legal completa. Vieron el
recurso de amparo constitucional como
una exageracin del Estado de
Derecho, que animaba en primer lugar
a los querellantes y prolongara
innecesariamente los pleitos.
La posicin a favor, present un
sinnmero de ventajas las cuales
daban a conocer la importancia de este
instrumento
constitucional
de
proteccin, posiciones que podemos
resumir as:
La funcin principal del recurso de
amparo constitucional, consiste en
proteger
los
Derechos
Fundamentales,
debido
a
su
importancia sobresaliente, no puede

Eingebracht durch den Abgeordneten Zinn, 3.

November 1948. En espaol. (Ingeridos por los
miembros de estao, 3 Noviembre 1948).

existir ningn
proteccin legal.

exceso

en

su

La funcin de garanta del recurso

debe evaluarse mucho ms alto, en
el caso de estar ubicado en un
Tribunal propiamente competente
para esto, que en los tribunales
generales.
Adems a travs de la concentracin
en un Tribunal se evitara, por un
lado, que se presenten decisiones
diferentes del mismo asunto legal y,
por otro lado, llevara a una
aceleracin del proceso (Principio de
economa y celeridad).
El
recurso
de
amparo,
fue
considerado tambin como un
instrumento
para
fomentar
la
formacin de confianza en el Estado
y la participacin democrtica en el
mismo y, as, debera fortalecer la
funcin de vigilante por parte del
ciudadano. En mi opinin, se puede
entender la importancia de este
argumento sobre todo en el contexto
histrico
de
las
experiencias
obtenidas en el desarrollo errneo
del sistema legal durante el gobierno
nacional socialista.
Solamente la introduccin del
recurso de amparo constitucional
puede garantizar una proteccin
legal realmente completa.
A travs del recurso de amparo, se
garantiza tambin una proteccin
legal efectiva, ya que por una
decisin del Tribunal Constitucional
Federal est excluida una repeticin
de la misma intervencin en el
Derecho Fundamental.

 Este
medio
constitucional
de
defensa, fue considerado por sus
partidarios tambin como el ltimo
recurso en caso de una situacin de
crisis poltica.

previsto por la LCCF. Esta medida

resulto, sin embargo, al final como
ineficaz, ya que la carga del tribunal por
los recursos de amparo sigui
creciendo continuamente.

Luego de haberse terminado las

deliberaciones, el comit legal subrayo
de nuevo en su informe ante el
Parlamento Federal que consideraba el
recurso de amparo constitucional, como
el instrumento ms apropiado para
fomentar la fusin del pueblo con la
constitucin y el fortalecimiento de la
conciencia democrtica del ciudadano.
Por ltimo dicho comit resalto la labor
del Tribunal Constitucional Federal
como el encargado de la proteccin de
la Constitucin funcin principal , y
por ende de la proteccin de los
Derechos Fundamentales como su
esfera de accin.

Debido a esta situacin fue introducido

el llamado estudio previo en 1956,
donde tres jueces decidieron antes de
iniciar el proceso sobre la admisibilidad
de la demanda presentada, los
magistrados de dicha sala tenia en
cuenta dos criterios para admitirla,
siempre y cuando:

Agotada la discusin sobre el recurso

de amparo, se sanciona la ley por el
Presidente Federal Theodor Heuss,
durante el Gobierno de Konrad
Adenauer el 12 marzo de 19517.
1.8
MODIFICACIONES
POSTERIORES DEL RECURSO DE
QUEJA CONSTITUCIONAL
1.8.1 En el ao de 1955,
especialmente el rechazo in limine
En 1955 la carga de trabajo del Tribunal
Constitucional Federal, estuvo bastante
alta debido a los recursos de amparo
constitucional, lo que conllevaba a que
los jueces frecuentemente recurran a
la posibilidad del rechazo in limine8,
7

BVerfGE 1, 4, Urteilsverfassungsbeschwerde.
24 (A-limine-Abweisung) Unzulssige oder
offensichtlich unbegrndete Antrge knnen
durch einstimmigen Beschlu des Gerichtes
8

La decisin sobre el recurso de

amparo constitucional presentado
sea de importancia de una cuestin
constitucional, legal o si la demanda
posee un carcter que trasciende
sobre el caso individual.
Si por medio del rechazo de la
demanda,
le
resultara
una
desventaja considerable o un dao
inevitable al reclamante.
Despus del estudio previo positivo de
la reclamacin, decide a continuacin el
senado competente con mayora
sencilla sobre la admisin o el rechazo
de la demanda. De esto result que el
mecanismo introducido por el legislador
contribuy a la reduccin de la carga
del Tribunal Constitucional Federal,
porque el legislador no quera abolir el
verworfen werden. Der Beschluss bedarf keiner
weiteren Begrndung, wenn der Antragsteller
vorher auf die Bedenken gegen die Zulssigkeit
oder Begrndetheit seines Antrags hingewiesen
worden ist. En espaol. (A-limine-rechazo)
Prohibida
o
solicitudes
manifiestamente
infundadas por decisin unnime del tribunal
puede ser desechada. La decisin no requiere
mayor justificacin, si el solicitante ha sido
informado acerca de las objeciones a la
admisibilidad o el fondo de su solicitud haya
sido notificada).

recurso de amparo constitucional, ya

que la consider un instrumento
vigoroso para llenar de vida la
Constitucin y seguir desarrollando el
derecho constitucional.
1.8.2 En el ao de 1963 ( 93 a LCCF)
En aquel entonces, fue reemplazado el
estudio previo por el procedimiento de
admisin regulado en el 93 a LCCF,
como condiciones de admisin previas
fue establecido un catlogo con
criterios, tales como:
El recurso de amparo constitucional,
debe ser admitido a travs de una
cmara compuesta por tres jueces,
quienes se encargada del recurso en
mencin.
Esta comisin, quedo facultada para
rechazar la reclamacin por motivos
de
forma,
extemporaneidad,
inadmisibilidad
o
evidente
improcedencia o, si la reclamacin
es presentada por una persona
evidentemente no autorizada.
La decisin de la cmara, as como
del Senado se dar de manera
verbalmente, sin que el tribunal est
obligado a dar explicaciones. El
rechazo del recurso de amparo
constitucional se le comunicar al
reclamante.
1.8.3. En el ao de 1969 (Artculos 20
IV, 93 I No. 4 a y 4b LF)
En la reforma constitucional de 1969,
se menciona por primera vez en forma
explcita el recurso de amparo
constitucional (Artculo 93 I No. 4a y 4b

LF); adems el artculo 20 IV LF9

complemento el catlogo de Derechos
Fundamentales.

1.8.4. En el ao de 1970 (Ampliacin

de la Competencia de la Cmara)
Como la sobrecarga del Tribunal
Constitucional Federal sigui, se
reform por cuarta vez la LCCF en el
ao de 1970. Se concedieron a la
cmara integrada por 3 jueces
estudio previo de las reclamaciones
constitucionales

amplias
competencias para el rechazo unvoco
de una reclamacin cuando:
La reclamacin es infundada.
No existe suficiente probabilidad de
xito.
La reclamacin puede ser rechazada
por otros motivos, que estn dentro
de la decisin discrecional de los
jueces.

1.8.5. En el ao de 1985 (Costos del

Proceso)
Otras modificaciones de la LCCF fueron
dadas tales como: la reglamentacin de
excepcin en cuanto a las costas,
9

Dieser Artikel uert sich ber das

Widerstandsrecht wie folgt: Art. 20 GG.
Verfassungsgrndstze; Widerstandsrecht. (4)
Gegen jeden, der es unternimmt, diese
Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen
das Recht zum Widerstand, wenn andere
Abhilfe nicht mglich ist. En Espaol. (Este
artculo habla del "derecho de resistencia", de
la siguiente manera: "Artculo 20 GG.
Verfassungsgrndstze;
derecho
a
la
resistencia. (4) contra cualquier persona que se
compromete a suprimir el orden constitucional,
todos los alemanes tienen el derecho de
resistir, si no hay otro recurso disponible.).

aunque la presentacin de un recurso

de queja constitucional era en un
principio gratuito. En mi criterio con esta
medida se evit un obstculo con el
trabajo de la Tribunal Constitucional
Federal, an cuando el Tribunal es el
guardin
de
los
Derechos
Fundamentales, esto no puede llevar a
que todo el mundo pueda dirigirse a l
por banalidades.

un
recurso
de
queja
constitucional12.
2.)
De acuerdo a este principio,
el tribunal no est obligado de
justificar el rechazo de una
queja.
3.)
Un
recurso
de
queja
constitucional
puede
ser
rechazado, aunque cumpla los
requisitos necesarios.

Por otra parte, se ampliaron las

competencias de la comisin de los tres
jueces nombrada a partir de este
momento cmaras para darles ms
libertad en la decisin de recepcionar la
reclamacin y su estudio, si fuese el
caso ya antes decidido por el Tribunal
Constitucional Federal10.

Referente a este importante principio

escribe el profesor Pestalozza:

Aparte de estos puntos, el Tribunal

mismo adopto medidas, para facilitar su
trabajo
que,
segn
Pestalozza,
comprenda:
La Introduccin de un Registro
General11 (AR), mediante este paso
se logr reducir la carga de trabajo
del Tribunal. En este registro fueron
conservadas las solicitudes que no
tuvieron
ningn
carcter
administrativo, o no eran admisibles
o poco comprometedores de xito.
La Subsidiaridad de la queja, un
principio desarrollado por el Tribunal
Constitucional
Federal,
que
comprende los siguientes tres
aspectos:

Adems facilita la palabra sugestiva

subsidiario,
una
imagen
completamente
falsa;
quin
denominara pues el recurso de nulidad
o de obligacin al tribunal administrativo
de subsidiario, solamente porque le
tiene que anteceder un procedimiento?.
La limitacin de la verificacin de la
violacin del derecho constitucional
especfico.
En este tercer punto, se destaca la
funcin
principal
del
Tribunal
Constitucional Federal, en la proteccin
de los Derechos Fundamentales
cuando es vulnerado por otro tribunal y,
por esto, es la competencia del Tribunal
Constitucional Federal para conocer de
dichas sentencias, esto no significa
pues
una
intromisin
en
las
competencias
de
los
tribunales
especializados, ya que el Tribunal
Constitucional Federal no es ningn

12

1.) La necesidad de agotar todos

los recursos antes de presentar
10

15 a, 93 a, 93 b und 93 c BVerfGG.
Auf diesen Punkt werde ich spter genauer
eingehen. En espaol. (sobre este punto me
referire mas tarde).
11

Zur Zeit ist in der Literatur noch die Grenze

zwischen dem Subsidiarittsprinzip und dem
Prinzip der Rechtswegerschpfung nicht ganz
klar und wird wie hier nicht klar getrennt. En
espaol. (En la actualidad, en la literatura, el
lmite entre el principio de subsidiariedad y el
principio de agotamiento judicial no es muy
clara y - como en este caso - no claramente
separados).

tribunal de revisin, ni instancia sper

revisora.
CONCLUSIONES:

El conocimiento del desarrollo
histrico de este instrumento
jurdico
(recurso
de
amparo
constitucional)
no
se
puede
renunciar, en el desarrollo de este
anlisis histrico, as como de la
importancia jurdica del recurso de
queja constitucional se debe
resaltar en primera instancia que
Baviera ha hecho un trabajo de
pioneros en el campo del recurso
de amparo constitucional individual.
En la Constitucin de Baviera del
Primero de Mayo de 1808 no
estuvieron previstas posibilidades
de proteccin jurdica ni contra
intervenciones del Estado en los
derechos garantizados.
En la Constitucin de Baviera del
26 de Mayo de 1818 a dems del
recurso individual enfocado en la
proteccin
de
los
derechos
ciudadanos, exista el llamado
recurso de las clases para proteger
el derecho constitucional objetivo.
Bajo la Jurisdiccin Estatal Bvara
del 30 de Marzo de 1850 como una
piedra
angular,
hacia
la
institucionalizacin de la jurisdiccin
constitucional en Baviera debe
evaluarse el establecimiento de la
Corte Estatal.

Con la Constitucin de Bamberg
(1919), /se le dio a cada ciudadano
particular, as como a las personas
jurdicas con domicilio en Baviera la
posibilidad de presentar un recurso
de queja constitucional, en cuanto

crean estar perjudicadas por el

comportamiento de una autoridad
violando la Constitucin. Sin
embargo, no fue posible formular
una protesta contra las decisiones
jurdicas en firme, as como, contra
actos legislativos de acuerdo a la
jurisdiccin
permanente
del
Tribunal Estatal, ya que segn su
comprensin del derecho no se
admitan intervenciones en la
administracin de la justicia.
En la Constitucin de Baviera del 2
de Diciembre de 1946 cambiaron el
nombre de Tribunal Estatal por
Tribunal Constitucional con la
funcin principal de proteger la
Constitucin.

Mediante
la
Convencin
Constitucional de 1948 - 1949
(RFA), /fue reconocido el llamado
recurso de amparo constitucional
tanto para personas naturales,
como tambin para personas
jurdicas, admisible contra una ley
federal o una disposicin o
resolucin o decisin judicial de una
autoridad federal.
Posteriormente
mediante
las
reformas del 55, 63, 69, 70, 85 se
establecieron medidas como el
estudio previo, el rechazo unvoco,
la Introduccin de un registro
general, y la /subsidiaridad/ de la
queja, lo cual es muy valido con
miras a reducir la interposicin de
acciones, pues, en mi criterio con
esta medida se evit un obstculo
con el trabajo de la Tribunal
Constitucional Federal, pues an
cuando el Tribunal es el guardin
de los Derechos Fundamentales,
esto no puede llevar a que todo el

mundo pueda dirigirse a l por

banalidades.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:
PESTALOZZA, Christian. (1991).
Verfassungsprozerecht.
Amazon.de. Deutschland. Referencia
en espaol PESTALOZZA, Christian.
(1991).
Derecho
Procesal
Constitucional, Editorial Amazon.de.
Alemania.
RDIGER, Zuck. (1988) Das Recht
der
Verfassungsbeschwerde,
2.
Auflage. Deutschland. Referencia en
Espaol. RDIGER, Zuck. (1988). El
derecho
de
recurso
de
inconstitucionalidad,
2
Edicin.
Alemania
HANS, Lechner und RDIGER Zuck.
(1996). Bundesverfassungsgericht, 4.
Auflage,
S.
447
und
448.
Deutschland. Referencia en Espaol.
HANS, Lechner y RDIGER, Zuck.
(1996). el Tribunal Constitucional
Federal, 4 Edicin, p. 447 y
448.Alemania.
PIEROTH,
Frotscher.
(2002).
Verfassungsgeschichte, 3. Auflage.
Deutschland. Referencia en Espaol.
PIEROTH, Frotscher. (2002) Historia
Constitucional, 3 Edicin, 2002.
Alemania.
BHM,
Johann.
(2000).
Der
bayerische Landtag, 1. Auflage. Hrsg
El Parlamento Regional Bvaro,
Italienische
Ausgabe.
Italien.
Referencia en Espaol. BOHM,
Johann. (2000). El Parlamento del
Estado de Baviera, 1 Edicin.
Editorial El parlamento regional
Bvaro, edicin italiana. Italia.

POSSER, Herbert. (1993). Die

Subsidiaritt
der
Verfassungsbeschwerde, S. 283,
Deutschland. Referencia en espaol.
POSSER, Herbert. (1993). La
subsidiariedad del recurso de
amparo constitucional, p. 283.
Alemania.
BUCHER.
(1993).
Der
Parlamentarische Rat, 1948-1949,
Akten und Protokolle. Hrsg. von
Michael F. Feldkamp. Mnchen,
Deutschland. Referencia en espaol.
BUCHER. (1993). El Consejo
Parlamentario,
1948-1949,
los
archivos y registros. Editado por
Michael F. Feldkamp. Munich,
Alemania.
SCHLAICH, Klaus. (2010, may) Das
Bundesverfassungsgericht.
3.
Auflage, S. 215, 274 ff., 322, 466.
Hrsg Beck C. H. Deutschland.
Referencia en espaol. SCHLAICH,
Klaus. (2010, mayo) El Tribunal
Constitucional Federal, 3 Edicin, p.
215, 274 y siguientes, 322, 466.
Editorial C. Beck H. Alemania.

EL REGIMEN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

THE INTERNATIONAL REGIME OF INTELLECTUAL PROPERTY

Esp. DANIEL RIGOBERTO

BERNAL*

Fecha recepcin: 02-09-10

Fecha aprobacin: 19-11-10

RESUMEN**
En Colombia son destacables los
esfuerzos
que
las
entidades
encargadas de proteger los derechos
de
propiedad
intelectual
han
realizado para promover una cultura
de respeto a estos derechos. A pesar
de lo anterior, el nivel de
conocimiento de la opinin pblica
acerca de ellos es suficiente.
Son necesarios, por lo tanto, mayores
esfuerzos para fortalecer todas las
instituciones
encargadas
de
administrar
y
gestionar
estos
derechos y lograr por parte de las
mismas la adopcin y ejecucin de
medidas de proteccin.
Distintos sectores nacionales, entre
otros el del sector audiovisual,
msica, programas de computador,
han mostrado preocupacin por la
violacin frecuente a sus derechos de
propiedad intelectual.
PALABRAS CLAVES
TRIPs, doctrina, derechos, perjuicios,
procedimientos penales.
**

Abogado Universidad Nacional de

Colombia, Especialista Derecho Privado
Econmico Universidad Nacional de
Colombia. Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurdicas y Socio jurdicas de
la Facultad de Derecho Universidad Santo
Toms, Seccional Tunja.

Artculo de investigacin cientfica y

tecnloga, resultado del proyecto terminado
Rgimen Internacional de la Propiedad
Intelectual y su adaptacin al derecho
interno, vinculado a la lnea de investigacin
en Derecho Privado y Actualidad de
Relaciones Entre Particulares del Centro de
Investigaciones Socio- Jurdicas de la
Universidad Santo Toms de Tunja.
Mtodo: Documental con base en las normas
Jurdicas, tomado como fuentes directas la
legislacin aplicable al caso estudiado, en
particular el ordenamiento internacional.

ABSTRACT
In Colombia are noteworthy efforts th
at
the
agencies
responsible for protecting
intellectual property rights have been
made to promote
a
culture of respect for these
rights. Despite this, the
level of public knowledge about
them is insufficient.
For that, bigger efforts are necessary,
to strengthen all the institutions
responsible for administering and
managing these rights and make
them part of the adoption and
implementation
of
protective
measures.
National sectors, including the
audiovisual,
music,
computer
software, have expressed concerns
about the frequent violation of
intellectual property rights.
KEY WORDS
TRIPs, doctrine, rights. damages,
criminal proceedings.

que les organismes chargs de la

protection des droits de proprit
intellectuelle ont t faits pour
promouvoir une culture de respect de
ces droits. Malgr cela, le niveau de
connaissance du public leur sujet
est assez.
Ncessaire,
par
consquent,
davantage d'efforts pour renforcer
toutes les institutions responsables de
l'administration et la gestion de ces
droits et faire une partie intgrante de
l'adoption et la mise en uvre de
mesures de protection.
Secteurs nationaux, y compris
l'audiovisuel,
la
musique,
des
logiciels,
ont
exprim
des
proccupations au sujet de la
violation frquente des droits de
proprit intellectuelle.
MOTS CLS
Accord sur les ADPIC, la doctrine,
des droits, des dommages-intrts,
des poursuites pnales.

RSUM
En Colombie, des efforts sont noter
SUMARIO
1. Sumario. 2. Alcances Del TRIPs. 2.1. Naturaleza de las obligaciones. 2.2.
Estndares mnimos 2.3. Incorporacin a la legislacin nacional. 2.4. Mtodo de
implementacin. 3. Cobertura 3.1. reas comprendidas. 3.2. Normas sustantivas y de
procedimiento. 4. Principios Generales. 4.1. Trato nacional. 4.2. Nacin ms
favorecida. 4.3. Agotamiento internacional de los derechos. 5. Observancia,
Adquisicin Y Mantenimiento De Los Derechos. 5.1. Obligaciones generales. 5.2.
Procedimientos justos y equitativos. 5.3. Pruebas. 5.4. Mandamientos judiciales. 5.5.
Perjuicios. 5.6. Disposicin y destruccin. 5.7. Derecho de informacin. 5.8.
Indemnizacin del demandado. 5.9. Responsabilidad de autoridades y funcionarios
pblicos. 5.10. Medidas provisionales. 5.11. Medidas en frontera. 5.12.
Procedimientos penales. 5.13. Adquisicin y mantenimiento de los derechos. 6.
Conclusiones. 7. Referencias Bibliogrficas.
METODOLOGA

Nuestro trabajo desplegado con el

mtodo documental con base en las
normas Jurdicas, tomado como
fuentes directas la legislacin aplicable
al caso estudiado, en particular el
ordenamiento
internacional,
se
desarrolla con una construccin
conceptual del Rgimen Internacional
de la Propiedad Intelectual, para as
poder examinar su adaptacin al
derecho interno, en este orden de ideas
se podr, establecer la aplicabilidad del
rgimen internacional de propiedad
intelectual en el sistema jurdico
Colombiano.
1. ANTECEDENTES.
La propiedad intelectual desembarc
en el GATT1 de la mano de los Estados
Unidos. Fue el gobierno de este pas el
que introdujo el tema, inicialmente en
relacin
con
la
defraudacin
("counterfeiting")
de
derechos
marcarios2.
Durante la Rueda Tokio se conform la
"International
Anti-counterfeiting
Coalition"3, la que reuni un centenar

de empresas multinacionales, con el fin

de colaborar con el gobierno de los
Estados Unidos en la redaccin de una
propuesta
de
"Cdigo
sobre
falsificacin".
En 1979 los Estados Unidos y la
Comunidad Europea (CE) alcanzaron
un acuerdo para presentar en conjunto
una propuesta de "Agreement on
Measures
to
Discourage
the
Importation of Counterfit Goods".
El proyecto de Cdigo que fue
revisado y apoyado ms tarde por
Japn y Canad estableca medidas
para detener y embargar bienes con
marcas falsificadas. Los Estados
Unidos presentaron, en la etapa
preparatoria de la Reunin Ministerial
del GATT en 1982, una propuesta
formal para adoptar tal Cdigo, que
encontr una fuerte oposicin de los
pases en desarrollo.
En la declaracin ministerial de 1982,
empero, se incluy el tema y se cre un
Grupo de Expertos para estudiar los
efectos del Cdigo propuesto en el
comercio internacional, el que se
expidi en 1985.

Acrnimo de General Agreement on Tariffs

and Trade es un acuerdo multilateral, creado en
la Conferencia de La Habana, en 1947, firmado
en 1948, por la necesidad de establecer un
conjunto de normas comerciales y concesiones
arancelarias, y est considerado como el
precursor de la Organizacin Mundial de
Comercio. El GATT era parte del plan de
regulacin de la economa mundial tras la
Segunda Guerra Mundial, que inclua la
reduccin de aranceles y otras barreras al
comercio internacional.
2
Una falsificacin es un acto consistente en la
creacin o modificacin de ciertos documentos,
efectos, bienes o productos, con el fin hacerlos
parecer como verdaderos, o para alterar o
simular la verdad.
3
IACC es una organizacin sin nimo de lucro
que se dedica exclusivamente a la lucha contra

El Comit Preparatorio de la nueva

Rueda de negociaciones de 1986 fue el
mbito de una nueva propuesta de los
Estados Unidos, apoyada por Japn,
tendiente a tratar todos los derechos de
propiedad intelectual en el mbito del
la falsificacin y la piratera de productos.
Formada en 1979, hoy se compone de una
seccin transversal de los negocios y la
industria - desde autos, ropa, artculos de lujo y
los productos farmacuticos, a la alimentacin,
software y entretenimiento - los miembros de la
CICC de 'ingresos anuales combinados
exceden U$ 650 mil millones. Link.
http://www.iacc.org

GATT, y no slo los relativos a marcas

falsificadas.
Dos aos antes se haba introducido ya
en
los
Estados
Unidos,
una
modificacin a la seccin 301 de la
"Trade Act" de 1984, autorizando al
Poder Ejecutivo a aplicar sanciones
comerciales en casos relacionados con
propiedad intelectual que constituyeran
prcticas comerciales "injustificadas o
irregulares". Dicha seccin fue producto
de una eficaz accin de sectores
industriales
(como
la
industria
farmacutica, del software, y de
semiconductores), bien organizados e
interesados en llevar, a una escala
universal y con estndares ms
elevados, la proteccin de la propiedad
intelectual.
El Comit Preparatorio de la Ronda de
Uruguay consider las propuestas de
Brasil y Argentina (que excluan el tema
de la propiedad intelectual) y un texto
de
compromiso
elaborado
por
Colombia y Suiza, en nombre de
cuarenta delegaciones, que constituira
la base de la declaracin ministerial de
19864.
En 1987 se presentaron las primeras
propuestas concretas de negociacin,
las que fueron definiendo los alcances
de un posible acuerdo sobre derechos
de propiedad intelectual. Una de las
primeras, elaborada por el "U.S. Trade
Representative" requera, adems de
4

En dicha declaracin se materializ la

aspiracin de los Estados Unidos de iniciar
negociaciones sobre propiedad intelectual en el
GATT, con el fin de alcanzar no slo el
reconocimiento formal de los derechos en
escala mundial, sino la posibilidad de hacerlos
efectivos mediante las medidas preventivas y
las sanciones civiles o penales que segn el
caso.(CORREA, 1996: 15)

medidas contra falsificacin en la

frontera,
el
establecimiento
de
"estndares y normas" para obtener y
mantener tales derechos, basados en
las
convenciones
internacionales
existentes, y extender a esta materia el
sistema de solucin de controversias
del GATT.
Siguieron propuestas de Suiza, Japn y
la antigua Comunidad Europea (CE), la
ltima de las cuales plante una
cobertura temtica amplia, incluyendo
diseo
de
circuitos
integrados,
patentes, marcas, diseos, modelos,
indicaciones geogrficas, derechos de
autor y derechos de obtentor.
Los pases en desarrollo mantuvieron
una posicin de negativa a avanzar en
la redaccin de un acuerdo sobre
propiedad intelectual hasta abril de
1989. En esta fecha se acord un
"marco" de negociacin que inclua el
desarrollo tanto de normas sustantivas
sobre la disponibilidad de derechos de
propiedad intelectual relacionados con
el
comercio,
como
sobre
procedimientos
de
observancia
("enforcement")
y
solucin
de
controversias.
Algunos
pases
desarrollados
presentaron
sus
propuestas
(incluyendo Australia, los pases
nrdicos y Austria), en tanto otros
pases en desarrollo (India, Corea del
Sur) fijaron su posicin.
En 1990 un texto de varios pases
desarrollo
elaborado
con
colaboracin de la Secretara de
Unctad5 fij una propuesta
5

en
la
la
de

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre

Comercio y Desarrollo (CNUCYD o UNCTAD,
del ingls, United Nations Conference on Trade

negociacin detallada de parte de esos

pases. Era claro a esa altura para los
pases en desarrollo, la inconveniencia
de mantener ms tiempo una oposicin
genrica al progreso de un acuerdo
sobre propiedad intelectual. Aun
cuando ellos no participaran ms activa
y directamente en la discusin de las
posibles clusulas del acuerdo, los
pases
desarrollados
continuaran
avanzando, simplemente, al margen de
los pases en desarrollo.
El presidente del grupo de negociacin
de
"TRIPs"6
elabor
textos
consolidados, indicando los puntos de
co-incidencia y divergencia, sobre la
base de los cuales continu la
negociacin, tanto en su dimensin
Norte-Sur (esto es, entre pases
desarrollados y en desarrollo) como
Norte-Norte (pases desarrollados entre
s).
Las negociaciones procedieron, en su
mayor parte, en el marco de grupos de

and Development) se estableci en 1964 como

un cuerpo intergubernamental permanente de
las Naciones Unidas. La UNCTAD es el
principal rgano de la Asamblea General de la
ONU para los asuntos relacionados con el
comercio, las inversiones y el desarrollo. Los
objetivos de la organizacin son "maximizar las
oportunidades comerciales, de inversin y
desarrollo de los pases en vas de desarrollo
as como la asistencia en sus esfuerzos para
integrarse en la economa mundial" (extrado de
la pgina web oficial).
6
El Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o,
en ingls, TRIPS) es el anexo 1C del Convenio
por el que se crea la OMC firmado en 1994. En
l se establecen una serie de principios bsicos
sobre la propiedad industrial y la propiedad
intelectual tendientes a armonizar estos
sistemas entre los pases firmantes y en
relacin al comercio mundial.

discusin
integrados
por pases
industrializados y en desarrollo.
De hecho, como resultado de esta
mecnica de negociacin, la mayor
parte de los pases en desarrollo
miembros del GATT slo tuvieron
oportunidad de conocer el estado de
aqulla (con escasa posibilidad prctica
de influir sobre ella) a travs de los
respectivos grupos regionales, o en
ocasin de las reuniones generales
dentro del GATT.
Las diferencias en la capacidad
negociadora
Norte-Sur
fueron
ostensibles durante todo el proceso, no
slo
debido
al
diferente
peso
econmico de cada grupo de pases,
sino a la carencia de especialistas de
los pases en desarrollo que pudieran
seguir las negociaciones desde,
incluso,
las
propias
misiones
diplomticas ante el GATT en Ginebra.
En
contraste,
los
pases
industrializados contaron con expertos
altamente
calificados,
incluyendo
funcionarios de alto nivel de las reas
de propiedad intelectual, y con
continuidad en el seguimiento de las
negociaciones.
En todo caso con el apoyo tcnico de
la Secretara de la Unctad, los
delegados de los pases en desarrollo
articularon, con xito variado, sus
posiciones
ante
los
pases
desarrollados en torno a temas tales
como:
1. Excepciones a la patentabilidad
2. Licencias
obligatorias
de
patentes
3. Explotacin de las patentes
4. Informacin confidencial
5. Plazos de transicin

Contrariamente a lo que comnmente

se piensa, empero, las divergencias
entre los propios pases desarrollados
fueron por lo menos tantas y tan
importantes como las existentes en la
discusin Norte-Sur.
Buena parte de esas divergencias
reflejaron
el
choque
de
las
concepciones
"latina"
y
"angloamericana" en materia de
derechos de autor, las que incluyen
aspectos tales como el concepto mismo
de "autor" (limitado en la concepcin
latina a las personas fsicas), el
tratamiento de los productores de
fonogramas, el de los artistas e
intrpretes y los organismos de
radiodifusin, y la aplicacin de los
derechos morales, entre otros.
Otras importantes diferencias NorteNorte se manifestaron en torno de las
indicaciones geogrficas (impulsadas
activamente por Europa, aceptadas con
reticencia por los Estados Unidos), los
diseos industriales, la patentabilidad
de plantas y animales (restringida en
los pases miembros de la Convencin
Europea de Patentes), y el principio de
atribucin del derecho de patentes
El texto del Acuerdo evidencia un
notable pragmatismo, pues se pueden
identificar
en
varios
artculos
excepciones que slo se explican por la
posicin de uno o algunos pases,
aceptados en pos de un compromiso
por los dems. Tal es el caso del:
Artculo
9.1:
excluye
la
obligatoriedad de los "derechos
morales" para conformar la
posicin de los Estados Unidos
en el tema;

Artculo 14: contiene una amplia

excepcin a los derechos de
arrendamiento de programas en
beneficio de Japn;
Artculo 11: la amplia excepcin
responde a la consideracin
como "copyright" (en los Estados
Unidos y Canad) de las
emisiones radiotelevisivas;
Artculo 70.6: apunta a la
situacin particular de las
licencias
obligatorias
sobre
medicamentos del Canad.
Si bien el TRIPs represent, dada su
amplia cobertura y enfoque sobre los
aspectos comerciales, da un "salto
conceptual" radical, su texto fue
negociado en un tiempo menor al
requerido por otras iniciativas, por
ejemplo, en el marco del Convenio de
Berna.
En diciembre de 1991, el Director
General del GATT present un texto de
compromiso del proyecto de "TRIPs ",
el que despus de su presentacin slo
sufri mnimas modificaciones (slo dos
artculos de relevancia) hasta su
adopcin final en Marrakesh, en abril
de 1994, como uno de los anexos al
Acuerdo por el que se establece la
Organizacin Mundial del Comercio
(OMC).
El texto resultante, basado en las
principales
convenciones
internacionales
preexistentes,
va
mucho ms all de estas convenciones.
A pesar de que el Acuerdo no implica
una armonizacin total, ha avanzado
significativamente
en
la
universalizacin de estndares de
proteccin que, con los matices
indicados, reflejan en gran medida el

punto de consenso existente entre los

pases industrializados.
En algunas reas sobre todo en las
que las diferencias entre distintos
sistemas legales son importantes,
como es el caso del derecho de autor
quedan, como se ver, diversos temas
pendientes de negociacin.
Probablemente
hoy
sean
ms
numerosas
y
significativas
las
diferencias an no resueltas entre los
pases del Norte, que las que pueden
existir en una perspectiva Norte-Sur.
2. ALCANCES DEL TRIPs
2.1.
NATURALEZA
OBLIGACIONES

DE

LAS

La naturaleza de las obligaciones del

artculo 1.1 del TRIPs , el que establece
lo siguiente:
"Los Miembros aplicarn las
disposiciones
del
presente
Acuerdo. Los Miembros podrn
prever en su legislacin nacional,
aunque no estarn obligados a ello,
una proteccin ms amplia que la
exigida por el presente Acuerdo, a
condicin de que tal proteccin no
infrinja las disposiciones del mismo.
Los Miembros podrn establecer
libremente el mtodo adecuado
para aplicar las disposiciones del
presente Acuerdo en el marco de
su propio sistema y prctica
jurdicos".

b) La
incorporacin
de
las
disposiciones del Acuerdo a la
legislacin nacional y
c) La
metodologa
de
implementacin.
2.2. ESTNDARES MNIMOS
Dos consecuencias surgen de esta
caracterstica. En primer lugar, no se
puede obligar a los Miembros a
conceder una proteccin ms amplia
que la prevista en el Acuerdo. Esto es
de particular importancia en vista de la
eventual aplicacin de represalias
unilaterales. Con la aprobacin del
TRIPs, cualquier controversia debe ser
sometida
a
un
procedimiento
multilateral de solucin de diferencias, y
slo luego de la finalizacin del
procedimiento pertinente se podrn
adoptar medidas de represalias.
En segundo lugar, las disposiciones del
Acuerdo no son autnomas y no
permiten una aplicacin directa. Slo
indican cules deben ser los derechos
mnimos y no los contenidos precisos
de dichos derechos. El Acuerdo no
constituye de forma alguna una ley
uniforme. En muchas reas, diversas
2.3.
INCORPORACIN
LEGISLACIN NACIONAL

LA

Se hace con hincapi en tres aspectos

vinculados entre s:

Las disposiciones del Acuerdo estn

dirigidas a los Estados y no modifican
directamente la situacin jurdica de las
partes privadas, quienes no podrn
reclamar derechos en virtud del
Acuerdo hasta y en la medida que el
mismo sea receptado por la legislacin
nacional.

a) El alcance de las obligaciones en

tanto estndares mnimos,

Los pases participantes insisten en

desarrollar estndares contra los cuales

deben ser juzgadas las legislaciones

nacionales.
En caso de incumplimiento, otro Estado
y no una parte privada podr efectuar el
reclamo. El Estado que ha incurrido en
el incumplimiento podr ser sometido a
un procedimiento multilateral de
solucin de diferencias (OSD).
2.4. MTODO DE IMPLEMENTACIN
El "mtodo de implementacin" de las
disposiciones
del
TRIPs
puede
determinarse discrecionalidad dentro
del "propio sistema y prctica jurdicos"
de cada pas Miembro.
Existen considerables diferencias entre
los sistemas jurdicos, particularmente
entre el derecho anglo-americano y el
derecho continental europeo. Estas
diferencias son notorias, por ejemplo,
en el campo de los derechos de autor y
derechos conexos, y en la proteccin
de secretos comerciales y marcas.
Otras diferencias pueden surgir de los
diversos
niveles
de
desarrollo
econmico y tecnolgico. As, los
pases
en
vas
de
desarrollo
generalmente
han
estado
particularmente preocupados por la
disponibilidad de licencias obligatorias
sobre patentes. En las recientes
reformas de las leyes de patentes se
advierte tambin inters en preservar
ciertos mrgenes de competencia; por
ejemplo, mediante la admisin de las
importaciones paralelas, tal como
sucedi en el caso de la Decisin 344
CAN7.
7

La Comunidad Andina (CAN) es una

comunidad de cuatro pases que tienen un
objetivo comn: alcanzar un desarrollo integral,
ms equilibrado y autnomo, mediante la
integracin
andina,
sudamericana
y
latinoamericana. El proceso andino de

3. COBERTURA
3.1. REAS COMPRENDIDAS
Las reas que constituyen "derechos
de propiedad intelectual" incluyen los
derechos de autor y "derechos
conexos",
marcas,
indicaciones
geogrficas,
diseos
industriales,
patentes,
esquemas
de
trazado
(topografas) de circuitos integrados y
la "informacin no divulgada".
Se encuentran excluidos del alcance
del mismo, por consiguiente, los
derechos del obtentor y los modelos de
utilidad.
La ausencia de mnimos respecto de
los derechos de obtentor indica que en
la negociacin del TRIPs , en particular
los Estados Unidos, privilegiaron un
enfoque basado en la proteccin de
patentes en temas relacionados con la
innovacin en el campo de las plantas.
Esto no significa, empero, que los
derechos del obtentor no puedan ser
considerados un tipo especfico de
derecho de propiedad intelectual
(ms precisamente de propiedad industrial), ya que conllevan todas las
caractersticas de dichos derechos.
La ausencia referida deja al Convenio
UPOV8 como nico instrumento
integracin se inici con la suscripcin del
Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969.
8
La Unin Internacional para la Proteccin de
Nuevas Variedades de Plantas (en ingls:
International Union for the Protection of New
Varieties
of
Plants)
(francs:
Union
internationale pour la protection des obtentions
vgtales)
es
una
organizacin
intergubernamental con sede en Ginebra,
Suiza.

internacional que contiene niveles

mnimos de proteccin para las
variedades de plantas. Los pases que
no cuentan an con una legislacin
sobre la materia, pueden seguir los
estndares de dicho Convenio o bien
elaborar una legislacin sui generis
cuya nica condicin, es el cumplir con
las obligaciones del TRIPs, es decir
conferir una proteccin "efectiva".
3.2. NORMAS SUSTANTIVAS Y DE
PROCEDIMIENTO
Un segundo aspecto de la cobertura del
TRIPs de especial trascendencia es la
inclusin, por primera vez en un
acuerdo internacional sobre propiedad
intelectual, de normas detalladas sobre
la "observancia" ("enforcement") de los
derechos respectivos, en respuesta a la
preocupacin
de
los
pases
industrializados que enfatizaron que tal
proteccin no es slo un problema de la
disponibilidad de los derechos, sino de
que
existan
los
procedimientos
(administrativos y judiciales) aptos para
hacerlos efectivos.
Las disposiciones sobre "observancia"
incluidas en el Acuerdo son de dos
tipos:
algunas
se
refieren
a
procedimientos,
mientras
otras
requieren ciertos resultados. Las
primeras contienen las disposiciones
relativas a procedimientos civiles,
administrativos y penales, incluyendo
las medidas en frontera; las segundas
estn referidas, por ejemplo, al tipo y
extensin
del
resarcimiento
por
infraccin a los derechos y a la
indemnizacin del demandado, entre
otras.
4. PRINCIPIOS GENERALES

El TRIPs establece tres principios

fundamentales: el trato nacional, la
nacin ms favorecida y el agotamiento
internacional de derechos.
4.1. TRATO NACIONAL9
Cada Miembro debe conceder a los
nacionales de otros Miembros un trato
no menos favorable que el que
conceda a sus propios nacionales en lo
que respecta a la proteccin de los
derechos de propiedad intelectual.
La aplicacin de dicho principio est,
sin embargo, sujeta a las excepciones
dispuestas por los Convenios de Pars,
Berna, Roma y el Tratado de
Washington sobre circuitos integrados.
Por otra parte, con respecto a los
denominados "derechos conexos" (es
decir, derechos de artistas intrpretes o
ejecutantes,
productores
de
fonogramas
y
organismos
de
radiodifusin) el principio de trato
nacional segn el TRIPs slo es
obligatorio en lo referente a aquellos
derechos previstos en el mismo.
El propsito de esta aclaracin es dejar
fuera del Acuerdo temas que originaron
una fuerte controversia entre los
Estados Unidos y Europa en lo que
concierne a la distribucin de ingresos
provenientes de los gravmenes ("tax
levies") sobre los cassettes de audio y
video aplicados en Europa.
Si bien el TRIPs no permite reservas,
respeta las que pueden efectuarse de
acuerdo con el artculo 6 del Convenio
9

Trato Nacional: Esta disposicin se deriva del

GATT y lo que quiere decir, bsicamente, es
que los bienes y servicios extranjeros deben
recibir igual trato que los similares nacionales.

de Berna 197110 y con el artculo 16 1b

del Convenio de Roma11. Sin embargo,
estas
reservas
necesitan
ser
notificadas al Consejo de TRIPs.
Finalmente, las excepciones al principio
de "trato nacional" son aceptables en
relacin
con
los
procedimientos
administrativos y judiciales, incluyendo
la designacin de un domicilio legal o el
nombramiento de un agente dentro de
la jurisdiccin de un Miembro, pero
"solamente cuando tales excepciones
sean necesarias para conseguir el
cumplimiento de leyes y reglamentos
que no sean incompatibles con las
disposiciones del presente Acuerdo, y
cuando tales prcticas no se apliquen
de manera que constituya una
restriccin encubierta del comercio"
(art. 3.2 del TRIPs ).
4.2. NACIN MS FAVORECIDA12
El Acuerdo exige a los Miembros
aplicar un principio que, hasta el
presente, se limitaba al comercio de
10

Este artculo permite una excepcin al

principio de "trato nacional" para autores de
pases que estn fuera de la Unin de Berna
que no protegen "en forma adecuada" las obras
de autores que son nacionales de uno de los
pases de la Unin.
11
Este artculo tambin permite una excepcin
a ese principio en el caso de pases que han
hecho una reserva con respecto al artculo 13
d) del Convenio de Roma, sobre la
comunicacin al pblico por parte de
radiodifusoras televisivas en lugares accesibles
al pblico contra el pago de un arancel.
12
Nacin Ms Favorecida (NMF): este trmino
es creado en el Acuerdo sobre Aranceles
Aduaneros
y
Comercio
(GATT)
y,
posteriormente, se ha usado en otros acuerdos
multilaterales y subregionales. Se usa en los
tratados de libre comercio por la cual los
privilegios arancelarios que un pas le da a otro,
se amplan a todos aquellos con los que tiene
tratados con esta clusula.

productos: "el trato de la nacin ms

favorecida". Su extensin al campo de
la propiedad intelectual apunta a evitar
desigualdades entre los nacionales de
distintos pases, como la que surgi en
Sud Corea a fines de la dcada de los
80
cuando
se
reconocieron
retroactivamente
patentes
farmacuticas slo de empresas
estadounidenses (lo que motiv una
explicable reaccin de la Comunidad
Europea).
De acuerdo con el referido al principio,
"toda ventaja, favor, privilegio o
inmunidad que conceda un Miembro a
los nacionales de cualquier otro pas se
otorgar
inmediatamente
y
sin
condiciones a los nacionales de todos
los dems Miembros". Existen, sin
embargo, una serie de excepciones a
este principio basadas en los acuerdos
internacionales futuros o vigentes o en
ciertas materias:
a) se
deriven
de
acuerdos
internacionales sobre asistencia
judicial y/o sobre observancia de
la ley de carcter general y no
limitados especficamente a la
proteccin de la propiedad
intelectual;
b) se
hayan
otorgado
de
conformidad
con
las
disposiciones del Convenio de
Berna 1971 o de la Convencin
de Roma que autorizan que el
trato concedido no est en
funcin del trato nacional sino
del trato dado en otro pas;
c) se refieran a los derechos de los
artistas intrpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y
los organismos de radiodifusin,
que no estn previstos en el
presente Acuerdo;

d) se
deriven
de
acuerdos
internacionales relativos a la
proteccin de la propiedad
intelectual que hayan entrado en
vigor antes de la entrada en
vigor del Acuerdo sobre la OMC,
a condicin de que estos
acuerdos se notifiquen al
Consejo de los TRIPs y no
constituyan una discriminacin
arbitraria o injustificable contra
los
nacionales
de
otros
Miembros.
4.3.
INTERNACIONAL
DERECHOS.

AGOTAMIENTO
DE
LOS

El artculo 6 del TRIPs ha dado libertad

a los pases Miembros para incorporar
en sus legislaciones nacionales el
principio de agotamiento de derechos.
El tema, como tal, no puede ser objeto
de un reclamo ante la OMC bajo el
mecanismo de solucin de diferencias.
Si bien el texto del artculo 6 no es tan
explcito como se hubiera deseado,
proyectos anteriores de este artculo
que resultan ms precisos indican
claramente que el tema en juego bajo
esta disposicin es la admisibilidad del
agotamiento internacional de derechos,
es decir, la posibilidad de importar
legalmente a un pas un producto
protegido por derechos de propiedad
intelectual, luego de que el mismo ha
sido legtimamente introducido en el
mercado en cualquier otro pas.
Estas importaciones llevadas a cabo
sin la autorizacin del titular del
derecho pero igualmente legales se
conocen frecuentemente bajo el
nombre de "importaciones paralelas".
La posibilidad, reconocida por el
artculo 6, de admitir legalmente

importaciones
paralelas,
es
de
particular importancia. El principio fue
desarrollado ampliamente por las
Comunidades Europeas para evitar la
divisin de mercados y el ejercicio de
polticas discriminatorias por parte de
los titulares de derechos de propiedad
intelectual dentro de la Comunidad.
La doctrina del agotamiento ha sido
aplicada con respecto a los ttulos de
propiedad industrial (patentes, marcas
de fbrica o de comercio) as como
tambin con relacin a los derechos de
autor.
El reconocimiento del principio de
agotamiento internacional en el TRIPs
puede ser visto como un lgico reflejo
de la globalizacin de la economa. A
nivel nacional, esta solucin es
conveniente
para
asegurar
la
competitividad de empresas locales,
que pueden estar en desventaja si se
ven
obligadas
a
comprar
exclusivamente a distribuidores que
aplican precios ms altos que los
vigentes en otros pases.
De igual forma, se debera reconocer al
consumidor el derecho de adquirir
productos
legtimos
de
fuentes
extranjeras a menor precio, salvo que
la importacin de productos pueda ser
engaosa
debido
a
diferencias
sustanciales en la calidad u otras
caractersticas
fundamentales
en
comparacin con los productos locales.
5. OBSERVANCIA, ADQUISICIN Y
MANTENIMIENTO
DE
LOS
DERECHOS
La Parte III del TRIPs contiene
disposiciones sobre "observancia". Este
es el primer acuerdo internacional

sobre propiedad intelectual que incluye

disposiciones detalladas de este tipo.
El criterio que subyace en esta Parte
del Acuerdo es que la disponibilidad de
los
derechos
necesita
ser
complementada por eficaces medidas
de observancia, a fines de lograr una
proteccin real de la propiedad
intelectual.
En particular, los proyectos que
presentaron
Estados
Unidos,
la
Comunidad
Europea
y
Suiza
enfatizaron que era prioritaria la
creacin de fuertes medidas nacionales
sobre "observancia" de los derechos.
Existen varias reas de la propiedad
intelectual en las que se presenta una
distancia
considerable
entre
los
derechos conferidos y su aplicabilidad
real.
Esto ocurre particularmente en ciertas
reas de la legislacin sobre derechos
de autor (p. ej. programas de
computadora)
y
marcas.
La
disponibilidad
y
aplicacin
de
interdictos y de medidas provisorias
resultan, entre otras, esenciales para
asegurar el accionar contra los
infractores. Por este motivo, la Parte III
del TRIPs quizs sea uno de los
resultados ms importantes de la
Ronda Uruguay en materia de
propiedad intelectual.
5.1. OBLIGACIONES GENERALES
La Seccin 1 contiene "obligaciones
generales", tales como la disponibilidad
de "medidas eficaces" y "recursos
giles para prevenir las infracciones y
recursos que constituyan un medio
eficaz de disuasin de nuevas
infracciones" y procedimientos de

observancia "justos y equitativos", que

no
sean
"innecesariamente
complicados o gravosos, ni que
comporten plazos injustificables o
retrasos innecesarios".
Estos
procedimientos
debern
aplicarse "de forma que se evite la
creacin de obstculos al comercio
legtimo,
y
debern
prever
salvaguardias contra su abuso".
Las decisiones "sobre los mritos de
una causa", aade el Acuerdo, se
confeccionarn preferentemente por
escrito y sern "razonadas", y se
pondrn a disposicin al menos de las
partes en el procedimiento, "sin
retrasos
indebidos",
basndose
exclusivamente en pruebas acerca de
las cuales se haya dado a las partes la
oportunidad de ser odas.
El cumplimiento de estas obligaciones,
no obstante su generalidad, puede
ocasionar dificultades. Por ejemplo, lo
que se pueda considerar "retrasos
indebidos" depender de cada caso y,
sobre todo, de la infraestructura
administrativa y judicial de que
disponga cada pas. Un plazo que es
razonable,
en
vista
de
esas
circunstancias,
en
un
pas
latinoamericano puede no serlo en
Estados Unidos o Alemania.
Dispone asimismo el Acuerdo, que se
dar a las partes en el procedimiento la
oportunidad de una revisin por una
autoridad judicial de las decisiones
administrativas finales y, con sujecin a
las disposiciones en materia de
competencia jurisdiccional previstas en
la legislacin de cada Miembro relativas
a la importancia de un caso, de al
menos los aspectos jurdicos de las

decisiones judiciales iniciales sobre el

fondo del caso.
Esta obligacin no se aplica en relacin
con sentencias absolutorias dictadas en
causas penales.
Durante la negociacin de esta Parte
del
Acuerdo,
algunos
pases
consideraron que era necesaria una
reserva explcita, a fines de que la
observancia de los derechos de
propiedad intelectual no fuera objeto de
ninguna preferencia en lo que respecta
a la asignacin de recursos, y de que
no hubiera obligacin alguna de
establecer un sistema judicial especial
en temas de propiedad intelectual,
como sucede en algunos pases13.
El Prembulo del Acuerdo tambin ha
reconocido al respecto que la
disposicin referente a los mecanismos
de observancia "eficaces y adecuados"
debe llevarse a cabo "teniendo en
cuenta las diferencias entre los
sistemas jurdicos nacionales". En otras
palabras, no debe interpretarse que las
obligaciones de observancia segn el
TRIPs requieren una armonizacin de
los
procedimientos
judiciales
y
14
administrativos en esa materia .
13

Por ejemplo, los Estados Unidos han creado

un tribunal federal especial de apelaciones en
el rea de la propiedad intelectual.
14
El artculo 41.5 establece lo siguiente:
"Queda entendido que la presente Parte no
impone ninguna obligacin de instaurar un
sistema judicial para la observancia de los
derechos de propiedad intelectual distinto del
ya existente para la aplicacin de la legislacin
en general, ni afecta a la capacidad de los
Miembros para hacer observar su legislacin en
general. Ninguna disposicin de la presente
Parte crea obligacin alguna con respecto a la
distribucin de los recursos entre los medios
destinados a lograr la observancia de los
derechos de propiedad intelectual y los

5.2. PROCEDIMIENTOS JUSTOS Y

EQUITATIVOS
La Seccin 2 desarrolla los principios
mencionados
anteriormente
con
respecto
a
los
procedimientos
administrativos y civiles (arts. 42 a 49).
Adems
de
las
normas
de
procedimiento
generales
sobre
representacin,
notificaciones,
presentacin de pruebas y proteccin
de informacin confidencial, dicha
seccin contiene disposiciones sobre
mandamientos judiciales, perjuicios,
disposicin de bienes, derecho de
informacin e indemnizacin del
demandado.
La obligacin bsica es la de poner al
alcance de los "titulares de derechos"
(los que comprenden las "federaciones
y asociaciones" con capacidad legal
para
ejercer
esos
derechos)
procedimientos judiciales civiles para
lograr la observancia de "todos los
derechos de propiedad intelectual a los
que se refiere este Acuerdo".
Queda a la legislacin nacional
establecer cmo se probar la
existencia de un derecho para accionar,
lo que normalmente exige presentar el
ttulo respectivo.
En el caso de derechos no registrables
(derechos de autor, informacin
confidencial) corresponder al actor,
empero, demostrar sus derechos por
otros medios fehacientes.
5.3. PRUEBAS

destinados a la observancia de la legislacin en

general".

El artculo 43 incorpora una medida

importante
para
asegurar
la
observancia de los derechos de
propiedad intelectual:
"Las autoridades judiciales estarn
facultadas para ordenar que,
cuando una parte haya presentado
las pruebas de que razonablemente
disponga y que basten para
sustentar sus alegaciones, y haya
identificado
alguna
prueba
pertinente para sustanciar sus
alegaciones que se encuentre bajo
el control de la parte contraria, sta
aporte dicha prueba, con sujecin,
en los casos procedentes, a
condiciones que garanticen la
proteccin de la informacin
confidencial" (art. 43.1).
Esta disposicin complementa la que,
en relacin especficamente con
patentes, prev el artculo 34 del
Acuerdo (inversin de la carga de la
prueba).
Adems, los Miembros pueden (aunque
no estn obligados) otorgar a las
autoridades judiciales el derecho de
adoptar determinaciones con base en
la informacin que se les ha presentado
cuando una parte "voluntariamente y
sin motivos slidos" no suministre o
niegue el acceso a informacin dentro
de un plazo razonable u obstaculice de
manera sustancial un procedimiento
relativo a una medida adoptada para
asegurar la observancia de un derecho.
5.4. MANDAMIENTOS JUDICIALES
Segn el artculo 44, "Las autoridades
judiciales estarn facultadas para
ordenar a una parte que desista de una
infraccin, entre otras cosas para
impedir que los productos importados

que infrinjan un derecho de propiedad

intelectual entren en los circuitos
comerciales
de
su
jurisdiccin,
inmediatamente despus del despacho
de aduana de los mismos..." Esta
disposicin se refiere a una medida de
fondo, y no simplemente precautoria.
Sin embargo, los Miembros no estn
obligados a prever tales mandamientos
judiciales cuando la materia protegida
se hubiere ordenado o adquirido "bono,
fide", esto es, antes de "saber que
operar con esa materia comportara
infraccin de un derecho de propiedad
intelectual".
El Acuerdo hace adems, en el artculo
44.2, una salvedad respecto de la
utilizacin de una invencin, sin
autorizacin de su titular, por parte del
gobierno o por terceros autorizados por
este ltimo. En este caso, un pas
Miembro puede prever slo el pago de
una
"compensacin"
segn
lo
establecido en el inciso h) del artculo
31 del Acuerdo.
En los "dems casos" seala con
alguna imprecisin el artculo 44.2
podrn
obtenerse
"sentencias
declarativas y una compensacin
adecuada" cuando la concesin de una
medida de cesar una infraccin sea
incompatible con la legislacin de un
pas Miembro.
5.5. PERJUICIOS
El TRIPs exige que las autoridades
judiciales reconozcan "un resarcimiento
adecuado para compensar el dao que
el titular del derecho haya sufrido" en
todos los casos en los que el infractor,
sabindolo
o
teniendo
motivos
razonables
para
saberlo,
haya
desarrollado una actividad infractora.

5.7. DERECHO DE INFORMACIN

El resarcimiento de daos y perjuicios,
por tanto, no es obligatorio bajo el
Acuerdo cuando se ha procedido de
buena fe. En este ltimo caso, los
pases Miembros tienen la opcin de
facultar a las autoridades judiciales
para que concedan una reparacin por
concepto
de
beneficios
y/o
resarcimiento
por
perjuicios
reconocidos.
Tambin estn los jueces facultados
mas no obligados a ordenar al
infractor que abone los "gastos del
titular del derecho", incluyendo los
"honorarios de los abogados que sean
procedentes". Debe entenderse que
tales gastos slo incluyen los judiciales.
5.6. DISPOSICIN Y DESTRUCCIN
El artculo 46 se refiere a la disposicin
y destruccin de productos en
infraccin, as como a la disposicin de
los medios utilizados para crear
productos en infraccin. Estas medidas
podrn
ser
adoptadas
sin
indemnizacin.
Sin embargo, se tendrn en cuenta, al
dar curso a las correspondientes
solicitudes de las medidas referidas,
tanto la necesidad de que haya
proporcin entre la gravedad de la
infraccin y las medidas ordenadas,
como los intereses de terceros.
Esta norma puede ser de particular
importancia para combatir la infraccin
marcaria. En cuanto a sta el Acuerdo
prev, adems, que el simple retiro de
la marca puesta ilcitamente no bastar,
salvo en casos excepcionales, para que
se permita la colocacin de los bienes
en los circuitos comerciales.

Como norma facultativa para los pases

Miembros, el artculo 47 prev que ellos
podrn disponer, salvo que resulte
desproporcionado con la gravedad de
la infraccin, que las autoridades
judiciales puedan ordenar al infractor
que informe al titular del derecho sobre
la identidad de los terceros que hayan
participado en la produccin y
distribucin de los bienes o servicios
infractores, y sobre sus circuitos de
distribucin.
Debe recordarse que esta disposicin
slo se aplica en casos de
procedimientos
civiles
y
administrativos.
5.8.
INDEMNIZACIN
DEMANDADO

DEL

El fortalecimiento de los procedimientos

de aplicacin de los derechos puede
originar abusos por parte del titular de
los mismos, contrariamente a los
principios del TRIPs
.
El
artculo
48
contempla
la
indemnizacin adecuada por el dao
que haya sufrido injustificadamente una
parte a la que se haya aplicado una
obligacin o restriccin. Los jueces,
adems de la reparacin del dao,
pueden exigir el pago de los gastos del
demandado, incluyendo los honorarios
de los abogados.
Al instrumentar esta disposicin, las
legislaciones nacionales deberan tener
como objetivo lograr un equilibrio entre
las partes. La indemnizacin debera
incluir, por ejemplo, daos y perjuicios y
lucro cesante, a fines de impedir que el
ejercicio de los derechos de propiedad
intelectual constituya un medio para

disuadir a los competidores de llevar a

cabo actividades legtimas de forma tal
que se desaliente la innovacin o se
distorsione la competencia. Otras
partes (por ej., los usuarios que han
sufrido prdidas debido a la falta de
entrega de los productos retenidos)
tambin deberan ser indemnizadas.

en el incumplimiento de procedimientos
especficos. Adems, un sistema
especial de responsabilidad por la
observancia de derechos de propiedad
intelectual parece contradecir el propio
Acuerdo.

5.9.
RESPONSABILIDAD
DE
AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS
PBLICOS

El artculo 50 obliga a los pases

Miembros a poner a disposicin
medidas provisionales "rpidas y
eficaces", incluyendo "inaudita altera
parte" cuando sea necesario, a fines de
impedir que ocurran infracciones o para
preservar pruebas relevantes.

El artculo 48.2 del Acuerdo dispone lo

siguiente:
"En
relacin
con
la
administracin
de
cualquier
legislacin
relativa
a
la
proteccin o a la observancia de
los derechos de propiedad
intelectual,
los
Miembros
eximirn tanto a las autoridades
como a los funcionarios pblicos
de las responsabilidades a que
daran
lugar
las
medidas
correctoras adecuadas slo en el
caso de actuaciones llevadas a
cabo o proyectadas de buena fe
para la administracin de dicha
legislacin".
La instrumentacin de esta disposicin
puede causar dificultades en el mbito
administrativo. De ella resulta que la
nica exencin de responsabilidad en
caso de que una parte reclame daos y
perjuicios debido a una aplicacin
defectuosa de las medidas, se basara
en la prueba de la "buena fe" en la
administracin de las leyes respectivas,
hecho subjetivo que generalmente
resulta muy difcil de evaluar y probar.
Generalmente, la responsabilidad de
los funcionarios administrativos se basa
en criterios ms objetivos, en particular

5.10. MEDIDAS PROVISIONALES

Se contemplan disposiciones precisas

para las obligaciones del solicitante,
incluyendo un resarcimiento por
cualquier dao que injustificadamente
se le haya causado al demandado,
demoras por notificaciones, el derecho
del demandado a ser escuchado, entre
otros aspectos procesales.
Uno de ellos es la facultad judicial de
solicitar pruebas "con el fin de
establecer con un grado suficiente de
certidumbre que el demandante es el
titular del derecho y que su derecho es
objeto o va a ser objeto inminente de
infraccin".
La prueba de titularidad no es
complicada cuando se trata de ttulos
registrados, o de obras publicadas
protegidas por el derecho de autor. Es
ms compleja cuando se invocan, por
ejemplo,
derechos
sobre
una
"informacin no divulgada", en la que la
prueba de la titularidad y verosimilitud
del derecho debe ser convincente para
dar lugar a una medida precautoria.
Por otra parte, los jueces pueden
requerir al demandante que "aporte una

fianza o garanta equivalente que sea

suficiente para proteger al demandado
y evitar abusos".
Adems, las medidas precautorias
quedarn sin efecto si no se inicia una
accin de fondo en un plazo razonable"
que, a falta de determinacin en la ley
nacional, no ser superior a veinte das
hbiles o treinta y un das naturales (si
este plazo fuera mayor).
Las mismas reglas comentadas se
aplicarn
a
los
procedimientos
administrativos,
cuando
puedan
ordenarse medidas provisionales en
tales
procedimientos
segn
la
legislacin de un pas Miembro.
5.11. MEDIDAS EN FRONTERA
Las disposiciones de medidas que
pueden adoptarse en fronteras sobre la
importacin de productos en infraccin,
estn entre las de mayor importancia
de la Parte III del TRIPs .
Esta Seccin (arts. 51 a 60) se basa en
un extenso trabajo realizado dentro del
GATT antes del inicio de la negociacin
sobre TRIPs en la Rueda Uruguay. El
GATT cre al efecto un Grupo de
Expertos en Comercio de Productos
Falsificados y en 1985 la OMPI
estableci tambin un Comit de
Expertos en materia de Proteccin
Contra la Falsificacin, el cual comenz
trabajos sobre una ley modelo a ser
aplicada a la falsificacin de marcas,
presentacin de productos y diseos o
rotulacin de los mismos.
Contrariamente al trabajo previo
mencionado, la Seccin 4 del TRIPs no
se limita a la falsificacin vinculada con
las marcas, sino que incluye los
productos "pirateados" protegidos por
derechos de autor. Asimismo, los

pases Miembros pueden ampliar su

aplicacin (aunque no estn obligados
a hacerlo) a otros derechos de
propiedad intelectual y a la exportacin
de productos en infraccin.
El artculo 51 establece lo siguiente:
"Los Miembros, de conformidad
con las disposiciones que siguen,
adoptarn procedimientos para que
el titular prepara la importacin de
mercancas de marca de fbrica o
de
comercio
falsificadas
o
mercancas pirata que lesionan el
derecho de autor, pueda presentar
a las autoridades competentes,
administrativas o judiciales, una
demanda por escrito con el objeto
de que las autoridades de aduanas
suspendan el despacho de esas
mercancas para libre circulacin.
Los Miembros podrn autorizar
para que se haga dicha demanda
tambin respecto de mercancas
que supongan otras infracciones de
los
derechos
de
propiedad
intelectual, siempre que se cumplan
las prescripciones de la presente
seccin. Los Miembros podrn
establecer tambin procedimientos
anlogos para que las autoridades
de
aduanas
suspendan
el
despacho de esas mercancas
destinadas a la exportacin desde
su territorio".
Debe observarse que, de acuerdo con
la disposicin precedente, la retencin
de los bienes se puede basar en una
decisin judicial o administrativa, es
decir, un pas Miembro puede exigir la
intervencin de tribunales judiciales
como condicin para suspender el
despacho de productos potencialmente
en infraccin.

Para obtener una medida en

frontera se deben presentar:
Pruebas que evidencien que,
prima facie, se ha cometido una
infraccin.
Se puede exigir al solicitante
suministrar una fianza o garanta
equivalente para proteger al
demandado e impedir abusos.
Se debe notificar prontamente al
importador y al demandante la
suspensin del despacho de
aduana de las mercancas

En el caso de que en un plazo no

superior a diez das hbiles (que se
puede extender a otros diez das
hbiles ms) las autoridades aduaneras
no hayan sido informadas de que una
parte que no sea el demandado ha
iniciado el procedimiento conducente a
una decisin sobre el fondo de la
causa, se proceder al despacho de las
mismas. No se exige en este caso
fianza u otra garanta de parte del
importador.
En caso de que la detencin de la
mercanca
fuese
infundada,
el
demandante
deber
pagar
al
importador
una
indemnizacin
adecuada por todo dao a l causado.
Asimismo, la Seccin 4 dispone el
derecho
de
inspeccionar
las
mercaderas retenidas, condiciones
para los casos en los que se adoptan
medidas "ex officio", y la destruccin o
eliminacin de bienes en infraccin.
En particular, en lo que respecta a los
bienes con marca de fbrica o comercio
falsificados, este ltimo artculo dispone
que:
"Las autoridades no permitirn,
salvo
en
circunstancias

excepcionales,
que
las
mercancas
infractoras
se
reexporten en el mismo estado ni
las
sometern
a
un
procedimiento aduanero distinto"
(art. 59).
Cabe sealar, finalmente, que el
artculo 53.3 contempla una variante
especfica del procedimiento a ser
seguido en el caso de que la infraccin
no se refiera a marcas o derechos de
autor, sino a dibujos o modelos
industriales,
patentes,
circuitos
integrados o informacin no divulgada.
Si se venci el plazo del artculo de los
diez das sin que la autoridad
competente haya adoptado una medida
provisional, se podr disponer el
despacho a plaza pero deber el
importador depositar una fianza.
No es claro por qu el trato del artculo
53.3 es ms severo que el del artculo
55 (el que no requiere fianza para
liberar la mercadera a plaza), en vista
particularmente de la dificultad de
probar prima facie la infraccin de una
patente, de informacin no divulgada, o
de los derechos sobre el diseo de un
circuito integrado.
En cualquier caso, los pases Miembros
slo estn obligados a aplicar las
medidas en la frontera a las
infracciones de marcas de fbrica o de
comercio y a los derechos de autor.
5.12. PROCEDIMIENTOS PENALES
Finalmente, el artculo 61 obliga a todos
los
Miembros
a
disponer
procedimientos penales y multas al
menos en los casos de falsificacin
dolosa de marcas de fbrica o comercio
a escala comercial. Asimismo, estipula
que:

"Los
recursos
disponibles
comprendern la pena de prisin
y/o la imposicin de sanciones
pecuniarias
suficientemente
disuasorias que sean coherentes
con el nivel de las sanciones
aplicadas por delitos de gravedad
correspondiente. Cuando proceda,
entre los recursos disponibles
figurar tambin la confiscacin, el
decomiso y la destruccin de las
mercancas infractoras y de todos
los
materiales
y
accesorios
utilizados predominantemente para
la comisin del delito..." (art. 61).
Esta disposicin puede contribuir a
fortalecer la proteccin en materia
autoral en pases en los que hasta
ahora slo se contaba con recursos
civiles.
5.13.
ADQUISICIN
MANTENIMIENTO
DE
DERECHOS

Y
LOS

El artculo 62 regula diferentes

aspectos
relacionados
con
los
procedimientos para la adquisicin y
mantenimiento de los derechos de
propiedad intelectual.
Su principal objetivo es asegurar que la
aplicacin de la legislacin nacional no
perjudique en forma injustificada la
disponibilidad de tales derechos y su
ejercicio.
El artculo 62.1 reafirma el derecho de
disponer
de
"procedimientos
y
formalidades" para adquirir o mantener
los derechos de propiedad intelectual,
pero limitados a las marcas, modelos
industriales, indicaciones geogrficas,
patentes y esquemas de trazado de
circuitos integrados. Los derechos de

autor al igual que en el artculo 5.2

del Convenio de Berna no pueden
estar sujetos a dichas formalidades. Lo
mismo se aplica a la "informacin no
divulgada" dado, en el ltimo caso, la
naturaleza misma de la materia
protegida.
Los procedimientos relativos a la
adquisicin
de
derechos
deben
"permitir su otorgamiento o registro
dentro de un perodo razonable, a fin
de evitar que el perodo de proteccin
se acorte injustificadamente" (art. 62.2).
Es sabido que, en muchos pases, las
solicitudes por patentes y marcas de
fbrica o de comercio estn sujetas a
una demora considerable, debido a la
falta de recursos humanos adecuados y
otras carencias para procesar las
solicitudes por parte de las autoridades.
El artculo 62.2 establece una regla
muy general, cuya aplicacin puede, no
obstante, originar reclamos bajo el
mecanismo de solucin de diferencias.
Los intereses ya sea de los solicitantes
como de las autoridades habran sido
mejor
atendidos
mediante
disposiciones ms concretas para
asistir a los pases en vas de
desarrollo en la instrumentacin de las
disposiciones del TRIPs
Asimismo, los procedimientos referidos
a la adquisicin y mantenimiento de los
derechos, incluyendo la revocacin
administrativa, y los procedimientos
inter-partes
como
la
oposicin,
revocacin y cancelacin, estn regidos
por las disposiciones incluidas en el
artculo 41.2 y 3 referidas a los
procedimientos
civiles
descritos
anteriormente.

Las decisiones finales en estos casos

deben someterse a revisin por parte
de una autoridad judicial o "cuasi
judicial". La revisin de la decisin final
puede excluirse, no obstante, en casos
en "que no haya prosperado la
oposicin o en caso de revocacin
administrativa",
salvo
cuando
la
revisin se solicite en razn de
"procedimientos de invalidacin".
6. CONCLUSIONES
En Colombia son destacables los
esfuerzos
que
las
entidades
encargadas de proteger los derechos
de propiedad intelectual han realizado
para promover una cultura de respeto a
estos derechos. A pesar de lo anterior,
el nivel de conocimiento de la opinin
pblica acerca de ellos es suficiente.
Son necesarios, por lo tanto, mayores
esfuerzos para fortalecer todas las
instituciones encargadas de administrar
y gestionar estos derechos y lograr por
parte de las mismas la adopcin y
ejecucin de medidas de proteccin.
Distintos sectores nacionales, entre
otros el del sector audiovisual, msica,
programas
de
computador,
han
mostrado preocupacin por la violacin
frecuente a sus derechos de propiedad
intelectual.
En lo que se refiere a la proteccin del
derecho de autor, sta debe adaptarse
a la constante evolucin tecnolgica y
los nuevos retos del ambiente digital.
En todo el mundo el mayor acceso a
Internet, en particular a travs de banda
ancha supone una multiplicacin de las
infracciones a estos derechos tanto de
obras literarias, como software, obras
audiovisuales y fonogramas.

Un gran componente de este trabajo es

la educacin para el uso de estos
nuevos medios con responsabilidad y
respeto por los derechos protegidos
que estn disponibles en la red.
En Colombia existen instrumentos
jurdicos en relacin con el respeto de
la propiedad intelectual que deben ser
aprovechados por las autoridades
competentes. La Ley 603/2000 es uno
de estos instrumentos. Esta Ley
consagra como obligacin de las
sociedades comerciales indicar en sus
informes de gestin, el estado de
cumplimiento de las normas sobre
propiedad intelectual y derecho de
autor.
De otra parte, an cuando son
evidentes los esfuerzos de las
entidades
encargadas
de
la
observancia de la propiedad intelectual,
no se alcanzan los niveles adecuados
debido a la falta de capacitacin de los
funcionarios encargados de la misma,
as como de una escasa cultura de
respeto de la propiedad intelectual en
todos los sectores sociales. Esta
situacin se ve agravada por la falta de
directrices que provengan de las ms
altas instancias en la materia, las
cuales deben reflejarse en una poltica
criminal sobre el tema.
Entre 2004 y 2005 se increment en
ms del 60% el nmero de delitos
contra el derecho de autor (10.400
delitos en el ao 2004 frente 17.000 en
el 200515).
En particular, en el caso de la Fiscala
General de la Nacin, la infraestructura
debe ser revisada a efectos de
15

Polica Nacional de Colombia, Revista

Criminalidad Colombia nmeros 47 y 48.

adecuarse de la mejor manera a las

actuales necesidades. Los elementos
con los que cuentan la Fiscala y al
polica judicial para realizar las
investigaciones en el mbito penal son
escasos, teniendo en cuenta las
exigencias tcnicas mnimas que
conlleva una investigacin de este tipo.
En cuanto a las normas de proteccin
penal de los DPI es importante sealar
que se requiere mayor especificidad en
el tema de manejo de evidencias fsicas
y en las labores tcnico-cientficas
relacionadas con estas en la etapa de
investigacin, con el objeto de
simplificar procedimientos para la
obtencin de la prueba que se llevar a
juicio. Por ejemplo, lo relacionado con
el nmero o porcentaje de muestras
que se deben analizar y preservar para
establecer la ilegalidad de unas
mercancas.
La falta de cobertura de normas
procesales de esa naturaleza afecta la
marcha de los procesos y se convierte
en obstculo para su ejecucin.
De otra parte, no se cuenta con
estadsticas coordinadas y unificadas
de las infracciones a los derechos de
propiedad intelectual y esta ausencia
de informacin dificulta realizar un
diagnstico preciso de la situacin de
observancia de estos derechos.
Desde 1995, a travs del Convenio
Antipiratera, se ha buscado sensibilizar
a la poblacin sobre la importancia del
respeto por el derecho de autor y los
derechos conexos. As mismo, se han
coordinado diferentes acciones para
contrarrestar la piratera. Esta ha sido
una estrategia conjunta entre el sector
pblico y el sector privado.

Las acciones han estado concentradas

en campaas de sensibilizacin a
travs de los diferentes medios de
comunicacin. Aunque este Convenio
ha jugado tambin un papel importante
en la sensibilizacin y capacitacin de
los funcionarios de polica judicial y
fiscales, falta la implementacin de
capacitaciones dirigidas a los jueces,
especialmente en temas de garantas
como de conocimiento en general
sobre la propiedad intelectual.
La infraccin de signos distintivos en
Colombia y en particular la infraccin
de
marcas,
traen
consigo
consecuencias perjudiciales para la
economa del pas pues no solo afecta
la productividad de la empresa y la
generacin de empleo sino que
tambin desestimula la inversin en
Colombia.
En el pas existen empresas nacionales
dedicadas a la infraccin de marcas
como tambin muchos productos
importados falsificados. Las iniciativas
que hay en el pas para evitar la
usurpacin de marcas son privadas,
pertenecen a las empresas que se ven
afectadas.
La adopcin de la reglamentacin en
materia de medidas en frontera
(Decreto 4540 de 2006) fue un paso
importante para controlar el trfico de
productos que violan los derechos de
propiedad intelectual. No obstante, su
implementacin ha sido insuficiente en
relacin con la magnitud del comercio
ilegal de dichos productos.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Conferencia de La Habana. (1948).
Acrnimo de General Agreement on
Tariffs and Trade es un acuerdo

multilateral, creado en 1947, firmado en

1948. Recuperado el 10 de noviembre
de
2010
de:
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/w
hatis_s/tif_s/fact4_s.htm.

Propiedad Intelectual relacionados con

el Comercio. Recuperado el 20 de
octubre
de
2010
de:
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trip
s_s/trips_s.htm.

IACC. (1979). es una organizacin sin

nimo de lucro
que se dedica
exclusivamente a la lucha contra la
falsificacin y la piratera de productos.
Recuperado el 10 de noviembre de
2010 de: http://www.iacc.org.

CAN. (1969, 26 de Mayo). alcanzar un

desarrollo integral, ms equilibrado y
autnomo, mediante la integracin
andina,
sudamericana
y
latinoamericana. Recuperado el 28 de
noviembre
de
2010
de:
http://www.comunidadandina.org

GATT. (1986). Declaracin ministerial.

Recuperado el 27 de octubre de 2010
de:
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/mi
nist_s/min99_s/spanish/about_s/03bgd
_s.htm.
Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo. (1964).
como un cuerpo intergubernamental
permanente de las Naciones Unidas.
Recuperado el 19 de octubre de 2010
de:
http://www.unctad.org/Templates/StartP
age.asp?intItemID=2068&lang=3.
OMC. (1994). El Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de
Colombia,
nmeros
47
y
48.
Publicaciones de la polica Nacional.
Bogot, Colombia

Unin Internacional para la Proteccin

de Nuevas Variedades de Plantas.
(2002, 19 de abril). es una organizacin
intergubernamental con sede en
Ginebra, recuperado el 15 de
noviembre
de
2010
de:
http://www.upov.int/es/publications/tgrom/tg001/tg_1_3.pdf.
WIPO. (1990, julio), TRIPs, recuperado
el 5 de octubre de 2010 de:
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trip
s_s/trips_s.htm.
Colombia, Polica Nacional. (2009,
Diciembre).
Revista
Criminalidad

EL DERECHO PBLICO ARGENTINO EN EL BICENTENARIO

ARGENTINE PUBLIC LAW IN THE BICENTENNIAL
MARA CLAUDIA CAPUTI*

Fecha recepcin: 06- 10-10

Fecha aprobacin: 30-11-10

RESUMEN**
Voy a trazar en las lneas que siguen
una
semblanza
del
Derecho
Administrativo y pblico en general de
la hermana nacin de Argentina, que
ha dado juristas de la talla de Bielsa,
Marienhoff, Villegas Basavilbaso,
Fiorini, Linares, Gordillo, Reiriz y
Cassagne, entre tantos otros.
Entre los elementos ms expresivos a
la hora de sopesar en qu estado se
encuentra el derecho argentino en
este ao 2010 del Bicentenario de las
independencias de tantas naciones
latinoamericanas,
estn
los
conceptos y paradigmas bsicos de
la rama iusadministrativa. Examinar
estas cuestiones impone, desde
luego, poner en perspectiva las bases
fundantes y los rasgos principales de
la disciplina, al menos las que se
observan actualmente en el pas
austral.

Abogada Universidad de Buenos Aires,

Especialista Derecho Administrativo
Econmico Universidad Catlica de
Argentina, Profesora invitada: asignatura
Responsabilidad
del
Estado
en
la
Universidad Catlica de Argentina, Profesora
adjunta: Derecho Administrativo Instituto
Universitario de la
Polica
Federal
Argentina,
Correo

claudiacaputi@yahoo.com

Como plan de trabajo de mi

alocucin, habr de centrarme en
cuatro
cuestiones
que
estimo
fundamentales para poder transmitir
lo esencial del estado actual de la
cuestin, y de su perspectiva
**

Articulo resultado de la investigacin

concluida con el mismo nombre, Disertacin
pronunciada el 5 de octubre de 2010, en
Tunja, Boyac, en el marco del Cuarto
Congreso Internacional de Derecho Pblico,
organizado por la Universidad Santo Toms,
Seccional Tunja.
Mtodo de Anlisis Documental.

histrica. Es as como habr de

referirme a las fuentes de la
Constitucin nacional y los principales
rasgos de su texto, al sistema judicial
argentino y el panorama de la
jurisdiccin
contencioso
administrativa, a cuestiones de acto
administrativo (v.gr., sus elementos,
caracteres y nulidades) y, finalmente,
a la responsabilidad del Estado.
PALABRAS CLAVE
Derecho pblico, constitucin, acto
administrativo.
ABSTRACT
I will draw on the lines that follow a
semblance of administrative law and
the general public of the sister nation
of Argentina, who has given lawyers
of the size of Bielsa, Marienhoff,
Villegas Basavilbaso, Fiorini, Linares,
Gordillo, Reiriz and Cassagne,
including many others.
Between
the
most
expressive
elements at the moment of weighing
what state is the right of Argentina in
this year, 2010 the bicentennial of the
independence
of
many
Latin
American nations are the basic
concepts and paradigms
of the
iusadministrative branch. Examining
these issues requires, of course, put
into perspective the founding bases
and the main features of the
discipline, at least those currently
observed in the southern country.
As a roadmap of my intervention, I
shall focus on four key issues that I
consider essential to convey the
current state of the matter, and
historical perspective. This is how I

shall refer to the sources of the

Constitution and the main features of
the text, the Argentine judicial system
and the scope of administrative
litigation,
to
matters
of
an
administrative act (eg, elements,
characters and annulments) and
finally to the State's responsibility.
KEYWORDS
Public law, constitution, administrative
act.
RESUME
Je vais m'appuyer sur les lignes qui
suivent un semblant de droit
administratif et le grand public de la
nation soeur de l'Argentine, qui a
donn les avocats de l'aime de
Bielsa,
Marienhoff,
Villegas
Basavilbaso, Fiorini, Linares, Gordillo,
Reiriz et Cassagne, y compris
beaucoup
d'autres.
Parmi les plus expressifs lors de la
pese dans quel tat est le droit de
l'Argentine en 2010 le bicentenaire de
l'indpendance de nombreux pays
d'Amrique latine sont les concepts
de
base
et
la
branche
iusadministrativa
paradigmes.
L'examen de ces questions, il faut,
bien sr, mettre en perspective les
bases fondatrices et les principales
caractristiques de la discipline, du
moins ceux qui sont actuellement
observs dans les pays du sud.
Comme une feuille de route de mon
discours, je vais me concentrer sur
quatre questions cls que je
considre
trs
important
pour
transmettre l'tat actuel de la
question, et la perspective historique.

Voil comment je doit se rfrer aux

sources de la Constitution et les
principales caractristiques du texte,
le systme judiciaire argentin et la
porte du contentieux administratif,
des questions d'un acte administratif
(par
exemple,
des
lments,
personnages et annulations) et enfin

la

responsabilit

de

l'Etat.

MOTS CLS
Le droit public, constitution, acte
administratif.

SUMARIO
1. Introduccin. Presentacin general del Derecho Pblico Argentino; 2. Las
Fuentes de la Constitucin Nacional; 3. Sobre los ejes temticos indicadores del
progreso o subdesarrollo jurdicos; 4. Excursus sobre el sistema judicial argentino;
5. El Acto Administrativo en Argentina; 6. La Responsabilidad del Estado: a.
presentacin general, b. responsabilidad por acto ilcito, c. responsabilidad por
actividad lcita, d. responsabilidad por intervencin de cosas; 7. Eplogo.

METODOLOGA
La lectura establece un anlisis
comparativo-descriptivo
entre
el
derecho administrativo Argentino y el
Colombiano,
a
lo
largo
del
bicentenario de la independencia.
Se pretende entre otras cosas
comparar funcionalmente aquellas
instituciones pblicas de ms alta
jerarqua entre los dos pases,
enseando las diferencias en el
sector Publico, ejemplo de ello es que
en Colombia existe el Consejo de
Estado
mximo rgano de la
Jurisdiccin
Contencioso
Administrativa, mientras que en
Argentina
no existe un rgano
independiente
que
maneje
exclusivamente el sector pblico.
De la misma manera se describe
como en Argentina se maneja el
procedimiento
contencioso

Administrativo y las acciones a que

hay lugar segn el caso; y explica de
igual modo como se desarrolla y se
trata la responsabilidad del Estado.
El lector puede evidenciar los
lineamientos en materia de derecho
pblico que se manejan en Argentina,
haciendo una comparacin con
Colombia.
1.
INTRODUCCIN.
PRESENTACIN GENERAL DEL
DERECHO PBLICO ARGENTINO
Ingresando,
entonces,
a
las
aproximaciones, me adelanto a
parangonar el sistema argentino con
el que observo en la hermana
repblica de Colombia, dira que no
seguimos tan estrechamente el
modelo francs. De hecho, se
mantienen, a algo ms de siglo y
medio de la Constitucin original,
polmicas en torno de cules son las

fuentes de nuestro derecho pblico, y

sobre
las
desarmonas
que
generaran las dispares fuentes de
las
ramas
constitucional
y
administrativa. En todo caso, ms all
de las discusiones, me animo a
adelantar que la influencia ms ntida
que hemos recibido es la del Derecho
norteamericano, al menos en un
grado que no he observado en otras
naciones de Latinoamrica.
A su vez, no hemos experimentado
demasiados devenires en los textos
constitucionales. Bsicamente, nos
manejamos con la impronta inicial
que dej el texto constitucional de
1853, modificado en 1860 para
incorporar a la Provincia de Buenos
Aires dentro de la Confederacin de
Provincias
Unidas
segn
lo
convenido en el Pacto de San Jos
de Flores, textos con los cuales
quedan superados ms de cuatro
dcadas de devaneos y luchas
civiles. Con posterioridad hubo
algunos leves retoques, entre los que
se destaca como ms significativo el
de 1957, por el cual se procur
infundir de constitucionalismo social o
derechos de segunda generacin al
texto
fundamental
argentino,
incorporndose el famoso artculo 14
bis. Finalmente, se desemboca en la
Reforma Constitucional de 1994, que
ya cumple 16 aos a la fecha de este
balance de dos siglos.
En el actual texto, el teln de fondo
se mantiene: nuestro mandato
constitucional sigue siendo el de ser
un
sistema
representativo,
republicano,
y
federal,
como
proclama el art. 1 de la Ley

Fundamental de Argentina1. Ahora

bien, la de 1994 es una reforma que
sobre el esquema inicial que era
netamente liberal, agrega o incorpora
contenidos que robustecen lo social y
la
solidaridad,
sin
pretender
replantear ni reformular los cimientos
de la arquitectura constitucional
anterior.
Describir
exhaustivamente
las
innovaciones
de
esta
reforma
insumira una monografa aparte, que
superara el propsito y limitaciones
de estas lneas. En todo caso, valga
sealar que, a mi juicio, uno de los
factores ms enriquecedores y
trascendentes del proceso reformador
fue incorporar los tratados de
derechos humanos ratificados por el
Estado argentino, que ahora gozan
de jerarqua constitucional (art. 75,
inc. 22)2. Es as como el texto de 13
pactos y convenciones en la materia
1

El contraste se advierte, entonces, con el

postulado colombiano de un Estado Social de
Derecho, con la estructura de una repblica
unitaria, descentralizada y con entidades
territoriales autnomas. El texto argentino,
por su parte, no contiene alusiones a la
democracia, la participacin o el pluralismo
(que para un jurista de mi pas quedaran
suficientemente subsumidos bajo el mandato
de representatividad de los gobiernos), ni a la
dignidad, el trabajo, la solidaridad o el inters
general, al menos del modo en que se los
proclama en el texto colombiano.
2
Cabe sealar que en el sistema jurdico
argentino, los tratados en general tienen un
rango superior a las leyes que dicte el
Congreso nacional, mientras que los tratados
referentes a materias de Derechos Humanos,
representan un conjunto de instrumentos
internacionales de rasgos especiales, en
tanto tienen jerarqua constitucional, segn
el art 75, inc. 22, citado en el texto.

pasan a sumarse a los 130 artculos

del texto que qued una vez hecha la
reforma en cuestin. Estimo que este
dato no es menor, y as trat de
demostrarlo en uno de mis ensayos
ms recientes, escrito en coautora
con SALVATELLI, Ana (2010),
titulado Manifestaciones de la
Globalizacin en la jurisprudencia de
la Corte Suprema sobre el Derecho
Administrativo3. El trabajo fue
efectuado bajo pedido especial, y
destinado a una publicacin colectiva
que compilara los logros de nuestra
especialidad en el ao 2010,
declarado
por
las
autoridades
argentinas
como
Ao
del
Bicentenario. Como expres en el
citado
artculo,
hubo
un
enriquecimiento en el conjunto de
fuentes que emplean los operadores
del Derecho argentinos, que han
incorporado significativamente lo
supranacional
o
el
derecho
comparado,
revelando
una
internacionalizacin
gradual
del
pensamiento constitucional argentino,
y de gran impacto en la rbita del
pensamiento administrativista. Dicha
situacin fue analizada a la luz de
innumerables pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, referente a las bases
estructurales del Estado y a
cuestiones
procedimentales
o
3

Dicho trabajo fue publicado en el

Suplemento Extraordinario de Derecho
Administrativo, del diario La Ley de Buenos
Aires, aparecido el viernes 6 de agosto de
2010, pginas 146 a 160. En general, todo el
Suplemento Extraordinario fue dedicado a
conmemorar dos relevantes aniversarios: el
Bicentenario de la Patria, y los 75 aos de la
Editorial jurdica mencionada.

adjetivas, que producen un corte

transversal en la paleta temtica de la
disciplina; como as tambin a una
cantidad de ncleos temticos que
componen el Derecho Administrativo.
Es
as
como
numerosos
pronunciamientos
del
Mximo
Tribunal han acudido a los pactos de
Derechos Humanos a la hora de
resolver cuestiones atinentes al
derecho a la salud, el tratamiento de
personas alojadas en prisiones o
establecimientos de detencin, temas
de daos y perjuicios por la
responsabilidad
patrimonial
del
Estado,
lo
vinculado
con
la
cancelacin de deudas dinerarias de
la Administracin, la vasta cuestin
del empleo pblico, el otorgamiento
de inscripciones o autorizaciones
administrativas y el habeas data,
entre otros.
Volviendo ahora a otros aspectos de
la Reforma Constitucional de 1994,
cabe recordar, en tren de indicar los
pasajes ms importantes en cuanto a
las incorporaciones efectuadas, lo
previsto por el art. 36, que manda a
dictar una ley de tica pblica; el art.
38 que incorpora formas de
democracia semidirecta tales como la
iniciativa y la consulta popular.
Mostrando tambin la influencia de
los nuevos tiempos en la ciencia
jurdica, se incluyeron clusulas sobre
la tutela del ambiente (art. 41), y
sobre los derechos de consumidores
y usuarios (art. 42). A su vez, sin que
fuera una novedad conceptual, se
plasmaron en el texto supremo las
acciones de amparo, hbeas data y
habeas corpus (art. 43).

Por otra parte, y en el plano de la

organizacin administrativa o estatal,
la reforma present una gran
renovacin por va de creacin de
nuevas instituciones: v.gr., el Consejo
de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados (arts.
114 y 115), y el Jefe de Gabinete
como especie de primus inter pares
de los ministros del Poder Ejecutivo
Nacional (art. 100). Paralelamente,
instituciones ya creadas recibieron el
espaldarazo de aparecer refrendadas
y hasta robustecidas en el texto
constitucional, como sucedi con el
Defensor del Pueblo (art. 86) y la
Auditora General de la Nacin,
rgano externo de control que se
complementa con la Sindicatura
General de la Nacin, que ejerce un
control interno sobre el Sector Pblico
Nacional. A su vez, el Ministerio
Pblico, que engloba a fiscales y
defensores pblicos, se separ de la
rbita del Poder Judicial, pasando a
ser un rgano extra-poder, segn el
neologismo acuado en 1994.
En lo institucional y organizativo, otro
vector del cambio consisti en pulir y
modificar
las
atribuciones
del
Presidente de la Nacin: desde
abreviarse su mandato (de 6 a 4
aos), pasando a la eliminacin del
requisito confesional. A su vez, fueron
reformateadas
las
atribuciones
reglamentarias del ejecutivo, al
regularse el dictado de los decretos
de necesidad y urgencia (art. 99, inc.
3), y los decretos delegados (art. 76).
2.
LAS
FUENTES
DE
CONSTITUCIN NACIONAL

LA

Como afirma Agustn GORDILLO:

(e)l derecho administrativo y la
organizacin
estatal
tienen,
histricamente, una estructura formal
y un tipo de principios bsicos muy
diferentes segn sea, histricamente,
el sistema constitucional imperante y
la manera en que la Constitucin
haya organizado y constituido al
Estado.
De
esta
inevitable
observacin se deriva la necesaria
correlacin entre ambos rdenes, de
modo que aparece entonces el
dilema proveniente de una regulacin
legal de raz continental europea, que
opera en un contexto constitucional
con
singular
influencia
norteamericana.
El tpico referente a las fuentes de la
Constitucin y la incardinacin del
Derecho
Administrativo
en
el
esquema constitucional argentino
sigue
siendo
materia
de
discrepancias.
En
un
ensayo
relativamente reciente, Juan Carlos
CASSAGNE se ha dedicado a
esclarecer el peso que ha tenido cada
fuente en el diseo final del texto
constitucional
argentino,
desmitificando un poco la fuerza de la
impronta norteamericana; vase a tal
efecto su artculo: Las fuentes de la
Constitucin Nacional y el Derecho
Administrativo. Seala este autor,
recurriendo
a
la
doctrina
constitucionalista austral, que el texto
constitucional argentino de 1853
recibi la influencia de unas cinco
fuentes las cuales, en orden
descendente de gravitacin, son las
siguientes: 1) el anteproyecto de
Jos Benjamn Gorostiaga; 2) el
pensamiento de Juan Bautista

Alberdi, plasmado en su movilizante

obra: Bases y puntos de partida para
la organizacin poltica de la
Repblica de Argentina, y otros
trabajos, como un proyecto de
Constitucin; 3) la Constitucin
Argentina de 1826, y otros proyectos
anteriores;
4)
la
Constitucin
norteamericana de Filadelfia (1787), y
su Bill of Rights; y 5) fuentes
europeas,
tales
como
las
Constituciones francesas de 1791 y
1793, la Constitucin espaola de
Cdiz de 1812; tambin se abrev en
textos
constitucionales
latinoamericanos, entre los que se
destaca el chileno de 1833.
Como fuese, un dato que ha
impresionado
a
intrpretes,
legisladores, jueces y doctrinarios, ha
sido la singular gravitacin del
sistema norteamericano, que surge
bien visible en los rasgos principales
del esquema constitucional argentino:
v.gr., en la forma federal de gobierno,
o el rgimen presidencialista. Este
innegable dato ha llevado por
momentos a plantear si se haba
exagerado la incidencia que el
derecho de los Estados Unidos de
Norteamrica ha podido ejercer sobre
el sistema argentino, e incluso a
cuestionar la pertinencia de tal
remisin, mucho de lo cual estuvo en
una famosa polmica entre dos
prceres argentinos como Domingo
F. Sarmiento y Juan Bautista Alberdi.
De ah que el intrprete ha debido
redoblar los esfuerzos, dado que
sobre
la
base
del
esquema
norteamericano
existe
una
yuxtaposicin de fuentes europeas,
vernculas y latinoamericanas. Dicha

situacin ha permitido a algunos

autores sostener que se trata de un
sistema peculiar, y dotado de gran
originalidad, al menos a la hora de
amalgamar fuentes diversas, y
adaptarlas
a
las
necesidades
histricas y el contexto del pas.
La cuestin no es balad para los
administrativistas, que bien sabemos
la
necesaria
homogeneidad
conceptual o correlato que el Derecho
Administrativo debe guardar con el
Constitucional. De ah que por
momentos se ha vivido en la paradoja
de contar con un esquema general
norteamericano, cuando todo lo
concerniente al juzgamiento de la
Administracin Pblica revela un
indudable influjo europeo continental,
sin perjuicio de la impronta patria. Por
lo dems, se ha observado que
nuestro sistema de tipo judicialista en
materia de control jurisdiccional de la
Administracin no comienza a
funcionar en 1853, ni se trata de un
intento extico en el devenir
constitucional de mi pas. En realidad,
el punto de inflexin de 1853 es
percibido como el fin de una
evolucin que se arrastraba desde el
perodo colonial, de modo que ms
que una ruptura se habla de un salto
o progreso positivo, que consolidaba
un rgimen que ya estaba latente.
En todo caso, los rasgos bsicos del
sistema judicialista en lo que hace a
la divisin de poderes al estilo
argentino, radican en: 1) concebir un
poder
judicial
como
poder
independiente de los otros dos, 2)
garantizar la defensa en juicio, y 3)
vedar al Poder Ejecutivo el ejercicio

de funciones judiciales.
Asimismo, la lgica del contencioso,
al menos el nacional, reposa en
cuatro principios o paradigmas:
1. la jurisdiccin no se limita a ser
revisora, sino que se concibe
como habilitada a ejercer un
control judicial amplio y suficiente,
2. los sujetos que cuentan con
legitimacin procesal activa para
demandar al Estado se ha
ampliado significativamente, en
funcin de los derechos que se
tutelan, y abarca adems del obvio
supuesto del afectado, a las
asociaciones, Defensor del Pueblo
y Ministerio Pblico, que pueden
reivindicar derechos individuales o
de
incidencia
colectiva,
y
encuentran un cauce procesal
expedito en la accin de amparo,
incorporada al texto constitucional,
3. los requisitos tales como el previo
agotamiento
de
la
va
administrativa (gubernativa en la
terminologa
colombiana),
se
relativizan o en algunos casos
terminan siendo eliminados, y
4. se evidencia cierta tendencia a
limitar o suprimir los casos en que
existen plazos de caducidad para
la habilitacin de la accin judicial,
que pueden lesionar los derechos
5. de los justiciables, y se asemejan a
plazos de prescripcin.
3. SOBRE LOS EJES TEMTICOS
INDICADORES DEL PROGRESO O
SUBDESARROLLO JURDICOS

Ms all de la impronta que signific

esta reforma que he comentado,
estimo que hay una serie de siete
ejes temticos esenciales a los
cuales acudir a efectos de realizar
balances o sacar conclusiones sobre
el avance del derecho pblico de un
pas, los cuales pueden servir para
cualquier pas cuyo estudio se
procure abordar. Pues bien, por una
parte, revisara la situacin del
sistema contencioso, sus falencias,
lentitudes, y problemticas para
gestionar procesos urgentes y
cautelares, y para encauzar las
acciones de amparo, llamadas de
tutela en la terminologa colombiana.
En segundo lugar, pondra el foco en
los servicios pblicos, y las tcnicas
de regulacin y de control, tanto en la
faz terico/dogmtica
como la
prctica. Como tercer eje a analizar,
observara el estado de la tutela de la
salud, que sirve como barmetro de
la
funcin
servicial
de
la
Administracin, y opera como una
cuestin
que
atraviesa
transversalmente a otras, tales como
la organizacin administrativa, los
recursos
administrativos
y
las
acciones en el contencioso para
superar negativas a tratamientos o
prestaciones
mdicas.
Seguidamente, indagara en torno de
las facultades extraordinarias del
departamento ejecutivo: en Argentina,
examinara lo relativo a los decretos
de necesidad y urgencia, su empleo,
la jurisprudencia y la actitud judicial
para contener sus posibles abusos.
En dicho cometido, me detendra en
el giro cotidiano y regular de la
Administracin, analizando cmo se
estructura la Teora del Acto

Administrativo, cmo es concebido

ste y qu garantas se reconocen a
los administrados a la hora del
dictado, revocacin e impugnacin de
la actividad administrativa. Asimismo,
me dedicara a ver el grado de
progreso y satisfaccin de la
comunidad jurdica respecto del
responder estatal por daos y
perjuicios. La responsabilidad del
Estado, sea que provenga de actos u
omisiones de la Administracin, del
rgano legislativo, o de los jueces y el
sistema judicial en general, sigue
siendo
uno
de
los
temas
fundamentales
del
Derecho
Administrativo, y funciona como
verdadero barmetro del Estado de
Derecho. Finalmente, pondra la
mirada en los mecanismos de
participacin
ciudadana,
de
prevencin de la corrupcin, y sobre
lo atinente a la transparencia y el
acceso a la informacin. Vislumbro
all un haz de normas, autoridades de
aplicacin, paradigmas y hasta
idiosincracia del pas y su comunidad
jurdica, que resultan sumamente
expresivos
para
medir
la
modernizacin de la Administracin y
de los operadores jurdicos, y el
respeto de los valores esenciales que
permiten un buen funcionamiento
administrativo. De hecho, stas
cuestionan desembocan y se vinculan
con la novedosa temtica de la
eficacia y eficiencia administrativas,
que trazan el desidertum en nuestra
disciplina.
Tengo para m que emprender en
detalle el abordaje de todos estos
temas excedera la extensin de esta
alocucin, por lo cual he seleccionado

tres de ellos que estimo de

superlativa importancia para que los
estimados y distinguidos colegas de
Colombia conozcan ms el sistema
argentino. Dichos temas son: el
vinculado a la composicin y
funcionamiento del sistema judicial en
general y de la justicia Contencioso
Administrativa en particular, las
cuestiones
referentes
al
Acto
Administrativo y, finalmente, lo
concerniente a la Responsabilidad
del Estado.
4. EXCURSUS SOBRE EL SISTEMA
JUDICIAL ARGENTINO
Antes de continuar, estimo casi
imprescindible detenerme en una
somera resea de los perfiles de su
jurisdiccin
contencioso
administrativa existente en mi pas. A
tal efecto, cabe sealar que en el
esquema constitucional argentino, el
judicial es un rgano designado como
poder del Estado, cuya regulacin
abarca la Seccin Tercera (arts. 108
a 119) del texto de la Ley
Fundamental. Este esquema resulta
as debido a que, sin perjuicio de
nutrirse de fuentes vernculas, y
como se ha adelantado, buena parte
de la arquitectura conceptual de
nuestras
instituciones
encuentra
inspiracin en el sistema de los
Estados Unidos de Amrica. Sin
perjuicio de este influjo, nuestra
doctrina ha destacado que el diseo y
desenvolvimiento de varias de
nuestras instituciones tambin recibi
la paralela influencia de la tradicin
jurdica europea continental.

Por otra parte, y en vista de constituir,

como se apunt, un pas federal, de
ello se deduce la existencia paralela
de dos rdenes jurisdiccionales: el
correspondiente a la Nacin, y el que
instituye cada una de las provincias
en virtud del art. 5 de la Ley
Fundamental, a lo que se suma el
de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, conforme lo establece el art.
129 de la Constitucin Nacional, y el
Estatuto Organizativo de dicha
jurisdiccin.
Segn lo prev el art. 108 de la Ley
Fundamental argentina: (el) Poder
Judicial de la Nacin ser ejercido por
una Corte Suprema de Justicia, y por
los dems tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio
de la Nacin. Se instaur, entonces,
un Poder Judicial independiente,
imparcial, y dotado de garantas
como la inamovilidad en el cargo y la
intangibilidad de remuneraciones.
En cuanto a la conformacin de
nuestros tribunales, a poco de
sancionado
el
primer
texto
constitucional (en 1853) comenzaron
a establecerse diversos cuerpos
judiciales en las provincias y en la
ciudad de Buenos Aires, como
complemento de la Corte Suprema
que es su rgano superior. As, en
1858, por medio de la ley 182 se
estructur la rama judicial de la
entonces Confederacin Argentina,
sistema que fue modificado por
sucesivas leyes, ya bajo el pas
unificado
(en
1860).
Result
fundacional, en aquella etapa, la ley
48 de 1863 que, entre otras
cuestiones, sigue regulando hasta

hoy las vas recursivas de acceso al

Mximo Tribunal. En el plano
institucional, cabe recordar que la
primera integracin de la Corte
Suprema Argentina data de enero de
1863, completndose en 1865.
Para clarificar someramente los
lineamientos del sistema imperante
en mi pas, y en tren de favorecer la
comparacin, pongo de resalto que
en Argentina no se cuenta con un
Tribunal Constitucional, y tampoco
hemos instaurado un Consejo de
Estado, como s ha sucedido en
Colombia y, a su vez, en otros
pases. El rgano mximo de la
estructura judicial federal es, como
surge del art. 108 transcripto, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin,
que tiene la ltima palabra en materia
de interpretacin constitucional (cuyo
control se ejerce bajo una modalidad
difusa) y tambin en lo que atae a
causas en las que sea parte el
Estado Nacional o sus entidades
descentralizadas, y en las cuales se
discuten materias que, para un
observador
colombiano,
luciran
propias
de
la
materia
contenciosoadministrativa. De hecho,
la Corte Suprema, adems de estar
designada como cabeza de la rama
judicial, es el nico rgano con
funciones
jurisdiccionales
especficamente mencionado en el
texto constitucional argentino4. En
4

Cabe sealar que en virtud de la reforma

constitucional de 1994, se incorporaron como
nuevas instituciones al Consejo de la
Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento,
atribuyndoles diversas potestades en la
administracin judicial y la designacin y
remocin de magistrados, en los trminos de

este sentido, cabe sealar que es

facultad del Congreso Nacional la
creacin de los dems tribunales, la
distribucin
de
competencias
judiciales, y el dictado de las normas
procesales aplicables.
Actualmente, la competencia de la
Corte
Suprema
se
encuentra
reglamentada por el art. 24 del
decreto-ley 1285/58 de Organizacin
de la Justicia Nacional, con las
modificaciones que diversas leyes le
han introducido. Cabe precisar
tambin que nuestro Mximo Tribunal
no se encuentra dividido en Salas
sino que acta plenariamente5, y est
compuesto actualmente por siete
jueces6 o Ministros segn una
tradicional denominacin, quienes
deben intervenir en todas las causas
en trmite por ante el mismo7.
los actuales arts. 114 y 115 de la
Constitucin Argentina.
5
Se hace notar, sin embargo, que tal
posibilidad viene dada, segn lo previsto por
art. 23 del decreto-ley 1285/58, de
Organizacin de la Justicia Nacional.
6
Esta cantidad vino establecida mediante la
ley n 26.183, promulgada el 15 de diciembre
de 2006, cuyo texto puede consultarse en:
<www.infoleg.gov.ar>. Cabe tener presente
que dicha cantidad es transitoria, pues est
previsto que cuando se produzca una
vacante, la Corte Suprema se reducir a seis
miembros, y con la vacante siguiente
quedar definitivamente reducida a la
cantidad de cinco miembros (cfr. Arts. 2 y 3,
ley 26.183).
7
Para el estudio previo y lectura inicial de los
expedientes ingresados, se cuenta con unos
ocho rganos o estructuras desconcentradas,
llamadas Secretaras Judiciales, que
responden a las especialidades jurdicas
bsicas. La Secretara Judicial n 4 de
nuestra Corte Suprema es la encargada en
especial de las cuestiones en que los

Por cierto, aunque se deriva de lo

hasta aqu indicado, no est de ms
insistir en que no es parte de nuestro
lenguaje o pensamiento jurdico aludir
a una jurisdiccin ordinaria, como
diversa
a
otra
contencioso
administrativa, pues en todo caso
an los asuntos en que sea parte una
entidad estatal seran ordinarios en
nuestro modo de concebir el sistema
de tribunales y el rol encomendado a
stos. En todo caso, si nos referimos
a lo contencioso administrativo, y
ms all de la polmica que podra
suscitar dicha rotulacin en un
escenario como el argentino, se
entendera que nos estamos de algn
modo refiriendo a los asuntos
gestionados por una seccin ms del
poder judicial, como lo podra ser la
penal, comercial, laboral, civil, etc.;
todo ello con un significado carente
de connotaciones excepcionales o
especiales. De todas maneras, el
influjo francs o europeo continental
se percibe, y as subsisten resabios
del
mismo
como
denominar
recursos a determinadas acciones.
En la actualidad, se estima que es un
error presuponer que el juzgado
contencioso administrativo sea una
suerte de alzada de la Administracin
(que no lo puede ser, en la lgica
conceptual del Derecho Argentino
moderno).
Ms all de esta descripcin general,
e ingresando concretamente a los
procesos contencioso administrativos,
particulares litiguen con organismos pblicos
sobre la base de cuestiones que ataen al
Derecho Administrativo.

invito al lector a que me acompae en

la imaginacin, pensando en un
damnificado que se propone reclamar
al Estado Argentino, para as poder
ejemplificar cul es la jurisdiccin
interviniente. En la ciudad de Buenos
Aires, esta persona acudir a un
tribunal
denominado
Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal,
de los cuales hay doce. La instancia
de apelacin respecto de lo que
resuelva dicho juzgado es la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal.
Si el trmite se iniciara en el interior
del pas, los tribunales seran
entonces el Juzgado Federal de la
jurisdiccin correspondiente, y sus
pronunciamientos sern apelables
ante la Cmara Federal respectiva; al
respecto cabe indicar que en el
interior de Argentina, o sea fuera de
la Capital, hay unos setenta juzgados
a lo largo y ancho que resuelven
cuestiones contenciosas8. Ahora bien,
contra
lo
resuelto
por
las
mencionadas cmaras (tanto las de
Capital Federal como las del resto de
Argentina),
caben
un
recurso
extraordinario (previsto en el art. 14 y
ccdtes. de la ley 48, y en los arts. 256
y 257 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin) o, en el
supuesto de que procediera, por
superar el monto mnimo exigible,

uno ordinario ante la Corte Suprema

de Justicia (esta apelacin est
contemplada en el art. 254 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la
Nacin y en el art. 24, inc. 6 del
decreto-ley 1285/58, de Organizacin
de la Justicia Nacional). De algn
modo, y para ponerlo en un lenguaje
ms colombiano que argentino, la
Corte Suprema de mi pas viene a
cumplir roles homlogos al Consejo
de Estado de la Repblica de
Colombia, en tanto es la ltima
instancia judicial de todo proceso
contencioso administrativo.

En el interior de la Argentina, existen

cmaras federales de apelacin con sede en
varias ciudades, y que ostentan competencia
mltiple, al abarcar asuntos de ndole
criminal como asimismo civil o contencioso
administrativa. Es decir, que slo en la
Capital Federal se cuenta con una cmara
especfica de lo contenciosoadministrativo.

La normativa procesal que se emplea

en tales procesos es el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, que es el mismo que
emplean los tribunales de los fueros9
civil y comercial (y laboral, en forma
supletoria a su proceso especial), de
modo que no contamos con un
cdigo
de
lo
contencioso
administrativo. De todas maneras, en
estas acciones el mencionado cdigo
procesal
viene
a
quedar
complementado por una parte de la
ley
19.549
de
Procedimientos
Administrativos, en cuyo Ttulo IV
(arts.
23
y
ssgtes.)
existen
previsiones sobre los recaudos
procesales (plazos, modalidades,
etc.) para demandar judicialmente al
Estado Argentino o sus entes
En Argentina se denomina fueros al
conjunto de tribunales que comparten una
misma especialidad: civil, penal, comercial,
penal econmico, de seguridad social,
contencioso adminsitrativo, etc., y que
incluyen a los juzgados inferiores o de
primera instancia, y a la cmaras de
apelaciones y sus salas.

descentralizados. Dichas exigencias

revelan
la
influencia
europea
continental que aflora en este tipo de
asuntos, y tienen que ver con el
agotamiento de la va, que conduce a
la verificacin posterior sobre la
llamada habilitacin de la instancia
(judicial).
Por lo dems, me adelanto a la
impresin de sorpresa o perplejidad
que el lector colombiano podr tener
al vislumbrar los rasgos que se
acaban de describir. Que el jurista
argentino no cuente con un cdigo de
lo contencioso administrativo no ha
sido
un
obstculo
para
el
funcionamiento del fuero, pero
tambin es cierto que se ha debido
realizar una gran creacin y
desarrollo interpretativo por parte de
los tribunales para llenar las lagunas
y dudas que dicha falta implica.
Ingresando ms a los temas
prcticos, cabe tambin sealar que
para obtener un acto que agote la va
y as se pueda intentar la accin
judicial, hay dos vas: una es la del
reclamo administrativo, denominada
por ello va reclamativa, y la otra es
la de los recursos, denominada va
recursiva o va impugnatoria. La
diferencia esencial entre una y otra
depende de lo que pretenda el
interesado: si la anulacin de un acto,
o
bien
un
pronunciamiento
administrativo en ausencia de acto.
De algn modo, este sistema es
resultado de la historia argentina,
dado que en un momento se haba
exigido la venia legislativa para
demandar al Estado nacional, que por
ser soberano se lo consideraba

indemandable. En 1900 fue dictada la

ley 3952 de demandas contra la
Nacin, en virtud de la cual se habilit
a los tribunales federales y jueces de
territorios nacionales a conocer o
intervenir en demandas contra el
Estado argentino, obrando en su
carcter de persona jurdica o de
persona de derecho pblico (cfr. art.
1, ley 3952). Se eliminaba entonces
el requerimiento de la autorizacin
legislativa previa, pero los jueces
intervinientes no podan dar curso a
las demandas si no se acreditaba
haber producido la reclamacin de
derecho controvertido ante el Poder
Ejecutivo y su denegacin por parte
de ste" (cfr. art. 1, ley 3952 adems
vase la buena explicacin del
sistema en el trabajo de BIANCHI,
Alberto B.,). Treinta y dos aos ms
tarde, mediante la ley 11.634, se
permiti reclamar a la Nacin, cuando
sta actuara como poder pblico, y
qued eliminado el recaudo de venia
legislativa previa.
Cuando en 1972 la Ley 19.549 de
Procedimientos
Administrativos
regul el reclamo administrativo
previo en los arts. 30 a 32, no derog
expresamente
estas
normas
anteriores, con lo cual la discusin
subsiste respecto de si las mismas
mantienen vigencia. En la actualidad,
el art. 25 de dicha ley prev que la
accin contra el Estado argentino o
sus entes autrquicos, si se encarrila
por la va impugnatoria, deber
deducirse dentro del plazo perentorio
de 90 das hbiles judiciales, que se
computan de diferente manera segn
el tipo de acto (de alcance individual
o general) o hecho, y el supuesto de

que se trate. A su vez, si en virtud de

norma expresa la impugnacin
procediera por va de recurso, el
plazo para deducirlo ser de 30 das
desde la notificacin de la resolucin
definitiva que agote las instancias
administrativas. Cuando la parte
actora es el propio Estado o sus
entes autrquicos, stos no tienen un
plazo para demandar, salvo lo
previsto en materia de prescripcin,
en las normas de fondo.

5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN
ARGENTINA

En cuanto al reclamo administrativo,

el art. 31 de la ley 19.549 prev que
luego de formulado el mismo por el
particular, la Administracin debe
pronunciarse dentro de los 90 das.
Pasado dicho trmino, el interesado
requerir pronto despacho, y si
transcurren otros 45 das, puede
iniciar la demanda judicial. Si se
emite denegacin expresa del
reclamo, la misma no es impugnable
en sede administrativa, con lo cual el
afectado debe acudir a sede judicial.
En todo caso, los jueces deben
controlar de oficio si se cumplen los
plazos previstos en esta normativa.
De todas maneras, el art. 32 prev un
par de supuestos en los cuales no se
exige (no es necesario) el reclamo
administrativo: el de las repeticiones
de pagos errneos, y cuando se
reclamen daos y perjuicios por
responsabilidad extracontractual.

A diferencia de lo que he podido

en
estudiar
sobre
Colombia10,
Argentina la teora del acto se basa
en un estudio ms de fondo,
sustancial, que no se vincula con la
lgica del proceso contencioso
administrativo. Pasar a sealar sus
rasgos destacables, advirtiendo de
antemano que no ahondar en el
deslinde con otras nociones que
rodean a la ms descollante del acto,
como satlites, y que fueron
forjadas respecto de otra clase de
productos jurdicos que pueda emitir
la Administracin, que carecen de los
efectos y tratamiento jurdico del Acto
Administrativo propiamente dicho.

Por otra parte, las acciones se

tipifican en ordinaria, sumaria y la
sumarsima de la accin de amparo,
adems de las medidas cautelares.
No se siguen, por ende, esquemas
basados en el tipo de pretensin,
pero ello no obsta a que la parte que

demanda deba precisar del modo

ms claro posible qu pretensiones
va a esgrimir contra la entidad trada
a juicio.

Ingresando
ahora
en
algunas
cuestiones que para un letrado
argentino seran sustanciales y no de
mera forma, har referencia a la
teora del acto administrativo, una
verdadera columna conceptual de
nuestra especialidad.

Slo para recapitular, parto de la

base que el art. 84 del CCA
colombiano prev seis causales de
10

A tal efecto, remito a la obra del Prof.

GECH, Ciro (2004), Derecho Procesal
Administrativo, Primera Parte, en especial en
cuanto se analiza la regulacin de la accin
de nulidad y sus presupuestos, en el Tt. III,
Cap. II, relativo a las Acciones Ordinarias en
el contencioso administrativo colombiano.

nulidad del acto, a saber: violacin de

las normas en que debera fundarse,
incompetencia del rgano, expedicin
en forma irregular, desconocimiento
del derecho de audiencia y defensa,
falsa motivacin, y desviacin de
poder. Para un observador, esto
podra
implicar
que
el
acto
administrativo en Colombia tiene al
menos seis elementos o aspectos, de
cuya regularidad depender la validez
del acto todo, frente a lo cual me
parece razonable que se estudien los
mismos a la luz de lo que prev el
citado art. 84.
En Argentina, esta construccin sobre
los elementos surge actualmente de
la
Ley
de
Procedimiento
Administrativo, que va de la mano de
una vasta jurisprudencia y que se
complementa con ros de tinta
doctrinaria. Como fuese, tales
elementos, en su enumeracin y
perfilamiento no van asociados con
normas del proceso. Luego, en
cuanto al men de acciones, stas
pueden
ser:
de
conocimiento
ordinaria, declarativa, de reparacin,
y medidas cautelares en sus variadas
formas, tal como surge de la
regulacin civil y comercial comn.
Clarificar las diferencias, tanto como
las obvias similitudes, requiere pasar
a desarrollar este tema, que es
central en el estudio de nuestra
especialidad. A eso dedicar las
lneas que siguen.
Pues bien, ya sea en Europa o en
Latinoamrica, el Acto Administrativo
es un tpico producto de la funcin
administrativa, tal vez su producto

estrella: el ms analizado, estudiado

y escrutado. Pero eventualmente, an
dicha nocin podra oscurecer tanto
como clarificar los conceptos. En
efecto, ros de tinta han corrido sobre
el
concepto
de
funcin
administrativa que, en mi pas,
puede justificar, segn la jurisdiccin
de que se trate, la competencia
contencioso-administrativa. Siguiendo
los modelos tericos en boga, es
sabido que la funcin administrativa
se piensa desde un concepto
material, que prescinde de indagar
qu sujeto estatal la cumple. Por otra
parte, existe el concepto subjetivo,
que transforma en administrativa la
accin de los rganos que componen
la administracin. Superando los
defectos que una visin extrema de
dichas
conceptualizaciones
implicara, en la actualidad suele
emplearse un esquema mixto pienso
en el propugnado por Agustn
GORDILLO, por el cual todo lo
realizado por la Administracin
traduce
funcin
administrativa,
mientras que lo que llevan a cabo los
otros poderes (legislativo, judicial)
que no sea la funcin inherente a los
mismos,
tambin
es
funcin
administrativa.
En todo caso, volviendo a los
orgenes y razn de ser del Acto
administrativo, cabe recordar que la
teora estructurada sobre el mismo,
aguda y detalladamente, tuvo su
origen en Francia con la elaboracin
jurisprudencial del Consejo de Estado
galo, y de all abrevaron los juristas
argentinos, sin negar que tambin
hubo matices y aportaciones de las

escuelas
alemana.

italiana,

espaola

Como acto jurdico, adems, el acto

administrativo argentino recorri un
largo camino para desprenderse de
los esquemas civilistas, tanto es as
que recin en 1941 la Corte Suprema
argentina estableci que si bien los
actos administrativos podan regirse
por el Cdigo Civil de mi pas
(solucin obvia y necesaria hasta ese
entonces, pues faltaba una regulacin
especfica sobre el tema), era preciso
realizar las adaptaciones necesarias
para plasmar la autonoma del
Derecho
Administrativo
y
sus
paradigmas
propios,
que
por
entonces empezaban a perfilarse de
modo autnomo. A tal efecto, fue
definitorio
el
precedente
jurisprudencial Los Lagos, emitido
por la Corte en el ao recin
mencionado. El litigio se origin
porque en 1917 el Presidente de la
Nacin Argentina haba declarado la
caducidad de unas ventas celebradas
por el Estado, y orden al Registro de
Propiedad que tomara razn de lo
dispuesto. Quien por ese entonces
era
titular
de
cierto
bien,
precisamente sobre la base de tener
por vlidas dichas ventas, demand
al Estado, lo que puso en tela de
juicio la validez o regularidad del
decreto de 1917. Sin contarse an
con una norma de Derecho Pblico
que fijara los elementos de los actos,
la Corte se adelant a su tiempo al
interpretar que los elementos, sobre
los cuales caba correlacionar las
nulidades, eran; competencia, objeto,
finalidad y forma. Dicha enumeracin
no es completa y hasta para algunos

tampoco correcta, pero no dej de ser

un
interesante
aporte
a
la
construccin de la teora. Por otra
parte, se estableci que era
pertinente acudir al Cdigo Civil
argentino, bien que por la tcnica de
la analoga y no por va de
subsidiariedad.
Asimismo,
cabe
destacar que dicha remisin al art.
1037 y ssgtes. del Cdigo de Vlez
Srsfield
lo
fue
con
las
discriminaciones impuestas por la
naturaleza propia de lo que constituye
la sustancia de la disciplina jurdica
administrativa.
An
ms:
se
estableci
que
los
actos
administrativos
gozan
de
una
presuncin de legitimidad, con lo que
se adelant bastante respecto de los
caracteres del acto. Finalmente, se
lleg a la conclusin de que el
decreto objetado portaba una nulidad,
bien que del tipo de anulabilidad,
pues al no ser manifiesta requera
una investigacin de hecho.
Tres dcadas despus de este
relevante fallo, el legislador nacional
argentino dict un decreto-ley, el n
19.549 (para ver el texto completo de
las obras enunciadas consltelas en
www.infoleg.gov.ar), que luego fue
ratificado y se le otorg carcter de
ley, en el cual se regulan los
procedimientos administrativos, los
elementos, vicios y caracteres del
acto administrativo y, tambin, los
procedimientos para habilitar su
impugnacin
judicial.
Dicho
ordenamiento, de 34 artculos, fue
objeto de varias reformas, la ltima
de ellas mediante la ley 25.344, en el
ao
2000.
Asimismo,
fue
reglamentado por el decreto n

1759/72,
Reglamento
de
Procedimientos
Administrativos,
cuyo texto fue ordenado en 1991 por
el decreto 1883/91, y cuenta con 106
artculos tiles.
Segn los arts. 7 y 8 de la Ley
19.549,
llamada
Ley
de
Procedimientos Administrativos, los
actos administrativos tienen ocho
elementos. A su vez, se les estudian
tres caracteres: la presuncin de
legitimidad, la ejecutoriedad, y la
estabilidad.
Comenzar listando los artculos en
que se listan los que la ley titula como
requisitos esenciales del acto
administrativo, tambin llamados
elementos:
ARTICULO 7. Son requisitos
esenciales
del
acto
administrativo los siguientes:
Competencia. a) ser dictado
por autoridad competente.
Causa. b) deber sustentarse
en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el
derecho aplicable.
Objeto. c) el objeto debe ser
cierto y fsica y jurdicamente
posible debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero
puede involucrar otras no
propuestas, previa audiencia
del interesado y siempre que
ello
no
afecte
derechos
adquiridos.
Procedimientos. d) antes de
su emisin deben cumplirse los

procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que
resulten
implcitos
del
ordenamiento
jurdico.
Sin
perjuicio de lo que establezcan
otras
normas
especiales,
considrase tambin esencial
el dictamen proveniente de los
servicios
permanentes
de
asesoramiento jurdico cuando
el
acto
pudiere
afectar
derechos subjetivos e intereses
legtimos.
Motivacin. e) deber ser
motivado, expresndose en
forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto,
consignando,
adems,
los
recaudos indicados en el inciso
b) del presente artculo.
Finalidad.
f)
habr
de
cumplirse con la finalidad que
resulte de las normas que
otorgan
las
facultades
pertinentes del rgano emisor,
sin
poder
perseguir
encubiertamente otros fines,
pblicos o privados, distintos
de los que justifican el acto, su
causa y objeto. Las medidas
que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas
a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las
jurisdicciones
y
entidades
comprendidas en el Sector
Pblico Nacional se regirn por
sus
respectivas
leyes
especiales, sin perjuicio de la
aplicacin directa de las

normas del presente ttulo, en

cuanto fuere pertinente.
ARTICULO 8.- Forma.- El
acto
administrativo
se
manifestar expresamente y
por escrito; indicar el lugar y
fecha en que se lo dicta y
contendr la firma de la
autoridad que lo emite; slo
por excepcin y si las
circunstancias lo permitieren
podr utilizarse una forma
distinta.
Por otra parte, la regulacin
de la nulidad y la anulabilidad
remite a este nomenclador de
elementos
o
requisitos
esenciales de los actos, y
queda regulada en los arts. 14
a 16 de la misma ley, que
rezan:
ARTICULO 14.- Nulidad.- El
acto administrativo es nulo, de
nulidad absoluta e insanable
en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la
Administracin
resultare
excluida por error esencial;
dolo, en cuanto se tengan
como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o
falsos; violencia fsica o moral
ejercida sobre el agente; o por
simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido
mediando incompetencia en
razn de la materia, del
territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este ltimo
supuesto, que la delegacin o
sustitucin
estuvieren

permitidas; falta de causa por

no existir o ser falsos los
hechos
o
el
derecho
invocados; o por violacin de
la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad
que inspir su dictado.
ARTICULO
15.Anulabilidad.- Si se hubiere
incurrido en una irregularidad,
omisin o vicio que no llegare
a impedir la existencia de
alguno de sus elementos
esenciales, el acto ser
anulable en sede judicial.
ARTICULO 16.- Invalidez de
clusulas accidentales o
accesorias.- La invalidez de
una clusula accidental o
accesoria
de
un
acto
administrativo no importar la
nulidad de este, siempre que
fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido.
Ahora bien, respecto de los
caracteres que la doctrina atribuye al
acto, he advertido al leer fuentes
colombianas
como
lo
es
RODRGUEZ, Libardo Con su obra
Derecho administrativo General y
colombiano), que en su postulacin
terica y desarrollo en el plano
prctico no difieren demasiado de los
perfiles que tenemos en el Derecho
Argentino.
En todo caso, s estimo justificado
detenerme en la estabilidad del acto,
pues
celebrar
los
simultneos
Bicentenarios de nuestras Patrias
hermanas es una buena ocasin para

repasar el significativo avance que

han
tenido
nuestros
sistemas
jurdicos en algunas reas. Y lo
atinente
a
la
estabilidad
ha
experimentado una interesante y
encomiable evolucin en mi pas.
Recuerdan
los
administrativistas
argentinos como lo es el tratadista
CASSAGNE, Juan Carlos (2007), con
su obra Derecho Administrativo que,
durante la primera mitad del siglo
pasado, se crea en la vigencia de un
principio o regla de revocabilidad,
como
connatural
al
acto
administrativo, y que lo diferenciaba
de su correlato del Derecho Privado.
Dicha situacin fue explicada como
consecuencia de que por entonces
tena
gran
predicamento
la
unilateralidad del acto administrativo.
Es decir, para aquella poca, dicho
acto slo era concebido como
producto
exclusivo
de
la
Administracin,
investida
de
prerrogativas de poder pblico. Tal
concepcin iba de la mano con el
convencimiento de que el sujeto
estatal que haba dictado el acto
poda revocarlo, sin necesidad de
contar con la conformidad del
administrado o destinatario del
mismo. Por cierto, a la larga dicha
tesis fue objetada por autoritarista, y
por va jurisprudencial se empez a
forjar el concepto de cosa juzgada
administrativa una doctrina con
influencias de autores alemanes
como MAYER, Otto que, para cada
vez ms supuestos, protega al
ciudadano, impidiendo la extincin de
los actos que le eran dirigidos.

El caso principal sobre esta cuestin

fue Carmn de Cantn, que la Corte
Suprema de Justicia resolvi en
1936. La demandante en dicho litigio
era la viuda de un profesor de
medicina y decano de facultad, a
quien se le redujo la pensin que
vena percibiendo. Por medio de un
decreto del Poder Ejecutivo nacional
de 1933, se tom tal determinacin,
sobre la base de detectarse
supuestos errores en el clculo del
haber previsional, con lo cual se
revoc otro decreto que databa de
dos dcadas antes. El Mximo
Tribunal fall a favor de la
pensionada, poniendo de resalto que
en la normativa aplicable no exista
clusula alguna que autorizara a la
revisibilidad,
revocabilidad
o
anulabilidad
de
los
actos
administrativos, por la cual se
echaran por tierra los derechos
nacidos a favor de los administrados,
y ya consolidados a favor de los
mismos. Si hoy tuviramos que
expresarlo con una terminologa o
nomenclatura moderna, seguramente
nos referiramos a los derechos
adquiridos, pero para 1936 faltaba
bastante evolucin, tanto del Derecho
Administrativo
como
del
Constitucional.
Con posterioridad, hubo una rica
casustica que fue perfilando los
varios presupuestos de aplicacin de
la cosa juzgada administrativa, de
manera tal que se lleg en 1972 a la
ley n 19.549, ya mencionada, que
regula dicha cuestin en los arts. 17 y
18. Por la relevancia que revisten, a
efectos de sopesar la evolucin de la
estabilidad, habr de transcribir los

textos que dichas normas tienen en la

actualidad11:
ARTICULO 17.- Revocacin del
acto nulo. El acto administrativo
afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser
revocado
o
sustituido
por
razones de ilegitimidad aun en
sede administrativa. No obstante,
si el acto estuviere firme y
consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estn
cumpliendo, slo se podr
impedir su subsistencia y la de
los efectos an pendientes
mediante declaracin judicial de
nulidad.
ARTICULO 18.- Revocacin
del acto regular. El acto
administrativo regular, del que
hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los
administrados, no puede ser
revocado,
modificado
o
sustituido
en
sede
administrativa
una
vez
notificado.
Sin
embargo,
podr
ser
revocado,
modificado o sustituido de
oficio en sede administrativa
si el interesado hubiere
11

En la versin original, los artculos en

cuestin surgieron con versiones levemente
diferentes,
las
cuales
experimentaron
calibraciones conceptuales para mejorarlos y
adaptarlos a avances jurisprudenciales. El
tema es profusamente comentado y
explicado en la bibliografa usual sobre
estabilidad
y revocabilidad del acto
administrativo, y no abundar en el mismo
pues lo estimo incidental en la evolucin que
procuro sealar.

conocido el vicio, si la
revocacin, modificacin o
sustitucin
del
acto
lo
favorece sin causar perjuicio a
terceros y si el derecho se
hubiere otorgado expresa y
vlidamente a ttulo precario.
Tambin podr ser revocado,
modificado o sustituido por
razones
de
oportunidad,
mrito
o
conveniencia,
indemnizando los perjuicios
que
causare
a
los
administrados.
Como puede verse, se trata de
normas claras, aunque han dado
lugar a variadas interpretaciones. En
todo caso, la estabilidad es la regla, y
los
supuestos
en
que
la
Administracin puede revocar un acto
por s y ante s son taxativos y
limitados. Fuera de los mismos, cabr
acudir a sede judicial para promover
una accin de lesividad, que es
aquella en la cual se procura la
anulacin del acto administrativo
irregular o invlido.
6. LA RESPONSABILIDAD
ESTADO

DEL

6.1. PRESENTACIN GENERAL:

Por lo que he podido deducir de
cuatro
aos
de
contacto
e
intercambio
constante
con
magistrados, profesores, amigos
colegas, y queridos ex alumnos de
Colombia, en este tpico el panorama
general argentino tiene mucho de
similar al colombiano, ms all de
matices. Tal vez incida en ello que la
responsabilidad estatal resulta ser el

rea de la especialidad en que ms

hemos seguido el sistema francs, y
un tanto el espaol, divergiendo
decididamente de la experiencia
norteamericana.
He ledo muchos fallos colombianos
en la materia y valiosas obras de
doctrina12, y mi conclusin final es
que llegan en gran medida a iguales
soluciones que las existentes en el
sistema argentino. El matiz que le
encuentro a la posible diferencia, es
de fundamentacin, ms no tanto de
conclusiones, ya que en Colombia se
sigue la teora del dao antijurdico.
En cambio, en Argentina no se
transita ese camino conceptual13. Si
bien en materia de daos y perjuicios
producidos en la esfera privada la
teora del dao antijurdico tiene
predicamento, en la responsabilidad
pblica sigue valiendo por su
relevancia la teora de la falta de
servicio. Con sta se solucionan la
mayora de casos de obrar irregular
de la Administracin, mientras que
cuando el dao proviene de
comportamientos
conformes
a
Derecho, suele aplicarse la teora del
12

Sin perjuicio de otras, he seguido muy

estrechamente la exhaustiva obra de
SAAVEDRA,
Ramiro
(2004),
La
Responsabilidad Extracontractual de la
Administracin Pblica,
13
Ms all de las explicaciones que brindo
ms abajo en el texto, me permito remitir a
los lectores a las pginas de mi obra:
CAPUTI, Mara (2007), Responsabilidad del
Estado Sistematizacin y Sntesis
jurisprudencial, en la cual compilo ms de
una centena de fallos argentinos destacados,
la misma podra accederse desde el portal de
Internet
de
la
editorial,
en
<www.rapdigital.com.ar>.

sacrificio especial, de inspiracin

francesa. Ello as, en tanto el sistema
argentino pivotea sobre la base
conceptual de la culpa, y la
recurrencia al sacrificio especial es un
aditamento que no cambia el
paradigma general14.
En todo caso, no hay dudas de que
todos los pases de cuo europeo
partieron de un origen comn: la
irresponsabilidad del soberano, que
ha ido cediendo progresivamente en
pos del reconocimiento. En este
camino, el primer apoyo conceptual
para hacer rodar la equidad y la
compensacin a los damnificados ha
sido el Derecho Civil, para luego s
poder tomar vuelo propio, y con
impronta netamente ius publicista15.
14

Como aproximacin til, remito al trabajo

de mi propia autora, escrito para los colegas
venezolanos, en el cual trazo una semblanza
y explicacin general sobre el sistema
argentino, titulado: CAPUTI, Mara (2007)
La responsabilidad del Estado en Argentina
Una resea panormica de sus principales
cuestiones en la actualidad, en: Revista de
Derecho Pblico de la Editorial Jurdica
Venezolana de Caracas, dirigida por Allan R.
BREWER, CARAS (2009).
15
Como record en el artculo antes citado,
la raz civilista sigue implicando una singular
influencia en lo que atae a la insercin
metodolgica
y
cientfica
de
la
Responsabilidad
del
Estado.
Existe,
actualmente, un Derecho de Daos que
proclama ser abarcador de las vertientes
privadas y pblicas de la reparacin, lo cual
en ltima instancia lleva a que la
Responsabilidad estatal como parte del
Derecho Administrativo quede reivindicada
por visiones privatistas, pese a que a juicio
de los administrativistas cuenta con rasgos
propios y distintivos, aunque no se niegue
cierta base comn. La disputa queda
redoblada ms recientemente, pues se

As, el camino que hemos seguido en

paralelo durante estos dos siglos ha
sido desmontar la indemandabilidad
soberana, para buscar recetas que
atendieran a la situacin de las
vctimas de daos causados por el
Estado.
Si de hacer balances se trata, y dado
que conmemoramos los respectivos y
felizmente coincidentes Bicentenarios
patrios, comenzar recordando que,
como pauta general, hay cierto
consenso en entender que en
Argentina hemos alcanzado un
razonable reconocimiento de esta
responsabilidad. Dicha circunstancia
pone a mi pas entre los ms
desarrollados en la materia en el
contexto
latinoamericano,
con
decenas y cientos de fallos y de
condenas a las Administraciones
Pblicas.
Entre las asignatura pendientes, si
tuviera que aludir a mbitos temticos
en que hay insistentes reclamos que
luego son rechazados por los
tribunales, me referira al tema de la
actividad judicial. En este sentido, son
crecientes los juicios en que se
procuran reparaciones para quienes
estuvieron bajo prisin preventiva,
considera que el derecho de daos est
revestido de jerarqua constitucional, con lo
que se podra englobar a su vertiente
administrativista. Vase el trabajo de un
jurista argentino de proyeccin internacional
SAGES, Nstor Pedro. (2004). Notas sobre
la dimensin constitucional del Derecho a la
reparacin.. En fecha reciente, tambin se
ha sealado la influencia de los pactos
internacionales de Derechos Humanos en el
diseo conceptual de la responsabilidad
estatal.

cautelarmente, y resultan absueltos.

Mayormente, resultan desestimados,
pese a que la doctrina propicia lo
contrario. De todas maneras, en
trminos evolutivos se trata de un
rea que emerge ms decididamente
a mediados y finales de los aos 80,
siendo casi el captulo ms joven del
responder estatal, de manera que
cabra dejarlo decantar y evolucionar.
Al margen de lo sealado, cabe
observar que existe un lamento
general
que
atraviesa
esta
problemtica, dado por la lentitud en
la tramitacin de los procesos
judiciales, que conduce a que los
damnificados sean compensados
demasiado tarde para que la
reparacin tenga sentido. Como se
puede percibir, ello involucra una
temtica ms especfica: la del
contencioso.
En cuanto a los fundamentos
tericos16, vistos en una amplia
perspectiva, abundan las variantes
doctrinarias, aunque todas ellas
parecieran terminar desembocando,
de modo ms o menos explcito, en
los
principios
constitucionales
esenciales, de ah que se apele al
concepto de Estado de Derecho o a
sus nociones satlites como ideal
unificador. Por lo dems, acudir a
tales principios (siempre de cuo
administrativista o constitucional)
tambin significa en la actualidad
procurar una sintona con los
postulados del Pacto de San Jos de
Costa Rica y la jurisprudencia que
16

Sobre la cuestin, puede verse CASSAGNE,

Juan Carlos (1987).

consecuentemente viene forjando el

sistema interamericano de tutela de
los Derechos Humanos, que tambin
pasan a constituir una referencia
imprescindible en la materia, mxime
por su intensa recepcin en los fallos
emitidos por la Corte Suprema de
Justicia argentina, en su integracin
actual.
Pero ms all de estar basada, en
lneas generales, en las nociones del
Estado de Derecho o conceptos
afines,
los
postulados
constitucionales en general y los de
los tratados de Derechos Humanos
entre los que se destaca el Pacto de
San Jos de Costa Rica, lo cierto es
que la responsabilidad estatal ha
encontrado tambin lo que he dado
en
llamar
un
apoyo
micro17
normativo que hila ms finamente,
y reposa sobre el art. 1112 del
Cdigo Civil argentino, norma que
alude a los hechos y las omisiones
de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones, cuando
cumplen de una manera irregular sus
obligaciones legales, los que quedan
comprendidos en las disposiciones
del respectivo Ttulo del Cdigo, que
es el noveno de la segunda seccin18,
y regula las obligaciones que nacen
de los hechos ilcitos que no son
delitos. Aunque el texto literal de este
artculo pudo conducir a algunos
17

Una expresin que acu en mi citado

trabajo: La responsabilidad del Estado en
Argentina Una resea panormica de sus
principales cuestiones en la actualidad.
18
La cual se refiere a los hechos y actos
jurdicos que producen la adquisicin,
modificacin, transferencia o extincin de los
derechos y obligaciones.

autores a interpretar que el mismo

atae a la responsabilidad patrimonial
que recae puntualmente sobre los
funcionarios pblicos, finalmente se
consolid el criterio segn el cual este
artculo regula la responsabilidad
directa del propio Estado. Por lo
dems, el adelanto civilista en la
materia
permite
al
Dcho.
Administrativo adoptar en bloque los
tres presupuestos de la accin de
daos y perjuicios, de validez casi
universal: la existencia de dao
resarcible, la relacin causal entre el
obrar u omisin del Estado, y la
imputabilidad al mismo mediante
alguno de los ttulos jurdicos
aceptados: fuese la falta de servicio,
la igualdad ante las cargas pblicas
que
impide
soportar
daos
antijurdicos, la titularidad de un bien
o el riesgo en general.
Ahora bien, en cuanto a su fisonoma
general, se observa que la reparacin
de los daos atribuibles a entidades
estatales, en su situacin actual,
presenta el rasgo de apoyarse en una
base jurisprudencial, toda vez que el
legislador (en las rbitas nacional y
local) no ha asumido una regulacin
general u orgnica de la materia, sin
perjuicio de que rijan ordenamientos
aislados referidos a cuestiones
puntuales (como el error judicial).
Esto hizo posible la primaca de la
jurisprudencia para marcar el pulso
de la responsabilidad pblica, que en
el Derecho argentino se muestra
significativa.
Inclusive,
por
va
jurisprudencial se ha establecido que
la admisin de la responsabilidad
estatal no requiere, por lo general, de
una
ley
que
la
reconozca

explcitamente19. En todo caso, no

hay una clusula constitucional de
reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial del Estado, sin perjuicio
de que los juristas hayan deducido
que sta pueda inferirse de
determinados
postulados
constitucionales.
En cuanto a las influencias que pudo
tener el Derecho Comparado a lo
largo de las 8 dcadas de vida y
desarrollo que est cumpliendo la
responsabilidad estatal argentina,
cabe observar que el nuestro no es
que sea un sistema volcado en s
mismo, pero la innegable influencia
de los sistemas jurdicos extranjeros
se ha visto matizada y atenuada. En
este sentido, es destacable que en la
dcada del 30 se import el til
concepto de la falta de servicio,
forjado por el Consejo de Estado
francs, pero no se sigui al detalle la
jurisprudencia de ese Alto Cuerpo. En
todo caso, el corazn conceptual de
estas creaciones galas fue tomado
algo genrica y difusamente, para
adquirir en Argentina una vida y
desarrollos propios20.
19

En ese sentido, la Corte Suprema de

Justicia de Argentina, en el caso Ca. Swift
de La Plata (Fallos, 320:113, de 1997),
sostuvo que una ley, por el slo hecho de no
contemplar en su texto el resarcimiento de
los perjuicios que implique su aplicacin, no
deviene inconstitucional. Ello es as pues, si
esos perjuicios constituyesen efectivamente
un menoscabo al derecho de propiedad, para
el Tribunal seran resarcibles sin necesidad
de que una norma infraconstitucional
reconociese la procedencia de la reparacin.
20
Por ejemplo, conceptos como el de falta
personal o el de la faute lourde no fueron
perfilados y precisados en la jurisprudencia

En cuanto a las grandes lneas

divisorias de esta rea del Derecho
Administrativo, la que ms se estudia
es la que opera en la rbita extracontractual, en tanto la surgida de la
esfera
de
los
contratos
administrativos quedar supeditada
mayormente a lo que las partes
hayan convenido. A su vez, dentro de
la
rbita
extra-contractual,
las
distinciones tradicionales que se
trazan apelan a la licitud o ilicitud
atribuibles a la conducta daosa. La
Argentina se desva, as, del modelo
francs, en el cual es usual distinguir
entre responsabilidad con falta o sin
ella21. Cabe aclarar que no es que no
haya habido en mi pas autores
destacados que propiciaran este tipo
de divisin22, sino que las costumbres
y la enseanza jurdicas terminaron
consolidndose del modo en que
qued indicado.
6.2.
RESPONSABILIDAD
ACTO ILCITO

POR

argentina. Como fuese, fueron escasas las

situaciones en que se conden en forma
personal a agentes o funcionarios pblicos
cuyo obrar irrog daos, lo que pudo haber
atrofiado un mayor desarrollo terico de la
cuestin.
21
Por ejemplo, la estructuracin que
advertimos en varios autores galos, como la
de CHAPUS Ren. (2000). DE LAUBADERE,
Andr - VENECIA, Jean-Claude GAUDEMET,
Yves (1999), RIVERO, Jean - W ALINE, Jean.
(1996).
22
REIRIZ, Graciela, (1996). quien alude a
dicha nomenclatura en: Responsabilidad del
Estado, conferencia publicada en la obra de
AA.VV., El derecho administrativo argentino,
hoy

Pasar ahora a referirme al primer

sector temtico de la responsabilidad:
aquella derivada de la actuacin
estatal
contraria
a
Derecho.
Decididamente, la responsabilidad
por obrar estatal ilcito ostenta lo que
he llamado una primogenitura
histrica en el desarrollo de la
materia, a punto tal que viene
manteniendo una predominancia
significativa en la casustica, respecto
de las otras divisiones o partes de la
cuestin.
En tren de hacer balances, cabe
sealar que mayormente, las sub
familias de casos que componen esta
seccin ha alcanzado un quietus,
excepcin
hecha
de
la
responsabilidad por omisin. A mi
modo de ver, incide en sta ltima el
profundo dilema que implicaba trazar
los lmites de los deberes estatales y
poder afirmar cundo dicha omisin
quedaba configurada. Salvando esta
situacin excepcional, a la reparacin
por obrar ilcito se le han trasladado
las soluciones propias del Cdigo
Civil, de modo que la Administracin
responda de un modo similar al que
lo hara un sujeto particular que
hubiera estado en su misma
situacin.
Los sub grupos de la casustica
incluyen: daos a la vida y a la
integridad psicofsica, faltas de
servicio o negligencias en general
derivadas del desempeo de las
reparticiones u oficinas de la
Administracin, negligencias varias
en el deber de seguridad prestado
por parte de las fuerzas del orden, y
casos especficos de responsabilidad

derivada de omisiones en el ejercicio

de funciones pblicas.
En cuanto a la primera de las
categoras indicadas, cabe mencionar
una gran cantidad de fallos en que se
concedieron
indemnizaciones
a
causahabientes o damnificados por
homicidios culposos cometidos por
agentes estatales, o por supuestos de
lesiones gravsimas, e inclusive por
los casos de desapariciones forzosas
ocurridas durante el ltimo gobierno
de facto que sufri la Argentina, entre
1976 y 1983.
En cuanto a los daos y perjuicios
omisin, en un conocido caso
expuesto por CASSAGNE, Juan
(1989)
Torres
c/Provincia
de
Mendoza, el superior tribunal de la
provincia cuyana desestim un
reclamo del dueo de un predio por
los daos que le haba ocasionado el
deshielo
y
los
subsecuentes
deslaves. De este modo, se rechaz
la pretensin de que el gobierno
provincial estuviera obligado a
construir
obras
pblicas
de
envergadura para contener las aguas
que bajasen de las montaas. De
todas maneras, dicho precedente no
implica que sean todos rechazos en
materia de daos por omisin: en el
panorama general de esta especie de
responsabilidad existe una mayora
de sentencias que admitieron las
demandas,
pues
estaban
involucrados deberes indubitables del
Estado
que
haban
sido
indebidamente incumplidos.
Entre los ejemplos de admisin de la
demanda, se cuenta un caso en que

la Corte Suprema conden a resarcir

a los deudos de un hombre que haba
fallecido en el hundimiento de una
lancha, siniestro que se produjo por el
impacto de sta con el tronco de un
rbol que flotaba en el ro, bajo el
entendimiento de que dicho objeto
debi haber sido removido por
autoridades de la Direccin de
Hidrulica, encargadas de tales
tareas en las vas navegables (Caso
Franck, CSJN, Fallos: 275:357,).
Asimismo, se resolvi que la
Direccin Nacional de Vialidad deba
resarcir a una persona que circulaba
en auto por una ruta nacional, y que
sufri daos al volcar el rodado
debido a profundos pozos que
presentaba la ruta en cuestin (Caso
Lanati fallo 314:661). Otro caso
recordado es aqul en que se
consider responsable al Estado
Nacional
por
la
negligencia
evidenciada por un juzgado, que
haba omitido librar un oficio en el que
constaba que un auto robado haba
sido recuperado por su duea. Dicha
falta permiti que, cuando la titular
legtima del vehculo cruz la frontera
entre Argentina y Uruguay, fue
detenida y privada de su libertad,
dado que el vehculo segua
figurando
errneamente
como
sustrado. Una vez advertido el error,
fruto de la falta de libramiento de
oficios a las fuerzas de seguridad por
parte del juzgado penal interviniente
en el robo del rodado, la automovilista
fue liberada. En este caso, la Corte
Suprema reconoci slo la reparacin
del dao moral padecido (Caso De
Gandia, CSJN, Fallo: 318:845.).

6. 3. RESPONSABILIDAD
ACTIVIDAD LCITA

POR

El Derecho Administrativo argentino

llega a este Bicentenario sin mayores
inconvenientes conceptuales para
admitir que el Estado debe responder
por los daos que acarree su obrar
de tipo. De todas formas, en tren de
sealar evoluciones histricas, es
preciso recordar que esta seccin
dentro del responder estatal irrumpi
cronolgicamente ms tarde que las
otras. En efecto, los precedentes para
obrar ilcito datan de los aos 30,
mientras que los de obrar lcito datan
de cuatro dcadas ms tarde. A la
hora
de
buscar
causas
o
explicaciones
de
esta
relativa
tardanza, pudo estar la renuencia de
cierta lgica que rechazaba la idea
de responder patrimonialmente por
satisfacer de modo regular y
previsible, adems el bien comn.
Sin embargo, el mecanismo de la
expropiacin es un ejemplo que
atestigua que en el Derecho Pblico
es admisible que la Administracin
deba pagar a un sujeto por las
consecuencias que le significan una
medida de gobierno que busc el
bien de la mayora en desmedro del
inters puntual de dicho individuo.
Respecto de las familias de casos
que componen esta seccin, hay un
panorama que muestra tres sectores
definidos23: 1) el atinente a daos
23

Paralelamente, si bien es incipiente, se

asoma una cuarta cuarta rea de la
responsabilidad por acto lcito que empieza a
perfilarse, y es la suscitada por actividades
de prevencin. En estos casos, se viene
planteando sin xito que la mera absolucin

causados por cambios en las

regulaciones urbansticas, 2) el
suscitado por obras pblicas en
general, en las que se destacan las
polticas hidrulicas de inundacin de
campos en la zona geogrficamente
conocida como pampa hmeda para
evitar la inundacin de ciudades o
asentamientos urbanos, y 3) el
suscitado por la intervencin estatal
en la economa, manifestada en el
dictado de regulaciones en materia
bancaria, financiera o cambiaria. Con
excepcin de la tercera categora de
causas,
se
ha
admitido
la
responsabilidad por acto conforme a
Derecho sin mayores sobresaltos.
En lo concerniente a los conceptos
sobre los cuales se funda esta clase
de responsabilidad, es posible
observar
que
junto
con
los
tradicionales presupuestos de la
responsabilidad
(dao,
relacin
causal e imputabilidad al Estado),
aparecen
dos
nociones
determinantes: la del sacrificio
especial, y la ausencia de deber de
soportar la conducta daosa por parte
del afectado. Aqu s percibo una
analoga con los razonamientos que
aplican los jueces colombianos en
causas similares.

jurisprudencia una gran rea dada

por los daos suscitados por la
intervencin de cosas en general, que
integren el dominio pblico o el
privado del Estado. Dentro de esta
familia de litigios, cabe discernir tres
principales supuestos: una categora
genrica atinente a las cosas
riesgosas en general, los suscitados
por el empleo de armas de fuego de
las fuerzas de seguridad, y los
derivados
de
contagios
de
enfermedades
infecciosas
en
establecimientos pblicos de salud.

Englobando una cuantiosa cantidad

de casos, se percibe en la

Sobre esta serie de casos, cabe

sealar que en general rigen los
mismos principios que en el derecho
civil (y que reposan sobre paradigmas
de tipo objetivo), de hecho se invoca
la misma norma, y con similares
alcances. Es decir, no hay elementos
concretos para afirmar que el
Derecho Administrativo, en ejercicio
de su autonoma calificadora, haya
desarrollado soluciones diferentes,
aunque ello no implicara afirmar que
no las necesite. Cualquiera fuese el
caso, cabe adelantar que la mayora
de las demandas procede, en tanto
se considera que un arma de fuego
portada por efectivos estatales o una
jeringa con material contagioso en el
mbito de un hospital pblico resultan
cosas riesgosas, inclinadas por ello a
provocar daos que comprometern
la
responsabilidad
de
la
Administracin.

o sobreseimiento dictados en un sumario

administrativo implicara que el acta por el
que se constat inicialmente una infraccin
administrativa (y que dio origen al
procedimiento sumarial), contena algn vicio
que diera pie a la responsabilidad estatal.

Al margen de lo expuesto, cabe

sealar que la fuerza conceptual de la
falta de servicio invade en mucho a
los casos de aplicacin del factor de
atribucin por las cosas, fenmeno

6.4.
RESPONSABILIDAD
INTERVENCIN DE COSAS

POR

innegable pero no suficientemente

analizado. En efecto, el Estado se
sirve de un sinnmero de bienes que
muchas veces integran su dominio
pblico, y que pueden causar daos.
Empero, tales objetos no existen
aisladamente, sino que se aportan al
uso pblico, lo que hace entrar en
escena el deber de conservar o
mantener
dichos
bienes.
Consecuentemente,
all
donde
aparecen daos, se hace factible
predicar
que
medi
alguna
negligencia en dicho mantenimiento,
situacin que suscita el dilema sobre
cul
factor
de
atribucin
correspondera emplear: el de la falta
de servicio, o el derivado por la
titularidad o guarda de la cosa
daosa. En general, si bien sta no
es una cuestin totalmente resuelta ni
profusamente estudiada, la disyuntiva
en cuestin suele resolverse en favor
de la falta de servicio. Un ejemplo en
ese sentido es la nutrida casustica
sobre
la
cada
de
rboles
municipales: an estando stos bien
cuidados, podados, fumigados, etc.,
pueden precipitar por una tormenta y
generar responsabilidad de base
objetiva a quien sea su dueo
(usualmente, el municipio local). Sin
embargo, de comprobarse negligente
mantenimiento como suele suceder
, cabr aplicar los principios que rigen
la falta de servicio y llegar a similar
conclusin por otros derroteros.
7. EPLOGO:
La resea panormica que he
efectuado ha transitado en algunos
matices diferenciales del derecho
pblico argentino, surgidos de la

comparacin
con
el
contexto
latinoamericano
en
general
y
colombiano en particular.
No obstante las particularidades
indicadas, tengo para m que es
mucho ms lo que nos une y nos
asemeja, lo cual no podra ser de otro
modo,
ante
la
homogeneidad
sustancial en el tapiz cultural, social e
histrico que toda Latinoamrica ha
tejido en los ltimos siglos. De hecho,
los intervalos de este prestigioso
Congreso han sido muestra elocuente
de la posibilidad de conversar entre
juristas de nuestros respectivos
pases, con el auxilio de un lenguaje y
cdigos comunes que nos hermanan,
y que no impiden intercambios
fructferos y esclarecedores. Creo
que es sta la moraleja que me llevo
de esta bella ciudad de Tunja, ms
que ninguna otra enseanza.
Termino recordando que, en virtud
del inciso 24 del art. 75 de la
Constitucin argentina, la aprobacin
de tratados de integracin con
Estados de Latinoamrica recibe un
tratamiento jurdico ms favorable.
Ello as, en tanto se perfecciona
mediante requisitos ms atenuados y
con ms celeridad que el mismo
trmite respecto de otros pases24. No
24

Segn este artculo, se requiere la mayora

absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cmara del parlamento argentino para
aprobar
tratados
con
pases
latinoamericanos, por los cuales se deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales. Para los tratados de
integracin con el resto de los pases, es
preciso declarar previamente la conveniencia
de aprobacin del tratado de que se trate, y

puedo entonces dejar de recordar

que el Prembulo de la Constitucin
Colombiana de 1991, tanto como sus
artculos 9 y 227, preconizan la
integracin
de
Colombia
con
Latinoamrica y el Caribe, en lo que
indica una similar preferencia por los
pases de la regin. Creo, en
definitiva, que ste fue el sueo de
los prceres que forjaron nuestras
naciones y arriesgaron sus vidas
hace 200 aos, y en esa lnea debe
estar la meta a la cual no slo desde
lo econmico sino tambin desde lo
cultural, lo social o el plano jurdico,
nos
debemos
aproximar
los
ciudadanos y colegas de pases
hermanos. Slo de este modo
habremos captado, en mi humilde
opinin,
la
esencia
de
este
Bicentenario, que conjuntamente
conmemoramos.

COMADIERA, Julio Rodolfo. (2003).

Derecho Administrativo Acto
administrativo

procedimiento
administrativo otros estudios, 2
edicin. Editorial Abeledo Perrot.
Buenos Aires, Argentina.
MARIENHOFF, Miguel Santiago.
(1995).
Tratado
de
derecho
administrativo, 5 edicin. Editorial
Abeledo Perrott. Buenos Aires.
Argentina.
CASSAGNE, Juan Carlos. (2006).
Derecho Administrativo, 8 edicin.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos
Aires, Argentina.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

CASSAGNE, Juan Carlos. (2007).

Las fuentes de la constitucin
nacional, Tomo 2007-E, P. 993 y
S.S.. Revista la ley. Buenos Aires.
Argentina.

GORDILLO, Agustn. (2009). Tratado

de derecho administrativo, 10
edicin. Editorial Fundacin de
Derecho
Administrativo.
Buenos
Aires. Argentina.

GELLI, Mara Anglica. (2008).

Constitucin de la nacin Argentina
comentada y concordada, 4 edicin.
Editorial la ley. Buenos Aires,
Argentina.

BALBN, Carlos F. (2007). Curso de

derecho Administrativo. Editorial la
ley, Buenos Aires, Argentina.

___________. (2009). habilitacin de

la instancia judicial. Consultado el 10
de
noviembre
de
2010
de:
www.infoleg.gov.ar.

BIANCHI, Alberto B. (1995), Tiene

fundamentos
constitucionales
el
agotamiento
de
la
instancia
administrativa?, tomo 1995-A, pgs.
397. Revista La Ley, Buenos Aires,
Argentina.
slo puede haber aprobacin parlamentaria
unos 120 das ms tarde.

BIANCHI, Alberto B. (1995). Tiene

fundamentos
constitucionales
el
agotamiento
de
la
instancia
administrativa?, P. 307 y S.S. Tomo
1995-A. Revista la ley. Buenos Aires,
Argentina.

GECHA MEDINA, Ciro Nolberto.

(2004).
Derecho
Procesal
Administrativo,
primera
parte.
Editorial
Gustavo
Ibez
y
Universidad Santo Toms. Tunja,
Colombia.
ALLAN, R. Brewer Carias. (2009,
Marzo). La responsabilidad del
Estado en Argentina Una resea
panormica de sus principales
cuestiones en la actualidad Volumen
N 117. Editorial Jurdica Venezolana
de Caracas. Venezuela.
CHAPUS, Ren. (2000). Droit
administratif gnral, 14 edicin.
Ediciones Montchrestien. Francia.
RIVERO, Jean, WALINE, Jean.
(1996). Droit Administratif, 16
edicin. Ediciones Dalloz (Prcis).
Paris, Francia

RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo.

(2005). Derecho administrativo
General y colombiano, 14 edicin,
Editorial Temis, Bogot, Colombia.
BREWER, Caras. (2009). La
responsabilidad del Estado en
Argentina Una resea panormica
de sus principales cuestiones en la
actualidad.
Editorial
Jurdica
Venezolana. Caracas, Colombia.
SAGES, Nstor Pedro. (2004).
Notas
sobre
la
dimensin
constitucional del Derecho a la
reparacin. t. 202, pgs. 843 y sig.
en diario jurdico El Derecho.
Buenos Aires, Argentina.
REIRIZ, Graciela, (1996). Jornadas
sobre
Derecho
Administrativo.
Editorial
Ciencias
de
la
Administracin,
Buenos
Aires,
Argentina.

INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS

Criterios de los artculos que se presenten a consideracin del comit editorial
para su publicacin:
1.
Los artculos deben ser originales y contener una extensin de 12 a 25
pginas, en formato carta, fuente Arial 12, espacio sencillo y con mrgenes no
inferiores a 3 cm.
2.
En una nota o pie de pgina superpuesta al nombre del autor al inicio del
artculo, debe mencionarse cargo e institucin en que labora, mximo ttulo
acadmico obtenido, correo electrnico, nombre del proyecto y estado de la
investigacin, grupo de investigacin al cual pertenece y la clase de artculo que
es.
(Lo anterior teniendo en cuenta la tipologa de COLCIENCIAS:

Artculo de investigacin cientfica y tecnolgica: presenta, de manera

detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigacin.
Estructura: introduccin, metodologa, resultados y conclusiones.

Artculo de reflexin: presenta resultados de investigacin terminada

desde una perspectiva analtica, interpretativa o crtica del autor, sobre un tema
especfico, recurriendo a fuentes originales.

Artculo de revisin: resultado de una investigacin terminada donde se

analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no
publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin de dar cuenta de los avances y
las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisin
bibliogrfica de por lo menos 50 referencias.)
3.
Presentacin del artculo con ttulo (15 palabras mximo), subttulo opcional
y nombre del autor.
4.
El cuerpo del artculo debe contener las siguientes caractersticas:

Resumen (no podr ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200 palabras)

Palabras Clave: se deben registrar mnimo 4, mximo 7 palabras.

Abstract: Ser la traduccin del resumen, en la que el autor vele por

conservar el sentido del mismo.

Keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en espaol

conservando la esencia del significado en el texto.

Introduccin

Desarrollo del trabajo

Resultados (slo en el caso de un artculo de investigacin.

Conclusiones

Bibliografa

5.
Referencias Bibliogrficas:
Se utilizar el sistema APA (American
Psychological Association) para las citas de referencia, como aparece en la revista
IUSTA No. 29 pginas 163 - 168:
CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)
El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a travs del
texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este mtodo de
citar por autor fecha (apellido y fecha de publicacin), permite al lector localizar la
fuente de informacin en orden alfabtico, en la lista de referencias al final del
trabajo.
A.
Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:
1.
De acuerdo a Melndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio
2.
En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio
(Melndez Brau, 2000).
3.
En el ao 2000, Melndez Brau estudi la relacin entre los estilos de ocio y
el trabajo
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo
1., se incluye solamente el ao de publicacin de artculo entre parntesis. En el
ejemplo 2., el apellido y fecha de publicacin no forman parte de la narrativa del
texto, por consiguiente se incluyen entre parntesis ambos elementos, separados
por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oracin
(ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan parntesis.
B.
Obras con mltiples autores:
1.
Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos
cada vez que la referencia ocurre en el texto.
2.
Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los
autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas
subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor
seguido de la frase et al. y el ao de publicacin.
Ejemplos:
Ramrez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes
(primera vez que se cita en el texto).
Ramrez et al. (1999) concluyeron que (prxima vez que se menciona en el
texto).
3.
Cuando una obra se compone de seis o ms autores (as), se cita solamente
el apellido del primer autor seguido por la frase et al. y el ao de publicacin,

desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin
embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.)
4.
En el caso que se citen dos o ms obras por diferentes autores en una
misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos aos de publicacin
separados por un punto y coma dentro de un mismo parntesis.
Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; Lpez y Muoz, 1999)
concluyeron que
C.
Citas literales:
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor
requiere de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se
representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, ao de
publicacin y la pgina en donde aparece la cita.
1.
Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), stas se
incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no
aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el
texto va corrido dentro de un prrafo ms amplio se deja en letra normal,
pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:
En estudios psicomtricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha
encontrado que los nios tienen menos habilidades que las nias (Ferrer, 1986,
p.454).
2.
Cuando las citas directas constan de 40 o ms palabras, stas se
destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza
este bloque en una lnea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes
lneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se
escribe a doble espacio.
Ejemplo:
Miele (1993) encontr lo siguiente:
El efecto de placebo que haba sido verificado en estudio previo, desapareci
cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca
fueron exhibidas de nuevo an cuando se administran drogas verdaderas.
Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al
efecto placebo (p. 276).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO

La lista bibliogrfica segn el estilo APA guarda una relacin exacta con las citas
que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que
se utilizaron para llevar a cabo la investigacin y preparacin del trabajo y que, por
tanto, estn citados en el cuerpo del mismo tal y como se vea en el apartado
anterior.

La lista bibliogrfica se titular: Referencias bibliogrficas o Referencias.

La lista tiene un orden alfabtico por apellido del autor y se incluye con las
iniciales de sus nombres de pila.

Debemos sangrar la segunda lnea de cada entrada en la lista a cinco

espacios (utilice la funcin sangra francesa del procesador de palabras).

Los ttulos de revistas o de libros se ponen en letra itlica; en el caso de

revistas, la letra itlica comprende desde el ttulo de la revista hasta el nmero del
volumen (incluye las comas antes y despus del nmero del volumen).

Se deja un solo espacio despus de cada signo de puntuacin.

Formatos bsicos generales
Publicaciones peridicas (revistas)
Autor, A.A. (ao). Ttulo del artculo. Ttulo de la revista, volumen, pginas.
Publicaciones no peridicas (libros)
Autor, A.A. (ao). Ttulo de la obra. Lugar de publicacin: Editor o casa
publicadora.
EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o journals
Artculo con dos autores:

Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresin de diferentes

culturas en el aula: percepciones sobre la educacin multicultural. Revista de
Educacin, 336, 415 136.
Artculo con un solo autor:

Pantoja, A. (2005). La accin tutorial en la universidad: propuestas para el

cambio. Cultura y Educacin, 17 (1), 67-82.
Revista popular (magacn)

Snchez, A. (2000, mayo). Bogot: La capital ms cercana a las estrellas.

Geomundo, 24, 20-29.

Se incluye la fecha de la publicacin el mes en el caso de publicaciones

mensuales y el mes y el da en el caso de publicaciones semanales. Se incluye
nmero de volumen
Artculos de peridicos

Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para

12 estrellas de pera. El San Juan Star, p.24
Ejemplos de referencia a libros

Pantoja, A. (2004). La intervencin psicopedaggica en la Sociedad de la

Informacin. Educar y orientar con nuevas tecnologas. Madrid: EOS.
Libro con nueva edicin:

Match, J. E., y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and

dissertation (4th ed). New York: Marcel Dekker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos
cientficos, etc.):

American Psychological Association. (2001). Publication manual of the

American Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.

Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Author

(Autor) para identificar la casa editora.
Enciclopedia:

Llorca, C. (1991). Revolucin Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol.

20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.
Tesis de maestra no publicada

Rocafort, C. M., Sterenberg, C., y Vargas, M. (1990). La importancia de la

comunicacin efectiva en el proceso de una fusin bancaria. Tesis de maestra no
publicada, Universidad del Sagrado Corazn, Santurce, Puerto Rico.
Recursos electrnicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artculos
de libros, revistas, peridicos, documentos de agencias privadas y
gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el ttulo del

recurso, fecha de publicacin o fecha de acceso, y la direccin (URL) del recurso

en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):

Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12,
2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html

Suol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de

2001, de http://drsunol.com

Artculo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):

Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and

outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002,
from http://proquest.umi.com/pqdweb

Artculo de un peridico en formato electrnico:

Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del cido flico. El

Nuevo Da Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de
http://endi.com/salud

Documentos jurdicos y gubernamentales de Colombia:

CONSTITUCIN POLITICA
Nombre oficial de la Constitucin. Artculo especfico citado. Fecha de
promulgacin.
Ej.
Constitucin Poltica de Colombia. Art. 23. Julio 20 de 1991.
LEYES
Nmero y ao de la Ley. Asunto. Fecha completa de promulgacin. Nmero en el
Diario Oficial.
Ej.
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el estatuto general de contratacin de la
administracin pblica. Julio 28 de 1993. Diario Oficial No. 41094.
CDIGOS
Ttulo Oficial del Cdigo. Nmero y ao de la Ley a que corresponde. Artculo(s)
citado(s). Fecha de promulgacin (Pas)
Ej.
Cdigo Contencioso Administrativo. Decreto 1 de 1984. Art. 145. Enero 2 de 1994.

DECRETOS, ORDENANZAS, ACUERDOS, RESOLUCIN

Nmero y ao del Decretos/Ordenanzas/Acuerdos/ Resolucin. Asunto. Fecha de

promulgacin del acto. [Ente que lo promulg]
Ej.
Decreto 2473 de 2010. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993,
la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007. Julio 9 de
2010 [Presidencia de la Republica].
JURISPRUDENCIA
Tribunal que profiere la Sentencia. Sala o Seccin (en caso de ser aplicable).
Nmero de Sentencia o del proceso (Magistrado/Consejero ponente/ Juez;
fecha).
Ej.
Corte Constitucional. Sala plena. Sentencia C-649/10. (Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto;
24 de agosto de 2010).
FOTOGRAFAS E ILUSTRACIONES
Las fotografas, ilustraciones y grficos debern enviarse en archivos
independientes del texto principal. Tambin debern ser identificadas como
figura y enumeradas segn el orden de utilizacin en el texto. La buena calidad
de las ilustraciones, en la publicacin se debe a la calidad de archivo enviado por
el autor. Cada ilustracin debe tener un pie de imagen que de cuenta de su
providencia.
6.
Entregar la carta de aceptacin de condiciones de la revista y autenticidad
del contenido del artculo.
7.
Observaciones Generales.
8.
Fechas y entrega de artculos.
9.
Los artculos deben hacerse llegar en medio impreso y magntico al Centro
de Investigaciones Socio-Jurdicas de la Universidad Santo Toms seccional
Tunja. Correo electrnico: revistaderecho@ustatunja.edu.co.
El comit editorial de la revista seleccionar los artculos para publicacin con
base en los conceptos emitidos por pares acadmicos en calidad de evaluadores
annimos, y en el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, los trabajos
que no sean seleccionados, podrn ser publicados en oportunidades posteriores.
10.
La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razn por la cual
los artculos pueden hacerse llegar al editor en cualquier poca del ao.

DECLARACION DE ORIGINALIDAD DE ARTCULO PRESENTADO

Ttulo del artculo que se presenta:

_______________________________________________________________
rea: ____________________________________
Autor:____________________________________
Fecha de presentacin: ______________________
Por medio de esta comunicacin certifico que el artculo que estoy presentando
para posible publicacin en la revista institucional impulsada de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Toms seccional Tunja, Principia Iuris , es de mi
entera autora, siendo sus contenidos producto de mi directa contribucin
intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas estn debidamente
identificados con su respectiva nota bibliogrfica y en las citas que se destacan
como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme a
la legislacin aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me
hago responsable de cualquier reclamacin relacionada a esta.
En caso de que el artculo presentado sea publicado, manifiesto que cedo
plenamente a la Universidad Santo Toms seccional Tunja los derechos de
reproduccin del mismo. Como contraprestacin de la presente cesin, declaro mi
conformidad de recibir (5) ejemplares del nmero de la revista en que aparezca mi
artculo.

El autor,

El editor,

__________________________
C.C..

____________________________
C.C.

Principia Iuris ISSN 0124-2067

INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES

Formato de evaluacin de artculos
REVISTA PRINCIPIA IURIS ISSN 0124-2067
1.
INFORMACIN DEL EVALUADOR
Nombre completo:
Lugar de trabajo:
Cargo:
Direccin:
Telfono:
Ttulo Pregrado:
Ttulos (s) Posgrado:

_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
______________Mail: ____________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________

reas de Especialidad
Fecha recepcin:
Fecha de devolucin:
Ttulo del Artculo:

_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________

2.

EVALUACIN DEL ARTCULO

2.1 TIPO DE ARTCULO (seale con x)

Artculo de investigacin
Artculo de reflexin
Artculo de revisin
Otros (indique cul) __________________________
2.2

INTERS PARA EL LECTOR (Seale con x)

Aporte de nuevos datos e informacin

Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones
Aporte por compendio, sntesis o revisin
( )
Aporte terico
( )
Aporte metodolgico
( )
Revisin exhaustiva de bibliografa
( )
Sin mucho inters
( )
Otro comentario:

( )
( )

____________________________________________________________
____________________________________________________________
______________:______________________________________________
____________________________________________

2.3

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTCULO: Califique de uno

(mnimo) a cinco(mximo) cada uno de los siguientes criterios:
El artculo hace una nueva e importante contribucin al conocimiento
por medio de material emprico y/o conceptual, o como sntesis terica?
( )
El artculo logra el objetivo planteado?
( )
El problema sobre el que trata est planteado de manera clara en la
introduccin?
( )
Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo?
( )
La presentacin del argumento es clara y coherente?
( )
El argumento sustenta la conclusin?
( )
El material est presentado de manera efectiva y es adecuado para
sustentar la discusin?
( )
Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema?
( )
Las interpretaciones son convincentes?
( )

Otro comentario_______________________________________________
2.4

SOBRE LA FORMA DEL ARTCULO

El ttulo y el resumen reflejan adecuadamente el contenido del artculo?

(Si _No_)
Sugiere algn cambio? ____________________________
Hay partes del argumento que son potencialmente errneas, vagas o
no suficientemente precisas?
Las palabras clave son adecuadas y suficientes?
(Si _ No _)
Sugiere algn cambio? ___________________________
La longitud es adecuada?
(Si _ No _)
Sugiere algn cambio? ____________________________
Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? (Si _ No _)
Son estas apropiadas para los puntos que intenta hacer en el texto?
(Si _ No _)
Hay errores obvios en la bibliografa?
(Si _ No _)
Se omiten fuentes importantes?
(Si _ No _)
El artculo contiene, segn su conocimiento, omisiones significativas o
errores?
(Si _No_)

2.5

RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Seale con x)

Publicable sin modificaciones
( )
Publicable con modificaciones (se indican abajo)
( )
No publicable (se indica abajo la razn)
( )
____________________________________________________________
____________________________________________________________
______________________________

2.6
RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR
Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artculo en que
deberan introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del documento:

Comentarios (use papel adicional si lo requiere)

__________________________________
Firma: