TEORIA DA NORMA JURDICA DE HANS KELSEN

AS NORMAS JURDICAS PARA JOHN AUSTIN

Para John Austin as normas jurdicas so mandados gerias formulados pelo soberano
para seus sditos, portanto nesta concepo toda norma jurdica um mandado ou
ordem, ou seja, uma expresso do desejo para que algum se comporte de determinada
maneira e da inteno de lhe causar dano caso no se porte ou adote ma conduta de
acordo com esse desejo.
As normas jurdicas, segundo Austin, sempre especificam um sujeito, que o
destinatrio da ordem, o ato que deve ser realizado e a ocasio em que tal ato tem que se
realizar. Alm disso, as normas apresentam um operador imperativo, que quem ordena
aos sujeitos a realizao do ato em questo, na ocasio especificada. Para Austin, quanto
inteno de causar dano no caso do no cumprimento do que foi ordenado, pode ser
expressa na prpria norma, numa segunda parte ou em uma norma independente
exclusivamente punitiva. A nota distintiva entre as normas jurdicas e os demais
mandados o fato de que os mandados jurdicos se originam na vontade de um
soberano.
AS NORMAS JURDICAS COMO JUZOS DO DEVER SER
Para Kelsen as normas jurdicas so juzos do dever ser.
Kelsen distingue dois tipos de juzos, os juzos do ser, que so enunciados descritivos,
suscetveis de verdade e falsidade e os juzos do dever ser sobre os quais no tem
sentido declarar verdade ou falsidade.
Nos mesmos termos que David Hume, Kelsen sustenta haver um abismo lgico entre
ser e dever ser no sentido de que nenhum juzo de dever ser pode derivar logicamente de
premissas que sejam apenas juzos do ser e vice-versa.
Kelsen recusa-se a ver necessariamente por trs dos juzos do dever-ser, que chama de
noras, uma vontade real em sentido psicolgico e por isso rejeita a identificao feita
por Austin entre normas e mandados.
Kelsen recorre aos casos de leis estabelecidas por parlamentares e dos costumes em que
no se identifica uma vontade real, do testamento que s produz efeitos aps a morte do
testador. Em razo desses pontos Kelsen sustenta que a analogia entre normas e
mandados apenas parcial, mas que na verdade a norma um mandado
despicologizado.
Kelsen sustenta que para se considerar a norma como mandado ou ordem seria preciso
identificar a vontade de quem a formulou. A vontade que conta no a que interveio em
sua formulao e sim a vontade daqueles que esto dispostos a faz-las cumprir.
Para Kelsen a vontade que caracterstica dos mandados, das ordens pode ser
substituda por outra propriedade que as normas tm e que as diferencia dos mandados e
das ordens.
Essa propriedade a validade. Segundo Kelsen a validade a existncia prpria das
normas e constitui a sua fora obrigatria, qualidade que as ordens no tm.

Para Kelsen, as normas so juzos objetivos de dever ser, ou seja, que expressam o
sentido objetivo de um ato de vontade, enquanto as ordens so a expresso da mera
inteno subjetiva de quem as formula.
Para que um juzo de dever ser torne-se uma norma vlida preciso que quem o formule
esteja autorizado a fazer isso por outra norma, igualmente vlida.
O conceito de validade kelseniano provocou profundas controvrsias e intensas crticas
muitas delas plenamente justificadas e que sero analisadas respeitosamente a seguir.
A ESTRUTURA DAS NORMAS JURDICAS
As normas jurdicas so tcnicas de motivao social, ou seja, instrumentos para induzir
os homens a se comportar de determinado modo.
Kelsen distingue duas tcnicas diferentes de motivao que servem de base para o
agrupamento das normas em diferentes tipos.
De um lado est a tcnica da motivao direta, caracteriza-se pelo fato de as normas
indicarem diretamente a conduta desejvel e de pretender motivar as pessoas apenas
pela autoridade ou racionalidade da norma, so exemplos dessas normas as normas
morais, por exemplo ao dizer um dever no matar. O no cumprimento das normas
morais pode acarretar uma sano, o desprezo social, ou o cumprimento um prmio,
mas as sanes ou prmios no esto sistematicamente previstos e organizados nas
prprias normas.
De outro lado, est a tcnica de motivao indireta que pretende motivar as pessoas sem
indicar diretamente a conduta desejvel, mas estabelecendo uma sano para a conduta
indesejvel e um prmio para a conduta desejvel.
Ex. As normas religiosas so casos de motivaes indiretas como quando se refere a que
Deus destruir as colheitas dos povos mpios.
As normas jurdicas referem-se a sanes aplicveis por seres humanos.
A sano jurdica segundo Kelsen constitui um ato coercitivo de fora real ou potencial
que consiste na privao de algum bem, por exemplo, a vida, a propriedade, a liberdade,
a honra, executado por um individuo autorizado para tal, em decorrncia de determinada
conduta. De acordo com essa definio o homicdio distingue-se da pena de morte
porque embora ambos sejam atos coercitivos consistentes na privao da vida s o
segundo ato exercido por um individuo autorizado.
Obs. Internaes de doentes mentais, quarentena de pacientes, diferenciam-se da pena
privativa de liberdade, os primeiros so conseqncia de um estado do indivduo
enquanto o ultimo consequncia de uma conduta.
Kelsen entende que o dever ser uma expresso que satisfaz tanto as situaes em que
um ato permitido ou autorizado, ou seja, seria uma expresso para se referir
genericamente aos caracteres obrigatrio, permitido probe. Para Kelsen uma norma

jurdica uma norma que tem como contedo um ato coercitivo que classificado como
devido.
TIPOS DE NORMAS JURDICAS
Para Kelsen utilizando-se o critrio das condies de aplicao: as normas jurdicas so
categricas e hipotticas, conforme a execuo do ato coercitivo esteja ou no
submetida a alguma condio.
Um exemplo da norma categrica o seguinte: Trcio deve ser condenado a oito anos
de priso. Normas categricas so as sentenas.
Normas hipotticas so expressas assim: se algum matar deve ser punido com priso
de 8 a 20 anos. As leis so normas hipotticas.
Kelsen tambm classifica as normas jurdicas em gerais e particulares. Gerais so
aquelas que se referem a indivduos e fatos indeterminados e abstratos, enquanto as
normas individuais ou particulares a alguns indivduos e ocasies determinados. As
normas teriam como destinatrio os agentes estatais responsveis pela aplicao das
sanes.
Kelsen distingue as normas jurdicas em primrias e secundrias. Primrias
sancionadoras e secundrias so meras referencias derivadas lgicas das normas
sancionadoras.

O CASO DAS NORMAS QUE NO ESTABELECEM SANES

Do estudo das normas secundrias decorre que uma norma com carter de dever e cujo
contedo no seja um ato coercitivo s uma norma jurdica se constituir uma norma
secundria que derive de alguma norma primria.
Ocorre que se observarmos o contedo de qualquer sistema jurdico encontraremos uma
srie de enunciados normativos cujos contedos no so atos coercitivos, nem podem
derivar de enunciados normativos que mencionam atos coercitivos. Vejam a
Constituio em que grande parte das normas so direitos e garantias, procedimento
para eleger os integrantes dos poderes, no CC casamento, contratos em geral, adquirir
propriedade. Perante essas situaes a resposta de Kelsen que todos esses enunciados
no so normas, mas partes de normas genunas. Assim, a maioria dos enunciados que
encontramos integrando um sistema jurdico formaria o antecedente de autnticas
normas, em cujo consequente deve figurar sempre uma sano.
Um exemplo completo de norma segundo a teoria de Kelsen: Se a maioria simples de
um corpo integrado pelos representantes eleitos do municpio estabeleceu um enunciado
que diz aquele que matar ser punido com priso de 6 a 20 anos (art. 121 do CP), se
outro corpo integrado pelos representantes dos estados formulou um enunciado
semelhante, se um funcionrio do legislativo eleito pelo corpo de eleitores o promulgou
e tornou pblico, se algum matou, se um funcionrio da justia o acusou perante outro

designado pelo poder executivo com acordo do Senado com a funo de resolver este
tipo de assunto, se o acusado prestou declaraes indagatrias perante um funcionrio e
um advogado que ele escolheu o defende, foi apresentada defesa , produzida prova e o
acusado foi condenado pelo juiz a cumpri 8 a 20 anos de priso.
Assim sendo, segundo Kelsen um sistema jurdico efetivamente seria integrado apenas
por tantas normas quantas sanes forem previstas , sendo cada norma muito complexa,
visto que seu antecedente seria composto de uma srie de enunciados. Isso tambm
implica que uma norma seja composta de enunciados legislativos editados em pocas
diferentes por pessoas distintas, pois os enunciados que integram o antecedente no
precisam ser formulados na mesma poca e pela mesma autoridade.
Segundo Kelsen as nicas normas que constituem normas autnomas, exceto as penais
so algumas normas civis cujo contedo um ato de execuo forosa de bens as
normas que prescrevem o seqestro e a arrematao de bens, constatado o no
pagamento da dvida pelo devedor.

CRTICAS CONCEPO DE KELSEN SOBRE A ESTRUTURA DAS

NORMAS JURDICAS
So muitas crticas que sero analisadas, algumas corretas e outra injustas.
Falar sobre a vendetta e castigos corporais a filhos e alunos. Crtica de Joseph Raz.
Crtica de Herbert Hart
Normas que outorgam poderes autorizaes. As normas jurdicas se referem forma
para celebrar contratos, casamentos, testamentos, essas normas no impem obrigaes,
confere poderes para criar, em certas condies direitos e obrigaes dentro de mbito
coercitivo. Se as regras de edio de um testamento no se pode dizer que alguma
norma foi infringida, mas no ter se concretizado o propsito de se fazer um
testamento, p. exemplo. Normas que outorga poderes. As normas que outorgam poderes
constituem regras para criao das normas que impem deveres.
Para Hart o ordenamento jurdico formado por normas primrias que prescrevem aos
indivduos a prtica de certos atos queiram ou no, destinam-se aos servidores do
Estado e s pessoas em geral. Regras de direito penal. So normas secundrias so
aquelas que no tratam diretamente do que os indivduos devem ou no fazer. 1)
Normas de reconhecimento so aquelas que estabelecem quais normas fazem parte de
determinado sistema jurdico. O problema da validade. 2) Normas de mudana
outorgam poderes aos servidores da justia e aos particulares para criar normas
primrias. Estabelecer cdigos. 3) Normas de adjudicao conferem competncia aos
indivduos para determinar se foi ou no infringida certa norma primria.
Essa idia de Hart permite identificar um critrio para distinguir as normas jurdicas de
outros tipos de normas sendo jurdicas aquelas que pertence a um sistema jurdico e
no por sua estrutura ou contedo.

SOBRE A EXISTNCIA DAS NORMAS JURDICAS

As normas jurdicas no so observveis e no significa as leis. Para Alf Ross (Sobre o
Direito e a Justia) a norma jurdica existe quando se pode dizer que os juzes
provavelmente a usaro como fundamento de suas resolues, decises, sentenas. Essa
uma concepo realista. Para Kelsen uma norma jurdica existe quando vlida e a
norma jurdica ser vlida quando tem fora obrigatria, isto , ela se fundamenta em
outra norma que se fundamenta na Constituio e esta na Norma Fundamental
Hipottica. Quer dizer s se pode dizer que uma norma jurdica quando ela pertence a
um sistema jurdico.
Segundo Kelsen ela tem que ser positiva, isto , que determinados indivduos ou
conjuntos de indivduos empricos, em determinadas condies devem ter formulado
uma orao cujo sentido seja a norma em questo. Alm disso, que o estado de coisas
que a norma prescreve seja possvel fisicamente ou empiricamente possvel. E que seja
vlida.