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Situacin y regulacin Administrativas

Fuente: Derecho Administrativo de Roberto Dromi


- Situacion Jurdico Administrativa
- Categora Juridica Tradicional
- Categora Juridica Moderna
- Regulacin Juridica
- Legitimidad y oportunidad
Situacin jurdico-administrativa

La relacin jurdica implica siempre dos situaciones jurdicas distintas que se especifican en la
posicin de los sujetos intervinientes.
La situacin es siempre activa para el titular del derecho y pasiva para el titular del deber correlativo
de aqul. En razn del contenido de la prestacin, las situaciones pueden ser positivas (de dar o
hacer) o negativas (de dejar hacer o no hacer).
Entindese por situacin jurdico-administrativa la ubicacin jurdica de cada una de las partes
intervinientes en la relacin jurdico-administrativa. Esta ltima supone dos situaciones jurdicas
distintas: la de los administrados y la de la Administracin.
1. Situacin jurdica de la Administracin.
La relacin autoridad y libertad se manifiesta en la norma constitucional como poder para el Estado
y como derechos para los particulares.
La Constitucin, como equilibrio y control del poder pblico estatal, concede y reconoce a los
habitantes (administrados en general) una serie de derechos subjetivos pblicos.
El poder pblico se traduce, en el orden existencial, en derechos subjetivos del Estado,
exteriorizados en actos del poder como forma del ejercicio de su competencia. Por lo tanto, como
ya indicramos pueden sealarse, en general, como derechos subjetivos del Estado, los siguientes:
- Derechos personales. Reconocimiento de su especfica capacidad y eficacia jurdica de sus actos,
derecho al nombre y dems signos distintivos.
- Derechos prestacionales. 1) Derecho a prestaciones positivas: de cosas, dinero y servicios por
parte de los individuos, entre ellos, derechos pblicos de crdito, tributos, etc., y 2) derecho a
prestaciones negativas: observancia de prohibiciones y limitaciones por parte de los administrados.
- Derechos funcionales. Prestacin de servicios pblicos.
_ Derechos pblicos reales. Sobre bienes de su dominio (propiedad pblica) y limitaciones a los
bienes privados en inters pblico (p.ej., servidumbres pblicas).
2. Situacin jurdica del administrado.
La situacin jurdica subjetiva de los particulares (administrados, contribuyentes, ciudadanos,
vecinos, usuarios, oferentes, contratistas, etc.), en la relacin jurdico-administrativa, puede ser
como titular de derechos o de deberes jurdicos.
El panorama obligacional es multifactico. El captulo de los "deberes pblicos" de los
administrados constituye, precisamente, el soporte del orden y del poder comunitario (p.ej., deberes
vecinales, fiscales, previsionales, laborales, polticos, etc.). Tambin es multifactico el panorama
de los derechos en su ejercicio, cantidad, alternativas, regulaciones, fuentes; pero unitario en su
esencia jurdica.
La diversidad de derechos subjetivos emerge de la Constitucin, que consagra la juridizacin
positiva formal de los derechos naturales del hombre, anteriores y superiores a la Constitucin

misma. Tales derechos individuales siempre deben ser tutelados, por ello la Constitucin los
reconoce.
En su visin social, los derechos son diversos, por ejemplo libertad de comercio, industria, trabajo,
enseanza, culto, trnsito, etc.; pero en su visin jurdica tienen todos ellos un rgimen unitario. La
libertad pblica se traduce en el campo jurdico con forma de derecho subjetivo.
La concepcin puramente formalista ha pluralizado las situaciones subjetivas. Ha hecho de las
libertades varios derechos subjetivos, fuertes y dbiles y hasta les ha dado distintos nombres:
derecho subjetivo propiamente dicho, inters legtimo general, inters legtimo especial, inters
simple, inters difuso.
Tales categoras jurdicas de situaciones subjetivas, que fraccionan la libertad pblica en diversos
modelos jurdicos operativos (de ms a menos o de menos a nada), segn la pretensin y el
alcance de lo reclamable, nacen de una interpretacin restrictiva en la que se hace primar
errneamente la voluntad del legislador, quien ha inventado las categoras jurdicas de: derecho
subjetivo, intereses legtimo, simple y difuso, por encima de la voluntad preponderante del
constituyente que ha instituido las categoras polticas: libertades pblicas. Pretendemos que
derecho subjetivo sea todo y siempre. Pretendemos un Estado de derecho que consagre libertades
pblicas y que afiance con seguridad y celeridad su tutela por medios procesales idneos para
traducir en la realidad concreta la fuerza potencial inmanente del individuo, que para la poltica se
llama libertad, y para el derecho, derecho subjetivo.
La libertad asume forma jurdica y el derecho se transforma con aquella raz sustantiva, siendo
precisamente el derecho, la libertad que cada uno tiene para usar de sus atributos naturales,
conforme a los lmites de la razn objetivada (la norma).
El derecho subjetivo es hoy y siempre nocin jurdica fundamental para una civilizacin humanista,
que concibe el derecho en funcin de la persona. El derecho subjetivo reina como amo del
pensamiento jurdico. Es el antdoto del absolutismo. Es la libertad juridizada. La ley permisiva es la
que consagra la autoridad del derecho subjetivo.
De todos modos, en el orden terico esta fuerza intrnseca del individuo, definida como posibilidad
de una persona para exigir de otra un comportamiento adecuado a la satisfaccin de intereses
humanos, ha sido estudiada desde diversos enfoques: 1) tradicional: formal y pluralista, y 2)
moderno: sustancial y monista. Con aqul, el derecho subjetivo es algo. Con ste, pretende ser
para siempre todo.

II. Categora jurdica tradicional: formal y pluralista

Hemos sealado que los derechos, segn la intensidad de su proteccin y particularidad o


exclusividad con que se los confiera, se clasifican tradicionalmente con un enfoque jurdico plural y
formal en derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple, inters difuso.
1. Derecho subjetivo.
Implica la predeterminacin normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en
situacin de exclusividad. Se trata de una actividad humana imperativamente protegida. Genera un
inters propio, excluyente de titularidad diferenciada, que habilita para exigir una prestacin tambin
diferenciada. Es la figura subjetiva activa por excelencia, modelo histrico de ella, que se edifica
sobre el reconocimiento de un poder en favor de un sujeto concreto respecto de otro, imponindole
a ste obligaciones o deberes en su inters propio, que puede pedir hasta con tutela judicial.
Siempre traduce un inters particular ms intensamente protegido, por oposicin al inters
concurrente o compartido y por el cual un administrado tiene la exigibilidad exclusiva a que la
Administracin no se exceda en sus facultades regladas. Trtase de pretensiones en forma directa.
As, pues, poniendo nfasis en lo formal, lo que interesa es que la actividad humana que constituye

el objeto del derecho subjetivo est protegida mediante la posibilidad de invocar una consecuencia
jurdica determinada ante su no realizacin.
Por consiguiente, el derecho subjetivo consta de una situacin de hecho, ante cuyo incumplimiento
o violacin corresponde una consecuencia jurdica que puede invocar un individuo.
Los tipos de conducta humana exigida al sujeto obligado, son cuatro: dar, hacer, dejar hacer y no
hacer. Tales actos de conducta pueden ser comisin u omisin de una accin (acto especfico) o
una actividad (un proceso o serie de actos relacionados). En los casos comisivos (dar o hacer)
existe la probabilidad de exigir la realizacin de esa actividad (derecho subjetivo positivo). En el
supuesto omisivo hay una facultad de actuar, por actividad propia, jurdicamente protegida mediante
el deber de no hacer (modo de accin omitente) impuesto al tercero.
El contenido del derecho subjetivo puede ser plural, ya que las prestaciones en su favor pueden ser
de naturaleza real o personal; contractual, extracontractual o legal; constitutiva o declarativa;
personal o estatutaria; pblica o privada; de permisin o pretensin; absoluta o relativa; directa o
indirecta.
Quien posee un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimiento tanto ante la propia
Administracin (por va de recursos administrativos) como ante la jurisdiccin (por va de acciones
judiciales ordinarias, interdictos, acciones sumarias, acciones procesales administrativas, entre
otras). Si la Administracin no le reconoce su derecho, el particular puede accionar judicialmente
por proceso administrativo, ejerciendo la accin subjetiva de plena jurisdiccin y peticionando,
adems de la extincin del acto lesivo (anulacin total o parcial), el restablecimiento del derecho
vulnerado, desconocido o incumplido y el resarcimiento de los perjuicios sufridos.
2. Inters legtimo.
No todo inters jurdico envuelve para su titular un derecho subjetivo, sino que puede asumir otras
formas: inters legtimo e inters simple.
En el inters legtimo hay, por lo comn, una concurrencia de individuos a quienes el orden jurdico
otorga una proteccin especial por tener un inters personal y directo en la impugnacin del acto. El
inters debe ser de un crculo definido y limitado de individuos, de modo personal y directo. No se
trata de que el recurrente tenga un inters personalsimo en el sentido individual y exclusivo ello
implicara acercarse a la hiptesis del derecho subjetivo, sino de un inters individual
ocasionalmente protegido. En otros casos, se une al inters general de todos, un inters particular
derivado de una situacin especial.
El inters legtimo puede ser comn o especial. El inters legtimo comn se caracteriza por los
siguientes elementos: a) norma jurdica que predetermine concretamente cul es la conducta
administrativa debida; b) esa conducta no es debida a un sujeto particular en situacin de
exclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia, y c) inters personal y directo del
individuo en la conducta administrativa.
Por su parte, el inters legtimo especial se caracteriza por: a) ausencia de una norma jurdica, que
predetermine concretamente cmo debera ser la conducta administrativa, si bien la Administracin
debe someterse a los lmites impuestos por la razonabilidad, la no desviacin de poder, etc.; b)
situacin de exclusividad o concurrencia, y c) inters personal y directo del recurrente.
Quien posee un inters legtimo puede reclamar su reconocimiento ante la Administracin por va
de recursos administrativos. En algunas legislaciones se concede proteccin judicial para su tutela
por medio de la accin procesal administrativa de ilegitimidad o anulacin. El titular de un inters
legtimo slo puede pedir la revocacin o anulacin del acto que lo afecta, y no indemnizacin por
daos y perjuicios (PTN, Dictmenes, 182:75; 188:85; 184:90).
3. Inters simple.
Es el que no pertenece a la esfera de las necesidades o conveniencias particulares del titular, sino
slo a la de las necesidades y conveniencias pblicas. Es el inters que tiene todo particular en que
la ley se cumpla.
Los elementos que lo caracterizan son: a) actividad reglada o discrecional con lmites jurdicos que

predeterminan la conducta administrativa; b) situacin de concurrencia, y c) ausencia de inters


personal y directo.
Quien posee un inters simple, slo tiene proteccin administrativa por va de denuncias. No puede
pretender revocacin administrativa ni anulacin judicial, como tampoco resarcimiento
indemnizatorio. No obstante, dicho principio tiene excepciones, como el caso de la accin judicial de
hbeas corpus, en que la promocin de ella puede ser realizada por terceros, extraos en el
proceso; por ejemplo: amigos, parientes.

III. Categora jurdica moderna: sustancial y monista

Desde una perspectiva sustancial, con respecto a la esencia y contenido ms que a los resultados
procesales, el derecho subjetivo es una categora jurdica unitaria "activa", comprendida siempre en
toda relacin jurdica. Es aquella situacin favorable del sujeto de derecho producto de la relacin
con otro sujeto, por la cual este segundo queda obligado.
A nuestro entender, ms que la pura legitimacin formal, que las distintas categoras subjetivas
pueden otorgar en el plano procesal, interesa la determinacin precisa del contenido real del
derecho subjetivo, como medio sustantivo identificado con los derechos de fondo y las libertades
pblicas.
1. Las libertades pblicas como derechos subjetivos.
Superada la etapa del absolutismo, que vea al rey como vicario de Dios en la tierra, el hombre
pas de "sbdito" (objeto del poder) a "ciudadano" (sujeto dueo del poder). Jurdicamente ya no
slo titulariza situaciones jurdicas "pasivas", sino que tambin es sujeto "activo" en lo poltico y en
lo jurdico, como ciudadano y como administrado.
Pertenecen al pasado las pocas del poder irresistible sobre el sbdito, que slo tena deberes y no
derechos y al que se le negaba la calidad de sujeto de derecho. Slo era sujeto pasivo del derecho,
dada su sujecin poltica, y la relacin, por consiguiente, era puramente unilateral. Una sociedad de
esclavos no es un Estado. Solamente con libertad traducida en el derecho subjetivo pblico existe
el Estado, pues la soberana estatal es restringida por atributos inalienables de la persona humana.
El hombre, sujeto de derecho acta como tal, a su vez, por medio de cualidades, calidades o
atributos naturales inescindibles: los derechos subjetivos. Ello equivale a decir: "no hay sujeto sin
derechos", y stos son propios y esenciales de aqul. Son los atributos jurdicos del status libertatis,
que en su primera manifestacin apare cen como poderes o potestades jurdicas, independientes
de toda relacin jurdica concreta, como cualidades genricas no referidas a un sujeto en particular
ni a un objeto determinado, sino como comn denominador de los sujetos de derecho. Su ejercicio
se actualiza en un poder concreto: derecho subjetivo.
Las libertades individuales son tcnicamente derechos subjetivos. Las libertades pblicas, que no
estn coordinadas con la tcnica del derecho subjetivo, son derechos constitucionales declarados,
pero no asegurados ni garantizados en su tutela y defensa. En suma, all slo se ha declamado el
derecho, pero no se ha tutelado su ejercicio. En una palabra, no hay derecho. La falta de ley
reglamentaria no debe menoscabar el ejercicio de los derechos. Estos tienen imperatividad
constitucional.
La diversidad de situaciones "sociales" no altera la unidad jurdica del atributo, pues la relacin
puede situar al administrado como interesado, parte, usuario, vecino, soldado, preso, concesionario,
consorcista, contratado, oferente, permisionario, alumno, becario, etc., pero ello no significa que las
situaciones que emerjan de la relacin tengan distinta naturaleza, entidad o rgimen, por la sola
razn circunstanciada del modelo relacional.
El principio de la legalidad cubre la universalidad de la actuacin administrativa. Por ello, el derecho
subjetivo requiere un ttulo jurdico que opere como una funcin de ajuste del derecho al obrar

exterior, actualizando formal y objetivamente la constitucin e individualizacin del beneficiario del


derecho. Las fuentes del ttulo dependen de la naturaleza de la relacin jurdica: pblica o privada,
de justicia distributiva o conmutativa.
Ahora bien, la calidad del ttulo determinar el alcance de las pretensiones procesales (anulacin,
modificacin, indemnizacin, etc.) y no la supuesta diversidad de situaciones subjetivas. El derecho
subjetivo, de existir, es siempre el mismo. Varan los ttulos jurdicos.
La Constitucin ofrece un equilibrio de las atribuciones que otorga. Por una parte, reconoce
atribuciones al Estado (competencias) y, por otra, reconoce derechos inalterables a los individuos.
Ambos deben armonizarse dentro del marco del orden jurdico constitucional.
Los derechos subjetivos limitan la autonoma del "imperium" del Estado, pues traducen la exigencia
jurdica directa al poder del Estado (arts. 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 75, incs. 22 y 23,
Constitucin Nacional [CN]). Desde el punto de vista normativo, el derecho subjetivo es reconocido
por el Estado para ser ejercido frente a l.
Es precisamente el reconocimiento y la proteccin otorgada por el Estado a tal actividad en libertad,
lo que transforma esa facultad natural del individuo en derecho subjetivo, en facultad excluyente de
uno reflejada en el deber de otro, por imposicin del ordenamiento jurdico, que asegura el
cumplimiento de la prestacin debida. La seguridad de la exigibilidad la establece as el derecho
objetivo.
Por esas razones los derechos individuales preexisten a las leyes y a los actos administrativos. Los
derechos ya existen, y las leyes slo podrn regularlos, fijando sus alcances y lmites, y aunque la
ley no sea promulgada, ya existen por imperativo constitucional.
Es, entonces, misin del derecho objetivo reconocer y salvaguardar los derechos subjetivos, por un
lado, y limitarlos, por otro, aunque slo en lo mnimo y en la medida necesaria para asegurar su
mayor efectividad, como ya lo hemos indicado.
Los derechos subjetivos, que el ordenamiento jurdico reconoce y se obliga a no alterar, no son
absolutos. No hay derechos absolutos. La vida en sociedad obliga a su limitacin reglamentaria, en
salvaguarda del bien comn. La competencia estatal tendiente a hacer efectiva esa restriccin,
recibe el nombre de poder de polica. Por ello, los derechos subjetivos son, en suma, Iibertades
pblicas reglamentadas.
2. Jerarqua entre las situaciones subjetivas.
Hemos visto que tanto la legislacin como la doctrina sealan una gradacin procesal de las
situaciones subjetivas. Por la intensidad tutelar se sita primero al derecho subjetivo, luego al
inters legtimo y, finalmente, al inters simple. En rigor, esta divisin trialista no tiene entidad
sustantiva. Todas ellas y muchas otras se reconducen con criterio unitario al "derecho subjetivo",
omnicomprensivo de los poderes sustantivos y remedios adjetivos de que dispone el administrado.
La divisin slo se explica por accidentes polticos o histrico-jurdicos, pero sin una ratio essendi,
es decir, sin lgica. De todos modos, a nuestro pesar, el realismo muestra hasta hoy las situaciones
subjetivas predominantemente en un espectro plural.
Adems, la gradacin procesal que se hace no es exacta en trminos de justicia distributiva. El
inters simple, el de cualquier ciudadano, es ms importante que el derecho subjetivo pblico de
slo algunos administrados. La mayor significacin del inters simple est dada por razones de
cantidad y calidad. No slo porque cuantitativamente es el inters de todos (no de unos o algunos),
sino porque cualitativamente en l estn comprendidos todos los intereses pblicos y la
salvaguarda de la propia legalidad, que implica la tutela de los intereses particulares, por el
ordenamiento jurdico.
La jerarqua tradicional de las situaciones subjetivas est enfocada en perspectiva "prestacional
conmutativa" y desde un ngulo exclusivamente procesal. Pensamos que a la "luz distributiva" y
con perspectivas pblicas sustanciales, la conclusin es otra.
En una comunidad se deber hacer del llamado recurso de anulacin una especie de actio
popularis, ya que cualquier ciudadano tiene, o debe tener, al menos, inters en el mantenimiento del

derecho objetivo en s mismo, sin esperar encontrarse en una situacin especial de relacin con la
norma violada.
El rea protegida, inicialmente limitada a los clsicos derechos subjetivos en sentido estricto, se ha
ampliado mucho con la inclusin de los llamados intereses directos, privilegindose un inters
cualquiera con el til predicado de derecho subjetivo.
3. Legitimacin de los intereses supraindividuales.
Por qu unos intereses adquieren el rango de derechos subjetivos, y por qu otros son simples, y
otros directos? Es forzoso reconocer que ni la jurisprudencia ni la doctrina han podido reducir a
esquemas lgicos y seguros los criterios de seleccin de intereses.
En sustancia, se han protegido los intereses personales y directos, es decir, los individuales,
marginando as los intereses colectivos, o sea, los que el ciudadano tiene como miembro de una
comunidad.
Hemos venido sosteniendo que hay que legitimar el "inters competitivo", el "profesional", el
"ambiental", el "ecolgico", "por razn de vecindad", el "inters colectivo". Debe protegerse no slo
al individuo, sino tambin al grupo, a la colectividad, al ncleo social, a los intereses colectivos. De
ah la necesidad de ampliar la proteccin a todos los intereses, mxime cuando con la expresin de
inters pblico es posible abarcar genricamente todos aquellos intereses, no slo los individuales
(PTN, Dictmenes, 104:193).
Qu sucede con el inters individual o comunitario o colectivo, ante la inactividad material de la
Administracin? Cmo tutelar el inters para que se regulen las conductas particulares ajenas y
que la Administracin haga cumplir las disposiciones sobre ellas? No se trata ya slo de exigir que
la Administracin cumpla sus prestaciones debidas, sino que los dems ciudadanos se atengan a
las normas que les obligan a observar una determinada conducta, por ejemplo la prohibicin del
ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. En
estos casos, el individuo no poda imponer directamente el cumplimiento de las normas ni contaba
con la posibilidad jurdica de actuar contra el incumplidor. Pero tena inters en ello y, por lo tanto,
deba recurrir a la Administracin, que es responsable del cumplimiento. Como no era ni un derecho
subjetivo ni un inters directo, no tena otra solucin que la denuncia, lo cual parece ser un remedio
procesal demasiado modesto para defenderse de actividades lesivas; por ello, ante la indefensin
del inters pblico, fue propicio promover la tutela de intereses colectivos o intereses difusos.
Se debe distinguir el inters individual por ejemplo, el econmico, que afecta el derecho de
propiedad, del supraindividual, que se exterioriza en el inters colectivo en cuanto busca proteger el
ambiente, la ecologa, el patrimonio comn, natural e histrico, y el colectivo sectorial. El inters
supraindividual tiene proteccin en los arts. 42, 43, 86 y 120 de la Constitucin.
Ahora bien, es necesario merituar que no debe justificarse la lesin de los derechos de los
particulares por la sola invocacin de los intereses supraindividuales. Del mismo modo no deben
perturbarse los fines del Estado, que son los del conjunto de la sociedad, por un excesivo rigorismo
interpretativo en el alcance de las garantas individuales. As lo ha interpretado la PTN en Dictamen
80/96 del 21/5/96.
3.1. Legitimacin colectiva. El inters pblico trasciende, entonces, la rbita de lo individual y
alcanza el mbito colectivo. Precisamente, uno de esos intereses colectivos a tutelar es la
proteccin al medio ambiente. A propsito, la Encclica Centesimus Annus ha alertado sobre esta
cuestin al decir: "El hombre, impulsado por el deseo de tener y gozar, ms que de ser y de crecer,
consume de manera excesiva y desordenada los recursos de la tierra y su misma vida. En la raz de
la insensata destruccin del ambiente natural hay un error antropolgico, por desgracia muy
difundido en nuestro tiempo. El hombre, que descubre su capacidad de transformar y, en cierto
sentido, de `crear' el mundo con el propio trabajo, olvida que ste se desarrolla siempre sobre la
base de la primera y originaria donacin de las cosas por parte de Dios. Cree que puede disponer
arbitrariamente de la tierra, sometindola sin reservas a su voluntad como si ella no tuviese una
fisonoma propia y un destino anterior dados por Dios, y que el hombre puede desarrollar
ciertamente, pero que no debe traicionar. En vez de desempear su papel de colaborador de Dios
en la obra de la Creacin, el hombre suplanta a Dios y con ello provoca la rebelin de la naturaleza,
ms bien tiranizada que gobernada por l".

Y ms adelante afirma que "es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes
colectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano".
La degradacin del ambiente trasciende el mero inters individual, lesiona a un nmero
indeterminado de personas e incluso supera las barreras geogrficas y polticas, llegando, en
algunos casos, a poner en peligro la existencia de la vida. As, por ejemplo, la extincin de una
especie vegetal o animal trasunta una prdida para las generaciones actuales y futuras; la
contaminacin de los mares por los desechos nucleares o de petrleo amenaza gravemente el
equilibrio ecolgico; otro tanto sucede con la contaminacin de la atmsfera.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado por la validez o legitimidad de la ley
22.421 de proteccin y conservacin de la fauna silvestre. Esta norma dispone en el art. 1: "Todos
los habitantes de la Nacin tienen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los
reglamentos que para su conservacin y manejo dicten las autoridades de aplicacin" (CSJN,
15/10/91, "Pignataro, Luis Angel p/inf. arts. 1 y 2, inc. 1, de la ley 14.346 y arts. 25 y 27 de la ley
22.421", P-245-XXIII).
Bajo la denominacin de intereses difusos, la doctrina y varias Constituciones provinciales,
consideran amparados los intereses colectivos. As la Constitucin de Crdoba en su art. 53, seala
que: "la ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimacin
para obtener de las autoridades la proteccin de los intereses difusos, ecolgicos o de cualquier
ndole reconocidos en esta Constitucin".
El inters colectivo es tambin un derecho subjetivo y ste es sinnimo de libertad pblica, y sus
caracteres son unitario, sustantivo, normativo primario, potestativo, limitativo e irrenunciable. Como
lo ha destacado un sector jurisprudencial al cual adherimos: "Estn habilitados para iniciar una
accin de amparo, aquellos que lo hacen a ttulo personal o en representacin de sus familias,
cuando la finalidad que persiguen es el mantenimiento del equilibrio ecolgico, garanta sta que se
encuentra implcita en el art. 33 de la Const. Nacional... Todo ser humano posee un derecho
subjetivo a ejercer las acciones tendientes a la proteccin del equilibrio ecolgico... En efecto, la
destruccin, modificacin o alteracin de un ecosistema interesa a cada individuo, y defender su
hbitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia
de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan as y soporten los perjuicios sin intentar
defensa... es necesario poner en claro... no acciona como administrado sino como titular de
derechos humanos que son inherentes a su condicin de tal y que no han sido delegados a quienes
los deban representar en las funciones de gobierno; de modo tal que no puede argumentarse en
contra lo que dispone el art. 22 de la Const. Nacional" (1 InstCont AdmFed, Juzg n 2, firme,
10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Poder Ejecutivo Nacional", ED, 105-245). Se ha reconocido
tambin el concepto moderno de derecho subjetivo, en un fallo que expres: "...su legitimacin
surge de su calidad de abogado, ciudadano, contribuyente, poltico y ser humano..." (1 Inst
JuzgCivCom y Minas Mendoza, "Gianella, Horacio c/Provincia de Mendoza", 5/9/83, JA, 1984-II-57).
La Constitucin en su art. 43 habilita a que, en el supuesto de proteccin del medio ambiente, las
instituciones que tienen por finalidad velar por el respeto y la conservacin del mismo, estn
dotadas de legitimacin procesal activa.
El criterio sentado por el constituyente sigue la lnea de las modernas Constituciones provinciales
las cuales han incorporado la tutela de los intereses difusos o colectivos dentro de sus normativas.
As, la Constitucin de San Juan confiere a toda persona la legitimacin para ejercer la accin de
amparo colectivo en defensa de la tutela del medio ambiente y la calidad de vida (art. 58), y la
Constitucin de Salta otorga expresamente legitimacin procesal a la persona o grupos de
personas para la defensa jurisdiccional de los intereses difusos. En igual sentido la provincia de
Santa Fe sancion la ley 10.000, que consagra el ejercicio de una accin popular en tutela de los
intereses difusos, a travs de una figura similar al amparo colectivo.
A su vez, el art. 43 de la Constitucin dota a las asociaciones de defensa del consumo, como al
usuario mismo, de legitimacin activa para interponer amparo ante situaciones de violacin de las
reglas tcnico-jurdicas en que se sustenta la competencia.
Ahora bien, la proteccin de los intereses colectivos no puede ser ilimitada, irrestricta o
indiscriminada, sino que debe existir una relacin de causalidad dada por el efecto reflejo de la

objetividad en la subjetividad; es decir, que el inters colectivo debe traducirse en alguna afectacin,
aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante. Ser vecino, ser usuario, radicado o
turista, pero siempre deber experimentar una vinculacin por razn de consumo, vecindad,
habitabilidad, u otra equivalente o anloga.
En la Constitucin se protege no slo al individuo, sino tambin al grupo, a la colectividad, al ncleo
social. Se protegen los intereses colectivos; es decir, los que el ciudadano tiene en cuanto miembro
de una comunidad. La legitimacin de los intereses colectivos est directamente
constitucionalizada.
Cuando el inters es necesariamente comn como en el caso de defensa del ambiente, ecologa,
patrimonio comn el inters es colectivo.
Por tal motivo, se otorga una legitimacin ms amplia. As lo ha reconocido la jurisprudencia,
admitiendo la accin de un vecino de la provincia de Buenos Aires para impedir la instalacin y
operacin de una planta de tratamiento de residuos peligrosos, atento al inters personal y directo,
por la mera vecindad (CNFedContAdm, Sala III, 8/9/94, "Schroder, Juan c. Estado NacionalSecretara de Recursos Naturales", LL, 1994-E-449).
3.2. Legitimacin colectiva sectorial. La habilitacin de nuevas vas participativas en el seno de la
comunidad, es compatible con el otorgamiento constitucional a las asociaciones de consumidores y
usuarios de legitimacin colectiva sectorial activa a travs del amparo, para promover la correccin
por va judicial de los actos lesivos que afecten a sus asociados o a toda la comunidad, segn los
casos.
As el legislador ha optado por reconocer y jerarquizar a estas organizaciones, de importante
insercin y desenvolvimiento en pro del logro de los objetivos comunitarios, conforme al art. 42 de la
Constitucin.
Recordemos que la ley 24.240 (modificada por ley 24.787) de defensa del consumidor tambin les
da cabida y las legitima para actuar en defensa de los denominados intereses colectivos
sectoriales. As el art. 55 dispone que las asociaciones de consumidores estn legitimadas para
accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores,
sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor.
De este modo las asociaciones de consumidores y usuarios tienen una legitimacin colectiva
sectorial, en tanto el art. 43 de la Constitucin les habilita legitimacin para ejercer pretensiones con
efectos supraindividuales de ms de un sujeto, pero no pueden presentar solicitudes con efectos
erga omnes o masivos, (v.gr. requerir la derogacin de una norma o reglamento, en tanto la misma
puede beneficiar o favorecer a otros intereses individuales, o igualmente supraindividuales, o
sostener su validez cuando otros sujetos pueden ser perjudicados). Este conflicto de intereses
demuestra que la legitimacin se otorga slo en lo que afecta, con un lmite subjetivo, dado por la
medida del inters, aunque sea de ms de un sujeto, y territorial, de la organizacin, respecto de los
sujetos identificados y debe apuntar a los sujetos que se hallan comprendidos en la misma. La
voluntad representada no es la de toda la sociedad, ello no impide que se habilite a requerir la
suspensin del acto de alcances generales.
"La Constitucin reformada en modo alguno ha venido a consagrar una suerte de accin popular
que desvincule absolutamente la legalidad del perjuicio o que la sujecin al principio de legalidad se
hubiese transformado en un verdadero derecho subjetivo del particular con la subsiguiente
posibilidad de su articulacin ante el Poder Judicial aun cuando el pretensor se hallare desvinculado
de la relacin jurdico material deducida en el proceso" (CNacContAdmFed, Sala 5, 20/10/95,
"Consumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. Serv. de Acc. Com. v. Estado Nacional", JA, 1996-II534).
Adems, no obstante la amplitud que pretende drsele a la legitimacin, la pretensin esgrimida en
la instancia judicial no puede ser acogida erga omnes porque la iurisdictio slo decide casos
concretos, por el sistema de causas.
La asociacin del individuo a una organizacin de consumidores o usuarios es voluntaria, y por lo
tanto, en una causa judicial, la representacin invocada debe acreditarse respecto del alcance de

los intereses que se plantean, para evitar que la asociacin acte como un sindicato obligatorio. Ello
en tanto puede haber otros usuarios no asociados con intereses individuales, diferentes o contrarios
a los pretendidos.
El inters sustantivo es el individual, el personal. El inters supraindividual es adjetivo, es la suma
de los intereses sustanciales. El sujeto individual tiene libertad de no asociarse y de ejercer sus
derechos por su propia cuenta.
El Defensor del Pueblo y las asociaciones inician acciones pretendiendo una representacin
colectiva, como ocurre con los supuestos de tarifas, y la jurisprudencia con alcance precaucional ha
accedido, ilegtimamente a nuestro entender, a expedirse con resoluciones suspensivas de actos
reglamentarios del poder administrador, lo que equivale a una derogacin virtual, aunque transitoria,
de normas generales, tema o materia vedada al Poder Judicial, por el reparto tripartito de las
funciones, en la divisin de poderes propia de la Repblica (causas "Defensor del Pueblo de la
Nacin c/ Estado Nacional -PEN- s/amparo" y "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de
Servicios de Accin Comunitaria c/ Telefnica de Argentina SA y otros s/ Amp. Proc. Sumarsimo
(art. 321, inc. 2 CPCC)". Con fecha 7/5/98, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi en
la causa D.218.XXXIII, "Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo
Nacional s/ amparo ley 16.986", desestimando liminarmente la demanda. La Corte ha sealado que
"en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el mbito de las
facultades que les son privativas, la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales
atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin del mbito de las facultades
propias de las otras autoridades de la Nacin (Fallos, 254:45).
Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una `causa judicial' que habilite la jurisdiccin
de los tribunales, deben examinarse las cuestiones propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de
las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes pblicos y si han sido ejercitadas
dentro de los lmites que la Constitucin les impone ... As, esclarecer si un poder del Estado tiene
determinadas atribuciones exige interpretar la Constitucin, lo que permite definir en qu medida si
es que existe alguna el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisin judicial ... facultad esta
ltima que slo puede ser ejercida cuando haya mediado alguna violacin normativa que ubique los
actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitucin les confiere o del modo en
que sta autoriza a ponerlas en prctica.
Que este Tribunal en la causa P.475.XXXIII, `Prodelco c/ PEN s/ amparo', sentencia de la fecha, se
expidi acerca de la regularidad de la decisin adoptada en el art. 2 del decr. 92/97 del Poder
Ejecutivo Nacional, en tanto aparece inscripta en el ejercicio privativo de las funciones propias de
uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente stas se
insertan, de modo que no resulta judicialmente revisable el modo en que ese poder ha sido ejercido.
En mrito a tal conclusin, a los hechos invocados por el accionante y a las razones expresadas en
dicha sentencia ... se impone la desestimacin liminar de la presente demanda, por lo que resulta
inoficioso pronunciarse acerca de las restantes cuestiones propuestas en la causa".
Se produce en estos casos un exceso en las pretensiones subjetivas, y en la iurisdictio ni los
citados accionantes pueden tener mayores derechos que los otor gados por la normativa,
adjudicndose representaciones que no les corresponde, ni los jueces pueden enervar el ejercicio
de las competencias legtimas que le caben a la autoridad administrativa.
3.3. Defensores colectivos. Ante esta situacin, los hombres de derecho han tratado de encontrar
las soluciones, si bien por distintos caminos. Para algunos, la solucin viene dada por una reforma
constitucional, receptando la accin popular; para otros, una legislacin especial, atribuyendo a
entidades intermedias la legitimacin en forma conjunta con el Ministerio Pblico; otros restringen la
facultad a este ltimo, o a la figura del Defensor del Pueblo.
La defensa del "yo" colectivo ha sido institucionalizada por la Constitucin, que otorga legitimacin
para actuar tanto a los defensores estatales el Defensor del Pueblo (art. 86) y el Defensor General
de la Nacin (art. 120) como a las entidades no estatales, entes pblicos no gubernamentales, tal
es el caso de las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 43).
As la Constitucin dota de la legitimacin procesal activa para la interposicin de amparo al
Defensor del Pueblo.

Esto es consecuente con la posicin asumida por la doctrina y la jurisprudencia en relacin a las
potestades y capacidades procesales reconocidas al ombudsman en el derecho extranjero y local.
En el caso del Controlador General Comunal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la
jurisprudencia entendi que, "en el campo de los `intereses difusos' es evidente que no es slo la
cosa pblica la que aparece directamente daada sino que es el conjunto de los habitantes de una
manera personal y directa la vctima respecto de la cual el derecho objetivo tiene necesariamente
que acordar un esquema de proteccin dando legitimacin para obrar al grupo o individuo que
alegue su representacin sin necesidad de norma especfica al respecto". "El Controlador General
Comunal tiene legitimacin activa para interponer una accin de amparo en defensa de los
intereses difusos que estima afectados" (CmNacCiv, Sala K, 28/02/91, "Carta, Antonio, y otro
c/Municipalidad de la Capital", JA, 1991-II-501).
4. Derecho subjetivo. Caracteres.
El derecho subjetivo se caracteriza por ser:
4.1. Unitario. Es unitario en la medida en que histrica y formalmente no tiene sentido la distincin
tripartita de las situaciones subjetivas. El derecho subjetivo es uno y nico, para la defensa propia y
ajena, individual o social, pues reparacin y/o anulacin traducen un efecto a la subjetividad y a la
objetividad jurdicas. Ya no parece esencial la distincin entre intereses legtimos y derechos
subjetivos, puesto que todos, en rigor, pertenecen a este grupo.
4.2. Sustantivo. En cuanto se deriva del reconocimiento de situaciones excluyentes para s y para
la legalidad toda, que la propia legalidad confiere al individuo. En los procesos y procedimientos
administrativos y judiciales la titularidad del derecho subjetivo constituye un presupuesto de fondo
que alude a la legitimacin.
4.3. Normativo primario. Porque traduce jurdicamente el equivalente poltico de la libertad pblica.
Los derechos subjetivos son siempre libertades pblicas, en sentido amplio, constitucionalizadas,
reconocidas y otorgadas, segn los casos, pero de arraigo supralegal. "Nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe". Parece ser el mandamiento
constitucional primario del Estado de derecho. La legalidad administrativa garantiza la libertad,
reconocindola en el obrar prctico a travs de la tcnica del derecho subjetivo. La primera forma
de derecho subjetivo se presenta como libertad, que comprende el poder jurdico concreto para su
propio resguardo. Ambos son anteriores al Estado. De todos modos, la mejor forma de garantizar
los derechos y libertades consiste en incorporarlos a la Constitucin para evitar la derogacin o
alteracin por el procedimiento legislativo ordinario.
Los captulos constitucionales dedicados a las garantas ciudadanas no son sino un catlogo de
derechos subjetivos que los ciudadanos pueden invocar contra el poder pblico.
4.4. Potestativo. Siempre implica la contrapartida de un deber; la exigencia de un cumplimiento
como carga jurdica impuesta a otro. Cuando ese otro, que tiene que dar, hacer o no hacer, es el
Estado o una entidad asimilada, se habla de derechos subjetivos pblicos.
4.5. Limitativo. Los derechos subjetivos limitan la autonoma del imperium del Estado (soberana
restringida). Slo de hombres libres se forma el Estado; sin embargo, estos derechos, que no son
absolutos, pueden ser reglamentados y limitados en su contenido, mientras ello no implique su
desconocimiento o avasallamiento. Por cuanto los derechos de los individuos no pueden ser de
ndole tal que impliquen trabar o enervar las competencias con las que cuenta el Estado para el
ejercicio eficaz de sus atribuciones y el cumplimiento de sus fines.
4.6. Irrenunciable. Estado de derecho significa sumisin del Estado a las leyes, pero no a cualquier
tipo de leyes, sino a unas especiales: las llamadas leyes de libertad. Por ello los derechos
subjetivos como exteriorizacin de la libertad, as como no pueden ser desconocidos por el Estado,
tampoco pueden ser renunciados por los individuos. No son renunciables los derechos instituidos
en resguardo de otros derechos, como son los vinculados con el estatuto personal de la libertad
(CSJN, "Guzmn", Fallos, 279:283).
Por todo ello concluimos que las situaciones jurdicas subjetivas que titularizan los administrados,
se denominan derechos subjetivos pblicos. Por derecho subjetivo pblico entendemos la facultad
de exigir para resguardo propio o de la legalidad misma, prestaciones o abstenciones

administrativas debidas a los administrados en situacin de exclusividad, concurrencia o


generalidad. La LPA del Neuqun recept esta doctrina en su art. 114.
5. Derecho subjetivo "adquirido".
El derecho en expectativa no es un derecho. Es slo una posibilidad de que pase a serlo.
Hay derecho subjetivo "adquirido" cuando rene todos los presupuestos requeridos por la norma
para su imputacin a favor del particular, en calidad de prerrogativa individualizada. En tal sentido la
Procuracin del Tesoro de la Nacin ha manifestado que para que haya un derecho adquirido al
mantenimiento de reglas vigentes al momento de efectuarse una peticin, "es necesario que, antes
de la sancin de las nuevas normas, la actora haya cumplido todos los actos y condiciones
sustanciales y formales previstos por las viejas reglas para el nacimiento de la situacin jurdica
concreta e individual que la beneficie, no resultando suficiente con satisfacer slo algunos.
La modificacin de una norma por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la
Constitucin Nacional, pues si nadie tiene en principio un derecho adquirido al mantenimiento de las
leyes, con mayor razn tampoco lo tiene al de criterios jurisprudenciales o reglamentaciones
judiciales" (PTN, 8/7/96, Dictamen, 108/96).
La jurisprudencia por su parte ha entendido que "cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha
cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para
ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la
situacin creada por esa ley se transforma en una situacin jurdica concreta e individual en cabeza
del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior, sin agravio
del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos:
296:723; 298:472; causa C.63.XXIV `Cassin', del 31/10/94; y tambin: Fallos: 163:156; 184:621;
199:467; 202:5; 280:228; 305:899 y sus citas...") (CNFed.ContAdm, Sala I, 11/10/96, "Osses, Miguel
A. y otros c/ Ministerio de Defensa", SJDA, Bs. As., La Ley, 31/3/97, ps. 9-10).
En el mismo orden, se ha pronunciado diciendo que "debe considerarse que hay derecho adquirido
aunque falte la declaracin formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues stos slo
agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva para hacerlo efectivo.
De no ser as, la titularidad de un derecho quedara supeditada a la voluntad discrecional del
obligado renuente en satisfacerlo..." (CNFed. ContAdm, Sala III, 12/7/96, "Gaubeca, Esteban T. c/
Ejrcito Argentino", SJDA, Bs. As., La Ley, 31/3/97, p. 24).

IV. Regulacin jurdica

La actividad estatal es jurdica. En su quehacer se producen relaciones jurdicas y se manifiesta o


exterioriza a travs de ciertas formas jurdicas.
La Administracin se pronuncia en su relacin jurdica con el administrado en ejercicio de una
atribucin reglada o discrecional a travs de una de las formas jurdicas autorizadas: hecho
administrativo, acto administrativo, simple acto de la Administracin, reglamento, contrato,
cuasicontrato de la Administracin. Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo,
inters legtimo o inters sim ple, por lo cual en todos los casos se puede controlar la legitimidad y
oportunidad del proceder administrativo estatal.
La juridicidad administrativa importa tambin ciertas garantas a favor de los administrados. La
eficacia de la gestin administrativa, por meritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos
y libertades de los particulares, que actan como frenos, lmites y controles de la actividad
administrativa. Esos lmites son sealados en primer trmino por la normativa comunitaria, por los
tratados, o por la ley, en virtud del principio genrico de legalidad (Constitucin Nacional), por las
normas provenientes de la misma Administracin (reglamentos) y dems principios generales del
derecho. El principio de legalidad, en cuanto garanta constitucional, tiene su disposicin clave en el
art. 19 de la Constitucin.

1. Actividad reglada.
La ley sustituye por anticipado el criterio del rgano administrativo, predeterminando qu es lo
conveniente al inters pblico; seala un camino inevitable al administrador, que en tales casos
prescinde de su apreciacin personal sobre el mrito del acto, pues no tiene eleccin posible.
1.1. Concepto. Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando la norma jurdica
predetermina concretamente la conducta que la Administracin debe seguir. Es decir, que la
actividad administrativa es reglada cuando se determinan su contenido y forma.
La norma jurdica especifica la conducta administrativa y limita su arbitrio o libertad; no deja margen
alguno para la apreciacin subjetiva del agente sobre la circunstancia del acto.
El orden jurdico establece qu es lo que el rgano debe hacer especficamente en un caso
concreto, ante tal o cual situacin de hecho. Un ejemplo tpico lo brinda el derecho jubilatorio, cuyas
normas determinan minuciosamente cules son los beneficios que corresponden a los afiliados
segn sus respectivas situaciones.
El principio de la legalidad opera en el quehacer de la Administracin, imponindole una
determinada modalidad de obrar ajustada a reglas jurdicas y polticas, de legitimidad o juridicidad
estricta y de oportunidad o conveniencia. En sentido restringido, legalidad es sinnimo de
legitimidad. Esto es, de acomodamiento o conformidad del derecho, al que se encuentra sometida
la Administracin, tanto en su regularidad jurdica externa (legal), como en la normativa interna
propiamente elaborada (reglamentaria).
La legalidad, conformadora y limitadora de la actuacin pblica, asegura a los administrados la
disposicin de una variedad de remedios sustantivos y vas formales, para efectivizar la
fiscalizacin y el control de la Administracin Pblica. La Constitucin y las leyes definen las
atribuciones del poder pblico, y a ellas debe sujetarse su ejercicio.
La actividad pblica est reglada jurdicamente, y en su quehacer rigen ciertos principios jurdicos
de ponderacin poltica sustantiva, como el principio de legalidad, de raz constitucional, que rige la
actuacin de todo el Estado en el derecho. Este asegura al individuo, imponindole al Estado, el
respeto a la normatividad y prelacin jurdica, igualdad y razonabilidad jurdica, control y
responsabilidad jurdica, consecuencias todas ellas del Estado de derecho como modelo adoptado
para la organizacin pblica.
1.2. Regulacin normativa. Como es sabido, la relacin que vincula la Administracin a la ley es
ms estricta que la relacin entre la ley y el comportamiento de los particulares. Efectivamente, en
la actividad privada se puede hacer todo lo que no est prohibido; en la actividad administrativa slo
se puede hacer lo que est permitido. En otras palabras, no basta la simple relacin de no
contradiccin. Se exige, adems, una relacin de subordinacin. O sea, que para la legitimidad de
un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. Debe ser realizado en
base a alguna norma permisiva que le sirva de fundamento. Administracin legal es la puesta en
movimiento por la ley y ejercida dentro de los lmites de sus disposiciones.
La Administracin aplica la ley de oficio. La Administracin acta por imperio de la legislacin. El
principio de legalidad aplicado al Estado no es ms que la conformidad con el derecho, que debe
acompaar a todos los actos pblicos.
Todas las actividades de la autoridad administrativa deben ceirse a reglas preestablecidas. Los
actos administrativos carecen de vida jurdica cuando les falta la fuente primaria permisiva: la ley.
Ahora bien, toda ley crea siempre e inexorablemente un cuadro dotado de objetividad dentro del
cual se mueven los sujetos del derecho. El grado de esa objetividad es el que vara. Es decir,
cualquiera que sea la situacin jurdica se puede reconocer una limitacin que enmarca los confines
de libertad de un sujeto. Tal libertad puede ser ms o menos amplia en funcin de las pautas
establecidas en las disposiciones que rigen la especie.
Toda regulacin normativa es, por definicin, el lineamiento de una esfera legtima de expresin y,
al mismo tiempo, una frontera que no puede ser sobrepasada, so pena de violacin del derecho.
Este extremo demarcatorio tiene una significacin objetiva por ser, simultneamente, la lnea

delimitadora de los comportamientos permitidos y la valla que impide los comportamientos


prohibidos. Ello motiva el llamado bloque de legalidad o principio de juridicidad.
Las construcciones tradicionales del principio de legalidad se encaminaban a la llamada vinculacin
negativa, o sea, que el Estado poda hacer todo lo que no le estuviera prohibido. La
discrecionalidad funcionaba en el espacio libre de la ley, con libertad absoluta de determinacin. Se
entenda que la Administracin poda usar de su discrecionalidad. Esto es, de su libre autonoma,
en todos aquellos extremos que la ley no haba regulado. Consecuentemente, se excluan del
control judicial todos los actos administrativos emitidos en ejercicio de una competencia
discrecional, por entenderse que tales actos se encontraban fuera de la esfera de legalidad, es
decir, en el mbito de la "libertad absoluta".
Las construcciones modernas del principio de legalidad apuntan a la llamada vinculacin positiva.
No se admite ningn poder jurdico que no sea desarrollo de una atribucin normativa precedente.
No hay espacios francos o libres de ley, en que la Administracin pueda obrar con un poder jurdico
y libre. El principio de legalidad funciona, pues, en forma de una cobertura legal de toda actuacin
administrativa: slo cuando la Administracin cuenta con esa regulacin previa su actuacin es
legtima.
Esta necesidad estatal de ejercer las funciones dentro de los precisos lmites del derecho positivo,
acta como garanta de los administrados contra las posibles arbitrariedades de la autoridad.
En la actividad reglada la conducta administrativa est regulada, normada jurdicamente de diversas
maneras:
a) Regulacin directa. En este caso, la predeterminacin de la conducta administrativa a seguir
proviene de la Constitucin, un tratado, una norma comunitaria, una ley o reglamento que se refiere
directamente a la Administracin Pblica, por ejemplo la Constitucin (arts. 99 y 100), o los tratados
de derechos humanos, que limitan o acotan la actividad de la Administracin. Por el paso del
Estado nacional al Estado integrado tambin debe considerarse la regulacin nacida de fuente del
derecho comunitario o de derecho interno pblico por la recepcin de tratados con jerarqua
superior a las leyes y aquellos que, por subsuncin, tienen jerarqua constitucional, enumerados en
el art. 75, inc. 22, que limitan y acotan, en tanto reconocen derechos humanos, el permetro del
poder pblico. Adems, estn los tratados de integracin comunitaria, como el del Mercosur
(Asuncin, ley 23.981) y el de la OMC (Marrakesh, ley 24.425).
El orden jurdico regula directamente el quin, el rgano que es competente para actuar; el qu,
clase de decisin a adoptar, y el para qu, el fin que se persigue con el acto, que va inserto en las
competencias atribuidas.
b) Regulacin indirecta o inversa. Tiene lugar cuando la norma jurdica, sin referirse directamente
a la Administracin Pblica, establece principios concretos que la Administracin debe seguir y
respetar. Por ejemplo, las garantas y derechos del individuo consagrados en la Constitucin
Nacional, Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo de Minera, etctera. Si bien la ley autoriza a
ejecutar una obra pblica, ello no significa que en su realizacin se pueda lesionar el derecho de
propiedad de los particulares tutelado por el ordenamiento jurdico (art. 17, CN; art. 2506 y concs.,
CC).
Debe incluirse en esta regulacin indirecta toda la normativa nacida de los tratados internacionales
que reconocen y/o conceden nuevos derechos subjetivos (v.gr. Tratados del Mercosur y de la
OMC).
Se le llama regulacin indirecta o inversa porque la actividad administrativa no est normada
directamente, sino que en todos estos casos la ley reglamenta el derecho subjetivo de los
particulares y sus efectos respecto de terceros, entre stos la Administracin. La Administracin
est ligada a toda la normativa jurdica, aunque las normas no le sean expresamente aplicables.
c) Regulacin residual. Por ltimo, la actividad administrativa, a falta de regulacin directa e
indirecta, est regulada por el orden jurdico en la medida en que tutela la esencia de los derechos
subjetivos. La Constitucin Nacional dispone al respecto, en su art. 28: "Los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por las leyes que

reglamenten su ejercicio".
No se trata de un lmite a la actividad discrecional, sino de una regulacin normativa de la funcin
administrativa y, por lo tanto, de una actividad reglada residualmente.
2. Actividad discrecional.
Hay poder discrecional cuando en determinadas circunstancias de hecho, la autoridad
administrativa tiene libertad de decidir y de tomar tal o cual medida. En otros trminos, cuando el
derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir.
2.1. Concepto. Las facultades del rgano son discrecionales cuando el orden jurdico le otorga
cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa o hacerla de
una u otra manera.
El rgano puede decidir segn su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en su caso, qu
medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad expresa la actividad de razn y buen juicio de
la Administracin.
La norma no predetermina la conducta administrativa. El rgano legislativo integra el contenido
dogmtico de la norma con la voluntad del rgano administrativo. Desde un punto de vista tcnico,
esta regulacin puede hacerse de varias formas: a) con frmulas elsticas; b) con frmulas no
elsticas, pero de amplio contenido dogmtico, y c) con normas oscuras o insuficientes.
Las principales fuentes del poder discrecional son: a) las frmulas elsticas, especiales, frmulasvaloraciones, que utiliza el legislador; por ejemplo, utilidad general, y b) la insuficiencia de la ley. La
existencia de la actividad discrecional es una resultante de la imposibilidad prctica de que las leyes
limiten la competencia en todos sus aspectos y puedan determinar de antemano todas las
situaciones reales que se presenten. Siempre se le escapan al legislador hiptesis no previsibles,
hechos inesperados o complejos de hechos.
En la actividad administrativa discrecional, el rgano tiene eleccin en tal caso, sea de las
circunstancias en las cuales se emitir el acto, sea del acto que se emitir ante una determinada
circunstancia.
El rgano elige y juzga los motivos determinantes de la decisin que toma. No tiene ninguna norma
o criterio preexistente que est obligado a seguir.
La discrecionalidad es una libertad, ms o menos limitada, que el orden jurdico da a la
Administracin para que ella elija oportuna y eficazmente los medios y el momento de su actividad
dentro de los fines indicados por la ley.
La ley permite al administrador ser quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto. La
oportunidad del acto es precisamente la correspondencia entre su objeto y las circunstancias de
hecho en las cuales puede darse libremente. La discrecionalidad es justamente la posibilidad de
apreciar la oportunidad o conveniencia de la accin administrativa dentro de ciertos lmites.
En materia de discrecionalidad pesan ms los elementos de oportunidad que los de legalidad en la
decisin de la Administracin. Sin embargo, el margen de libertad de decisin que implica la
discrecionalidad est condicionado por el cumplimiento del fin ltimo del Estado, y por el respeto al
ordenamiento jurdico. No puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad.
En todos los casos, la Administracin debe actuar conforme a un debido proceso de razonabilidad,
investigando, comprobando, verificando, apreciando y juzgando los motivos determinantes de su
decisin. Por ello es impropio e ilegtimo que la Administracin invoque o alegue en sus decisiones
principios superiores de utilidad pblica, utilidad general, utilidad comn, salud pblica, orden
pblico, moralidad pblica, seguridad pblica, salubridad pblica, inters pblico, necesidad pblica,
satisfaccin colectiva, disciplina administrativa, etc., sin la comprobacin de su veracidad.
Estas clusulas standard, que incluye el legislador mediante frmulas elsticas ms o menos
vagas, confieren al administrador un flexible arbitrio interpretativo, pero en todos los casos las
causas que determinan la creacin del acto deben ser razonables.

En sentido concordante con estos conceptos, nuestros tribunales han planteado que "la
discrecionalidad es la libertad de accin o eleccin de conductas posibles dentro de un orden
jurdico dado ...; implica la facultad de optar de entre dos o ms caminos neutros o irrelevantes para
el derecho ... es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o si se
prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se funda en criterios extrajurdicos (de
oportunidad, econmicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la
Administracin ... El hecho de que la decisin se funde en motivos de oportunidad no autoriza a la
Administracin a actuar arbitrariamente... En suma, `la discrecionalidad no es una potestad ilimitada
de la Administracin'" (SC Mendoza, 10/6/97, "Consorcio Surballe-Sadofschi c. Prov. de Mendoza",
SJDA, Bs. As., La Ley, 16/12/97, ps. 68-69).
2.2. Lmites. La actividad discrecional, como toda actividad administrativa, debe desarrollarse
conforme a derecho. Si bien se desenvuelve en una esfera de libre predeterminacin legal, no
escapa al principio de juridicidad.
Los Imites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas. Aqullos constituyen
limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una investigacin de hecho
en el caso concreto, a fin de determinar su transgresin. En cambio, en la violacin de las
facultades regladas es habitualmente ms clara la transgresin, al resultar de la mera confrontacin
del acto con el precepto legal. Las regulaciones directa, indirecta y residual son lmites concretos.
Los principios que restringen la discrecionalidad son lmites relativos o elsticos.
Los lmites a la actividad administrativa discrecional son de dos tipos: a) lmites jurdicos relativos
aunque inmutables e invariables (razonabilidad, buena fe, finalidad, igualdad), y b) lmites tcnicos,
concretos, pero mutables y variables. Estos lmites determinan el campo de accin de la
discrecionalidad administrativa y, en consecuencia, dicha actividad puede ser controlada
jurisdiccionalmente para establecer si ha traspasado o no tales lmites, es decir, para determinar si
la actividad se desenvolvi dentro del mbito discrecional lcito o si excedi sus lmites e ingres en
lo ilcito.
En tal sentido, la jurisprudencia ha indicado que "la apreciacin de las juntas de calificaciones de las
fuerzas armadas, de seguridad y policiales `comporta el ejercicio de una actividad discrecional
insusceptible, en principio, de justificar el contralor judicial (doctrina de Fallos: 250:393 y sus citas;
261:12; 267:325, entre otros). Ello as pues el estado militar presupone sometimiento a las normas
de fondo y forma que estructuran la institucin castrense...'. En el caso sometido al tribunal, apreci
que la calificacin misma discernida al actor, si bien puede considerarse severa, constituy el
ejercicio de una potestad sujeta a la apreciacin discrecional de la autoridad militar, enmarcada en
el contexto de valoraciones de idoneidad profesional que no pueden ser sustituidas por la de los
jueces, salvo, claro est, que existiere arbitrariedad" (CNFed.ContAdm., Sala I, 11/4/97, "Edelmann,
Wilfredo c/ Ministerio de Defensa", SJDA, Bs. As., La Ley, 16/12/97).
El resto de la actividad discrecional, sin lmites tcnicos o jurdicos, constituye la oportunidad, mrito
o conveniencia social, econmica, poltica, tica, etc., de la actividad administrativa.
a) Jurdicos. Son los lmites impuestos al poder discrecional que pueden considerarse principios
generales del derecho, es decir, los principios fundamentales que no estn escritos en ninguna ley,
pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas. Son lmites
jurdicos los siguientes:
1) Razonabilidad. La decisin administrativa discrecional ser ilegtima si es irrazonable. El
principio de razonabilidad tiene su base jurdica en el art. 28 de la Constitucin. Toda actividad del
Estado, aun la administrativa, debe ser razonable, pues lo no razonable es inconstitucional. Se
trata, en sntesis, de que la conducta administrativa se funde en ley, es decir que tenga su razn
suficiente de validez en un texto expreso o implcitamente comprendido en lo legal que la autorice a
obrar.
La regla de legalidad de la Administracin implica tanto la exigencia de legalidad en sentido estricto
como la de razonabilidad.
La garanta de razonabilidad, pese a su vinculacin sistemtica con la de legalidad, tiene un cierto
carcter autnomo. Lo razonable es lo justo, proporcionado, equitativo, por oposicin a lo

irrazonable, arbitrario, injusto. La razonabilidad consiste, desde este punto de vista, en una
valoracin jurdica de justicia.
La razonabilidad, ha indicado tambin la Procuracin del Tesoro de la Nacin, pone lmite a la
actividad administrativa discrecional, y seala que el concepto de razonabilidad, lejos de poder
definirse como un criterio meramente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto
administrativo, debe caracterizarse como una motivacin coherente con los principios generales del
derecho, los propios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la
ley reglamentaria.
La razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional por el mismo orden jurdico de una
forma ms o menos elstica, vaga o imprecisa, necesitada de una investigacin de hecho en cada
caso concreto; una decisin administrativa es irrazonable cuando falla en su fundamentacin, o no
guarda una proporcin adecuada entre los medios empleados y el fin de las normas que se aplican
(PTN, 21/5/96, Dictamen, 80/96).
Cuando el rgano administrativo no se atiene a resolver los hechos acreditados en el expediente o
se funda en pruebas inexistentes, acta violando la razonabilidad.
La razonabilidad como lmite jurdico tiene gran importancia en lo concerniente, por ejemplo, a la
determinacin de las tarifas que los usuarios deben abonar como consecuencia del uso de un
determinado servicio pblico. En este sentido, el decr. 1105/89, reglamentario de la ley 23.696,
dispone en el art. 15, inc. 7, ap. VI que en las concesiones para la explotacin de servicios pblicos
que sean consecuencia de privatizaciones, para la fijacin del rgimen tarifario, se deben
especificar los conceptos que la tarifa debe cubrir, incluyendo la rentabilidad adecuada a la
inversin realizada. Este mismo principio se establece en la retribucin de las concesiones de obra
pblica (art. 57, ley 23.696). La disposicin legal ha sido receptada en la privatizacin del servicio
pblico de telecomunicaciones (cap. XII del pliego de bases y condiciones aprobado por decr.
62/90).
La irrazonabilidad y la arbitrariedad vician respectivamente el objeto y la voluntad del acto
administrativo. As se vicia el objeto o contenido del acto, con actos contradictorios,
desproporcionados, absurdos e ilgicos. Adems, se vicia la voluntad en su aspecto subjetivo
cuando se prescinde de la prueba o se funda en pruebas inexistentes o no se da una
fundamentacin normativa seria.
La decisin discrecional ser ilegtima, por transgredir el principio de razonabilidad, cuando:
- No guarde una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que persigue la ley
(CSJN, Fallos, 248:800), o entre los hechos acreditados y la decisin que sobre la base de ellos se
adopta (falta de proporcionalidad). Es un caso analgico al previsto por el art. 954 del Cdigo Civil.
- Resuelva cosas que son antitticas o disponga en la parte resolutiva lo contrario de lo que
expresaba en los considerandos (la contradiccin del acto).
- Se trate de objeto absurdo.
- No d los fundamentos de derecho que sustentan la decisin adoptada. Actos que prescinden de
toda fundamentacin normativa seria o que cometen un inexcusable error de derecho.
- No tome en cuenta los hechos acreditados en el expediente o los hechos pblicos y notorios.
- Se funde en hechos o pruebas inexistentes.
- Actos ilgicamente motivados por razonamientos falsos, incorrectos, que aparentan ser correctos
(falacias no formales), o razonamientos silogsticos invlidos, independientes de su contenido o de
la verdad de las premisas de que parten (falacias formales).
2) Finalidad. Cuanto ms reglada es una atribucin de competencia, menos interesa la indagacin
de los fines implcitos en la norma general, ya que esa abundancia de reglamentacin implica una
nutrida plyade de contenidos dogmticos que suministran sustratos y sentidos de conducta, que

garantizan al administrado contra excesivas atribuciones o libertades de interpretacin del rgano.


El fijar los fines puede estar o no expresamente regulado en las disposiciones legales de
competencia, aunque en el segundo supuesto puede tornrselos expresos por construccin
dogmtica. Ahora bien, en todos los casos esos fines constituyen contenidos incuestionables que
describen diversas modalidades del actuar debido por el funcionario.
La mencin expresa de fines puede hacerse con mayor o menor grado de precisin. En este
segundo caso, se emplean frmulas elsticas que conceden amplia latitud de fines; por ejemplo,
cuando la ley emplea verbos como promover, propender, fomentar, impulsar, cooperar, velar,
entender, conceder, conservar, otorgar, fiscalizar, referidos a ciertas actividades de inters
comunitario como la seguridad, salubridad, moralidad pblica.
Sabemos que todo acto comporta un motivo, un objetivo, una finalidad y una voluntad. El motivo es
el antecedente (hecho, situacin, acto) que precede al acto y lo provoca. El objeto es el efecto
producido inmediatamente por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. Ahora
bien, la voluntad interviene para alcanzar el objeto del acto en consideracin al motivo y a la
finalidad.
La interpretacin de la finalidad y su comprensin est circunscripta por una valoracin jurdica
mentada por la ley. Los fines, como cualquiera de los otros contenidos dogmticos de la norma,
describen el sustrato de conducta querida por la ley, y son comprendidos en esa compleja vivencia
de la valoracin jurdica, que pueden estimar ilegal un obrar administrativo por desviacin de fines.
Existe desviacin de poder cuando el rgano estatal acta con una finalidad distinta o diversa de la
perseguida por la ley, excediendo de ese modo los poderes que le han sido otorgados. En
consecuencia, cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta es
antijurdica.
En la desviacin de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a la ley como medio para
consumar la arbitrariedad, con las siguientes modalidades:
- Fin personal, cuando el acto administrativo ha sido producido para satisfacer una animosidad del
agente (venganza, partidismo, favoritismo, lucro, etctera).
- Fin extrao, el querer favorecer el inters particular de un tercero en detrimento de otro; por
ejemplo, si un funcionario puede en el caso contratar directamente sin licitacin pblica, contrata
con una empresa determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato.
- Fin administrativo distinto del de la ley, cuando se protege un inters de carcter general, pero
diverso del querido por la ley de la funcin. Este es un caso bastante comn de desviacin de
poder.
El funcionario, imbuido de un errneo espritu fiscalista, pretende ejercer el poder de la ley en
indebido beneficio de la Administracin o del Estado. Por ejem plo, al aplicar mayor nmero de
multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas, sino para obtener mayores fondos
para la comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines comunes de
control de la moralidad u otros fines. La Corte Suprema afirm que los actos emitidos en virtud del
estado de sitio sern invlidos cuando impliquen medios que no guardan relacin alguna con los
fines del art. 23 de la Constitucin; por ejemplo, si se impide a un extranjero el ejercicio del derecho
de testar o de casarse de conformidad con las leyes, reconocido por el art. 20 de la Constitucin
(CSJN, 22/5/59, "Sofa", Fallos, 243:504).
3) Buena fe. Es un principio general que rige todas las relaciones jurdicas. Las declaraciones de
voluntad deben interpretarse de buena fe. La buena fe significa que el hombre cree y confa que
una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos
que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
Debe distinguirse entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera consiste en un estado
de nimo que confa en la apariencia de un ttulo; por ejemplo, el tercero que ignora la cesin del
mandato, ha contratado creyendo que el mandato subsista; lo mismo en los contratos de la
Administracin, cuando hubiere cesado la relacin de empleo pblico entre el funcionario y el

Estado y el contratista lo ignora.


La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones jurdicas con probidad, como lo hara una
persona honorable y correcta. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones
contractuales, de modo de no inducir a error a la otra parte; a interpretar el contrato
honorablemente; a cumplir, no slo lo que est expresado en l, sino tambin lo que surge implcita
o virtualmente de sus clusulas (art. 1198, CC, y art. 218, C de C).
Como una aplicacin del principio general de buena fe se ha desarrollado en la rbita del derecho
privado la teora de los actos propios por la cual la actitud de una parte no puede ponerse en
contradiccin con una conducta anterior vlida y producida en el marco de la misma relacin o
situacin jurdica.
Esta teora tiene vigencia en el mbito del derecho administrativo. Por la misma no es lcito que la
Administracin o el administrado pretendan hacer valer un derecho que contrare una conducta
anterior, que interpretada en forma objetiva y de acuerdo a la buena fe, justifique el convencimiento
de que no se lo har valer. La Procuracin del Tesoro dijo que, segn la mencionada teora,
"...nadie puede alegar un derecho que est en pugna con su propio actuar; `nemo potest contra
factum venire'... Su fundamento reside en que el mismo ordenamiento jurdico es el que no puede
tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradiccin con una conducta suya
previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se iba a observar en la relacin
jurdica" (Dict. n 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictmenes, 224:119).
4) Igualdad. Otro de los lmites impuestos al ejercicio del poder discrecional se deriva del principio
de igualdad, que impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en
relacin con los administrados. Hay igualdad cuan do se toman las mismas medidas en condiciones
parecidas o anlogas; por el contrario, hay desigualdad y parcialidad cuando en las mismas
condiciones se niega a un administrado lo que se ha concedido a otro.
El principio de igualdad, de rango constitucional (art. 16) y aplicable a todas las actuaciones
estatales, es lmite del poder discrecional. El ejercicio de ste debe ajustarse a las exigencias de
dicho principio. Por ello se ha hablado de la irracionalidad de la desigualdad, cuando la actividad
administrativa ha dado tratamientos distintos a supuestos en esencia idnticos.
La aplicacin del principio de igualdad tiene varias posibilidades. Entre stas, especialmente, la
llamada vinculacin del precedente. En efecto, la contradiccin de un acto administrativo con otro
anterior emanado en circunstancias semejantes, viola el principio de igualdad. La Administracin,
ante supuestos idnticos, debe decidir de manera idntica. Sin embargo, el precedente no vincula a
la Administracin con el rango de fuente del derecho.
b) Tcnicos. La actividad administrativa en muchos aspectos es sustancialmente tcnica. La
discrecionalidad que las normas jurdicas otorgan al administrador no significa que ste deba o
pueda actuar en contra de las reglas tcnicas cuando ellas sean claras y uniformes; por ejemplo, la
orden de clausura de un establecimiento en el que se realice una actividad industrial peligrosa; la
orden de demolicin de un edificio, etc., deben fundarse en reglas, criterios y principios tcnicos, no
jurdicos, de los que la Administracin no tiene ninguna facultad para apartarse.
Los motivos tcnicos se aprecian como necesarios para la creacin de una norma o acto. Pueden
enjuiciarse los resultados de la llamada discrecionalidad tcnica en la medida en que sta se aparta
o no de las normas tcnicas que la limitan.
El funcionario que ordena la demolicin de una casa insalubre no procede a su antojo, sino segn
los dictmenes tcnicos que vinculan su apreciacin, sobre la base de normas y procedimientos
tcnicos cientficamente determinados. Los vicios sobre la operacin tcnica influyen en la
legitimidad del acto administrativo.
3. Facultades regladas y discrecionales.
La divisin entre actos reglados y actos discrecionales es absurda. En el orden real o existencial
nunca las atribuciones de un rgano administrativo podrn ser totalmente regladas o totalmente
discrecionales.

No hay actividad administrativa absolutamente reglada ni absolutamente discrecional; siempre algo


est normado o reglado por el orden jurdico, o ha quedado al arbitrio del funcionario actuante. En
todos los casos, la Administracin dispone de un margen de apreciacin y tambin de un tope legal.
Por ejemplo, la competencia est siempre reglada.
Cabe advertir que no es fcil el deslinde de lo reglado y lo discrecional. Aun los actos tpicamente
discrecionales quedan sometidos al principio de legalidad.
El poder discrecional desde un enfoque poltico merece sus reparos, pues ha pretendido ser una
encarnacin actual de la razn de Estado, por la que la Administracin reclama fueros de
irrevisibilidad jurisdiccional.
Lo discrecional no es una manifestacin de pura libertad; se encuentra, como toda actividad estatal,
vinculada al orden jurdico. La diferencia que presenta con la actividad reglada es una cuestin de
grado normativo; sta es ms regulada que aqulla.
La actividad discrecional no est desvinculada de la reglada, no se encuentra en el campo de lo
metajurdico, ni dentro de los equvocamente llamados "espacios vacos del derecho"; sino
comprendida, como toda actividad estatal, por la plenitud hermenutica del orden jurdico.
Pero en realidad, la diferencia entre una y otra forma de actividad estatal, ha subsistido y
permanece por lo siguiente:
3.1. Posibilidad de control de los actos por va de los recursos de legalidad. En materia
procesal administrativa son impugnables, en principio, los actos reglados y los discrecionales a fin
de establecer en este caso si la Administracin actu dentro del mbito lcito o si excedi sus
lmites. Una parte de la actividad discrecional (la oportunidad) est exenta de control judicial.
3.2. Estabilidad de los derechos subjetivos nacidos de actos administrativos. Se ha
circunscripto la estabilidad de tales derechos en sede administrativa, a los nacidos de actos
emitidos en ejercicio de facultades regladas o discrecionales con lmites, excluyndose los que
surjan de actividad discrecional sin lmites (oportunidad), que por su carcter pueden ser revocados.

V. Legitimidad y oportunidad

1. Concepto.
Recordemos que un acto administrativo es legal cuando rene los requisitos de legitimidad y mrito.
La legitimidad comprende la competencia, objeto, voluntad y forma; en tanto que el mrito, como
exteriorizacin del principio de oportunidad, est relacionado con la observancia de las llamadas
normas de buena Administracin.
Los conceptos de legitimidad y oportunidad (mrito, conveniencia, etc.) no se confunden ni se
asimilan a los de actividad reglada y actividad discrecional.
Hay actividad reglada cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta
administrativa a seguir. El control de legitimidad abarca el ejercicio de las actividades regladas, y el
de las discrecionales, en la medida en que haya lmites jurdicos elsticos (razonabilidad, no
desviacin de poder, buena fe, equidad, principios generales del derecho, etc.) y lmites tcnicos
concretos.
De ello se sigue que el concepto de legitimidad es notablemente ms amplio que el de facultad
reglada; y que oportunidad es ms restringido que facultad discrecional.
En nuestra prctica administrativa, el control de legitimidad comprende:
- El ejercicio de las facultades regladas, limitadas de modo directo, indirecto o residual.

- El ejercicio de las facultades discrecionales en cuanto estn limitadas por la razonabilidad, no


desviacin de poder, buena fe, equidad, apreciacin tcnica, etctera.
Es indudable que hablar de oportunidad y legitimidad comprende las actividades reglada y
discrecional.
No pretendemos negar la discrecionalidad, porque es de la esencia del poder la decisin
alternativa, al menos a veces, junto a la decisin forzada o vinculada. Slo nos interesa reiterar que
discrecionalidad y su sucednea obligada, la oportunidad, son quehaceres pblicos fiscalizables,
dentro de sus lmites jurdicos.
El poder contiene la posibilidad legal reconocida a una autoridad administrativa de elegir entre dos o
ms decisiones igualmente posibles y permitidas por la juridicidad. La eleccin del "momento" y de
la "accin" es de la esencia del poder. Gobernar es elegir y elegir es gobernar. La autoridad
administrativa no puede ser sometida a un automatismo.
2. Discrecionalidad y oportunidad.
La discrecionalidad, en cuanto conforma un modo de actuar referido a la dinmica de los
acontecimientos, no puede regularse integralmente a priori por las leyes, ni puede tampoco
reducirse a esquemas interpretativos intelectuales igualmente apriorsticos.
La existencia de poderes discrecionales es inexcusable para el funcionamiento de la accin
administrativa. Trtase de una actividad de libre apreciacin por oposicin al quehacer reglado,
vinculado o definido.
La norma puede regular: 1) una determinacin objetiva, casustica completa y agotadora de todas y
cada una de las condiciones del ejercicio de la competencia, o 2) una definicin de explicitacin de
los lmites legales con remisin a la estimacin administrativa subjetiva.
En todos los casos concretos concurrirn elementos obligatorios y facultativos, pues por agotadoras
que sean las previsiones normativas de automatizacin administrativa, siempre existen o concurren
apreciaciones, valoraciones e interpretaciones subjetivas. El ejercicio de toda competencia pblica
es un compositum de elementos legalmente determinados y otros indefinidos, pero cuya definicin
fue confiada a la Administracin ejecutora.
Todo lo que la Administracin hace est sujeto a las reglas y principios del ordenamiento jurdico,
inclusive cuando acta en el ejercicio de competencias que se han denominado discrecionales
(reglamentaria, impositiva, organizativa, etc.), pues para ellas rige al menos, y de modo
inexcusable, el principio de razonabilidad. La satisfaccin del inters general, nico fin que justifica
toda accin administrativa, lleva implcita la idea de racionalidad, de manera que en ningn caso su
invocacin puede legitimar procederes ilgicos, abusivos, arbitrarios. Detrs del principio de
legalidad, subyace la dialctica libertad-autoridad, que en algunas materias, por ejemplo, impositiva,
debe ser rigurosamente vinculada.
El funcionario slo tiene las facultades que la ley le seala expresamente. Nunca puede ejercer
atribuciones discrecionales, a menos que la ley se las conceda direc ta y categricamente. Por ello
podra afirmarse que el primer lmite del poder discrecional est en la ley que lo autoriza.
La habilitacin legal previa para que un ente administrativo est facultado a actuar en el derecho,
puede ser determinando en todos sus extremos la conducta administrativa o dejando algunos
elementos del ejercicio de la competencia habilitante, a la apreciacin razonable de la propia
autoridad administrativa. Segn sea la forma en que se ha originado la atribucin de competencia,
as ser el modo de ejercer, en la prctica, el control jurdico de su ejecucin.
2.1. Lo reglado: quin? qu? para qu? Las atribuciones de competencia que la ley confiere
a los rganos de la Administracin, pueden ser sobre la base de elementos reglados en su
totalidad, o por la concurrencia de elementos discrecionales.
Siempre es reglada la atribucin de competencia en lo que concierne al quin, rgano habilitado
para actuar, al qu, tipo de decisin por adoptar, y al para qu, fin que se persigue con el acto, que
va inserto en las competencias atribuidas.

2.2. Lo discrecional: cmo? cundo? El cmo y el cundo son elementos que pueden
considerarse parcialmente discrecionales en el ejercicio de las competencias administrativas. El
cmo es la manera en que ha de originarse la declaracin orgnica administrativa, y depende de la
regulacin. Si existe, es obvio que el cmo ser un elemento reglado, pues la manifestacin pblica
deber exteriorizarse formalmente por medio de tal procedimiento administrativo.
El cundo (oportunidad, conveniencia, mrito, tiempo y ocasin del ejercicio de la competencia) es
el elemento ms tpicamente dejado a la apreciacin del administrador y que mejor integra la
discrecionalidad. El derecho atribuye tal potestas publica para conseguir da a da la satisfaccin
concreta de las necesidades pblicas, como intrprete y ejecutor de la funcin gubernativa.
El mrito u oportunidad es la razn suficiente que el acto tiene, desde el punto de vista axiolgico,
no expresado por la ley, salvo cuando es mentado por frmulas elsticas, en cuyo caso stas
constituyen fundamentos de legalidad.
Ello se verifica utilizando diversas tcnicas del lenguaje que con previsin normativa indeterminada
en su aplicacin, regulan instituciones jurdicas por medio de conceptos jurdicos elsticos; por
ejemplo, "moral pblica", "salud pblica", "pudor pblico", "costumbre pblica", etc., que se integran
al mundo de la juridicidad como prerrogativa estatal, fiscalizable.
Si la Administracin acta con medios inconvenientes, o peca de prematuridad o caducidad
(extemporaneidad) o utiliza procedimientos ineptos para el caso concreto, cabe afirmar que no ha
obrado ajustadamente al derecho, que ha hecho mal uso de sus competencias, que su actuar ha
sido ilegal, antijurdico, contrario al derecho.
La oportunidad no es un agregado a la legalidad. Oportunidad, conveniencia, mrito, son elementos
que integran la competencia jurdica que el legislador ha conferido al administrador, habilitndolo
para que pueda realizar concretamente su funcin de tal, en orden a satisfacer las necesidades
pblicas. La autoridad admi nistrativa, en muchos casos, dispondr de cierta libertad de apreciacin
poltica, sin que ello quiera decir que puede proceder arbitrariamente eludiendo toda regla de
derecho.
3. Deslinde sobre su control.
Si bien conceptualmente la legitimidad y la oportunidad son categoras jurdicas estandarizadas de
lo que se puede regular o reglamentar y hasta dnde, queda un remanente inaccesible de la
decisin burocrtica de la Administracin Pblica general, o de los intereses comunes, a cargo del
Estado directamente, y/o de sus delegados va descentralizacin estatal (v.gr. entes autrquicos y
no estatales o no gubernamentales licenciatarios y concesionarios de servicios pblicos).
El deslinde se da en el marco de la realidad, de quin, cmo, hasta cundo y/o hasta dnde puede
ser revisada la oportunidad como captulo de la discrecionalidad. La Repblica y su sacra divisin
de poderes, as como le impide al Poder Ejecutivo juzgar (art. 109, CN), le impide al Poder Judicial
gobernar o administrar casos y causas generales, comprendidos en la materia discrecional de la
Administracin Pblica. La jurisprudencia as lo ha entendido, vedndole al Poder Judicial, por
ejemplo, la posibilidad de fijar tarifas pblicas con alcance general, por cuanto la retribucin debe
ser fijada por la autoridad estatal competente. El poder administrador, quien ha otorgado la
concesin o licencia, en su caso, debe ser quien fije o apruebe la retribucin correspondiente,
competencia que surge de la facultad de organizar el servicio (CSJN, 4/8/39, "Vctor Ventafrida v.
Ca. Unin Telefnica"; 20/12/43, "Casa Argentina Scherrer v. Ca. Unin Telefnica del Ro de la
Plata"; 24/11/49, "Sociedad de Electricidad de Rosario v. Direccin General Impositiva"; 9/5/55, "SA
Compaa de Electricidad del Sud Argentino v. Municipalidad de San Andrs de Giles, Fallos,
184:306, 197:518, 215:280, 231:311, respectivamente).