Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
CARMONA,
Carlos
Alberto.
Arbitragem
e
Processo
-
um
comentrio
Lei
9.307/96.
2
edio.
So
Paulo,
Atlas,
2004,
p.
33.
CARMONA,
2004,
p.
22:
Basicamente,
eram
dois
os
grandes
obstculos
que
a
lei
brasileira
criava
para
a
utilizao
da
arbitragem:
em
primeiro,
o
legislador
simplesmente
ignorava
a
clusula
compromissria
(o
Cdigo
Civil
de
1916
e
o
Cdigo
de
Processo
Civil
no
exibiam
qualquer
dispositivo
a
esse
respeito);
ao
depois,
o
diploma
processual,
seguindo
a
tradio
de
nosso
direito,
exigia
a
homologao
judicial
do
laudo
arbitral.
5
Cf.
ZUCKERMAN,
Adrian
A.S.
Civil
Justice
in
Crisis:
Comparative
Perspectives
of
Civil
Procedure.
New
York:
Oxford,
1999,
p.
28:
The
state
of
the
Brazilian
administration
of
civil
justice
reflects
the
complexity
of
the
social
and
political
conditions
of
this
vast
and
variable
country.
Three
types
of
problems
can
be
identified.
First,
there
is
a
shortage
of
well-educated
and
properly
trained
lawyers
and
judges.
Second,
the
administration
of
justice
is
poorly
equipped
for
dealing
with
the
volume
of
litigation
that
enters
the
courts.
()
Third,
numerous
laws,
some
of
them
quite
antiquated,
govern
civil
procedure.
This
aggravates
the
problem
of
disparity
in
the
interpretation
of
the
law
which,
in
turn,
creates
uncertainly
and
further
complexity.
One
of
the
problems
faced
when
a
new
procedural
law
comes
into
effect
in
Brazil
is
the
very
strong
conservatism
of
those
in
charge
of
the
administration
of
justice,
who
seek
to
apply
the
new
rules
according
to
obsolete
principles.
Conveno
de
arbitragem.
H
dois
tipos
de
conveno
de
arbitragem,
que
podem
ocorrer
tanto
em
juzo
como
extrajudicialmente:
a
clusula
compromissria
e
o
compromisso
arbitral.
A
clusula
compromissria
,
como
j
indica
o
nome,
uma
clusula
dentro
de
um
contrato
pela
que
as
partes
previamente
afastam
a
apreciao
do
judicirio
de
uma
eventual
controvrsia
que
ocorra
no
futuro.
Por
seu
turno,
o
compromisso
arbitral
estabelecido
diante
de
uma
controvrsia
j
estabelecida:
o
compromisso
tem
o
escopo
de
encerrar,
depois
de
j
estabelecido
o
conflito,
o
afastamento
da
apreciao
do
judicirio,
mas,
neste
caso,
requer
duas
testemunhas.
Enquanto
o
compromisso
pressupe
a
existncia
efetiva
de
uma
controvrsia
entre
as
partes
envolvidas,
a
clusula
compromissria
precede
e
dispe
acerca
de
eventual
disputa
futura,
relativamente
ao
contrato7.
Compromisso
arbitral.
Hoje,
se
verdade
que
o
mero
fato
de
um
contrato
prever
a
clusula
compromissria
j
suficiente
para
afastar
a
apreciao
do
judicirio,
isso
no
era
verdade
antes
da
Lei
9307.
Antes,
era
necessrio
encerrar
o
compromisso
arbitral
mesmo
na
presena
de
uma
clsula
compromissria
no
contrato.
Neste
compromisso,
firma-se
o
que
seria
discutido,
quem
seriam
os
rbitros,
etc.
O
demandante,
no
mximo,
poderia
cogitar
de
uma
ao
judicial
para
obrigar
a
contraparte
a
fazer
o
compromisso
arbitral,
obrigao
de
fazer
essa
que,
descumprida,
resumia-se
em
perdas
e
danos.
Isso
implicava
a
escolha
de
ou
entrar
com
uma
ao
para
obrigar
a
parte
a
assinar
o
compromisso,
ou
entrar
com
uma
ao
para
resolver
o
mrito
de
uma
vez.
Alm
disso,
o
sistema
6
CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. IN Revista de Arbitragem e Mediao (coord. Arnold
Wald), n. 1, jan-april/04. So Paulo, RT, 2004, p. 22.
7
BATISTA
MARTINS,
Pedro
Antnio.
A
Conveno
de
Arbitragem.
IN
Aspectos
Fundamentais
da
Lei
de
Arbitragem.
Rio
de
Janeiro:
Forense,
1999,
pp.
207-212.
anterior
impunha
que,
depois
de
proferido
o
laudo
arbitral,
este
deveria
ser
homogologado
em
juzo
para
ter
executibilidade.
Desta
forma,
ningum
recorria
arbitragem,
porque
o
procedimento
alternativo
era
pior
do
que
o
tradicional.
O
art.
10
da
Lei
de
Arbitragem
estabelece
requisitos
do
compromisso
arbitral:
local
em
que
ser
proferida
a
sentena,
qualificao
dos
rbitros,
qualificao
das
partes
e
objeto.
O
objeto
de
grande
importncia,
porque
estabelece
o
limite
da
deciso
dos
rbitros.
Caso
o
rbitro
decida
alm
daquilo,
tal
sentena
estar
viciada
de
nulidade
por
ser
extra
petita.
A
prposito,
anote-se
que
o
rbitro
juiz
de
fato
e
de
direito
(art.
18
da
Lei).
A
lei
d
a
ele
poderes
para
adaptar
o
procedimento,
reger
a
instruo,
etc.,
desde
que
respeite
a
conveno
das
partes.
Clusula
compromissria.
Na
atual
lei,
firmada
a
clusula
compromissria,
desde
logo
se
afasta
a
apreciao
do
poder
judicirio,
dispensada
a
formalidade
do
compromisso8.
A
lei
sequer
prev
a
interveno
do
judicirio
ao
longo
do
processo
arbitral,
embora
na
prtica
seja
possvel
pleitear
algumas
medidas
cautelares.
Haver
apreciao
judicial,
porm,
nos
estritos
casos
em
que
se
discute
a
anulao
da
sentena
arbitral.
Ademais,
hoje,
a
clusula
compromissria
tem
autonomia
em
relao
ao
contrato
em
que
ela
est
inserida.
Isso
significa
que
a
validade
da
clusula
compromissria
independente
da
validade
do
contrato.
Isso
implica
tambm
a
aplicao
do
princpio
competncia-competncia
(ou
princpio
kompetenz-kompetenz),
pelo
qual
o
rbitro
quem
aprecia
a
pertinncia
a
prpria
competncia,
tal
como
acontence
com
o
juiz
estatal.
A
nulidade
do
contrato
no
implica,
necessariamente,
a
nulidade
do
pacto
preliminar.
Caber
ao
rbitro
dirimir
as
questes
suscitadas
acerca
da
existncia,
validade
e
eficcia
do
contrato
que
contenha
esse
ajuste,
e
da
prpria
conveno
de
arbitragem....
Isso
porque
a
clusula
arbitral
negcio
jurdico
distinto
do
contrato,
consubstanciando
verdadeiro
pacto
adjeto9
Assim,
at
a
edio
da
Lei,
a
clusula
compromissria
era
considerada
mera
promessa
de
contratar.
Como
a
lei
atual
estabele
que
a
clusula
compromissria
um
acordo,
passou
a
ser
tratada
no
mais
como
promessa
de
contratar,
sendo
agora
ela
prpria
um
compromisso
de
estabelecimento
de
arbitragem.
Embora
haja
controvrsia
doutrinria
a
respeito
da
natureza
jurdica
da
clusula
compromissria,
prevalece
o
entendimento
do
Professor
Carmona
de
que
a
arbitragem
um
negcio
jurdico
processual.
Tem
hoje,
assim,
uma
eficcia
muito
maior.
Uma
simples
clusula
que
previsse
que
eventual
controvrsia
deste
contrato
ser
dirimido
por
arbitragem
j
ser
suficiente
para
afastar
o
judicirio
e
obrigar
a
arbitragem.
claro
que,
para
efetiva
instalao
da
arbitragem,
necessrio
o
acordo
acerca
de
requisitos
processuais
(art.
10
da
Lei)
como
a
escolha
dos
rbitros
ou
do
rgo
arbitral
e
o
local
da
sentena,
sendo
que
se
tais
requisitos
no
forem
previstos
na
clusula
arbitral,
devero
constar
ento
de
um
compromisso
arbitral
a
ser
[obrigatoriamente]
formado
para
a
instalao
da
arbitragem.
Diz-se
clusula
vazia
aquela
que
simplesmente
prev
a
arbitragem,
mas
nada
dispe
sobre
os
requisitos
da
arbitragem
(local
e
rbitros),
de
modo
que
precisa
ser
complementada.
Em
termos
mais
8
CARMONA,
2004,
p.
35,
nota
24:
O
compromisso
ser
mera
formalidade
se
a
clusula
compromissria
for
completa:
neste
caso,
por
conta
do
disposto
no
art.
5
da
Lei,
bastar
acionar
os
mecanismos
predeterminados
pelas
partes
na
conveno
de
arbitragem
para
que
se
instaure
o
juzo
arbitral,
que
se
considera
institudo
com
a
aceitao,
pelo
rbitro,
do
encargo,
independentemente
de
compromisso,
repita-se.
9
BATISTA
MARTINS,
Pedro
Antnio.
Clusula
compromissria.
In
Aspectos
Fundamentais
da
Lei
de
Arbitragem,
Rio
de
Janeiro,
Forense,
1999,
pp.213-220.
tcnicos,
importa
reconhecer
que
a
Lei
9.307/96
supervalorizou
a
clusula
compromissria,
a
ponto
de
reconhecer
sua
eficcia
como
fator
de
afastamento
do
juiz
togado
mesmo
quando
tal
clusula
for
vazia,
ou
seja,
quando
as
partes
no
tiverem
sequer
mencionado
a
forma
de
nomear
rbitro10.
Atualmente,
a
Lei
de
Arbitragem
prev
uma
ao
judicial
especfica
para
que
o
juiz,
na
pior
das
hipteses,
substitua
as
partes
para
que
os
rbitros
sejam
eleitos
e
as
partes
obrigadas
a
estabelecer
a
arbitragem11.
Essa
a
principal
hiptese,
mas
no
nica,
de
cooperao
entre
juiz
e
rbitros
preciso,
de
qualquer
modo,
lembrar
que
rbitro
e
juiz
togado
esto
em
posio
de
colaborao
(coordenao,
portanto)
e
no
de
subordinao12.
H
cooperao
tambm,
por
exemplo,
quando
o
rbitro
requisita
fora
policial
ao
Estado,
na
mediade
em
que,
embora
o
rbitro
seja
um
juiz
pleno
em
termos
de
conhecimento,
mas
ele
no
usar
requisitar
fora
de
coero.
Por
sua
vez,
diz-se
clusula
cheia
aquela
que
prev
todos
os
requisitos
do
art.
10,
notadamente
quem
so
os
rbitros
e
a
onde
ser
proferida
a
sentena.
A
clusula
cheia
no
precisa
ser
um
tratado
exaustivo
do
procedimento
arbitral
a
ser
estabelecido.
Isso
evitado,
por
exemplo,
pela
escolha
de
uma
arbitragem
institucional,
em
que
a
instituio
arbitral
(ex.
Brasil-Canad)
ir
preencher
aquela
clusula
com
seu
regulamento
interno,
indicando
os
rbitros
e,
inclusive,
usando
de
sua
secretaria
para
servir
como
se
fosse
um
cartrio
do
processo
arbitral.
Isso
importante,
por
exemplo,
quando
uma
das
partes
voluntariamente
se
omite,
de
modo
que
possvel
decretar
a
revelia
no
processo
arbitral
no
caso
de
a
parte
comparecer
ao
compromisso
arbitral
mas
quiser
frustar
o
resto
do
procedimento,
evitando-
se
a
nulidade
da
sentena
arbitral
e
sua
futura
anulao.
Ttulo
executivo
judicial.
Outra
importante
mudana
introduzida
pela
Lei
de
Arbitragem
que
a
sentena
arbitral
tornou-se
ttulo
executivo
judicial:
a
sentena
arbitral
tem
o
mesmo
status
que
a
sentena
judicial
para
todos
os
efeitos.
Tal
modificao
foi
necessria
devido
a
uma
situao
de
perplexidade
com
relao
s
sentenas
arbitrais
estrangeiras.
Na
medida
em
que
o
STJ
s
tem
competncia
para
homologar
sentenas
(e
no
laudos
arbitrais),
seria
necessrio
que,
para
homologao
do
laudo
estrangeiro
no
Brasil,
este
deveria
ter
sido
transformado
em
sentena
no
pas
de
origem.
Isso
seria
muito
inconveniente,
principalmente
pelo
fato
de
que,
muitas
vezes,
a
arbitragem
realizada
por
rbitros
de
diferentes
pases
e
em
diferentes
pases.
20/08/10
10
11
CARMONA,
2004,
p.
36:
Nessa
hiptese,
os
poderes
do
juiz
so
bastante
amplos,
no
s
para
a
nomeao
do
rbitro...
mas
tambm
para
a
fixao
de
outros
elementos
necessrios
ou
teis
ao
desenvolvimento
do
processo
arbitral,
tais
como
a
indicao
precisa
das
questes
a
serem
resolvidas,
prazo
de
apresentao
do
laudo
e
local
de
realizao
dos
atos
da
arbitragem.
12
NOES
DE
NEGOCIAO
Meios
alternativos
de
soluo
de
controvrsias
nada
mais
so
do
que
a
velha
negociao.
Ocorre
que
o
operador
do
direito
muito
focado
na
subsuno
do
direito
norma,
mas
no
em
negociar
a
demanda.
H
mtodos
de
negociao.
Negociar
viabilizar
a
soluo
do
conflito
por
meio
da
compreenso
mtua.
As
escolas
costumam
diferenciar
cinco
etapas
da
negociao:
preparao,
estgio
preliminar,
estgio
distributivo,
estgio
de
fechamento
(e
estgio
de
cumprimento
para
aqueles
que
entendem
haver
uma
6
etapa).
Preparao.
A
preparao
serve
para
informar-se
a
propsito
do
contexto
do
conflito.
Nesse
ponto,
importante
descobrir
o
verdadeiro
interesse
daquele
que
quer
litigar:
no
seu
ntimo,
o
cliente
quer
uma
reparao
(pecuniria)
ou
uma
retratao
(moral,
de
sua
honra)?
Por
trs
da
demanda
sem
pre
h
um
desejo
interno,
e
o
advogado
deve
captar
isso.
O
negociador
dever
verificar
se
tal
pretenso
razovel
e,
a
par
disso,
o
negociador
dever
estabelecer
o
bottom
line
(isto
,
o
patamar
mnimo
de
negociao).
Estgio
preliminar.
O
estgio
preliminar
aquele
em
que
h
o
primeiro
contato
entre
os
negociadores
de
cada
parte.
tambm
importante
conhecer
o
outro
negociador.
Em
exemplo,
o
professor
mencionou
a
importncia
de
estabelecer
um
bom
relacionamento
com
o
outro
negociador,
encontrar
pontos
de
interesse
comum,
para
que
ele
seja
mais
amigvel
na
negociao.
Estgio
da
informao.
No
estgio
da
informao
h
uma
fase
de
sondagem,
de
conhecimento
recproco
para
obter
informaes
da
outra
parte
e
estabeler
a
estratgia
da
negociao.
mais
interessante
fazer
perguntas
do
que
dar
respostas,
e
melhor
ainda
se
elas
forem
amplas,
para
deixar
o
adversrio
mais
vontade.
preciso
tambm
ter
cuidado
com
as
informaes
dadas,
e
ateno
informaes
necessrias
a
extrair.
Estgio
distributivo.
No
estgio
distributivo,
as
informaes
obtidas
no
estgio
anterior
sero
usados
para
expressar
os
interesses
prprios.
Nesta
fase
que
se
utiliza
o
poder
de
barganha.
evidente
que
argumentos
jurdicos
so
teis,
mas
no
so
os
nicos.
Ainda
mais
importantes
so
os
argumentos
valorativos,
axiolgicos.
legtimo
usar
de
ameaas,
por
exemplo,
adveter
que
se
o
seu
interesse
no
for
atendido,
lhe
ser
mais
til
continuar
no
judicirio
com
medidas
coercitivas.
importante,
porm,
que
tais
ameaas
estejam
travestidas
de
advertncias.
Pode-se
at
mesmo
ironizar
argumentos
absurdos.
o
estgio
da
criao
do
valor.
Fechamento.
No
estgio
de
fechamento,
a
argumentao
construda
at
ento
colocada
na
mesa
para
chegar
a
uma
concluso.
Neste
estgio
final
que
a
maioria
das
decises
acontecem.
a
que
as
partes
fazem
a
maior
parte
de
concesses.
Contudo,
importante
lembrar
que,
na
ansiedade
de
encerrar
um
acordo,
as
partes
podem
dar
concesses
excessivas,
e
advogados
habilidosos
podem
se
aproveitar
disso.
o
estgio
da
requisio
do
valor
construdo.
Conciliao
advesarial
Cf.
WATANABE,
Kazuo.
Modalidade
de
mediao.
IN
Mediao:
um
projeto
inovador.
Braslia:
Centro
de
Estudos
Judicirios,
CJF,
2003:
O
preceito
constitucional
que
assegura
o
acesso
Justia
traz
implicitamente
o
princpio
da
adequao;
no
se
assegura
apenas
o
acesso
justia,
mas
se
assegura
o
acesso
para
obter
uma
soluo
adequada
aos
conflitos,
soluo
tempestiva,
que
esteja
bem
adequada
ao
tipo
de
conflito
que
est
sendo
levado
ao
Judicirio
Mini-trail.
A
seu
turno,
h
o
mini-trial,
adequado
para
casos
de
grandes
grupos
empresariais
em
que,
dado
o
seu
tamanho,
o
diretor
no
tem
conhecimento
de
tudo
o
que
acontece
na
empresa.
Em
eventuais
conflitos
com
outra
grande
empresa,
um
diretor
de
alto
escalo
de
uma
empresa
se
junta
a
um
diretor
de
alto
escalo
da
outra
empresa
e,
conjuntamente
com
um
terceiro
neutro,
formaro
um
Board
Commission
que
avaliar
os
argumentos
de
seus
gerentes
de
hierarquia
inferior,
chegando
a
uma
concluso,
a
qual
pode
ser
vinculativa
ou
no.
um
expediente
efetivamente
usado
no
Brasil.
Arbitragem.
Por
fim,
h
a
arbitragem.
Note-se
que
arbitragem
diferente
de
arbitramento,
figura
que
existe
na
Argentina
e
que
discute
aspectos
tcnicos.
No
Brasil,
arbitramento:
atividade
que
se
d
dentro
de
um
processo
judicial;
diligncia
em
que
o
magistrado
nomeia
um
expert
em
alguma
matria
de
fato,
cuja
estimao,
marcao
ou
valorao
no
esteja
suficientemente
determinada;
meio
de
prova
judicial
que
se
confunde
com
percia;
previsto
no
CPC:
arts.
18,
par.
2
(arbitramento
de
dano
processual),
606,
607
(liquidao
de
sentena
por
arbitramento)
627,
par.
1
e
2
(arbitramento
do
valor
da
responsabilidade
na
especializao
da
hipoteca
legal).14
27/08/10
CONVENO
DE
ARBITRAGEM:
ASPECTOS
POLMICOS
Porm,
tome-se
o
exemplo
de
um
contrato
eletrnico,
em
que
uma
das
partes
comea
a
questionar
o
conflito
em
uma
cmara
arbitral
e
a
contraparte
responde
impugnao,
deflagrando
o
procedimento
arbitral.
H,
neste
caso,
uma
concordncia
tcita
das
partes
quanto
arbitragem.
Se
d
continuidade
ao
procedimento
da
arbitragem,
porque
tinha
vontade
de
submeter-se
ela.
A
arbitragem
,
portanto,
vlida.
Essa
questo
j
foi
apreciada
pelo
STJ,
e
tal
entendimento
foi
acatado,
pelo
que
o
Professor
entendende
que
at
mesmo
este
nico
requisito
j
est
superada.
,
para
o
Professor,
indicativo
da
evoluo
do
tratamento
da
lei
no
Brasil.
Na
caracterizao
desta
aceitao
tcita,
deve-se
levar
em
conta,
ad
probatione,
a
boa-f,
o
comprotamento
das
partes
e
de
seus
advogados.
Pelo
artigo
8
da
Lei,
o
rbitro
competente
para
decidir
sobre
a
sua
prpria
competncia.
o
princpio
do
Kompetenz-kompetenz.
Quando
do
incio
da
arbitragem,
porm,
a
teor
do
art.
19,
as
partes
devem
firmar
o
Termo
de
Arbitragem.
Por
isso,
importante
que
a
parte
comparea
primeira
reunio
de
arbitragem
para
que,
quando
firmar
o
termo
de
arbitragem,
o
faa
com
a
reserva
de
que
contra
a
competncia
daquele
rbitro.
No
basta
que
as
partes
nada
assinem
para
manifestar
sua
contrariedade
competncia
do
rbitro.
Ao
contrrio,
elas
devem
manifestar
expressamente
a
sua
contrariedade,
e
contestar
as
decises
de
mrito,
sempre
sob
a
ressalva
de
que
no
reconhece
a
arbitragem15.
14
em:
15
CARMONA,
2004,
p.
25:
O
legislador
tomou
o
cuidado
de
estipular,
de
qualquer
forma,
que
a
revelia
da
parte
rectius,
contumcia
no
impedir
que
seja
proferida
a
sentena
arbitral,
conforme
art.
22,
3.
Pelo
mesmo
motivo,
importante
que
as
partes
contribuam
para
a
escolha
dos
rbitros,
pois,
de
modo
geral,
se
no
o
fizer,
a
cmara
que
eles
escolheram
o
faro
em
seu
lugar
(no
caso
de
prvia
escolha
de
uma
cmara
arbitragem
institucional).
Se
no
houver
tal
escolha
prvia,
essa
questo
pode
ser
levada
ao
juiz,
que
suprimir
a
vontade
das
partes
nesta
escolha.
Quando
possvel
que
a
clusula
compromissria
seja
estendida
a
quem
no
ensinou?
Geralmente,
este
tema
est
associado
aos
temas
do
grupo
de
empresas
e
da
desconsiderao
da
personalidade
jurdica.
preciso
diferenciar.
Em
um
precedente
francs,
a
empresa
A
contratou
com
a
empresa
B
fornecimentos
de
certos,
produtos,
mas,
por
vezes,
esses
produtos
eram
fornecidos
por
empresas
subsidirias
locais.
Havia
clusula
compromissria
entre
as
empresas
A
e
B,
mas
no
com
as
subsidirias.
Questionou-se
se
os
rbitro
tinha
jurisdio
sobre
estas
ou
no,
e
se
concluiu
que
sim.
Isso
porque,
o
grupo
era
to
bem
caracterizado,
que
as
negociaes
eram
intercambiveis,
sendo
que,
para
elas,
era
irrelevante
a
execuo
do
contrato
por
uma
subsidiria
ou
outro.
Esse
entendimento
foi
ratificado
pela
Corte
de
Cassao
francesa,
e
tornou-se
um
leading
case.
No
Brasil,
ainda
no
temos
uma
jurisprudncia
consolidada,
tampouco
por
rbitros,
tampouco
pelo
juridicirio
abarrotado
e
avesso
s
questes
empresariais.
Fato
que
o
grupo
econmico
formalmente
previsto
em
lei
no
existe
na
prtica,
restando
usar
o
conceito
econmico.
A
desconsiderao
da
pessoa
jurdica
algo
totalmente
diferente,
e
resulta
para
dirimir
a
confuso
proposital
feita
pela
associao
de
empresas,
como,
por
exemplo,
a
interposio
de
pessoas
para
falsear
a
verdadeira
contratante
e
responsvel.
Tampouco
importa
o
controle,
o
que
importa
a
inteno
maliciosa
de
confundir.
Diferentemente,
a
figura
do
grupo
econmico
legtima,
e
visa
agregar
esforos,
e
no
confundir.
Para
CARMONA,
no
possvel
extender
a
arbitragem
terceira
empresa
pela
disregard
legal
entity.
Isso
no
significa
que
no
haver
tutela
parte.
possvel,
nesse
caso,
desconsidera
a
personalidade
jurdica
ou
na
fase
de
conhecimento
(at
menos
por
sentena
arbitral,
dependendendo
do
entendimento
adotado)
ou
na
fase
de
execuo
(necessariamente
pelo
juiz).
JULGAMENTO
POR
EQUIDADE
Deve-se
diferenciar
julgamento
por
equidade
e
com
equidade.
Julgar
com
equidade
procurar
a
justia
na
aplicao
da
lei,
procurar
um
julgamento
justo,
o
que
feito
por
todo
e
qualquer
juiz.
Julga
com
equidade
o
juiz
que
respeita
o
art.
6
do
CPC.
Por
sua
vez,
julgamento
por
equidade
a
faculdade
que
o
juiz
tem
de
no
aplicar
a
lei,
substituindo-a
por
critrios
de
justia.
Nesse
sentido,
o
CPC
no
art.
127,
parece
permitir
o
julgamento
por
equidade,
o
que
s
ocorria
em
arbitragem
mas,
na
medida
em
que
a
arbitragem
no
mais
regulada
pelo
CPC,
esse
dispositivo
no
tem
mais
aplicabilidade.
Outro
dispositivo
que
pode
parecer
fazer
possvel
a
aplicao
de
equidade
o
art.
1111
do
CPC,
da
jurisdio
voluntria,
mas
aqui
no
se
trata
de
equidade,
pois
o
juiz
no
est
autorizado
a
dispensar
o
critrio
da
legalidade.
03/09/10
10
ARBITRABILIDADE
Arbitrabilidade
um
neologismo
que
denota
o
que
pode
ser
submetido
arbitragem.
Est
regulado
no
art.
1
da
Lei
de
Arbitragem.
Surgida
qualquer
questo
envolvendo
direitos
indisponveis,
no
arbitrveis
no
curso
da
arbitragem,
que
possa
interferir
no
julgamento
desta,
as
partes
sero
encaminhadas
ao
Judicirio,
suspendendo-se
a
arbitragem
(art.
25
da
LArb)16.
Arbitralidade
subjetiva.
Refere-se
aos
sujeitos
que
podem
participar
de
arbitragem.
Na
arbitragem,
a
capacidade
do
agente
se
verifica
na
medida
em
que
este,
de
acordo
com
a
legislao
aplicvel
arbitragem,
pode
comprometer-se
por
si,
ou
em
casos
especficos,
nas
hipteses
em
que
possa
se
comprometer
por
terceiros,
como
nos
mandatos,
nas
representaes
comerciais,
etc.
17
Questiona-se
se
entes
patrimonializados
(ex.
massa
falida,
esplio,
condomnio,
etc.)
podem
se
submeter
arbitragem.
A
questo
da
massa
falida
a
mais
controversa,
no
que
respeita
aos
limites
a
que
estaria
submetida,
mas
j
h
precedentes
de
que
a
falncia
no
impediria
o
cumprimento
de
clusulas
arbitrais.
Arbitralidade
objetiva.
Refere-se
aos
objetos
que
podem
se
submeter
arbitragem.
A
arbitrabilidade
objetiva...
limita
ratione
materia
a
utilizao
da
arbitragem
para
litgios
que
digam
respeito
a
direitos
patrimoniais
disponveis.
O
direito
patrimonial
quando
possuir
expresso
monetria,
isto
,
quando
puder
fazer
parte
da
universalidade
de
bens
e
direito
de
um
indivduo.
Alm
disso,
um
direito
ser
disponvel
na
medida
em
que
puder
ser
exercido
livremente
por
seu
titular,
....
isto
,
quando
for
possvel
a
transmisso
ou
atribuio
a
outrem
destes
direitos
por
ato
de
vontade18.
o
temo
mais
controverso,
principalmente,
quanto
s
questes
trabalhistas,
s
da
administrao
pblica,
e
s
do
direito
do
consumidor.
A
arbitragem
restrita
a
direitos
patrimoniais
disponveis.
E
no
caso
de
penso
alimentcia?
E
no
caso
de
direitos
trabalhistas?
E
no
caso
de
negcios
com
a
Administrao
Pblica?
E
o
Direito
do
Consumidor?
Quanto
ao
direito
trabalhista,
nota-se
que
a
CF
expressa
em
permitir
arbitragem
no
dissdio
coletivo
e,
no
caso
de
um
dissdio
individual,
possvel
vislumbrar
um
compromisso
arbitral
firmado
em
juzo
(o
que
resguardaria
a
equivalncia
das
partes).
No
que
respeita
ao
Direito
do
Consumidor,
h
controvrsias
principalmente
no
que
se
refere
aos
contratos
de
adeso.
A
lei
de
arbitragem
dispe
que
possvel
clusula
compromissria
em
contrato
de
adeso,
necessrio
que
ela
esteja
destacada
(em
negrito)
e
seja
assinada
em
separado
(art.
4,
par.
2).
O
Cdigo
Civil
dispe
indisponveis
as
questes
de
estado,
de
alimentos
e
que
no
tenha
exclusivo
carter
patrimonial.
Causas
trabalhistas.
A
primeira
pergunta
a
fazer
se
o
Direito
do
Trabalho
trata
de
direitos
disponveis
ou
indisponveis.
Se
indisponveis,
estas
controversas
tero
necessariamente
de
se
submeter
ao
juzo
do
trabalho;
se
disponveis,
meios
alternativos
seriam
compatveis.
Para
AMAURI
MASCARO
NASCIMENTO,
o
Direito
do
Trabalho
Direito
Privado,
pelo
que
no
haveria
bice
para
se
submeter
as
questo
trabalhistas
arbitragem,
na
medida
em
que
se
trata
de
mero
contrato.
Esse
entendimento,
porm,
controverso.
A
propsito,
estava
incluso
no
projeto
de
Lei
de
Arbitragem
o
pargrafo
no
art.
1
dizendo
que
o
direito
trabalhista
era
disponvel
para
os
fins
da
lei.
A
comisso
de
redao,
porm,
16
GUERRERO, Luis Fernando. Conveno de arbitragem e processo arbitral. So Paulo: Atlas, 2009, p. 53.
17
GUERRERO, 2009, p. 61
18
11
preferiu
retirar
o
dispositivos,
pois
traria
uma
questo
poltica
para
uma
lei
que
se
pretendia
ser
eminentemente
tcnica.
Ocorre
que
ao
longo
do
tempo
o
direito
do
trabalho
ganhou
um
teor
protetivo
muito
forte.
Para
Mascaro
Nascimento,
essa
tutela
no
se
nega,
mas
o
contrato
de
trabalho
continua
sendo
contrato.
H
de
se
notar
tambm
que,
pela
lei
trabalhista,
as
grandes
empresas
podem
instituir
comisses
de
conciliao
prvia.
Esse
fenmeno
no
s
brasileiro.
Quando
a
Lei
de
Arbitragem
comeou
a
vigorar,
os
TRTs
apoiaram
a
arbitragem,
que
diziam
que
no
havia
nada
de
errado
com
a
disposio
das
partes
de
se
submeter
arbitragem
para
discutir
questes
obreiras.
Com
o
tempo,
porm,
esse
entendimento
foi
refinado,
no
sentido
de
que
a
relao
j
deveria
ter
se
esgotado
para
poder
se
submeter
arbitragem.
Ocorre
que
surgiram
ento
algumas
pequenas
cmaras
de
arbitragem
trabalhistas
que
comearam
a
fazer
reclamaes
casadas,
com
o
propsito
de,
sob
o
pretexto
de
uma
reclamao
trabalhista,
oficializar
um
acordo
pelo
homologao,
o
que
se
trata
de
uma
simulao
processual
vedada
e,
quando
no
judicirio,
penalizada
por
uso
indevido
do
processo
judicial.
Essas
cmaras
pretendiam
homologar
tais
simulaes
sob
argumento
de
que
o
rbitro
tinha
poder
de
juiz
para
homologar
o
acordo.
Isso
impressionou
mal
os
juzes
trabalhistas,
e
chegou
ao
TST.
Essa
questo
chegou
por
ocasio
de
Mandados
de
Segurana
que
chegaram
Justia
do
Trabalho
contra
gerentes
da
Caixa
Econmica
Federal
que
se
negavam
a
liberar
o
FGTS
mediante
sentena
arbitral,
e
no
judicial.
Inicialmente,
os
juzes
trabalhistas
foram
positivos
arbitragem.
Porm,
devido
a
estas
fraudes
processuais,
comearam
a
ficar
mais
resistentes.
Ainda
hoje,
no
temos
um
entendimento
consolidado.
Para
o
Professor,
o
mero
fato
de
ser
causa
trabalhista
no
impede
a
arbitragem,
mas
o
fato
de
que
h
obices
tambm
verdadeiro.
Em
suma,
para
ele,
a
arbitragem
s
possvel
quando
terminada
a
relao
de
trabalho.
Isso
porque,
se
a
prpria
lei
trabalhista
permite
acordo
em
determinados
casos,
parece
razovel
permitir
a
arbitragem
nestes
mesmos
casos.
Nesse
sentido,
o
Professor
menciona
o
AIRR
1475/200019305-00
do
TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUZO ARBITRAL.
COISA JULGADA. LEI N 9.307/96. CONSTITUCIONALIDADE. O art. 5, XXXV, da
Constituio Federal dispe sobre a garantia constitucional da universalidade da
jurisdio, a qual, por definir que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser
excluda da apreciao do Poder Judicirio, no se incompatibiliza com o
compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei n 9.307/96.
que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de preveno ou soluo de
conflitos qual as partes aderem, por fora de suas prprias vontades, e o inciso
XXXV do art. 5 da Constituio Federal no impe o direito ao como um dever,
no sentido de que todo e qualquer litgio deve ser submetido ao Poder Judicirio.
Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, to-s por isso, no praticam ato
de leso ou ameaa direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a
sentena arbitral foi proferida nos termos da lei e que no h vcio na deciso
proferida pelo juzo arbitral, no se h de falar em afronta ao mencionado dispositivo
constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei n 9.307/96. Despicienda a
discusso em torno dos arts. 940 do Cdigo Civil e 477 da CLT ou de que o termo
de arbitragem no vlido por falta de juntada de documentos, haja vista que
reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentena arbitral observou os termos da
Lei n 9.307/96 - a qual no exige a observao daqueles dispositivos legais - e no
tratou da necessidade de apresentao de documentos (aplicao das Smulas ns
126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses so
inservveis, a teor da alnea -a- do artigo 896 da CLT e da Smula n 296 desta
Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 147500-16.2000.5.05.0193 Data de Julgamento: 15/10/2008, Relator Ministro:
Pedro Paulo Manus, 7 Turma, Data de Divulgao: DEJT 17/10/2008.)
12
Administrao
Pblica.quando
age
como
particular,
cabe
arbitragem,
mesmo
que
seja
exigida
licitao.
razovel
dizer
que
a
Unio,
os
Estados,
e
o
Municpio
esto
vinculado
proteo
do
bem
comum.
Porm,
h
de
se
observar
que
nem
todos
os
atos
da
Administrao
so
de
ius
imperium.
Por
exemplo,
empresas
pblicas
para
fomentar
o
turismo
local
(de
transporte,
passeios,
eventos,
etc.),
compras
pela
Casa
da
Moeda
para
produzir
moedas,
e
compras
de
copos
de
plstico
para
a
repartio
pblica
so
negociaes
de
1`x
atividade
particular
e
submetidas
licitao
e,
portanto,
cabe
arbitragem.
Pode-se
escolher,
no
edital
da
licitao,
qualquer
cmara
arbitral?
Pode-se
escolher,
por
exemplo,
a
AAA
ou
a
ICC
(as
mais
caras)?
Para
o
Professor,
parece
que
no
necessrio
licitar
as
cmaras
arbitrais,
porque
seus
servios
no
so
comparveis
(pela
excelncia
tcnica)
e,
portanto,
no
so
licitveis.
Essa
questo
parece
j
estar
separa
s
empersas
de
economia
mista.
Quanto
s
empresas
pblicas,
ainda
estamos
consolidando
o
entendimento.
Imagine-se
o
caso
das
PPs,
que
foram
estruturadas
para
captar
capital
estrangeiro.
Os
litgios
eventualmente
levantados
entre
os
parceiros
sero
naturalmente
resolvidos
por
arbitragem,
na
medida
em
que
o
estrangeiro
fica
mais
confortvel
que
o
conflito
seja
resolvido
de
forma
tcnica,
e
no
pelo
judicirio
(politizado).
Tanto
que
a
Lei
8666
autoriza
a
arbitragem
com
a
Administrao
Pblica,
desde
que
ocorra
no
Brasil
e
em
portugus,
o
que
no
impede
que
os
rbitros
sejam
bilingues.
Os
administrativistas
j
especificaram
h
muito
tempo
que
uma
coisa
o
interesse
pblico,
outra
o
interesse
da
Administrao
ou
da
Fazenda
Pblica:
o
interesse
pblico
est
na
correta
aplicao
da
lei
(...).
Nesta
linha
de
raciocnio,
e
supondo
que
a
Administrao
persiga
sempre
o
escopo
de
concretizao
da
justia,
de
todo
recomendvel
que,
havendo
qualquer
dissenso
em
contratos
de
que
aprticipe,
seja
a
controvrsia
resolvida
pela
via
mais
rpida,
mais
tcnica
e
menos
onerosa,
evitando-se
procrastinao
indesejvel.
A
arbitragem,
portanto,
coloca-se
como
opo
vlida
para
a
soluo
de
litgios,
no
se
podendo
confundir
disponibilidade
ou
indisponibilidade
de
direitos
patrimoniais
com
disponibilidade
ou
indisponibilidade
do
interesse
pblico.19
Relaes
de
consumo.
O
CDC,
no
art.
51,
VII,
diz
que
so
abusivas
as
clusulas
impressas
em
um
contrato
que
determine
obrigatoriamente
a
soluo
de
litgio
por
arbitragem.
Quando
da
eleaborao
da
Lei
de
Arbitragem,
decidiu-se
que
seria
interessante
abrir
essa
possibilidade,
desde
que
assinadas
em
separado
(em
negrito).
Originalmente,
se
houvesse
clusula
compromissria
no
contrato,
a
arbitragem
s
teria
andamento
se
a
parte
mais
fraca
concordasse
(se
por
inciativa
da
parte
mais
forte),
e
obrigatoriamente
se
por
inciativa
da
parte
mais
fraca
(contra
a
mais
forte).
O
contrato
de
relao
de
consumo
um
contrato
normal,
mas
que
o
fornecedor
naturalmente
mais
forte
que
o
outro
contratante20.
Quando
for
de
adeso,
a
disparidade
ainda
duplamente
evidenciada.
Essa
clusula
foi
a
mais
controversa
no
Legislativo,
e
foi
o
nico
artigo
sujeito
a
emenda
de
todo
o
projeto.
Segundo
a
redao
atual
(LArb,
art.
4,
2),
basta
a
clusula
estar
em
negrito.
Isso
no
,
para
o
professor,
algo
que
d
segurana
parte
mais
fraca,
afinal,
o
proponente
do
contrato
de
adeso
o
escreve
como
ele
bem
quiser.
19
CARMONA, 2004, p. 52
20
Parece
claro
que
a
relao
de
consumo
disponvel...
O
objeto
da
relao,
assim,
plenamente
arbitrvel....
O
grande
problema
da
arbitragem
de
consumo
subjetivo,
isto
,
saber
at
que
ponto
o
consumidor
(...)
tinha
como
saber
a
que
estava
se
vinculando
com
a
arbitragem.
(GUERRERO,
2008,
p.
95
et
seq.).
13
14
Qual
o
limite?
A
ordem
pblica.
Caso
as
partes
escolham
outra
lei
para
furtar
a
ordem
pblico,
o
rbitro
deve
reconhecer
isso
e
no
permit-lo.
Definir
ordem
pblica,
porm,
algo
complicadssimo,
pois
,
antes
de
tudo,
uma
definio
sociolgia
e
sujeita
a
alteraes
ao
longo
do
tempo.
Liberdade
na
escolha
do
processo.
Pela
LICC,
o
juiz
brasileiro
pode
ser
obrigado
a
aplicar
lei
estrangeira,
que
esta
a
lei
do
contrato.
Quanto
ao
processo,
porm,
este
sempre
seguir
a
lex
fori.
Por
sua
vez,
a
Lei
de
Arbitragem
permite
a
escolha
da
procedimento.
Tanto
que
as
cmaras
de
arbitragem
costumam
ter
regulamentos
em
que
prevem
seu
prpio
procedimento.
As
partes
podem
at
mesmo
estabelecer
um
procedimento
inventados
por
elas
mesmas.
Podem,
por
exemplo,
admitir
em
seu
processo,
provas
psicografadas.
Igualmente,
podem
escolher
um
procedimento
estrangeiro.
Desde
que
as
partes
concordem,
no
h
impedimento.
E
se
as
partes
acordarem
admitir
uma
prova
ilcita?
Antes
da
CF
1988,
BARBOSA
MOREIRA
dizia
que
a
prova,
mesmo
ilcita,
devia
ser
conhecida,
em
nome
da
verdade
real
e,
se
fosse
o
caso,
processava
a
persecuo
penal
da
decorrente.
Hoje,
a
CF
no
mais
permite
isso.
um
tema
controverso
a
ponto
de
o
Professor
assume
que
tambm
no
pode
responder.
A
primeira
vista,
parece-lhe,
porm,
que
no
se
pode
admitir
prova
ilcita.
Se
as
partes
elegem
uma
lei
estrangeira
e
esta
lei
admite
provas
que
so
ilcitas
no
Brasil,
a
sentena
arbitral
simplesmente
no
ser
homologada,
e
consequentemente
no
executada,
no
Brasil,
por
afronta
ordem
pblica.
17/09/2010
O
RBITRO
Requisitos.
Para
ser
rbitro,
deve-se
ser
capaz.
Antigamente,
havia
ideia
de
que
ser
brasileiro,
mas
isso
no
mais
vigora
atualmente.
Em
alguns
pases,
deve
ser
necessariamente
advogado,
se
a
causa
versar
sobre
tese
jurdica,
o
que
tampouco
ocorre
na
atual
legilao
brasileira.
Embora
o
rbitro
no
faa
parte
da
carreira
de
juiz,
a
eles
se
equipara
em
muitos
aspectos.
A
comear
pelas
causas
de
impedimento
e
suspeio.
15
dever
do
rbitro
fazer
a
declarao
(disclosure)
de
seu
impedimento
ou
suspeio,
para
que
as
partes
decidam
a
respeito.
Mas
o
que
deve
ser
revelado?
H
posturas
diversas,
desde
o
rbitro
que
revela
apenas
o
mais
manifesto,
at
o
rbitro
que
revela
qualquer
mnima
coisa.
Na
prtica,
o
Professor
Carmona
anuncia
queles
com
quem
trabalha
quem
so
as
partes,
pede
ao
estagirio
para
que
pesquise
sobre
elas,
e
verifica
em
seus
processos
se
j
atuou
para
alguma
delas.
No
adota,
contudo,
qualquer
medida
com
relao
aos
patronos
das
partes,
luz
do
que
ocorre
no
processo
judicial,
pois
entende
que
este
ponto
irrelevante.
No
entanto,
importante
estar
atento
ao
regulamento
da
cmara
arbitral
em
que
se
est
atuando,
pois
pode
ser
que
este
regulamento
imponha
como
impedimento
a
amizade
com
os
advogados.
No
Brasil,
assim
como
j
ocorria
nos
EUA,
criou-se
uma
cultura
muito
interessante
chamada
muralha
da
china
(the
chinese
wall),
segundo
a
qual,
embora
convivam
juntos,
no
se
fala
do
assunto
da
arbitragem
a
no
ser
que
em
presena
das
partes
e
de
todo
o
tribunal
arbitral.
Alm
disso,
evidente
que
o
fato
de
escolher
um
rbitro
desde
logo
interessado
em
privilegiar
as
partes
certamente
suscitar
a
suspeio
dos
demais
rbitros,
e
no
se
atentar
aos
justos
fundamentos
da
causa.
Trata-se
de
uma
questo
eminentemente
tica.
Ainda
assim,
mesmo
que
o
regulamento
nada
disponha,
importante
que
o
tribunal
arbitral
esteja
atento
a
essas
hipteses,
e
caber
aos
prprios
rbitros
julgar
a
respeito
do
impedimento
ou
suspeio,
de
acordo
com
o
princpio
kompetenz-kompetenz.
Note:
caso
o
prprio
rbitro
se
declare
suspeito
ou
impedido,
este
estar
desde
logo
se
retirando
da
arbitragem.
Caso
ele
rejeite
a
alegao
de
arbitragem,
ento
devero
os
demais
rbitros
que
compe
o
rgo
votar
e,
por
deciso
majoritria,
decidir-se-
a
respeito.
Caso
se
decida
pelo
afastamento
do
rbitro,
ele
deve
ser
substitudo.
Atualmente,
as
cmaras
arbitrais
tem
deixado
de
nomear
suplentes
desde
o
incio
da
arbitragem,
pois
este
se
vincular
por
impedimentos
em
sua
vida
profissional
sem
nem
mesmo
estar
atuando
na
arbitragem
(a
troco
de
nada),
preferindo
ento
a
eleio
de
um
rbitro
s
quando
necessrio.
Escolha
do
rbitro.
A
cultura
quanto
aos
deveres
do
rbitro
essencial.
comum
nos
EUA,
por
exemplo,
rbitro
de
partes
(o
partisan
arbitrator),
o
qual
parcial,
que
claramente
privilegia
uma
das
partes,
sendo
que
apenas
o
presidente
do
tribunal
arbitral
deve
ser
necessariamente
imparcial.
O
Prof.
Carmona
acha
essa
modole
ruim.
No
Brasil,
no
h
dispositivo
que
permita
essa
possibilidade,
e
a
sua
escolha
controversa.
Como
sabemos,
as
partes
podem
escolher
o
procedimento
e
a
lei
que
quiserem,
inclusive
afastando
a
prpria
lei
de
arbitragem,
com
exceo
dos
dispositivos
de
ordem
pblica.
H
de
se
diferenciar
os
dispositivos
cogentes,
que
so
mandatrios
no
territrio
brasileiro,
e
os
dispositivos
de
ordem
pblica.
Fato
que,
se
a
parte
nomeou
determinado
rbitro,
porque
confia
nele
de
alguma
forma,
seja
por
sua
reputao,
seja
porque
ele
tem
interesse
em
privilegi-la.
Isso
mais
facilmente
apreendido
caso
os
rbitros
sejam
conhecidos
pblicos,
caso
contrrio,
ser
de
mais
difcil
apreenso,
notadamente
se
os
rbitros
forem
de
nacionalidades
diferentes.
Tanto
comum
que
as
relaes
inciais
em
uma
arbitragem
internacional
costumam
ser
mais
tensas,
vez
que
os
rbitros
no
sabem
quais
so
os
costumes
dos
demais.
imporatante
notar
que
a
impugnao
do
rbitro
um
tema
sensvel.
Isso
porque
pode
suscitar
agresses
contra
o
rbitro,
cria
desconfortos,
eventualmente
atos
de
m-f,
e
at
mesmo
pode
provocar
uma
suspeio
que
antes
no
existia.
At
agora
falamos
sobre
as
hipteses
de
substituio
do
rbitro
devido
a
motivos
de
imparcialidade.
Mas,
se
as
partes
simplesmente
quiserem
trocar
o
rbitro,
no
meio
da
arbitragem,
16
porque
no
esto
gostando
de
sua
presidncia,
podem
troc-lo?
No.
Pode
ser
que
a
cmara
arbitral
resolva
por
trocar
o
rbitro,
por
motivos
institucionais,
mas
esta
uma
reserva
do
rgo
arbitral,
e
no
das
partes.
As
partes,
por
sua
vez,
podem
no
mximo,
aps
proferida
a
sentena
e
a
despeito
da
qualidade
desta
sentena,
pedir
indenizao
do
rbitro
por
descumprir
seu
dever
de
diligncia
no
servio
da
arbitragem,
nos
termos
do
art.
13
da
Lei
de
Arbitragem.
24/09/10
Arbitragem
ad
hoc.
Diferentemente
da
arbitragem
institucional,
a
arbitragem
ad
hoc
no
promovida
por
uma
cmara
arbitral,
mas
sim
por
rbitros
e
auxiliares
escolhidos
pelas
prprias
partes,
em
salas
alugas
pelas
prprias
partes,
por
um
procedimento
estabelecido
pelas
prprias
partes.
Ainda
que
no
ocorra
dentro
de
uma
cmara,
tambm
preciso
uma
grande
estrutura.
Geralmente,
os
advogados
vm
em
equipes
numeros,
que
demandam
grandes
salas,
microfones,
servios
de
copeiro,
chegando
a
custas
de
at
cinquenta
mil
reais
em
apenas
uma
audincia.
Na
arbitragem
ad
hoc
no
h
o
servio
de
uma
cmara,
no
h
a
administrao
por
uma
cmara.
Nada
impede,
contudo,
que
se
utilize
o
regulamento
de
uma
cmara
como
regra
procedimental
da
arbitragem.
importante,
ento,
estar
atento
que
alguns
regulamentos
no
se
adequam
arbitragem
ad
hoc.
Por
exemplo,
na
ICC,
a
Corte
que
julga
questes
de
suspeio
e
impedimento,
e
em
uma
arbitragem
ad
hoc
no
h
tal
Corte,
pelo
que
necessrio
convencionar
a
adaptao
do
regulamento
institucional
arbitragem
ad
hoc.
Ademais,
preciso
estar
atento
s
custas.
Os
diferentes
regulamentos
prevm
tabelas
de
custas
diferentes
para
os
servios
que
proporcionam,
e
que
podem
nada
ter
a
ver
com
a
arbitragem
ad
hoc
que
se
estabelecer.
Por
essas
e
outras
que
preciso
estar
muito
atento
ao
se
estabelecer
a
adoo
de
um
regulamento
institucional.
O
Professor
afirma
que
adaptaes
raramente
so
bem
sucedidas.
Arbitragem
institucional.
Existem
instituies
que
tem
por
propsito
realizar
e
estimular
a
arbitragem.
Algumas
apenas
divulgam
ideias
relacionadas
arbitragem,
publicam
informaes,
como
por
exemplo
o
CBAR.
Outros,
por
sua
vez,
tem
propsito
misto,
sendo
que
no
s
divulgam
a
arbitragem
como
tambm
administram
arbitragens,
como
por
exempo
a
ICC
e
a
ANCHAM.
Outras,
aindas,
apenas
administram
arbitragens.
Administrar
a
arbitragem
significa
colocar
disposio
das
partes
salas
em
todo
o
pas
para
se
realizar
reunies
e
audincias,
trabalhos
de
secretrias,
arquivamento
de
documentos,
centralizao
das
comunicaes,
controle
de
custas
e
despesas,
remunerao
dos
rbitros.
Ocorre
que
os
rgo
que
administram
arbitragens
internacionais
nem
sempre
tem
uma
sede
em
cada
pas.
A
ICC,
por
exemplo,
tem
sede
em
Paris,
mas
nenhum
brao
no
Brasil.
Quando
realizada
a
arbitragem
no
Brasil,
a
ICC
em
Paris
centraliza
a
administrao
da
arbitragem
em
Paris,
a
despeito
do
fato
das
partes
e
dos
rbitros
estarem
em
pases
diferentes.
H
tambm
instituies
que
emborem
no
esteja
presidindo
a
arbitragem,
disponibilizam
suas
instalaes
para
arbitragens
ad
hoc.
Nos
EUA
h
salas
com
alta
tecnologia
para
facilitar
as
reunies,
por
exemplo,
com
organizao
eletrnica
dos
documentos
que,
por
referncia
cruzada,
podem
ser
acessados
ao
longo
da
consulta
entre
si.
Isso
muito
facilitado
para
com
as
peties,
mas
ainda
h
problemas
com
os
documentos
probatrios,
que
geralmente
ocupam
grande
tamanho
em
mdias
eletrnicas,
pelo
que
se
prefere
a
apresentao
de
documentos
apenas
em
meio
fsico.
17
As
custas
da
administrao
de
um
processo
arbitral
feito,
em
geral,
com
base
no
valor
da
causa.
As
faixas
variam
de
uma
instituio
a
outra:
ICC,
AAA,
LCIA
so
cmaras
voltadas
para
causas
vultuosas,
e
com
geram
altos
custos.
No
Brasil,
nas
cmaras
mais
reputadas,
Brasil-Canad,
Fiesp,
IBDE,
FGV,
a
hora
de
um
rbitro
gira
em
torno
de
R$400,00,
sendo
que
as
cmaras
garantem
ao
rbitro
pelo
menos
100
horas
de
trabalho
(ainda
que
ele
despenda
apenas
50
horas),
ou
seja,
os
honorrios
do
rbitro
sero
de,
no
mnimo,
R$40mil
para
cada
um
dos
rbitros.
A
isso
se
acrescem
os
custos.
Na
prtica,
raras.
A
listagem
de
rbitros
disponobilizadas
pelas
cmaras
apenas
um
portiflio,
mas
em
nada
implica
relao
de
emprego,
vnculo
ou
exclusividade
desses
rbitros
com
a
cmara,
e
em
nada
impede
a
nomeao
de
um
outro
rbitro.
No
se
tem
notcia
de
nenhum
regulamento
que
responsabilize
o
rbitro
por
erro.
Imagine
que,
em
uma
clusula
arbitral,
estipula-se
determinada
Cmara
sem
saber
a
tabela
de
custas
da
cmara.
Instaurada
a
arbitragem,
vem
a
cmara
com
uma
cobrana
de
R$100mil
para
dar
andamento
no
processo,
e
a
parte
no
tem
esse
dinheiro.
Como
fica
a
situao
dessa
parte?
Ela
obrigada
a
arcar
com
essas
custas?
Ela
fica
liberada
para
se
socorrer
ao
judicirio?
Essa
situao
ocorre
h
poucas
semanas,
aqui
no
Brasil.
O
juiz
ainda
no
proferiu
a
deciso,
mas
estima-se
que
o
magistrado
privilegiar
o
valor
de
acesso
justia
do
que
o
pacta
sunt
servada.
Ainda
no
temos
precedentes.
Na
opinio
do
Carmona,
o
pacto
deveria
ser
cumprido.
Segundo
ele,
a
cultura
de
cumprimento
dos
contratos
s
ser
fomentada
no
Brasil
se
os
juzes
lhe
derem
coercibilidade,
e
as
sistemticas
intervenes
do
judicirio
no
contrato
em
nada
contribuem
para
estabilizar
essa
cultura.
Em
um
caso
de
fora
maior/imprevisibilidade,
o
prprio
rbitro
que
deve
decidir
pela
inviabilidade
da
continuidade
da
arbitragem
em
face
das
novas
circunstncias,
diferentes
das
que
em
foi
acordado
a
clusula
compromissrias.
Em
todo
caso,
o
argumento
de
desconhecimento
(da
lei,
das
custas,
do
que
est
fazendo)
no
se
sustenta.
PROCEDIMENTO
DA
ARBITRAGEM
Notificao.
Na
maioria
das
vezes,
o
procedimento
comea
com
a
notificao
de
uma
das
partes
para
a
Cmara
arbitral,
em
que
indica
a
clusula
compromissria
e
pede
a
instalao
da
arbitragem,
com
a
notificao
da
contraparte
e
a
indicao
dos
rbitros.
A
maioria
dos
casos
decorre
de
clusula
compromissria,
e
no
por
compromisso
arbitral.
Indicao
dos
rbitros.
A
indicao
dos
rbitros
costuma
ser
livre
escolha
das
partes,
que
devem
indicar
algum
em
quem
confiam.
Raramente
um
regulamento
prev
que
o
rbitro
deve
estar
listado
em
um
quadro
elaborado
pela
prpria
instituio.
Uma
terceira
possibilidade
a
sugesto
de
uma
listagem
no
obrigatria
para
as
partes,
que
podem
escolher
rbitros
fora
dessas
partes,
desde
que
o
presidente
da
arbitragem
esteja
nesta
lista,
a
no
ser
que
queiram
um
presidente
cuja
especialidade
no
esteja
contemplada
na
lista
da
Cmara.
Notificadas
as
partes,
abre-se
prazo
para
indicao
dos
rbitros.
A
maior
partes
dos
regulamentos
dispe
que
se
no
indicar
no
prazo,
a
indicao
ser
feita
pela
prpria
Cmara.
A
no
indicao
no
impede
a
continuidade
do
procedimento,
sendo
que
a
Lei
de
Arbitragem
permite
o
processo
em
revelia.
18
comum
que
os
rbitros
indicados
pelas
partes
(co-rbitros,
e
no
rbitros
das
partes,
conforme
j
vimos)
cheguem,
por
consenso,
ao
nome
de
um
presidente.
possvel
que
o
regulamento
disponha
que
a
Cmara
que
indicar
o
presidente,
dentro
de
seu
quadro
administrativo.
Segundo
o
Prof.
Carreira
Alvim,
assim
como
a
relao
processual
est
estabelecida
com
a
citao
no
processo
judicial,
a
relao
processual
na
arbitragem
estaria
estabelecida
com
a
notificao,
pela
Cmara,
parte
demandada.
Isso
importante,
por
exemplo,
para
o
estabelecimento
de
juros
de
mora
(art.
405
do
CC).
Mas
considera-se
que
a
arbitragem
foi
instituda
com
a
aceitao
do
encargo
pelos
rbitros.
Termo
de
Arbitragem.
Na
arbitragem
internacional
praxe
que
a
primeira
reunio
entre
partes
e
rbitros
destine-se
celebrao
do
Termo
de
Arbitragem.
Nela,
apresentam-se
os
pedidos,
traa-se
o
cronograma
do
processo,
convencionam-se
prazos,
linguagem,
aspectos
que
no
estejam
compreendidos
no
regulamento
ou
at
mesmo
aspectos
do
regulamento
que
as
partes
queiram
mudar.
neste
momento,
inclusive,
que
as
partes
devem
impugnar
a
arbitragem
ou
os
rbitros.
Note
que,
mesmo
discordando
sobre
a
continuidade
da
arbitragem,
as
partes
devem
se
apresentar,
em
virtude
do
princpio
kompetenz-kompetenz.
Ainda
que
negada
a
alegao
de
incompetncia
do
tribunal
arbitral,
importante
que
a
parte
manifeste
seu
inconformismo,
celebrando
o
Termo
de
Arbitragem
com
ressalva.
Note-se,
de
qualquer
forma,
que
a
arbitragem
pode
ser
instituda
apenas
por
conta
da
clusula,
sem
necessidade
de
qualquer
outra
providncia.
Vale
dizer,
ento,
que
a
clusula
compromissria
no
ato
preparatrio
ou
preliminar
do
compromisso
arbitral,
como
entendem
erroneamente
alguns.
A
clusula,
por
si
s,
suficiente
para
que
o
rbitro
assuma
sua
funo
e
d
incio
ao
processo
arbitral,
sem
que
haja
necessidade
de
qualquer
outra
providncia.
Manda
a
prudncia,
de
qualquer
forma,
que,
instituda
a
arbitragem
por
clusula
arbitral,
o
rbitro
convoque
as
partes
para
a
assinatura
do
Termo
de
Arbitragem
de
que
trata
o
art.
19,
par.
n.
da
Lei
de
Arbitragem:
neste
termo
sero
melhor
esclarecidas
todas
as
eventuais
lacunas
deixadas
pela
conveno
arbitral,
de
sorte
a
evitar
futuras
queixas
dos
contendentes...
Repito:
a
liberdade
das
partes
total,
nada
impedindo
que,
pelo
termo
de
arbitragem
de
que
trata
o
pargrafo
em
questo,
resolvam
as
partes
alterar
o
que
ficou
estipulado
na
conveno
de
arbitragem
(seja
na
clusula
compromissria,
seja
no
compromisso
arbitral).22
08/10/2010
Contribuio
de:
Lilian
Cintra23
Liberdade
processual.
A
arbitragem
prima
por
maior
liberdade
processual.
O
termo
de
arbitragem
delimitar
o
objeto
do
conflito,
deixando
o
rbitro
restrito
a
analise
da
disputa
em
questo.
Por
sua
vez,
o
procedimento
arbitral
depender
muito
da
instituio,
existindo,
assim,
diferentes
procedimentos.
Diferentemente
do
CPC,
o
procedimento
arbitral
tem
em
mdia
40
artigos.
A
flexibilizao
dos
procedimentos
possvel,
mas
deve
haver
uma
padronizao
mnima.
Em
toda
a
arbitragem
necessria
uma
padronizao
mnima,
para
isso
existem
as
leis
modelos
e
guide
lines.
Ainda
assim,
o
rbitro,
a
consenso
das
partes
pode
flexibilizar
mais
as
regras
escolhidas.
22
CARMONA, 2004, 23
23
Bibliografia
indicada:
Marcos
Andr
Franco
Montoro
tese;
Carlos
Alberto
Carmona
Limites
do
rbitro
na
flexibilizao
do
procedimento.
19
Neste
ponto,
existe
um
grande
debate
sobre
quem
comanda
a
arbitragem:
as
partes
ou
o
rbitro?
No
existe
resposta
e
segundo
o
professor,
uma
discusso
sem
aplicao
prtica.
De
um
modo
ou
de
outro,
importante
que
o
advogado
conhea
bem
o
procedimento
a
ser
aplicado.
A
CCI,
por
exemplo,
tem
elementos
mnimos
de
procedimento
j
que
existe
a
necessidade
de
compatibilidade
com
as
regras
do
comrcio
internacional.
nas
fases
introdutria
e
probatria
que
se
nota
a
importncia
de
harmonizao
das
prticas
arbitrais.
Em
algumas
culturas
jurdicas,
as
partes
so
estimuladas
a
oralidade,
enquanto
que
em
outras,
os
documentos
prevalecem.
Na
arbitragem,
as
fases
de
apresentao
de
provas
podem
ser
invertidas
pelo
rbitro
(normalmente
de
comum
acordo
das
partes).
Existe
o
sistema
de
diviso
de
tempo,
no
qual
cada
parte
tem
direito
a
usar
um
perodo
de
tempo
determinado
para
apresentar
provas,
sem
que
haja
limitao
do
nmero
de
testemunhas,
por
exemplo.
Existe
tambm
a
possibilidade
de
arrolamento
de
testemunhas
sem
que
haja
imposio
de
anlise
de
impedimento;
sem
diferenciao
entre
testemunho
pessoal
e
prova
pericial
oral.
Importante
lembrar
que
o
CPC
protege
o
direito
das
partes
enquanto
que
a
arbitragem
consensual
e
est
limitada
esfera
das
partes.
Por
isso,
no
se
pode
comparar
a
efetividade
dos
dois
tipos
de
justia
e
tentar
implementas
institutos
de
uma
na
outra.
Na
arbitragem
internaciona,
em
geral,
o
processo
eletrnico
na
arbitragem
(core
bandor
o
conjunto
de
documentos
digitais
de
maior
acessibilidade).
Tanto
a
organizao
como
os
meios
so
diferentes.
comum
que
todos
os
envolvidos
fiquem
na
mesma
mesa
para
testemunhar.
Defende-se
que
assim
as
partes
tm
mais
dificuldade
de
mentir
e
ser
incoerente.
J
no
Brasil,
o
advogado
pode
perguntar
diretamente
a
seu
prprio
cliente
somente,
aos
outros
ele
primeiramente
deve
perguntar
ao
rbitro
que
permite
ou
no
o
levantamento.
Tambm
comum
a
witness
written
statements
na
arbitragem
internacional,
pela
qual
as
partes
so
convidadas
a
dar
sua
prpria
verso
da
narrativa
dos
fatos,
por
escrito.
Acredita-se
que
assim
fica
mais
fcil
interpretar
a
boa-f
no
cumprimento
do
contrato,
por
exemplo.
De
qualquer
forma,
os
rbitros
devem
deixar
claro
como
seguir
o
procedimento
arbitral
para
que
no
haja
nenhum
desentendimento.
H
diferente
grau
de
importncia,
dependendo
do
tribunal,
das
provas
documentais
e
testemunhais.
A
fase
probatria
ao
longo
do
processo
ou
na
evidncia.
A
discusso
do
contrato
mais
comum
em
sistemas
de
Common
Law.
No
Brasil,
no
se
discute
muito
o
que
est
no
contrato,
nem
sua
interpretao
na
poca
em
que
foi
firmado.
Finalmente,
conforme
j
vimos,
a
lei
Brasileira
segue
o
sistema
monista
e
no
diferencia
a
arbitragem
nacional
da
internacional,
diferentemente
da
Frana
e
da
Itlia,
por
exemplo.
SENTENA
ARBITRAL
Sentena
vem
do
verbo
italiano
sentire,
que
significa
ouvir.
No
portugus,
significa
sentir,
despertar
sentido.
De
todo
modo,
sentena
denota
um
ato
final
do
conhecimento
do
processo.
Neste
aspecto,
deve-se
ter
em
vista
que
a
Lei
de
Arbitragem
foi
redigida
antes
da
reforma
do
conceito
de
sentena
no
CPC.
Ainda
assim,
mudado
este
conceito
no
CPC,
de
se
entender
que
a
mudana
tambm
se
estendeu
ao
processo
arbitral.
Sentena
parcial.
Ponto
interessante
o
da
sentena
parcial,
pela
qual
o
juiz
j
define
parte
da
sentena
antes
de
outra
parte.
Isso
tambm
interessante
na
arbitragem.
Ocorre
que
o
rbitro
deve
proferir
uma
sentena
necessariamente
lquida,
para
que
seja
executada.
Porm,
liquidar
a
sentena
durante
o
processo
de
conhecimento
muito
complicado.
Por
exemplo,
desde
logo
se
verifica
que
20
houve
inadimplemento
contratual,
mas
para
aferir
qual
foi
o
quantum
da
repercusso
patrimonial,
h
de
se
fazer
percia,
o
que
demora
mais.
Obrigando-se
os
rbitros
a
proferir
deciso
monoltica,
poder
imperar
a
tendncia
de
deferir
a
produo
de
provas
que
abarcaro
de
forma
ampla
todas
as
questes
controvertidas
(incluindo
clculo
ou
apurao
de
valores)
quando
a
deciso
sobre
o
na
debeatur,
se
negativa,
pode
economizar
tempo,
dinheiro
e
expectativas,
evitando
julgamento
frustrante.
Ocorre
que,
em
diversos
casos,
os
rbitro
no
podero
se
no
usarem
da
tcnica
da
sentena
parcial
proferir
sentena
lquida
na
espcie,
eis
que
eventual
apurao
de
valores
depender
do
encerramento
do
negcio,
aps
o
que
podero
ser
quantificados
os
dbitos
e
identificados
bens
a
restituir
ou
a
recomprar.24
Estrutura
da
sentena
arbitral.
Assim
como
qualquer
sentena,
deve
a
sentena
arbitral
ter
relatrio,
motivao
e
dispositivo.
O
relatrio
serve
para
demonstrar
o
que
foi
conhecido
pelo
juiz,
mostra
que
o
juiz
conheceu
todos
os
pontos
da
causa
e
delimita
seu
objeto.
A
motivao
serve
para
demonstrar
os
fundamentos
de
fato
e
de
direito
ou
de
equidade
levados
em
conta
para
a
deciso,
tendo
em
vista
o
sistema
de
convico
racional
estabelecido
pela
CF
(princpio
da
motivao
e
da
convico
racional)
e
a
necessidade
de
a
parte
poder
se
defender
(princpio
do
contraditrio
e
do
duplo
grau
de
jurisdio).
O
dispositivo
o
sumrio
da
deciso,
que
ser
executada.
Para
Carmona,
na
verdade,
o
processo
de
deciso
,
em
verdade,
muito
subjetivo,
e
raramente
o
que
est
no
papel
o
que
est
na
cabea
do
juiz.
Na
arbitragem
igual.
Na
prtica,
o
relatrio
e
a
fundamentao
muito
mais
elaborada,
pois
o
rbitro
quer,
contratado
pelas
partes,
tem
a
inteno
de
mostrar
a
parte
a
ateno
especial
para
o
caso
e
a
fundamentao
de
uma
boa
deciso.
Quer-se
convencer
as
partes
de
que
aquela
deciso
boa.
Pode
a
sentena
arbitral
ser
imotivada?
E
se
a
sentena
arbitral
estrangeira,
e
proferida
em
pas
em
que
no
se
exige
a
motivao
da
sentena
(ex.
Espanha)?
Se
considerarmos
os
princpios
de
ordem
pblica
interna,
essa
sentena,
de
fato,
no
poderia
ser
homologada
pelo
STJ,
visto
que
o
padro
nacional
de
devido
processo
legal
exige
motivao.
Por
outro
lado,
se
considerarmos
os
princpios
de
ordem
pblica
internacional,
que
no
exige
a
motivao,
no
haveria
impedimento
para
a
homologao
da
sentena
pelo
STJ,
j
que
no
um
padro
que
fira
a
ordem
interna,
seno
apenas
diferente
desta.
Esta
a
posio
do
Professor
Carmona.
Ainda
no
h
precedente
a
respeito
deste
tema.
Imagine
agora
uma
sentena
anulada
internamente.
Pode
ela
ser
executada
em
outro
pas?
Dois
franceses
discutiram
esse
tema
em
Nova
Iorque.
Um
disse
que,
tendo
em
vista
a
nulidade
da
sentena,
nada
haveria
que
ser
homologado,
pois
sentena
no
existiria.
O
outro
disse
que
a
sentena
tinha
sido
anulada
apenas
internamente,
nacionalmente,
sendo
que
a
eficcia
interna
da
sentena
nada
teria
a
ver
com
a
eficcia
internacional,
com
a
circulao
internacional
da
sentena.
Para
o
Professor
Carmona,
essa
ltima
tese
mais
difcil
de
ser
aceita.
Recurso.
possvel
se
prever
que
haja
recurso
no
processo
arbitral,
como
por
exemplo
a
LCA
(London
Cotton
Arbitration)
que
prev
recurso
para
assuntos
exclusivamente
de
repercusso
econmica,
porm
isso
raro.
Haver
sempre,
porm,
a
possibilidade
de
se
pedir
esclarecimento
ao
rbitro,
no
caso
em
que
a
setena
arbitral
contenha
contradio,
omisso
ou
obscuridade
que
necessite
24
CARMONA,
Carlos
Alberto.
Arbitragem
e
Processo
-
um
comentrio
Lei
9.307/96.
3
edio.
So
Paulo,
Atlas,
2009,
p.
396
21
25
22