Bolilla 1.

) EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL CONTROL SOCIAL.)

Partiendo de la base de que el hombre es un ser social, ya que vive en sociedad
interactuando con otros individuos podemos decir que el control social es el conjunto de
mecanismos que tiene por finalidad obtener determinados comportamientos de los
individuos en su vida social. Este control social puede ser
_ Difuso o secundario: Es el que se realiza a travs de la familia, los medios de
comunicacin y que no recurre a la sancin.
_ Primario o institucionalizado y es aquel que en la practica opera punitivamente, es el
caso de la escuela, universidad, poltica o los tribunales.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que el sistema penal es una parte del control
social, una de las tantos mecanismos con que cuenta la sociedad para obtener de sus
integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Entonces entre los trminos
control social y derecho penal hay una relacin de gnero-especie y podramos
decir que el sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en
forma y discurso punitivo.
Entonces el Control social puede ser:
-difuso.
-institucionalizado, que a su vez puede ser.
A) no punitivo.
B) punitivo (realmente punitivo):
Sentido de la Expresin Derecho Penal
Zaffaroni: El derecho penal es la rama del saber jurdico que mediante la interpretacin
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional
de derecho.
Cabe recordar adems que para Zaffaroni a mayor Poder Punitivo ejercido hay un
menor nivel de Estado de derecho, y a menor poder punitivo hay mayor Estado de
derecho, aunque afirma que se debe permitir siempre un poder punitivo ya que
eliminarlo nos hara caer en un caos.
En su nueva edicin hace hincapi en la:
_ Criminalizacin Primaria: Es la que se describe en la ley como delito (tipicidad).
_ Criminalizacin secundaria: Es la accin punitiva que se ejerce sobre la persona, y
aclara que el derecho penal suele ser estigmatizantes y basado en estereotipos (ataca
mas al pobre que al rico) esto es utilizado por las agencias jurdicas, es decir el sistema
penal.
Por otro lado, hay que diferenciar derecho penal con el sistema penal que es el conjunto
de agencias jurdicas que intervienen en la coercin penal.

Fontn Balestra: Es la rama del ordenamiento jurdico que contiene normas

sancionatorias.
El carcter diferenciador del dcho penal con relacin a otras ramas de derecho.
El derecho penal se distingue por la forma que provee a la seguridad jurdica que es
mediante la coercin penal (es decir su carcter sancionador). Esta coercin penal se
distingue de las restantes coerciones jurdicas porque tiene carcter preventivo y no
reparador. La coercin penal aparece cuando no es posible lograr la paz social.
Sin embargo debemos aclarar que solo se penan algunas conductas antijurdicas, por lo
que el derecho penal en este sentido es fragmentario, es decir selecciona aquellas
conductas antijurdicas en las que es necesario una especial accin preventiva.
En otro sentido, afirmamos que el derecho penal es sancionador y no constitutivo,
no contribuye a la creacin de antijuridicidad sino que agrega penas a las conductas que
ya son antijurdicas a la luz de otras ramas del derecho. Por ejemplo, si se derogase toda
la legislacin penal, el homicidio no sera penado pero seguira siendo antijurdico ya
que igualmente se debera indemnizar a los familiares de la vctima. Entonces
B) FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL.
Hay diferentes teoras que intentan fundamentar el ius puniendi del Estado, es decir la
facultad del mismo para imponer sanciones. Estas teoras intentan explicar en que
condiciones es legtima la aplicacin de una pena.
-Una de estas teoras es, la Retributiva o tambin llamada absoluta, para la cual la pena
es legitima si es justa, aunque no tenga utilidad alguna. Para esta teora la pena es la
retribucin de una lesin cometida por el culpable, es decir que es necesario que la pena
produzca un mal al autor, una disminucin de sus derechos que compense el mal que ha
causado estando libre. Los representantes mas destacados de estas teoras son Kant y
Hegel.
El mal se encuentra en el resultado externo de la accin, (en un homicidio, el mal es la
muerte de la victima), ley de talion (ojo por ojo y diente por diente), se aplica un dao
relativo con el mal causado, con idea de hacer justicia.
En cuanto a las crticas se sostiene que la pena no suprime ni borra el mal del delito,
sino que aade un segundo mal. No tiene otro fin ms que retribuir el mal que caus.
Kant usa la metfora de la isla, en la cual una sociedad se decide disolver, pero antes
debe matar al ultimo asesino que se halle en la prisin, para que no quede resentimiento
de venganza en la sangre del pueblo, y en base a esto usa la metfora: una pena aun
cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin.
Recordar:
_ Kant se encontraba en la poca de las guillotinas y los azotes (auge del talin) con lo
que afirmaba que exista el talin para no quebrar el contrato social. Tomaba como
punto de partida a Hobbes que indicaba que el hombre era malo por naturaleza y su
frase era Todo para el pueblo pero sin el pueblo.
_ Hegel clasific a los hombres en civilizados y salvajes, posea un discurso penal
basado en el apartheid, en la constante discriminacin y en el etnocentrismo.

Lo que en realidad ocurre segn Z es que Hegel vuelve al estado de naturaleza y Kant al
estado precontractual.
En sntesis para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa (ojo por
ojo, diente por diente).
En sntesis para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa. Y una pena
es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por su
culpable causacin de un mal. (Domnguez henain)
En cuanto a las Teoras Relativas, estas consideran que la pena ser legitima en cuanto
sea til, es decir si permite la obtencin de un determinado fin, por lo que no es
considerada un fin en si misma, sino un medio para el logro de objetivos ulteriores. Se
trata de prevenir.
Hay dos divisiones de las teoras relativas:
_ Prevencin General: Es decir, quienes no delinquieron, que no lo hagan. A su vez
pueden ser.
Prevencin General Positiva (Jakobs): Con la intencin de mantener la fidelidad,
la confianza hacia el derecho. La crtica a esta teora es que se utiliza a la pena
como publicidad neutralizante del delito, se da solamente para tranquilizar a la
opinin pblica, se garantiza la impunidad a los corruptos ya que el poder
punitivo se corrompe manteniendo impune lo que no se conoce.

Prevencin General Negativa (Feuerbach): Con la intencin de atemorizar a la

poblacin. La crtica es que se supone que antes de actuar todos deberan leer el
cdigo, no disuade en los casos graves, se impondran penas irracionales y se
llegara a penar siempre con muerte el delito.

_ Prevencin Especial: Es decir que quienes delinquieron, que no lo vuelvan a hacer.

Pueden ser.
* Prevencin Especial Positiva (Su defensor era Zaffaroni, hoy no): Con la intencin de
resocializar al autor. La crtica es que al fin y al cabo la prisin no mejora a nadie y que
las ideologas re- (resocializar, reeducar) no sirven.
* Prevencin Especial Negativa (Garfalo): Con la intencin de eliminar o neutralizar al
delincuente. La crtica es de sentido comn, elimina a los incorregibles, constituye un
nuevo mal y es incompatible hacia la CN y los derechos humanos.
Actualmente Z se inclina por una teora agnstica de la pena, sin ideologas re- con
deslegitimacin del poder punitivo y con el ejemplo del dique de contencin de las
pulsiones del estado de polica.
- Teoras de la Unin: estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras
absolutas y relativas en una teora unificadora. Intentan fundamentar las penas por su
capacidad de reprimir y de prevencin.

Es decir que para estas teoras la pena ser legtima cuando sea til y justa a la vez. Pero
estas teoras deben admitir que los fines preventivos y represivos pueden no coincidir e
inclusive ser contrarios en algunos casos, lo que permitira formular dos orientaciones
de la teora de la unin, una que dara preponderancia a la represin por sobre la
prevencin y la otra al revs.
Son posiciones que presentan a los fines utilidad y justicia como no compatibles,
hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle diferentes fines.
_ En el momento de la amenaza punitiva (la contenida en la ley penal antes que se
cometa el hecho Ej., el que cometa tal hecho se le imputara de x a x aos) en ese
momento cumple una funcin de prevencin general.
_ Distinta ser la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la
sentencia, en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por mas
necesidades de prevencin general o especial que la aconsejen (ah cumple su funcin la
justicia sobre la utilidad de la pena).
_ Por ultimo, en la instancia de la ejecucin de la pena, adquieren preponderancia los
fines resocializantes (prevencin especial).
En nuestro ordenamiento jurdico esta dispuesto los fines de la pena, Ej. Art 18 cn, las
crceles sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ella.
Gua de estudio:
Teora de la unin: estas teoras se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva)
y para prevenir delitos (relativa). Roxin sostiene que cuando el hecho delictivo todava
no se cometi, el fin de la pena es de prevencin general, al momento de determinar la
pena el fin preventivo se limita por la gravedad de la culpabilidad y al ejecutar la pena
su fin es de prevencin especial (es decir lograr resocializar al reo).
La pena es una retribucin del derecho penal contra quien comete un delito, pero tiene
su aspecto preventivo por su funcin de amenaza, tendiendo a evitar la comisin de
delitos.
C) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURIDICAS.
_ Relaciones con el derecho Constitucional:
* Art 18 CN, las garantas del debido proceso y el principio de legalidad, segn el cual
ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en una ley
anterior al hecho del proceso. Este principio se expresa en la mxima nullun crimen
sine lege, y nulla pena sine lege es decir que tanto el delito como la pena deben esta
previsto en una ley previa.
Este principio limita el ius puniendi, porque no se pueden penar acciones que al
momento de ser cometidas no eran delictivas. Adems no se puede sobre pasar el marco
punitivo establecido en la ley.
Los alcances de este principio de legalidad son.
- Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber
sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La
excepcin a este principio es la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna.

Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento
a la ley que debe ser escrita, no pudindose aplicar la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho.
Ley estricta: es decir, se prohbe la analoga, que es la aplicacin de la ley a un
caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores
sostienen que lo que se prohbe es la analoga in malam partem para completar
lagunas del derecho. En cambio la analoga in bonam partem estara
legitimada, en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por va
interpretativa que va mas all de la letra de la ley, considerando no incriminada
una conducta o considerndola de manera mas benvola. Esta analoga no
colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la
medida que en que no sea arbitrario.
Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar frmulas vagas o imprecisas
en la determinacin de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal
debe surgir en la forma ms clara posible las conductas que se consideran
delictivas. Excepcin leyes penales en blanco.

LEYES PENALES EN BLANCO: (Se remiten a otras leyes de otras ramas del derecho)
En estas la pena est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no
aparece precisado en la ley penal, sino por otras esferas competentes que pueden ser
legislativas o administrativas. Ej., Art 205 CP, Ser reprimido con prisin de seis meses
a 2 aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
* Art 19 CN es el limite a la inversin punitiva del Estado (limite de injerencia estatal)
fundado en el principio de reserva, es decir las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero,
estn reservadas a dios y exentas de toda autoridad de los magistrados.
Por lo tanto el estado no podra tipificar delitos como: conductas que solo pueden
afectar a la moral privada, y conductas que solo constituyan un perjuicio para quienes
las realicen. Este principio es complementario del de legalidad, en el Art 19 segunda
parte dice Ningn habitante de la Nacin ser obligado de hacer lo que no manda a ley,
ni privado de lo que ella no prohbe. De ello se desprende que, la nica fuente de
conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la
doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos.
* Art 18 y CADH: El principio de humanidad prohbe toda crueldad inhumana en la
pena. Est consagrado en la Cn con la prohibicin de azotes y tormentos, y tambin en
el derecho internacional en el Tratado de Dchos Humanos, con la prohibicin de la
Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes; que hace referencia a la muerte en
cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las marcas en el cuerpo y tambin la muerte
civil. Las violaciones mas frecuentes al principio de humanidad se dan en el caso
concreto, cuando la pena abstractamente no lo viola, pero en el caso concreto resulta de
incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en concreto es inadecuada para la perspectiva
de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las condiciones de cumplimiento real de la
pena ponen en peligro la vida o integridad del sujeto, por Ej., la inseguridad en crceles
aumenta el riesgo de muerte del reo.
* El Art. 119 es el principio de intrascendencia de la pena a terceros: Se refiere a que la
pena es estrictamente personal, no trasciende de la persona o del autor o participe del

delito y se extingue con la muerte de este. Sin embargo es imposible que la pena no
trascienda del penado, porque la familia sufre una cada social, por lo que no se trata de
prohibir la trascendencia que como fenmeno social es inevitable, sino de reducirla
mnimo posible.
Con respecto a la pena de muerte, el Art 18 de la C.N, declara abolida para siempre la
pena de muerte por causas polticas. Lo que se entiende es genrico, para todos los
delitos. Hay que destacar que en 1921 con la entrada en vigencia del CDIGO Penal
Queda abolido desde ya la pena de muerte, sin embargo introducida en otras etapas de la
historia queda para siempre abolida con este articulo de la constitucin.
* EL Art 17 CN, sobre la confiscacin de Bienes: establece que la confiscacin de
bienes queda borrada para siempre del C.P. Por confiscacin debe entenderse la
privacin general de los bienes y no el efecto de la condena previsto en el Art 23 del CP:
La condena importa la perdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos
provenientes del mismo sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un 3ero no
responsable.
Cabe recordar que segn el art. 75 inc. 12 es el Congreso quien dicta los cdigos de
fondo, es decir entre ellos el cdigo Penal.
Con respecto a los tratados internacionales del art. 75 inc 22. Se tiene que tomar en
cuenta la historia de los mismos (se agregaron en 1994 con la reforma y tienen calidad
constitucional, complementando la misma) y sobre todo el.
_ Pacto de San Jos de Costa Rica: El PSJCR retrata que se deben respetar los derechos
y libertades de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin de raza, color,
religin, opiniones polticas, etc.
Adems considera persona a todo ser humano desde el momento de su concepcin.
Prohbe la tortura y penas crueles (al igual que el art. 18)
Afirma que se debe respetar la dignidad del detenido con todas las garantas judiciales.
Respetar los principios de legalidad y retroactividad de la ley ms benigna.
Respetar el derecho del condenado a ser indemnizado ante un error judicial.
Disposiciones constitucionales en materia de Penas:
Principio de humanidad:
Prohbe toda crueldad inhumana en la pena. Esta consagrado en la Cn con la prohibicin
de azotes y tormentos, y tambin en el dcho internacional en el Tratado de Dchos
Humanos, con la prohibicin de la Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes;
que hace referencia a la muerte en cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las
marcas en el cuerpo y tambin la muerte civil. Las violaciones mas frecuentes al
principio de humanidad se dan en el caso concreto, cuando la pena abstractamente no lo
viola, pero en el caso concreto resulta de incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en
concreto es inadecuada para la perspectiva de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las
condiciones de cumplimiento real de la pena ponen en peligro la vida o integridad del
sujeto, por Ej., la inseguridad en crceles aumenta el riesgo de muerte del reo.
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

Hay una vinculacin intima, ya que el derecho procesal penal regula la forma en que se
realiza el derecho penal. Este derecho procesal llamado formal no es una rama del
derecho penal, sino una rama del derecho procesal, al igual que el derecho procesal
civil, comercial, Adm. , etc.
En nuestro sistema constitucional, la legislacin procesal es competencia de las
provincias, y la penal competencia del gobierno federal. Sin embargo el CP contiene
ciertas disposiciones que parecen procesales.
Por nuestra parte creemos que para deslindar ambos campos nos vasta con tomar en
cuenta las siguientes caractersticas:
- El derecho penal impone la sancin cuando hay un delito; el derecho procesal penal
pone en funcionamiento la accin penal cuando solo media una apariencia de delito.
- Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse, procede la absolucin;
cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la accin por un delito, no
hay proceso.
Si tomamos en cuenta estas distinciones entre ambos Derechos, resulta claro que las
citadas disposiciones de nuestro CP, son disposiciones procesales.
El Congreso de la Nacin puede legislar en materia procesal en la medida requerida
para que no resulte violada la misma constitucin, dicho mas claramente: no puede ser
que un sujeto cometa un delito y, por estar de un lado del ro (es decir fuera de
jurisdiccin), quede impune, puesto que all la accin procesal es dependiente de
instancia privada, en tanto que el mismo delito cometido del otro lado del ro seria
punible.
La constitucin dice que entre delito y pena debe haber un proceso.
Recordar el debido proceso: acusacin, defensa, prueba, sentencia
El derecho procesal se encuentra al servicio del Penal.
Derecho penal y Contravencional.
Corresponde legislar a las legislaturas provinciales y los municipios, son por ejemplo
las multas a los estacionamientos prohibidos, entre otros. Es administrativa su
naturaleza jurdica o penal? En argentina es administrativa ya que son actos de la polica
no correspondientes al derecho penal
Segn Zaffaroni, las contravenciones tienen carcter penal, pero algunos las consideran
de carcter administrativos, y por esto dice Z se justifico lo que siempre fue
injustificable, que es que, los jefes de polica fuesen jueces contravencionales.
Al considerar al derecho Contravencional como parte del derecho penal, todas las
garantas y principios propios del dcho penal, regiran para el derecho Contravencional,
por Ej. Actualmente el dcho penal no dicto un Cdigo Contravencional, (ni el cdigo
penal tiene un capitulo sobre faltas o contravenciones, como lo previan algunos
proyectos), por lo que las provincias dictan su normativa al respecto.

D)Derecho penal Internacional y la jurisdiccin de los Tribunales Internacionales.

El tratado de roma y la Corte Penal Internacional: En 1992 la ONU crea la C.P.I. que se
forma en la convencin de Roma. Aqu se dieron discusiones en torno a si en el futuro
esta corte tendra total poder a las infracciones de todo tipo internacionales o solamente
a las grandes corporaciones. Adems se dio otra discusin con respecto a si el tribunal
deba actuar ad-hoc (pedido) o deba ser permanente.
Internacionalizacin de los Derechos Humanos: Con su declaracin en 1948 se empez
a gestar y se dej bien en claro que las violaciones solamente las cometen los estados y
no sus habitantes que solamente pueden cometer delitos. Recordar monismo, dualismo y
monismo atenuado.
Bolilla 2. Teora de la ley penal
A) Fuentes del Derecho Penal: Fuentes de produccin y de Conocimiento. (GUIA de
estudio)
- Fuentes de Produccin: (El congreso nacional, legislatura provincial, municipalidad)
Son los rganos de las que emanan las leyes, se refiere a quienes dictan o crean el
derecho penal. En la actualidad la produccin del derecho penal le corresponde al
estado, por medio del congreso en el orden nacional, ya que segn el Art. 75, Inc. 12, de
la CN, es facultad del congreso nacional el dictado del CP. O por medio de las
legislaturas provinciales y municipales, de acuerdo a lo establecido en el Art 121 que
dispone que dentro del poder que tienen las provincias que es el no delegado, se
encuentra el dictado de disposiciones sobre faltas y contravenciones, que pueden
delegar en sus municipios y adems tiene derecho a dictar su cdigo CPP (cdigo
procesal penal)
- Fuente de Conocimiento: (ley del congreso nacional, leyes de legislaturas provinciales,
ordenanzas municipales) Son los medios por los cuales la voluntad de quien crea el
derecho penal, se manifiesta para que los dems la conozcan. Se clasifican en:
_ Fuente Inmediata: es aquella que tiene fuerza obligatoria por si misma. En el derecho
penal, la nica fuente de conocimiento inmediata es la ley penal, ya sea el CP o las leyes
penales especiales dictadas por el congreso, o las leyes de las legislaturas provinciales, o
las ordenanzas municipales.
Se aplica el principio de Legalidad, Art. 18 y 19,
Art 18: ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso
Art 19: ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe
(PREGUNTA DE EXAMEN, DE DONDE SE DICE QUE LA UNICA FUENTE DE
CONOCM ES LA LEY PENAL DE LA C.N DEL ART 18 Y 19.)
_ Fuentes Mediatas, son aquellas que no tienen fuerza obligatoria por si misma, sino
que requieren de una fuente inmediata que les atribuya dicha fuerza, y que son: La
costumbre secudum legen, la jurisprudencia plenaria y las disposiciones a las que remita
la ley penal en blanco.
Otras fuentes (doctrina, jurisprudencia, etc.)

*La Costumbre secudum legen: La costumbre no es fuente del derecho penal, salvo que
sea la SECUNDUM LEGEN: es fuente cuando la ley penal dice que determinada
costumbre o norma civil o comercial, es valida. Por Ej.: cuando la ley penal en blanco
remite a una norma civil que aplica una costumbre.
*La Jurisprudencia Plenaria: que se forma cuando los fallos son contradictorios,
entonces se unifica la jurisprudencia a travs del recurso de inaplicabilidad, se renen
las cmaras de apelacin, con todas sus salas y deciden definitivamente como se debe
interpretar la ley. Esta interpretacin es obligatoria para la Cmara que la dict, sus salas
y los jueces que dependen de ella. Su obligatoriedad se otorga por ley, por ende es
fuente mediata.
*La ley penal en blanco: es el caso del articulo 206 del CP, que establece que ser
reprimido con prisin a aquel que violase las reglas establecidas por las leyes de polica
sanitaria animal, y la penal en blanco solo puede ser dictada si se ha dictado esa ley,
reglamento o decreto a la cual remite.
La ley como fuente del derecho penal.
Es la nica que se reconoce como fuente de conocimiento del derecho penal.
Est compuesta por el precepto que es la descripcin de la conducta delictiva, y la
sancin que es la consecuencia, la pena que se impone a esa conducta delictiva.
_ Precepto: La descripcin de la ley.
_ Sancin: La pena de la ley.
Por ejemplo en el art. 79 Al que matare a otro (es el precepto) prisin de 8 a 25 aos
(es la sancin). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal
sino que realiza la conducta que se describe.
Interpretacin de la ley penal.
Para poder aplicar la ley es preciso poder interpretarla (que el juez, determine lo que ella
quiere decir).
Interpretacin y aplicacin de la ley, estn en intima relacin; no habr correcta
aplicacin, si no hay correcta interpretacin.
Interpretar: es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurdica,
para poder aplicarlo a un caso de la vida real. Z resalta que las decisiones son siempre
polticas y la utilidad del mtodo de interpretacin depende del objetivo poltico
Interpretacin de la ley penal, Principios que la rigen (136 Z)
Estos principios que se aplicarn son anteriores a la aplicacin de cualquier mtodo que
utilice el juez o legislador, es decir que condicionarn el objeto de conocimiento.
- Proscripcin de la analoga: En el derecho civil los jueces no pueden dejar de juzgar
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ya que el civil
debe presentarse como un sistema sin lagunas y se remite a las analogas para
solucionar conflictos. En el derecho penal est completamente prohibida la analoga
por extensin del principio de legalidad, inclusive en buonam partem.
- Principio in dubio pro reo: Nos seala la actitud que necesariamente debemos
adoptar para adoptar una expresin legal que tiene sentido doble o mltiple, pero
puede desplazarse ante la contradiccin de la ley as entendida con el resto del
sistema.

Principio de intrascendencia de la pena: La pena es una medida de carcter

estrictamente personal, debe evitarse toda la consecuencia de la pena que afecte a
terceros. No debe pasar de la persona del delincuente.

Analoga e interpretacin.
La analoga, consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre
un hecho similar, pero no idntico. En derecho privado, la analoga esta permitida
(civil), pero en el dcho penal esta prohibida.
La analoga esta prohibida en el derecho penal, porque se aplica el principio de
legalidad, art19; si una conducta no est contemplada en la ley penal, no es delito y no
se puede aplicar pena por ella. (ley estricta)
Recordar:
- Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber
sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La
excepcin a este principio es la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna.
- Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento
a la ley que debe ser escrita, no pudindose aplicar la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho.
- Ley estricta: es decir, se prohbe la analoga, que es la aplicacin de la ley a un
caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores
sostienen que lo que se prohbe es la analoga in malam partem para completar
lagunas del derecho. En cambio la analoga in bonam partem estara
legitimada, en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por va
interpretativa que va mas all de la letra de la ley, considerando no incriminada
una conducta o considerndola de manera mas benvola. Esta analoga no
colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la
medida que en que no sea arbitrario.
- Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar frmulas vagas o imprecisas
en la determinacin de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal
debe surgir en la forma ms clara posible las conductas que se consideran
delictivas. Excepcin leyes penales en blanco.
B)Caractersticas de las Leyes penales.
Las leyes penales son:
_ Sancionadoras.
_ Habilitan poder punitivo fragmentario y discontinuo, ya que sino sera totalitario el
estado.
_ No crea bienes jurdicos sino que los defiende, ya que los conflictos afectan bienes
jurdicos del derecho en general.
La norma penal se constituye de normas deducidas, es decir siempre se infiere. Segn Z
tiene una funcin bifronte, habilita criminalizacin secundaria y limita poder punitivo.
El derecho penal es siempre normativo porque se ocupa de normas.
Ejemplo de una ley penal:
_ Precepto: La descripcin de la ley.
_ Sancin: La pena de la ley.

Por ejemplo en el art. 79 Al que matare a otro (es el precepto) prisin de 8 a 25 aos
(es la sancin). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal
sino que realiza la conducta que se describe, es decir est violando una norma que
significa prohibido matar (realiza lo que dice la ley y viola lo que indicara la norma
como resultado).
C) mbito de validez Espacial o material de la ley penal:
Es la base de cmo se determina la aplicacin espacial de la ley penal en los distintos
estados. Al ser diferentes la legislacin de los pases surgen conflictos de cual
legislacin ser la que se aplique.
Esta teora presenta 4 principios en base a los cuales se determina el mbito de validez
espacial.
-Principio de territorialidad: El Art. 1 CP establece que la ley penal de un Estado ser
aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. Es un
principio al que no pueden renunciar ningn estado, si pretenden mantener la soberana
sobre su territorio.
En nuestro pas las leyes penales argentinas, se aplican a delitos cometidos en nuestro
territorio o cuyos efectos deben producirse en nuestro territorio o a delitos cometidos en
lugares sujetos a la jurisdiccin argentina (embajadas). El delito tiene dos partes
diferentes, la accin y el resultado. La accin es la conducta tendiente a lograr el delito.
Y el resultado es la consecuencia de la accin, que puede traducirse en un dao o
simplemente en un peligro para un bien jurdico.
El problema surge cuando hay una separacin espacial entre el lugar de realizacin
delictiva y el lugar en que se produce el resultado del delito, a esto llamamos delito a
distancia. Ej., una persona, pone sustancia venenosa en una comida de avin y asesina a
otra persona en otro estado al comerla.
En Argentina se comprende como territorio a todos los lmites polticos del Estado,
subsuelo, espacio areo y 200 millas marinas. Para los delitos a distancia se aplicar la
ley donde se consume el delito (ejemplo lo cometo en Paraguay y traslado a la
Argentina se aplica Paraguay). An as si el delito fue cometido en el extranjero y tiene
efectos en Argentina, se aplicar nuestro cdigo penal.
Para algunos el lugar de comisin es aquel en que se llevo a cabo la accin delictiva,
mientras que otros, consideran al lugar de comisin, al lugar donde se produjo el
resultado. Por este conflicto surgen conflictos llamado positivos de leyes y conflicto
negativo de leyes.
* Conflicto positivo de leyes: se da cuando varios estados quieren aplicar su legislacin
penal al delito (la nica solucin seria por un tratado entre los estados).
*Conflicto negativo de leyes: en el cual ninguno de los estados por su posicin
considera que puede aplicar su legislacin penal, llevando a la impunidad del hecho si
no se pudiera hallar una solucin legal. Para evitar esta situacin se creo un subprincipio
de ubicuidad que sostiene que se deber entender como lugar de comisin tanto a
aquel en el que se despleg la accin delictiva como donde se produjo el resultado, es
decir puede usar los dos, esto es lo que aplica la Argentina (accin/resultado).
Principio Real o de Defensa:

Establece que un Estado aplica sus leyes penales a todo delito que vulnere sus intereses
jurdicos protegidos por el, sin importar si fue cometido dentro de su territorio, o en el
extranjero (toma en cuenta a que estado pertenecen los bienes o intereses jurdicos
lesionados por el delito).
La ley argentina se aplica a delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados
de autoridades en el desempeo de su cargo, y a delitos cometidos en el extranjero
contra el estado nacional, que sera el caso de la falsificacin de moneda argentina,
llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos daan la economa de nuestro pas.
Este principio es complementario con el de territorialidad, en base al cual se podra
aplicar la ley de un estado aunque el delito no haya sido cometido en su territorio,
siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que pertenecen al
propio estado. Ej. Falsificacin de moneda.
Principio de Personalidad o Nacionalidad:
La ley de un Estado se aplica a todos sus nacionales, sin importar el lugar donde se
cometi el delito. Es decir, que toma en cuenta la nacionalidad del actor (principio de
nacionalidad activo) o de la victima (principio de nacionalidad pasivo). Ej., si se aplica
este principio a un italiano que comete un delito en la argentina, se aplicara la ley penal
Italiana, en vez de la ley penal argentina. Si a un Argentino le roban en Brasil se aplica
la ley argentina. Solo se aplica nuestra ley penal a un argentino por un delito que
cometi en el extranjero, y volvi a nuestro pas y se neg su extradicin.
Extradicin: Pedido por el cual si un delincuente comete un delito en un estado, y luego
se refugia en el territorio de otro estado, este ultimo lo deber entregar al primero para
que lo juzgue. Se establece mediante acuerdo entre estados.
Principio de Justicia Universal:
Segn este principio cualquier estado en el que no se cometi el delito puede aplicar su
ley en la medida en que se trate de delitos internacionales. Lo decisivo es que el delito
por el que se persiga sea de aquellos en que la comunidad internacional en su conjunto
tiene el inters en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ej.: Genocidios; piratera
en altamar; trata de blanca; trafico internacional de armas.
De esta forma, cuando la Argentina captura al autor de un delito de esta clase ( sin
importar su nacionalidad, y siempre que no haya sido castigado por este delito cometido
en el exterior, le aplica sus leyes)
Se aplica de acuerdo a si afecta moralidad y cultura de los estados.
D- mbito de validez temporal de la ley Penal.
Las leyes son validas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicacin en
el boletn oficial y a partir del da en que lo determinan (Art 2 CC), si no determinan el
da, entran en vigencia 8 das despus de su publicacin. Luego de su entrada en
vigencia, rigen hasta que una nueva la reemplace, derogndola.
Esta sucesin de leyes puede causar problemas al momento de decidir cual es la ley
penal que se debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que regia al
dictarse sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena). Para solucionar
esto, surgen los siguientes principios.

El principio de Irretroactividad de la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos

que tengan lugar solo despus de su puesta en vigencia. Se encuentra expuesto en el Art
18 de la cn, por el principio de legalidad (ley previa, subprincipio). Tiene el propsito de
impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de la comisin, no era
delito; o de impedir que alguien que comete un delito se le aplique una pena ms
gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin.
Excepcin al principio de irretroactividad LEY MAS BENIGNA.
Desde el tiempo en que se cometi el delito, hasta que se dicta sentencia o mientras el
condenado cumple su pena, la ley puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva
ley, pierde vigencia la ley anterior. Entonces surge el problema de que ley se aplica. Si
bien el principio de irretroactividad indica que se aplica la ley que estaba en vigencia al
momento de cometerse el delito, hay una excepcin en la cual se puede aplicar una ley
en forma retroactiva cuando sea mas favorable al reo.
Art. 2 Cdigo Penal: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la
mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a
la establecida por esa ley
El principio establece que se aplique la ley ms benigna entre todas las que han tenido
vigencia desde el momento de comisin del delito hasta el momento en que se agotan
los efectos de la condena, abarcando las llamadas leyes intermedias.
Se considera ley ms favorable al reo aquella:
- que imponga penas menos rigurosa o pena menor (Ej., impone un mnimo menor, o
un mximo menor, o ambos menores)
- que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva.
- Que exija ms elementos para que una conducta sea delito.
- Que admita ms atenuantes o causas de justificacin.
- Que admita menos agravantes que la otra.
- Que establezca un tiempo menor para la prescripcin de la accin de la pena. Etc.
La Convencin Americana de Derechos Humanos Art 9 y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos Art 9, consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la Prohibicin de la aplicacin Retroactiva de toda ley
penal ms gravosa o incriminante.
Si solo fuese esa norma, se aplicara siempre la ley al momento del hecho. Pero existen
otras disposiciones que determinan que siempre debe aplicarse la ley penal ms
benigna, lo cual lo ratifica la convencin americana de derechos humanos. Esto crea un
juego armnico entre estas 2 disposiciones, la de irretroactividad de la ley penal ms
gravosa o incriminante y la aplicacin de la ley penal ms benigna.
1- puede ser que la ley penal vigente al momento del hecho haya sido reemplazada
por otra ley, en ese caso, la ley aplicable se determina del siguiente modo.
a- si la nueva ley es la que rige al momento de dictar sentencia, y esta es ms
benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal.
b- Si, por el contrario, la ley derogada era mas beneficiosa para el autor del hecho,
es aquella la que se debe aplicar, dndose el supuesto de Ultra actividad de la ley
penal. (una ley se sigue aplicando despus de haber sido derogada por otra ley).
c- Puede ocurrir que una ley que corresponda aplicar no sea ni la que regia al
momento del hecho ni la del de dictar sentencia, sino una ley intermedia que es

aquella cuya vigencia comienza con posterioridad al momento en que se cometi

el delito pero pierde tal condicin al ser reemplazada por otra ley antes de
dictarse sentencia. Tenemos tres leyes en esta situacin. La que regia al
momento de la accin, la intermedia y la que rige al momento de dictar
sentencia. En tal caso, si la ley intermedia es la ms benigna, esta es la que se
debe aplicar.
Se Pueden aplicar leyes derogadas si son ms favorables para cada sujeto. sea una
diferente para cada uno.
Ultractividad: Opera en el supuesto que una ley nueva establezca condiciones mas
gravosas, entonces se aplicar irretroactivamente, solo a hechos futuros. Y los hechos
anteriores seguirn siendo juzgados por la ley anterior. Entonces se sigue aplicando una
ley derogada, por una ley posterior.
Leyes temporarias o Excepcionales.
Leyes temporarias: son las que se fijan a si mismas su periodo de duracin (establecen
en su texto cuando dejaran de tener vigencia).
Leyes intermedias transitorias o Excepcionales: son las que se dictan por motivos
extraordinarios o excepcionales (Ej. Por una guerra, una epidemia, etc.), ya que duran
hasta que cesan los motivos excepcionales que las motivaron.
Bacigalupo y otros autores consideran que las temporarias y transitorias deben seguir
aplicndose (ultractividad) a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya una
ley posterior mas benigna. Vendra a ser la Excepcin a la ley ms benigna. Su
fundamento se basa en que estas leyes son dictadas con fines especiales, por lo tanto, si
se permitiera que una ley posterior mas benigna las dejara sin efecto, ellas careceran de
utilidad y eficacia, pues no cumpliran los fines para los cuales fueron sancionadas.
E- mbito de validez Personal de la ley penal.
Art 68: (Indemnidad) Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
El Art 16 de nuestra CN, consagra el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo hay
ciertos actos de algunos funcionarios que quedan excluidos del poder punitivo, sea que
gozan de indemnidad. Hay otros que pueden ser sometidos al ejercicio del poder
punitivo pero para eso requieren un procedimiento previsto en un rgano del estado
(juicio poltico); se trata de personas que gozan de inmunidad (aqu se encuentra la gran
diferencia).
En el Art 68 de la CN, se establece la indemnidad de las opiniones parlamentarias. No
se tratan de un privilegio personal de los legisladores, sino de un privilegio de sus actos,
ya que el legislador que injuria, calumnia o revela secretos en un discurso parlamentario
realiza acciones que no son tpicas, que no estn criminalizadas.

Con respecto a las inmunidades, la CN establece, que el legislador solo puede ser
detenido si es encontrado infraganti cometiendo un delito grave.
En los casos restantes, cuando se lo sorprenda cometiendo un delito de menor gravedad,
o no se lo sorprenda in fraganti, solo podr ser sometido al poder punitivo previo
desafuero (despus de dejar el cargo pblico). La inmunidad es de arresto y no de
proceso, sea que sin desafuero, puede ser sometido a proceso, porque este no amenaza
el ejercicio de sus funciones.
Se entiende que aquellos funcionarios, cuya destitucin solo puede producirse por juicio
poltico, gozan de inmunidad hasta que se decida su remocin. Es decir que primero se
los debe destituir, y despus se les puede aplicar la ley penal.
La excepcin a este principio es el Art 29 de la CN, que establece que el congreso no
puede conceder al ejecutivo nacional ni a las legislaturas provinciales, a los gobiernos
de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma de poder publico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobierno o de persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen, consienta o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria.
*Finalidad del principio de indemnidad: Es lograr que el Congreso que tiene que estar
constantemente debatiendo, discutiendo y deliberando pueda desarrollar su actividad en
forma independiente con la ms amplia libertad de opinin en mira de los poderes del
estado (libertad que se vera coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas
opiniones al concluir su funcin).
La indemnidad del legislador es que est excluido de la aplicacin del poder punitivo,
mientras que la inmunidad es que requiere de un proceso previo para ser juzgado.
Art 68 CN: Establece la indemnidad de expresin de los legisladores.
Art 69 CN: Establece la inmunidad de arresto, salvo cuando se viera infraganti de delito
grave.
Art 70 CN: Cuando comete delitos menores ser juzgado previo desafuero por los 2/3.
La inmunidad es siempre de arresto pero nunca de proceso, ya que este no evita que siga
ejerciendo sus funciones parlamentarias.
El nico acto legislativo punible es el del Art 29 de la CN.
Situacin de los Embajadores:
Nuestro pas se rige por la Convencin de Viena, sobre las relaciones diplomticas, la
cual en su articulo 31, establece: El agente diplomtico gozar de inmunidad de la
jurisdiccin penal del Estado receptor, aclarando que la inmunidad de jurisdiccin de
un agente diplomtico, en el estado receptor, no le exime de la jurisdiccin del estado
acreditante.
El Art 32 dispone que El estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdiccin de sus agentes diplomticos, y de las personas que gozan de inmunidad.
El Art 37 los miembros de la familia de un agente diplomtico que formen parte de su
casa, gozaran de los privilegios e inmunidades, siempre que no sean nacionales del
estado receptor. La inmunidad se extiende a los miembros del personal administrativo
y tcnico de la misin, con los miembros de su familia que formen parte de sus

respectivas casas, siempre que no sean nacionales del estado receptor, y los miembros
del personal de servicio de la misin que no sean nacionales del estado receptor.
*A los representantes de los Estados extranjeros (embajadores, cnsules, y jefes de
Estado, cuando estn de visita en nuestro pas), no se les aplica la ley penal argentina,
sino la de su pas, de acuerdo al principio real o de defensa.
-Por delitos comunes, (que no tenga relacin con el ejercicio de sus funciones) el
funcionario podr ser juzgado por la ley argentina, previo pedido con autorizacin de la
CSJ (rgano encargado de entender en estos casos) al estado al cual pertenece el
funcionario, si el estado no autoriza, nuestro estado lo declara persona no grata, y le
pide que abandone el pas. Si el acreditante autoriza y renuncia a la inmunidad de
jurisdiccin, se le aplica la ley penal argentina. Si un argentino en el extranjero comete
delito en su funcin, lo ampara la ley argentina. Si no es en desempeo de su funcin,
no se lo ampara, cancelndose as a la inmunidad de jurisdiccin.
BOLILLA 4. TEORIA DEL DELITO. INTRODUCCION.
A) Concepto de teora del delito.
Se llama as a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el
delito, y cuales son las caractersticas que debe tener para ser delito. Consiste en la
facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso
concreto. Para poder ayudar al juez, fiscal, defensor, etc., a determinar si existe delito o
no.
Si en un caso de hurto (Art 162 CP), se dan diferentes supuestos, para dar respuesta a si
el sujeto cometi hurto o no, debemos saber que caracteres debe tener un delito (aspecto
positivo) como primario e indispensable paso para poder averiguar si en cada hecho
supuesto hace falta un carcter delictivo (aspecto negativo) o no. Para averiguar esto
hay un orden lgico de preguntas que nos debemos hacer, as lograramos llegar a
determinar si hay delito o no.
En sntesis la teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el
camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Teora Estratificada y Teora Unitaria:
Teora Estratificada: Los conceptos estratificados surgen de un anlisis, del cual se
hacen preguntas. Se habla de concepto estratificado, para expresarse grficamente por
analoga con la geologa, en que estratos son las capas minerales de espesor uniforme
que constituyen los terrenos sedimentarios.
Un concepto estratificado nos permitir saber de lo que estamos averiguando (cebra: es
un caballo rallado). En cambio un concepto unitario no (es lo que la zoologa define
como tal, es decir no admite estratos, responde a una sola pregunta). El delito para estos
es una infraccin punible, pero a nosotros no nos sirve, si lo que nos interesa es saber
que caracteres necesita la conducta para ser una infraccin punible. As la mayora de
los penalistas no sostienen conceptos unitarios.

Hay una excepcin de penalistas (Escuela de Kiel), para los que la razn de usar un
concepto unitario fue otra, no se quera extraer consecuencias prcticas que hicieran
previsible la afirmacin o negacin del delito en casos concretos.
Ante la inutilidad prctica de la Teora Unitaria, se han impuesto las concepciones
estratificadas, que son las que actualmente utiliza la doctrina penal.
Lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por va de anlisis.
En sntesis, la explicacin que damos del delito es estratificada, pero el delito sigue
siendo una unidad. En el ejemplo de la cebra, lo estratificado ser el concepto de cebra
pero no la cebra. Recordar que para que haya delito tienen que establecerse que haya
conducta primeramente y luego su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, si falta
alguno no hay delitoUtilidad de la Teora del delito. (Zaffaroni, nuevo)
La seleccin de la criminalizacin siempre debe ser sobre una persona y una accin sino
habr irracionalidad discriminatoria. Se excluye el ejercicio de la seleccin
criminalizante sobre cosas o inacciones, por ejemplo, sobre un color de la persona.
El nullum crimen sine conducta es el requisito mnimo de esta seleccin.
La accin o conducta siempre debe generar un conflicto exteriorizado. La utilidad
entonces de la teora en sntesis sirve para definir si hay o no delito.
B) Niveles analticos de la teora del delito
Para averiguar que es un delito (es decir las caractersticas que tiene que tener un hecho
para ser considerado delito), necesitamos buscar en el CP. Como ya sabemos, son
conductas humanas, que en algunos casos llegan a ser delitos. Para saber cuales de todas
las conductas son delitos, debemos ir al libro segundo del CP, (79 en adelante). All se
encuentran las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como consecuencia, si
una conducta no se encuentra adecuada ah, no es delito. A esas conductas, las llamamos
tipos, los tipos son elementos que sirven para individualizar la conducta que se
prohbe. Ej., matar a otro (tipo de homicidio 79.) violar (tipo de violacin 119.) etc. Si la
conducta se adecua a los tipos legales, la llamamos conducta tpica, y presenta la
caracterstica de TIPICIDAD. El cual es el primer requisito para verificar si es delito.
Entonces ya tenemos dos caracteres del delito, uno genrico que es conducta y otro
especfico que es tipicidad, es decir que la conducta tpica es una especie del gnero
conducta.
No toda conducta tpica es delito hay casos en que no hay delito porque no hay conducta
(fuerza irresistible, inconciencia), otros en que no hay delito porque no hay tipicidad
(supuestos de error, cumplimiento del deber jurdico), pero tambin hay casos en que
para la ley no hay delito, pese a haber una conducta tpica, son los casos del Art 34, en
el cual hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones tpicas. (Estado de
necesidad Art 34.inc3, legitima defensa Art 34, Inc. 6 y 7. y en general de supuestos de
legitimo ejercicio del derecho, Art 34, Inc. 4.) En todos estos casos opera una
justificacin que excluye el carcter delictivo de la conducta tpica. sea que tienen un
permiso para hacer una conducta tpica. Cuando no hay permiso para cometer la
conducta tpica, diremos que adems de tpica, es contraria al orden jurdico.
Esta caracterstica de contrariedad al orden jurdico funcionando como conjunto
armnico, que se comprueba con la ausencia de permisos, la llamaremos antijuridicidad,
y decimos que la conducta adems de tpica es antijurdica, y es este el 2do requisito.

Hay conductas que adems de ser tpicas y antijurdicas, no son delitos, porque hay
supuestos en el Art 34, como ser los de incapacidad psquica del llamado loco.
Llamamos a la conducta tpica y antijurdica un Injusto penal, reconociendo que no es
delito, porque para serlo debe ser menester reprocharle al autor en razn de que tuvo la
posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da con los locos en
razn de su incapacidad psquica. A esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al
autor es a lo que denominamos culpabilidad, 3er carcter especifico del delito.
Concepto delito: conducta tpica, antijurdica y culpable. En base a esos 3 requisitos
debemos formular las preguntas. El aspecto negativo del delito sera la ausencia de
conducta, la atipicidad, la justificacin y la inculpabilidad, y el positivo lo contrario.
1ero, hubo conducta o no? Sino no se hacen mas preguntas.
2. si hubo, es tpica o no. Si no es tpica no se hacen ms preguntas (atipicidad).
3 si la conducta es tpica, es antijurdica? Sino no se hacen mas peguntas.
4. si la conducta es tpica y antijurdica, se le pude reprochar al autor? Si es tpica y
antijurdica pero su autor no es culpable, no habr delito. Si es culpable, si habr delito.
C) Conducta- definicin:
Para los finalistas la accin o conducta es el ejercicio de una actividad. Ellos consideran
que el autor del movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige
ese movimiento para obtener una determinada finalidad.
Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, estos ltimos pueden
ser voluntarios o involuntarios, segn quiera su autor cometerlos o no. Cuando un hecho
humano es voluntario, y produce alteracin en el mundo exterior, se dice que es una
conducta o accin. Ej., accin de hurtar- el que se apodera de cosa ajena.
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay accin o conducta.
Por ser un derecho penal de accin, y no de autor (es decir, que los sujetos son penados
por lo que hacen y no por lo que son), aquella es lo primero que se analiza, y si falta no
habr delito (no hay delito sin accin). Adems debemos aclarar que si el hombre es
utilizado como masa mecnica tampoco hay conducta (involuntario).
Diferencia entre voluntad y deseo: el que quiere tiene voluntad- se mueve hacia el
resultado; el que desea, solo espera el resultado, del que se alegrara si sobreviene.
Voluntad y finalidad: siempre la voluntad es voluntad de algo, siempre tiene un
contenido, que es la finalidad. En consecuencia es inconcebible la conducta sin
voluntad, y la voluntad sin finalidad, entonces la conducta siempre requiere una
finalidad.
Supuestos de Ausencia de Conducta:
Es el caso del aspecto negativo de la conducta, es decir de aquellos casos en que no hay
conducta. Son los hechos humanos involuntarios, entre los cuales estn los siguientes
supuestos.
1- Fuerza fsica irresistible Art 34, Inc. 2. El que obrare violentado por fuerza fsica
irresistible.

Por fuerza irresistible debe entenderse a aquellos supuestos en que opera sobre el
hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica.
Ej., no hay homicidio en el caso en que un sujeto es empujado por un grupo de
cincuenta personas contra una anciana que queda aprisionada entre el y la pared,
muriendo asfixiada. O bien no hay delito de dao, cuando un sujeto que est delante de
un escaparte lleno de cristales y porcelana es empujado contra el mismo causando un
destrozo del cristal y de los objetos.
En ningn momento debe confundirse la fuerza irresistible con los casos de la segunda
parte del mismo Inc. 2 del Art 34. (Amenazas de sufrir un mal grave e inminente), ni de
los del Inc. 3. Ej.: el sujeto aprieta a la anciana contra la pared pues de lo contrario
ambos serian arrollados y pisoteados por una compacta multitud que avanza hacia ellos.
Al sujeto se le amenaza con quemarle su automvil, que es su nico bien e instrumento
de trabajo, si no rompe la vidriera.
En todos estos casos a diferencia de los anteriores, el sujeto dirige la conducta (hay
voluntad), solo que la voluntad no est libremente motivada: la voluntad se motiva en la
amenaza, no est libremente elegida la conducta, como pasara de no mediar la
amenaza, pero voluntad hay, y por ende conducta. Estos ejemplos se tratan de
justificacin o de inculpabilidad y NO de ausencia de conducta como los primeros.
Por otra parte, la fuerza fsica irresistible puede provenir de un tercero o de la
naturaleza, y es necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se delimita a
causa del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible es
una conducta, y debe investigarse tambin su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para
determinar si hay delito.
Es preciso resaltare la Fuerza fsica irresistible interna que dentro de la fuerza fsica
irresistible proveniente de la naturaleza caben acontecimientos que se originan en el
propio cuerpo del sujeto, y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la
voluntad. Es el caso de movimientos reflejos, respiratorios, etc. Ej., quien a causa del
dolor de una pequea quemadura inesperada, aparta violentamente la mano de tal suerte
que rompe el objeto vecino.
Acto reflejo:
El movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones
biolgicas del mismo, con ausencia de participacin cerebral. Al no ser ordenado el acto
por el cerebro, no hay un mnimo de voluntad, y por lo tanto, no hay conducta.
Ej.: el epilptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que se desmaya
y al caer rompe un objeto, o aquel que al estornudar tira un jarrn.
Diferencia con el acto impulsivo o automtico: es aquel que se produce por habito o por
instinto, causado por distraccin y si bien no se da cuenta de lo que esta haciendo, hay
accin, pues podra haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atencin.
(Ej., el fumador, que tira el fsforo por la ventana, y provoca un incendio).
En los casos que el autor no realiza movimientos corporales voluntarios, no se le aplica
nada, no tiene ninguna responsabilidad, en cambio por Ej. Un enfermo mental, se le
aplica una medida de seguridad.
2-Estado de inconciencia absoluta (involuntabilidad).

La involuntabilidad es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en que se

encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.
El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que
el cerebro no tuvo participacin. Ej., sonambulismo, fuertes estados febriles, sueo,
desmayos, estado de coma, etc. Si no es total o absoluta, se considera que hay
conciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de
inculpabilidad.
Diferencia con la coaccin: hay coaccin cuando un sujeto es obligado a hacer o a
omitir algo, bajo amenazas, torturas u otro medio. En esta hay conducta, ya que el sujeto
acta voluntariamente al elegir entre sufrir la amenaza o realizar el acto.
El delito requiere siempre que el autor tenga capacidad psquica.
La llamada capacidad Psquica del delito est conformada por la suma de las tres
caractersticas. Que haya una capacidad psquica de voluntad para que haya conducta.
Que haya una cierta capacidad psquica para que haya tipicidad y otra para que haya
culpabilidad.
Estado de inconsciencia (Art 34, Inc. 1): es cuando la conciencia no existe, porque est
transitoriamente o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y
desaparecer la conducta. Podemos decir que hay inconsciencia cuando en el hecho no
intervienen los centros altos del cerebro o cunado lo hacen en forma discontinua.
Casos particulares de inconsciencia: ciertos estados del sujeto, no todos patolgicos, que
son muy discutibles, pero concluyen en que el sueo y trance hipntico constituyen
casos de ausencia de conducta, tambin en este rubro se encuentran los sonambulismos.
En cuanto a los narcticos, se valoran en cada caso, si el sujeto ha sido privado de
conciencia por efecto del narctico, no habr conducta. Pero si el narctico solo le ha
producido una perturbacin de la consciencia, habr una incapacidad psquica de
tipicidad de la conducta o de culpabilidad.
Cuando se procura la propia involuntabilidad se est hablando casi del mismo supuesto
en que se coloca bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible. El sujeto realiza la
conducta procurada y que puede ser tpica segn las circunstancias (ej. El sealero que
toma un fuerte narctico para dormirse y no hacer las seales para provocar un
desastre).
Hay que realizar tres consideraciones importantes, para tener en cuenta:
_ El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito es, por lo
general, autor directo del delito, el que no realiza conducta nunca es autor.
_ Contra los movimientos de quien no realiza conducta se puede actuar en estado de
necesidad pero nunca oponer legtima defensa.
_ No se puede ser partcipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.
Bolilla 5. TIPICIDAD.
A) Tipicidad. Tipo. Conducta Tpica. (373 Z)

Definicin de Tipo Penal: es un instrumento legal, lgicamente necesario y de

naturaleza predominante descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).
a) el tipo pertenece a la ley: es en la ley donde encontramos los tipos
penales, en la parte especial y en leyes especiales, Ej. el que matare a
otro (Art 79). Tipos son las formulas legales mismas que nos sirven
para individualizar la conducta que la ley penal prohbe,
b) El tipo es lgicamente necesario: porque sin este no se puede averiguar la
antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora de los
casos resultara sin relevancia penal alguna.
c) El tipo es predominantemente descriptivo: los elementos descriptivos son
los ms importantes para individualizar una conducta. A veces no son
absolutamente descriptivos, como por ej. honestidad tampoco es un
concepto descriptivo, sino que debe ser establecido por una valoracin
hecha por la tica social o se remiten a otras ramas del derecho.
d) La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas
que son penalmente prohibidas.
Tipo y Tipicidad:
El tipo es la frmula que pertenece a la ley. (Ej. El que matare a otro)
La tipicidad pertenece a la conducta. (Ej. A dispara cinco balazos contra B, es decir lo
que ocurre en la realidad). Es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir individualizada como prohibida por un tipo penal.
Si la conducta de A, presenta la caracterstica de tipicidad, la denominamos conducta
TIPICA. Atpica, significa la conducta que no presenta especficamente la caracterstica
de tipicidad. El Juez comprueba la tipicidad comparando la conducta particular y
concreta con la individualizacin tpica, para ver si se adecua o no a la misma. Esta
accin es el juicio de tipicidad que debe realizar el juez.
Conducta tpica: accin humana + la tipicidad.
Cabe hacer una distincin entre tipos abiertos y tipos cerrados. Un tipo abierto
(anticonstitucional) sera Quedan prohibidas todas las conductas que afecten los
intereses comunes, esto viola el principio de legalidad y aqu es el juez quien
individualiza la conducta prohibida, excepcin que se da en el art. 84 (Imprudencia,
impericia, negligencia) que exige al juez que determine cual era el deber de cuidado.
Pero en general, el sistema penal argentino se rige por tipos cerrados como el del art. 79
El que matare a otro, donde el juez no puede decidir si mat o no.

A) Relacin entre tipo y antijuricidad. Teoras. (381 Z)

Hay 3 posiciones o teoras, y una de las cuales reconoce 2 variantes.

1- Teora del tipo Neutro (Belling): esta teora casi no se sostiene, la tipicidad no
indica nada acerca de la antijuridicidad, no estn relacionadas. teora del tipo
avalorado.
2- Teora del Indicio (Mayer, Ernst): la tipicidad es un indicio o presuncin juris
tantum (admite prueba en contrario) de la antijuricidad. Se portan como el humo
del fuego.
3- Teora de la Razn de ser (Mezger): contrarias a la del neutro, sostienen que la
tipicidad es la ratio essendi (razn de ser) de la antijuricidad. Hay dos variantes.
a- Teora de los elementos negativos: La tipicidad cierra el juicio de la
antijuricidad, es decir que si se afirma la tipicidad tambin quedara
afirmada la antijuricidad y las causas de justificacin eliminarn la
tipicidad comportndose como elementos negativos. (la justificacin
elimina la tipicidad)
b- Teora del tipo de injusto: la tipicidad tambin implica la antijuricidad,
pero esta ltima puede excluirse por una causa de justificacin en una
etapa de anlisis posterior. (la justificacin elimina la antijuricidad
solamente, esta es la sostenida actualmente).
- Tipici
C) Bien jurdico y norma penal. Concepto. Importancia del bien jurdico para la
tipicidad.
Explicacin: Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y debe tutelarlo, es
porque lo valora, este valoracin se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categora de bien jurdico. Cuando a ese bien jurdica se le da una tutela penal pasa a ser
un bien jurdico penalmente tutelado. Por ejemplo cuando el legislador se encuentra
frente al bien jurdico vida humana lo tutela penalmente mediante la norma no
matars.
As el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Nosotros seguiremos el
camino del tipo (el que matare a otro) a la norma (no matars) y a travs de la
norma conocemos el bien jurdico (vida humana).
El tipo pertenece a la ley, pero el bien jurdico y la norma no pertenecen a la ley sino
que se conocen mediante ella.
La conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe ser tambin
antinormativa. Esto es as porque al adecuar la conducta al tipo penal de por ejemplo el
art. 79, la conducta ser contraria a la norma no matars y afectar el bien jurdico
vida humana.
Sin embargo, la antinormatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la
conducta al tipo legal, sino que requiere una investigacin de la norma que ha dado
origen al tipo legal y una investigacin sobre la afectacin del bien jurdico.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa, la tipicidad penal presupone la
legal, pero no la agota. La tipicidad penal requiere, adems de la tipicidad legal, la
antinormatividad.
El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso
que es la comprobacin de la tipicidad conglobante. Esta tipicidad conglobante consiste
en la averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de
la norma, conglobada en el orden normativo. Entonces la tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal puesto que puede excluir de lo tpico aquellas conductas
que estn aparentemente prohibidas, como es el caso del oficial de justicia donde la

conducta no puede estar prohibida porque el mismo orden normativo la ordena o

fomenta.
En sntesis: (387 Z)
- Tipicidad Legal: Es la adecuacin a la formulacin legal del tipo.
- Tipicidad Conglobante: Es la comprobacin de que la conducta prohibida por la
norma tpica, no est permitida cuando est conglobada con el resto del orden
normativo (antinormatividad).
- Tipicidad Penal: Tipicidad Legal + Tipicidad Conglobada.
No se concibe entonces que haya una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico,
puesto que los tipos no son otra cosa que manifestaciones de tutela jurdica de esos
bienes. Aunque el delito es mucho ms que la afectacin a un bien jurdico, esta
afectacin es indispensable para configurar tipicidad. De all que el bien jurdico
otorgue el sentido teleolgico (final) a la ley penal. Sin el bien jurdico no hay un Para
qu? del tipo. Por otra parte no se admite una conducta considerada delictiva por la ley
penal que no afecte un bien jurdico (art. 19 CN).
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con
un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal
de conductas que le afectan (ejs. Vida, honor, propiedad. Pero no hay que confundir, el
bien jurdico no es la propiedad sino el derecho a disponer de los propios derechos
patrimoniales).
En sntesis, los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos
objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposicin de esos objetos, esa
conducta afecta al bien jurdico y algunas de ellas estn prohibidas por la norma que
genera el tipo penal.
D) Clases de tipos penales en funcin del contenido de las normas: Tipos activos,
tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos. (347 z)
Hay 4 clases de tipos penales en orden a su estructura, dolosos y culposos, y activos o
omisivos, que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos dolosos omisivos,
tipo culposos activo y tipo culposos omisivo.
* Tipos dolosos: Atienden al fin de la conducta. Lo prohibido es la puesta en marcha de
la causalidad en direccin al fin tpico (ej. Muerte de un hombre).
* Tipos culposos: Prohben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios
para obtener el fin y no en razn del fin mismo. Aqu tambin el tipo prohbe una
conducta final, pero en lugar de prohibirla por el fin en si mismo, la prohbe por la
forma defectuosa en que ese fin se procura (violacin deber de cuidado).
* Tipos activos: Describen la conducta prohibida. Es decir, selecciona lo prohibido
describindolo.
* Tipos omisivos: Describen la conducta debida, quedando prohibida toda conducta que
no coincida con la conducta debida. Es decir, selecciona lo prohibido comparando con
la descripcin de lo debido.

E) Tipos de lesin de peligro, de resultado y de pura actividad. (BACIGALUPO

231.-232)
_ De Resultado: (Por las caractersticas de la accin) Donde su consumacin exige que
se produzca un resultado externo. Por ejemplo en el homicidio, la muerte de la vctima.
Este resultado puede ser instantneo (como un hurto) o permanente (como un
secuestro). Estos delitos requieren la lesin de un determinado objeto,
_ De Pura Actividad: (Por las caractersticas de la accin) Se dan cuando con la misma
accin ya queda consumado el delito, como por ejemplo en los delitos de dar falso
testimonio.
_ De Peligro: (Por la forma que afecta al bien jurdico) en estos no se requiere que la
accin haya ocasionado un dao sobre el objeto, es suficiente que el objeto
jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere
evitar. El peligro puede ser concreto, es decir cuando se requiere realmente la
posibilidad de la lesin, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a
describir una forma de comportamiento que segn la experiencia en general, presenta un
peligro para el objeto protegido, sin necesidad que se haya verificado el peligro.
_ De Lesin: (Por la forma que afecta al bien jurdico) En donde se daa al bien
jurdico. Por ejemplo en el hurto, la estafa o el robo se daa al bien jurdico
patrimonio- en el homicidio a la vida- etc.
Bolilla 6. Teora del delito (tipicidad dolosa).
A) El tipo activo doloso. Estructura.
Habamos dicho que el tipo doloso es aquel en que lo prohibido es la puesta en marcha
de la causalidad en direccin al fin tpico y que el activo selecciona lo prohibido
describindolo.
A partir de esto, el tipo doloso activo tiene aspectos objetivo y subjetivo. El objetivo
atiende a circunstancias que se dan el mundo exterior. El subjetivo, a circunstancias
dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (objetivo) pero tambin
requiere la voluntad de causarlo (subjetivo). Ese querer del resultado es el dolo.
Entonces la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico requerida por el tipo es el
aspecto objetivo. Mientras que la voluntad en s misma es el aspecto subjetivo.
Todos los tipos de dolos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivos y subjetivos, esta congruencia no siempre es de la misma entidad.
a hay tipos dolosos que en esta congruencia basta que sea simtrica, es decir que
el tipo subjetivo contenga solo el querer la realizacin del tipo objetivo (dolo)
Ej., Art 79, solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre.
b Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimtrica, porque exigen algo
mas que la simple realizacin del tipo objetivo (algo mas que el dolo), son tipos
en que esta hipertrofiado el aspecto subjetivo con relacin al objetivo, y ese algo
mas que el dolo, se llama elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.

B)- ASPECTO OBJETIVO, Anlisis de los componentes tpicos. Elementos

descriptivos y normativos. Conducta, sujetos. Situaciones tpicas.
Resultado material: El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda
conducta, no hay conducta sin resultado. Todos los tipos entonces, requieren de un
resultado, aunque los individualizan de distinta manera.
Relacin de causalidad: Para los que conciben al tipo en forma objetiva, es decir como
la causacin de un resultado no queda otra alternativa que buscar una limitacin a la
relevancia penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la causalidad como tal
(categora del ser) sera tpica la conducta de engendrar a un homicida, y en definitiva la
tipicidad de todas las conductas recaeran sobre Adn y Eva. La causalidad como
categora del ser, es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. Toda condicin
que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es
causa (Wessel). Esta teora se conoce como la de la conditio sine qua non, es decir
condicin sin la cual no se hubiera producido el resultado.
Mediante la causalidad es posible determinar el lmite mnimo de la responsabilidad, sin
embargo, dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de relevancia
en el delito doloso sern fijados por el tipo subjetivo, es decir que solamente ser
relevante la causalidad dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin.
Lo ms elemental para comenzar a comprobar si una conducta es tpica, es preguntarse
si ha causado el resultado. Esto lo hacemos mediante la conditio sine qua non
Crtica teora: El hombre seria responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda
haber una concausa.
Ejemplo al aplicar esta teora. Un hombre debe viajar en avin el lunes, pero un auto lo
atropella causndole lesiones y a raz de eso el viaje se demora unos das y viaja el
jueves, el avin cae y el viajero muere. Conforme a esta teora el autor de la muerte del
viajero seria el conductor del auto que lo lesiono. Por ellos, para solucionar el
inconveniente que presenta la teora, es preciso unirla al tipo subjetivo (finalidad).
Elementos Descriptivos: Son aquellos que el autor puede conocer y comprender a travs
de sus sentidos, tocarlos, verlos, orlos, etc. Ej. el elemento descriptivo es cosa
mueble en el delito de hurto.
Elementos Normativos: Son aquellos que predomina una valoracin, entonces no
pueden ser percibidos por los sentidos. Ej., puros conceptos jurdicos, como el
documento. Se trata de elementos cuyo conocimiento se exige una valoracin tcnico
jurdico. Tambin pertenecen a esta categora aquellos que requieren una valoracin
emprico-cultural del autor, como el carcter obsceno de la exhibicin. Adems, por
ejemplo en la referencia al hurto cuando hablamos de ilegitimidad implica la
necesidad de que el sujeto activo se apodere sin que el dueo haya dado consentimiento,
lo que nos indica que ilegitimidad pertenece al tipo objetivo
Conducta/Accin: Es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro
del tipo. Ej., matar, hurtar, engaar. Se lo denomina ncleo del tipo. Habamos dicho
que conducta era el primer carcter de la teora del delito y consista en un movimiento
corporal voluntario con finalidad.

Sujetos: Hay dos clases de sujetos, el activo y el pasivo. El sujeto activo es quien realiza
la conducta descripta en el tipo y el sujeto pasivo es el titular del bien juridico. El tipo
activo generalmente puede ser cualquiera, y dan lugar a los llamados delicta comunia
en tanto que los tipos que requieren caractersticas especiales dan lugar a los delicta
propia
Situaciones tpicas:
Pertenecen al tipo objetivo, las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el
autor para la comisin del delito. Para que se fundamente la lesin del bien jurdico, se
requiere que la agresin haya sido emprendida con medios determinados. Por lo general,
la utilizacin de tales medios, determina la subsuncin en un tipo agravado, Ej. La
utilizacin de armas en el robo.
C-Teora de la imputacin objetiva en los delitos de resultado.
Causalidad e imputacin objetiva. (Bacigalupo 254).
El juez debe comprobar no solo la realizacin de la accin, sino tambin la produccin
de un resultado de lesin y la existencia de una relacin especifica entre este y aquella
(imputacin objetiva).
En las teoras clsicas, la relacin que permite considerar un resultado como producto
de la accin es una relacin de causalidad (causa y efecto)
Teoras de la causalidad.
a) Equivalencia de condiciones o conditio sine qua non:
Para saber si un hecho es condicin, se lo suprime mentalmente. La crtica es que el
hombre sera responsable hasta el infinito.
Por ejemplo. Si yo hiero levemente a una persona, esta es llevada al hospital, el hospital
se incendia (concausa), y el herido muere (resultado). Si yo lo her, resulto el autor, a
pesar de que el hospital se haya incendiado. Otro ejemplo sera, yo atropello a una
persona y por esa razn la persona toma el avin del Jueves en vez del Martes, el avin
cae, la persona muere, ser culpable.
b) Teora de la causa eficiente:
De todas las condiciones, solo ser causa, aquella que sea ms eficiente para lograr la
produccin del resultado.
Si yo coloco a alguien en la jaula del len, si el len lo mata, el len es el autor. Esto
seria absurdo.
c) Teora de la causa prxima:
Es causa la condicin que est ms prxima al resultado. Ej: en el caso del hospital, el
incendio sera la causa ltima o la ms prxima al resultado.
Critica: en muchos casos, la causa ms prxima no coincide con la del verdadero autor.
Ocurre el mismo absurdo que en la teora de la causa eficiente.
d) Teora de la causa adecuada:

Tambin llamada de adecuacin, las condiciones no son todas equivalentes, solo ser
causa la condicin que regular o normalmente, conduzca a la produccin de ese
resultado (es decir adecuada).
Ej., cuando uno encierra a alguien en la jaula de un len, lo normal es que el len lo
mate, por lo tanto encerrar a alguien en la jaula de un len es la causa adecuada, para
matarlo (resultado), y en consecuencia, el que encerr al otro, es el autor del homicidio.
Pero en cambio, si alguien hiere levemente a una persona y esta luego muere quemada a
raz del incendio en el hospital, el que hiri no es el autor del homicidio, pues no es
normal que por una herida, alguien muera quemado. El autor ser entonces el
incendiario.
Esta teora admite la concausa: cuando un hecho, al darse junto con la accin de un
hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente deberan ocurrir, (Ej.
incendio del hospital es una concausa), rompiendo la relacin causal entre el resultado
y la accin del hombre, quien no es visto como el autor del resultado.
Critica: Cmo se hace para saber si, por una accin determinada, es normal que se
produzca determinado delito? Posiciones:
-Colocndose en el lugar del actor y viendo si conforme a las circunstancias que el
conoca, era previsible que se produzca el resultado, si lo era, se considera normal la
produccin del resultado.
-Considerando si el resultado era previsible para un hombre normal; sea para
cualquiera.
-Los especialistas (peritos) deben decir, si, normalmente, esa accin produce ese
resultado.
e) Teora de la causa tpica:
Si la conducta del agente concuerda con la definicin del verbo del tipo legal, ser causa
del resultado. Ej: en el homicidio, el verbo es matar, se determina en que consiste
matar, se analiza la conducta y si concuerda con dicha definicin, ser causa del
resultado.
La crtica a esta teora es que excluye los delitos de pura actividad, en donde se castiga
el solo hecho del agente aunque no haya resultado.
f) Teora de la imputacin objetiva (La que se aplica actualmente)
Se va a atribuir el resultado de la accin, siempre que se cumplan dos requisitos.
-Que la accin haya creado el peligro de que se produzca el resultado.
-Que este resultado consista en la produccin de ese peligro.
Ejemplo: el conductor que yendo a la velocidad permitida lesiona levemente a un
peatn. La accin del conductor no creo el peligro prohibido, de que se lesione al
peatn, ya que existe un riesgo permitido propio de utilizar un auto en la velocidad
permitida.
Podemos decir entonces que no son penadas:
-Las acciones que producen resultado inevitables (ya que su autor no cre un peligro
prohibido).
-Las acciones que benefician al bien jurdico o que disminuyen el peligro que corre (Ej:
si para salvar a alguien que se esta ahogando se le pega una trompada, lesionndolo,
para evitar su desesperacin y poder salvarle la vida).

Cuando el bien jurdico protegido ya estaba en peligro antes de la accin cometida por
el agente. Puede ocurrir.
_ Que la prdida no fuera segura: Sin bien hubo una situacin de peligro antes de la
accin, no se puede afirmar que el bien se habra lesionado inevitablemente.
_ Que la prdida fuera segura: en estos casos se aplica la aceleracin de causalidad o
causalidad de reemplazo
*Aceleracin de causalidad: Cuando quien con intencin de matar empuja a otro a un
precipicio a quien ya haba tomado una dosis de veneno. En ese caso, la accin de
empujar iba a provocar el resultado de la muerte, este resultado se habra producido
igualmente, por ende el autor solo se le puede imputar objetivamente tentativa de
homicidio porque solo son imputables los resultados evitables.
*Causalidad de reemplazo: Cuando quien con intencin de matar, le da una dosis letal
de veneno a una persona a la que un tercero ya le haba suministrado una dosis igual de
veneno, previamente, el resultado muerte no se le puede atribuir porque era algo
inevitable. Se le imputa solamente tentativa de homicidio.
Sin embargo, tambin hay crticas hacia estas teoras.
-en el primer ejemplo, la causa muerte fue el empujn al precipicio, y no el veneno.
-en el segundo: como los dos envenenaron a la victima, se les debe imputar homicidio
consumado, por igual y sin importar el orden cronolgico de sus acciones.

D)- Aspecto subjetivo, el dolo.

El conocimiento que requiere el dolo: (gua y Zaffaroni. 408.)
El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo. Es el querer del resultado
tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Ahora bien, para que un sujeto pueda
querer algo, necesariamente tambin debe conocer algo. Todo querer presupone un
conocer. El conocimiento que presupone este querer es el de los elementos del tipo
objetivo en el caso concreto, por ejemplo para el dolo de homicidio (art. 79) se
presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causar
el resultado (previsin de la causalidad).
Entonces, perfeccionando la definicin decimos que el dolo es la voluntad realizadora
del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste en el caso
concreto. Esto da lugar a dos aspectos del dolo:
_ Aspecto de conocimiento cognoscitivo_ Aspecto del querer conativo
Aspecto cognoscitivo del dolo:
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento
(llamada conocimiento potencial) no pertenece al dolo. En el caso del homicidio, sin ese
conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre,
y por ende no puede ser una voluntad homicida. El conocimiento efectivo puede ser
actual o actualizable. Es conocimiento actual aquel que tiene el profesor de sus alumnos

en la clase, es conocimiento actualizable el que en ese momento tiene de los consejos

del viejo es decir, puede recordarlos y al pensar en ellos lo har actualizable, si no los
piensa quedar en puramente actualizable y el dolo requiere siempre un cierto grado de
actualizacin del conocimiento.
El grado de actualizacin exigido por el dolo, no siempre es un pensar en ello, sino que
puede integrarse con algunos conocimientos actualizables. Hay algunos contenidos de
conciencia que no pueden ser escindidos de otros que se piensan, es decir que cuando
se focaliza la consciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no
pueden separarse de los anteriores, sin ninguna necesidad de que realmente se piense
en los segundos. Ej., el que tiene acceso carnal tpico Art 120Cp, no est pensando en
que la mujer es mayor de 12 y menor de 15. Estos contenidos de conciencia
(conocimientos efectivos) los esta co-pensando, y de eso surge el co-querer
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en
el tipo objetivo. Acerca del conocimiento de los elementos descriptivos no hay mayores
problemas, ms complejo es la cuestin del conocimiento de los elementos normativos
del tipo. Por ejemplo el conocimiento de la calidad del funcionario a quien se intenta
sobornar, requiere un conocimiento de la valoracin jurdica o tica a la que responden
estos elementos.
Para aclarar, el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos del tipo
objetivo y de los elementos negativos, tales como la falta de consentimiento en la
violacin.
.
Dolo y conciencia de la antijuricidad (Zaffaroni 406)
El concepto legal de dolo la podemos sacar de la formula de la tentativa del Art 42 cp.
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir penas determinadas en el Art
44. Entonces el dolo es el fin de cometer un delito determinado.
_ El conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del
tipo objetivo, no se puede exigir en el dolo un conocimiento efectivo de la
antijuridicidad, porque hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como
cuando no le importa si su conducta es antijurdica. El conocimiento de la
antijuridicidad no sera un conocimiento efectivo sino uno potencial, es decir un no
conocimiento. Para la posicin de Zaffaroni el dolo no pasa de ser el querer de la
realizacin del tipo objetivo, que surge de la frmula legal de la tentativa y que para
nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.
La voluntad dolosa (aspecto conativo): dolo directo, indirecto, eventual.
Se trata del aspecto conativo del dolo, es decir el querer del mismo.
Dolo directo o de primer grado: hay dolo directo, cuando el autor realiza la accin,
sabiendo exactamente el resultado que causar en ella, en forma directa e incondicional,
Ej. Si empujo a una persona desde el piso 20, lo hago convencido de que morir. Se
trata del fin directamente querido.

Dolo indirecto o de segundo grado: cuando el autor para cometer el dolo directo,
indirectamente causa otro resultado ms. Ej., si para matar a mi vecino le incendio la
casa, sabiendo que toda su familia est dentro, muriendo todos como consecuencia de
mi actuar, se considera que respecto de mi vecino hay dolo directo, y respecto de toda
su familia hay dolo indirecto (no era mi finalidad matar a los dems pero sabiendo con
seguridad que al incendiar la casa moriran lo hice igual para concretar mi fin). Se trata
de querer el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtencin
de ese fin. (de segundo grado o de consecuencias necesarias) Ej. Poner una bomba en un
avin para que muera uno, pero sabiendo que morirn todos.
Dolo Eventual (recordar que se acepta la tentativa con dolo eventual) A diferencia de los
otros dos, aqu el autor realiza la accin considerando que el resultado de esta puede
llegar a realizarse, (sea que el resultado no es consecuencia necesaria de su accin,
sino posible). Ej., quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y aun
representndose esa probabilidad lo vende igual sin importarle. Ej., el que ha tenido
algunos signos de una enfermedad venrea y tiene dudas acerca de su infeccin y
posible contagio, y sin embargo tiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaucin,
acta a costa de la produccin de ese resultado lesivo, sea con dolo eventual.
Dolo eventual y culpa con representacin:
A diferencia de la culpa con representacin en donde el autor se representa el resultado
como posible pero confa en que este no se produzca, en el dolo eventual el autor se
representa el resultado y quiere causarlo, no le importa. Ejemplo, cruzo en semforo
rojo a toda velocidad y sabiendo que puedo herir a alguien no me importa. En cambio
en la culpa con representacin me represento el resultado pero creo poder evitarlo.
Eventuales elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo.
En los tipos dolosos, hay tipos simtricos, en que su aspecto subjetivo se agota en el
dolo, y los tipos asimtricos, que tienen elementos o requerimientos subjetivos que
exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado tpico, sern estos elementos
subjetivos los que se requieran en los tipos y que se difieran del mero querer la
realizacin del tipo objetivo.
Estos requerimientos pueden ser de dos naturalezas.
A. Ultra intencionales: particulares direcciones de la voluntad que van ms all del
mero querer la realizacin del tipo objetivo. Ej.: el propsito de evitar la
deshonra, que debe acompaar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo de
infanticidio (Art 81cp.)
B. Disposiciones internas: particulares disposiciones del sujeto activo. Ej.: La
alevosa, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefinicin
de la victima y no solo conocindola. (art. 80. Inc. 2.)
Conforme a estas dos clases de elementos subjetivos distintos del dolo, se considera que
hay tipos de tendencia interna trascendente y de tendencia interna peculiar.
_ Tendencia interna trascendente: Estos tipos requieren que la conducta se dirija a la
obtencin de un objetivo que se halla mas all del puro resultado (es decir trasciende el
querer del tipo objetivo). A su vez se clasifican en

a) Cortados delitos de resultado: Es cuando el sujeto realiza la conducta

para que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervencin. Por
ejemplo el que diere u ofreciere ddivas a un funcionario publico para
que haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones (soborno) es un
cortado delito de resultado porque el delito se consuma con la dacin y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior
que tuvo en mira el agente pero que sobreviene sin su participacin.
b) Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente
realiza una conducta como paso previo para otra. As sucede en el
homicidio calificado del Inc. 7 Art 80, cuando el agente matare para
preparar, facilitar o consumar otro delito.
No hay que confundir los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo con algunos
componentes de la culpabilidad. Los motivos que trascienden el tipo objetivo son
siempre una cuestin tendiente a la culpabilidad y la distincin entre los motivos y las
tendencias internas trascendentes se establece porque los motivos responden a la
pregunta de dnde? Y las tendencias al adnde? As el matar por placer, codicia
(art. 80) es una referencia a la culpabilidad. Mientras que matar para preparar, facilitar
otro delito son tendencias internas trascendentes.
_ Tipos de tendencia interna peculiar (de nimo): son aquellos que requieren una
tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. momentos
especiales de animo. Estos han dado lugar al derecho penal del nimo.
Estas disposiciones internas se utilizan para reducir el mbito de prohibicin, que de
otro modo, alcanzara conductas que la ley no quiere prohibir o agravar. Ej. En la
alevosa, el grado de injusto es mayor cuando los bienes jurdicos se hallan en situacin
que el titular no puede protegerlos. En algunos casos la ley no se conforma con agravar
el injusto por el solo desvalimiento o indefensin de la victima, sino que adems
requiere el aprovechamiento de esa situacin por el autor. En la alevosa, de no mediar
esa situacin (de querer aprovecharse) todo homicidio en la persona de un indefenso
ser calificado.
Hay tipos de tendencia interna peculiar o elementos del nimo en que resulta cierto que
la peculiaridad de la disposicin interna fundamenta o agrava el injusto. Se trata de los
tipos que requieren el carcter de profesionalidad o habitualidad. En estos tipos la
conducta tpica no se configura con una repeticin sino que esta es solo una presuncin
de la habitualidad. La conducta tpica puede configurarse con un solo acto, si las
circunstancias que lo rodean demuestran la peculiar tendencia interna que constituye la
habitualidad o profesionalidad. Por ejemplo el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208)
requiere la habitualidad (curanderismo) pues bien, quien sin poseer ttulo habilitante
instala un consultorio y hace publicidad consuma el tipo de curanderismo cuando
atiende al primer paciente, porque todo el montaje que rodea la realizacin de la
conducta evidencia la peculiar tendencia interna a la habitualidad.
E) El error de tipo. Nocin: Zaffaroni.411
Es el fenmeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo. Ej., quien cree que esta disparando a un oso, y mata a su compaero de
cacera, quien cree que toma su abrigo en un caf y en realidad no era el suyo.

En todos estos casos desaparece la finalidad tpica, es decir la voluntad de realizar el

tipo objetivo. No habiendo querer de la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y por
ende la conducta es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetiva pero no hay
tipicidad subjetiva porque no hay dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando
ese tipo objetivo, no puede existir ese querer y entonces no hay dolo. Eso es error de
tipo.
Error de tipo y error de prohibicin:
Ahora bien, cabe distinguir la diferencia entre un error de tipo (determina la
imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo) y todo error que no determina
la imposibilidad queda fuera del error de tipo y ser motivo de otro tratamiento.
As quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a
un hombre. Pero quien dispara sobre un hombre creyendo que este estaba a punto de
matarle, est tambin en error solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo)
sino que es un error sobre la prohibicin de la conducta dolosa, que queda fuera del
error de tipo y dentro del error de prohibicin (problema que le concierne a la
culpabilidad).
El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la
antijuridicidad y hacer que la conducta, pese a ser tpica y antijurdica no sea
reprochable (no haya culpabilidad)

Entonces.
_ Error de tipo: Afecta al dolo, se da cuando el hombre no sabe lo que hace, elimina la
tipicidad dolosa. Ejemplos: Un hombre acciona un arma que cree descargada, pero est
cargada y causa la muerte de otro. Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el
propio.
_ Error de prohibicin: Afecta a la comprensin de la antijuridicidad, se da cuando el
hombre sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurdico, puede eliminar
la culpabilidad. Ejemplos: Un hombre cree que le va a matar un ladrn y le dispara para
defenderse. En realidad era su amigo que estaba bromeando. Un sujeto se lleva un
abrigo ajeno para devolverlo al da siguiente creyendo que eso no es delito.
Efectos del error de tipo.
Cuando hablamos de error de tipo, el concepto abarca dos fenmenos psicolgicamente
diferentes pero que en el mbito jurdico-penal tienen los mismos efectos: El error y la
ignorancia.
El error es el conocimiento falso acerca de algo.
La Ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo.
En cualquiera de los casos, el error de tipo elimina el dolo, y como consecuencia
tambin a la tipicidad dolosa de la conducta.
No obstante siempre que se habla de error se distingue entre error evitable o vencible y
error inevitable o invencible.

- Error evitable o vencible: es evitable el error del cazador si hubiese aplicado la

diligencia debida, percatndose de que quien se mova era su compaero y no un oso.
En estos casos se elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y
den sus extremos, podr ser la conducta tpicamente culposa.
- Error inevitable o invencible: en caso de poner la diligencia debida, igual se hubiese
producido el error. Ej., embarazada que ingiere el tranquilizante recetado por un medico,
y en el rotulo no hubiese ninguna advertencia. En estos casos adems de eliminar la
tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.
Particulares casos de error sobre la causalidad:
A) Dolus Aberratio Ictus (error en el golpe, accin se dirige contra una persona y afecta
a otra): Cuando por una desviacin en el curso causal de la accin, se produce un
resultado que no es idntico al querido pero que es equivalente jurdicamente. Por
ejemplo, quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero la bala se desva y mato a Juan. En
este caso algunos consideran que se le debe imputar tentativa de delito fracasado y
culposo del delito cometido. Otro sostienen que se le debe imputar directamente el
delito cometido. Accin se dirige contra una persona y afecta a otra-.
B) Error en el objeto: es el que se da cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto
pero en realidad se la dirige contra otro objeto. Aqu cuando los objetos no son
equivalentes no hay problema, porque desaparecer el dolo. Ej. Golpeo a un maniqu
creyendo que era una persona, aqu se elimina la tipicidad objetiva ya que no son
equivalentes, pero si robo obra de arte y en realidad es la copia, no excluye el dolo ya
que los objetos son equivalentes (los motivos nunca alteran la culpabilidad).
C) Error in persona: Cuando el sujeto incurre en un error sobre la identidad de la
vctima. Por ejemplo disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que era Luis a quien en
realidad quera matar. Se le debe imputar directamente el delito cometido, porque si
bien el resultado no es idntico, es equivalente jurdicamente. Accin se dirige y
consuma contra una determinada persona-.
D) Dolus Generalis,: Es un error sobre la causalidad, en que el autor cree haber
alcanzado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con
posterioridad. En sntesis, el dolus generalis se da cuando el autor produce un resultado,
creyendo equivocadamente que ya lo haba cometido. Por ejemplo, con la intencin de
matar a Juan, lo atropello con el auto y creyndolo muerto lo tiro al ro. Juan no estaba
muerto sino desmayado y muere pero ahogado y no atropellado. En este caso se le
imputa homicidio doloso basndose en que no existen dos hechos independientes
(tentativa de homicidio y homicidio culposo) sino que existe un dolo general, un actuar
general que caus el resultado muerte.
Bolilla 7. TEORIA DEL DELITO (DELITO IMPRUDENTE)
A) Tipos activos culposos o imprudentes: Estructura. (Zaffaroni427-28-29)
El tipo culposo: es el que contiene como materia de prohibicin comportamientos en los
que su autor no persigue ni quiere la afectacin del bien jurdico penalmente tutelado,
estando individualizados como prohibidos no por su finalidad, sino por la forma en que

el sujeto pretende alcanzarla, provocando una lesin al objeto de la accin, a

consecuencia de la falta de cuidado requerido en su obrar.
La conducta que individualiza el tipo doloso tendr una finalidad al igual que la que
individualiza el tipo culposo
El tipo culposo prohbe una conducta que es tan final como cualquier otra, pero el
elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violacin del
deber cuidado. La conducta tiene finalidad, pero no se individualiza por la finalidad en
s misma. El ms importante elemento a tener en cuenta aqu es la violacin al deber de
cuidado.
Sistema del cdigo Penal argentino:
En nuestro CP, no hay un concepto de culpa, pero se puede construir uno a partir de los
tipos culposos que hay en la parte especial. En nuestro sistema solo son tpicas las
conductas culposas que as se tipifican en la parte especial.
Particularmente cabe remitirnos al Art 84(homicidio culposo) Ser reprimido () el
que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte
La menor punicin del delito culposo respecto del doloso tiene su razn de ser en la
referida falta de voluntad en la produccin del resultado, que significa un menor
contenido de ilicitud, respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de
proporcionalidad se materializa en una menor sancin
Imprudencia (hacer de ms): existe un exceso en el actuar y un defecto en la previsin
del resultado (Ej. Piloto de avin que sale a volar, mientras que le avisaron que no haba
buen clima.)
Negligencia (hacer de menos): existe un defecto en la accin y un defecto en la
previsin del resultado. (no hace lo que debe).
Si bien esto es necesario saber, lo importante es el deber de cuidado de uno u otro caso.
Para la determinacin del tipo culposo, es necesario tener en cuenta cual es el fin de la
conducta, ya que sin ese dato no podremos averiguar cual era el deber de cuidado y por
ende nos impedir saber si se lo ha violado o no. No hay un deber de cuidado general:
sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado.
Esta es la importancia fundamental de la finalidad en el tipo culposo, sin ella no
podremos averiguar el deber de cuidado.
Ejemplo: Un sujeto sale al volante de un vehculo de un garaje y lesiona a un transente
que circula por la acera, este caso es un sujeto que realiza una conducta de conducir un
vehculo. Otro caso se da cuando un lavacoches limpia el tablero y acciona el arranque
cuyo mecanismo desconoca. En el primer caso el deber de cuidado violado es el del
conductor que al salir del garaje no se cerciora de que no hay peatones en la acera,
mientras que el segundo caso el deber de cuidado violado es el de cualquier sujeto que
hallndose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cmo opera debe evitar
accionarlo. En estos supuestos se ve como el fin de la conducta es el que permite
averiguar cual era el deber de cuidado en cada caso.

Ahora bien, hay que recordar que tipos abiertos son aquellos que deben ser completados
por el juez, acudiendo a una norma de carcter general que se encuentra fuera del tipo.
El tipo abierto por s mismo resulta insuficiente para individualizar la conducta
prohibida. Esto es lo que sucede con los tipos culposos, no es posible individualizar la
conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su
cargo que tena el sujeto activo.
Sistemas legislativos en materia de imprudencia.
Hay cdigos que crean un delito de culpa (que suele llamarse crimen culpae) o bien
que admiten que cualquier tipo puede tener la forma culposa, habamos dicho que el
argentino solo admite las conductas culposas tipificadas. A diferencia de otros pases, en
donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa (sistema de numero
abierto, Espaa), en nuestro pas solo son tipos culposos, cuando estn especficamente
tipificados en la parte especial del CP (sistema cerrado).
B) Componentes objetivos del tipo culposo:
Finalidad en la conducta culposa: La conducta y la importancia de la finalidad en la
misma en los tipos culposos est descripto en la estructura (arriba).
Resultado en el delito culposo, funcin: La funcin del resultado en los tipos culposos,
no es otra que la de delimitar los alcances de la prohibicin. Por ejemplo cuando un
sujeto circula por la carretera a exceso de velocidad realiza exactamente la misma
conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera a
igual exceso de velocidad pero con la diferencia de que causa una lesin o muerte. Sin
embargo en el primer caso la conducta ser atpica y en el segundo tpica. El resultado
es efectivamente un componente de azar que responde a la propia funcin
garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos en donde el principio de
legalidad rige. El resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ya
que es una limitacin a la tipicidad objetiva.
Causalidad en el tipo culposo: El relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es
til para asentar la tipicidad objetiva, sino solo para delimitarla, puesto que tan causal es
la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa. Ej. Si dos
autos chocan en una esquina, a pesar de que uno violo el deber de cuidado de no
respetar el paso del de la derecha, es tan causal la conducta de uno como la del otro,
porque si el que violo el deber de cuidado no hubiera estado en ese lugar, no se hubiera
producido la colisin (conforme a la teora de la conditio sine qua non).
Infraccin de deberes de cuidado: Al haber fracasado los intentos de valerse de la
causalidad para individualizar la conducta culposa, pas a desempear un papel
fundamental la violacin del deber de cuidado. Se trata de un componente normativo del
tipo objetivo culposo que es decisivo para toda la doctrina.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya
procesos causales que violen deberes de cuidado. Frecuentemente los deberes de
cuidado se hayan establecidos en la ley, como la de conducir vehculos motorizados,
pero ser preciso tener presente que una infraccin administrativa no es un delito, dado
que no siempre la infraccin del reglamento es una violacin al deber de cuidado, de

cualquier manera ninguna reglamentacin agota todas las posibles formas de violacin
del deber de cuidado que pueden darse en la actividad que reglamenta, las disposiciones
generales como las que surgen del reglamento de trnsito no hacen ms que remitir a
pautas sociales de cuidado.
Son incontables las conductas en que se puede violar un deber de cuidado,
determinando la afectacin de un bien ajeno y que no se hallan reglamentadas ni
podran estarlo, as se remite a pautas sociales de cuidado no significa que lo haga a una
formula general como la del hombre normal-, ya que no sirven de nada porque el deber
de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre.
Por Ejemplo no es el mismo deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un
vehculo individual que el de un transporte colectivo por ms que los dos participen del
trnsito.
La violacin del deber de cuidado plantea algunos problemas, como el que surge cuando
el propio titular del bien jurdico afectado ha violado el deber de cuidado, o bien,
cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el que ha violado el deber de
cuidado. Es obvio que porque el otro haya violado el deber de cuidado, no corresponde
descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin causen el resultado,
sino que hay que determinar si tambin ellos violaron el deber de cuidado. Por ejemplo,
por el mero hecho de que un peatn cruce la calzada por la zona prohibida, no se puede
descartar la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla o porque una enfermera haya
entregado instrumental sin esterilizar no se puede descartar la tipicidad culposa del
mdico que la usa. El criterio para determinar si hubo por su parte violacin del deber
de cuidado es el principio de confianza, segn el cual resulta conforme al deber de
cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en
que el otro se comportar conforme al deber de cuidado mientras no tenga razn
suficiente para dudar o creer lo contrario. Ej., si el conductor ve al peatn cruzando por
zona prohibida tiene motivo suficiente para creer que esta violando el deber de cuidado
y lo va a seguir haciendo, en tal caso el conductor violar el deber de cuidado si no
disminuye la marcha. O el mdico habr violado el deber de cuidado si la falta de
esterilizacin era de tal magnitud que deba percibirla al emplearlo.
El riesgo Permitido: 272(Bacigalupo)
La imputacin objetiva se excluye cuando la accin que causalmente ha producido el
resultado no supera los lmites del riesgo permitido. No significa que tal accin no sea
tpica. El llamado riesgo permitido, son los riesgos que una sociedad tolera porque los
considera necesarios para su desarrollo social y no pueden ser alcanzados por la
tipicidad, que implica un primer elemento que caracteriza la perturbacin intolerable del
orden social. Ej., la instalacin de un reactor atmico conlleva serios riesgos, pero en
modo alguno puede ser una accin tpica, dado que la sociedad las considera necesarias
para su desarrollo.
Dentro de la problemtica del riesgo permitido, estn los casos de disminucin de
riesgos, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente
ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de uno mayor. Ej., A desva un vagn,
que si sigue su trayectoria podra matar trabajadores, como consecuencia el vagn se
estrella contra varios coches y produce daos. En este caso el resultado de dao no es
imputable al que ha creado un riesgo menor que el originalmente amenazante.

Imputacin objetiva o nexo de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y

el resultado. (pag 433 Z)
Quien conduce un auto y causa la muerte de alguien, comprobndose que haba violado
un deber de cuidado en razn de que conduca con la licencia vencida, no realiza por
ello una conducta culposa de homicidio o de lesiones ya que queda la posibilidad de que
el sujeto an habiendo renovado la licencia, el resultado se hubiese producido de la
misma forma.
Si alguien conduce por la ruta a exceso de velocidad, viola un deber de cuidado, pero no
hay homicidio si se arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehiculo
desde un rbol, porque aun en el caso que no hubiere excedido la velocidad, tampoco
hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.
Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y cause el resultado, sino que debe mediar una relacin de determinacin entre
la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir que la violacin
debe ser determinante del resultado.
Esta relacin de determinacin no es una relacin de causalidad. Hay causalidad cuando
la conducta de conducir un vehiculo causa la muerte a alguien, haya o no violacin del
deber. Lo que ac requerimos es que en una conducta que haya causado el resultado y
que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violacin
del deber de cuidado.
Para establecer esta relacin debemos realizar una hiptesis mental: Debemos imaginar
la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido,
habr una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el
resultado, por el contrario si la conducta hubiese sido cuidadosa y el resultado igual se
hubiere producido, no existir relacin de determinacin.
El fundamento legal para exigir la relacin de determinacin lo hallamos en el por Art
84, (por negligencia, por imprudencia, etc.). Que implica que para nuestra ley no basta
con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razn
de la violacin del deber de cuidado.
C) ASPECTO SUBJETIVO: Culpa y previsibilidad. (Zaffaroni 435)
En el tipo doloso, vemos que se analiza al tipo objetivo primero y al tipo subjetivo luego
en cada caso concreto. En el tipo culposo, se habla de un tipo objetivo y subjetivo por
razones de conveniencia, aunque lo cierto es que para determinar la presencia de
aspectos que hacen al tipo objetivo, como la violacin del deber de cuidado, es
ineludible referirse a aspectos que hacen al tipo subjetivo como la finalidad y la
posibilidad de previsin del resultado (previsibilidad).
En el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es
decir, una posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo,
como sucede en el caso del dolo.
Hay autores que prefieren no hablar de un tipo culposo subjetivo, porque puede inducir
a error, para otros autores si es necesario.
El tipo subjetivo culposo se integra por un Aspecto conativo que es la voluntad de
realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos. Y por un Aspecto
Cognoscitivo o intelectual, que es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta

crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a
este conocimiento. Este aspecto se denomina PREVISIBILIDAD.
Hay atipicidad culposa, cuando el resultado no era previsible para el autor, sea que no lo
fuese porque se hallaba ms all de la capacidad de previsin (ignorancia invencible) o
porque el sujeto se encontraba en un estado de error invencible de tipo. Ej. Es
imprevisible el resultado para el albail que no puede prever que el ladrillo que coloca
se aflojar pasados 20 aos y caer matando a un peatn. Por otro lado hay error
invencible de tipo, que tambin elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por
un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque
circula en direccin prohibida debido a que alguien haba cambiado las indicaciones
originales de los carteles (hay dos formas entonces, ignorancia invencible y error de tipo
invencible).
A la ignorancia invencible que elimina la previsibilidad del resultado tpico se la llama
caso fortuito.
La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede preveer no tiene a su
cargo el deber de cuidado y no puede violarlo (ej. Quien no puede prever que al
encender la luz iniciar un mecanismo de asesinato, no ha violado ningn deber de
cuidado).
La previsibilidad debe establecerse conforma a la capacidad de previsin de cada
individuo: un tcnico en electricidad puede prever con mayor precisin que una persona
comn, el riesgo que implica un cable suelto, y por ende tiene un mayor deber de
cuidado. Es decir, no puede acudirse a ningn trmino medio.
Culpa con fin de causar el resultado: El dolo no solamente requiere el querer del
resultado sino que ese resultado se produzca sin que la causalidad de desarrolle
apartndose en forma relevante de la planeacin que haya hecho el sujeto activo.
Cuando se aparta, hay un error de tipo sobre la causalidad y el dolo desaparece aunque
se haya producido el resultado querido. Por ejemplo, un enfermero quiere matar a un
paciente y pide a un brujo que realice pases mgicos en las inyecciones, luego el medico
aplica las inyecciones y el paciente muere pero producto de una reaccin alrgica, el
resultado querido se realiza pero no por brujera sino por una violacin al deber de
cuidado medico, que deba averiguar si era alrgico o no. No hay homicidio doloso sino
culposo a pesar de que la finalidad del autor era causar el resultado (salvo que haya
habido dolo eventual).
No es la falta de finalidad de obtencin de un resultado tpico lo que caracteriza a la
culpa, sino que el tipo culposo prescinde totalmente de la consideracin del fin en s
mismo y solo lo toma en cuenta para la determinacin del deber de cuidado que
incumba al autor de la conducta.
Clases de culpa: (Zaffaroni 436)
Culpa con representacin o culpa consciente: Es aquella en que el sujeto activo se ha
representado la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la ha rechazado en la
confianza de que llegado el momento lo evitara. Aqu hay un conocimiento efectivo del
peligro que corren los bienes jurdicos, que no debe confundirse con con la aceptacin

de la posibilidad de produccin del resultado (dolo eventual). En la culpa con

representacin lo nico que se conoce efectivamente es el peligro.
Culpa inconsciente o culpa sin representacin: no hay un conocimiento efectivo del
peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos, se trata del supuesto
en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de produccin del
resultado y sin embargo no lo ha hecho. En estos acontecimientos solo hay un
conocimiento potencial del peligro de los bienes jurdicos ajenos.
Ejemplos:
1) quien conduce en auto a exceso de velocidad por una calle transitada por nios que
salen de una escuela, este puede ni siquiera representarse la posibilidad de arrollar a un
nio, en ese caso habr culpa sin representacin.
2) En cambio si se le presenta esa posibilidad lesiva, pero confa en evitarla a travs de
sus frenos o su conduccin al volante, en ese supuesto habr culpa con representacin.
3) Y si cuando se presenta esa posibilidad de produccin de resultado, y la acepta como
que me importa, el caso seria de dolo eventual.
La tipicidad culposa se satisface con el conocimiento potencial del peligro de los bienes
jurdicos, sin que requiera un conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir que se
contenta con la forma sin representacin. Recordar que establecer si hubo dolo
eventual o culpa con representacin queda en plano de anlisis del juez en cada caso.
Bolilla 8. TEORIA DEL DELITO. TIPICIDAD OMISIVA
A) Tipos omisivos: conducta y omisin- nivel de anlisis (Zaffaroni 451)
Los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que
completan con algunos elementos normativos. Los tipos omisivos lo hacen describiendo
la conducta debida y prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida.
Entonces el art. 134 es un tipo activo los que contrajeran matrimonio sabiendo ambos
que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, nos describe la conducta
prohibida.
El Art 108 pena al que encontrando perdido o desaparecido a un menor de 10 aos o a
una persona herida o invlida, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso a la autoridad se trata de una descripcin
de la conducta que el sujeto debe hacer en esa situacin. Lo prohibido es realizar
cualquier otra conducta distinta de esas.
Accin y Omisin son dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas. Si bien
todas las normas que dan origen al tipo son prohibitivas, algunas pueden enunciarse
prohibitivamente (no matars), y otras perceptivamente (ayudars). En el enunciado
prohibitivo se prohbe hacer la accin que se individualiza con el verbo (matar) en el
enunciado preceptivo se prohbe realizar cualquier otra accin que no sea la que
individualiza el verbo (ayudar).

Cuando un enunciado prohibitivo se hace perceptivo, cobra una amplitud que no tenia,
no es lo mismo no mataras que respetaras la vida de tu prjimo. El segundo
enunciado parece prohibir ms que el primero.
Nivel de anlisis:
Omitir no es un puro no hacer, es solo no hacer lo que se debe hacer y esto ultimo
nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir hasta que no se llega a la
tipicidad.
Es decir que solo hay acciones, como nica forma de conducta anterior a cualquier
referencia tpica. Cuando llegamos al nivel de anlisis de la tipicidad, hallamos tipos
que nos describen conductas prohibidas a las que hay antepuesta una norma con
enunciado prohibitivo llamadas tipos activos, y otras que nos describen la conducta
debida y a lo que permanece antepuesta una norma con enunciado perceptivo, que se
llama tipo omisivo.
Esta posicin es conocida con el nombre de Teora del aliud agere (del otro hacer, del
hacer diferente). Lo que se pena es el hacer diferente del debido.
B)Clases de tipos omisivos: omisiones propias e impropias. Diferencias. (Zaffaroni
454)
El autor es uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo omisivo, y tiene gran
importancia en los mismos dando una clasificacin: Omisiones propias e impropias.
_ Omisiones propias: Son aquellos en los que el autor puede ser cualquiera que se
encuentre en la situacin tpica. Por ejemplo el referido artculo 108, como pasar por un
lago y ver que alguien se est ahogando y no hacer nada para auxiliarlo. Se caracterizan
porque no tienen un tipo activo equivalente y el autor puede ser cualquier (delicta
comunia). Son excepcionales en el CP.
_ Omisiones impropias: Son aquellos en los que el autor solo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado crculo (delicta propia) que hace que la situacin tpica
de la omisin equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de omisin impropia tienen un
tipo activo equivalente y la posicin en que debe hallarse el autor se denomina
posicin de garante. Un tipo de omisin impropia se da por ejemplo al no decir la
verdad el sujeto que est bajo juramento, lo que constituye un delito de falso testimonio.
C) Estructura tpica de los delitos omisivos. Aspecto objetivo:
En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos:
_ Una Situacin tpica, que por ejemplo en el art. 108 es la de encontrarse frente a la
persona necesitada de auxilio, y en otros casos es una situacin en que la afectacin del
bien jurdico equivaldra a la de una estructura tpica activa. Es decir que el tipo objetivo
omisivo es siempre un tipo circunstanciado.
_ En esa situacin tpica, debe darse tambin la exteriorizacin de una voluntad distinta
de la voluntad realizadora de la conducta debida.
_ Adems el tipo omisivo requiere que la conducta debida sea fsicamente posible, lo
que se fundamenta en el principio general del derecho que impide que este ordene lo

imposible. No hay conducta debida de auxiliar si no existe posibilidad de prestar

auxilio.
Causalidad en la omisin y nexo de evitacin:
En el tipo objetivo omisivo la conducta distinta de la debida no causa el resultado tpico.
La madre que en lugar de alimentar al nio, teje calcetines, no causa la muerte del nio
en sentido fsico. Es decir, la conducta de tejer calcetines causa los calcetines, pero no
la muerte del nio. La muerte del chico, es causada por un proceso independiente.
Entonces, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causacin entre la conducta
prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un NEXO DE EVITACION, es
decir, una muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
proceso causal que desemboc en el resultado.
Este nexo de evitacin, se establece por una hiptesis mental parecida a la que se usa
para establecer el nexo de causacin de la estructura tpica activa. Si imaginamos la
conducta debida y con ello desaparece el resultado tpico, habr un nexo de evitacin, y
si a pesar de la conducta debida igual se produce el resultado, no existir el nexo de
evitacin.
D) Aspecto Subjetivo: dolo en la omisin. Problemas que plantea.
Aspecto cognoscitivo:
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la
situacin tpica y la previsin de la causalidad.
Cuando se trata de una omisin impropia, requiere adems que el sujeto conozca la
calidad o condicin que le pone en posicin de garante (padre, enfermera), pero no
necesita conocer los deberes que le incumben como garante, ese conocimiento es un
problema de la culpabilidad). De igual manera el sujeto debe tener conocimiento de que
le es posible impedir la produccin del resultado, es decir el poder que tiene para
interrumpir la causalidad que desembocar en el resultado.
As, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle la vida por
su condicin de guarda-vidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide
dejarlo morir ahogado, actuara con dolo de homicidio, si el aspecto cognoscitivo se
integra con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en peligro, con la previsin
de que el agua le causar la muerte, con el conocimiento de su condicin de guardavidas y con el conocimiento que tiene el poder de impedir que muera el enemigo.
Aspecto Conativo:
Hay autores que sostienen que en la omisin no hay dolo, sino un equivalente del
dolo. Esto lo fundan en que en la omisin no hay causacin del resultado, es decir, que
la conducta prohibida no causa el resultado (tejer calcetines no causa la muerte del
nio). Debido a ello se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad y que no puede
hablarse de dolo propiamente dicho.
Pero en realidad s se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y la
situacin no cambia sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos.
El resultado (nio muerto) no se produce por azar, sino que sobreviene dentro de un
proceso causal. En el caso de la tipicidad omisiva, la madre se propone el resultado

como finalidad, desde esta representacin del resultado (imagina al nio muerto)
selecciona mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata
que para que se produzca ese resultado, no necesita poner en marcha un curso causal,
sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya est en funcionamiento (hambre de
la criatura). Para que ese curso causal avance, debe realizar cualquier conducta menos la
debida (alimentar al nio). Es all donde se propone otra finalidad cualquiera, como la
de tejer calcetines, pero en la realizacin de la conducta prohibida (tejer calcetines en
esa circunstancia) va incorporada la finalidad de dejar que el nio muera (se tejen los
calcetines para evitar alimentar al nio) y all hay un verdadero dominio causal, porque
hay una efectiva previsin de la causalidad. Lo que es fundamental para el dolo es la
previsin de la causalidad, que en la omisin existe de la misma manera que en la
tipicidad activa.
Que en la estructura tpica omisiva, el dolo requiera ciertos conocimientos que le son
propios y que para hacer efectiva la finalidad requiera que ponga en funcionamiento
otra causacin, no importa, ya que de todas maneras abarca una actividad final
prohibida, dirigida a la realizacin de un tipo objetivo.
E) Delitos impropios de omisin (omisiones impropias). Deber de garante. Fuentes del
deber de garanta. La omisin impropia culposa.
Los tipos de omisin impropia se generan a partir de una conversin del enunciado de
una norma prohibitiva (no matars) en una norma preceptiva (respetars la vida de tu
prjimo). La conversin de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente,
porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor que el que
surge de un enunciado preceptivo. El precepto que ordena respetar la vida del prjimo
puede lesionarse de muchas maneras distintas de la causacin fsica de la muerte de
alguien, es as que queda en claro establecer alguna limitacin a la prohibicin tan
amplia que surge del enunciado preceptivo de la norma.
La doctrina lleg a la conclusin que esta limitacin deba provenir del crculo de
autores Solo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia quienes se
hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal respecto del sujeto pasivo
que les obliga a garantizar especialmente la conservacin, reparacin o restauracin del
bien jurdico penalmente tutelado.
Deber de Garante:
En todos los tipos impropios de omisin que hallamos en el CP, nos encontramos con la
posicin de garante del autor. Por ejemplo callar la verdad es un falso testimonio
equivalente a afirmar una falsedad, pero solo para el testigo, perito o traductor bajo
juramento o promeso de decir la verdad (art. 275 CP).
El problema mas grave de los delitos por omisin impropia es que no todos estn
escritos. Si nos limitamos a los tipos escritos el caso de la madre que no alimenta a su
nio para que ste muera sera atpico de homicidio y tpico de omisin de auxilio. Se
argumenta que es imposible la tipificacin legal de todos los supuestos en que el sujeto
se halla en posicin de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga
a la causacin del resultado tpico.
Por un lado, es prcticamente imposible prever todos los supuestos, pero por otro lado,
tambin es verdad que la seguridad jurdica sufre un serio menoscabo con la admisin

de los tipos omisivos impropios que no estn escritos, ya que el principio de legalidad
sale sufriendo una gran excepcin. Sin embargo, el CP tampoco quiere dejar fuera de la
tipicidad a la madre que en lugar de estrangular al bebe, le deja morir de hambre, al
conminarlo con pena gravsima por ser muerte del pariente (art. 80 inc. 1).
Fuentes de la posicin de garante.
La situacin de garante puede surgir:
- De la ley (padres respecto de los hijos)
- De un contrato (niera obligada a cuidar al nio)
- Por una conducta precedente o anterior. (Cuando una persona con un hecho anterior
gener el peligro. Ej. El conductor que atropella a un peatn, y en lugar de auxiliarlo lo
deja tirado.)
La omisin impropia culposa. Diferencia con los tipos activos.
As como la estructura tpica activa puede ser dolosa o culposa, tambin lo es la
estructura tpica omisiva. Esta tambin debe estar presidida por el elemento fundamental
de violacin del deber de cuidado.
La violacin del deber de cuidado, puede surgir en especial en los siguientes casos:
Al apreciar la situacin tpica: Viola el deber de cuidado quien oye gritos
demandantes de ayuda y sin detenerse a averiguar cree que es una broma.
En la ejecucin de la conducta debida: El que por atolondramiento echa gasolina
en lugar de agua para apagar el incendio.
En la apreciacin de la posibilidad fsica de ejecucin: El que da por sentado que
no podr salvar al que se est ahogando porque el agua es profunda, sin
detenerse a comprobarlo.
En el conocimiento de su condicin que le pone en posicin de garante: El que
por error vencible (de tipo) ignora que es el mdico que est de guardia esa
noche.
Adems, la culpa dentro de la estructura tpica omisiva, tambin puede tener la forma de
culpa con representacin como sin representacin. La culpa sin representacin en la
omisin da lugar a los llamados delitos de olvido tales como el de quien causa muerte
porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una seal de trnsito, etc.
Bolilla 9. TEORIA DEL DELITO. (ANTIJURIDICIDAD)
A) Antijuridicidad. Antinormatividad y antijuridicidad- diferencias (zaffaroni 479)
Las normas jurdicas configuran un orden normativo, pero este orden jurdico no se
agota en las normas prohibitivas, sino que se integra tambin con preceptos permisivos
(permisos) que puestos tambin en un cierto orden con las normas culminan el orden
jurdico: Es as que el orden jurdico se compone del orden normativo completado con
los preceptos permisivos.
No podemos hablar de bien jurdico hasta no haber consultado los preceptos permisivos,
porque a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo
resultar que el orden jurdico, mediante un precepto permisivo, deje sin tutela lo que a la

luz del solo orden normativo pareca tenerla. De all que la tipicidad no sea mas que un
indicio de la antijuridicidad, porque con la tipicidad tenemos afirmado solo la
antinormatividad de la conducta.
_ La antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, ya que la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede venir de cualquier
parte del derecho (rama administrativa, civil, penal, etc.). La antijuridicidad entonces, es
el choque de la conducta con el orden jurdico y de preceptos permisivos.
_ La antinormatividad es el choque de la conducta simplemente con el orden jurdico.
Cabe resaltar que el mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la
antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no
est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte
del orden jurdico.
Tambin hay que hacer un parmetro, segn Zaffaroni se niega que la antijuridicidad
pueda tener otro fundamento ms que la ley, aunque para su determinacin en los casos
concretos se deba recurrir a valoraciones sociales.
Otra valoracin que es preciso realizar es establecer la diferencia entre injusto penal y
antijuridicidad. Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente tpica y antijurdica, entonces la antijuridicidad es una caracterstica del
injusto, no se debe confundir la caracterstica con lo caracterizado.
B) Los tipos permisivos o causas de justificacin- Estructura
El tipo permisivo presupone para su aplicacin una tipicidad prohibitiva, porque no
puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha
comprobado an su tipicidad. As como el tipo prohibitivo individualiza conductas
prohibitivas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que
permite y ambos tienen aspectos subjetivos y objetivos.
Para ello se analiza las frmulas empleadas por nuestra ley como el inciso 3 del artculo
34 (estado de necesidad justificante) El que causare un mal por evitar otro es decir,
que para quedar atado a esa frmula se debe haber procedido POR evitar otro mal
mayor y para ello se hace necesario que se haya reconocido antes el mal amenazado.
O en el inciso 6 El que obrare en defensa no puede obrar EN defensa quien no sabe
que se est defendiendo.
La afirmacin de que el tipo permisivo (o causa de justificacin) tiene un aspecto
subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto subjetivo pertenezca el
conocimiento de que se est actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es
absolutamente innecesario para que opere la justificacin o tipicidad permisiva.
Por ejemplo para que un sujeto pueda actuar en legtima defensa basta con que
reconozca la agresin de que es objeto y el peligro que corre, actuando con la finalidad
de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto dispara sobre alguien que
precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que tena escondida
debajo de un diario y de cuya existencia y maniobra no se haba percatado (es decir no
hay legtima defensa).
Pero debe quedar en claro que quien se defiende, para hacerlo legtimamente, no tiene
por qu saber que est actuando conforme a derecho, por ejemplo supongamos que el
sujeto no conoce el derecho penal y cree que al haber actuado en legtima defensa

cometi un crimen, esto es irrelevante, no importa que crea que actu en contra de
derecho lo que importa es si lo hizo en legtima defensa.
C)Los efectos de las causas de justificacin y sus condiciones:
As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivos y
subjetivos, tambin lo requiere el tipo permisivo. Los elementos particulares dependen
de cada tipo permisivo en especial: as, la legtima defensa requiere el reconocimiento
de la situacin de defensa y la finalidad de defenderse. El estado de necesidad requiere
el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo.
En un mismo acto pueden caber varias intenciones y tambin puede una intencin ir
acompaada por diferentes disposiciones internas. El que acta con el fin de defenderse
puede tambin satisfacer con ello un ntimo deseo de venganza. Estas segundas
intenciones o disposiciones internas son totalmente irrelevantes para la justificacin,
bastando solo con el reconocimiento de la situacin de justificacin de que se trate y el
fin que se requiera en el tipo permisivo correspondiente.
Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que trate, no
habr justificacin, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo
objetivo de justificacin.
Tampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la
justificacin y solo existan los subjetivos. Se tratar de un caso de error, es decir, del
supuesto que se denomina error de prohibicin indirecta.
La naturaleza ltima de las causas de justificacin es la de ejercicio de un derecho. No
obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificacin o tipo
permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son
fomentados por el Estado, sino concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin
conflictiva de otra manera.
Hay tipos permisivos que se hallan en la parte general, otros en la parte especial y los
restantes en cualquier parte del orden jurdico.
El efecto de las causas de justificacin es excluir la pena, tanto de sus autores como de
sus partcipes.
Requisitos: (guia130)
Para que estas causas excluyan la antijuridicidad de la accin tpica, es necesario que
estn presentes no solo los elementos objetivos, sino los elementos subjetivos tambin.
Significa que adems de los requisitos exigidos por la ley, debe existir el conocimiento
por parte del autor, de que su comportamiento est justificado.
Ejemplo: en la situacin de legitima defensa deben estar presente.
Requisitos objetivos:
-Que exista agresin actual e ilegitima.
-Proporcionalidad entre la conducta defensiva y la del agresor
- Falta de provocacin suficiente.

Requisito subjetivo:
Que el autor supiera el conocimiento de la situacin de defensa y la finalidad de
defenderse, pero debe quedar bien en claro que quien se defiende para hacerlo
legtimamente, no tiene por qu saber que est actuando conforme a derecho.
Improcedencia:
No procede la causa de justificacin cuando la persona quiere imponerla, sobre una
persona que realiz un acto justificado. O cuando su autor cre la situacin en forma
intencional (Ej., si yo ataco a una persona porque me agredi, sta no puede justificar su
agresin, en que se estaba defendiendo la ma, porque la ma est justificada).
D)Las causas de justificacin en particular. La legitima defensa. Fundamento- anlisis
de los requisitos del Art 34.Inc. 6. Defensa propia y de terceros. Legitima Defensa
Presunta. Legitima defensa imperfecta.
Legitima defensa, fundamento:
El problema mas complejo de esta no es su naturaleza, sino su fundamento. Este es
nico, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo
injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la que el sujeto puede actuar
legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus
derechos o la proteccin de sus bienes jurdicos.
Es decir, que hay una naturaleza subsidiaria de la legtima defensa osea, que en la
medida que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes jurdicos, no
es aplicable el tipo permisivo.
Anlisis de los requisitos del Art 34.Inc. 6.
El inciso 6 nos aclara que los requisitos son vlidos cuando se obrare en defensa propia
o de sus derechos. Pero antes de adentrarnos en los requisitos, hay que resaltar la
diferencia entre estado de necesidad y legtima defensa.
En el estado de necesidad, se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor.
En la legtima defens, el medio lesivo es necesario para repeler una agresin
antijurdica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad deba mediar una estricta ponderacin
de los males: El que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere
evitar. En la legtima defensa no hay una ponderacin de esta naturaleza porque hay una
agresin antijurdica lo que desequilibra la ponderacin.
_ Agresin Ilegtima: Es el primer caracter de la legtima defensa. Tanto la agresin
como la defensa deben ser conductas. No hay agresin cuando no hay conducta, como
cuando sucede cuando ataca un animal o un involuntable. Contra ataques que no son
conductas solo cabe el estado de necesidad. Basta con que la agresin sea antijurdica,
sin importa que sea o no tpica. De esto se deduce que la legtima defensa no requiere
que la agresin sea intencional, sino que bien puede ser culposa.
La legtima defensa no puede dirigirse contra otro que no sea el agresor. Quien en la
defensa alcanza a un tercero, actuar respecto de este en todo caso, en estado de
necesidad ya que no lo cubrir la legtima defensa. Por ejemplo quien para salvar su

vida arroja una granada que mata al agresor y a un tercero, cometer contra este tercero
conducta tpica y antijurdica aunque inculpable.
El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa
contra otra legtima defensa.
_ Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Es el segundo
requisito. La ley dice que la defensa puede ser para impedirla o repelerla, se la repele
cuando ya se ha iniciado y se la impide cuando an no ha tenido comienzo. La
necesidad, por su parte, debe valorarse ex-ante, es decir desde el punto de vista del
sujeto que se defiende, por ejemplo quien dispara sobre el que le apunta se defiende
legtimamente ms all que luego se descubra que el agresor le apuntaba con un arma
descargada.
Ahora bien, cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar el
que agrede, media una desproporcin inmensa (porque la defensa es incomparable con
la agresin) la defensa deja de ser legtima. Es por eso que el empleo de una escopeta
para evitar que un nio se apodere de una manzana, por ms que el propietario fuera un
paraltico y entonces sea necesario, no puede ser tolerado por el derecho, no porque el
bien jurdico vida tenga mayor valor que el bien propiedad, sino porque el orden
jurdico no puede tolerar que una lesin de tan pequea magnitud justifique el empleo
de un medio que, aunque necesario, es enormemente lesivo. Es as que la conducta es
necesaria pero no racional. Puede defenderse cualquier bien jurdico incluso que no se
halle penalmente tutelado, a condicin de que la defensa no exceda los lmites de la
necesidad racional, por ejemplo el derecho a descansar sin ruidos contra el borracho
gritador con un baldazo de agua no con un disparo.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: La ley niega el permiso de
defenderse legtimamente ha quien ha provocado suficientemente la agresin. La
provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a
la agresin, desvalorada por el derecho, lo que hace cesar el principio fundamentador de
la legtima defensa de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, y esto es
verdad siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada.
La conducta debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo
para la conducta antijurdica agresiva. Si el agresor ha ignorado la conducta del
agredido, no puede hablarse de provocacin ya que no ha sido ella la que ha provocado
la agresin. De todas las conductas provocadoras son desvalorados solamente las que
presentan el carcter de suficientemente provocadoras.
Decimos entonces que la provocacin es la conducta anterior, que da motivo a la
agresin y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresin
(carcter positivo de lo suficiente de la provocacin) sin que a este efecto puedan
tomarse en cuenta las caractersiticas personales antisociales del agresor (carcter
negativo de lo suficiente provocacin)-.
Por ejemplo el carcter positivo se da cuando la mujer que se desnuda en medio de un
cuartel militar lleno de hombres, puede prever que alguien intentar violarla. El carcter
negativo nos refiere a que no se computan la agresividad, los hbitos pendencieros del
agresor, etc.
Hay que agregar que la provocacin suficiente puede dar lugar a una causa de
inculpabilidad, osea a un estado de necesidad inculpante. Es clsico el ejemplo del
amante de la mujer casada cuando es sorprendido por el marido quien le agrede

queriendo darle la muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido, pero no

por ello puede exigirsele que se deje matar.
Defensa de terceros: 34.Inc. 7: No son punibles el que obrare en defensa de la
persona o de derechos de otro siempre que concurran la agresin ilegitima y la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y si hubo
provocacin suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en ella.
Entonces, en tanto que quien provoc suficientemente la agresin no puede defenderse
legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la
provocacin. Esta es la mejor prueba para afirmar que el injusto es personal en nuestra
legislacin penal.
Legitima defensa presunta o privilegiada:34 Inc. 6 in fine.
Son dos casos:
_ Acta en legitima defensa (sin importar el dao que le cause a su agresor) aquel que
agrede a quien durante la noche escala los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habilitado o de sus dependencias.
_ Acta en legitima defensa el que agrede a un extrao dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia.
En ambos como se trata de presuncin (es decir iuris tantum mientras no se pruebe lo
contrario), quien se defiende no debe probar los requisitos de la legitima defensa, solo la
nocturnidad y el escalamiento o la fractura, o la resistencia del extrao.
Legitima defensa imperfecta.
Son los llamados medios mecnicos, estos son dispositivos fsicos de defensa y su gama
va desde la ofendicula (vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta una bomba en
una caja fuerte o electrizacin para evitar que hurten flores. El problema debe resolverse
apelando al criterio de necesidad. La ofendicula es necesaria ya que no se dispone de
otro medio menos lesivo, mientras que la bomba o la electrizacin no son legtima
defensa.

E) El estado de necesidad justificante: Fundamentos. Anlisis de los requisitos del Art

34.Inc. 3.
Fundamento:
El estado de necesidad se encuentra previsto en el Art 34, Inc. 3. No son punibles El
que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho, y an as debe
soportar el mal, porque se encuentra en una situacin de necesidad en la que el conflicto
le impone tomar una decisin. Aqu, a diferencia de la legtima defensa, la ponderacin
de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital (y no slo
para determinar la racionalidad).
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de
una accin humana. Ej., acta en estado de necesidad justificante el que viola un
domicilio para escapar de un secuestro, el que mata al puma que lo ataca, el que viola
un domicilio para refugiarse de un tornado, etc.

<El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el

inters mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de conflicto
extremo.>
Anlisis de los requisitos del estado de necesidad.
1_ Elemento subjetivo: Requiere el conocimiento de la situacin de necesidad y la
finalidad de evitar el mal mayor. Este elemento puede estar acompaado de otras
intenciones o estados anmicos, sin que sean relevantes siempre y cuando exista la
finalidad de evitar el mal mayor. Tampoco interesa si se evit o no efectivamente, basta
con que se muestre ex-ante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de
actuar) que la conducta tpica que realizo era la adecuada para evitarlo.
2_ Mal: Por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, que puede ser del
que realiza la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal
menor. Puede provenir el mal de cualquier fuente, (Humana, natural, o propias
necesidades fisiolgicas como el hambre o sed).
3_ El mal debe ser inminente: Es el mal que puede producirse en cualquier momento.
4_ El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo: Esto no est
exigido por la ley, pero se deriva de la naturaleza de la situacin de necesidad, ya que de
ser evitable de otro modo menos lesivo el mal causado no sera necesario.
5_ El mal causado debe ser menos que el que se quiere evitar: Se lo individualiza
mediante una cuantificacin de la jerarqua de bienes jurdicos en juego y a la cuanta de
la lesin amenazada a cada uno de ellos. La jerarqua nos la proporciona la parte
especial del cdigo pero la magnitud de afectacin debemos determinarla en cada caso
en base a las penas conminadas y a la extensin del dao. Si nos encontramos en el caso
en que los males sean vidas humanas, el estado de necesidad justificante no ampara la
conducta homicida, porque una vida humana vale para el derecho lo mismo que otra.
Tampoco puede cuantificarse el mal por el nmero de vidas salvadas, porque aunque sea
una vida sacrificada para salvar mil, lo cierto ser que ha sido usada como medio para
salvar a otras, y conforme a los principios de respeto a la dignidad humana. el derecho
no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera para salvar a otro (solamente
queda entonces el estado de necesidad inculpante).
6_ La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: Implica que el autor no se haya
introducido por una conducta suya en forma que hiciera previsible la posibilidad de
produccin del peligro. Cuando esto suceda, el autor es excluido del tipo permisivo.
7_ El sujeto no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse
en el estado de necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservacin del
bien jurdico que afecta. La jurisprudencia entiende que quien se halla obligado a sufrir
un dao no es extrao al mal amenazado. Ej. El bombero no debe renunciar a su vida
para salvar los muebles.
F) El ejercicio legitimo de un derecho. Efectos. Cumplimiento de un deber. Efectos.

Ejercicio Legtimo de un derecho:

El Art 34.inc 4. dice No son punibles el que obrare en el legitimo ejercicio de su
derecho. Cabe aclarar que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no
estn prohibidas. Esto surge del principio de reserva de la CN Nadie puede ser
obligado a hacer lo que no dice la ley ni privado de lo que ella no prohbe.
El ejercicio de un derecho se da porque se refiere al caso en que haya un precepto
permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realizacin de una
conducta tpica, es decir, prohibida. No sera una causa de justificacin sino un
enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento
jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. Por ejemplo, dentro de ciertos
lmites, el padre ejerce un derecho de correccin sobre los hijos que, si ben no autoriza
los maltratos fsicos, realizados respecto de un extrao seran tpicos de injurias o ciertas
privaciones de libertad ambulatoria.
Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho.
Si una persona realiza un acto tpico, pero cumpliendo con una obligacin o deber que
le impone la ley, su conducta es conforme al derecho, no habr delito.
Ej.: un medico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto
profesional. Negarse a declarar es delito, pero queda justificado porque la ley impone a
los profesionales, la obligacin de no revelar el secreto profesional.
-un polica priva de libertad a un delincuente, no comete delito porque tiene la
obligacin de detener a los delincuentes.
Diferencia con el ejercicio de un derecho.
En el cumplimiento el actor est obligado a realizar aquello que le ordena una
disposicin (ley, ordenanza, etc.).
En el ejercicio de un derecho, hay justamente un derecho, no un deber, significa que uno
esta autorizado a realizar cierta conducta basndose en un derecho, no obligado.

G) El consentimiento del ofendido: casos en que procede. Consentimiento y acuerdo.

Exceso en las causas de justificacin. Anlisis de las distintas posiciones doctrinarias
sobre el Art 35.
Consentimiento de la victima:
Se da cuando la propia victima del delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo.
El consentimiento de la victima es una causa de justificacin basada en el principio de
ausencia del inters.
Ej.: Una persona da su consentimiento para que otra entre a su casa de cualquier
manera, y luego la demanda por violacin de domicilio.
Requisitos:
_ Debe ser dado libremente y se debe ser capaz y entenderse que est dando su
consentimiento para realizar la accin tpica. Ej. Si un hombre le pide la bicicleta a un
nio de 5 aos y ste se la da, el consentimiento no es vlido, porque el chico no es
capaz de disponer.
_ Debe ser dado por el titular del bien jurdico, salvo los casos en que la ley permite que
lo den otras personas.

_ El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo con la accin. SI fuese

posterior ya no habra consentimiento sino perdn del ofendido, lo cual sirve para
excluir la pena solo en delitos de accin privada.
_ El consentimiento puede ser expreso o tcito (cuando el sujeto no se opone).
Distintos casos:
1- Donde la ley establece expresamente que para que haya delito se debe actuar sin el
consentimiento de la victima (contra su voluntad), si el sujeto dio su consentimiento no
hay delito.
2- Donde la ley no exige expresamente que se acte sin el consentimiento de la victima,
pero ello esta implcito en la figura. Ej., el hurto, ya que si el dueo del bien ve que le
estn sacando sus cosas, y no se opone ni protesta, no habr apoderamiento ilegitimo, ni
hurto, porque se considera que existe consentimiento tcito.
3- Donde el consentimiento es irrelevante, porque la ley establece que haya o no
consentimiento, igual habr delito. Ej. Art 125,bis, prostitucin de menor de 18 aos,
por mas que haya dado su consentimiento, hay delito.
4- Donde el consentimiento atena la gravedad del delito y de la pena. Ej: Art 85.inc 2.
Causar el aborto es delito, pero si se lleva a cabo con el consentimiento de la mujer, la
pena es mas leve que si se llevara a cabo en contra de su voluntad.
5- Donde la ley no hace referencia del consentimiento de la victima. Hay 2 diferentes.
-Bienes disponibles: El consentimiento alcanza para excluir la pena, los bienes tutelados
estn solo en el inters del particular, por ejemplo la propiedad.
-Bienes indisponibles: El consentimiento no alcanza para excluir la pena. En caso de
bienes tutelados no solo en el inters del particular, sino tambin en el de toda la
comunidad, Ej. la vida humana, la integridad personal, o dignidad.

Artculo 35, Posiciones doctrinarias:

El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Hay quienes afirman que el artculo 35 se refiere a:
_ Conductas culposas, afirmando que requiere siempre el error y que abarca cualquier
supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo.
_Conductas dolosas con menor contenido de culpabilidad, afirmando que requiere
siempre el error y que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos
del tipo permisivo.
_ (Posicin correcta) Se refiere a conductas dolosas con menor contenido de
antijuridicidad, afirmando que no se requiere error y que abarca solamente los casos de
conductas que comienzan estando conforme a derecho y terminan antijurdicamente.
Esta posicin es as ya que se niega que contemple supuestos de error porque en ningn
momento exige este atenuante y no se puede agregar lo que la ley no contiene.
Exceso en las causas de justificacin:

Nuestro CP no elige el sistema de la justificacin incompleta que sigue el espaol,

que se da cuando falta algn requisito de la justificacin.
Por su parte, nuestro CP sigue el sistema de exceso en la justificacin que se da
cuando se pasan los lmites de la misma. Para exceder los lmites es necesario haber
estado antes dentro del mismo mbito, quien en ningn momento estuvo dentro del tipo
permisivo en modo alguno puede exceder sus lmites.
Es as que, quien nunca estuvo en estado de necesidad no puede exceder los lmites de
la necesidad. Por ejemplo no excede los lmites de la necesidad el que se mete en la casa
del vecino para tomar un extinguidor, pudiendo tomar el propio, porque nunca le fue
necesario meterse en la casa del vecino para apagar el incendio. <Solo puede exceder
los lmites de la necesidad el que alguna vez estuvo dentro de la necesidad.>
Entonces Por qu disminuye la ley la pena? Porque la conducta de que se ocupa el art.
35 fue en algn momento conforme a derecho. As, quien es agredido a puetazos y se
defiende de la misma manera dando 7 puetazos y 3 ms cuando el otro ya ha cesado de
darle puetazos, realiza una conducta tpica de lesiones que queda parcialmente cubierta
por el tipo permisivo, queda cubierta los 7 puetazos pero no los 3 ltimos. Es lgico
que esta conducta sea menos antijurdica y tenga menos contenido de injusto que la de
otro que encuentra a alguien en la calle y porque no le gusta su cara empieza a pegarle.
Entonces <Es ms antijurdica la conducta que comienza y termina siendo antijurdica,
que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurdica.>
H) el problema de la obediencia debida. Su ubicacin sistemtica, efectos. Diversas
situaciones posibles. Posibilidad de revisin de la legitimidad de la orden por el
inferior jerrquico.
Art 34.inc 5: No son punibles, el que obrare en situacin de obediencia debida.
No es punible aquel que al cumplir rdenes de sus superiores realiza determinados
actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerrquico, da
una orden de naturaleza ilcita a su subordinado y ste, en virtud de la obediencia que
debe a sus superior la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo.
Se considera autor inmediato al superior, ya que us al subordinado como instrumento
para realizar el ilcito, basndose en su error (si el error del subordinado es invencible
habr justificacin, si el error es vencible queda en el plano de la culpabilidad
disminuida).
Se reconocen reglas especiales para determinar cuando una orden es adecuada a
derecho, segn las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden antijurdica
opere como causa de justificacin. Se admite que hay mbitos (derecho militar) en el
que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque aquella sea antijurdica. Esto
no es razn suficiente para otorgarle justificacin al que cumple una orden antijurdica y
aquel sobre el que recae dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra
la orden. El que cumple la orden antijurdica obligatoria, tiene una causa de
inculpabilidad. En verdad, no hay ordenes antijurdicas obligatorias, porque no puede
haber en el estado de derecho tal obligacin.
Para que pueda darse la obediencia debida la orden debe ser:
_ Debe existir un orden jerrquico oficial.

_ El superior debe tener competencia en la orden, si el que ordena, lo hace fuera de los
lmites de su mandato, no habr justificacin.
_ La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento exijan. Por
ejemplo la orden de allanamiento debe ser dada por juez competente, y por tanto si el
que recibe la orden la recibe oralmente no se justifica ya que deba ser por escrito.
_ La orden no debe ser manifiestamente ilcita, porque si lo fuera el subordinado podra
negarse a cumplirla. Por ejemplo una orden de tortura.
BOLILLA 10. TEORIA DEL DELITO.. CULPABILIDAD.
A) La culpabilidad. Concepto. Distintas teoras que explican su naturaleza.
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal. (gua)
Culpabilidad, concepto:
La culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Se le reprocha el injusto
porque no se motiv en la norma ya que le era exigible que se motivase en ella. Al no
haberse motivado en la norma cuando poda y le era exigible que lo hiciese, el autor
muestra una disposicin interna contraria al derecho. As si un sujeto de cierta
instruccin y posicin social, hurta un anillo en una joyera sin que nadie lo amenace y
sin estar mentalmente enfermo, poda motivarse en la norma que prohbe hurtar por lo
cual se le reprocha su injusto, es decir es culpable.
<Este concepto de culpabilidad es de carcter normativo que se funda en que el sujeto
poda hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo
hiciese>.
Hay que distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. Una conducta est justificada
cuando el derecho le concede a su autor un permiso para que en esa circunstancia acte
de esa manera. En la inculpabilidad no se trata de un permiso, el derecho no puede ni
siquiera permitir la conducta sino que no le puede exigir al sujeto que no haya hecho
cometido el injusto.
Cuando media una legtima defensa o un estado de necesidad, la conducta queda
justificada para todo el orden jurdico, mientras que cuando una conducta es inculpable,
lo nico que se excluye es el reproche jurdico-penal.
Distintas teoras que explican su naturaleza:
En el derecho penal podemos observar una evolucin de las teoras de la culpabilidad.
_ Teora Psicolgica de la Culpabilidad: Nos dice que la culpabilidad es la relacin
psicolgica entre la conducta y el resultado, y con esta postura no resuelve el problema
de la culpa ni la imputabilidad. No sirve para explicar la culpa sin representacin y se
encuentra con un grave problema en el caso de que por ejemplo un enfermo mental
acta con relacin psicolgica con lo que no podra negarse la existencia del delito. Esta
teora llama culpabilidad a lo que nosotros llamamos aspecto subjetivo del tipo
(conocimiento y voluntad) lo que permite acomodarse a un carcter positivista
sociolgico.
_ Teora Compleja de la Culpabilidad: Afirma que la culpabilidad es reprochabilidad,
pero conserva los componentes psicolgicos. Para Frank, poda haber dolo sin

culpabilidad. Para Goldschmitd el dolo era un dato psicolgico que vala de presupuesto
para la culpabilidad y para Mezger el dolo era siempre culpable.
_ Teora Normativa de la Culpabilidad: El problema de Frank era que mantena dentro
de la culpabilidad al dolo y a la culpa. Despus de la construccin de Welsel, pasaron a
ubicarse dentro del tipo cono lo que recin ah la culpabilidad qued limitada a pura
reprochabilidad. Para esta teora, la reprochabilidad requiere que el autor haya tenido la
posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro
de un cierto mbito de autodeterminacin ms o menos amplio. La inexigibilidad no es
una causa de inculpabilidad sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad,
siempre que no hay culpabilidad no hay exigibilidad de la posibilidad de actuar de un
determinado modo.
Culpabilidad y prevencin en el derecho penal.
Debemos decir que la culpabilidad para nuestro derecho penal tambin es de acto, lo
que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de
autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Mientras que para una culpabilidad de
autor, se le reprocha al hombre lo que es no lo que hizo (su personalidad).
A partir de la culpabilidad considerada de acto y en el plano de la teora normativa, esta
tambin pas a fundarse como un puro criterio poltico, a partir de la finalidad de la
pena. Cuando no hay posibilidad de evitar el injusto no tiene sentido penarlo. A partir de
esto la culpabilidad sera un criterio poltico que derivara de la teora del fin de la pena:
<Cuando la pena no cumpliese su fin en el caso concreto, ya no tendra sentido aplicarla
y por ende la culpabilidad estara ausente> Con esto se da la situacin de que a partir de
la teora de la pena se determine si hay delito lo cual no es as, sino que se pregunta si
hay delito para saber si se debe aplicar pena.
B) Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos. Posibilidad de comprensin de la
criminalidad del acto. Anlisis. Exclusin de esta posibilidad: Inimputabilidad. Casos.
Disposiciones del CP argentino. Error de prohibicin. Casos. Error de prohibicin
directo e indirecto. Error vencible e invencible. Efectos.
Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos:
La culpabilidad requiere:
_ La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuridicidad.
_ Su mbito de autodeterminacin se halle sobre un umbral mnimo.
La exigibilidad falta cuando:
- El sujeto no tiene capacidad psquica para comprender (inimputabilidad).
Cuando se halla en error acerca de la antijuridicidad (error de prohibicin).
El mbito de autodeterminacin no se halla sobre un umbral mnimo cuando:
- Media necesidad inculpante (amenazas de sufrir mal grave e inminente).
- Inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma (parte especial CP).
- No puede dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad,
emergente de la incapacidad psquica (segundo supuesto de inimputabilidad).

C) posibilidad de actuar de otro modo. Anlisis. Casos de necesidad exculpante:

Estado de necesidad exculpante: (ausencia del requisito de exigibilidad)- cuando por
evitar un mal se causa otro igual, (Ej., un barco se hunde y para salvar mi vida le quito
el salvavidas a otro, el cual muere ahogado. Si bien es igual al estado de necesidad
justificante, la diferencia recae en que el bien amenazado o defendido es del mismo
valor jurdico que el que se lesiona. Como la colisin es entre 2 bienes del mismo valor,
la lesin de cualquiera de ellos no se puede justificar, pero si disculpar, por ende en vez
de excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad. En esta causal de inculpabilidad
vemos que al autor no se le puede exigir en el momento del hecho, que acte de otra
forma.
Ubicacin en el cdigo penal argentino.
El inc1 del Art 34. Excluye la responsabilidad cuando el sujeto no pudo comprender la
antijuridicidad de su conducta.
El umbral mnimo de exigibilidad no se alcanza cuando:
+Art 34. Inc 2. El autor se halla en estado de necesidad inculparte ( amenazas de sufrir
un mal grave e inminente).
+Art 86 inc 2. Y Art 278. En los diferentes supuestos de inexigibilidad de una conducta
diferente a la motivada en la norma, de la parte especial del cdigo.
+ O en la imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensin de la
antijuridicidad emergente de incapacidad psquica, que es otra forma de
inimputabilidad.
UBICACIN SISTEMATICA. ZAFFARONI. 525
El inc 1 del Art 34 del CP, requiere la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad
en la expresin comprensin de la criminalidad. Por criminalidad se refiere tanto al
conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al conocimiento de la
antijuridicidad. Es la comprensin de todas las caractersticas externas que hacen
delictiva una conducta y no solo la de la antijuridicidad. Por comprensin se refiere a
que no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto mas amplio que presupone el
conocimiento, porque sin este no puede haber comprensin.
Lo que debe quedar claro, es que dice, Art 34 NO SON PUNIBLES, inc 1. el que no
haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto, es decir,
en sntesis, ser punible: el que haya podido en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto. La ley no exige que haya comprendido efectivamente la
criminalidad, son que haya podido comprenderla.
Incapacidad psquica de dirigir las acciones conforme a la comprensin de la
criminalidad. Casos
La capacidad psquica que necesita el autor para que haya culpabilidad, se refiere a que
para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto
grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de
autodeterminacin.
-La capacidad psquica que se refiere es la necesaria para que le haya sido posible
comprender la naturaleza del injusto de lo que hacia y que le haya podido permitir
adecuar su conducta conforme a esa comprensin de antijuridicidad. Quien tiene

limitada o anulada esa posibilidad de comprensin no puede ser reprochado por su

conducta.
-Quien comprende la antijuridicidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la
comprensin de la antijuridicidad, porque no tiene capacidad psquica para ello,
tampoco puede ser reprochado por su injusto.
Ej.: el que padece de fobia a los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la
calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le desencadena un pnico incontenible, no
podr adecuar su conducta a la comprensin de de la antijuridicidad (que no se debe
empujar ancianas) , por mucho que razone, de que su miedo no tiene causa real. Se
denomina a este , un supuesto de estrechamiento del mbito de autodeterminacin del
sujeto, en el ejemplo, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad
psquica.