Levando o Direito Ao Lazer A Sério

revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
outubro | novembro | dezembro 2009 | v. 73 n. 4 ano XXVII
Levando o direito ao lazer a srio
Bernardo Augusto Ferreira Duarte

Advogado, graduado em Direito pela PUC Minas. Especialista
em Direito Constitucional pelo Instituto de Educao Continuada PUC Minas. Mestrando em Direito Pblico pela PUC
Minas.
Introduo
Descrito no rol dos direitos fundamentais, especificamente nos arts. 6, 7, inciso IV, 217, 3, e
227, caput, todos da Constituio da Repblica de 1988, o lazer atingiu, contemporaneamente,
uma importncia nunca antes imaginada.
Apesar de amplamente explorado pelos estudiosos da Medicina, da Sociologia e da Psicologia,
nsia possivelmente provocada pelo elevado grau de abrangncia social, econmica e cultural
desse direito, poucas so, no mbito do Direito (cincia), as contribuies capazes de solucionar
os problemas inerentes sua compreenso, eficcia e aplicabilidade. No Brasil, por exemplo, o
que existem so exploraes rasteiras e pouco refletidas acerca do tema, marcadas seja por um
aspecto meramente descritivo, seja, como ocorre na maior parte das vezes, por uma tentativa
de enquadramento do lazer em classificaes pautadas, ainda, em critrios semnticos das
normas. Outra caracterstica marcante a despreocupao quanto compreenso, tanto no
plano filosfico como no pragmtico, dos bices impostos sua efetividade.
No plano dos discursos de aplicao exercidos pelo Executivo exsurge, ainda, outro problema:
a reduo das diversas possibilidades de contedo que o lazer pode alcanar, fenmeno que
decorre da delimitao das polticas desenvolvidas pela Administrao Pblica em torno de
programas de incentivo prtica desportiva e/ou ao turismo. O problema que tratar o
lazer como mero direito prtica desportiva ou, ainda, como simples direito decorrente de
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atividades vinculadas ao turismo significa, inequivocamente, alm da negao de um semnmero de dimenses conteudsticas que esse direito pode vir a ter, negligncia em relao
imprescindibilidade da participao intersubjetiva na construo desses contedos. Esse
problema, alis, se deve principalmente a uma compreenso clientelista do direito ao lazer,
cuja implementao confundida com a mera concesso estatal. Como se no bastasse, as
polticas pblicas destinadas efetivao desse direito, alm de meramente assistencialistas,
esto estritamente vinculadas a uma determinada gesto administrativa, o que dificulta a sua
implementao continuada, mormente quando da sucesso eleitoral.
Em vista dessa realidade, existe uma necessidade premente de se repensar o direito ao lazer,
no apenas no plano filosfico, mas tambm no plano dos discursos de aplicao. certo que em
outro artigo cientfico1 destinado ao tema, algumas questes de suma importncia em relao
ao direito ao lazer j foram extensivamente discutidas, tais como, a ttulo de exemplo, os
ganhos trazidos pelo giro lingustico-pragmtico para a sua correta compreenso e aplicao
luz do paradigma democrtico. Faltam, no entanto, muitas questes que carecem de uma
explorao mais cuidadosa.
A bem da verdade, como ressaltou o notvel professor Rodolfo Viana Pereira,2 falta um melhor
esclarecimento acerca do que seja, afinal, o direito ao lazer luz do paradigma democrtico. Falta,
ainda, uma explicao mais minuciosa acerca de como a Administrao Pblica deve se portar
para decidir corretamente as questes afetas implementao do direito ao lazer. Finalmente,
falta uma explorao mais contundente acerca das reais repercusses que essa mudana de
perspectiva (em relao ao estudo e aplicao do lazer) pode trazer para a (re)construo de
uma cidadania ativa e efetiva no Brasil, a qual condiga com uma noo de cidadania prpria ao
paradigma do Estado Democrtico de Direito. o que, adiante, tentar-se- desenvolver.
1 O direito ao lazer: preparatrio para uma nova abordagem

Se um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a cidadania, conforme disposto
no art. 1, II, da Constituio da Repblica de 1988, no h como negar que a construo
desta ltima perpassa, luz do paradigma3 do Estado Democrtico de Direito, pela
implementao e efetivao de todos os direitos fundamentais descritos na Constituio de
1988, entre eles o lazer.
Trata-se do artigo intitulado O direito ao lazer sob a tica ps-positivista: uma proposta dialgica de compreenso e implementao, apresentado no XVII Congresso Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito intitulado XX Anos da Constituio da Repblica do Brasil: reconstruo, perspectivas e desafios (DUARTE, 2008, p. 3313-3344). Disponvel em: <http://www.conpedi.org/
manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>.
1
Professor Doutor pela Universidade de Coimbra, por quem fui orientado para a elaborao deste artigo.
O termo paradigma foi cunhado por Thomas Kuhn para o mbito das pesquisas cientficas, como o conjunto de realizaes (cientficas), universalmente reconhecidas, que fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma
cincia (KUHN, 1994, p. 6). Aqui, trabalha-se com a ideia de paradigma jurdico, no sentido de um conjunto de vises (contextualizadas) de uma dada sociedade, ou, ainda, o conjunto de imagens implcitas que se tem da prpria sociedade, um conhecimento
de fundo, um background, que confere s prticas de fazer (e de aplicar o direito) uma perspectiva, orientando o projeto de
realizao de uma comunidade jurdica (CATTONI, 2002, p. 54).
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Levar o lazer a srio, nesse contexto, consider-lo no apenas um direito social, tal como
descrito no art. 6, caput, da Constituio da Repblica de 1988, mas tambm encarar a realidade
de que, sob o paradigma democrtico, esse direito condio e consequncia do exerccio de
uma cidadania ativa e efetiva. entender que considerar a sua importncia enquanto direito,
e direito fundamental, no apenas contribui para a inteleco de uma noo de cidadania
condigna ao paradigma democrtico, mas tambm constitui elemento imprescindvel para a
construo dessa concepo de cidadania.
bem verdade que, at hoje, poucas foram as abordagens especficas da doutrina jurdica
brasileira acerca do direito ao lazer. Um dos poucos a se aventurar nessa empreitada foi Jos
Afonso da Silva, mesmo assim, de maneira superficial, no seu Curso de Direito Constitucional
Positivo. Em sntese, aps constatar que o art. 6 da Constituio da Repblica de 1988 menciona
o lazer entre os direitos sociais, Afonso da Silva assevera:
Lazer e recreao so funes urbansticas, da porque so manifestaes
do direito urbanstico. Sua natureza social decorre do fato de constiturem
prestaes estatais que interferem com as condies de trabalho e com a
qualidade de vida, donde sua relao com o direito ao meio ambiente sadio e
equilibrado. Lazer a entrega ociosidade repousante. Recreao entrega
ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as
foras depois da labuta diria e semanal. Ambos requerem lugares apropriados,
tranquilos num, repletos de folguedos e alegrias em outro (2001, p. 318).
evidente, conforme descrito no artigo intitulado O direito ao lazer sob a tica ps-positivista:
uma proposta dialgica de compreenso e implementao, que a abordagem de Afonso da
Silva possui um sem-nmero de problemas. Em primeiro lugar, ela parte de uma ciso que no
existe na Constituio da Repblica, a saber, a diviso entre lazer e recreao. Alm disso,
a abordagem de Afonso da Silva tenta encerrar nela mesma toda a dimenso conteudstica4
do direito ao lazer, passando ao largo de toda uma gama de conhecimentos produzidos psreviravolta lingustico-pragmtica.5 Como se no bastasse, tal abordagem parte da premissa
de que a natureza social do direito ao lazer decorre do fato de ele constituir-se em uma
prestao estatal, desconsiderando no apenas a possibilidade de horizontalizao6 desse
4
O tema ser tratado no tpico 2 deste artigo. Sugere-se, para a compreenso da problemtica de uma antecipao da extenso
total do contedo de um direito (in abstrato), a leitura de (SOUZA CRUZ, 2007, p. 235-240) e (CATTONI, 2002, p. 112).
5
A reviravolta lingustico-pragmtica, tambm chamada de giro lingustico-pragmtico, por meio da qual se operou a superao da
Filosofia da Conscincia pela Hermenutica Filosfica, representou uma guinada na busca pela compreenso tanto das condies
de possibilidade quanto das condies de validade para o conhecimento (compreenso). Por meio dela, que, para alguns, se iniciou com Wittgenstein e se desenvolveu por meio dos estudos de Martin Heidegger e Hans Georg Gadamer, passou-se a entender
que a linguagem seria um medium para o conhecimento/compreenso, ou, em outras palavras, condio para o conhecimento,
que dar-se-ia, ele mesmo, na prpria linguagem e por intermdio da linguagem. J o giro pragmtico, mediante o qual operou-se
a superao da Hermenutica Filosfica pela Filosofia da Linguagem, decorre de uma crtica primeira, no sentido de que ela
no teria conseguido, satisfatoriamente, explicar as condies para a validade do conhecimento, por estar, ainda, muito presa s
tradies. Em resumo, o pragmatic turn v na intersubjetividade, isto , no consentimento possibilitado pelo discurso racional,
a condio para a validade do conhecimento, ou seja, o meio pelo qual seria possvel chegar ao entendimento correto. Acerca do
tema, ver (DUARTE, 2008, p. 3313-3344. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>),
(HABERMAS, 2003, p. 17-34, SOUZA CRUZ, 2007: 75-110 e GALLUPO, 2002: 105-114). Para uma compreenso dos antecedentes do
giro lingustico, ver (PEREIRA, 2001, p. 8-21). Para uma noo da metdica cartesiano-iluminista, ver (CAMARGO: 2003, p. 65-80).
6
Em outras palavras, oponvel tambm a particulares no mbito das relaes privadas.
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direito fundamental, mas tambm, o que mais grave, a realidade de que, aps a instaurao
do paradigma democrtico no Brasil, que se deu a partir da promulgao da Constituio da
Repblica de 1988 (ver art. 1, caput), direitos no podem mais ser entendidos como simples
prestaes estatais. Direitos so trunfos, so elementos deontolgicos vinculantes.7 Eles s
so legtimos se aqueles a quem se dirigem, ou seja, os seus destinatrios, manifestarem o
seu assentimento, ainda que de forma indireta, em relao ao seu contedo, a tal ponto que
possam ser entendidos como coautores de seus prprios direitos. Eis a a importncia da teoria
discursiva8 de Habermas9 para a correta compreenso do direito fundamental ao lazer luz do
paradigma democrtico.
Outra impropriedade da abordagem de Afonso da Silva acerca do lazer est na afirmao de
que esse direito consistiria na entrega ociosidade repousante. Aqui cabe uma explicao mais
minuciosa. Se certo que a palavra lazer, semanticamente, sinnima da palavra cio, tambm
igualmente correto que, ps-giro lingustico-pragmtico, a compreenso de uma norma (e o
lazer, descrito na Constituio, deve ser entendido enquanto norma)10 s se opera validamente em
vista da linguagem,11 que possibilita a inteleco, e da intersubjetividade (tambm possibilitada
Nesse sentido, ver (HABERMAS, 2003, p. 317-318). Cumpre ressaltar, aqui, que mesmo os defensores das teorias das normas programticas, classificao majoritariamente utilizada por essa corrente para a classificao da norma definidora do direito ao lazer,
entendem pela juridicidade dessas normas. Nesse sentido, confira (SILVA, 1999, p. 125-140) e (CANOTILHO, 1999, p. 1102). Para
crticas s teorias das normas programticas, ver (DUARTE, 2008, p. 3313-3344. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/
arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).
Em apertada sntese, a teoria do discurso, que obriga ao processo democrtico com conotaes mais fortemente normativas do
que o modelo liberal, mas menos fortemente normativas do que o modelo republicano, assume por sua vez elementos de ambas as
partes e os combina de uma maneira nova. Em consonncia com o republicanismo, ela reserva uma posio central para o processo
poltico de formao da opinio e da vontade, sem no entanto entender a constituio jurdico-estatal como algo secundrio;
mais que isso, a teoria do discurso concebe os direitos fundamentais e princpios do Estado de direito como uma resposta
consequente pergunta sobre como institucionalizar as exigentes condies de comunicao do procedimento democrtico.
A teoria do discurso no torna a efetivao de uma poltica deliberativa dependente de um conjunto de cidados coletivamente
capazes de agir, mas sim da institucionalizao dos procedimentos que lhe dizem respeito. (...) Em face disso, a teoria do discurso
conta com a intersubjetividade mais avanada presente em processos de entendimento mtuo que se cumprem, por um lado, na
forma institucionalizada de aconselhamentos em corporaes parlamentares, bem como, por outro lado, na rede de comunicao
formada pela opinio pblica de poltico. Essas comunicaes sem sujeito, internas e externas s corporaes polticas e programadas para tomar decises, formam arenas nas quais pode ocorrer a formao mais ou menos racional da opinio e da vontade
acerca de temas relevantes para o todo social e sobre matrias carentes de regulamentao. A formao de opinio que se d
de maneira informal desemboca em decises eletivas institucionalizadas e em resolues legislativas pelas quais o poder criado
pela via comunicativa transformado em poder administrativamente aplicvel (HABERMAS, 2002, p. 280-281, grifo acrescido). O
conceito de institucionalizao, por sua vez, refere-se diretamente a um comportamento esperado do ponto de vista normativo,
de tal modo que os membros de uma coletividade social sabem qual comportamento eles podem estimular, em que circunstncias
e quando (HABERMAS, 2003, p. 221).
9
importante destacar que a leitura discursiva dos direitos fundamentais, processada por Habermas, retira dos mesmos, numa fase
pr-discursiva, sua dimenso subjetiva clssica. Nesse momento, o sistema de direitos (...) deve conter os direitos que os cidados
so obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso queiram regular legitimamente a sua convivncia (...) (2003, p. 158). Nesse sentido, so divididos (1) Direitos maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas, (2) Direitos ligados ao status de membro numa
associao voluntria de parceiros, (3) Direitos que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e
da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual, (4) Direitos participao, em igualdade de chances, em
processos de formao da opinio e da vontade, e (5) Direitos a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na
medida em que isso for necessrio para um aproveitamento dos direitos elencados de (1) a (4) (HABERMAS, 2003, p. 159-160).
Acerca do tema discorrer-se- com mais detalhes no tpico 2. necessrio que se diga, a fim de evitar crticas quanto a essa
assertiva, que a normatividade do lazer no se encerra no texto dos arts. 6, 7, inciso IV, 217, 3, e 227, caput, todos da CR/88.
Isso porque a normatividade do texto s se completa pela fuso de horizontes que se produz entre o intrprete e o texto. Para mais
detalhes, ver (SOUZA CRUZ, 2006a, p. 3) e (PEREIRA, 2001, p. 35-36).
10
Nas palavras de Pereira, o meio pelo qual ocorre a compreenso a linguagem. Tanto o pensamento como a comunicao s so
realizados linguisticamente, eis que ela representa o nosso acesso aos fenmenos, a nossa possibilidade de conhecimento. a linguagem que nos abre o mundo, atravs dela que o vivenciamos e nada existe, para o homem, que a ela seja exterior. (...) alm
de possibilitar o conhecimento dos fenmenos que nos cercam eis que sem linguagem no h comunicao , a ela pertencemos,
como se pertence a um grupo ou pas; no a possumos, nela participamos (2001, p. 50-51).
11
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pela linguagem), que representa a condio de validade do conhecimento/compreenso dos

objetos, por exemplo, os textos normativos. O processo de inteleco da norma no se opera
sem que entre objeto (texto) e intrprete ocorra uma fuso de horizontes.12 O problema que
se desvela aqui, e que, crtica e respeitosamente, busca-se superar, a tendncia (que se
espalhou pelo mundo) consistente na tentativa de entender o sentido das normas com base,
meramente, em critrios sintticos (Teorias Analticas) e semnticos (Teorias Semnticas).13
Esse consiste, at hoje, em um dos maiores entraves para o firmamento de uma compreenso
constitucionalmente adequada acerca do direito ao lazer no Brasil.
O fato que tanto as teorias analticas quanto as semnticas desenvolvem-se ao largo de
uma dimenso pragmtica, a qual tida, ps-giro lingustico-pragmtico, como condio de
validade para o conhecimento. Ao abrirem mo dessa dimenso, ambas falham no intento de
alcanar seja a compreenso da validade da norma, seja o entendimento do sentido desta. A
questo, que de fato complexa num primeiro momento, uma vez compreendida, salta aos
olhos. O direito ao lazer no consiste apenas na entrega ociosidade repousante. Pelo contrrio,
existe uma diversidade incontvel de dimenses conteudsticas que integram o sentido da(s)
norma(s) que pode(m) ser construda(s) a partir do texto que define o direito ao lazer, a(s)
qual(is) s se desvela(m) luz de uma realidade vivenciada.14 Dizer que o lazer consiste na
entrega ociosidade repousante significa negligenciar, por exemplo, a realidade de que esse
direito pode relacionar-se diretamente com os direitos trabalhistas, a ponto no apenas de
contribuir para construo da norma que se desvela, numa determinada situao vivenciada, a
partir da interpretao do art. 7, IV, da Constituio da Repblica. Da mesma forma, significa
negligenciar a realidade de que o lazer est to relacionado ao direito fundamental sade que
a compreenso deste ltimo, de certa forma, no prescinde da considerao do primeiro.15 Isso
apenas para citar dois exemplos plenamente plausveis.
A linguagem possibilita que em seu interior se processe o crculo hermenutico, uma espiral na busca pela compreenso, por meio
do qual o sujeito, atravs de sua pr-compreenso, participa na construo do sentido do objeto (moldado por tais preconceitos),
ao passo que o prprio objeto, no desenrolar do processo hermenutico, modifica a compreenso do intrprete (PEREIRA, 2001,
p. 35). Essa espiralidade da compreenso ocorre em funo de um encontro entre dois mundos/horizontes diversos: o horizonte
daquele que compreende e o horizonte de que adveio o objeto (PEREIRA, 2001, p. 36).
12
Em sntese, as Teorias Analticas so aquelas que elegem como tema central de sua pesquisa a validade das normas jurdicas,
entendida como a relao entre [essas] normas (GALLUPO, 2002, p. 109 grifo no original). J as teorias semnticas so classificadas por Gallupo (2002, p. 109) como Hermenuticas. Contudo, para que no se confunda a interpretao dessa teoria com
aquela desenvolvida pela Hermenutica Filosfica, prefere-se adotar, aqui, a denominao Semnticas. As Teorias Semnticas
so aquelas cuja preocupao est na compreenso do sentido das normas jurdicas, entendido como a relao entre a norma e o
seu significado (GALLUPO, 2002, p. 109 grifo no original).
13
Ou, para usar uma expresso de Habermas, no interior de um mundo da vida, que corresponde a um pano de fundo intersubjetivamente compartilhado. Segundo Souza Cruz, o conceito habermasiano de mundo da vida bastante complexo, pois envolve o
horizonte de conscincia individual e da coletividade na qual esse indivduo se insere. Com o fundamento no pensamento husserliano, esse horizonte compreende a cultura, as tradies, sua percepo de pertencimento a um determinado grupo ou alguma
instituio social, bem como a capacidade do indivduo de agir e se comunicar. O mundo da vida de algum incapaz de ler ou de
escrever bastante diferente daquele versado nas letras, o que permite dizer que a linguagem define/circunscreve o mundo da
vida individual. A dimenso transcendente de contexto do mundo da vida constitui um pano de fundo no qual a humanidade se
insere de forma intersubjetivamente compartilhada, o que transforma aquele que participa de um discurso em algum que estenvolvido-numa-comunicao-lingustica-voltada-para-o-consenso (2006a, p. 94-95).
14
O que se pretende demonstrar aqui a correlao entre o direito sade e o direito ao lazer. J existem, inclusive, trabalhos
acadmicos que demonstram ser, o lazer, um meio de promoo da sade. Apenas a ttulo de exemplo, confira-se a monografia
intitulada Lazer e promoo da sade: um estudo com profissionais da rea da sade humana, apresentada como critrio para
concluso da disciplina Seminrio de Monografia II, do Curso de Licenciatura em Educao Fsica da UFMG, de autoria de Gabriela
Baranowski Pinto, orientada por Christianne Luce Gomes. Disponvel em: <http://www.eeffto.ufmg.br/celar/_interface/main/
biblioteca/livros/11.pdf>. Acesso em: 11 set. 2008.
15
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O problema da abordagem de Afonso da Silva, decorrente talvez dos objetivos generalistas

de seu trabalho, a desconsiderao de que o direito ao lazer tambm poderia ser, seguindo
a sua linha de raciocnio, que parte de uma compreenso pr-ordenante16 da Constituio, o
direito ao gozo efetivo da livre vontade, seja para repousar, divertir-se, recrear-se, entreterse, seja para desenvolver uma formao voltada para a participao social voluntria e para
a livre capacidade criadora, tal como o define Joffre Dumazedier17 (DUMAZEDIER, 1980 apud
OLIVEIRA, 2007). Essa, alis, uma caracterstica de vrios estudiosos de outras reas que no
a jurdica, os quais pautam seus estudos em dimenses substantivas do direito ao lazer, sem
perceber que essas dimenses, ou extenses conteudsticas totais, podem (e necessariamente
vo) variar de acordo com as circunstncias que compem o mundo da vida do cidado ou do
conjunto de cidados.18 No estudo realizado por Guilherme C. Magnani, por exemplo, desvelamse caractersticas acerca do lazer que passaram despercebidas por Afonso da Silva:
(...) o lazer j no pensado apenas em sua referncia ao mundo do trabalho e,
principalmente, no visto como um apndice a ele. Uma rpida enumerao
das instituies, equipamentos, produtos e atividades em torno do lazer
academias, clubes, rede de hotis, sistemas de excurses, vesturio, cadernos
de turismo de grandes jornais mostra que as formas de ocupar o tempo livre
so consideradas per se e constituem rentvel empreendimento.
Esta desvinculao entre o lazer e o universo do trabalho tem a ver, nos
pases desenvolvidos, com o que um autor contemporneo (LALIVE DPINAY,
1992) chama de mudana de ethos: a realizao pessoal no passa mais
necessariamente pelo trabalho ao menos no pelo trabalho remunerado:
Para muitas pessoas, o trabalho continua sendo uma necessidade, mas no
como uma forma de auto-realizao (...) os direitos dos seres humanos no so
apenas viver e trabalhar, mas viver e desenvolver-se, o que requer segurana
no apenas material, mas emocional (p. 439).
O autor, evidentemente, est falando de sociedades onde os problemas de
base foram resolvidos em funo da poltica do bem-estar e onde a populao
economicamente ativa entra cada vez mais tarde no mercado de trabalho e sai
cada vez mais cedo. Neste caso, aumenta o tempo livre e o trabalho remunerado
apenas uma das formas de atividade nem sempre gratificante ao lado de
outras, como o trabalho domstico, assistencial, comunitrio (MAGNANI, 2007).
16
A expresso Constituio pr-ordenante foi criada por Rodolfo Viana Pereira em sua tese de doutoramento, que foi convertida,
em parte, no livro Direito Constitucional Democrtico: controle e participao como elementos fundamentes e garantidores da
constitucionalidade. Em suas palavras, a constituio pr-ordenante impositiva, eis que sustentada sobre uma legitimao
substancial, um ncleo tico-moral bem definido acerca dos valores fundamentais da sociedade e dos objetivos prioritrios do
Estado (PEREIRA, 2008, p. 83). Esse modelo se contrape, em suas palavras ao da constituio ps-ordenante, dialgica, eis que
sustentada sobre uma legitimidade procedimental, um ncleo tico-discursivo aberto multiplicidade dos valores sociais e dos
objetivos fundamentais (2008, p. 83).
Joffre Dumazedier (Taverny, 30/11/1915 25/12/2002) foi um socilogo francs pioneiro nos estudos do lazer e de formao.
Informao disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Joffre_Dumazedier>.
17
No que esse seja um equvoco, porquanto aos cientistas de outras reas o que importa, muitas vezes, so os aspectos substantivos do lazer.
18
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O problema da abordagem de Magnani, alm da delimitao conteudstica do lazer a priori

de uma prtica discursiva, est em que, a despeito de esse direito poder ser pensado para
alm de sua referncia ao mundo do trabalho, e esse no um aspecto que se pretende negar,
hoje, muito mais que antigamente, o lazer integra as relaes trabalhistas, constituindo o
que Domenico de Masi, em entrevista a Palieri, chamou de cio criativo. Em introduo
mencionada entrevista, que posteriormente virou um livro (O cio criativo), Palieri utilizou as
seguintes palavras para apresentar o tema:
Antigamente as famlias aristocrticas escolhiam um lema para os seus brases.
Hoje todos ns, cada um por conta prpria, podemos escolher o seu, mas em vez
de esculpi-lo em pedra podemos deix-lo flutuando permanentemente na tela
do computador. O homem que trabalha perde tempo precioso exatamente o
lema que flutua, em espanhol, no computador do Professor Domenico De Masi.
Isso significa que para ele trabalhar o menos possvel uma filosofia de vida?
Ou a frase traduz a aspirao a uma virtude que lhe falta? Digamos com
a fora paradoxal do humor que o lema sintetiza a teoria de De Masi: o
futuro pertence a quem souber libertar-se da ideia tradicional do trabalho
como obrigao ou dever e for capaz de apostar numa mistura de atividades,
onde o trabalho se confundir com o tempo livre, com o estudo e com o jogo,
enfim, com o cio criativo (DE MASI, 2000, p. 10).
Nas palavras de De Masi:

(...) entre as atividades que realizamos com o crebro, as mais apreciadas e
mais valorizadas no mercado de trabalho so as atividades criativas. Porque
mesmo as atividades intelectuais, como as manuais, quando so repetitivas,
podem ser delegadas s mquinas.
A principal caracterstica da atividade criativa que ela praticamente no se
distingue do jogo e do aprendizado, ficando cada vez mais difcil separar estas
trs dimenses que antes, em nossa vida, tinham sido separadas de maneira
clara e artificial. Quando trabalho, estudo e jogo coincidem, estamos diante
daquela sntese exaltante que eu chamo de cio criativo.
Assim sendo, acredito que o foco desta nossa conversa deva ser esta trplice
passagem da espcie humana: da atividade fsica para a intelectual, da
atividade intelectual de tipo repetitivo atividade intelectual criativa, do
trabalho-labuta nitidamente separado do tempo livre e do estudo ao cio
criativo, no qual estudo, trabalho e jogo acabam coincidindo cada vez mais
(DE MASI, 2000, p. 16).
evidente que a preocupao de De Masi no com o direito ao lazer em si; contudo, sua
tese contribui para a criao/consolidao de uma nova viso acerca do direito ao lazer, a
qual condiga com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Em primeiro lugar, sua tese
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de que o jogo cada vez mais integra a atividade intelectiva criativa e com ela se confunde (a
ponto de com ela coincidir) demonstra, ainda que por via transversa, que de fato as dimenses
conteudsticas do direito ao lazer variam de acordo com a situao vivenciada, ou melhor, de
acordo com o mundo da vida que o constitui e no qual se insere o cidado. Alm disso, a tese de
De Masi desvela, de forma bastante original, a proximidade muitas vezes negligenciada entre
o lazer e a atividade criativa, o que corrobora a alegao de pertinncia e relevncia de uma
nova abordagem jurdico-filosfica acerca desse direito.
O que se pretende aqui construir uma teoria constitucional acerca do direito ao lazer, que
considere seriamente a sua importncia enquanto direito fundamental e a sua imprescindibilidade
para a formao de cidados ativos e efetivos na sociedade brasileira, os quais sejam capazes de
participar de discursos argumentativos em igualdade de condies de fala, na busca pela criao
de um direito legtimo, num mundo marcado pela pluralidade de concepes de vida boa. O
presente estudo, portanto, no se pauta em um conceito acerca do que seja, substantivamente,
o direito ao lazer. Funda-se, ao contrrio, na sua importncia enquanto direito fundamental,
enquanto condio e consequncia de discursos argumentativos, enquanto direito que possui
um carter deontolgico e, finalmente, enquanto direito passvel de horizontalizao, ou seja,
oponvel a particulares no mbito das relaes privadas.
Levar o lazer a srio no significa, no entanto, negar a igual importncia dos demais direitos
fundamentais previstos na Constituio da Repblica de 1988. Exatamente por isso, este
trabalho no desconsidera que a efetivao de direitos fundamentais pode custar dinheiro, pelo
que pretende analisar matrias como a reserva do possvel e o mnimo existencial, questes
diretamente relacionadas implementao/efetivao do direito ao lazer, tanto no pano de
fundo brasileiro como no internacional. A tese que se pretende construir busca compatibilizar o
lazer com outros direitos fundamentais, na tentativa de construir uma alternativa que, levando
em considerao a participao dos cidados, legitimamente seja capaz de superar a escassez
de recursos econmicos e o esprito estratgico de pessoas oportunistas. Essas so as questes
que, adiante, sero tratadas em mincias.
2 As diversas facetas do direito ao lazer luz do paradigma

democrtico: o que de fato interessa
Diante das colocaes anteriormente ressaltadas, resta saber: em que consiste o direito ao lazer
luz do paradigma democrtico?19 Sob o pano de fundo do Estado Democrtico de Direito, o lazer
um direito fundamental que, concomitantemente, condio e consequncia de discursos
argumentativo-deliberativos. Como direito fundamental, ele possui um carter deontolgico,
A compreenso que norteia a presente pesquisa desenvolvida por Jrgen Habermas, denominada procedimentalista, ou para
alguns, crtico-delirativa. Sobre isso, ver (SOUZA CRUZ, 2007, p. 239).
19
82
Doutrina

sendo, ainda, passvel de horizontalizao,20 sem que para tanto seja necessria a mediao
do legislador privado. Alm disso, assim como os demais direitos fundamentais, ele possui duas
dimenses, uma positiva (que demanda um agir por parte do Estado e/ou particulares) e outra
negativa (que demanda uma absteno por parte do Estado e/ou particulares), as quais variam
de acordo com os casos especficos21 em que o lazer invocado. Finalmente, um direito que s
desvela as suas dimenses conteudsticas ps-discurso, sempre no mbito de uma situao real/
vivenciada. Todas essas facetas acerca do direito ao lazer j foram, ainda que superficialmente,
trabalhadas no artigo O direito ao lazer sob a tica ps-positivista: uma proposta dialgica
de compreenso e implementao.22 Por isso, o que se pretende aqui no necessariamente
relatar esses aspectos, mas aprofundar-lhes o estudo com foco no direito ao lazer, a fim de
firmar o posicionamento defendido outrora.
J foi dito que o direito ao lazer, sob um vis democrtico, no pode ser entendido como uma
norma de cunho programtico, nem como um valor/comando otimizvel em coliso com os
demais direitos no mbito da aplicao.23 Foi dito, ainda, que esse direito fundamental , ao
mesmo tempo, condio e consequncia de discursos argumentativo-deliberativos. Contudo,
a dvida perdurou: o que, afinal de contas, significa essa ltima assertiva? Em primeiro
lugar, essa afirmao exprime, entre outras coisas, que luz do paradigma democrtico os
cidados assumem um papel fundamental na construo dos diversos contedos substantivos
que o lazer pode vir a ter. E mais, significa que o lazer, conquanto despido de uma dimenso
substantiva, condio sem a qual os cidados no podem ser entendidos como iguais,
elemento contraftico (igualdade de condies de fala) que viabiliza o discurso. Essa teoria
carece de uma explicao mais detalhada.
Foi com Habermas24 e, portanto, sob o vis da teoria do discurso, que os direitos fundamentais
passaram a ser compreendidos como condio e consequncia de um procedimento discursivo.
Sua inteno sempre foi produzir uma teoria procedimental que possibilitasse aos cidados
a criao legtima de seus prprios direitos. Sua teoria, a despeito de no abrir mo de uma
Acerca das diversas teorias relativas horizontalizao dos direitos fundamentais, ver Souza Cruz (2007, p. 342-355). A teoria
que se adota no presente artigo a da eficcia direta, adotada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201819/RJ, DJ de 27/10/2006,
que aponta para desnecessidade de mediao do legislador privado para que os direitos fundamentais sejam eficazes no mbito das
relaes privadas. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 04 fev. 2009.
20
21
O termo caso especfico no utilizado aqui, necessariamente, como sinnimo de caso concreto (levado a juzo). Significa, em
verdade, uma srie de situaes vivenciadas, um mundo da vida, o qual pode, ou no, abranger um caso levado a juzo.
22
Tambm neste artigo, desenvolvi uma srie de crticas s teorias das normas programticas e jurisprudncia dos valores. Aqui, os
esforos sero despendidos para o aprofundamento das dimenses democrticas do direito ao lazer. Apenas para rememorar, a partir
da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, aps a promulgao da Lei Fundamental de Bonh (1949), e, portanto, ps-holocausto, que a confuso entre direitos e valores se inicia. Essa a fase da to conhecida Jurisprudncia dos Valores. Acerca do tema,
vide (PEREIRA, 2008, p. 83-85; CAMARGO, 2003, p. 117-127 e HABERMAS, 2003, p. 314-315). Segundo Pereira (2008, p. 83), a doutrina
da tbua de valores e da ordem de valores origina-se concretamente em 15 de janeiro de 1958, no julgamento do caso Lth.
23
Ver (DUARTE, 2008, p. 3316-3320). Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>. Para
uma abrangente compreenso da crtica de Habermas teoria da Jurisprudncia dos Valores e ao princpio da proporcionalidade
desenvolvido por Alexy, bem como compreenso deste ltimo acerca dos direitos fundamentais, ver (HABERMAS, 2003, p. 317323), (CATTONI, 1998, p. 139), (CATTONI, 2000, p. 58-74), (SOUZA CRUZ, 2004, p. 232-244), (SOUZA CRUZ, 2007, p. 276).
24
Ver Habermas (2002, p. 280) e (2003, p. 158-159).
Doutrina
83

perspectiva conteudstica25 dos direitos fundamentais, no se centrou, num primeiro momento,

no vis substancialista desses direitos. Dizer isso no significa defender que, sob o vis
procedimentalista, os direitos fundamentais sejam vazios, sem substncia e contedo. Essa
abordagem dicotmica dos direitos fundamentais meramente explicativa, tendo em vista
que ambas as conotaes (condio e consequncia) coexistem, ou seja, so simultneas.
Mesmo porque, bom que se diga, direitos so (re)construdos a todo momento, seja em
procedimentos discursivos por intermdio de um agir comunicativo,26 seja em procedimentos
judiciais, seja diuturnamente, nas relaes intersubjetivas. Portanto, a distino descrita
alhures no desconsidera os ganhos trazidos pelo giro lingustico-pragmtico.27 O que Habermas
quis, ao cindir os direitos fundamentais em condio e consequncia da prtica discursiva, foi
to-somente enfatizar que, enquanto condies necessrias que possibilitam o exerccio da
autonomia poltica, esses direitos no poderiam limitar o discurso.28 Exatamente por isso no
faria sentido, em uma fase pr-discursiva, enfatizar o carter substantivo, ou conteudstico,
dos direitos fundamentais.
Dizer que o lazer condio da (para a) prtica discursiva entend-lo como uma das liberdades
(cuja dimenso, positiva ou negativa, vai variar ps-discurso) descritas por Habermas como
possibilitadoras do discurso. Em outras palavras, entend-lo como que incluso entre os direitos
fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida
possvel de iguais liberdades subjetivas de ao (HABERMAS, 2003, p. 159) ou, ainda, entre os
direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na
medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, (dos
demais direitos que possibilitam o discurso) (HABERMAS, 2003, p. 159). Isso significa que, na
fase pr-discursiva, o direito ao lazer despido de sua dimenso substantiva para transformarse em condio para que qualquer comunidade humana possa se fazer compreender e buscar
consensos ou acordos sobre quaisquer questes, sejam elas morais, polticas, ticas, cientficas,
estticas ou religiosas (SOUZA CRUZ, 2006b, p. 78).
A falta de conteudstica uma das crticas de Lenio Streck teoria do discurso. A resposta de Souza Cruz caminha no sentido de
que metafsico pretender encarar um direito fundamental como algo meramente substantivo, buscando ressaltar como se v
em grande parte de nossos manuais de Direito Constitucional seus aspectos conteudsticos. (...) Desse modo, cabe a pergunta:
o exame dos direitos fundamentais pode ser empreendido desconsiderando uma de suas facetas, ou seja, seu contedo ou sua
forma? Melhor dizendo: no mbito do giro lingustico-pragmtico possvel separ-los ou dizer que um mais relevante do que
o outro? Em nossa opinio, no! E, de certo, Habermas deixa isso bem claro! (...) A pergunta simples: como entabular discursos
sobre o que quer que seja sem um contedo? Esta a questo central daqueles que associam o procedimentalismo habermasiano a alguma coisa desligada de substncia: no percebem que a linguagem e o discurso so aparatos da espcie humana que lhe
permite coeso social, e transmisso de informaes e ao. Ora, se o giro lingustico herdado de Heidegger traduz o mundo como
linguagem, de que forma a mesma pode se abster de contedo? Dizer que os direitos fundamentais assumem a dupla contingncia
de serem condio e consequncia do discurso expe claramente o fato de que os crtico-deliberativos no do as costas para o
contedo do Direito (2007, p. 237-240).
25
26
Confira-se (HABERMAS, 2003, p. 158), onde ele explica a sua ideia de autolegislao de cidados.
Confira-se: (...) A gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o cdigo do Direito e o mecanismo para a
produo do direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo cooriginrio. O processo de apresentao vai do concreto ao abstrato sendo que a concreo acontece porque a perspectiva da representao, inicialmente trazida de
fora, internalizada pelo sistema de Direitos, representado (HABERMAS, 2003, p. 158).
27
Nas palavras de Habermas, os direitos fundamentais so condies necessrias que apenas possibilitam o exerccio da autonomia
poltica; como condies possibilitadoras, eles no podem circunscrever a soberania do legislador, mesmo que estejam sua disposio. Condies possibilitadoras no impem limitao quilo que constituem (2003, p. 165).
28
84
Doutrina

Eis o que diz Souza Cruz:

Mas quais os direitos fundamentais que realizam a configurao do medium
argumentativo do princpio da democracia? Em outras palavras, quais so os
direitos admissveis pelo filtro do princpio da moralidade? Eles so os direitos
fundamentais universais, que Habermas divide em cinco categorias.
Os primeiros seriam derivados da configurao politicamente autnoma do
direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao,
que podem ser exemplificados tanto atravs de uma releitura discursiva dos
direitos liberais clssicos ligados liberdade, vida, integridade fsica,
propriedade, intimidade, quanto aos direitos sociais como o direito ao
trabalho e dignidade humana (2006a, p. 169).
A tese que ora se defende de que tambm o lazer estaria incluso entre essas liberdades,
tendo em vista que, nas palavras do prprio Habermas, nessa fase pr-discursiva haveriam
de ser respeitados precisamente os direitos que os cidados so obrigados a atribuir-se
reciprocamente, caso queiram regular legitimamente a sua convivncia com os meios do
Direito Positivo (2003, p. 158-159). certo, no entanto, que ainda que a leitura acerca dos
primeiros direitos condicionantes do discurso seja no sentido de entend-los como uma releitura
discursiva dos direitos liberais clssicos, entende-se perfeitamente cabvel a compreenso do
lazer como que incluso entre os direitos29 que, ao propiciarem condies de vida social, tcnica
e ecolgica aos cidados, garante-lhes a possibilidade de fruio dos demais direitos descritos
por Habermas como condicionantes/possibilitadores da prtica deliberativa. O importante, e
isso que se pretende destacar neste momento, que na fase pr-discursiva o lazer no tido
como direito prtica desportiva, leitura de um livro, possibilidade de fazer uma viagem,
de assistir a um filme ou a uma pea teatral apenas para citar alguns exemplos de dimenses
subjetivas que esse direito pode eventualmente assumir. Ao contrrio, enquanto condio da
prtica discursiva esse direito est, necessariamente, despido de uma dimenso substantiva,
porquanto essa ltima, luz do paradigma democrtico, no prescinde da participao ativa
dos cidados para ser construda.
Poder-se-ia questionar, nesse ponto, se de fato o direito ao lazer condio sem a qual no
poderia ocorrer a prtica discursiva. Uma anlise pouco refletida dessa questo tende a apontar
para uma resposta negativa. A questo, contudo, mais complexa do que parece. Conforme j
se disse em outra oportunidade,30 a interligao entre os direitos fundamentais to evidente
que a sua negativa significa, metaforicamente, fechar os olhos para se esconder do sol. No h
como negar, por exemplo, que o usufruto de direitos como a vida, a sade e o trabalho (entre
eles, o direito ao descanso semanal, ao salrio mnimo capaz de atender s necessidades vitais
bsicas do indivduo e da famlia, s frias etc.) evidentemente subentende o usufruto do direito
29
Nesse sentido, ver Habermas (2003, p. 160).
30
Ver (DUARTE, 2008, p. 3320-3323. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).
Doutrina
85

ao lazer, da mesma forma que a fruio do direito vida subentende o gozo do direito sade,
e vice-versa. No h vida sem sade, assim como no h sade sem lazer. Da mesma forma,
para a construo do sentido da norma que descreve as possibilidades conteudsticas do direito
ao trabalho anteriormente destacadas, no h como desconsiderar o lazer. E se relacionados
esto em uma fase ps-discursiva, em que os direitos assumem substncia, evidentemente
essa interligao e correlao tambm est presente na fase pr-discursiva. Mesmo porque,
se certo que no h vida sem sade, e no h sade sem lazer, igualmente verdadeiro que
algum que esteja de fato doente dificilmente disponibilizar-se- a participar de um discurso
tal como proposto por Habermas (mesmo porque no ter condies para tanto). Exatamente
em virtude disso que o lazer assume o papel, juntamente com outros direitos fundamentais,
de condio que possibilita a prtica discursivo-deliberativa.
J em um segundo momento (ps-discursivo), esse direito assume sustncia, ou, nas palavras
de Cattoni (2002), contedo ou extenso total. A questo bastante simples: o direito ao
lazer, agora produto de um procedimento deliberativo inscrito em um mundo da vida que o
possibilita, assume densidade de contedo, (caracterizando-se) por (obter) substncia (SOUZA
CRUZ, 2006b, p. 79). Em outras palavras, to logo os discursos legislativos e jurisdicionais
tenham se concludo, a sim, os direitos fundamentais, (entre os quais est o lazer) assumem
uma dimenso substantiva (SOUZA CRUZ, 2006a, p. 168). A diferena, e nisso que a teoria
discursiva contribui para a tese ora defendida, que, luz do paradigma democrtico, so os
cidados que, discursivamente, definiro as dimenses conteudsticas do direito ao lazer. So
eles que definiro as atividades que, individual ou coletivamente, representam o lazer num
caso especfico e cujo exerccio representa o pleno gozo desse direito. Isso significa, em outras
palavras, que o lazer s ser considerado como o direito prtica desportiva, por exemplo,
quando os cidados afetados pela norma que regulamenta o desporto assim decidirem/
entenderem discursivamente. Explique-se melhor essa assertiva. S faz sentido entender o
dever do Estado de fomentar prticas desportivas (art. 217 da Constituio da Repblica de
1988), como uma das formas de contribuir para a efetivao do direito ao lazer se, e apenas
se, essa possibilidade conteudstica for intersubjetivamente construda, seja em discursos de
justificao ou de aplicao, seja diuturnamente, no mbito das relaes interpessoais. No
artigo intitulado Mandado de injuno e direito ao lazer: o renascimento de uma garantia
constitucional e o alvejar de um direito fundamental h uma passagem que explica bem a
questo acima descrita:
Em sede de mandado de injuno, toda e qualquer deciso que venha a
regulamentar o caso concreto h de considerar, necessariamente, os argumentos
trazidos ao processo pelas partes. Nesse sentido, a soluo do caso concreto
no se d de modo solipsista, por um juiz afastado da realidade do caso e
imerso nos limites de sua conscincia, mas encontra sentido na considerao
dos argumentos trazidos ao processo, que contribuem determinantemente para
a formao da resposta correta para aquela situao especfica. Isso se aplica,
por bvio, tanto em demandas individuais quanto em demandas coletivas.
86
Doutrina

Por outro lado, qualquer tipo de norma que venha a ser, eventualmente,
criada para regulamentao do direito ao lazer h de considerar um processo
deliberativo democrtico, protagonizado pela participao dos cidados, de
tal forma que a norma atenda aos anseios da comunidade e seja, dessa forma,
legtima. Portanto, tambm fora do processo judicial haver de ser respeitado
o discurso, na tentativa de construo de normas que viabilizem o exerccio do
direito ao lazer.
Essa intersubjetividade, alis, interfere tambm na tomada autnoma de
decises pelos cidados, os quais, em uma dada situao, resolvem escolher
pelo livro bola, ou pela bola ao skate. Essa deciso, aparentemente individual,
necessariamente tomada por um indivduo inserido em um mundo da vida
intersubjetivamente compartilhado, o qual, inegavelmente, influencia na sua
tomada de decises (DUARTE; RIBEIRO, 2008, p. 24).
O que se defende, portanto, no a imprescindibilidade de que todas as diversas possibilidades

conteudsticas verificveis a partir da norma que define o direito ao lazer, necessariamente,
recebam o assentimento de todos os cidados que integram a comunidade jurdica, em todos
os momentos em que o lazer venha a ser invocado. Um consenso nesse sentido impossvel em
sociedades plurais31 como a atual. O que se est a propor que qualquer tipo de norma que
venha a ser, eventualmente, criada para regulamentao do direito ao lazer, impregnando-o de
uma srie de dimenses conteudsticas as quais, repita-se, no se encerram no texto da norma ,
h de considerar um processo deliberativo democrtico, protagonizado pela participao dos
cidados, de tal forma que a norma atenda aos anseios da comunidade e seja, dessa forma,
legtima. Em outra parte do artigo supracitado, chegou-se a defender o seguinte:
(...) as eventuais normas elaboradas pelo Poder Legislativo com o intuito
de regulamentar o direito ao lazer, ao contrrio do que possa parecer at
o momento, no devem estar relacionadas com uma determinada espcie de
lazer, cuja infinidade uma caracterstica marcante, porquanto, nesse caso,
estar-se-ia criando uma srie de estatutos regulamentadores do lazer, tal como
o Estatuto do Torcedor, descrito pela Lei n. 10.761/2003. Ao contrrio, o que o
Poder Legislativo deveria fazer para, eficazmente, regulamentar o direito ao
lazer seria criar leis que, em primeiro lugar, estivessem contextualizadas com
os anseios da comunidade em relao ao lazer. Para isso, essas leis deveriam,
necessariamente, ser discutidas com a comunidade, a fim de que fosse
respeitado um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado
pelo discurso), que garantiria um assentimento intersubjetivo, de forma que
os cidados (entendidos como coassociados livres e iguais perante o direito)
pudessem ser considerados, ao final, como os seus prprios formadores.
Essas normas, intimamente vinculadas a uma generalidade de anseios da
comunidade em relao ao direito ao lazer, tenderiam a criar centros de
Segundo lvaro Ricardo, em sociedades profanizadas com as atuais (...) os projetos pessoais e as concepes do que seja vida
boa so as mais distintas em termos de religio, tica, economia, opo sexual etc. (CRUZ, 2007, p. 279), o que torna impossvel a
definio de um ethos jurdico dominante capaz de fornecer quais seriam os valores igualmente dominantes para fins de aplicao
do Direito.
31
Doutrina
87

entretenimento (nas escolas, bairros, vilas, guetos, favelas etc.), onde esses
anseios viessem a ser efetivamente postos em prtica (sua criao seria de
competncia do Municpio, uma vez que a regulamentao do exerccio do
direito ao lazer representaria, a priori, uma questo de interesse local art.
30, I, CR/88); ou, ainda, caracterizar-se-iam pela criao de formas de acesso
a reas eventualmente existentes, embaraadas, por exemplo, pelo exerccio
do direito propriedade privada (como, por exemplo, criando servides de
trnsito a fim de possibilitar o acesso de turistas a cachoeiras localizadas em
cidades histricas, ou praias, cravadas em propriedades privadas, tendo em
vista serem os rios, mares, praias etc., bens de uso comum do povo (art. 99, I,
CC/2002), (DUARTE; RIBEIRO, 2008, p. 440).
O problema que essa proposta, a despeito de considerar a imprescindibilidade da participao

intersubjetiva na construo das diversas formas de implementao do lazer, no levou em
conta a possibilidade de horizontalizao desse direito. Alm disso, ela olvidou a importncia
de uma articulao entre os trs entes da Federao na busca pela concretizao de direitos
fundamentais.32 E, aqui, cabe inserir uma advertncia: aps o giro lingustico-pragmtico
tornou-se patente que toda e qualquer tentativa de predefinio do contedo de um direito
fora da anlise de um caso especfico est fadada ao reducionismo e, consequentemente, ao
insucesso.33 Isso porque, como se sabe, toda e qualquer atribuio de significado h de ser
procedida in concreto, sempre intersubjetivamente, seja dentro de um procedimento realizado
em contraditrio, respeitadas as garantias constitucionais do processo, seja fora do processo,
dentro de um pano de fundo intersubjetivamente compartilhado, que constitui e, ao mesmo
tempo, localiza os cidados na sociedade. No que os discursos de fundamentao sejam
despidos de contedo. A questo que a sua extenso total s pode ser depreendida a partir
da interpretao do texto da norma, ou seja, da construo do sentido da norma, que se
opera a partir do texto,34 mas s se desvela a partir de uma fuso de horizontes que se produz
entre o intrprete e o texto. Isso torna evidente a deficincia da tentativa de predefinir o
lazer como mero direito social, seja porque essa concepo encontra-se ainda aferrada a uma
classificao meramente histrica desse direito fundamental, seja porque se pauta em uma
leitura puramente semntica da Constituio de 1988, seja porque pretende encerrar no texto
da norma todas as suas possibilidades de extenso ou contedo.
A bem da verdade, a distino entre direitos individuais, coletivos, sociais e difusos, luz do
paradigma democrtico, s vlida se pautada no processo argumentativo de aplicao das
normas que os consagram (CATTONI, 2002, p. 110-111). Isso significa um avano considervel
Acerca do tema, vide reportagem intitulada O futuro dos direitos sociais, publicada pela UNB-Siindjus DF, em outubro de 2008,
no caderno/jornal Constituio e Democracia.
32
Uma questo relacionada ao direito ao lazer de deficientes fsicos, que a princpio parece de interesse local, pode perfeitamente
passar a ser de competncia comum da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal em vista da adequao da norma s especificidades de um caso concreto. Como exemplo, tem-se o caso hipottico em que o lazer dos deficientes tido como uma forma de
combate marginalizao e promoo de integrao social (art. 23, inciso X, da CR/88).
33
Segundo vila, a matria bruta utilizada pelo intrprete o texto normativo ou dispositivo constitui uma mera possibilidade
de Direito. A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedo de sentido pelo prprio intrprete (2003, p. 24). Esse tambm o entendimento de Souza Cruz (2006b, p. 88).
34
88
Doutrina

visto que abre ao direito ao lazer um sem-nmero de possibilidades de extenso e contedo,

as quais so definidas a posteriori, de acordo com os argumentos traados em vista das
especificidades de um determinado caso.
(...) Se partirmos de uma concepo procedimentalista do Direito, em que
qualquer proposio jurdica fruto de interpretao, sob o pano de fundo de
vises paradigmticas concorrentes, no se pode predefinir o contedo ou a
extenso total de um dispositivo normativo, que ganha sentido em cada novo
caso concreto, predeterminando-se materialmente a argumentao jurdica.
necessrio, mais uma vez, romper com uma teoria material do Direito e
dos direitos que estabelece um modelo padro, fixo, para sua efetivao, at
mesmo porque a dinmica de uma sociedade democrtica e pluralista no se
coaduna com vises privilegiadas e excessivamente concretas do que seja vida,
liberdade, igualdade, segurana, trabalho ou at mesmo dignidade humana
(CATTONI, 2002, p. 112).
Assim que, num determinado contexto, o lazer poder ser considerado como um direito
individual de assistir a um filme ou a uma pea teatral, de praticar esportes, ou, ainda, de ler um
livro, caso seja invocado individualmente e assim argumente aquele que pleiteia a adequao
da norma ao fato. Por outro lado, poder ser tido como direito individual homogneo de fazer
uma viagem sem custo na passagem, caso o pedido se funda, em vista das circunstncias do caso
concreto, no art. 40 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).35 Pode, ainda, ser tido como o
direito difuso dos portadores de deficincia visual instalao/implantao em parques ou em
centros de entretenimento de atrativos que lhes atendam o anseio pelo exerccio do lazer.36
Ademais, pode ser compreendido como direito social dos cidados que integram a comunidade
brasileira, como, por exemplo, aqueles que trabalham e recebem como contraprestao da
relao empregatcia apenas um salrio mnimo, o qual, nos termos do art. 7, inciso IV,
da Constituio da Repblica de 1988, deve ser capaz de atender a suas necessidades vitais
bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social (grifo acrescido). Isso demonstra, entre outras coisas,
que, se o lazer fosse predeterminado como o direito social prtica desportiva do futebol, o
resultado disso no seria apenas a reduo drstica do contedo desse direito, mas, sobretudo,
a deslegitimao de uma possvel escolha individual, por exemplo, do livro ou da guitarra
em detrimento da bola, quando se estivesse falando de lazer. Em outras palavras, estar-se-ia
impossibilitando que, argumentativamente, e de acordo com as especificidades de um caso, os
cidados construssem a sua prpria concepo acerca do lazer (respeitadas, evidentemente,
as limitaes textuais). Da o porqu de o Direito no poder ser tratado de uma forma gradual
Art. 40. No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-, nos termos da legislao especfica: I a reserva de duas
vagas gratuitas por veculo para idosos com renda igual ou inferior a dois salrios-mnimos; II desconto de 50%, no mnimo, no
valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a dois salrios-mnimos. Para
efeito da Lei n. 10.741/2003, considera-se idoso aquele que possui idade igual ou superior a 60 anos (art. 1, caput).
35
Acerca do tema, ver artigo intitulado O Direito ao Lazer do Deficiente Visual em reas Naturais Pblicas e Unidades de Conservao, disponvel em: <www.ivt-rj.net/sapis/pdf/DanielleJuliao.pdf>, acesso em 14 abr. 07 e, ainda, as consideraes de Duarte e
Ribeiro (2008, p. 24) acerca da possibilidade de impetrao de mandado de injuno como meio de soluo do problema.
36
Doutrina
89

pelos tribunais, sob pena de se proclamar o que seja o direito-para-o-juiz. Da o porqu de as

decises judidicais no prescindirem da participao ativa das partes para sua formao.37 Da
o porqu de sob uma perspectiva democrtica, ser impossvel Administrao Pblica criar,
legitimamente, polticas pblicas voltadas implementao do direito ao lazer sem considerar
a participao dos cidados na sua construo.38
, portanto, a argumentao desenvolvida por aquele(s) que pleiteia(m) o exerccio do direito ao
lazer, necessariamente voltada adequao da norma s especificidades fticas que circundam
o caso real, que ser determinante para a qualificao, a posteriori, da natureza e extenso
total desse direito fundamental. tambm no caso especfico que sero definidas a dimenso
positiva ou negativa do direito ao lazer, bem como a extenso de sua eficcia, se horizontal ou
vertical. Expliquem-se melhor essas ltimas assertivas.
Ao contrrio do que se defendia h pouco tempo, todos os direitos39 fundamentais40 possuem uma
face positiva e outra negativa. Aquela, demanda um agir por parte do Estado e/ou particulares,
estes ltimos no caso de horizontalizao do direito fundamental ao lazer. Esta, demanda do
Estado e/ou particulares apenas uma absteno para ser efetivada. No h como defender,
portanto, que alguns direitos, por demandarem do Estado um agir muitas vezes dispendioso,
possuem aplicao diferida, sendo realizveis apenas nos limites da reserva do possvel. Essa
afirmao no pretende negar a realidade, ressaltada por Amaral (2001), de que a escassez
inexorvel, repercutindo diretamente, e no de forma meramente aparente,41 na efetivao
de direitos fundamentais. O que se pretende ressaltar, e essa a novidade, que o argumento
utilizado contra os direitos sociais tambm se aplica aos demais direitos fundamentais. No
h como distinguir direitos com base no critrio da dimenso positiva e/ou negativa. No caso
do lazer, por exemplo, se por um lado o Estado deve abster-se de determinar, principalmente
a priori, o que seja ou no o lazer para o cidado (ou conjunto de cidados), por outro, deve
proporcionar-lhe condies para o exerccio efetivo desse direito. certo que h um controle
37
Defende-se, aqui, a possibilidade de as partes contriburem, no curso do processo, para a formao da sentena. Isso porque,
sob o paradigma democrtico, a soluo do caso concreto no se d de modo solipsista, por um juiz afastado da realidade do caso
e imerso nos limites de sua conscincia. Ao contrrio, encontra sentido na considerao dos argumentos trazidos ao processo, que
contribuem para a formao da resposta correta para aquela situao especfica, tendo em vista que auxiliam a busca pela norma
mais adequada aos fatos (CORDEIRO LEAL, 2002).
38
Essa afirmao ser melhor explicada no tpico 3 do presente trabalho.
Em The cost of rigths: why liberty depends on taxes, Stephen Holmes e Cass R. Sunstein desenvolvem a tese, bastante convincente por sinal, de que tambm as liberdades sob a proteo do Bill of Rigths (direitos liberais clssicos individuais e polticos)
demandariam, para sua existncia, tanto uma absteno (refrain), quanto um agir (an act) do Estado. Esse livro rompeu com a
clssica distino entre os direitos em liberdades negativas e direitos positivos. Para mais detalhes, vide (HOLMES; SUSTEIN, 1999,
p. 35-48, Chapter one All rights are positive).
39
40
Nas palavras de Bonavides, os direitos sociais, por sua natureza, demandariam, prestaes materiais nem sempre resgatveis
por exiguidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos (2007, p. 564). J os direitos individuais e polticos, segundo
Ferreira Filho, correspodem [riam] a um dever de absteno, de no interferir por parte do Estado, [no reclamando, pois,] de
modo geral, qualquer ao positiva por parte [deste] (2003, p. 246). Apenas para esclarecer, assume-se como verdadeira, neste
artigo, a concepo de Souza Cruz no sentido de que a classificao dos Direitos Fundamentais meramente acadmica, (...) [sua]
ciso (...) fora da argumentao metafsica (2007, p. 187).
41
E nesse ponto, concorda-se com Carvalho Netto no sentido de que um dos grandes desafios postos na atualidade sabermos que
se, por um lado, os direitos fundamentais promovem a incluso social, por outro e a um s tempo, produzem excluses fundamentais. A qualquer afirmao de direitos corresponde uma delimitao, ou seja, corresponde ao fechamento do corpo daqueles
titulados a esses direitos, demarcao do campo invisvel dos excludos de tais direitos (2003, p. 145).
90
Doutrina

por parte do Estado, porquanto a construo do sentido da norma que define o direito ao lazer
exige o reconhecimento dos limites do texto constitucional, de sua supremacia, bem como de
sua coerncia sistmica.42 No entanto, se um indivduo entender que descansar aos domingos
representa substantivamente, dentro do mundo da vida no qual est inserido, o gozo efetivo
do direito ao lazer, desde que, para isso, no viole os direitos de outros cidados, desejvel
que o Estado apenas permita que ele assim proceda. o que ocorre tambm no mbito das
relaes privadas. Se, por exemplo, um particular firma um contrato (sem vcios) com uma
academia, certo que o lazer, por figurar inclusive como um dos objetos do negcio jurdico
(ainda que no expresso), vincula a parte contratada no mbito daquilo que foi acordado.
Nesse caso, a menos que a academia, no contexto da prestao dos servios contratados, viole
outros direitos fundamentais, no h que se falar em interferncia alguma (a no ser no sentido
de fiscalizao) por parte do Estado. Portanto, no pode a reserva do possvel ser sempre a
justificativa automtica para a no efetivao do exerccio do direito ao lazer, mesmo porque,
enquanto condio e consequncia do exerccio de uma cidadania ativa e efetiva, ele contribui
diretamente para a construo de uma noo de cidadania prpria ao paradigma do Estado
Democrtico de Direito. Resta, pois, em vista disso, saber como superar a escassez no plano
pragmtico, e como, afinal de contas, o lazer pode contribuir para a construo dessa noo
to desenvolvida de cidadania. o que adiante ser discutido.
3 Uma proposta para a superao da escassez e do mero

assistencialismo no tocante ao lazer
Feitas as consideraes anteriores, falta esclarecer como a Administrao Pblica deve se
portar para decidir corretamente as questes afetas implementao do direito ao lazer,
num contexto de escassez de recursos e refluxo43 participativo. Alm disso, falta justificar por
que essa releitura do direito ao lazer contribui para a construo de uma noo de cidadania
adequada ao paradigma democrtico, expresso pela Constituio da Repblica de 1988.
Em primeiro lugar, ainda que se defenda uma concepo dialgica de atuao da Administrao
Pblica,44 sobretudo no que toca criao e implementao de polticas pblicas,45 entre
Nas palavras de Pereira (2001), a Constituio o locus hermenutico no Direito. Vale ressaltar que a compreenso de razoabilidade, no presente trabalho, est ligada exatamente garantia de coerncia lgica e interna do sistema jurdico. Nesse sentido,
ver (SOUZA CRUZ, 2007, p. 361).
42
43
O termo refluxo foi criado por Norberto Bobbio para designar uma categoria de eventos que inclui trs fenmenos particulares: o
afastamento da poltica, a renncia poltica e a recusa da poltica (PEREIRA, 2008, p. 137). Segundo Pereira, a face mais concreta
desse refluxo o abstencionismo, o qual se caracteriza por uma profunda apatia e desinteresse pela poltica por parte de largos
setores da sociedade (2008, p. 139).
Essa a concepo adotada neste trabalho. Para mais detalhes, confira-se (DUARTE, 2008, p. 3323-3328. Disponvel em: <http://
www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).
44
Nas palavras de Dallari Bucci, as polticas so instrumentos de ao dos governos o government by policies que desenvolve e
aprimora o government by Law (2006, p. 252). Em suas palavras, uma poltica s pblica quando contempla interesses igualmente
pblicos, isto , da coletividade. As polticas pblicas, a seu ver, devem ser a expresso de um processo pblico, no sentido de
abertura participao de todos os interessados, diretos e indiretos, para manifestao clara e transparente das posies em jogo
(DALLARI BUCCI, 2006, p. 269). Essa perspectiva j se afasta da concepo inicialmente cunhada para o termo luz do paradigma
social. luz do paradigma democrtico, polticas pblicas no so simplesmente planos, nem meramente programas. Elas so,
45
Doutrina
91

elas as voltadas efetivao do exerccio do direito em estudo, seria implausvel defender a

obrigatoriedade de abertura de audincias pblicas todas as vezes em que o Estado se propusesse
a decidir questes afetas ao lazer. Alm de ser inexequvel e contrria prpria ideia de
governabilidade, uma proposta como essa desconsidera uma questo de suma importncia, a
saber, a constatao de que nem tudo poltica, ou seja, de que a vida humana no se resolve
integralmente no espao poltico, j que o homem comum, ausentes os grandes perodos de
efervescncia poltica, refugia-se na sua vida privada (PEREIRA, 2008, p. 137).
Quando se sustenta ser impossvel Administrao Pblica, sob uma perspectiva democrtica,
criar legitimamente polticas pblicas voltadas implementao do direito ao lazer sem levar
em conta a participao dos cidados, pretende-se enfatizar, em verdade, a importncia da
existncia, no mbito da esfera pblica, de canais de comunicao46 que permitam a formao de
consensos acerca dos melhores meios de efetivar esse direito. A funo dessas arenas pblicas,
que integram e constituem a esfera pblica, possibilitar a formao de opinies e consensos
acerca do lazer e dos melhores meios de efetivar esse direito, e no, necessariamente, vincular
a atuao administrativa. Essas opinies influenciam, e devem obrigatoriamente ser levadas
em conta pela Administrao Pblica, em vista da coerncia e da racionalidade dos argumentos
que as balizam. No entanto, elas s sero vinculantes se forem institucionalizadas na forma
de leis. E isso mais que desejvel, porquanto transforma propostas de polticas pblicas (de
governo) relativas ao lazer em polticas de Estado.47 O grande problema, e a maior fonte de
crticas teoria ora proposta, que se as opinies formadas dentro das diversas arenas de
comunicao, incluindo as institucionalizadas pelo Poder Pblico (como o caso dos conselhos
gestores), no vinculam o administrador pblico no concernente s polticas pblicas relativas
ao lazer, elas, em verdade, de nada representariam no plano pragmtico. Em outras palavras,
elas informariam o administrador pblico, que, no entanto, continuaria a agir de acordo com
sua discricionariedade, e o que pior, de forma assistencialista/clientelista. No bem assim.
Se essas opinies de fato forem levadas em conta, o esforo argumentativo a ser despendido
pelo administrador e pelo seu staff para justificar uma poltica pblica outra que no aquela
em verdade, formas de agir do Poder Pblico; os atos e tambm as omisses cuja realizao deve dar-se dentro dos parmetros
da legalidade e da constitucionalidade, o que implica que passem a ser reconhecidos pelo direito e a gerar efeitos jurdicos
(DALLARI BUCCI, 2006, p. 255). Elas no podem ser entendidas como pautas pblicas de vida boa impostas aos cidados por uma
Administrao Pblica garante de bens e servios. Sua legitimidade no pode ser extrada simplesmente de um agir intervencionista da Administrao Pblica, sob pena de resultar em mero assistencialismo, nem tampouco, advir puramente das imposies
provenientes dos influxos do mercado. Elas devem sua correio, e possibilidade mesma de, democraticamente, obrigar a conduta
humana, ao assentimento intersubjetivo dos cidados, obtido atravs do discurso. Isso significa que, sob a gide do paradigma
democrtico, tanto na formulao, quanto na execuo de polticas pblicas, a Administrao Pblica h de estar aberta e atenta
participao popular, de forma que, direta ou indiretamente, a autonomia privada participe na construo do interesse pblico,
atribuindo-lhe legitimidade pelo assentimento.
Como j foi dito, esses canais de comunicao, que constituem a noo de esfera pblica desenvolvida por Habermas, no se
limitam aos conselhos gestores, mas englobam toda uma gama de conselhos comunicativos, populares, fruns civis no governamentais, podendo se estender para dentro das faculdades, ou se expressar atravs da produo acadmica, ou, ainda, em sindicatos e partidos polticos, Igrejas, instituies pias e assistenciais, public interest groups formadoras do chamado terceiro setor,
tais como as organizaes no governamentais, no trabalho da imprensa livre, nas diversas formas de expresso literria, artstica
ou esttica difundidas pelos diversos mecanismos de comunicao de massa e at mesmo na comunicao difusa propiciada pela
internet (SOUZA CRUZ, 2006a, p. 117-118).
46
Ver Bucci (2006, p. 18-20) e, mais uma vez, reportagem O futuro dos direitos sociais, publicada pela UNB-Siindjus DF, em outubro
de 2008, no caderno/jornal Constituio e Democracia.
47
92
Doutrina

que foi objeto de consenso no interior das arenas pblicas institucionalizadas ser muito
maior. E aqui vale uma ressalva. luz do paradigma democrtico, a atuao do administrador
pblico sempre vinculada Constituio, cujo texto est recheado de partes que enaltecem a
importncia da participao popular. Portanto, ainda que soe como mera retrica, a influncia
dessas opinies consensuais acerca do direito ao lazer e dos melhores meios de efetiv-lo
sob o agir do administrador muito grande, quase que igual fora exercida pela norma
que se produz a partir do texto constitucional. O problema real, portanto, no est em se a
participao vincula ou apenas direciona as decises do administrador pblico. O que de fato
problemtico, e que acaba sendo escancarado por toda essa discusso, o refluxo democrticoparticipativo que acomete a populao brasileira em geral.48 Como resolver esse problema o
dilema que deve ser respondido.
A bem da verdade, para solucionar o refluxo democrtico-participativo, e, por conseguinte, o
problema do assistencialismo inerente s polticas pblicas referentes ao direito ao lazer, seria
necessrio, e isso que se prope aqui, investir na interligao entre o direito ao lazer e os
outros direitos fundamentais, de tal forma que as escolhas acerca do primeiro se mostrassem
possveis nas mais diversas reas e momentos da vida. A primeira possibilidade aumentar
a carga horria nas escolas (educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio), que
passariam a funcionar em perodo integral e, num esquema de revezamento, permitiriam o
exerccio de atividades relacionadas ao lazer, tudo com base no critrio eletivo-argumentativo
protagonizado pelos alunos. As escolhas referentes ao lazer comeariam, portanto, na escola,
ambiente que contribui para a construo de uma cultura poltica mais engajada.49 As propostas
de entretenimento, nesse caso, poderiam ser colhidas anualmente de arenas internas, tais como
os grmios estudantis. As reunies, voltadas para o engajamento de alunos de todas as idades
num modelo de gesto educacional participativa, ainda permitiriam a discusso em torno das
mais diversas formas substantivas de exerccio do lazer. O investimento para ampliao das
escolas, com a construo de reas de entretenimento que possibilitassem uma adequao de
tal monta, deveria partir tanto do setor pblico quanto do privado. Isso significa que tambm
as escolas particulares deveriam participar, obrigatoriamente, da implementao de uma
poltica pblica de Estado50 como essa. A segunda possibilidade tambm se funda em uma
proposta de correlao entre os direitos fundamentais, desta feita, entre o lazer e o trabalho.
Trata-se do incentivo a que, no mbito das relaes de emprego, comecem a surgir programas
Segundo Pereira, razoavelmente difcil traar o quadro preciso dos motivos que geram o desinteresse crescente pela poltica,
eis que variam conforme referncias temticas, espaciais e temporais, mas a constatao pode ser tomada em seu sentido objetivo, isto , a absteno traduz tambm a incapacidade, segundo distintos graus de intensidade, da configurao atual dos regimes
democrticos de estimularem o envolvimento pblico dos indivduos, a participao poltica dos cidados (2008, p. 139).
48
49
Entende-se, aqui, que uma cultura poltica que venha em apoio do cidado, direcionando-o para a participao, importante
para o desenvolvimento de uma poltica deliberativa. Contudo, essa cultura pode ser desenvolvida por meio da institucionalizao
de procedimentos como o que ora se prope, e que, necessariamente, precisa passar pelo crivo discursivo-deliberativo. Para detalhes acerca da evoluo do entendimento de Habermas acerca do tema, sugere-se a leitura de (HABERMAS, 1990, p. 111; 2002,
p. 280) e (SOUZA CRUZ, 2006b, p. 91-92).
Observe-se o que diz o art. 205 da Constituio da Repblica de 1988: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para
o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
50
Doutrina
93

que integrem trabalho e qualidade de vida. Aqui, mediante uma poltica de incentivo fiscal,51
o Estado buscaria incentivar os mais diversos setores empresariais a investir em programas
ligados ao exerccio do lazer. A diferena dessa proposta a obrigatoriedade (a ela inerente) de
participao dos afetados pela aludida poltica de incentivo. Essa participao dar-se-ia por meio
dos sindicatos, bem como mediante a adeso dos empregados interessados. da que emergiriam
as propostas substantivas (o qu) e materiais (como) relativas implementao do direito ao lazer
nessa rea.52 Essa proposta tambm busca incutir no trabalhador e nos empresrios uma cultura
democrtico-participativa. A terceira proposta voltada aos cidados da terceira idade. Ela se
baseia na interligao entre possveis dimenses substantivas do direito de ir e vir, do direito
cultura e do direito ao lazer. Sua concretude est exatamente na ampliao de polticas pblicas
que j existem, tais como a gratuidade de passagem em transportes coletivos e a meia-entrada
em centros de entretenimento (espetculos desportivos, cinemas, teatros etc.). evidente
que as propostas j descritas necessariamente devem passar pelo crivo discursivo-deliberativo,
protagonizado pelos cidados por elas afetados, a fim de que se aperfeioem em densidade de
contedo e ultrapassem o carter meramente assistencialista, assumindo um vis democrtico.
A tese desenvolvida neste trabalho busca solucionar o problema da escassez de recursos
econmicos mediante as possibilidades de horizontalizao do direito ao lazer e a intensificao de
polticas pblicas que correlacionem dimenses substantivas dos diversos direitos fundamentais,
as quais s so legtimas se construdas atravs da participao discursiva.53 Alis, exatamente
51
Algo parecido, mas muito mais participativo, e sem a limitao substancial desvelada pelo texto do art. 1, da Lei n. 11.438/2006
(Lei de Incentivo ao Esporte). Nos termos desse artigo, a partir do ano-calendrio de 2007 e at o ano-calendrio de 2015, inclusive, podero ser deduzidos do imposto de renda devido, apurado na Declarao de Ajuste Anual pelas pessoas fsicas ou em
cada perodo de apurao, trimestral ou anual, pela pessoa jurdica tributada com base no lucro real os valores despendidos a
ttulo de patrocnio ou doao, no apoio direto a projetos desportivos e paradesportivos previamente aprovados pelo Ministrio
do Esporte.
52
Algo parecido vem sendo protagonizado pela sociedade empresria Sul Amrica Seguros/ING, na cidade de Belo Horizonte/MG. A
poltica uma forma de benefcio aos funcionrios da empresa. S internamente h informaes acerca da poltica.
Confira-se, nesse sentido, o resultado de algumas decises comunitrias das cidades de Porto Alegre (RS) 1, Rio de Janeiro (RJ)
2 e Belo Horizonte(MG) 3, que, ao mesmo tempo em que demonstram claramente o anseio da populao brasileira pelo direito
ao lazer, desvelam opinies claras acerca de como, onde e porque as polticas pblicas municipais, destinadas implementao
desse direito, devem ser realizadas:
53
1 reas de Lazer SMAM. Podero ser demandados: urbanizao total, ou reformas de praas; recuperao de recantos em parques; implantao de equipamentos de lazer; esporte (canchas de bochas, pistas de skate etc.) e recreao em parques e praas
administrados pela SMAM. O atendimento de implantao de equipamentos de esporte (canchas de bochas, pistas de skate etc.) e
recreao em reas da SMAM fica condicionado anlise das dimenses da rea, sua topografia e da presena de equipamentos ou
outro obstculo fsico. No sero atendidas demandas em reas particulares, estaduais e federais;
Prioridades Temticas das Regies
As obras, aes e servios da Prefeitura Municipal abrangem 13 grandes temas. Estas so as prioridades temticas do Oramento
Participativo. A populao estabelece uma ordem de prioridade para os investimentos anuais de acordo com estes temas e tambm
classifica suas demandas nestas prioridades.
REAS DE LAZER (SMAM)
a) Urbanizao ou reforma de praas e parques nas reas administradas pela SMAM;
b) Recantos infantis nas reas administradas pela SMAM.
ESPORTE E LAZER (SME)
a) Campos de futebol nas reas pblicas municipais;
b) Equipamentos esportivos nas reas pblicas municipais;
94
Doutrina

essa participao, voltada para a formao de consensos com base nos melhores argumentos,
que possibilita a superao tambm do esprito estratgico de pessoas oportunistas.54
O mais importante, no entanto, que, se de fato o direito ao lazer afigura-se como condio
e consequncia do exerccio de uma cidadania ativa e efetiva, o que j foi devidamente
demonstrado, no h como negar a sua relevncia para a formao de uma noo de cidadania
adequada ao paradigma democrtico. Isso porque, sob a tica democrtica, cidado no mais
aquele que recebe passivamente as benesses de um Estado clientelista, tais como pautas de
vida boa, definidas a partir de um critrio de convenincia do administrador pblico. O cidado,
luz do paradigma democrtico, aquele que participa da construo das normas que vo
reger o seu convvio social. por isso que a releitura que se props acerca do direito ao lazer
contribui para a construo de uma noo de cidadania equivalente quela expressa como um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. E exatamente em virtude disso que esse
direito h de ser garantido ainda que num patamar que represente o mnimo existencial,55
o qual deve ser fixado dentro de uma lgica de reciprocidade, no mbito dos discursos de
fundamentao. Isso levar o direito ao lazer verdadeiramente a srio.
Consideraes finais
Diante de tudo o que foi delineado, resta devidamente comprovado que o direito ao lazer,
luz do paradigma democrtico, afigura-se como direito fundamental imprescindvel para a
formao de cidados ativos e efetivos na sociedade brasileira, devendo, exatamente por isso,
ser levado a srio em toda a sua amplitude conteudstica.
Para que isso fosse possvel, foi necessrio explorar algumas abordagens desenvolvidas
c) Equipamentos de lazer nas reas pblicas municipais;
d) Reforma e Ampliao dos Centros Comunitrios. (Disponvel no site da Prefeitura de Porto Alegre. <http://www1.prefpoa.com.
br/op/default.php?p_secao=25>). Acesso em: 11 fev. 2007.
2 Plano Estratgico II Resultados Planos Estratgicos Regionais Bangu Oramento Participativo OP2004.
Concluso das obras da biblioteca popular de Bangu e criao de bibliotecas (digitais e pblicas, com no mnimo 10 mil ttulos) na
regio. Criao de reas de esporte e lazer nas praas da regio (pista de skate, brinquedos, ciclovias, quadras): Praa Abrolhos
em Padre Miguel, Praa Charruas em Realengo, entre outras. Utilizao da rea externa da fbrica de cartuchos do exrcito para
rea de lazer na extenso das ruas Oliveira Braga e Gal. Raposo at a Rua Gal. Azeredo. (Disponvel em: <http://www.rio.rj.gov.
br/planoestrategico>). Acesso em: 11 fev. 07.
3 Lixo vira quadra de esportes com obras do Oramento Participativo.
A comunidade da Vila Leonina, regio Oeste de Belo Horizonte, ganhou um espao de esportes e lazer. Onde antes, de acordo com
os moradores da regio, era um lixo, no ltimo dia 10/11 a Prefeitura de Belo Horizonte e a Regional Oeste inauguraram a Praa do
Ensino, obra aprovada no Oramento Participativo 2003/2004. Com custo total de R$316.847,47, houve a construo de uma rea
de lazer com playground, rea com equipamento para ginstica, uma quadra poliesportiva e uma de vlei, alm da arquibancada.
A iluminao da praa, urbanizao e via de acesso ao local tambm foram adequadas.
Pessoas que, valendo-se do texto da Constituio que define o lazer entre os direitos fundamentais, camuflam meros caprichos
em alegaes de dever do Estado em proporcionar-lhes acesso ao lazer, fantasiando normas impregnadas de uma dimenso substantiva que, em verdade, extrapolam em muito as possibilidades semnticas do texto e a coerncia sistmica do ordenamento
normativo constitucional.
54
55
Por mnimo existencial entende-se, com Barcelos, ser exatamente o conjunto de circunstncias materiais mnimas a que todo o
homem tem direito, o ncleo irredutvel da dignidade da pessoa humana. Aludido conceito deve ser desconectado da lei da coliso
e de tcnicas de argumentao axiolgicas. Deve, portanto, levar em conta uma conotao de posio equitativa de oportunidades partindo-se da garantia de um conjunto bsico de atendimento das necessidades do indivduo (SOUZA CRUZ, 2007, p. 365).
Doutrina
95

no Brasil acerca do direito ao lazer, desvelando-lhes suas inadequaes ao paradigma do

Estado Democrtico de Direito, bem como suas falhas decorrentes da desconsiderao dos
ganhos trazidos pela reviravolta lingustico-pragmtica. Demonstrou-se, nesse sentido, que o
principal problema das abordagens analisadas estava na tentativa de delimitao do contedo
substantivo do lazer a priori de uma prtica discursivo-deliberativa protagonizada pelos cidados
destinatrios desse direito.
Feito isso, props-se uma nova leitura em relao ao direito ao lazer, fundada no em um
conceito acerca do que, substantivamente, esse direito representa, mas, ao contrrio, na sua
importncia como direito fundamental que, concomitantemente, condio e consequncia
de discursos argumentativo-deliberativos. Nessa parte, ressaltou-se, ainda, que enquanto
direito fundamental o lazer possui um carter deontolgico, sendo, inclusive, passvel de
horizontalizao. Demonstrou-se, tambm, que, assim como os demais direitos fundamentais,
o lazer possui duas dimenses, uma positiva (que demanda um agir por parte do Estado e/
ou particulares) e outra negativa (que demanda uma absteno por parte do Estado e/
ou particulares), as quais variam de acordo com os casos especficos em que esse direito
invocado. Em seguida, esclareceu-se que o lazer s desvela as suas dimenses conteudsticas
ps-discurso, sempre no mbito de uma situao real/vivenciada.
Na parte final, esclareceu-se como a Administrao Pblica deveria se portar para decidir
corretamente as questes afetas implementao do direito ao lazer num contexto de escassez
de recursos e refluxo participativo para, enfim, justificar o porqu de a releitura proposta
contribuir para a construo de uma noo de cidadania adequada ao paradigma democrtico,
expresso pela Constituio da Repblica de 1988.
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98
Doutrina

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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais

outubro | novembro | dezembro 2009 | v. 73 n. 4 ano XXVII

Levando o direito ao lazer a srio

Bernardo Augusto Ferreira Duarte

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1 O direito ao lazer: preparatrio para uma nova abordagem

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Em outras palavras, oponvel tambm a particulares no mbito das relaes privadas.

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pela linguagem), que representa a condio de validade do conhecimento/compreenso dos

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O problema da abordagem de Afonso da Silva, decorrente talvez dos objetivos generalistas

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O problema da abordagem de Magnani, alm da delimitao conteudstica do lazer a priori

Nas palavras de De Masi:

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2 As diversas facetas do direito ao lazer luz do paradigma

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Ver Habermas (2002, p. 280) e (2003, p. 158-159).

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perspectiva conteudstica25 dos direitos fundamentais, no se centrou, num primeiro momento,

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Eis o que diz Souza Cruz:

Nesse sentido, ver Habermas (2003, p. 160).

Ver (DUARTE, 2008, p. 3320-3323. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).

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O que se defende, portanto, no a imprescindibilidade de que todas as diversas possibilidades

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O problema que essa proposta, a despeito de considerar a imprescindibilidade da participao

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visto que abre ao direito ao lazer um sem-nmero de possibilidades de extenso e contedo,

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pelos tribunais, sob pena de se proclamar o que seja o direito-para-o-juiz. Da o porqu de as

Essa afirmao ser melhor explicada no tpico 3 do presente trabalho.

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3 Uma proposta para a superao da escassez e do mero

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elas as voltadas efetivao do exerccio do direito em estudo, seria implausvel defender a

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no Brasil acerca do direito ao lazer, desvelando-lhes suas inadequaes ao paradigma do

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