CMARA DOS DEPUTADOS

CEFOR
ESPECIALIZAO EM PROCESSO LEGISLATIVO
ALUNO: NILSON MATIAS DE SANTANA
FICHAMENTO
Captulo IV Antecedentes no Direito Comparado e seu aporte na doutrina e na
jurisprudncia brasileiras.
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DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988.
So Paulo: Renovar, 2007. p. 135-197.
Apesar de ser ainda incipiente no Direito Constitucional Brasileiro, a discusso relativa ao
princpio da proibio de retrocesso social j galgou nveis mais altos de desenvolvimento
noutros pases, seja no campo doutrinrio, seja na jurisprudncia. (p. 135).
O tratamento da proibio de retrocesso social na experincia alem inicia-se ainda sob o
plio da discusso a respeito da eficcia dos direitos fundamentais sociais, particularmente os
de cunho prestacional, e da sua plena sindicabilidade em juzo. (p. 137).
Bckenfrde, contudo, admite que os direitos fundamentais sociais tenham eficcia imediata
sobre a atividade legislativa e administrativa, de tal forma que estendam sua proteo para
situaes jurdicas criadas por ao do legislador ou pela prtica administrativa reiteirada,
vendando a sua supresso. (p. 137-138).
Os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos como mandados constitucionais,
isto , deveres jurdico-objetivos que possuem como destinatrios o legislador e o
administrador, a quem incumbe atuar para a consecuo do fim ou programa consagrado no
mandado, atravs das medidas que, segundo o seu juzo poltico, sejam adequadas para tanto.
(p. 139).
De forma geral, o tema do princpio da proibio do retrocesso social na Alemanha esteve
mais associado crise do Estado-Providncia, em especial no que concerne proteo das
posies jurdicas dos cidados em face da tenso entre a descrescente capacidade
prestacional do Estado e da sociedade e o aumento da demanda por prestaes sociais. (p.
140).
O Bundersverfassungsgericht estendeu aos direitos patrimoniais em face do Estado a
vinculao entre o direito de propriedade privada e a liberdade individual, na medida em que
a liberdade na esfera patrimonial sucednea da autonomia de cada um para conduzir sua
existncia. (p. 142).
Para que a proibio de retrocesso social alcance um determinado direito subjetivo pblico
prestacional, no se exige equivalncia entre a prestao estatal e tal contraprestao do
indivduo, mas ela tem que ser (ou haver sido) ao menos relevante. (p. 143).
As prestaes do sistema de seguridade social alcanadas pelo princpio da proibio de
retrocesso social restariam garantidas no apenas nos casos dos chamados direitos

adquiridos, como tambm nos casos em que se verifica mera expectativa de direito, pelo que
se verifica a pretendida aproximao do tema com o princpio da segurana jurdica, mais
especificamente em seu aspecto subjetivo da proteo da confiana. As aposentadorias e
penses e o seguro-desemprego, que atendem aos requisitos acima mencionados, seriam
benefcios previdencirios em que a proteo constitucional em questo se apresentaria, ao
contrrio do que ocorreria com o auxlio-moradia, os benefcios de assistncia social e os
incentivos para a formao profissional. (p. 144).
Vital Moreira da sade tratou os direitos sociais em especial, o direito proteo da
sade como direitos fundamentais, sem, contudo, deixar de observar que no possuem
natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, ou seja, dos direitos de liberdade,
dos direitos polticos e das garantias constitucionais aos mesmos atreladas. (p. 147).
Nota-se, portanto, substancial diferena entre as teses elaboradas na Alemanha e em Portugal
(...). Nota-se, ainda, que a construo portuguesa original no fazia qualquer relao expressa
entre a proibio de retrocesso social e a dignidade da pessoa humama ou a proteo da
confiana, cuidando do problema dos limites da ao do legislador e do estabelecimento de
mecanismo de controle dos atos comissivos do Poder Legislativo que, ao final, pudessem
gerar efeitos similares aos de sua omisso na tarefa de cumprir determinaes constitucionais
de editar atos normativos concretizadores das disposies da Carta Magna. (p. 151).
Tanto Canotilho quanto Miranda cuidam de afirmar que o legislador tem liberdade de
atuao e legitimidade , em funo do princpio democrtico, para estabelecer a disciplina
infraconstituicional dos direitos sociais de acordo com os critrios e opes polticas que o
levaram aos sufrgio; no entanto, no admitem a restrio arbitrria do acesso aos direitos
sociais previstos na Constituio e concretizados em lei. (p. 154).
concluir, portanto, que a concepo portuguesa do princpio da proibio do retrocesso
social, em seus primrdios, era muito diferente daquela desenvolvida na Alemanha, mas, ao
longo dos anos, absorveu alguns elementos da construo germnica. (p. 158).
A proibio de retrocesso consiste to-somente em impedir a eliminao daquilo que
caracterizado como o contedo essencial dos direitos sociais. (p. 159).
Para Pereira da Silva, existe, em sede constitucional, proibio de retorno a situao de
omisso legislativa, particularmente quela idnea a ensejar a deflagrao dos mecanismos
de controle da inconstitucionalidade por omisso. (p. 160-161).
A proibio de retrocesso social tema que tambm foi reconhecido na Itlia, atribuindo-se a
G. Balladore Pallieri a sua identificao no Direito Constitucional italiano. (...) Balladore
Pallieri, ao tratar dos limites da atividade do Estado em face dos direitos individuais, afirma
que as limitaes se voltam, em ltima anlise, para a atividade legislativa e podem assumir
diversas formas, que, em alguma medida, seriam identificadas tambm na Constituio
brasileira. (p. 161).
O debate na doutrina brasileira acerca do princpio da proibio do retrocesso social
relativamente recente, sendo ainda rarefeita a bibliografia que cuida do tema. (...) Jos
Afonso da Silva, confessadamente, sempre vinculou a disciplina das relaes econmico-

sociais s normas constitucionais de eficcia limitada e princpio programticos (doravante

apenas normas constitucionais programticas), a saber, aquelas normas da Constituio que
se limitam a traar os programas das atividades dos rgos estatais e os fins sociais cuja
consecuo incube ao Estado e, que, conquanto disponham de carter vinculativo e
imperatividade, exigem a interpositio do legislador para que possam produzir todos os seus
efeitos prprios. (p. 166-167).
Jos Afonso da Silva admite, ainda que indiretamente, a proibio constitucional de
retrocesso social: tratando das normas constitucionais programticas (que, segundo o autor,
compem-se em grande parte de normas definidoras de direitos sociais), cita Balladore
Pallieri para sustentar que as imposies constitucionais delas advindas do ao legislador, se
no o caminho a seguir, a indicao de qual caminho no seguir, de modo a que seja
inconstitucional a lei que percorrer o caminho vedado pela Constituio e, o que ora nos
interessa, a lei que voltar atrs depois na execuo da norma constitucional. Para Jos Afonso
da Silva, pois, a lei nova no pode desfazer o grau de efeitos da norma constitucional j
alcanado atravs de lei anterior. (p. 168).
Lus Roberto Barroso apresenta o tema, afirmando que se trata de princpio implcito, pelo
qual um direito institudo por lei que regulamenta um mandamento constitucional (...) no
pode ser arbritariamente suprimido.(...) Observe-se que, como Jos Afonso da Silva, Barroso
compreende que o princpio da proibio de retrocesso social diz respeito regulamentao
infraconstitucional das normas constitucionais programticas, considerando, no entanto, a
possibilidade de que tambm se aplique, em tese, aos casos nos quais o exerccio de um
direito constitucional dependa de intermediao legislativa numa e noutra hipteses, ser
incosntitucional a lei que, revogando a disciplina legal que deu maior eficcia norma
constitucional, retornar a um preexistente estado de omisso legislativa. (p. 169).
Debruou-se com maior dedicao sobre o tema Ingo Wolfgang Sarlet, que aps discorrer
sobre a sua construo na doutrina e na jurisprudncia germnicas, traa uma comparao
entre as experincias alem e brasileira, destacando as semelhanas e diferenas enre ambas
no que tange possibilidade de se sustentar a existncia de um princpio da proibio de
retrocesso social. Nesse sentido, assinala Sarlet que se h de verificar, no ordenamento
constitucional ptrio, a existncia de uma vedao ao menos relativa do retrocesso, que
garanta a preservao dos direitos sociais em seu ncleo essencial. (p. 175-176).
Em comum com o ordenamento tedesco, por seu turno, aponta Ingo Sarlet que o alcance de
tal proteo somente se verificar de acordo com as especificidades do caso concreto,
mediante a ponderao dos bens e interesses jurdicos envolvidos, observada, para tanto, a
proporcionalidade. (...) Rechaa, no entanto, qualquer pretenso de se conferir carter
absoluto ao princpio da proibio de retrocesso social, argumentando que se, por um lado,
no se pode outorgar ao legislador o poder de dispor livremente sobre os direitos
fundamentais sociais vez que esto, por bvio, subordinados supremacia das normas
constitucionais , h que se reconhecer, por outro lado, que o Poder Legislativo no mero
rgo executor das decises constitucionais, sendo necessrio presevar-lhe autonomia no
exerccio da funo legiferante. (p. 177).
Para Ingo Sarlet, a proibio de retrocesso no se restringe aos direitos fundamentais sociais,
estendendo-se, na verdade, a todos os direitos fundamentais, muito embora sua repercusso
seja maior na aplicao das normas que concernem aos propsitos constitucionais de justia
social. (p. 179).

Conduzindo a investigao para a seara dos direitos fundamentais sociais reitera o jurista
[Sarlet] que a proibio de retrocesso no pode ser tratada como absoluta, sob pena de
ocasionar a transmutao das normas infraconstitucionais em direito constitucional e, com
isso, inviabilizar o desenvolvimento deste. (p. 181).
No Supremo Tribunal Federal, apesar de suscitado em alguns casos, o tema foi objeto de
pronunciamento da Corte pela primeira vez em um voto vencido. Tratava-se da ADIn n
2.065-DF, sendo seu relator original o Ministro Seplveda Pertence. (p. 186).

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