Ambient Al

MANUAL
SOBRE
DERECHO
PENAL
AMBIENTAL
ECUATORIANO
FISCALA GENERAL DEL ESTADO
ECUADOR
MANUAL SOBRE DERECHO PENAL

AMBIENTAL ECUATORIANO
PRESENTACIN
Producido y publicado por:
SEA SHEPHERD CONSERVATION SOCIETY
El Cdigo Orgnico Integral Penal, en plena vigencia desde el 10 de agosto

de 2014, tipifica delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pacha Mama. El
captulo cuarto del Ttulo IV del Libro Primero del Cdigo contiene cinco secciones relativas a infracciones contra la biodiversidad, los recursos naturales,
incluyendo recursos no renovables; y la gestin ambiental.
La obra analiza este captulo del Cdigo Orgnico Integral Penal; pero, adems, compendia lo ms sustancial de la Constitucin de la Repblica del
Ecuador, jurisprudencia constitucional, instrumentos internacionales y normativa secundaria aplicable a la materia.
Autores:
Captulo I: Mario Pea Chacn
Captulo II: Hugo Echeverra Villagmez
Captulo III: Silvia Castro Medina (Seccin 1)

Bormman Peaherrera Manosalvas (Secciones 2 y 3)
Apndice: Hugo Echeverra Villagmez
Edicin:
Hugo Echeverra Villagmez
Silvia Castro Medina
Nmero de derecho de autor: 048647
ISBN: 978-9942-14-420-1
El Manual incluye una introduccin al derecho ambiental, que provee una

visin integral de esta disciplina a travs del estudio de sus principales antecedentes, caractersticas, fuentes, principios y objeto de estudio, que le permitirn comprender su evolucin e importancia, as como su trascendencia
actual. Adicionalmente, se ha incluido un apndice sobre la aplicacin del
derecho penal ambiental en Galpagos, provincia que alberga dos reas naturales protegidas de fundamental importancia para el Ecuador y el mundo.
El Manual combina perspectivas tericas y prcticas que abarcan doctrina,
jurisprudencia y normativa relevante para el derecho penal ambiental.
Este Manual aspira a aportar al fortalecimiento de capacidades en derecho
penal ambiental; materia que est emergiendo con fuerza en nuestro pas
y en la que la Funcin Judicial; y, particularmente, la Fiscala, juega un papel
fundamental en cuanto al impulso procesal de causas relativas a delitos contra el ambiente y la naturaleza.
Impresin:
Imprenta Nocin
Quito-Ecuador
Se permite la reproduccin de la obra siempre que se cite la fuente.
Ejemplar de distribucin gratuita. Esta obra no puede ser utilizada con fines comerciales.
Esta obra ha sido posible gracias al convenio de cooperacin entre la Fiscala General del
Estado y Sea Shepherd Conservation Society (oficina de Galpagos, Ecuador). Su contenido es responsabilidad de los autores y no refleja necesariamente la opinin de la Fiscala
General del Estado o de Sea Shepherd Conservation Society.
Dr. Galo Chiriboga Z.

Fiscala General del Estado
Godfrey Merlen
Sea Shepherd Conservation Society

NDICE
CAPTULO I: ELEMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL
1.
2.
3.
4.
5.
10
13
21
23
26
Delimitacin y concepto de derecho ambiental

Caractersticas del derecho ambiental
Derecho humano
Objeto y objetivos del derecho ambiental
Fuentes normativas del derecho ambiental
CAPTULO II: ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL

37
1. Constitucionalismo ambiental ecuatoriano 1983 2008
37
2. El ambiente como bien jurdico protegido
42
3. Los derechos ambientales en la Constitucin
45
4. Los deberes ambientales en la Constitucin
48
5. Principios de derecho constitucional ambiental
52
6. La naturaleza como sujeto de derechos
56
7. Tutela judicial efectiva en materia ambiental
61
CAPTULO III: ELEMENTOS DE DERECHO PENAL AMBIENTAL ECUATORIANO

1. Derecho penal ambiental
2. Derecho procesal penal ambiental
3. Procedimientos
67
APNDICE: APLICACIN DEL DERECHO PENAL

AMBIENTAL EN GALPAGOS
68
88
97
99
1. Galpagos: archipilago, provincia y rgimen especial

2. La ley penal ambiental en Galpagos
99
103
CONCLUSIONES
107
BIBLIOGRAFA
109

CAPTULO I
ELEMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Mario Pea
INTRODUCCIN
Partimos del hecho de que siempre han existido normas jurdicas para la
proteccin de algunos recursos naturales y para prevenir y controlar ciertas
formas de contaminacin. Lo que s es un fenmeno de nuestra poca es la
bsqueda de la existencia del derecho ambiental como una rama autnoma
de las ciencias jurdicas.
El ser humano desde su aparicin sobre la faz de la Tierra tuvo plena conciencia de su dependencia del ambiente. Las primeras normas religiosas y
jurdicas consagraron su proteccin1. Todas las culturas primitivas teman a
los elementos naturales, los deificaban, les ofrecan sacrificios para que preservaran su ambiente natural, imponan tabes para protegerlos, se identificaban con los elementos del ambiente y los idealizaban con su ttem. As lo
demuestra el culto a la Pachamama en nuestra Amrica, el de Gea y Remeter
en Grecia, el de Ceres en Roma y las enseanzas de Confucio y Lao Tse en el
Antiguo Oriente Asitico2.
A lo largo de la historia se evidencia que han existido normas jurdicas para la
proteccin ambiental. Es posible afirmar que el dominio sobre la naturaleza
se inici con el descubrimiento del fuego y de la agricultura, pues el hombre
tuvo en sus manos elementos con los cuales logr alterar grandes extensiones de terreno. A manera de ejemplo, se hace necesario citar al emperador
romano Julio Csar quien prohibi la circulacin de carruajes dentro de los
barrios romanos para erradicar el ruido que producan al rodar, dictando as
la primera norma directamente ambiental que se conoce3.
Ya en la poca moderna, uno de los primeros instrumentos internacionales
de contenido ambiental tuvo que ver con los sombreros adornados con mltiples plumas, moda que promovi la Reina Victoria de Inglaterra, y que puso
en peligro la existencia de aves beneficiosas para la agricultura. Lo anterior
tuvo como consecuencia que, en 1902, se firmara en Pars uno de los primeros instrumentos internacionales sobre conservacin: el Acuerdo Internacio1
2
3
Martn Mateo, Ramn. Tratado de derecho ambiental, Madrid, Trivium, 1992. P 80.
Valls, Mario, Manual de Derecho Ambiental. Buenos Aires, Ugerman Editor, 2001. P 37-39
Gonzlez Ballar, R. Temas de Derecho Ambiental. San Jos, Editorial Investigaciones Jurdicas, 2001. P 21.

nal para la Proteccin de las Aves tiles para la Agricultura. Este acuerdo
estableci normas sobre conservacin de fauna, prohibicin de captura de
determinadas especies, as como obligaciones tendientes al cuidado de nidos y huevos.
Debe tenerse en cuenta que los motivos que llevaron a la firma de dicho Convenio fueron econmicos, pero involucr la participacin ciudadana para lograr que la proteccin de los intereses agrcolas se impusiera sobre el mundo
de la moda, todo lo cual redund en la proteccin de una especie en peligro
de extincin4.
Jordano Fraga6 nos recuerda que el Derecho Ambiental es un smbolo de

nuestra era. La preservacin y promocin del ambiente y la implementacin
de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupacin de la sociedad
de estos tiempos y, por consiguiente, de su Derecho.
En aos posteriores, se firmaron los primeros instrumentos internacionales

bilaterales y regionales. Los temas iniciales estaban relacionados con la salud
humana, la utilizacin de sustancias contaminantes en las guerras, las condiciones ambientales de los trabajadores, la navegacin y explotacin de algunos ros; y, la creacin de parques y reas de reserva de flora y fauna.
Por su parte, Real Ferrer7 expone que la sostenibilidad es, sin lugar a dudas, el
paradigma de la postmodernidad. Para este autor espaol, desde hace tiempo somos conscientes de que el modelo de produccin y consumo imperante
en nuestra sociedad conduce a un colapso ambiental y el derecho ambiental
no es otra cosa que la reaccin frente a esa certeza. Sin embargo, no se trata
nicamente de que la Humanidad sobreviva sino de construir para las futuras
generaciones una sociedad mejor, ms justa e inclusiva.
El desarrollo de esta materia ha impulsado la firma de ms de 4000 acuerdos bilaterales y numerosos y variados instrumentos de alcance global. El
anlisis de estos documentos muestra un proceso caracterizado por permanentes cambios y evoluciones en la concepcin de la relacin humanidad-naturaleza 5.
Coincidimos con Gonzlez Ballar8 cuando afirma que el derecho ambiental

es ms que el derecho del ambiente. La solucin de los conflictos jurdicos
ambientales tiene repercusin en el modelo de desarrollo econmico, social
y ambiental, es decir, en el aporte que ste necesariamente tiene que lograr
en relacin al concepto desarrollo sostenible.
El fenmeno de la internacionalizacin del derecho ambiental tuvo como

consecuencia directa el reconocimiento del derecho humano a un ambiente
sano y equilibrado por parte de las distintas Constituciones Polticas de los
Estados, as como el vertiginoso desarrollo normativo infra constitucional.
Braes9 define el derecho ambiental como aquel conjunto de reglas que se

ocupan de la proteccin jurdica de aquellas condiciones que hacen posible la vida, en todas sus formas; mientras que Jaquenod10 afirma que es una
combinacin de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a
lograr la proteccin de todos los elementos que integran el ambiente natural
y humano, mediante un conjunto de disposiciones jurdicas que, por su naturaleza interdisciplinar, no admiten regmenes divididos y recprocamente se
condicionan e influyen en el mbito de todas las ramas jurdicas y cientficas
existentes.
1. DELIMITACIN Y CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL

La degradacin ambiental es uno de los principales problemas a los que se
enfrenta la humanidad.
Un modelo de desarrollo caracterizado por la explotacin irracional de los
recursos naturales, desequilibrio de los ecosistemas, sobrepoblacin, distribucin inequitativa de los recursos econmicos, disparidad en las relaciones
comerciales y el consumo desmedido, ha puesto en la mira de todos los pa4
5
10
ses la necesidad de garantizar el mantenimiento y aseguramiento del equilibrio ecolgico, la eficiencia econmica y la equidad social entre las actuales
y futuras generaciones.
Aguilar Rojas, Grethel y Alejandro Iza. Derecho Ambiental en Centroamrica, Tomo I. Gland,
UICN, 2009. P 5.
Zeballos de Sisto, Mara Cristina. El Derecho Ambiental internacional: Esquema de su evolucin, Buenos Aires, Editorial Estudio, 2000. P 22.
6
7
8
9
10
Jordano Fraga, Jess., El Derecho Ambiental del siglo XXI. Revista de Derecho Ambiental
(Per), 1 (2002).
Real Ferrer, Gabriel. El principio de no regresin a la luz del paradigma de la sostenibilidad. El Principio de no regresin ambiental en Iberoamrica. Gland, UICN, 2015. P 3.
Ibdem.
Braes, Ral. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Ciudad de Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 2000. P 18.
Jaquenod, Silvia. El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores (2da. Ed.). Madrid, Dyckinson, 1991. P 418.
11

Para Valls11 el derecho ambiental es aquel que norma la creacin, modificacin, transformacin y extincin de las relaciones jurdicas que condicionan
el disfrute, preservacin y mejoramiento del ambiente en la medida que hace
posible la vida de todas las especies sobre la Tierra.
Por su parte, Prieur12 afirma que el derecho ambiental no se trata simplemente del conjunto de normas jurdicas que delimitan el medio ambiente, sino
que es la expresin de una tica o de una moral del medio ambiente que
pretende reducir la contaminacin y aumentar la biodiversidad. Por ello, a su
criterio el derecho ambiental no constituye solamente un derecho que regula
actividades de forma neutra, sino que se trata de un derecho comprometido
con la lucha contra la contaminacin y la prdida de biodiversidad. Para este
autor francs el derecho ambiental se define, segn un criterio finalista, como
aquel que, debido a su contenido, contribuye a la salud pblica y al mantenimiento de los equilibrios ecolgicos, un derecho para el medio ambiente.
Debido a que el deterioro material del planeta es insostenible, pero tambin
son insostenibles la miseria y la exclusin social, la injusticia y la opresin, la
esclavitud y la dominacin cultural y econmica, Real Ferrer13 sostiene que
el derecho ambiental se ha integrado en una realidad ms amplia y holstica,
formando parte inherente e inseparable de lo que ha llegado a denominar
el Derecho de la Sostenibilidad, al que define como el conjunto de normas
y principios que pretenden asegurar la construccin de una sociedad global
viable. Su vocacin sera materializar nuestro derecho colectivo al futuro e
incluye, naturalmente, al derecho ambiental, y pretende aportar la esperanza
de una sociedad futura global y mejor.
Como corolario de lo expuesto hasta el momento, es posible afirmar que a
travs del derecho ambiental la sociedad trata de establecer las reglas que
hagan posible la supervivencia del ser humano en el planeta, a travs de la
conservacin y el uso sostenible de la biodiversidad.
Como toda rama de las ciencias jurdicas, el derecho ambiental pretende
regular todas aquellas conductas y omisiones del ser humano que puedan
afectar de forma negativa el equilibrio de los ecosistemas y sus consecuencias sobre la calidad de vida.
11
12
13
12
Valls, Mario. Derecho Ambiental. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008. P 73.
Prieur, Michel. El nuevo principio de no regresin en derecho ambiental. Bruselas, Editions
Bruylant, 2012. P 22.
Ibdem.
Se trata de un derecho que por su contenido contribuye al mantenimiento

de los ecosistemas y con ello al mejoramiento de la calidad ambiental. Al tratarse de un derecho finalista, el ncleo central de sus normas lo constituyen
aquellas normas cuyos objetivos sean la proteccin de la biodiversidad y la
lucha contra la contaminacin.
2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
De acuerdo con Lorenzetti14 el derecho ambiental es descodificante. Por su
parte, Morello15 afirma que se trata de una disciplina jurdica que demanda giros copernicanos y una nueva cultura jurdica, de un nuevo derecho,
comprensivo; que, instalado como una problemtica acuciante, de urgente
solucin, produce disfuncionalidades en los institutos clsicos del derecho,
transformndolos, modificando su estructura, para satisfacer necesidades
bsicas de respuesta ineludible.
Prieur16 resalta la especial naturaleza horizontal o transversal, de esta novsima disciplina jurdica, que penetra entre todas las dems ramas clsicas del
derecho. Para Ojeda Mestre17 el derecho ambiental obliga a pensar, desnudos
de prejuicios, si se ha derruido ya la barrera entre los derechos objetivos y los
derechos subjetivos, entre lo principal y lo accesorio, entre el derecho pblico y el privado, entre el dominio pblico y la propiedad particular.
Real Ferrer18 es enftico en afirmar que lo mejor que le podra pasar al Derecho ambiental es que desapareciera: cuando el derecho, todo el derecho,
sea verde y haya internalizado lo ambiental, no har falta hablar de derecho
ambiental.
Pigretti19 recalca que el derecho ambiental es un derecho tuitivo, protectorio,
eticista y solidarista con fuertes componentes de justicia social. Para Martn
Mateo20 es un derecho con vocacin redistributiva, que iguala desiguales,
iguala al afectado, vecino, hombre del pueblo o la comunidad, con los centros de poder poltico y econmico.
Lorenzetti, Ricardo. Dao ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial. JA 1997III-224, Buenos Aires, 1997.
15
Citado por Cafferatta, Nstor. El principio de prevencin en el Derecho Ambiental. Revista de Derecho Ambiental (Buenos Aires), 0 (2004).
16 Ibdem.
17 Ibdem.
18 Ibdem.
19 Ibdem.
20 Ibdem.
14
13

Benjamin21 hace hincapi en la importancia que tienen la existencia de vas

de acceso efectiva a la justicia ambiental, en defensa del macro fin del derecho ambiental, que no es otro que la sustentabilidad.
como la obligacin de evaluar el impacto ambiental, la mayora de

ellas se integran en las relaciones jurdicas no ambientales.
d) Evolutivo y dialctico, como adems lo son el ambiente y los requerimientos que lo condicionan. Tan dialctico es este derecho que, las
normas por las que se ha luchado caen en desuso o son abrogadas
precisamente cuando logran su objetivo, lo que hace que solo sean
aconsejables los trasplantes jurdicos cuando se advierta identidad
en los problemas a resolver. Ello tambin explica la reaparicin de
instituciones jurdicas cuando reaparecen problemas.
De acuerdo con Ojeda Mestre el derecho ambiental es un derecho que quiere ser preventivo, precautorio, indicativo, curativo y sancionatorio al mismo
tiempo. Eso es imposible y por eso el derecho ambiental siempre tiene cara
de angustia y desesperacin. Para este jurista mexicano el derecho ambiental nada contra corriente y en aguas contaminadas.
22
Martn Mateo23 caracteriz el derecho ambiental teniendo en cuenta su sustratum ecolgico, especialidad singular, nfasis preventivo, componente tcnico reglado, vocacin redistributiva y primaca de los intereses colectivos.
e) Conciliador y transaccional entre los intereses de las partes que pretenden ejercer derechos sobre un bien comn como es el ambiente. La norma jurdica ambiental impone una conciliacin entre los
distintos intereses ambientales; los organiza y compone para orientarlos hacia la satisfaccin de los objetivos de la comunidad normadora con preferencia a los individuales o sectoriales. Solo cuando los
considera incompatibles, lauda entre ellos cumpliendo as la funcin
republicana de dirimir confrontaciones de distintos intereses humanos.
Gonzlez Ballar24 califica al derecho ambiental de complejo e insuficiente.

Complejo, al estar referido a leyes naturales (equilibrio ecolgico) muchas de
las cuales son desconocidas por el hombre y por la interdependencia o interrelacin entre los bienes y recursos ecolgicos. Insuficiente, por la ausencia o insuficiencia de instrumentos jurdicos para regular el hecho ecolgico,
influyendo en ello factores relacionados con la concepcin de la norma y la
ejecucin.
f ) Un instrumento de poltica ambiental orientado a conjugar el desarrollo ambiental con el econmico, lo que no impide que, como parte
del derecho, sea un fin en s. Los poderes pblicos reglamentan, restringen; y, a veces, prohben actividades susceptibles de perjudicar al
ambiente, a la vez estimulan actividades que lo benefician.
Por su parte, para Valls25 el derecho ambiental se distingue por ser:

a) Una especializacin jurdica a la que habr que aplicar conjuntamente los principios del derecho comn, en el que se encuentran muchas
de sus fuentes.
b) Un correctivo de los errores y las deficiencias de todo el sistema jurdico comn. As al enmendarlo se injertan principios ambientales en
ese sistema.
c) Parte integrante o estrechamente relacionada con las dems ramas
del derecho, a las que modifica y en las cuales suele encontrar su
fuente. Por ello, las relaciones jurdico-ambientales son mltiples y
variadas. Si bien hay relaciones jurdicas tpicamente ambientales,
21 Ibdem.
22
Ojeda Mestre, Ramn. Las cien caras del derecho ambiental. Medio Ambiente & Derecho,
Revista Electrnica de Derecho Ambiental (Espaa), 12-13 (2005).
23 Ibdem.
24 Ibdem.
25 Ibdem.
14
De lo anteriormente expuesto es posible establecer las siguientes caractersticas propias del derecho ambiental:
2.1. Multidisciplinariedad
El Derecho es una ciencia social. Sin embargo, el derecho ambiental no puede prescindir para su determinacin de las ciencias exactas y naturales. Los
conocimientos que aportan estas disciplinas (la botnica, la zoologa, la meteorologa, la geologa y tantas otras variantes y derivadas) resultan indispensables para justificar y demostrar la gravedad del problema, as como la
ineludible necesidad de aplicar medidas jurdicas para combatirlo26.
26
Aguilar Rojas, Grethel y Alejandro Iza. Op. cit.
15

Para Cafferatta27, el carcter interdisciplinario del derecho ambiental (o heternomo), no le impide, sin embargo, que exhiba objetivos o finalidades
propias, tcnicas o instrumentos propios, principios propios; y, en sntesis,
autonoma cientfica.
El principio general de objetivacin de la tutela ambiental, tambin llamado
principio de vinculacin a la ciencia y a la tcnica; o bien, principio de razonabilidad en relacin con el derecho ambiental, es un claro ejemplo de esa
relacin inescindible entre derecho y ciencia.
Este principio ambiental consiste en la obligacin de acreditar, mediante
estudios tcnicos y cientficos, la toma de decisiones en materia ambiental,
ya sea en relacin con actos administrativos individuales o disposiciones de
carcter general, tanto legales como reglamentarias, reforzando con ello el
deber de contar siempre y en toda situacin en que pueda resultar afectado
el ambiente, con estudios tcnicos y cientficos serios, exhaustivos y comprehensivos que garanticen el menor impacto ambiental posible. Se trata, ni
ms ni menos, de la aplicacin de la regla de la razonabilidad en el derecho
ambiental, obligando a que los actos y las normas que se dicten con respecto a esta materia, estn debidamente motivados en estudios tcnicos serios,
aun cuando no existiera otra normativa legal que as lo estableciere de manera expresa.
De esta forma, a travs de su correcta y estricta aplicacin se exige cumplir
con ciertas formalidades y a la vez, utilizar todos los medios jurdica y fcticamente posibles para preservar el ambiente.
En materia ambiental debe procurarse una solucin ex-ante (evitar el dao)

en vez de confinar el remedio a una solucin ex-post (indemnizacin-recomposicin). Por ello, el enfoque preventivo del derecho ambiental obliga la
conformacin de un aparato jurdico y material suficiente para asegurar, en
circunstancias normales, que las actividades desarrolladas no generen daos ni perturbaciones ambientales; la diligencia del aparato estatal segn
la magnitud de los riesgos emergentes de las actividades; la prohibicin de
actividades ciertamente riesgosas; la exigencia de tecnologas limpias; y la
creacin de sistemas que permitan a eventuales vctimas condiciones rpidas
de reparacin.
Tambin conlleva la obligacin de implementar la Evaluacin de Impacto
Ambiental, respecto de cualquier actividad, obra o proyecto propuesta que
probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el
medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad nacional
competente.
A nivel judicial, es papel irrenunciable del operador prevenir ms que curar,
requiriendo de la participacin activa de la judicatura, lo que en definitiva
se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos
afectados y a la medida de sus requerimientos.
Para lograr el objetivo de evitar el dao, se recurre a la educacin, la concienciacin, la divulgacin de estudios cientficos en trminos sencillos de manera que la comunidad y el ciudadano comn est informado.
2.2. Preventivo
2.3. Restaurador
La prevencin es la regla de oro y piedra angular del derecho ambiental.

Frente al dao nace la obligacin de reparar; mientras que, frente al riesgo
existe la obligacin de prevenir. Es primordial tener presente que, en materia
ambiental, lo ms razonable y beneficioso es prevenir antes que recomponer
o reparar el posible dao a las personas o al medio ambiente.
Si bien existe la obligacin de quien contamina a pagar por los daos ocasionados, lo cierto del caso es que la regla va ms all, siendo que quien contamina debe, adems, recomponer el ambiente degradado e indemnizar los
derechos subjetivos e intereses legtimos vulnerados.
A travs de la prevencin se prioriza toda accin del gobierno, de la sociedad

civil, de las empresas privadas, tomando todas las prevenciones posibles para
no generar las causas de posteriores problemas ambientales, utilizando los
mejores medios tcnicos y las acciones preventivas y correctivas.
Debe tenerse presente que las medidas preventivas o correctivas deben tomarse directamente en la fuente generadora del dao, mediante el uso de
la tecnologa ms adecuada, siendo la reparacin ideal del medio ambiente
aquella que logre volver las cosas a su estado anterior a la accin u omisin
daosa; reparacin que en doctrina se denomina in natura o in pristinum
directamente en el ecosistema daado y nicamente cuando no es posible
debe acudirse a reparaciones sustitutivas y/o compensatorias. Cabe anotar
27 Ibdem.
16
17

que, en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, que reconoce derechos a la

naturaleza, la recuperacin del ecosistema a su estado original se denomina
restauracin.
2.4. Vocacin universal
Los problemas ambientales ni los ecosistemas respetan fronteras polticas.
Mientras los ecosistemas son dinmicos las fronteras polticas son estticas.
Los efectos de los problemas ambientales son globales, por ello se ha dicho
que el derecho ambiental capaz de derrumbarfronteras.
A raz de lo anterior, en esta materia se debe pensar global, pero actuando
localmente, con la participacin de la totalidad de actores, sea gobiernos,
sociedad civil y empresa privada.
2.5. Transversal
El derecho ambiental tiene un carcter transversal; vale decir, sus valores,
principios y normas, contenidos tanto en instrumentos internacionales como
en la legislacin interna de los Estados, nutren e impregnan todo el ordenamiento jurdico. Por ello, su escala de valores llega a influir necesariamente
a la totalidad de las ramas del derecho, a tal punto que es posible hablar de
derecho constitucional ambiental, derecho internacional ambiental, derecho
penal ambiental, derecho tributario ambiental, derechos reales ambientales,
derecho agrario ambiental, etc.
Institutos clsicos del derecho como la propiedad, la posesin y las servidumbres han sido influenciados de tal forma por la axiologa ambiental, que hoy
en da se habla de la funcin ambiental de la propiedad, del instituto de la
posesin ambiental y las servidumbres ecolgicas28.
El desarrollo vertiginoso del derecho ambiental en los ltimos aos ha impregnado todo el ordenamiento jurdico con sus fuentes, principios y normas, mxime tratndose de un derecho humano reconocido expresamente
por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a travs del artculo11
del Protocolo Adicional a la Convencin Americana o Pacto de San Salvador,
lo cual afecta a la totalidad del espectro jurdico, llegando a crear una nueva
28
18
Pea Chacn, Mario. Tesis de Derecho Ambiental. San Jos, Editorial Jurdica Continental,
2008. P 175.
concepcin poltico-filosfica de Estado, a la cual se le ha denominado el Estado social y ambiental de derecho.

2.6. Participativo
El principio nmero 10 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo dispone que:
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel
que corresponda. Los Estados debern facilitar y fomentar la
sensibilizacin y la participacin del pblico poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre
estos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes29.
Lo anterior implica la obligacin estatal de promover el acceso la informacin, participacin del pblico en la adopcin de decisiones y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales. Por ello, los Estados deben garantizar el
acceso fcil, rpido, efectivo y prctico a la informacin ambiental y garantizar la participacin ambiental a efectos de promover inclusin social, solidaridad, erradicacin de la pobreza, desigualdades, restablecer la salud y el
equilibrio ambiental.
Adems, conlleva la eliminacin de todo tipo de barreras al acceso a la justicia ambiental, as como la obligacin de garantizar igualdad en las condiciones de accesibilidad y efectividad durante todas las etapas de los procesos
judiciales y/o administrativos.
2.7. Progresivo
El estatus de progresividad del derecho ambiental busca la evolucin sostenida de la normativa mediante medidas sucesivas y continuas cada vez ms
favorables al ambiente.
Por ello, debe evitarse a toda costa la supresin normativa o la reduccin de
sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurdicamente superiores al inters pblico ambiental, as como asegurar que el
29
Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 10.
Internet: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
19

nivel de proteccin alcanzado sea respetado, no disminuido, sino ms bien

incrementado.
2.8. Colectivo/difuso
Cafferatta ha sostenido en numerosos trabajos y encuentros acadmicos la
doble personalidad, el carcter dual del derecho ambiental. Desde su visin,
el derecho ambiental es mixto o hbrido por naturaleza (sus normas pueden
ser de derecho pblico, derecho privado, e incluso normas de orden pblico);
es portador, adems, en general de los llamados intereses difusos o derechos de incidencia colectiva, referidos al bien colectivo ambiente o algunos
de sus componentes. Se identifica muchas veces, con intereses generales. Los
derechos supraindividuales o de incidencia colectiva se categorizan en:
a) Intereses difusos: entendiendo por tales los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por las mismas circunstancias de hecho.
b) Intereses colectivos: entendiendo por tales los supraindividuales,
de naturaleza indivisible de los que sea titular un grupo, categora o
clase de personas determinadas o fcilmente determinables ligadas
entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base.
c) Intereses individuales homogneos: as entendidos los provenientes
de origen comn.
Los intereses difusos no entran en la categora de los intereses legtimos o en
los derechos subjetivos, tampoco encajan en la categora de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente pblicos, ni enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de
todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda
pretenderse el monopolio procesal para ella. Los intereses difusos pertenecen a la comunidad; y, en ella, a todos y a cada uno de sus miembros, sin que
medie la existencia de un vnculo jurdico determinado, y por ello pueden ser
reclamados por cualquier ciudadano, organizacin representativa o institucin pblica dedicada a su defensa, en inters de la colectividad.
Se diferencian de los intereses estrictamente colectivos en que estos ltimos
son tpicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones
20
o grupos organizados, mientras que los intereses difusos no se encuentren

unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentran diseminados en una generalidad heterognea e indeterminada de sujetos. Los intereses colectivos pueden ser reclamados por las organizaciones legalmente
constituidas que tengan por objeto la defensa o proteccin de esos intereses
y los propios grupos afectados, siendo que cuando exista concurrencia de
grupos u organizaciones ser el juzgador al que le corresponder decidir a
quin tendr por legitimado, tomando en cuenta su representatividad.
De igual modo, los intereses difusos difieren de los intereses individuales homogneos en que estos ltimos pertenecen a una comunidad de personas
perfectamente individualizadas que pueden ser indeterminadas e indeterminables por su nmero, tal y como son los derechos de los consumidores y
usuarios; por tanto, pueden ser reclamados por cualquier miembro del grupo. Pero se trata de derechos subjetivos, y por tanto divisibles dentro de la
comunidad al ser vctima cada uno de un dao, por ello se puede afirmar que
los intereses individuales homogneos son accidentalmente colectivos, pues
son personas determinables que alegan cuestiones comunes de hecho o de
derecho. Se trata entonces de derechos individuales con origen comn y por
ello, tienen semejanza y homogeneidad. Su divisibilidad se manifiesta en la
fase de liquidacin y ejecucin de la sentencia colectiva. Por su parte los
intereses difusos y colectivos son indivisibles, pues se protege a todos y si se
lesiona a una persona se lesiona a toda la comunidad30.
3. DERECHO HUMANO
En virtud del carcter universal, indivisible e interdependiente de los derechos humanos se hace necesario e indispensable integrar los derechos humanos y las consideraciones relativas al medio ambiente, en la medida de
que la degradacin del entorno puede afectar negativamente el disfrute de
muy diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida y la salud.
Partimos de la existencia de un modelo constitucional de Estado democrtico, social y ambiental de derecho, entendiendo ste como aquella forma
de Estado que busca poner en prctica los principios de solidaridad social y
econmica en aras de alcanzar los objetivos del desarrollo sostenible, entre
ellos la conservacin del patrimonio natural, el uso sostenible de los recursos
30
Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del derecho al ambiente y de otros
Derechos Humanos. Ciudad de Mxico, Editorial Porra, 2000. P 29.
21

naturales, y en especial, la distribucin justa y equitativa de sus beneficios,

tomando en consideracin tanto a las generaciones presentes como a las futuras.
Bajo el enfoque de Estado social y ambiental de derecho, ste se encuentra
inhibido de interferir, de forma ilegtima, en el mbito de proteccin de la
totalidad de los derechos humanos y a la vez, se ve obligado a protegerlos
y promoverlos mediante medidas de carcter positivo, tambin conocidas
como prestacionales.
De esta forma, el Estado no solo debe asegurar un mnimo adecuado de
proteccin de los derechos fundamentales, sino que, adems, tratndose de
derechos ambientales, est obligado a salvaguardar un mnimo existencial
socio-ambiental, el cual acta como una especie de garanta del ncleo esencial de los derechos econmicos, sociales, culturales y ambientales.
En virtud de lo anterior, el Estado socio-ambiental de derecho est obligado a
cumplir una serie de obligaciones procedimentales y sustantivas inherentes
al disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.
Como obligaciones procedimentales es posible mencionar: los deberes de
evaluar el impacto ambiental en los derechos humanos y hacer pblica la
informacin relativa al medio ambiente; facilitar la participacin en la toma
de decisiones ambientales, entre otras cosas protegiendo los derechos de
expresin y de asociacin; y dar acceso a reparaciones cuando se produzcan
daos al medio ambiente, obligaciones que se fundamentan en los derechos
civiles y polticos, pero que se han aclarado y ampliado en el contexto del
medio ambiente sobre la base de todos los derechos humanos que estn en
peligro a causa del deterioro del medio ambiente.
En relacin a las obligaciones sustantivas, los Estados deben aprobar marcos jurdicos e institucionales que protejan contra los daos ambientales
que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, incluidos los daos
ocasionados por actores privados. Existen, adems, obligaciones especiales
relacionadas con la proteccin de los miembros de grupos en situaciones vulnerables, como las mujeres, los nios y los pueblos indgenas.
No cabe duda de que el Estado social y ambiental
de derecho se postula como el modelo idneo para
alcanzar el fin superior de conservacin y uso racio-
22
nal, sostenible, equitativo y solidario de la biodiversidad; asegurando, a la vez, la proteccin y tutela

de otros derechos humanos.
4. OBJETO Y OBJETIVOS DEL DERECHO AMBIENTAL
4.1. Objeto del derecho ambiental
De conformidad con Valls31, el derecho ambiental tiene como objeto condicionar la conducta humana respecto del disfrute, preservacin y mejoramiento del ambiente, induciendo acciones y abstenciones a favor de su proteccin.
Gonzlez Ballar32 expone que es posible determinar el objeto del derecho
ambiental a travs de la teora de la tridimensionalidad del derecho y la epistemologa jurdica que divide el fenmeno de lo jurdico en una triple dimensin: fctica, valorativa y normativa.
La epistemologa jurdica considera que el objeto de cualquier rama del derecho se desdobla en dos: el objeto material y el objeto formal.
4.1.1. Objeto material
El objeto material en el derecho ambiental es la salud y el equilibrio ecolgico, lo cual es hecho, pero a la vez valor. El fin (salud y equilibrio ecolgico) o
sea del objeto material, tiene un sentido social, pero a la vez tcnico y cientfico y es evidente que es susceptible de tratamiento axiolgico.
Adems, tanto la salud que se ve afectada por los procesos productivos y
contaminantes y tambin el equilibrio ecolgico, entran sin duda en la categora de derechos subjetivos, vistos individualmente; o bajo el criterio de los
derechos colectivos y de derecho humano.
4.1.2. Objeto formal
En el objeto formal del derecho ambiental estn las normas y en este aspecto
adquiere importancia el hecho tcnico y el hecho poltico que ayudan al proceso de interpretacin de las mismas.
31 Ibdem.
32 Ibdem.
23

4.2. Objetivos del derecho ambiental

Para Ojeda Mestre33 el derecho ambiental se articula en torno de un solo
objetivo: La preservacin del ambiente para satisfacer nuestras necesidades
presentes y las de generaciones futuras. Sin embargo, tiene dos grandes finalidades simultneas: erradicar la pobreza social y coadyuvar a la generacin
de riqueza econmica.
Segn Prieur,34 actualmente el objetivo perseguido por el derecho ambiental
no se basa nicamente en la salud y la seguridad, sino que se extiende de
forma ms amplia a la calidad de vida, teniendo en cuenta al hombre en su
medio natural y las interrelaciones entre los diversos componentes del medio ambiente (aire, agua, sol, clima, biodiversidad, paisaje) y las diversas actividades humanas. Por ello, el derecho ambiental no constituye solamente
un derecho que regula actividades de forma neutra, sino que se trata de un
derecho comprometido con la lucha contra la contaminacin y la prdida de
biodiversidad. Para este autor francs el derecho ambiental busca procurar
un alto nivel de proteccin ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar
la biodiversidad, proteger los recursos naturales biticos y abiticos; y por
supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminacin y la degradacin ambiental.
Para Real Ferrer35 el objetivo primordial es la sostenibilidad que, a la vez, es
meta y camino36. Meta, porque de lo que se trata es de conseguir una sociedad capaz de perpetuarse indefinidamente en el tiempo. Camino, porque en
la bsqueda de ese objetivo toda decisin, sea pblica o privada, debera
tenerla presente como gua de accin, como principio inspirador inexcusable. Visto desde determinada perspectiva, la sostenibilidad no es ms que
la materializacin del instinto de supervivencia social: o somos capaces de
alcanzarla o esta sociedad no perdurar, se extinguir, ya que esa es precisamente la consecuencia de aquello que no es sostenible. Ahora bien, tomando
33 Ibdem.
34 Ibdem.
35 Ibdem.
36
En el primer punto del documento El futuro de queremos resultado de la Conferencia
Ro+20, se dice que Nosotros, los Jefes de Estado y de Gobierno y los representantes de
alto nivel, habindonos reunido en Ro de Janeiro (Brasil) entre el 20 y el 22 de junio de
2012, con la plena participacin de la sociedad civil, renovamos nuestro compromiso en
pro del desarrollo sostenible y de la promocin de un futuro econmico, social y ambientalmente sostenible para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras. Viene a decir que el desarrollo sostenible es el medio (camino) para conseguir ese futuro
econmico, social y ambientalmente sostenible que no es otra cosa que la sostenibilidad.
24
en cuenta los criterios anteriormente expuestos es posible clasificar los objetivos del derecho ambiental en estratgicos e intermedios.
4.2.1. Objetivo estratgico
El objetivo estratgico del derecho ambiental es la conservacin, proteccin
y restablecimiento de la calidad ambiental e integridad de la biodiversidad,
tal y como qued plasmado en el principio 7 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo del ao 1992, o sea la promocin
de un mejor medio ambiente en beneficio de la humanidad y de los propios
ecosistemas.
En palabras de Prieur37, se trata de proteger ms y contaminar menos; reducir la contaminacin y aumentar la biodiversidad. Por tanto, su objeto gira
alrededor de la proteccin de los bienes jurdicos vida, salud y equilibrio ecolgico.
4.2.2. Objetivos intermedios
Si bien su objetivo estratgico es garantizar el mantenimiento y aseguramiento del equilibrio ecolgico, no puede dejarse de lado el fin superior de
uso racional, sostenible, equitativo y solidario de los bienes y servicios ambientales, los cuales se constituyen en objetivos intermedios.
De esta forma, la eficiencia econmica y la equidad social entre las actuales
y futuras generaciones son fines conjuntos, complementarios, inescindibles
y primordiales del derecho ambiental en la bsqueda de garantizar la sostenibilidad. As, el derecho ambiental posee un carcter finalista en la medida
que pretende tutelar bienes jurdicos del ms alto rango, bsicos, esenciales
e indispensables para el mantenimiento de la vida y de los procesos ecolgicos esenciales sobre el planeta, a travs de normas jurdicas que buscan proteger ms y contaminar menos, o sea, aumentar la biodiversidad y disminuir
la contaminacin38, por medio de un uso racional de los recursos naturales
con la finalidad de satisfacer las necesidades de las actuales y futuras generaciones.
37 Ibdem.
38
Prieur, Michel. Op. cit.
25

5. FUENTES NORMATIVAS DEL DERECHO AMBIENTAL

El Diccionario Jurdico Guillermo Cabanellas de Torres define el concepto
fuentes del derecho de la siguiente manera:
Principio, fundamento u origen de las normas jurdicas y, en
especial, del Derecho positivo o vigente en determinado pas y
poca. Por metfora, sencilla y repetida, pero expresiva y tcnica, de las fuentes naturales o manantiales de agua, se entiende
que el Derecho brota de las costumbres, en primer trmino, y de
la ley, en los pases de Derecho escrito, en la actualidad todos los
civilizados39.
El autor Zeledn Zeledn40 nos recuerda que las fuentes del Derecho se desdoblan en dos tipos: formales y materiales41.
39
40
41
26
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, edicin actualizada, corregida

y aumentada, 2010. Internet: http://es.scribd.com/doc/27671641/Diccionario-Juridico-de-Guillermo-cabanellas-de-Torres
Zeledn Zeledn, Ricardo. Las sendas equvocas del derecho agroambiental y el derecho
agroalimentario, por un derecho ambiental y un derecho alimentario, indito, San Jos,
2012.
Las fuentes materiales del derecho ambiental parecen pasar desapercibidas frente a las
formales, y por lo general, no se les da la importancia que realmente ostentan en cuanto a
conformar e integrar el sistema de fuentes, en especial su papel integrador, delimitador e interpretador. Las fuentes materiales se encuentran constituidas por hechos y por valores que
salpican e impregnan a las fuentes formales, en especial aquellas escritas, siendo a la vez la
gua o norte para aquellas normas an en estado de gestacin. En cuanto a los hechos, tal
y como lo expone Zeledn Zeledn, en una primera lnea estn aquellos integrantes de la
realidad econmica, social, cultural constitutivas de la sociologa del ambiente, donde cabe
destacar los grandes hechos o situaciones que ponen en peligro la vida, salud y equilibrio de
los ecosistemas, tales como el cambio climtico, debilitamiento de la capa de ozono, prdida
de biodiversidad, desertificacin, deforestacin, contaminacin atmosfrica, hdrica, suelos,
etc. Por otra parte, estn los hechos tcnicos de especial relevancia a raz de la multidisciplinariedad del derecho ambiental, donde destacan instrumentos tcnicos y cientficos como la
evaluacin de impacto ambiental, evaluacin de riesgos, planes de manejo forestal, planes
de gestin de residuos, planes de gestin hdrico, planes de recuperacin de suelos contaminados, entre muchos otros. A la vez, es posible citar los hechos polticos donde destacan las
polticas, planes, estrategias, programas y proyectos ambientales, tanto a nivel nacional como
internacional, los cuales, a pesar de no alcanzar rango de normas jurdicas, se constituyen en
verdades fuentes creadores del derecho ambiental. Por ltimo, el carcter de derecho humano les da a los valores ambientales la condicin de fuente material del derecho ambiental. La
mayora de ellos es posible extraerlos de las distintas declaraciones de principios ambientales
de las Naciones Unidas (soft law) donde destacan la justicia, equidad, solidaridad, igualdad,
interculturalidad, integralidad, responsabilidad, paz, participacin, objetividad, entre otros.
Las primeras se encuentran constituidas por el conjunto normativo del sistema; mientras las materiales se dividen en: fuentes materiales de los hechos,
subdivididas en los hechos puros y propios, donde se encuentra: a) La realidad ambiental en su ms compleja relacin con los fenmenos econmicos,
sociales, culturales, los hechos tcnicos, y los hechos polticos; y b) Fuentes
materiales de los valores, constituidas por los valores de la materia, su filosofa, su axiologa, ocupando un papel muy importante los derechos humanos
de donde se nutre el ambiental.
En su conjunto, las fuentes formales y materiales, conforman el denominado
orden pblico ambiental constituido por normas escritas, tales como: constitucin, convenios, tratados y declaraciones internacionales, leyes, decretos,
reglamentos, estatutos, circulares, directrices; y por no escritas, entre ellas
la costumbre, usos, jurisprudencia y principios generales del derecho. Por
medio del orden pblico ambiental los Estados buscan la satisfaccin de los
intereses del conjunto social (inters pblico socio ambiental) que adems
representan un orden inter e intra generacional propio de un modelo de desarrollo econmico y social respetuoso y coherente con un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado como primer paso para la consolidacin de un
Estado Social y Ambiental de Derecho42.
En relacin a las fuentes normativas, se hace necesario desarrollar las de mayor rango jerrquico, o sea la Constitucin, los tratados internacionales y las
leyes, as como el papel que juegan las no escritas, tales como la costumbre y
los principios generales del derecho.
5.1. Constitucin
En las ltimas tres dcadas, quince de los veinte pases de la regin promulgaron nuevas Constituciones Polticas, o bien llevaron a cabo reformas, que
de diversas maneras han procurado incorporar las modernas preocupaciones
socio ambientales latinoamericanas. Esto ha permitido, entre otras muchas
novedades, que en estas nuevas Constituciones figuren un nmero importante de disposiciones que se refieren a la preocupacin por la proteccin
del medio ambiente y la promocin de un modelo de desarrollo sostenible.
Para Cafferatta43, a este fenmeno, al cual denomina constitucionalismo verde, no han sido ajenas las dos grandes Conferencias de las Naciones Unidas
42
Capella, Vicente. Ecologa: de las razones a los derechos. Granada, Ecorama, 1994. P 13.
43 Ibdem.
27

sobre el Medio Ambiente de Estocolmo 1972 y Ro de Janeiro 1992. As ha

ocurrido con las Constituciones de Panam (1972), Cuba (1976), Per 1979
(sustituida en 1993), Ecuador (1979 sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), Hait (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua
(1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) y Argentina (1994).
Y, se agrega, Costa Rica (1994), Venezuela (1999), Uruguay (1996), Mxico
(1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
En cuanto al caso especfico del Ecuador, Crespo44 expone que las reformas
de 1983 introdujeron en la Constitucin de 1978 el derecho a vivir en un ambiente sano. Ms tarde y luego de la influencia marcada por la Cumbre de
Ro de 1992, aparecen normas ambientales ms amplias en la Constitucin
de 1998. A su criterio, en la Constitucin del 2008 se ensancha la normativa
ambiental bajo el enfoque de un paradigma biocntrico al reconocer derechos a la naturaleza, no slo impulsado por el derecho internacional y el derecho ambiental comparado sino por una reafirmacin de la cosmovisin de
las culturas indgenas autctonas que reconocen el derecho al buen vivir o
sumak kawsay y consideran que el ser humano es parte de un sistema natural
integral y circular denominado Pacha Mama.
En su Prembulo, la Constitucin de la Repblica del 2008 declara: celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital
para nuestra existencia. Ms adelante: apelando a la sabidura de todas
las culturas que nos enriquecen como sociedad y con un profundo compromiso con el presente y el futuro, decidimos construir: Una nueva forma
de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza para
alcanzar el buen vivir, el Sumak Kawsay. Una sociedad que respeta, en todas
sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades.
Y, enuncia principio de aplicacin del derecho en el Artculo 10, que: La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin.
En su artculo 12 prescribe que el derecho humano al agua es fundamental
e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratgico de uso
pblico, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Y,
fundamentalmente, el artculo 14 reconoce el derecho de la poblacin a vivir
en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir sumak kawsay.
44
28
Crespo, Ricardo. Algunos casos de retrocesos en la legislacin ambiental del Ecuador. El

Principio de no regresin ambiental en Iberoamrica. Op. cit.
Adems, declara de inters pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los
espacios naturales degradados.
En concordancia con la declaracin contenida en su prembulo, la Constitucin del 2008 establece por primera vez en el orden jurdico universal los
derechos de la naturaleza. En su artculo 71, dispone:
La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la
vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a
la autoridad pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn
los principios establecidos en la Constitucin, en lo que proceda.
El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema45.
El artculo 72 establece:
La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin
ser independiente de la obligacin que tienen el Estado y las
personas naturales o jurdicas de Indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotacin de los recursos naturales
no renovables, el Estado establecer los mecanismos ms eficaces para alcanzar la restauracin, y adoptar las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas46.
En relacin a la proteccin del ambiente, el artculo 73 reza que el Estado
aplicar medidas de precaucin y restriccin para las actividades que pue45
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008. Artculo 71.
46 Ibdem. Artculo 72.
29

dan conducir a la extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o la

alteracin permanente de los ciclos naturales. Se prohbe la introduccin de
organismos y material orgnico e inorgnico que puedan alterar de manera
definitiva el patrimonio gentico nacional.
Las reglas de la responsabilidad por dao ambiental se encuentran contenidas en el artculo 397, el cual establece que tratndose de daos ambientales
el Estado actuar de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud
y la restauracin de los ecosistemas.
Mientras que el artculo 74 dispone que las personas, comunidades, pueblos

y nacionalidades tendrn derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir; y, que los servicios ambientales
no sern susceptibles de apropiacin; su produccin, prestacin, uso y aprovechamiento sern regulados por el Estado. Por su parte, el artculo 395 dispone que la Constitucin reconoce los siguientes principios ambientales: 1.
El Estado garantizar un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente
equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneracin natural de los ecosistemas, y asegure
la satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. 2.
Las polticas de gestin ambiental se aplicarn de manera transversal y sern
de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por
todas las personas naturales o jurdicas en el territorio nacional. 3. El Estado
garantizar la participacin activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificacin, ejecucin y control de toda actividad que genere impactos ambientales. 4. En caso de duda
sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, stas se
aplicarn en el sentido ms favorable a la proteccin de la naturaleza.
Adems de la sancin correspondiente, el Estado repetir contra el operador

de la actividad que produjera el dao las obligaciones que conlleve la reparacin integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad tambin recaer sobre las servidoras o servidores
responsables de realizar el control ambiental.
Los principios ambientales de prevencin y precaucin encuentran respaldo

constitucional en el artculo 396, que al efecto dispone que el Estado adoptar las polticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales
negativos, cuando exista certidumbre de dao. en caso de duda sobre el
impacto ambiental de alguna accin u omisin, aunque no exista evidencia
cientfica del dao, el estado adoptar medidas protectoras eficaces y oportunas. la responsabilidad por daos ambientales es objetiva. Todo dao al
ambiente, adems de las sanciones correspondientes, implicar tambin la
obligacin de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Cada uno de los actores de los procesos de
produccin, distribucin, comercializacin y uso de bienes o servicios asumir la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de
mitigar y reparar los daos que ha causado, y de mantener un sistema de
control ambiental permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daos ambientales sern imprescriptibles.
30
Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano

y ecolgicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, ejercer las
acciones legales y acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su inters directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que
permitan cesar la amenaza o el dao ambiental materia de litigio. La carga
de la prueba sobre la inexistencia de dao potencial o real recaer sobre el
gestor de la actividad o el demandado. 2. Establecer mecanismos efectivos
de prevencin y control de la contaminacin ambiental, de recuperacin de
espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales. 3. Regular la produccin, importacin, distribucin, uso y disposicin
final de materiales txicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
4. Asegurar la intangibilidad de las reas naturales protegidas, de tal forma
que se garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de
las funciones ecolgicas de los ecosistemas. El manejo y administracin de
las reas naturales protegidas estar a cargo del Estado. 5. Establecer un sistema nacional de prevencin, gestin de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaucin, responsabilidad y
solidaridad.
El mecanismo de participacin pblica de consulta popular est regulado
por el numeral 398 que dispone que toda decisin o autorizacin estatal que
pueda afectar al ambiente deber ser consultada a la comunidad, a la cual se
informar amplia y oportunamente. El sujeto consultante ser el Estado. La
ley regular la consulta previa, la participacin ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoracin y de objecin sobre la actividad
sometida a consulta. El Estado valorar la opinin de la comunidad segn los
31

criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Si, del referido proceso de consulta resulta una oposicin mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisin de ejecutar o no el proyecto ser adoptado por resolucin debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
Adems, la Constitucin del 2008 contiene disposiciones especficas sobre
biodiversidad (Artculos 400 a 403), patrimonio natural y ecosistemas (Artculos 404 a 407) y recursos naturales (Artculo 408 y siguientes). Todos estos
temas sern analizados en el siguiente captulo.
Coincidimos con Cafferatta47 cuando afirma que la Constitucin Ecuatoriana
del 2008 se constituye sin lugar a dudas, en la Carta Magna de mayor nmero
de normas de impronta ambiental, con una particularidad, otorga jerarqua
constitucional tanto a los derechos de la naturaleza como al principio precautorio.
5.2. Instrumentos internacionales
El derecho internacional ambiental busca un mejor medio ambiente en beneficio de la humanidad. Por medio de su implementacin efectiva se pretende
conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la
Tierra, tal y como lo enuncia el Principio 7 de la Declaracin de las Naciones
Unidos sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Ro de Janeiro 1992.
Segn Prieur48 el derecho internacional ambiental tiene como norte procurar
un alto nivel de proteccin ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar
la biodiversidad, proteger los recursos naturales biticos y abiticos, y por
supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminacin y la degradacin ambiental.
El derecho internacional ambiental ha tenido como principales actores impulsores de su desarrollo a las Naciones Unidas por medio de la Comisin de
Derecho Internacional, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y Agricultura,
Cafferatta, Nstor. Instituciones de Derecho Ambiental Latinoamericano. Revista de
Derecho Pblico (Buenos Aires), II (2009).
48 Ibdem.
47
32
Organizacin Meteorolgica Mundial, Organizacin Internacional del Trabajo, Organizacin Mundial de la Salud, Organizacin de las Naciones Unidas
para la educacin, ciencia y cultura, as como organizaciones para-estatales
como la Unin Mundial para la Conservacin.
Las principales fuentes del derecho internacional ambiental son los tratados
de carcter universal, regional y bilateral, las declaraciones ambientales, la
costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional
ambiental.
Forman parte del derecho blando (soft law) todas aquellas resoluciones y declaraciones de principios emanadas de Conferencias y Organismos Internacionales, entre ellas:
Declaracin de Estocolmo 1972 sobre Medio Ambiente Humano, Carta de la
Naturaleza de 1982, Declaracin de Ro 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaracin de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible y la Declaracin de Ro+20 de 2012 El futuro que queremos.
Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta
de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas programticas, las
cuales disponen cmo los Estados deberan actuar, careciendo de obligatoriedad, limitndose a trazar un plan de accin futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente.
El derecho blando no necesita del trmite normal que siguen los tratados internacionales para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurdicos y
su funcin se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento
interno de los Estados.
Por su parte, el derecho duro (hard law) es el derecho de los tratados, sean
estos bilaterales, regionales o globales. El derecho duro posee carcter vinculante y mecanismos de cumplimiento y de sancin internacional por incumplimiento.
Forman parte del derecho duro todos aquellos acuerdos, convenios y tratados internacionales ambientales (bilaterales, regionales y multilaterales)
vinculantes y obligatorios para los Estados suscriptores, entre ellos destacan:
Convencin para la Proteccin de la flora, de la fauna y de las bellezas escnicas de los pases de Amrica (Convencin de Washington), Convencin
33

Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como

Hbitat de Aves Acuticas (Convenio Ramsar), Convenio Proteccin del Patrimonio Cultural y Natural (Convenio UNESCO) , Convenio sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (Convenio
CITES), Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del Mar, Convencin de Diversidad Biolgica, Convenio Marco de Cambio Climtico, Convenio
para la proteccin de la capa de ozono, Convenio Contaminantes Orgnicos
Persistentes, Convenio sobre Consentimiento previo Sobre el Procedimiento
de Consentimiento Fundamentado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y
Productos Qumicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional; Convenio
de Minamata sobre el Mercurio.
5.3. Leyes y normas secundarias
Las normas que hoy catalogamos de ambientales han sufrido un proceso
evolutivo a lo largo del tiempo. En un principio las normas ambientales eran
eminentemente de orden sanitario y tenan como finalidad evitar o minimizar los riesgos para la salud de los problemas ambientales.
En una segunda etapa evolutiva surgen las normas ambientales sectoriales,
es decir aquellas que pretendan proteger los recursos ambientales, pero de
forma aislada. En esta categora es posible mencionar las leyes forestales, leyes de vida silvestre, leyes de aguas, etc.
Por ltimo, aparecen las denominadas normas con enfoque ecosistmico49,
que son aquellas que conectan todos los factores que conforman el ambiente de una forma holstica, teniendo en consideracin que la afectacin de tan
solo uno de los elementos del ambiente afecta necesariamente el equilibrio
de los ecosistemas.
Tambin es posible clasificar las normas ambientales de acuerdo a su contenido. Por una parte, existen las normas de organizacin que regulan la administracin ambiental, sus competencias y funciones.
49
34
De acuerdo con los Principios de Malawi el enfoque de ecosistemas es una estrategia para
la gestin adaptativa e integrada de tierras, extensiones de aguas y recursos vivos, basada en la aplicacin de metodologas cientficas adecuadas, en la que se brinda especial
atencin a los niveles de la organizacin biolgica que abarcan los procesos esenciales,
las funciones y las interacciones entre los organismos y su medio ambiente, y por medio
de la cual se promueve la conservacin y utilizacin sostenible de modo equitativo, al
tiempo que se reconoce que los seres humanos con su diversidad cultural, constituyen un
componente integral de muchos ecosistemas y son esenciales para la aplicacin de este
enfoque.
Tambin estn las normas que regulan tcnicas jurdicas de proteccin ambiental tales como la Evaluacin de Impacto ambiental, control integral de
la contaminacin industrial, planes, instrumentos econmicos y de mercado
(ecoetiqueta, ecoauditora, tasas, impuestos y permisos transferibles), reas
silvestres protegidas, responsabilidad ambiental, estndares ambientales, etc.
Por otra parte, hay normas que regulan el mbito de intervencin, medios y
elementos del ambiente, entre ellas normas que regulan de manera sectorial el aire, agua, suelo, costas, espacios sometidos a regmenes especiales de
proteccin, fauna y flora, biodiversidad, entre otros.
De especial importancia son las normas generales ambientales o normas lder o sombrilla. Por ltimo, no deben dejar de mencionarse las normas que
de manera indirecta regulan cuestiones ambientales.
En el Ecuador, Crespo50 expone que, en materia legal, los esfuerzos para regular las actividades humanas considerando los lmites de los ecosistemas
se iniciaron en los aos cincuenta del siglo pasado con los primeros decretos
conservacionistas para las islas Galpagos.
En 1976 se expide la Ley para la Prevencin y Control de la Contaminacin
Ambiental; en 1981 entra en vigencia la Ley Forestal y de Conservacin de
reas Naturales y Vida Silvestre; y, en 1998 se promulga la Ley para la Conservacin y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galpagos51. En 1999
se promulga la Ley de Gestin Ambiental que introduce en el sistema legal
del Ecuador los principios de la Declaracin de Ro de 1992, institucionaliza
al Ministerio del Ambiente como autoridad ambiental nacional rectora del
Sistema Nacional Descentralizado de Gestin Ambiental, establece como requisito previo a la iniciacin de cualquier actividad de riesgo la evaluacin de
impacto ambiental y seala algunas polticas ambientales y reglas de procedimiento.
5.4. Fuentes no escritas
Es importante destacar que las fuentes materiales y las formales no escritas,
tales como los principios generales del derecho y la costumbre, poseen una
funcin informadora en la medida en que inspiran al legislador, sirviendo
como base al ordenamiento jurdico; a la vez cumplen una funcin norma50
51
Ibdem.
Conforme se anota en el captulo II, esta ley fue derogada en 2015.
35

tiva, porque actan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley; y

adems poseen una funcin interpretadora y delimitadora al operar como
criterio orientador del juez o del intrprete a la hora de aplicar la norma a
un caso concreto. De esta forma las fuentes formales no escritas del ordenamiento jurdico ostentan funciones de interpretacin, delimitacin e integracin de las fuentes escritas.
CAPTULO II
ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
Hugo Echeverra V.
INTRODUCCIN
En Ecuador, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
fue reconocido mediante reforma constitucional, en el ao de 1983. Desde
entonces, las reformas y codificaciones constitucionales han estructurado un
marco normativo orientado a la tutela del ambiente. Este proceso, que se
denomina constitucionalismo ambiental ecuatoriano, se caracteriza por el reconocimiento de derechos y deberes ambientales.
1. CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL ECUATORIANO 1983 2008
1.1. El ambiente y el Derecho
Conforme se anot en el primer captulo, la problemtica ambiental tiene
importantes referencias histricas, pero se institucionaliz recientemente, a
travs de conferencias internacionales promovidas por la Organizacin de las
Naciones Unidas, entre las que destaca la Conferencia de Estocolmo sobre el
Medio Ambiente Humano de 1972, a la que Jorge Bustamante Alsina caracteriza como el punto de partida de la conciencia mundial para la proteccin y
el mejoramiento del medio ambiente52.
1.2. Constitucionalismo ambiental
La Declaracin adoptada por la Conferencia de Estocolmo de 1972 estableci
las bases del derecho ambiental. Al respecto, Fernando Simn Yarza seala:
A partir de la Declaracin de Estocolmo de 1972, los textos
constitucionales han sido casi unnimes en el establecimiento
de imperativos de proteccin medioambiental. Puede decirse,
por lo tanto, que existe hoy en da un consenso global sobre la
conveniencia de dotar de cierta proteccin constitucional al entorno, consenso que se plasmaba, a comienzos del tercer milenio, en la presencia del medio ambiente en la norma suprema de
ms de cien pases53.
52
53
36
Bustamante, Jorge. Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994. P. 25.
Simn, Fernando. Medio Ambiente y derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
37

1.3. Constitucionalismo ambiental latinoamericano

En el mbito regional, entre las dcadas de 1970 y 1980, algunas instituciones
del derecho ambiental fueron incorporndose a las constituciones polticas
de los pases latinoamericanos54.
En efecto, en aquella poca y en las dcadas subsiguientes, los pases de la
regin revisaron sus ordenamientos jurdicos para incluir normas relativas a
la proteccin ambiental. Ral Braes denomin este proceso como constitucionalismo ambiental latinoamericano y lo plante como un hecho trascendental, que ha sido fecundo en consecuencias prcticas en los pases donde
se ha extendido a este derecho la aplicacin de las acciones constitucionales
establecidas para la proteccin de todos los derechos fundamentales55.
Desde 1983, la Constitucin ecuatoriana ha sido reformada y codificada en

algunas ocasiones. En este proceso fueron incorporados a la norma suprema
derechos, deberes y garantas ambientales. Desde el ao 2008, el Ecuador
cuenta con una nueva Constitucin que refleja la evolucin del constitucionalismo ambiental ecuatoriano. Este proceso se sintetiza a continuacin.
1.4.1. Reformas a la Constitucin Poltica de la Repblica

del Ecuador (1983)
En Ecuador, el constitucionalismo ambiental encuentra su punto de partida
formal en la reforma constitucional de 1983, que reconoci -por vez primera
en la historia constitucional nacional- derechos propiamente ambientales57.
El texto reformado del artculo 19 numeral 2 deca:
Ral Braes estructura el constitucionalismo ambiental latinoamericano a partir de cambios constitucionales principales, entre los que destacan -por su
relevancia para efectos del Manual- los siguientes:
Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de
la persona, el Estado garantiza: 2. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin
de la naturaleza. La Ley establecer las restricciones al ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente 58.
a) El reconocimiento de deberes ambientales;

b) El reconocimiento de derechos ambientales; y,
c) El establecimiento de garantas para el ejercicio de los derechos
ambientales.
Conforme se anota a continuacin, este esquema se observa muy claramente
en la evolucin del constitucionalismo ambiental ecuatoriano.
1.4. Constitucionalismo ambiental ecuatoriano56
Polticos y Constitucionales, 2012. P. 35.

Cafferatta, Nstor. Los principios y reglas del derecho ambiental. Quinto Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. Panam, PNUMA, 2010.
Internet. http://www.pnuma.org/deramb/novedades.php. Conforme qued anotado en
el primer captulo, este autor denomina este perodo como constitucionalismo verde.
55
Braes, Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina y la legitimacin procesal
en los litigios civiles de naturaleza ambiental en los pases de la regin. Justicia Ambiental:
Las acciones judiciales para la defensa del medio ambiente. Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 2001. P. 325.
56
Ver. Echeverra, Hugo y Sofa Surez. Tutela judicial efectiva en materia ambiental: el caso
ecuatoriano. Quito, Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, 2013. Este captulo ampla
y actualiza el captulo II de aquella.
54
38
Esta norma refleja con claridad el mbito constitucional del derecho ambiental ecuatoriano que, desde su origen, ha planteado una triple dimensin de
derechos, deberes y garantas59.
1.4.2. Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador (1996)
En el ao de 1996 entr en vigencia una codificacin de la Constitucin Poltica, que tambin incluy importantes aspectos ambientales60. Al tiempo de
57
58
59
60
La Constitucin de 1979 garantizaba el derecho a un nivel de vida que asegure la salud.

La perspectiva tutelar de la norma suprema reflejaba el inters sanitarista entonces prevalente.
Reformas a la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial No. 569:
01/09/1983. Artculo 19 numeral 2.
La norma incluso se refiere a un cuarto elemento, que es la restriccin al ejercicio de otros
derechos constitucionales, que no ser tratado en este manual.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador codificada. Registro Oficial No. 969:
18/06/1996. Cabe anotar que las normas codificadas correspondieron a las reformas constitucionales publicadas en el Registro Oficial No. 863: 16/01/1996.
39

ratificar el derecho de las personas a vivir en un ambiente libre de contaminacin61, la codificacin extendi el rgimen de derechos constitucionales a
toda la poblacin. En este contexto, el texto del primer inciso del artculo 44
numeral 2 deca:
ambiental de inters pblico y el establecimiento de un sistema nacional de

reas protegidas.
El Estado protege el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice
un desarrollo sustentable62.
La Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 199866 sistematiz las

reformas de 1983 y 1996, en funcin de los principios contenidos en la Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
A travs de esta reforma constitucional, se reconoci la naturaleza jurdica supraindividual de los derechos ambientales, que albergan intereses de grupo,
incluyendo aquellos colectivos y difusos.
En tal virtud, mantuvo la declaratoria de inters pblico ambiental67; ratific

el carcter supraindividual de los derechos ambientales, a los que categoriz
como derechos civiles68 pero tambin colectivos69; incorpor expresamente
el deber estatal de proteccin del patrimonio natural70; y, ratific los fundamentos de la tutela judicial efectiva en materia ambiental71 en trminos anlogos a los del texto de 1996.
El texto constitucional tambin extendi el mbito de garanta constitucional al ambiente ecolgicamente equilibrado. Se trata de un cambio cualitativo
que, segn Patricio Hernndez, signific una revisin del enfoque netamente
antropocentrista de la reforma constitucional de 1983, para ampliar el alcance
de la tutela estatal ambiental:
que no [poda] restringirse a la proteccin del ambiente en
funcin del medio inmediato del ser humano, sino en funcin
del objeto de proteccin que seala la ciencia de la ecologa,
esto es, el equilibrio ecolgico63.
La Constitucin tambin reconoci derechos y garantas a los pueblos indgenas y afro- ecuatorianos, entre los que destacan derechos de contenido
ambiental72. La Constitucin de 1998 tambin promovi la aplicacin, en
nuestra materia, de garantas jurisdiccionales, como la accin de amparo entonces vigente.
1.4.4. Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008)
La codificacin de 1996 fue, adems, fundamental para fines de tutela judicial efectiva, al establecer un mandato legislativo para tipificar delitos ambientales64, lo cual ocurri en el ao 2000, mediante reforma al Cdigo Penal
entonces vigente.
La Constitucin de la Repblica del Ecuador73 vigente desde el ao 2008,

mantiene el esquema de derechos, deberes y garantas ambientales, al que
suma una sistematizacin de las reglas ambientales aplicables a la conservacin de la biodiversidad y la gestin ambiental.
La doctrina tambin anota que el texto constitucional de 1996 tambin

reflej los avances del derecho internacional ambiental65, incluyendo en
el texto constitucional los derechos de participacin ciudadana ambiental
(acceso a la informacin, consulta pblica y acceso a la justicia), la declaratoria
La norma suprema aporta, adicionalmente, una sistematizacin de los

principios de derecho ambiental74, incorpora reglas de carcter procesal
61
62
63
64
65
40
1.4.3. Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador (1998)
Ibdem. Artculo 22 numeral 2.

Ibdem. Artculo 44.
Hernndez, Patricio. Legislacin Ambiental. Derecho Ambiental. Texto para la Ctedra.
Quito, Corporacin Latinoamericana de Desarrollo y Corporacin de Gestin y Derecho
Ambiental, 2005. P. 154.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador codificada. Artculo 46.
Albn, Mara Amparo. El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano. La Constitucin ciudadana: doce visiones sobre un documento revolucionario.
Quito,Taurus, 2009. P. 153.
66
67
68
69

70
71
72
73
74
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial No. 1: 11/08/1998.

Ibdem. Artculo 86.
Ibdem. Artculo 86.
Con mayor exactitud, la doctrina conceptualiza los derechos ambientales como derechos
difusos.
Ibdem. Artculos 87 y 91.
Ibdem. Artculo 84.
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008.
Ibdem. Artculo 395. Cabe anotar que la norma constitucional sistematiza otros princip-
41

ambiental75; y, lo ms novedoso, reconoce y garantiza derechos a la naturaleza,

en calidad de sujeto jurdico76.
La Constitucin del 2008 dispone que el ejercicio de los derechos constitucionales se rige, entre otros, por los principios de no regresin, de interpretacin
ms favorable a la efectiva vigencia y de igualdad jerrquica de los derechos
constitucionales77. La Constitucin del 2008 tambin prev la accin de proteccin como garanta jurisdiccional frente a la vulneracin de los derechos
constitucionales.
Todos estos aspectos se analizan en detalle, ms adelante. Antes, es necesario referirnos al ambiente como un bien jurdico protegido.
2. EL AMBIENTE COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LA
CONSTITUCIN
y ante cualquier Juez, Tribunal o autoridad, segn el claro mandato del Art. 18 de la Carta Poltica. Entre los derechos garantizados por la Carta Poltica en el Art. 23 de la Constitucin, por
ser aplicables al caso constan: el derecho a la vida, la integridad
personal, el derecho a vivir en un ambiente sano, a una calidad
de vida que asegure la salud; a no dudarlo estos derechos tienen
una profunda significacin para garantizar el futuro de la especie humana78.
Posteriormente, en un caso relativo a la intervencin de un ecosistema de
humedal denominado Cinega de Los Mates, como parte de la rehabilitacin
de un sistema de canales de riego, la Primera Sala del Tribunal Constitucional precis el alcance del derecho y deberes ambientales, incluyendo una
referencia al equilibrio ecolgico y a las obligaciones y facultades estatales
aplicables a la materia:
El constitucionalismo ambiental ecuatoriano refleja los cambios constitucionales principales identificados por la doctrina en cuanto a derechos, deberes
y garantas ambientales. En conjunto, stos fundamentan la nocin ambiental de bien jurdico protegido que, a su vez, se asocia a la funcin tuitiva del
Estado en este mbito.
Que, de conformidad con lo que establece el artculo 23 numeral 6 de la Constitucin Poltica del Estado las personas que
vivimos en el Ecuador tenemos el derecho constitucional de vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado y libre de
contaminacin.
2.1. El ambiente como bien jurdico: perspectiva constitucional
Para la consecucin del bien comn el Estado tiene la obligacin

de coordinar las acciones de sus rganos entre s. Para tal fin,
El Estado tiene las facultades de regulacin, de coordinacin y
tutela de estos derechos a travs de las actividades de control y
de las actividades tutelares79.
En un caso relativo a la afectacin derivada de la construccin de pantanos

secos artificiales, sin que el proyecto cuente con autorizacin ambiental, la
Tercera Sala del Tribunal Constitucional resolvi:
El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la Constitucin, sin
discriminacin alguna. Esos derechos y garantas, tanto los que
constan en la Constitucin como en instrumentos internacionales vigentes, deben ser directa e inmediatamente aplicables por
75
76
77
42
ios, como el de prevencin, precaucin y participacin ciudadana ambiental en los artculos 396, 397 y 398.
Este tema ser analizado en el tercer captulo.
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 10: La Constitucin reconoce los siguientes derechos a la naturaleza: el derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos; y, el derecho a la restauracin (artculos 71 y 72).
Ibdem. Artculo 11 numerales 4, 5 y 6.
En otro caso, sobre los efectos ambientales derivados de la construccin de

una represa, la Tercera Sala de la Corte Constitucional para el perodo de transicin, especificando la perspectiva en cuanto a la conservacin de la biodiversidad, resolvi:
La ejecucin del PMB, supondr fatalmente la afectacin de varios derechos y garantas constitucionales de los actores y de la
poblacin asentada en la zona de influencia razn por la cual
es obligacin de esta magistratura adoptar todas las medidas
78
79
Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolucin No. 0222-2004-RA. Registro Oficial No.
364: 25/06/2004.
Tribunal Constitucional. Primera Sala. Resolucin No. 0802-05-RA. Registro Oficial Suplemento No. 360: 20/09/2006.
43

posibles a fin de evitar o remediar en todo lo posible la vulneracin de derechos constitucionales y la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la
integridad del patrimonio gentico del pas, as lo determina el
numeral 1) del Art. 86 de la Constitucin de 1998, al considerarlo
inclusive como de inters pblico80.
Ms recientemente y bajo la ptica de la Constitucin vigente, la Primera Sala
de la Corte Constitucional para el perodo de transicin enfatiz el papel protagnico del Estado en la promocin de la vigencia efectiva de los derechos
ambientales y derechos de la naturaleza:
El principio de integralidad o completitud [sic] nos dicta que para
ejercer una verdadera justicia cual es el objetivo de esta Corte, es
necesario mirar a todos los elementos del caso y a las partes involucradas, siendo una de ellas la Naturaleza, los individuos afectados directa e indirectamente Es decir, el respeto y proteccin
de los derechos de la Naturaleza y los derechos humanos de salud
y de gozar de un ambiente sano; aspectos de fondo que involucran a la sociedad entera en el presente caso81.
Este breve repaso refleja la emergencia del ambiente como un nuevo bien
jurdico protegido. En este marco, es necesario enfatizar que en nuestro ordenamiento jurdico el ambiente -en tanto bien jurdico protegido- cuenta
con base normativa constitucional, desde 1983. Esto es importante ya que
conforme dicta la doctrina, un concepto de bien jurdico solo puede derivar
de la ley fundamental, que es la base del actual Estado de Derecho.
En el caso ecuatoriano, en el que adems se reconocen derechos a la naturaleza, corresponde evaluar el tema desde una doble perspectiva de derechos
ambientales y derechos de la naturaleza. Conforme manda la Constitucin,
esta perspectiva, necesariamente, deber fundarse en la interdependencia
de los derechos constitucionales, a fin de garantizar su efectiva vigencia. De
all que el Cdigo Orgnico Integral Penal haya intitulado el captulo correspondiente a nuestra materia como delitos contra el ambiente y la naturaleza
o Pacha Mama83.
3. LOS DERECHOS AMBIENTALES EN LA CONSTITUCIN DE LA
REPBLICA DEL ECUADOR
3.1. Derecho a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado
El derecho a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado est
reconocido y garantizado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador. La
norma suprema lo reconoce en el captulo relativo a los derechos de libertad
y, tambin, en el captulo relativo a los derechos al buen vivir.
El artculo 66 numeral 27 de la Constitucin seala:
Se reconoce y garantiza a las personas: 27. El derecho a vivir en
un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado, libre de contaminacin y en armona con la naturaleza.
Por su parte, el artculo 14 de la Constitucin seala:
2.2. El ambiente como bien jurdico: perspectiva constitucional
Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente

sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.
Situando el anlisis del bien jurdico protegido en materia penal, Gustavo

Cassola seala:
La idea central es que el medio ambiente es un bien jurdico
autnomo respecto de los bienes jurdicos individuales y que el
Derecho Penal debe protegerlo sancionando las conductas de
agresin graves contra l82.
80
81
82
44
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Tercera Sala. Resolucin No. 12122007-RA. Registro Oficial No. 91. Edicin Especial: 07/01/2009.
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Primera Sala. Resolucin No. 0567-08RA. Registro Oficial Edicin Especial No. 23: 08/12/2009.
Cassola, Gustavo. Medio ambiente y derecho penal. Un acercamiento. Montevideo, B de F,
2005. P. 15.
Estas normas reflejan dos aspectos importantes relativos al mbito y objeto

de este derecho constitucional, que se analizan a continuacin.
3.1.1. mbito de los derechos ambientales: intereses individuales y
supraindividuales (colectivos y difusos)
La Constitucin reconoce la dimensin individual y supraindividual de los derechos ambientales, con lo cual se enfatiza el carcter solidario de los dere83
Cdigo Orgnico Integral Penal. Registro Oficial Suplemento No. 180: 10/02/2014.
45

chos ambientales, esto es, que albergan intereses individuales, pero tambin
intereses colectivos y difusos. As, en un caso relativo a los efectos causados
al ambiente por emisiones de una refinera, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional estableci:
Estos preceptos [refirindose al derecho a vivir en un ambiente
sano y deber de proteccin ambiental] nos dan la medida de la
trascendental importancia que han cobrado los derechos ambientales en la Carta Poltica, concebidos como derechos colectivos y difusos y sobre los cuales existe legitimacin genrica,
esto es que cualquier persona natural o jurdica o grupo humano podr ejercer las acciones previstas en la ley para la proteccin del medio ambiente 84.
Conforme qued anotado en el primer captulo, la doctrina, distingue los derechos individuales de los derechos colectivos en tanto stos pertenecen a
un grupo y no solamente a un individuo. Por su parte, los derechos colectivos se diferencian de los derechos difusos en cuanto stos pertenecen a una
comunidad indeterminada en cuanto a sus miembros y ligada por aspectos
circunstanciales o de hecho (p.ej. vivir en el mismo vecindario); mientras que
los derechos colectivos pertenecen a una colectividad determinada en cuanto a sus miembros y ligada por una relacin jurdica previa (p.ej. miembros de
un sindicato)85.
3.1.2. Objeto de los derechos ambientales: calidad ambiental y

equilibrio ecolgico
El objeto de los derechos ambientales est enmarcado por la calidad ambiental y el equilibrio ecolgico, lo cual es coherente con la aproximacin doctrinaria del Derecho Ambiental, en tanto disciplina jurdica, dentro de la cual se
examinan aspectos relativos a la gestin ambiental y la conservacin de la
diversidad biolgica incluyendo, por ejemplo, la prevencin y el control de
la contaminacin ambiental, la gestin de los ecosistemas protegidos o la
proteccin de la vida silvestre86.
84
85
86
46
195: 22/10/2003.
Gidi, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Ciudad de Mxico, UNAM, 2004. P. 53 y siguientes.
Ver. Martn Mateo, Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I. Madrid, Trivium, 1991. P.
80 y siguientes.
En este contexto, la Constitucin seala algunos elementos del objeto del

derecho al ambiente como, por ejemplo, el establecimiento de mecanismos
de prevencin y control de la contaminacin ambiental87; la regulacin de la
gestin integral de materiales peligrosos88; o, el establecimiento de un sistema nacional de reas protegidas para garantizar la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas89.
3.2. Derecho de participacin ciudadana ambiental
En consonancia con el Principio 10 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, la Constitucin tambin reconoce y garantiza el derecho de participacin ciudadana, denominado tambin
como derecho procedimental90, en sus tres manifestaciones: acceso a la informacin, consulta pblica y acceso a la justicia.
3.2.1. Acceso a la informacin y consulta pblica
El acceso a la informacin y la consulta estn establecidos en el artculo 398
de la Constitucin en los siguientes trminos:
Toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al ambiente deber ser consultada a la comunidad, a la cual se informar amplia y oportunamente91.
Cabe anotar que el artculo 57 numeral 7 reconoce el derecho colectivo de
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas a la consulta
previa, libre e informada sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus
tierras.
3.2.2. Acceso a la justicia
Por su parte, el artculo 397 numeral 1 de la Constitucin establece el acceso
a la justicia con fines de tutela ambiental en los siguientes trminos:
Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en
un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, el Estado se
compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurdi87
88
89
90
91
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 397 numeral 2.

Ibdem. Artculo 405.
Simn, Fernando. Op. cit. P. 29.
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 398.
47

ca, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y

acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de
su inters directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental92.
En este marco, el deber estatal se configura como un mandato de proteccin

jurdico-objetiva96 que se refleja en las normas constitucionales relativas a
la conservacin de la biodiversidad, la tutela del ambiente; y la proteccin
propiamente dicha del patrimonio natural.
Si bien la norma constitucional conceptualiza a la participacin ciudadana

ambiental en trminos deberes o compromisos estatales, es importante anotar que la Ley de Gestin Ambiental la conceptualiza como un derecho93. Se
trata de dos perspectivas complementarias que guardan coherencia con el
principio 10 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo.
Por su parte, el deber ciudadano se refiere a la conservacin del entorno, entendida sta como el mantenimiento del estado de la naturaleza97. En este
marco, el deber ciudadano se configura como una derivacin del reconocimiento de los derechos ambientales que se refleja en el establecimiento de
regmenes de responsabilidad jurdica ambiental, incluyendo el aplicable al
delito ambiental98.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional, ha enmarcado estos derechos

en el contexto ms amplio del derecho constitucional de peticin. As, en un
caso relativo a la instalacin inconsulta y no evaluada de un relleno sanitario,
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional dispuso:
Estos deberes constitucionales se analizan a continuacin.
El mantenimiento del lugar de depsito de basura sin el cumplimiento de la correspondiente normativa sanitaria y la falta de
atencin al pedido efectuado al amparo del derecho de peticin
constitucionalmente reconocido constituyen acto ilegtimo por
parte de la Municipalidad del Cantn Cayambe, pues de los documentos que obran del proceso se desprende que la licencia
ambiental para construccin, operacin y funcionamiento del
relleno sanitario del cantn Cayambe no ha sido otorgada, tampoco se ha considerado los informes tcnicos realizados por las
instancias encargadas de la preservacin del medio ambiente94.
4.1. Deber estatal de proteccin

Son deberes primordiales del Estado: 7. Proteger el patrimonio
natural y cultural del pas.
Esta norma es la que con mayor claridad refleja el deber estatal de proteccin
ambiental, que es caracterizado como un deber primordial.
Por cuanto la norma se refiere al patrimonio natural, es necesario concordarla
con el artculo 404 de la norma suprema que conceptualiza al patrimonio
natural en los siguientes trminos:
El patrimonio natural del Ecuador nico e invaluable comprende, entre otras, las formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas
cuyo valor desde el punto de vista ambiental, cientfico, cultural
o paisajstico exige su proteccin, conservacin, recuperacin y
promocin99.
4. LOS DEBERES AMBIENTALES EN LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA

DEL ECUADOR
La Constitucin ecuatoriana establece deberes de contenido ambiental cuyos destinatarios son el Estado y los ciudadanos.
El deber estatal se refiere a la proteccin ambiental, entendida sta como la
accin de los poderes pblicos frente a todo aquello que suponga una amenaza a la integridad o conservacin de la naturaleza95.
92 Ibdem. Artculo 397.1.
93
Ley de Gestin Ambiental. Artculo 28.
94
Tribunal Constitucional. Segunda Sala. Caso No. 157-2003-RA. Registro Oficial No. 315:
16/04/2004.
95
Betancor, Andrs. Instituciones de Derecho Ambiental. Madrid, La Ley, 2001. P. 128.
48
En el mbito constitucional ambiental, el deber estatal de proteccin no slo

abarca el patrimonio natural, sino tambin el compromiso de asegurar la
intangibilidad de las reas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
96
97
98
99
Simn, Fernando. Op. cit. P. 36-37.

Betancor, Andrs. Op. cit. P. 128.
Canosa, Ral. Constitucin y medio ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. P. 201 y siguientes.
49

ecolgicas de los ecosistemas100. Adicionalmente, el deber estatal de proteccin es examinado dentro un contexto que engloba la tutela estatal sobre
el ambiente y otros deberes estatales relativos a la gestin de ecosistemas
frgiles, el suelo, el agua; y, el cambio climtico101.
del 2008 establece un captulo inherente a los derechos de la

naturaleza que el Estado est obligado a promover y garantizar; responsabilidad que, en el caso de las Islas, no slo involucra el mbito nacional, sino tambin el internacional.
Finalmente, es importante anotar que el deber de proteccin est siendo

examinado dentro un contexto que abarca los derechos constitucionales de
la naturaleza. As lo ha planteado la Corte Constitucional para el perodo de
transicin:
Recordemos que las Islas Galpagos han sido reconocidas por la

UNESCO en el ao 1979 (sic), como Patrimonio Natural de la Humanidad con todas las connotaciones que ello implica; de ah
la doble responsabilidad del Estado de proteger la integridad y
biodiversidad de su ecosistema 103.
Por tal razn, no podemos dejar de lado el contenido de la proteccin de derechos propios de la Naturaleza, constantes en los
artculos 71 y 72 de la Ley Suprema del Estado establecen que
la Naturaleza tiene derecho a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, as como a la
restauracin cuando se afecten sus sistemas naturales. Ms aun
cuando conforme la misma Carta fundamental previsto en los
artculos 3 y 277, se consagra como deber del Estado el proteger
al patrimonio natural y garantizar los derechos de las personas,
las colectividades y la Naturaleza102.
Ms recientemente, la Corte Constitucional ratific la relacin existente entre
el deber de proteccin ambiental y los derechos de la naturaleza, al sealar:
Por las consideraciones anteriormente sealadas, es evidente
que existe un precedente constitucional, de carcter derivado
que debe mantenerse, no slo porque en el caso N. 0025-2001TC, el entonces Tribunal Constitucional resolvi desechar la
demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto
de la Ley Orgnica de Rgimen Especial para la Conservacin
y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galpagos, sino y
especialmente, porque a la fecha no ha variado el pensamiento
jurdico de esta Corte respecto de lo resuelto por el entonces
Tribunal Constitucional [...]
100
101
102
50
4.2. Deber ciudadano de conservacin

Son deberes primordiales y responsabilidades de las ecuatorianas y ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley: 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del
pas104.
Esta norma es la que con mayor claridad refleja el deber ciudadano de conservar el ambiente, que es tambin caracterizado como una responsabilidad.
Conforme establece el artculo 83 ibdem, el deber ciudadano tambin abarca
el respeto de los derechos de la naturaleza, la preservacin ambiental y el uso
sustentable de los recursos naturales105.
La doctrina ha entendido que el deber ciudadano de conservacin acompaa al reconocimiento de los derechos ambientales y los refuerza106. Segn
la doctrina, esta perspectiva es importante en el mbito del derecho penal
ambiental porque el deber ciudadano opera como una verdadera cobertura
constitucional de la regulacin infra constitucional de obligaciones concretas para los particulares o la sancin, administrativa o penal, prevista por su
incumplimiento107.
Tal posicin que la Corte est obligada a mantener, cobra mayor

relevancia si consideramos que la Constitucin de la Repblica
103

Ibdem. Artculos 399, 406, 409, 411 y 414.
104
105
106
107
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Sentencia No. 017-12-SIN. Registro

Oficial Suplemento No. 743: 11/07/2012.
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 83 numeral 13.
Canosa, Ral. Op. cit. P. 201-203.
Ibdem. P. 202.
51

5. PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
5.1.2. Oportunidad de las medidas adoptadas
Un aporte del texto constitucional del ao 2008 es la sistematizacin de los

principios de derecho ambiental, entre los que destacan la prevencin, la
precaucin, la participacin ciudadana ambiental y el principio In dubio pro
natura. Estos principios se analizan a continuacin.
La oportunidad es esencial para la prevencin del dao ambiental. De all

que, en el caso arriba anotado sobre una procesadora de asfalto ubicada en
zona ecolgica, el Tribunal Constitucional haya considerado la suspensin inmediata de actividades como una medida oportuna para prevenir un dao
ambiental.
5.1. Principio de prevencin

Conforme se anot en el primer captulo, la prevencin es la piedra angular
del derecho ambiental. El principio de prevencin se sustenta en la evitacin
de un dao ambiental. As lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional:
si la lgica del derecho en general se basa en el castigo del
acto in jurdico (sic), en cambio el derecho ambiental tiene por
objeto evitar el acto in jurdico (sic) 108.
Sobre el principio de prevencin, el artculo 396 de la Constitucin establece: El Estado adoptar las polticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de dao109. Esta
norma determina los siguientes elementos del principio de prevencin:
5.1.1. Certidumbre de dao
La aplicacin del principio de prevencin se basa en la certeza del dao. Al
respecto, el Tribunal Constitucional en una accin relativa a una planta procesadora de asfalto ubicada en zona ecolgica protegida, seal:
se ha reconocido que el Municipio de Quito a travs de un
informe emitido por uno de sus departamentos ha advertido
que podra causarse dao a la salud y al medio ambiente vista
la presencia de la constructora en el sector. De manera, que es
plenamente viable aplicar el principio de prevencin consistente en la suspensin inmediata de las operaciones de la fbrica
procesadora de asfalto110.
108
109
110
52
357: 16/06/2004.
Tribunal Constitucional. Segunda Sala. Resolucin No. 594-2003-RA. Registro Oficial No.
258: 23/01/2004.
Cabe anotar que, en materia penal ambiental el principio de prevencin ofrece un adecuado antecedente para la solicitud y/adopcin de medidas cautelares y de proteccin, incluyendo la suspensin inmediata de la actividad
contaminante, segn prev el artculo 558 numeral 10 del Cdigo Orgnico
Integral Penal.
5.2. Principio de precaucin
Este principio refuerza al de prevencin y se sustenta en la cautela frente a
un eventual dao ambiental111. De all que el mismo artculo 396 de la Constitucin seala:
En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna accin u
omisin, aunque no exista evidencia cientfica del dao, el Estado adoptar medidas protectoras eficaces y oportunas112.
Esta norma determina los siguientes elementos del principio de precaucin:
5.2.1. Incertidumbre del dao.
La aplicacin del principio de precaucin se basa en la incertidumbre del
dao. La incertidumbre es cientfica, lo que implica que la evaluacin cientfica no permite evaluar el riesgo con suficiente exactitud113.
En este sentido, la Segunda Sala de la Corte Constitucional para el perodo de
transicin en una accin relativa a la instalacin de una fbrica de ensamblaje
de ventanas de PVC en zona residencial, seal que el principio de precaucin:
111
112
113
Betancor, Andrs. Op. cit. P. 152-153.

Lorenzetti, Ricardo. Teora del Derecho Ambiental. Bogot, Temis, 2011. P. 84.
53

no es otra cosa que una herramienta fundamental para el desarrollo sostenible, como una salvaguarda para generaciones futuras frente a la falta de certeza cientfica respecto del deterioro
o dao ambiental o de la salud humana114.
Lo que diferencia al principio de precaucin del principio de prevencin es
la incertidumbre del dao ambiental. Esto no slo los diferencia, sino que los
caracteriza como principios complementarios115.
5.2.2. Medidas oportunas, protectoras y eficaces
Igual que con el principio de prevencin, las medidas adoptadas deben ser
oportunas. Pero, en caso de incertidumbre cientfica, las medidas deben ser
protectoras y, adems, eficaces.
En este sentido, la norma constitucional es conforme al Principio 15 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo que llama a
no postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para
impedir la degradacin del medio ambiente116.
Cabe anotar que el artculo 73 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador manda aplicar medidas de precaucin y restriccin para actividades que
puedan conducir a la extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o
la alteracin permanente de ciclos naturales117. De igual manera, el artculo
19 de la Ley de Gestin Ambiental seala que el sistema nico de manejo
ambiental se regir por el principio de precaucin.
acciones legales y acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su inters directo, para obtener de ellos
la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el dao ambiental materia de litigio118.
5.4. Principio in dubio pro natura
El artculo 395 numeral 4 establece el principio doctrinariamente denominado como in dubio pro natura119, en virtud del cual:
En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en
materia ambiental, stas se aplicarn en el sentido ms favorable a la proteccin de la naturaleza120.
Esta norma determina los siguientes elementos del principio:
5.4.1. La duda es normativa
Cabe anotar que, en materia penal ambiental el principio de precaucin -al

igual que ocurre con el principio de prevencin- tambin ofrece un adecuado
antecedente para la solicitud y/adopcin de medidas cautelares y de proteccin.
El Diccionario de la lengua espaola define a la duda como la suspensin o

indeterminacin del nimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca
de un hecho o una noticia121. En este sentido, el principio se sustenta en la
duda sobre el alcance de disposiciones de jerarqua legal.
5.3. Principio de participacin ciudadana ambiental
La duda, entonces, no es cientfica -como ocurre con el principio de precaucin- sino que es jurdica; y, ms concretamente, normativa. Por otro lado,
es importante enfatizar que el principio aplica slo cuando hay una duda de
carcter normativo, es decir, su aplicacin est condicionada por una duda
114
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Segunda Sala. Resolucin No. 1369-07RA. Registro Oficial Suplemento No. 112: 27/03/2009.
115
Ver: Cafferatta, Nstor. El principio de prevencin en el derecho ambiental. Summa Ambiental. Tomo I. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011. P.268 y siguientes.
116
Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 15.
117
54
De conformidad con la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el principio de participacin ciudadana ambiental abarca tres mbitos: el
acceso a la informacin pblica ambiental, la consulta previa y el acceso a la
justicia. Conforme fue anotado lneas arriba, los artculos 57 numeral 17; 397
y 398 de la Constitucin ecuatoriana desarrollan este principio, incluyendo
el derecho de acceso a la justicia entendido como el ejercicio, por parte de
cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, de:
118 Ibdem. Artculo 397 numeral 1.

119
Ver. Molina, Alfredo. Op. cit. P. 116.
121
Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola.
Internet: http://www.rae.es/
55

sobre el alcance de una disposicin legal, que puede ser orgnica u ordinaria.
6.1. Antecedentes
Luis Cueva Carrin explica que hay duda en materia penal cuando:
El reconocimiento de derechos constitucionales a la naturaleza se sustenta

en varios pilares, incluyendo el significativo aporte de las instituciones jurdicas de los pueblos y nacionalidades indgenas; pero tambin, el aporte
del derecho internacional. Esto ltimo se evidencia en la Resolucin No. 37/7
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que establece la nocin de
respeto a la naturaleza125.
existe contradiccin en las disposiciones penales que debemos aplicar; cuando no est claro su contenido y alcance, cuando su compresin es difcil, cuando aun siendo claro el texto de
la ley, admite dos o ms sentidos122.
Aunque los autores todava no han caracterizado al principio In dubio pro natura, en materia penal ambiental, lo anotado por el jurista ecuatoriano pudiera aplicar en el mbito de los delitos ambientales. Esto, al menos, en cuanto al
alcance de las disposiciones legales, ya que el texto constitucional se refiere
expresamente a este elemento.
6.2. Efectos del reconocimiento de derechos a la naturaleza
5.4.2. Aplicacin en el sentido ms favorable a la proteccin de la

naturaleza
As, la Corte Constitucional para el perodo de transicin ha sealado:
La Constitucin manda que, en caso de duda, se aplique la norma en el sentido ms favorable a la proteccin de la naturaleza. Cabe anotar que el alcance
y la aplicacin de esta disposicin, debern considerar otras pautas relativas
a la aplicacin e interpretacin constitucional que ms favorezca la efectiva
vigencia de los derechos constitucionales.
6. LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHOS
La Constitucin ecuatoriana reconoce y garantiza derechos a la naturaleza, lo
cual ha generado diversas reacciones doctrinarias123, entre las que destaca el
pensamiento del penalista Eugenio Ral Zaffaroni, quien sostiene que no se
trata de una incorporacin antojadiza y simblica, de una ocurrencia verncula, sino de una definicin que emerge de la cultura tradicional del pueblo
esencial a la idea moderna de constitucin 124.
122
123
124
56
Cueva, Luis. El Debido Proceso. Quito, Artes Grficas, 2001. P. 118.

Hay quienes consideran que el reconocimiento de derechos a la naturaleza implica un
cambio paradigmtico. Otros autores consideran que se trata de una perspectiva ms
simblica que real. Un tercer grupo considera que los derechos de la naturaleza no aportan elementos jurdicos que no se encuentren en otras instituciones jurdicas.
Zaffaroni, Eugenio. La Pachamama y el humano. La Naturaleza con Derechos: De la filosofa a la poltica. Quito, Abya-Yala, 2011. P. 25.
Agustn Grijalva sostiene que los derechos de la naturaleza tienen necesariamente el efecto de elevar los estndares de proteccin ambiental126. Esta
perspectiva es compartida por la jurisprudencia.
es evidente que la normativa materia de impugnacin, no

obstante ser anterior a la Constitucin del 2008, no solo que
guard conformidad con las normas supremas vigentes a la
poca, hecho que fue convalidado por el entonces Tribunal
Constitucional (Resolucin No. 0025-2001-TC), sino y especialmente con la actual, cuyo artculo 258, como se desprende de
su contenido, repite el rgimen especial para la provincia de
Galpagos, cuyo objetivo principal es preservar el valor natural,
cientfico y educativo a perpetuidad de las islas; y con mayor razn si consideramos que la actual Constitucin tiene mayores
estndares de proteccin ambiental (derechos de la naturaleza)
respecto del derecho comparado, que el Estado est obligado a
proteger y garantizar127.
Si bien la doctrina y la jurisprudencia coinciden en esta apreciacin, es pertinente precisar que el reconocimiento de derechos a la naturaleza no sola125
Organizacin de Naciones Unidas. Asamblea General.
Internet: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/37/7: Se respetar a la naturaleza y no se perturbarn sus procesos esenciales.
126 Grijalva, Agustn. Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural y ecosistemas frgiles: y, recursos naturales renovables. Desafos del derecho ambiental ecuatoriano frente a la Constitucin vigente. Quito, Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental,
2010. P. 29.
127
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Sentencia No. 017-12-SIN-CC. Registro
Oficial Suplemento No 743: 11/07/2012.
57

mente implica elevar los estndares de proteccin ambiental sino, sobre todo,
el respeto integral a la naturaleza.
Esto porque el planteamiento constitucional no se agota con la proteccin
de un objeto jurdico, sino que reconoce el derecho de la naturaleza, en tanto
sujeto titular del derecho constitucional, al respeto integral a su existencia. Se
trata de una reformulacin normativa de profunda significacin valorativa
que ha sido recientemente resaltada por la Corte Constitucional:
En este sentido, es preciso sealar que los derechos de la naturaleza -pachamama- constituyen una de las mayores novedades de la Constitucin ecuatoriana vigente, al reconocer a la
naturaleza como sujeto de derechos, al contrario del paradigma
tradicional que la considera como objeto de propiedad y mera
fuente de recursos naturales128.
En otro caso, relativo a la proteccin de un rea natural protegida, la
Corte Constitucional precis este criterio:
Ahora bien, los derechos de la naturaleza constituyen una de las
innovaciones ms interesantes y relevantes de la Constitucin
actual, pues se aleja de la concepcin tradicional naturaleza-objeto que considera a la naturaleza como propiedad y enfoca su
proteccin exclusivamente a travs del derecho de las personas
a gozar de un ambiente sano, para dar paso a una nocin que
reconoce derechos propios a la naturaleza. La novedad consiste
entonces en el cambio de paradigma sobre la base del cual, la
naturaleza, en tanto ser vivo, es considerada un sujeto titular de
derechos...129.
6.3. Derechos constitucionales de la naturaleza
La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la

vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos131.
Por su parte, el artculo 72 de la Constitucin reconoce el derecho de la naturaleza a la restauracin en los siguientes trminos:
La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin
ser independiente de la obligacin que tienen el Estado y las
personas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados132.
La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha delineado los derechos constitucionales reconocidos a la naturaleza a partir de dos planteamientos: a)
el respeto a la naturaleza en tanto sujeto de derechos; y, b) la restauracin
entendida como una recuperacin integral del ecosistema afectado.
Sobre el primer planteamiento, la Corte Constitucional del Ecuador ha sealado que:
si tomamos como referencia los artculos de la Constitucin
que tratan de los derechos de la naturaleza, as como aquellos
que regulan los ecosistemas econmicos, socioculturales y ambientales, es evidente que la alusin de la naturaleza y de cada
uno de sus elementos en la Constitucin, corresponde a un ser
titular de derechos cuyo respeto debe anteponerse a cualquier
inters econmico individual133.
Sobre el segundo planteamiento, la Corte Constitucional para el perodo de
transicin seal que la restauracin:
debe ser de carcter integral, como un conjunto de medidas orientadas a recuperar de manera sistmica las condiciones,
composicin y estructura original (vegetacin, flora, fauna, clima, agua, suelo y microorganismos) de un ecosistema o proceso
natural afectado o degradado por una actividad antropoide134.
El artculo 10 de la Constitucin establece que la naturaleza ser sujeto de

aquellos derechos que le reconozca la Constitucin130. En este marco, el artculo 71 de la Constitucin seala:
128
129
130
58
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 218-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento No. 629: 17/11/2015.
131
132
133
134
Ibdem. Artculo 71.

Ibdem. Artculo 72.
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Primera Sala. Resolucin No. 0567-08-
59

Posteriormente, la Corte Constitucional del Ecuador ha precisado que la restauracin:

debe estar encaminada hacia el aseguramiento que el sistema natural vuelva a gozar de condiciones que permitan el correcto desenvolvimiento en relacin a sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos135.
Ya no se podra hablar de un constitucionalismo ambiental sino

de una variante del mismo que se podra denominar constitucionalismo naturalista, el cual supera los moldes tradicionales
del sistema jurdico sobre el cual se funda la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales138.
7. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA AMBIENTAL139
Segn se anota en el tercer captulo, estos planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales son importantes para el derecho penal ambiental, toda vez
que el artculo 257 del Cdigo Orgnico Integral Penal establece que la obligacin de restaurar los ecosistemas afectados por el delito ambiental.
En el mbito del derecho ambiental, la tutela efectiva de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitucin, es un tema emergente. En este
marco, destaca el papel de la Funcin Judicial en la realizacin del derecho
constitucional a la tutela efectiva de estos derechos.
6.4. Deberes constitucionales relacionados a la naturaleza
La jurisprudencia ecuatoriana ha identificado los siguientes elementos esenciales del derecho a la tutela judicial efectiva: a) derecho de acceso; b) derecho a una resolucin motivada; c) derecho a recurrir; y, d) derecho a que la
resolucin sea ejecutable. En este sentido ha sentenciado la Corte Constitucional para el perodo de transicin:
El artculo 83 numeral 6 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador establece el deber ciudadano de respetar los derechos de la naturaleza. Complementariamente, el artculo 277 numeral 1 de la norma suprema dispone el
deber general del Estado de garantizar los derechos de la naturaleza.
El derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos de las personas, se relaciona con el derecho de acceso a los
rganos jurisdiccionales para que en un proceso que observe
las garantas mnimas establecidas en la Constitucin y la ley se
haga justicia, por lo que se puede afirmar que el contenido de la
garanta es amplio, y se constituye por tres momentos: el primero, que es el libre acceso a la justicia; el segundo que lo constituye el desarrollo del proceso en tiempo razonable, y el tercero
que tiene relacin con la ejecucin de la sentencia. Dicho, en
resumen, es el acceso a la jurisdiccin, el derecho al debido proceso y la eficacia de la sentencia140.
Sobre este tema, la jurisprudencia constitucional ha sealado que el Estado

debe velar por la efectiva proteccin de los derechos de la naturaleza136,
precisando que:
el carcter constitucional reconocido a los derechos de la naturaleza, conlleva de forma implcita la obligacin del Estado a
garantizar su goce efectivo, recayendo, especficamente, dentro
de los rganos judiciales la tarea de velar por la tutela y proteccin de estos137.
6.5. Nueva perspectiva
Para finalizar, conviene citar al jurista colombiano Javier Alfredo Molina
quien, al examinar el alcance del reconocimiento de derechos constitucionales a la naturaleza, sostiene que:
135
136
137
60
RA. Registro Oficial Edicin Especial No. 23: 08/12/2009.

La tutela judicial efectiva en materia ambiental se formula con igual contenido, aunque est matizada con algunas particularidades. Esto es importante
destacar ya que la nocin tutelar ha debido (o debera) adaptarse a una disciplina jurdica forjada a partir de un nuevo paradigma ambiental frente a la
138
139
140
Molina, Javier. Op. cit. P. 108.

Ver: Echeverra, Hugo y Sofa Surez. Op. cit. Esta seccin toma como base el captulo II de
esta obra y la ampla y actualiza.
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Sentencia No. 030-09-SEP-CC. Registro
Oficial Suplemento No. 97: 29/12/2009. P. 63-71.
61

relacin entre el ser humano y la naturaleza141, lo cual implica un cambio en

la lgica jurdica clsica y una mutacin axiolgica desde el punto de vista del
derecho en general142. As, la precaucin ante la incertidumbre cientfica, la
priorizacin de los intereses supraindividuales; y, la consideracin misma del
ambiente como un bien jurdico protegido, son slo algunos de los aspectos
que deben ser considerados en el marco de la tutela judicial efectiva en materia ambiental.
Otros autores consideran que la distribucin geogrfica de los tribunales

constituye un obstculo adicional145. Este ltimo fue examinado por la Corte Nacional de Justicia al resolver una consulta acerca de una duda sobre la
competencia en materia penal ambiental en la provincia de Galpagos, en la
que se discuti acerca el lugar del procesamiento de causas penales. El pleno
de la Corte Nacional ratific el criterio territorial como parmetro de competencia penal ambiental146.
7.1. Elementos de la tutela judicial efectiva en materia ambiental
7.1.2. Derecho a una resolucin judicial motivada
7.1.1. Derecho de libre acceso a los rganos judiciales
Este elemento de la tutela judicial se refleja en la razonabilidad, lgica y comprensibilidad de las decisiones judiciales. Siguiendo estas pautas, la jurisprudencia constitucional ambiental ecuatoriana ha motivado sus decisiones en
la prevalencia de los intereses supraindividuales. As, en un caso relativo al
decomiso de maquinaria utilizada para la explotacin de una mina de materiales no metlicos, la resolucin se fundament en la necesidad de anteponer el inters general al inters particular; especficamente, que la libertad
para el comercio y la empresa no pueden menoscabar intereses supraindividuales147.
El derecho de acceso se delinea como la puerta de entrada al proceso, lo cual

implica algunas consideraciones relacionadas al deber judicial de liberar
obstculos de acceso143. Al respecto, Ral Braes sostiene que el acceso a la
justicia en materia ambiental presenta algunos obstculos o complicaciones
adicionales:
Una de ellas es la extraordinaria complejidad cientfico-tcnica
de los casos ambientales. Otra es la naturaleza de los intereses
en juego, que habitualmente son intereses colectivos y difusos,
es decir, intereses que corresponden a muchas personas, muchas de ellas indeterminadas e indeterminables. Hacer valer estos derechos ante los tribunales de justicia exige una especial
capacidad de organizacin de los afectados, que debe ir acompaada de la capacidad econmica y tcnica que se requiere
para enfrentar procesos que habitualmente son costosos y complejos. En estos procesos, por otra parte, suele estar comprometido un inters social, lo que a su vez exige la participacin de un
rgano que represente ese inters.
A todo lo anterior se aade que estos casos exigen una preparacin especial de sus operadores jurdicos, es decir, de los abogados y jueces 144.
141
142
143
144
62
Ver: Lorenzetti, Ricardo. Op. cit. P. 2.

Ver: Cafferatta, Nstor. Op. cit.
Gozani, Osvaldo. Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Tomo I. Buenos Aires, Porra,
2011. P. 226-227.
Braes, Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Derecho Ambiental y
Desarrollo Sostenible. Memorias del Simposio Judicial El Acceso a la Justicia Ambiental en
Amrica Latina. Mxico D.F., PNUMA, 2000. P. 40.
En un caso ms reciente, relativo a los derechos de la naturaleza, la Corte

Constitucional consider que la decisin de una causa relativa a la realizacin
de actividad camaronera dentro de rea natural protegida debi analizarse a
la luz de los derechos de propiedad y del trabajo, pero tambin a la luz de los
derechos de la naturaleza:
se advierte que la autoridad jurisdiccional en este caso, no
examin en ningn momento la existencia o no de una vulneracin a los derechos constitucionales de la naturaleza, as como
tampoco se observa ningn esfuerzo por comprobar si los derechos presuntamente vulnerados estaban en contraposicin con
los derechos reconocidos constitucionalmente a la naturaleza
Por el contrario, la ausencia de anlisis, e incluso de enunciacin,
respecto a los derechos que la Carta Magna consagra a favor de
la naturaleza, dentro de un proceso que involucra esencialmen145
146
147
Martnez, Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina durante la dcada de

los noventa: reformas y desarrollos. Environmental Law in Developing Countries. Gland,
IUCN, 2001. P. 44.
Corte Nacional de Justicia. Resolucin No. 08-2012. Registro Oficial No. 786: 11/09/2012.
Tribunal Constitucional. Resolucin No. 0335-2004-RA. Registro Oficial No. 432:
30/09/2004. P. 42 -47.
63

te la proteccin y conservacin de una reserva ecolgica, revela

una absoluta negacin del reconocimiento de esta zona como
rea protegida148.
En este caso, la Corte Constitucional declar la vulneracin del derecho al
debido proceso en la garanta de motivacin.
Este repaso determina que la tutela judicial de los derechos ambientales y de

la naturaleza debe ser efectiva y debe entendrsela no solamente como un
derecho constitucional sino tambin como un deber estatal que se lo realiza
a travs de la Funcin Judicial, conforme prev el artculo 23 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.
7.1.3. Derecho a recurrir

Vanesa Aguirre explica que, a la luz de la jurisprudencia constitucional ecuatoriana, la tutela judicial efectiva abarca la posibilidad de deducir todos los
recursos otorgados por la ley149. Conforme reflejan las causas citadas en este
captulo, la jurisprudencia expedida en virtud de los recursos interpuestos, ha
desarrollado importante jurisprudencia constitucional ambiental. En general,
se observa que el derecho a recurrir ha permitido analizar temas de fondo no
examinados en primer nivel, al haber priorizado aspectos de forma.
Un caso relativo a la afectacin del ro Vilcabamba ilustra este planteamiento:
la accin de proteccin fue negada por no haberse demandado ni citado al
procurador sndico del gobierno provincial accionado.
En apelacin, los jueces estimaron que tal resolucin no era conforme a los
postulados de la garanta jurisdiccional; y, aceptando la accin de proteccin,
analiz al asunto de fondo150.
7.1.4. Derecho a que la decisin sea ejecutable
La ejecucin de las decisiones judiciales en asuntos ambientales debe ser
oportuna y efectiva. As, en un caso relativo a la presencia de arsnico en
el agua de consumo humano en algunos sectores rurales de la ciudad de
Quito, la Tercera Sala de la Corte Constitucional dispuso la provisin de agua
potable por tanqueros hasta que puedan adoptarse soluciones definitivas151.
148
Corte Constitucional. Sentencia No. 166-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento No. 575:
28/08/2015.
149
Aguirre, Vanesa. El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximacin a su aplicacin
por los tribunales ecuatorianos. Foro (Quito), 14 (2010): P. 35.
150
Corte Provincial de Justicia de Loja. Sala Penal. No. 11121-2011-0010. 30/03/2011.
Internet: http://mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
151 Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolucin No. 1175-2006-RA. Registro Oficial
Suplemento No. 53: 29/03/2007.
64
65

CAPTULO III
ELEMENTOS DE DERECHO PENAL AMBIENTAL ECUATORIANO
Silvia Castro y Bormman Peaherrera
INTRODUCCIN
La naturaleza es armona y belleza, la simplicidad de sus paisajes son una
obra de arte para la humanidad; sin embargo, sus recursos constituyen elementos vitales que sirven para satisfacer las necesidades del ser humano, que
cada vez son mayores, generando un modelo de crecimiento extractivista, en
el que los pases se vuelven ms dependientes de la explotacin de los recursos naturales y de la actividad industrial, lo que conlleva una devastacin del
ambiente.
El Estado tiene como tarea primordial generar una poltica pblica de proteccin, prevencin y conservacin de la naturaleza. En este contexto la Constitucin de la Repblica del Ecuador reconoce a la naturaleza como sujeto de
derechos, lo que lleva implcito a que se proteja cada elemento de la naturaleza (suelo, aire, agua, biodiversidad) no en cuanto a su finalidad -en razn de
que puede ocasionar un efecto colateral en la salud humana- sino ms bien
como un concepto eminentemente ecosistmico, evitando cualquier alteracin en su estructura innata.
Al respecto Tiedemann seala:
Hoy existe un acuerdo en Alemania en considerar que no es
tanto la salud humana cuanto la pureza del agua y del aire, la salud del suelo, la vida de las plantas, de los animales etc., lo que se
encuentra en un primer plano, y esto hasta el punto de proclamar que la proteccin del agua no se lleva a cabo en atencin a
su posible aprovechamiento humano, esto es, segn criterios de
utilidad econmica. El legislador alemn ha seguido aqu ms
bien una perspectiva ecolgica, incriminando toda accin que
lleve un resultado de deterioro de las cualidades naturales preexistentes del agua.152
Las sociedades en las que existe mayor desarrollo industrial y tecnolgico
152
Tiedemann, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Econmico. Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1993. P.181.
67

constituyen sociedades potencialmente ms riesgosas. Frente a estos riesgos

se adelanta la barrera de proteccin penal, tipificando no solo las conductas
que lesionan un bien jurdico, sino tambin aquellas que son riesgosas, ampliando as la frontera del derecho penal. Esto ocurre en el mbito del derecho penal ambiental.
1. DERECHO PENAL AMBIENTAL
es fundamental la delimitacin de la potestad sancionadora de la administracin y la potestad sancionadora de los jueces y tribunales penales.
El Tribunal Constitucional espaol ha caracterizado al principio non bis in
idem como un principio general del Derecho que tiene dos vertientes: material y procesal.
La vertiente material del principio determina, como se sabe,
la prohibicin de que los poderes pblicos puedan reprimir en
ms de una ocasin una misma conducta legalmente tipificada
como delito, falta o infraccin administrativa si, adems, se aprecia identidad de hecho, sujeto y fundamento.
1.1. El ambiente y la naturaleza en el Cdigo Orgnico Integral Penal

El Cdigo Orgnico Integral Penal tipifica delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pachamama, comprendidos en los artculos del 245 al 267.
La tipificacin de delitos ambientales plantea dos cuestiones de particular relevancia: la aplicacin del principio non bis in idem y el principio de legalidad
con referencia a la ley penal en blanco.
En otros trminos, el aspecto material del principio prohbe una

dualidad de sanciones por unos mismos hechos cuando exista
esa triple identidad o, como se ha denominado por algn autor,
cuando exista esa troika conceptual, porque, de otro modo, nos
encontraramos ante una sobrerreaccin del ordenamiento jurdico contraria al principio de proporcionalidad y a la idea de
justicia154.
1.0.1. El principio non bis in idem: la relacin entre el derecho penal y el

derecho administrativo sancionador.
El ius puniendi del Estado se ejerce a travs de dos vas: la potestad administrativa sancionadora y la potestad punitiva de los jueces. Ambas se fundamentan en el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los ciudadanos: acatar y cumplir la Constitucin, la ley y las decisiones legtimas de
autoridad competente.
Tradicionalmente el principio se reduca nica y exclusivamente

a su vertiente material, esto es, a la prohibicin de la doble sancin por unos mismos hechos, sin que conllevara la prohibicin
de la realizacin de dos o ms procedimientos, ni, por supuesto,
subordinar la actuacin sancionadora de la Administracin a la
previa intervencin de los Tribunales penales, esto es la vertiente procesal del principio... y de ah que al aspecto procesal se le
atribuya una funcin meramente coadyuvante del material en el
sentido de que esa prohibicin procesal puede prevenir la vulneracin del principio en su vertiente material, aunque, como
seala BENLLOCH PETIT, la vertiente procesal del principio no
garantiza que no sea posible vulnerar la material155.
Para garantizar la prevencin, proteccin y conservacin del ambiente, el Estado requiere de todos los instrumentos jurdicos, ejerciendo de esta manera
la tutela a travs de un sistema sancionador administrativo; dejando las problemticas socialmente ms relevantes al accionar del derecho penal.
Nuestra Constitucin en el artculo 76, numeral 7, literal j) seala que:
Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y
materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern
ser considerados para este efecto153.
Este constituye el principio non bis in idem y consiste en la prohibicin de
imponer una duplicidad de sanciones por unos mismos hechos. Por lo que
153
68
Retomando el tema que nos ocupa, dentro de nuestro ordenamiento jurdico

la afectacin al ambiente puede ser sancionado por la va administrativa, civil
y/o a travs del derecho punitivo penal, pues se trata de materias diferentes,
Muoz Lorente, Jos. La nueva configuracin del principio non bis in idem. Madrid, La Ley,
2001. P. 36.
155 Ibdem. P. 39-40
154
69

que tienen diversos mbitos de accin, esto hace que la sancin que se impone en virtud del ejercicio de la accin penal no subsuma la sancin impuesta
a travs del derecho administrativo sancionatorio o de las acciones civiles. En
este sentido, Agradano de Llanos sostiene:
En efecto, el ordenamiento ambiental no slo se encarga de
regular pormenorizadamente la tutela y gestin de los subsistemas ambientales, sino que, en cuanto medidas de cierre de tal
regulacin y en prevencin de las posibles infracciones a la misma, establece tambin un rgimen sancionador. De tal modo,
las sanciones administrativas integran junto a las penales, el eje
del estatuto sancionador del derecho ambiental. Sin embargo,
y a pesar de las mltiples conexiones existentes entre el rgimen penal y rgimen administrativo sancionador, as como de la
propia prolijidad del derecho ambiental administrativo, se hace
necesaria una delimitacin, lo ms ntida posible de ambas parcelas punitivas156.
La doctrina aade:
...las tesis clsicas (o del aliud) distinguan entre ilcito penal e
ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el
segundo sera un acto de desobediencia tico-valorativamente
neutro. Posteriormente, sin embargo, fue consolidndose como
doctrina ampliamente dominante la tesis de la diferenciacin
meramente cuantitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo, segn la cual lo caracterstico de este ltimo es un menor
contenido de injusto157.
De lo expuesto, podemos concluir que el derecho administrativo regula y
controla determinada actividad sectorial, razn por la cual la sancin de las
conductas se la realiza de manera general para el sector: se sanciona una
conducta que aisladamente no produce ninguna lesin al bien jurdico, pero
siendo acumulativa por diferentes entes del sector constituira un peligro
para el modelo de gestin.
156
157
70
Agradano de Llanos, Mara Elena. La Proteccin penal del ambiente. Los delitos ambientales. Lecturas sobre los Derechos del Medio Ambiente. Bogot, Universidad Externado de
Colombia. 2004. P. 25.
Silva Snchez, Jess Mara. La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal
en las sociedades postindustriales (2da. Ed.). Madrid, Civitas, 2001. P. 124.
La doctrina tambin identifica diferencias de carcter finalista:

la finalidad que persiguen, respectivamente, el Derecho penal y el administrativo sancionador. El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputacin individual de un
injusto propio. El segundo persigue ordenar, de modo general,
sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestin sectorial). Por eso no tiene por qu
seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta.158
El planteamiento constitucional se refleja en el Cdigo Orgnico Integral Penal que, sobre la materia, seala:
El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitucin de la Repblica, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurdicas, se regir por los siguientes principios: 9. Prohibicin de doble juzgamiento: ninguna persona podr ser juzgada ni penada
ms de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por
la jurisdiccin indgena son considerados para este efecto. La
aplicacin de sanciones administrativas o civiles derivadas de
los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sancin
penal no constituye vulneracin a este principio159.
El Cdigo Orgnico Integral Penal establece expresamente que se puede
imponer sanciones administrativas, civiles y penales, coexistiendo indistintamente cada una de ellas, sin que esto constituya una vulneracin al principio
non bis in dem, esto en razn de que cada materia tiene su propia configuracin de las infracciones y principios procesales distintos.
1.0.2. El principio de legalidad: normas penales en blanco.
El principio de legalidad es la piedra angular del derecho penal. De all que la
doctrina seala:
La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen,
158 Ibdem. P. 125
159
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 5.
71

nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo
haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal160.
Este principio ha sido consagrado en nuestra Constitucin que, en el artculo
76 seala:
En todo proceso en que se determine derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso
que incluir las siguientes garantas procesales: 3. Nadie podr
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infraccin
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una
sancin no prevista por la Constitucin o la ley. Solo se podr
juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trmite propio de cada procedimiento.
El artculo 5 del Cdigo Orgnico Integral Penal seala:
pondiente y confiando la determinacin de la conducta o su resultado a otra

norma jurdica a la cual reenva expresa o tcitamente161.
Est tcnica legislativa ha sido posicionada por un amplio sector doctrinal,
fundamentalmente para la tipificacin de los delitos ambientales, en razn
de la dinmica propia que tiene la naturaleza, la interdisciplinariedad con
otras materias y la especificidad de su contenido; siendo difcil la rigurosidad
en la tipificacin de estos delitos, pues estos responden a esta dinmica, as
como a avances cientficos y tecnolgicos, cuyos cambios son tan vertiginosos; ritmo que difcilmente puede seguir el clsico derecho penal. Frente a
esta problemtica, la doctrina ha previsto la flexibilizacin de la tipificacin,
para lo cual utiliza las normas penales en blanco, que permiten complementarse a travs de normas infralegales, como reglamentos o normas tcnicas.
Sin embargo, se debe evitar el reenvo sucesivo, ya que podra generar inconvenientes pues las normas emitidas por la autoridad ambiental no tienen la
misma publicidad que una ley penal.
Al respecto el Tribunal Constitucional de Espaa en reiteradas sentencias ha
solventado la validez de este tipo de normas:
Principios procesales. - El derecho al debido proceso penal, sin

perjuicio de otros establecidos en la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u
otras normas jurdicas, se regir por los siguientes principios: 1.
Legalidad: no hay infraccin penal, pena, ni proceso penal sin
ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley
penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.
Este principio constitucional y propio del derecho penal tiene dos partes: la
tipificacin detallada del delito y de la pena. Sin embargo, se generan ciertas dificultades en la tipificacin de delitos que no estn descritos completamente, sino que generalmente promueven un reenvo expreso a otra ley
o norma, puede ser esta emitida por el propio rgano legislativo o por la
autoridad administrativa competente. A estas leyes la doctrina las denomina
leyes penales en blanco.
Enrique Cury define la ley penal en blanco como aquella que determina la
sancin aplicable, describiendo solo parcialmente el tipo delictivo corres160
72
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Bogot, Temis, 1994. P. 32.
...es conciliable con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco; esto es, de normas penales incompletas en las que
la conducta o la consecuencia jurdico - penal no se encuentre
agotadoramente previsto en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal,
que la ley adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin, y sea satisfecha la exigencia de certeza162.
En virtud de lo antes expuesto y lo que la doctrina mayoritariamente ha aceptado para que las normas penales en blanco no vulneren el principio de legalidad, es que posea las siguientes cualidades: a) Que el reenvo sea expreso;
b) Que la ley contenga una descripcin detallada de la accin u omisin; y, c)
Que la norma complementaria tenga cierta calidad que satisfaga la exigencia
161
162
Albn, Ernesto. Los delitos contra el medio ambiental en el Cdigo Penal ecuatoriano.
Foro (Quito), 8 (2007). P.90.
Sessano Goenaga, Camilo. La Proteccin Penal del Medio Ambiente: peculiaridades de su
tratamiento jurdico. Justicia Ecolgica y Proteccin del Medio Ambiente. Madrid, Trotta,
2002. P. 226.
73

certeza; esto es, que permita identificar con suficiente claridad la conducta
prohibida.
Si revisamos los delitos ambientales tipificados en nuestro Cdigo Orgnico
Integral Penal, verificamos que la conducta punible y la sancin estn descritas; sin embargo, cada tipo contiene elementos que deben ser definidos por
la autoridad ambiental nacional, de conformidad a lo sealado en el artculo
256 ibdem que textualmente dice:
Definiciones y Normas de la Autoridad Ambiental Nacional. La Autoridad Ambiental Nacional determinar para cada delito contra el ambiente y la naturaleza las definiciones tcnicas
y alcances de dao grave. As tambin establecer las normas
relacionadas con el derecho de restauracin, la identificacin,
ecosistemas frgiles, y las listas de las especies de flora y fauna
silvestres de especies amenazadas, en peligro de extincin y migratorias163.
En cumplimiento de la disposicin citada, la autoridad ambiental nacional
emiti el Acuerdo Ministerial No. 084 que contiene la Norma tcnica para
la aplicacin del artculo 256 del Cdigo Orgnico Integral Penal. Esta norma fue publicada en el Registro Oficial 598 Segundo Suplemento de 30 de
septiembre de 2015. A continuacin, revisaremos los tipos penales que son
complementados con esta Norma tcnica.
cluido un comportamiento, pero no ha prestado atencin, esto

es, no ha incorporado como elemento tpico, el efecto natural
provocado y separable del mismo165.
Y, se aade:
As, si los delitos de mera actividad se siguen definiendo como
delitos carentes de resultado relevante de la accin, seran delitos sin afeccin al bien jurdico a travs del resultado y por tanto sostenidos exclusivamente en el desvalor de la accin, en la
medida en que no se exige que el bien jurdico entre en ningn
momento en contacto con la accin peligrosa, no parece que
pueda afirmarse que sta lo perturba de algn modo.166
Constituye una agravante que determina el mximo de la pena si como consecuencia de la invasin, se causan graves daos a la biodiversidad y recursos
naturales; as como, a quien promueva, financie o dirija la invasin, aprovechndose de la gente con engao o falsas promesas. El artculo en mencin
es complementado por la Norma tcnica.
El artculo 245 del Cdigo Orgnico Integral Penal tipifica la invasin a reas
de importancia ecolgica164. El primer inciso tipifica nicamente la accin,
cuyo verbo rector es invadir, sin que esta conducta produzca algn resultado; y esta accin punible recibe una sancin; por lo que, estamos frente a un
delito de mera actividad.
...se entiende que los delitos de mera actividad son aquellos en
los que, dentro del tipo delictivo en concreto, el legislador ha in163
Cdigo Orgnico Integral Penal.
164 Ibdem. Artculo 245.- Invasin de reas de Importancia Ecolgica. - La persona que invada las reas del Sistema Nacional de reas Protegidas o ecosistemas frgiles, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos.

Se aplicar el mximo de la pena prevista cuando:
1.
Como consecuencia de la invasin, se causen daos graves a la biodiversidad y recursos
naturales.
2.
Se promueva, financie o dirija la invasin aprovechndose de la gente con engao o falsas
promesas.
74
Snchez, Mara Alcal. Delitos de Mera Actividad. Revista de Derecho Penal (Santa Fe), 2
(2007): 297.
166 Ibdem. P. 299.
165
75

CUADRO No. 1
Acuerdo Ministerial No. 084
Artculo 5: Dao grave por invasin a sitios de importancia ecolgica. - Se
considerar dao grave al Sistema Nacional de reas Protegidas cuando el
hecho o accin produzca cambio negativo en parte o en toda:
a.
b.
c.
d.
b.
c.
d.
76
El artculo 247 del Cdigo Orgnico Integral Penal tipifica el delito

contra la flora y fauna silvestres167 para configurar el tipo penal debemos verificar los tres tipos de especie protegidas: a) amenazadas, b)
en peligro de extincin; y, c) migratorias, listadas a nivel nacional por
la autoridad ambiental nacional. Este tipo penal se complementa con
los listados que emiti la autoridad ambiental nacional, en la Norma
tcnica.
167
Artculo 247: Delitos contra flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture, recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice,
especmenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o
fauna silvestre terrestre, marina o acutica, de especies amenazadas, en peligro de extincin y migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad Ambiental Nacional as como
instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, ser sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres aos. Se aplicar el mximo de la pena prevista si
concurre alguna de las siguientes circunstancias:
El hecho se cometa en perodo o zona de produccin de semilla o de reproduccin o de
incubacin, anidacin, parto, crianza o crecimiento de las especies.
El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de reas Protegidas.
Se exceptan de la presente disposicin, nicamente la cacera, la pesca o captura por
subsistencia, las prcticas de medicina tradicional, as como el uso y consumo domstico de la madera realizada por las comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean
comerciales ni de lucro, los cuales debern ser coordinados con la Autoridad Ambiental
Nacional.
La cobertura vegetal, por invadir, talar, quemar, recolectar, extraer, tener, transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar o contaminarla.
Los cuerpos de agua marinos, marino costeros y de agua dulce causado
por contaminar o extraer sus elementos internos o de riberas de ros y
lagunas.
Las poblaciones de fauna silvestre, por cazar, pescar, capturar, recolectar, extraer, tener, transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar o contaminar el suelo y cuerpos de agua.
Las zonas sensibles como lugares de reproduccin, refugio, dormidero, saladero, alimentacin, produccin de semilla, anidacin, crianza o
crecimiento, ya sea por su difcil o irreversible restauracin, o porque
as lo determine el respectivo informe tcnico emitido por la Autoridad
Ambiental Nacional u otras entidades especializadas, basado en metodologas aprobadas por la Autoridad Ambiental Nacional.
Artculo 6: Dao grave a los ecosistemas frgiles. - Se considerar dao grave

a los ecosistemas frgiles cuando su ndice de vulnerabilidad se defina como
alto o muy alto basado en las metodologas aprobadas por la Autoridad Ambiental Nacional, o cuando el hecho o accin produzca efectos negativos en
parte o en toda:
a.
crecimiento, ya sea por su difcil o irreversible restauracin, o porque

as lo determine el respectivo informe tcnico emitido por la Autoridad
Ambiental Nacional u otras entidades especializadas, basado en metodologas aprobadas por la Autoridad Ambiental Nacional.
La cobertura vegetal, por invadir, talar, quemar, recolectar, extraer, tener, transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar o contaminarla.
Los cuerpos de agua marinos, marino costeros y de agua dulce causado
por modificaciones fsicas y/o qumicas, ya sea en el cuerpo hdrico y/o
sus riberas.
Las poblaciones de fauna silvestre, por cazar, pescar, capturar, recolectar, extraer, tener, transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar o contaminar el suelo y cuerpos de agua.
Las zonas sensibles como lugares de reproduccin, refugio, dormidero, saladero, alimentacin, produccin de semilla, anidacin, crianza o
1.
2.

77

CUADRO No. 2
Artculo 4: Dao grave a las especies de flora y fauna silvestre. - El artculo
247 del Cdigo Penal se aplicar cuando las especies se encuentren protegidas o listadas en documentos oficiales o instrumentos legales emitidos o
reconocidos por la Autoridad Ambiental Nacional y el Estado ecuatoriano.
En el caso de individuos o especies no incluidas en el prrafo anterior, se aplicarn los derechos y principios ambientales dispuestos en la Constitucin de
la Repblica. Para efectos del presente artculo, son de observancia obligatoria el siguiente listado de instrumentos:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.
n.
o.
78
p.
q.
r.
s.
El artculo 74 del Acuerdo Ministerial N173 publicado en el Registro

Oficial N483 de 08 de diciembre de 2008;
Las especies que la Direccin del Parque Nacional Galpagos, tal como
lo establece el Estatuto Orgnico Administrativo del Parque Nacional
Galpagos, categorice como vulnerables y frgiles; o, como especies de
uso restringido;
Las especies consideradas en otros instrumentos internacionales y normas que sean emitidos o reconocidos por el Ecuador y/o establecidos
por la Autoridad Ambiental Nacional; y,
Las especies incluidas en la CONVEMAR, ratificada el 15 de julio de
2012, cuya publicacin se hace mediante el Registro Oficial N 759 del
jueves 2 de agosto del 2012.
El Libro Rojo de los Mamferos del Ecuador;

El Libro Rojo de las Aves del Ecuador;
La Lista Roja de los Reptiles del Ecuador;
El Libro Rojo de las Plantas Endmicas del Ecuador;
El Convenio de Diversidad Biolgica, suscrito por el Ecuador el 23 de
febrero de 1993;
La Convencin sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres (CITES), suscrito por el Ecuador el 11 de febrero de 1975;
La Convencin para la Conservacin de Especies Migratorias de Animales Silvestres (CMS), suscrita por el Ecuador el 06 de enero de 2004;
La Convencin sobre la proteccin de la Flora y Fauna y bellezas escnicas naturales;
La Convencin Interamericana para la proteccin y conservacin de las
Tortugas Marinas (CIT), suscrita por el Ecuador en 2001;
La Comisin Ballenera Internacional (CBI), reactivado en marzo de
2008;
El Acuerdo de Albatros y Petreles (ACAP), suscrito por el Ecuador el 18
de febrero de 2003;
La Lista de Especies de Galpagos de la Fundacin Charles Darwin;
La Ley de Creacin del Parque Nacional Galpagos contenida en el Decreto Ley de Emergencia No. 17, de 04 de julio de 1959, publicado en el
Registro Oficial N873 de 20 de julio de 1959;
El anexo del Libro IV del Texto Unificado de Legislacin Ambiental Secundaria (TULAS) emitida con Decreto Ejecutivo N3516, publicado en
el Registro Oficial Edicin Especial N02 del 31 de marzo de 2003;
El anexo 9 del Acuerdo Ministerial N162 publicado en el Registro Oficial Suplemento N153 de 22 de julio de 2014;
79

La Norma tcnica seala adems que la Autoridad Ambiental Nacional crear

un interfaz de acceso a la informacin ambiental para la Fiscala General del
Estado. Y, en la Disposicin Transitoria Primera seala que, en el plazo de un
ao, el Sistema nico de Informacin Ambiental (SUIA) conjuntamente con la
instancia de Monitoreo del Ministerio del Ambiente disearn e implementarn el mecanismo para difundir la informacin contenida en la Base Nacional
de Datos de la Biodiversidad. Tambin se crear el Sistema de Informacin
Ambiental para fiscales y jueces y proveer el acceso a los profesionales de
justicia poniendo a disposicin los listados de las especies y disear el mecanismo para certificar la informacin solicitada por la Fiscala General del
Estado. Este sistema apoyar a los fiscales en la persecucin de los delitos
contra flora y fauna silvestre.
Los artculos 251 a 253 del Cdigo Orgnico Integral Penal tipifican la contaminacin de agua, suelo y aire168. Para que la conducta se subsuma en el tipo
se requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) que infrinja la normativa
vigente, y, b) que el acto pueda provocar daos graves.
Estos delitos junto a la conducta de contaminacin requieren expresamente
la infraccin de la normativa vigente, para lo cual, debemos remitirnos a la
normativa secundaria que establece los lmites mximos permisibles y parmetros de calidad ambiental, determinados en el Texto Unificado de la Legis168
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 251: Delitos contra el agua. - La persona que
contraviniendo la normativa vigente, contamine, deseque o altere los cuerpos de agua,
vertientes, fuentes, caudales ecolgicos, aguas naturales afloradas o subterrneas de las
cuencas hidrogrficas y en general los recursos hidrobiolgicos o realice descargas en el
mar provocando daos graves, ser sancionada con una pena privativa de libertad de tres
a cinco aos.

Se impondr el mximo de la pena si la infraccin es perpetrada en un espacio del Sistema Nacional de reas Protegidas o si la infraccin es perpetrada con nimo de lucro o con
mtodos, instrumentos o medios que resulten en daos extensos y permanentes.
Art. 252: Delitos contra el suelo. - La persona que contraviniendo la normativa vigente, en relacin con los planes de ordenamiento territorial y ambiental, cambie el uso del suelo forestal o el suelo destinado al mantenimiento y conservacin de ecosistemas nativos y sus
funciones ecolgicas, afecte o dae su capa frtil, cause erosin o desertificacin, provocando daos graves, ser sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos.

Se impondr el mximo de la pena si la infraccin es perpetrada en un espacio del Sistema Nacional de reas Protegidas o si la infraccin es perpetrada con nimo de lucro o con
mtodos, instrumentos o medios que resulten en daos extensos y permanentes.
Art. 253: Contaminacin del aire. - La persona que, contraviniendo la normativa vigente o por
no adoptar las medidas exigidas en las normas, contamine el aire, la atmsfera o dems
componentes del espacio areo en niveles tales que resulten daos graves a los recursos
naturales, biodiversidad y salud humana, ser sancionada con pena privativa de libertad
de uno a tres aos.
80
lacin Secundaria del Ministerio de Ambiente169. Adems, se complementa

con las definiciones que respecto a dao grave realiza la Norma Tcnica.
CUADRO No. 3
Artculo 7: Dao grave al agua. - Se considerar que existe un dao ambiental grave a la calidad de agua cuando se presenten simultneamente los siguientes casos:
a. Exista incumplimiento de los requerimientos tcnicos ambientales
para prevencin, mitigacin y/o contingencia de impactos ambientales, exigidos de acuerdo al tipo de proyecto obra o actividad, establecidos en el plan de manejo ambiental y normativa ambiental nacional;
b. Exista descarga de un contaminante o se registre incumplimiento de
lmites permisibles en las descargas y/o vertidos, determinndose alteracin de la calidad de agua del cuerpo hdrico receptor de acuerdo
uso del mismo; y
c. Se presente cualquier alteracin evidente de las caractersticas hidrobiolgicas del recurso agua o cualquier afectacin a la salud humana
por consecuencia de dicha alteracin.
De igual manera, se considera dao grave al agua la contaminacin
con productos qumicos peligrosos, calificados como tales por los entes correspondientes, que causen alteracin del recurso natural de manera prolongada.
Adicionalmente se considerar como dao grave al agua a la contaminacin o alteracin de ojos de agua y/o nacimiento de cuerpos hdricos
y aguas subterrneas; as como tambin, cuando la alteracin de cuerpos hdricos provoque dao a la flora y fauna y/o ecosistemas frgiles
conforme lo establecido en el presente Acuerdo Ministerial.
Artculo 8: Dao grave a la calidad del aire. - Se considerar que existe un
dao ambiental grave al aire cuando concurran de manera simultnea las
siguientes condiciones:
169
Decreto Ejecutivo No. 3516. Registro Oficial Edicin Especial No. 2: 31/03/ 2003. Esta norma contiene anexos al Libro VI, sobre calidad ambiental, que se detallan a continuacin.
Anexo 1. Norma de Calidad Ambiental y de Descarga de Efluentes: Recurso Agua.
Anexo 2. Norma de Calidad Ambiental del Recurso Suelo y Criterios de Remediacin para suelos
contaminados.
Anexo 3. Normas de Emisiones del Aire desde Fuentes Fijas de Combustin.
Anexo 4. Normas de Calidad del Aire Ambiente.
Anexo 5. Lmites permisibles de niveles de ruido.
81

a. Exista incumplimiento de los requerimientos tcnicos ambientales

b. Se registre incumplimiento de lmites permisibles ya sea de emisiones
a la atmsfera o de lmites permisibles de ruido y/o vibraciones desde
una determinada fuente.
c. Se presente cualquier alteracin evidente de las condiciones naturales
del aire que altere la estructura y poblacin de especies de flora o fauna
o produzca su mortandad, o se genere cualquier afectacin a la salud
humana por consecuencia de dicha alteracin.
De igual manera, se considerar dao grave a la contaminacin de la
calidad del aire con productos qumicos peligrosos, calificados como
tales por los entes correspondientes, que causen alteracin del recurso
natural de manera prolongada.
Artculo 9: Dao grave en suelo forestal o destinado al mantenimiento y
conservacin de ecosistemas nativos. - Se considerar que existe dao grave
cuando se produzca cualquier alteracin contra la vocacin natural del suelo
o cuando se produzca en:

a.
b.
c.
82
Mrgenes de ros;
Mrgenes de carreteras;
Sistema Nacional de reas Protegidas y otras formas de conservacin;
Bosques Nativos;
reas de pendiente de ms de 35;
Ecosistemas frgiles;
Zonas de reproduccin, refugio, dormidero, saladero, alimentacin,
produccin de semilla, anidacin, crianza o crecimiento de especies.
Artculo 10: Dao ambiental grave a la calidad del suelo. - Se considerar que existe un dao ambiental grave a la calidad del suelo cuando
se presente de manera simultnea los siguientes casos:
Exista incumplimiento de los requerimientos tcnicos ambientales
Se registre el incumplimiento de lmites permisibles en los componentes del suelo y/o sedimentos.
Se presente cualquier alteracin evidente de las condiciones naturales
del suelo que altere la estructura y poblacin de especies de flora o
fauna o se produzca su mortandad, se altere ecosistemas frgiles, se

cambie el uso del suelo, se genere erosin o cualquier afectacin a la
salud humana por consecuencia de dicha alteracin.
De igual manera, se considera dao grave a la calidad del suelo la contaminacin con productos qumicos peligrosos, calificados como tales por los entes
correspondientes, que causen alteracin del recurso natural de manera prolongada.
Como segundo elemento es necesario que las conductas descritas en los delitos de contaminacin de agua, suelo y aire provoquen graves daos en los
bienes jurdicos protegidos.
Para entender cmo la doctrina y jurisprudencia van conceptualizando el
grave dao iniciaremos analizando el principio de lesividad, que es inherente
al derecho penal e implica la verificacin de la lesin del bien jurdico protegido; sin embargo, en los delitos ambientales se adelanta la barrera de proteccin, en razn de que no siempre es necesario la lesin del bien jurdico;
sino nicamente, demostrar el peligro en el que entrara dicho bien. Al respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia han clasificado a estos delitos
como delitos de peligro: concreto, abstracto e hipottico. La doctrina suele
referirse a los primeros como figuras en las que se exige la comprobacin del
peligro, ya que configura un elemento tpico de la figura penal.
En los delitos de peligro abstracto la norma penal hace abstraccin de la
situacin de riesgo concreta para otros mbitos de organizacin individuales
o supraindividuales y describe como tpicas conductas que estadsticamente
o de forma general se muestran como peligrosas. En estos casos no se exige
constatar ex post una situacin de peligro concreto como resultado de peligro sino slo que la conducta tipificada encierra una idoneidad o aptitud
para lesionar o producir un dao o que se constate que supera ciertos niveles
de permisin de riesgos.170
Finalmente tenemos el delito hipottico que tiene una estructura intermedia
entre el delito de peligro concreto y abstracto.
Los delitos de peligro hipottico se encuadran en la categora
de los delitos de peligro abstracto en sentido amplio porque,
170
Feijoo, Bernardo. Seguridad colectivo y peligro abstracto . Revista de Derecho Penal (Santa Fe), 2 (2007): 154.
83

a diferencia de los delitos de peligro concreto, no exigen la

produccin de un peligro efectivo y concreto separado espacio-temporalmente de la accin del sujeto, esto es, que vaya
ms all de la accin o conducta tpica; es decir, no resulta necesario probar que el objeto de la accin -el medio ambiente o la
salud de alguna persona- se ha encontrado en el radio de accin
de la conducta y que respecto a ese objeto se ha producido un
peligro real de lesin171.
Como vemos, los operadores de justicia y los jueces son quienes a travs de
las sentencias van dando fuerza a la configuracin de delitos de peligro fundamentalmente para los delitos ambientales, en razn de que se est protegiendo un bien colectivo.
Efectivamente, solo sera necesario probar la relacin de causalidad entre la accin y el concreto resultado producido (v.gr. que
los vertidos de sustancias txicas en un ro proceden de la actividad de eliminacin de residuos de una fbrica adyacente), y a
continuacin demostrar que este hecho resulta potencialmente
peligroso para el medio ambiente.173
El Tribunal Supremo de Espaa ha considerado que el delito ecolgico tipificado el Cdigo Penal espaol constituye delito de peligro hipottico:
La STS de 8-4-08 seala que la categora de los denominados
delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipottico no
requiere la concrecin del peligro en proximidad de amenaza
para un bien determinado, basta la produccin de un estado de
riesgo, y del riesgo debe predicarse la gravedad; no basta, pues,
cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrn dar lugar,
en su caso, a respuestas de tipo administrativo.
En este sentido, la STS de 30-1-02 establece que esta exigencia
atribuye a los tribunales una labor de concrecin tpica, pues semnticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor.
El criterio de la gravedad del perjuicio hay que ponerlo en relacin con la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad
de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesin en relacin con el espacio en que
se desarrolla, la prolongacin en el tiempo, la afectacin directa
o indirecta, la reiteracin de la conducta, etc. En todo caso, estos
criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, pues
en definitiva es la gravedad del riesgo producido la nota clave
que permitir establecer la frontera entre el ilcito meramente
administrativo y el ilcito penal, ya que el artculo 325 CP exige
que las conductas tipificadas puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales, y si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisin se
impondr en su mitad superior172.
171 Ibdem. P. 346
172
Baucells, Joan et. Al. Jurisprudencia general: Derecho Penal. Revista catalana de derecho
84
Y, se aade:
...las claves definitorias de este requisito de aptitud en el delito
ecolgico se ha dicho que es necesario conjugar tres variables:
una cualitativa, que atender a las propiedades del elemento
contaminante; otra cuantitativa, valorando la intensidad con
que se ha realizado la accin; y una ltima, temporal, atendiendo a la duracin de la accin o sus efectos. Como conclusin,
puede afirmarse que al fin y al cabo este requisito tpico presenta un carcter valorativo, y su verificacin depender del anlisis
del caso concreto con la ayuda de los criterios que se acaban de
exponer174.
Estos son los criterios que los jueces deben tomar en cuenta con apoyo de
las respectivas pericias para configurar los tipos penales de contaminacin
de agua, suelo y aire como delitos de peligro; por lo tanto, lo que debemos
demostrar de forma clara son las caractersticas del vertido: composicin de
la sustancia contaminante, cantidad, duracin y el nexo causal entre la accin
y el peligro para los bienes jurdicos protegidos.
Como lo hemos venido sealando, la configuracin del delito tipificado en el
artculo 254175 referente a la gestin prohibida o no autorizada de productos,
173
174
175
penal, 1(2014): 9.
Puente Alba, Luz Mara. El Delito Ecolgico del Artculo 325 del Cdigo Penal. Revista
catalana de derecho penal, II.1 (2011): 16
Ibdem:18.
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 254: Gestin prohibida o no autorizada de
productos, residuos, desechos o sustancias peligrosas.- La persona que, contraviniendo
lo establecido en la normativa vigente, desarrolle, produzca, tenga, disponga, queme,
85

residuos, desechos o sustancias peligrosas, tambin estara dentro de los delitos de peligro, conforme los criterios que se ha analizado.
1.1. La responsabilidad de la persona jurdica en materia ambiental
u omisin de personas naturales sino, sobre todo, por las actividades industriales o econmicas, que carecen de sistemas eficientes para el control de la
gestin ambiental; o ya tambin, por la falta de polticas claras por parte de
los directivos o representantes legales de dichas empresas.
Las personas jurdicas sern responsables, siempre que as se prevea expresamente por el tipo penal176.
Este es el mbito de accin en el que se determina la responsabilidad de la

persona jurdica.
Al respecto, los artculos 49 y 258 del Cdigo Orgnico Integral Penal177, tipifican la responsabilidad penal de las personas jurdicas; sin embargo, debo
mencionar que la responsabilidad de las personas jurdicas ser exigible nicamente en aquellos delitos en los que el Cdigo lo prevea expresamente.
As pues, la primera va de fundamentacin de la responsabilidad de las personas jurdicas se vincula a la actuacin en su

nombre o por su cuenta, y en su provecho, de las personas que
ellas tienen asignadas competencias de representacin. En cambio, la segunda va de imputacin se vincula al incumplimiento
del debido control por parte de la persona jurdica sobre sus empleados178.
El Cdigo Orgnico Integral Penal establece dentro de nuestro ordenamiento

jurdico; por primera vez, sancin para las personas jurdicas; esto en razn
de que la contaminacin ambiental ms grave se produce no por la accin

1.
2.
3.
4.

176
177
1.
2.
3.
86
comercialice, introduzca, importe, transporte, almacene, deposite o use, productos,

residuos, desechos y sustancias qumicas o peligrosas, y con esto produzca daos graves
a la biodiversidad y recursos naturales, ser sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres aos.
Ser sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos cuando se trate de:
Armas qumicas, biolgicas o nucleares.
Qumicos y Agroqumicos prohibidos, contaminantes orgnicos persistentes altamente
txicos y sustancias radioactivas.
Diseminacin de enfermedades o plagas.
Tecnologas, agentes biolgicos experimentales u organismos genticamente
modificados nocivos y perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la
biodiversidad y recursos naturales.
Si como consecuencia de estos delitos se produce la muerte, se sancionar con pena
privativa de libertad de diecisis a diecinueve aos.
Silva, Jess Mara y Raquel Montaner. Los delitos contra el medio ambiente. Barcelona, Atelier, 2012. P. 168
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 258: Pena para las personas jurdicas. - En los
delitos previstos en este Captulo, si se determina responsabilidad penal para la persona
jurdica se sancionar con las siguientes penas:
Multa de cien a trescientos salarios bsicos unificados del trabajador en general, clausura
temporal, comiso y la remediacin de los daos ambientales, si el delito tiene prevista una
pena de privacin de libertad de uno a tres aos.
Multa de doscientos a quinientos salarios bsicos unificados del trabajador en general,
clausura temporal, comiso y la remediacin de los daos ambientales, si el delito tiene
prevista una pena de privacin de libertad de tres a cinco aos.
Multa de quinientos a mil salarios bsicos unificados del trabajador en general, clausura
definitiva, comiso y la remediacin de los daos ambientales, si el delito tiene prevista
una pena de privacin de libertad superior a cinco aos.
La responsabilidad de la persona jurdica se da fundamentalmente por la falta de control en el sistema de gestin ambiental por parte de los empleados,
quienes siempre estn cumpliendo expresas disposiciones de los directivos
o representantes legales de las empresas; por lo tanto, la atribucin de la responsabilidad se realizar en funcin de quien tiene el dominio del hecho que
causa la afectacin al ambiente.
Una vez establecida la responsabilidad de la persona jurdica, le corresponde
tambin al juez determinar la pena, que ir en funcin de la gravedad del
dao y del tipo penal infringido por una persona natural. Dentro de las penas
se ha previsto la multa, clausura temporal, clausura definitiva, comiso y la
remediacin de los daos ambientales.
El artculo 259 del Cdigo Orgnico Integral Penal establece las atenuantes
cuando la persona que ha cometido la infraccin, adopte las medidas y acciones que compensen los daos ambientales, correspondiendo a la autoridad
ambiental nacional la calificacin y seguimiento de las medidas y acciones.
Finalmente tenemos el artculo 267 del Cdigo Orgnico Integral Penal que
establece:
Sancin a la persona jurdica. - Si se determina responsabilidad
penal de la persona jurdica por las acciones tipificadas en esta
178
Silva, Jess Mara y Raquel Montaner. Op. cit. P. 169
87

Seccin ser sancionada con multa de quinientos a mil salarios

bsicos unificados del trabajador en general.
Esta sancin est prevista para los delitos tipificados en la Seccin Quinta
referente a los delitos contra los recursos naturales no renovables.
de relevancia jurdica mediante decisiones, con autoridad de

cosa juzgada eventualmente factibles de ejecucin180.
Piero Calamandrei, dice que:
la jurisdiccin cumple una actividad funcional de garanta
que el demandante busca en el juez. Espera que este tercero
imparcial vaya a aplicar la ley correctamente. Es decir, garantiza
los derechos que puedan alegar cada uno de estos ciudadanos.
1.2. Las penas por delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pachamama: la reparacin y la restauracin
El artculo 257179 del Cdigo Orgnico Integral Penal establece que una vez
que se haya determinado la responsabilidad el juez en sentencia dispondr
que es obligacin del sentenciado restaurar integralmente los ecosistemas y
reparar e indemnizar a las personas y comunidades.
De acuerdo a la legislacin vigente en el pas en el artculo 398 del Cdigo

Orgnico Integral Penal la jurisdiccin es definida como:
La jurisdiccin consiste en la potestad pblica de juzgar y ejecutar lo
juzgado. nicamente las y los juzgadores, determinados en la Constitucin, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y en este Cdigo,
ejercen jurisdiccin en materia penal para el juzgamiento de las infracciones penales cometidas en el territorio nacional y en territorio extranjero en los casos que establecen los instrumentos internacionales
suscritos y ratificados por el Estado.
Esta norma es conforme al planteamiento constitucional que distingue entre

indemnizacin y restauracin, siendo esta ltima, un derecho constitucional
de la naturaleza.
2. DERECHO PROCESAL PENAL AMBIENTAL
2.1.2. Competencia
2.1. Jurisdiccin y competencia
De conformidad con el contenido del artculo 402 del Cdigo Orgnico Integral Penal, la potestad jurisdiccional en materia penal est dividida de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, cuyo artculo 156 establece:
2.1.1. Jurisdiccin
Eduardo Couture define la jurisdiccin como:
la funcin pblica realizada por rgano competente del Estado, con las normas requeridas por ley, en virtud del cual, por
acto de juicio y la participacin de sujetos procesales se determina el derecho de partes, con objeto de dirimir sus conflictos
179
88
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 257: Obligacin de restauracin y reparacin.

- Las sanciones previstas en este captulo, se aplicarn concomitantemente con la
obligacin de restaurar integralmente los ecosistemas y la obligacin de compensar,
reparar e indemnizar a las personas y comunidades afectadas por los daos. Si el Estado
asume dicha responsabilidad, a travs de la Autoridad Ambiental Nacional, la repetir
contra la persona natural o jurdica que cause directa o indirectamente el dao. La
autoridad competente dictar las normas relacionadas con el derecho de restauracin de
la naturaleza, que sern de cumplimiento obligatorio.
...Competencia es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional est distribuida entre las diversas cortes, tribunales y
juzgados, en razn de las personas, del territorio, de la materia,
y de los grados.
La competencia en materia ambiental ha impuesto nuevos retos a la administracin de justicia ecuatoriana ya que a pesar de que se encuentran consagrados en la Constitucin innumerables artculos destinados a la proteccin del
ambiente, e inclusive con la promulgacin de la Ley de Gestin Ambiental y
descripcin de conductas tpicas los juzgadores tenan dudas respecto de la
competencia en esta materia, hasta el pronunciamiento de la Corte Nacional
de Justicia mediante resolucin 08-2012 que estableci que:
180
Couture, Eduardo. Vocabulario Jurdico. Buenos Aires, Depalma, 1980. P. 369.
89

Art. 1.- Para el caso de delitos contra el medio ambiente, contemplados en el Libro Segundo, Ttulo V, Capitulo X-A, del Cdigo Penal, sern competentes los Jueces y Tribunales de Garantas
Penales de la seccin territorial donde se cometi la infraccin,
conforme a lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal,
excepto en los casos de fuero, en los que se actuar de acuerdo a
la ley adjetiva penal y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.
Art. 2.- Los procesos que se hayan iniciado por delitos contra el
medio ambiente y que se encuentren en conocimiento de los
Presidentes o de las Salas de Garantas Penales de las Cortes
Provinciales de Justicia, pasarn a conocimiento de los jueces
o tribunales de garantas penales, segn corresponda, a fin de
que sean stos los que continen con la sustanciacin y resolucin. De haber varios tribunales o juzgados, la competencia se
radicar por sorteo. Las causas continuarn sustancindose en
el punto en que hubieren quedado, sin que en ningn caso este
cambio sea motivo para declarar nulidad procesal alguna.
2.2. LA ACCION PENAL.
2.2.1. Ejercicio de la accin penal
El ejercicio de la accin penal de carcter pblico corresponde a la Fiscala
General del Estado, es decir, el Fiscal General del Estado actuar en todos los
procesos penales a travs de sus delegados, esto es, fiscales provinciales y de
primer nivel.
2.2.2.
Extincin de la accin penal e imprescriptibilidad
El artculo 14 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador seala:

Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente
sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de inters pblico
la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del
pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los
espacios naturales degradados.
90
Complementariamente, el artculo 396 ibdem, dispone:

Art. 396.- El Estado adoptar las polticas y medidas oportunas
que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista
certidumbre de dao.
En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna accin u
omisin, aunque no exista evidencia cientfica del dao, el Estado adoptar medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad por daos ambientales es objetiva. Todo dao al
ambiente, adems de las sanciones correspondientes, implicar
tambin la obligacin de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Cada
uno de los actores de los procesos de produccin, distribucin,
comercializacin y uso de bienes o servicios asumir la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de
mitigar y reparar los daos que ha causado, y de mantener un
sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales
para perseguir y sancionar por daos ambientales sern imprescriptibles.
Aunque la prescripcin de la accin sea la pauta general en materia penal,
estas reglas constitucionales establecen elementos suficientes para justificar
la imprescriptibilidad en materia ambiental, tomando en cuenta que el cuidado y proteccin de la naturaleza no solamente conlleva la proteccin de la
poblacin actual sino tambin a la proteccin de derechos de futuras generaciones (equidad intergeneracional) a fin de garantizar su desarrollo y buen
vivir. Este aspecto tiene relacin slida con la proteccin de los derechos
humanos entre los que se encuentra la proteccin del ambiente. El origen
de este criterio tiene su fundamento en los principios mismos del derecho
ambiental, especialmente en el principio de prevencin.
Desde una perspectiva de derecho penal, el principio de prevencin del derecho ambiental tiene que ver con la conducta que debe observar cualquier persona natural y/o jurdica respecto del dao doloso o culposo; el incumplimiento de una conducta de evitacin podra desencadenar un acto antijurdico.
Analizado el principio de prevencin, ya no carece de lgica la norma constitucional sobre la imprescriptibilidad en materia ambiental; como tampoco
viola el estado de inocencia del responsable de la conducta, que se mantiene hasta que se establece la responsabilidad de conformidad con el debido
91

proceso.
Ratificando el mandato constitucional y por las condiciones expuestas, el
asamblesta ha considerado ingresar el mandato de imprescriptibilidad de
las acciones legales en el Cdigo Orgnico Integral Penal181.
2.3. Sujetos procesales
Considerando que el delito penal ambiental debe tener el mismo procesamiento que otros delitos de accin pblica, se seguirn los mismos parmetros para la determinacin de infraccin y responsabilidad penal.
El iter probatorio debe llevar desde el nacimiento de la sospecha de la existencia de un hecho (esto es la apariencia de
lo indudable) a la existencia del hecho; a travs de estadios de
duda, verosimilitud, conviccin subjetiva (certeza si se llegara
a ella subjetivamente) 182.
El Cdigo Orgnico Integral Penal hace una variacin respecto de los sujetos
de la relacin procesal en materia penal considerando que la persona procesada no solamente es una persona natural sino una persona jurdica, como se
revis en la seccin anterior.
La misma consideracin hace respecto a la vctima al considerar a la persona
jurdica como vctima de un hecho, la Fiscala continua con su rol persecutorio, de existir mritos para ello y la defensa, que justificar la veracidad de los
hechos, la forma en que fueron cometidos de una forma tcnica para que el
juzgador analice si la conducta es tpica.
Otra de las innovaciones de Cdigo Orgnico Integral Penal, hace referencia
a que la condicin de vctima resulta ser independiente a quien se identifique como responsable, procese o sancione por el hecho cometido. Artculo.
441183.
181
182
183
92
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 16: mbito temporal de aplicacin. -Los sujetos
del proceso penal y las o los juzgadores observarn las siguientes reglas: 4. Las infracciones de agresin a un Estado, genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, desaparicin forzada de personas, peculado, cohecho, concusin, enriquecimiento ilcito y las
acciones legales por daos ambientales son imprescriptibles tanto en la accin como en
la pena.
Fairn Guillen, Vctor. Teora General del Derecho procesal. Mxico, UNAM, 1992. P. 426 427.
Cdigo Orgnico Integral Penal. Artculo 441: Vctima. -Se consideran vctimas, para efectos de aplicacin de las normas de este Cdigo, a las siguientes personas: 1. Las personas
Artculo 439.- Sujetos procesales. -Son sujetos del proceso penal:

1.
2.
3.
4.
La persona procesada
La vctima
La Fiscala
La Defensa
Sin entrar a discutir que los delitos ambientales son de accin penal pblica,
es decir, que se adelantarn de oficio o por la sola noticia que llegare a la
fiscala o Polica por cualquier medio, es necesario remitirnos al artculo 397
numeral 1 de la Constitucin en su numeral primero:
Art. 397.- 1. Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y
acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de
su inters directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas
cautelares que permitan cesar la amenaza o el dao ambiental
materia de litigio.
De la lectura del mandato supremo podemos tener la certeza de que el Estado faculta a cualquier persona sea esta natural, o jurdica a plantear acciones
legales antes cortes, jueces y autoridades civiles, penales y administrativas,
no solo teniendo inters directo sino, para ejercer una tutela judicial efectiva
de los derechos ambientales.
2.4. Evidencia y prueba
Las discusiones sobre la constitucionalidad de la inversin de la carga de la
prueba tienen plena vigencia. Analizando el contexto mismo y los principios
del derecho ambiental, se determina que esta regla es conforme al estado de
inocencia del sujeto activo de la infraccin; y, lo que plantea es una ampliacin del mbito de investigacin para el operador de justicia en el sentido de
que se analice la conducta que desencaden el hecho.
naturales o jurdicas y dems sujetos de derechos que individual o colectivamente han
sufrido algn dao a un bien jurdico de manera directa o indirecta como consecuencia
de la infraccin.
93

Ahora bien, de la lectura de la disposicin constitucional artculo 397, numeral primero de la Constitucin se colige que la carga de la prueba est bajo
la responsabilidad del demandado. De pretender el legislador hacer extensivo el mandato supremo a la materia penal hubiera referido el denunciado,
acusado, sospechoso o similares; con esta aclaracin la Fiscala General del
Estado a travs de sus representantes a nivel nacional (fiscales) no estn relevados de la obligacin de practicar tantos y cuantos actos probatorios sean
necesarios para justificar la materialidad de la infraccin como la responsabilidad de la misma, dentro de la cual se analizar la conducta y los elementos
del principio de prevencin.
De conformidad con el Art. 453 del Cdigo Orgnico Integral Penal, la finalidad de la prueba es lograr que el juzgador llegue al convencimiento de que
se cometi una infraccin y debe servirle adems para establecer quien o
quienes son los responsables de la misma.
Si bien el Cdigo Orgnico Integral Penal en su parte adjetiva determina en
forma genrica las formas de practicar pruebas, para ser ms especficos nos
permitimos sugerir algunas formas de recolectar indicios que en etapa de
juicio constituirn prueba en la materia especfica que se est tratando.
La investigacin en materia ambiental seguir los mismos parmetros que
otras investigaciones penales; mas, al tratarse de una conducta que viola
derechos difusos es necesario tomar en consideracin las siguientes sugerencias para la recoleccin, preservacin y prctica, en primera instancia de
elementos valorativos que sern presentados en audiencia preparatoria de
juicio y en una instancia final en una etapa de juicio:
a) Fotografas del lugar de los hechos (fotografas, videos y audios).
b) Mediante la utilizacin de medios electrnicos in situ determinacin
aproximada del sitio afectado, o del lugar en donde se cometi la
infraccin.
c) Datos geogrficos de la regin.
d) Solicitar la determinacin de si el lugar integra el patrimonio forestal,
patrimonio natural o constituye ecosistema frgil y amenazado.
e) Segn el caso recoleccin de muestras y embalaje observando cadena de custodia (realizado por personal especializado, para observar
cantidades, forma, especies y conservacin).
f ) El fiscal no debe ingresar al sitio sino con autorizacin del encargado,
o custodio (para evitar la contaminacin de la escena).
94
g) El fiscal debe impedir el ingreso de personal ajeno al equipo de trabajo especializado hasta que no se recolecten las evidencias.
h) Incautacin de los elementos constitutivos de la infraccin (animales, pieles, madera, maquinaria, etc.).
i) Solicitar informes de cartografa e hidrologa del sector.
j) Toma de muestras de residuos txicos o radioactivos (Ministerio del
Ambiente y Unidad de la Secretaria Atmica del Ministerio de Recursos no renovables).
k) Nombramientos de peritos especializados de acuerdo a cada caso.
l) Reconocimiento del lugar de los hechos.
m) Notificaciones in situ.
n) Receptacin de informes de pericias especializadas.
o) Cotejamiento con normativa ambiental vigente.
p) Versiones de testigos.
q) En caso de flora y fauna, pericias y autopsias.
r) En caso de flora y fauna no es necesario mantener la materialidad de
la infraccin cuando no es posible o causa problemas en comodidades logsticas o peligros de contaminacin.
s) Cuando se trata de fauna y flora, pericia de factibilidad de reinsercin.
t) Recepcin de ser el caso de acusacin particular por parte del afectado persona, natural o jurdica.
u) Recepcin y anlisis de Amicus curiae (no vinculante).
Observadas estas prcticas en la materia creemos que sera suficiente para
justificar la materialidad de un ilcito ambiental, restando la obligacin del
operador de justicia judicial o administrativo de obtener elementos de vnculo con el hecho que a decir podran ser:
a) Verificacin de permisos de funcionamiento por el rgano gubernamental pertinente.
b) Verificacin de nombramientos de personas naturales y/o jurdicas
presuntamente responsables.
c) Datos de filiacin para la individualizacin de presuntos responsables y obtencin de registros e informacin confiable.
En cuanto a la responsabilidad que no es otra cosa que el vnculo que mantendra el hecho con el responsable podra justificarse con las diligencias antes mencionadas en especial:
95

a) Pericias.
b) Documentos.
c) Testigos.
En caso de conflictos entre instituciones administrativas o judiciales, especficamente competentes para la persecucin penal con respecto al destino de
las evidencias; con el objeto de salvaguardar elementos de conviccin que
ms tarde se convertirn en prueba, en la etapa de juicio es recomendable
realizar pericias inmediatas que logren determinar existencia, ubicacin determinacin, utilidad, valor, entre otras caractersticas, que permitan documentar ciertos hechos.
De esta manera se dejar a salvo la facultad y el derecho de diferentes entes del Estado, de ejecutar sanciones y reclamaciones conforme a mandatos
constitucionales.
1.5. Medidas cautelares y medidas de proteccin
En materia penal, las medidas cautelares tienes dos objetivos: el primero que
tiene que ver con la vinculacin de la persona procesada con el proceso penal; y, el segundo, para garantizar el pago por indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados.
Conforme se adelant en el segundo captulo, en materia ambiental el objetivo de la medida cautelar y de proteccin se sustenta en los principios de
evitacin y tiene por objeto la suspensin del cometimiento del ilcito que,
en la mayora de los casos, suele constituir incluso un delito continuado.
El Cdigo Orgnico Integral Penal, en el Captulo V, trata de las medidas cautelares en general y refiere a que el objeto de aquellas es entre otros la proteccin a la vctima. Las reglas del artculo 520 de dicho Cdigo ser necesario observarlas para su aplicacin.
Ahora bien, el artculo 551 ibdem establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares destinadas a inmovilizar bienes, entre las que se incluye la
inhabilitacin o la destruccin de maquinaria pesada, que por su naturaleza
cause dao ambiental o sea de difcil movilidad.
En cuanto a las medidas de proteccin, el artculo 558 numeral 10 del Cdigo
Orgnico Integral Penal dispone la suspensin inmediata de la actividad contaminante o que se encuentra afectando al ambiente cuando existe riesgo de
dao para las personas, ecosistemas, animales o la naturaleza.
3. PROCEDIMIENTOS
Si bien se considera al delito ambiental un delito que afecta al Estado consideramos que esto no implicara la aplicacin de algunos principios de materia penal en general como es el caso del principio de oportunidad que no
constituye sino la facultad del operador de justicia, en especial del fiscal, de
iniciar o no una causa penal; de desistir una causa ya iniciada bajo algunos
parmetros que en lo referente a la materia podra considerarse entre ellos la
reparacin integral del dao, dado que no es de inters en el caso la privacin de libertad de una persona natural, la suspensin de actividad temporal
o definitiva de una persona jurdica o la indemnizacin por el dao causado,
sino ms bien el respeto, el mantenimiento y el desarrollo de los ciclos evolutivos naturales. Para considerarse la reparacin integral, podran observarse
algunos parmetros como el acuerdo entre la vctima, el acusado, la Fiscala y
el rgano administrativo ambiental competente.
Este acuerdo debe contener parmetros que sern comprobables progresivamente en forma cualitativa y cuantitativa, dentro de un proceso penal
bajo la supervisin de un juez de garantas y so pena de continuar el proceso
penal en cualquiera de sus formas en iniciar el proceso civil penal o administrativo que derivara del incumplimiento del convenio. Esto bajo supervisin
fiscal con apoyo de pericias, inspecciones y reconocimientos tcnicos de la
entidad gubernamental competente.
El articulo 69 ibdem prev la inmediata destruccin o inmovilizacin de maquinaria utilizada para el cometimiento de la infraccin. Al efecto debemos
analizar la norma en su contexto y esta se encuentra bajo las disposiciones
del captulo segundo, CLASIFICACIN DE LA PENA, es decir, que la aplicacin
de la misma se har efectiva nicamente en el estado de una sentencia.
96
97

APNDICE
APLICACIN DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN GALPAGOS
Hugo Echeverra V.
INTRODUCCIN
El archipilago de Galpagos alberga dos reas naturales protegidas de importancia nacional e internacional: el Parque Nacional Galpagos y la Reserva
Marina de Galpagos. Este apndice analiza los efectos jurdicos de la declaratoria de estas reas naturales protegidas en la regin insular y su relacin
con el derecho penal ambiental.
1. GALPAGOS: ARCHIPILAGO, PROVINCIA Y RGIMEN ESPECIAL184
El archipilago de Galpagos se ubica en el Ocano Pacfico, a casi mil kilmetros del Ecuador continental. Incluye 234 unidades terrestres emergidas
inventariadas (islas, islotes y rocas), entre las que destacan trece islas grandes
y cinco islas medianas185.
El archipilago de Galpagos forma parte del territorio ecuatoriano desde
1832186. En 1973 se instituy la provincializacin. En 1996, la Constitucin
ecuatoriana estableci un rgimen especial de organizacin territorial para
cumplir con objetivos de conservacin en Galpagos. El rgimen especial fue
incluido en la Constitucin de 1998 y en la vigente Constitucin del ao 2008
por razones de conservacin187. Actualmente, dicho rgimen se aplica a travs de la Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos,
vigente desde el ao 2015.
1.1. Galpagos: reas naturales protegidas
Casi el noventa y siete por ciento de la superficie terrestre de todo el archipilago, equivalente a 8 600 kilmetros cuadrados188; y, la zona marina dentro una franja de cuarenta millas nuticas medidas a partir de las lneas de
base del Archipilago y las aguas interiores, equivalente a 138 000 kilmetros
184
185
186
187
188
Ver: Echeverra, Hugo et al. Manual de aplicacin del derecho penal ambiental como instrumento de proteccin de las reas naturales de Galpagos. Quito, Myl, 2011. Esta seccin se
fundamenta en esta obra y la actualiza en funcin de la normativa vigente.
Acuerdo Ministerial No. 162. Registro Oficial Suplemento No. 153: 22/07/2014.
Latorre, Octavio. Historia Humana de Galpagos. Nuevas investigaciones. Quito, Academia
Nacional de Historia. 2011. Pgina 7.
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008. Artculo 242.
Acuerdo Ministerial No. 162.
99

cuadrados189, son reas naturales protegidas. Esto convierte a la provincia de

Galpagos en un caso nico en el Ecuador, ya que casi la totalidad de su territorio est protegido.
Tanto el Parque Nacional Galpagos como la Reserva Marina de Galpagos
integran el Patrimonio Nacional de reas Naturales, PANE, constituido por
reas silvestres que:
destacan por su valor protector, cientfico, escnico, educacional, turstico y recreacional, por su flora y fauna, o porque
constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente 190.
Las reas del PANE integran, a su vez, el Sistema Nacional de reas Protegidas,
SNAP, establecido por la Constitucin ecuatoriana para garantizar la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas191.
1.1.1. Efectos jurdicos
De conformidad con la legislacin ecuatoriana, hay al menos dos efectos jurdicos derivados de la declaratoria de reas naturales protegidas.
El primero es la administracin estatal que, en el caso de Galpagos es asumida por el Ministerio del Ambiente a travs de la Direccin del Parque Nacional
Galpagos. Al respecto, la Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia
de Galpagos establece que la autoridad ambiental ejercer competencia
sobre el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de estas
reas naturales protegidas; as como su control192.
El segundo efecto es la inalterabilidad de las reas protegidas. Segn el jurista
ecuatoriano Franklin Bucheli, esto significa que las caractersticas y valores
que el rea tiene y que sirvieron para su establecimiento deben mantenerse
en su estado natural193. La inalterabilidad se complementa con la intangibi189 Ibdem.
190
Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre. Registro Oficial Suplemento No. 418: 10/09/2004 (Codificacin). Artculo 66.
191
192
Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos. Registro Oficial Segundo
Suplemento No. 520: 11/06/2015. Artculos 20 y 21.
193
Bucheli, Franklin. Normatividad para la administracin de reas naturales protegidas y la
biodiversidad silvestre en el Ecuador. Quito, INEFAN,1999. Pgina 54.
100
lidad de las reas naturales protegidas a la que se refiere el artculo 397 de

la Constitucin de la Repblica del Ecuador, como un medio para que se
garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas de los ecosistemas 194.
1.1.2. Rgimen especial por razones de conservacin
La Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos instituye
el rgimen jurdico administrativo aplicable en la provincia por razones de
conservacin195.
Esta ley regula el gobierno de rgimen especial establecido en el artculo 258
de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y se fundamenta en el estricto
apego a los principios de conservacin del patrimonio natural y del buen
vivir196.
La referencia normativa al patrimonio natural se evidencia en los considerandos y tambin en artculo 1 de la ley, que se remite a los principios de
conservacin del patrimonio natural del Estado para efectos de su aplicacin:
194
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 397. Cabe anotar que una parte de las
reas naturales protegidas en Galpagos han sido zonificadas con fines de no extraccin.
Las reas de no extraccin ubicadas en el rea marina han sido denominadas por el Decreto No. 968 de 21 de marzo de 2008, como santuario marino.
196 Ibdem. Artculo 258:

La provincia de Galpagos tendr un gobierno de rgimen especial. Su
planificacin y desarrollo se organizar en funcin de un estricto apego a los
principios de conservacin del patrimonio natural del Estado y del buen vivir, de
conformidad con lo que la ley determine.

Su administracin estar a cargo de un Consejo de Gobierno presidido por el
representante de la Presidencia de la Repblica e integrado por las alcaldesas
y alcaldes de los municipios de la provincia de Galpagos, representante de las
juntas parroquiales y los representantes de los organismos que determine la ley.

Dicho Consejo de Gobierno tendr a su cargo la planificacin, manejo de los recursos y organizacin de las actividades que se realicen en la provincia. La ley
definir el organismo que actuar en calidad de secretara tcnica.

Para la proteccin del distrito especial de Galpagos se limitarn los derechos de
migracin interna, trabajo o cualquier otra actividad pblica o privada que pueda
afectar al ambiente. En materia de ordenamiento territorial, el Consejo de Gobierno dictar las polticas en coordinacin con los municipios y juntas parroquiales,
quienes las ejecutarn.

Las personas residentes permanentes afectadas por la limitacin de los derechos
tendrn acceso preferente a los recursos naturales y a las actividades ambientalmente sustentables.
101

La presente Ley Orgnica regula el Rgimen Especial de la provincia de Galpagos e instituye el rgimen jurdico administrativo al que se sujetan, en el mbito de sus competencias, el
Consejo de Gobierno del Rgimen Especial de la provincia de
Galpagos, los Gobiernos Autnomos Descentralizados y los
organismos de todas las funciones del Estado, as como todas
las personas naturales y jurdicas, nacionales y extranjeras que
se encuentran dentro o que realicen actividades en la provincia
de Galpagos, en funcin de un estricto apego a los principios
de conservacin del patrimonio natural del Estado y del Buen
Vivir197.
1.2. Galpagos: patrimonio mundial y reserva de biosfera
Las Islas Galpagos son patrimonio natural de la humanidad desde 1978. En
el 2001, tal designacin fue extendida a la Reserva Marina de Galpagos.
De conformidad con la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, para su inscripcin en la Lista del Patrimonio Mundial,
se constat que las islas Galpagos cumplan todos los criterios establecidos
en el expediente de candidatura presentado por Ecuador:
(vii) Representar fenmenos naturales o reas de belleza natural e importancia esttica excepcionales;
(viii) Ser ejemplos eminentemente representativos de las grandes fases
de la historia de la tierra, incluido el testimonio de la vida, de procesos
geolgicos en curso en la evolucin de las formas terrestres o de elementos geo mrficos o fisiogrficos significativos;
(ix) Ser ejemplos eminentemente representativos de procesos ecolgicos
y biolgicos en curso en la evolucin y el desarrollo de los ecosistemas
terrestres, acuticos, costeros y marinos y las comunidades de vegetales
y animales terrestres, acuticos, costeros y marinos;
(x) Contener los hbitats naturales ms representativos y ms importantes para la conservacin in situ de la diversidad biolgica, comprendidos
aquellos en los que sobreviven especies amenazadas que tienen un Valor
Universal Excepcional desde el punto de vista de la ciencia o de la conservacin.
197
102
Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos. Artculo 1.
Complementariamente, en 1984 la UNESCO a travs del Programa para el

Hombre y la Biosfera tambin declar al Archipilago de Coln como Reserva
de Biosfera. Las Reservas de Biosfera son zonas de ecosistemas terrestres o
costeros/marinos, reconocidas a nivel internacional por cumplir cuatro funciones complementarias: conservacin, desarrollo sustentable, educacin e
investigacin. Las Reservas de Biosfera se sujetan a un marco regulatorio establecido por la UNESCO dentro del programa intergubernamental denominado Hombre y Biosfera para la conservacin de la diversidad biolgica 198.
2. LA LEY PENAL AMBIENTAL EN GALPAGOS
2.1. Legislacin histrica
En materia penal, la legislacin insular fue pionera en reconocer la importancia del derecho penal en la proteccin del patrimonio natural insular: la Ley
Orgnica de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sustentable
para la Provincia de Galpagos de 1998199 tipific delitos ambientales que
enfatizaron la tutela de las especies protegidas, incluyendo a las especies marinas de Galpagos.
Cabe destacar que esta ley se adelant dos aos a la reforma penal200 que
incorpor el captulo relativo a los delitos contra el medio ambiente en el
Cdigo Penal, cuyos artculos 437F y 437G tipificaron delitos contra la vida
silvestre, incluyendo a las especies marinas.
2.2. Legislacin vigente
Conforme se analiz en el tercer captulo, el Cdigo Orgnico Integral Penal
tipifica delitos contra el ambiente y la naturaleza. El artculo 247 ibdem es
particularmente relevante, pues tipifica delitos contra la flora y fauna silvestre, incluyendo infracciones contra las especies marinas de Galpagos.
La norma sanciona varios actos: tenencia, extraccin, pesca, captura, cacera,
recoleccin, transporte, trfico, beneficio, permuta y comercio de especies
silvestres. Ahora bien, la norma penal abarca especies que estn amenazadas, en peligro de extincin o que sean migratorias.
198
199
200
Jaquenod, Silvia. Derecho Ambiental. Madrid, Dykinson, 2004. Pgina 66.

Ley Orgnica de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sustentable para la
Provincia de Galpagos. Registro Oficial No. 278: 18/03/1998. Esta ley fue derogada por la
Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos.
Ley 99-49 reformatoria al Cdigo Penal. Registro Oficial No. 2: 25/01/2000.
103

Respecto a las especies amenazadas, se trata de especies de flora o fauna

silvestres, que estn cientficamente categorizadas como: a) vulnerables; b)
en peligro; o, c) en peligro crtico.
Conforme se anota a continuacin, stos estn enunciados en la Norma Tcnica para la aplicacin del artculo 256 ibdem.
Esta categorizacin est determinada cientficamente201 y sirve de base para

instrumentos internacionales de derecho ambiental, as como para la normativa nacional aplicable a la materia. De all que los artculos 247 y 256 del Cdigo Orgnico Integral Penal se remitan a estos instrumentos, los que forman
parte de nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua supra legal, conforme
establece el artculo 425 de la Constitucin.
2.4.

2.3.
Instrumentos internacionales
El Ecuador es parte de los instrumentos internacionales ms relevantes de

derecho ambiental, entre los que destacan la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres202; la
Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales
Silvestres203; y, la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar204.
Estos tratados internacionales contienen apndices o anexos que enumeran,
mediante el sistema de listas, a especies silvestres que estn amenazadas; en
peligro de extincin; o, que son altamente migratorias. As, por ejemplo, el
tiburn martillo comn y el tiburn martillo gigante, que habitan y/o migran
por la Reserva Marina de Galpagos, estn listados en estos tratados internacionales.
A estos instrumentos, se suman otros relativos a tortugas, aves y otras especies, que tambin deben ser considerados para la aplicacin del artculo 247
del Cdigo Orgnico Integral Penal.
201 UICN. Categoras y criterios de la lista roja de la UICN: versin 3.1 (2da. Ed). Gland, UICN,
2012. Internet: http://www.iucnredlist.org/documents/redlist_cats_crit_sp.pdf
202 Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres. Registro Oficial No. 746: 20/02/1975.

Texto del tratado disponible en: https://cites.org/esp/disc/text.php
203 Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales Silvestres.
Registro Oficial No. 256: 21/01/2004.

Texto del tratado disponible en: http://www.cms.int/es/page/texto-de-la-convencin
204
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Registro Oficial Suplemento No. 857: 26/12/2012.

Texto del tratado disponible en:

http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf
104
Norma Tcnica para la aplicacin del artculo 256 del Cdigo

Orgnico Integral Penal
De conformidad con lo previsto en el artculo 256 del Cdigo Orgnico Integral Penal, el Ministerio del Ambiente expidi el Acuerdo Ministerial No. 84205
que contiene la norma tcnica de aplicacin de los delitos ambientales y que
abarca definiciones tcnicas, alcance del dao grave y listas de especies de
vida silvestre. Sobre este ltimo aspecto, que se refiere al artculo 247 del
Cdigo Orgnico Integral Penal, el artculo 4 de la norma tcnica lo complementa.
Esta disposicin se remite a un conjunto de normas jurdicas que contienen
listas o enumeran aquellas especies protegidas, entre las cuales se anotan
algunas de aplicacin especfica en Galpagos. En este marco, se establece
que muchas de las especies endmicas de las islas estn protegidas por el
derecho penal, como, por ejemplo, el pingino de Galpagos; al igual que
otras especies icnicas, como las tortugas terrestres y las iguanas terrestres.
En el mbito marino, el literal p) del artculo 4 de la norma tcnica se remite a
la norma insular que prohbe expresamente la actividad pesquera o extractiva de especies marinas y que abarca a tiburones y mantarrayas, corales, caballos de mar, peces ornamentales, mamferos marinos, aves marinas, iguanas y
tortugas marinas. En tal virtud, todas las especies marinas de Galpagos son
susceptibles de tutela penal ambiental.
Cabe anotar que la norma tcnica tambin se remite, para efectos de identificacin de especies protegidas en Galpagos, a la norma de creacin del
Parque Nacional Galpagos206, al Texto Unificado de Legislacin Ambiental
Secundaria del Ministerio del Ambiente207; y, a instrumentos internacionales
relevantes en la regin insular como la Convencin Interamericana para la
Proteccin y la Conservacin de las Tortugas Marinas208.
205
206
207
208

Decreto No. 17. Registro Oficial No. 873: 20/07/1959.
Decreto No. 3516. Registro Oficial Edicin Especial No. 2: 31/03/2003.
Convencin Interamericana para la Proteccin y la Conservacin de las Tortugas Marinas.
Texto del tratado disponible en: http://www.iacseaturtle.org/
105

2.5. Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos

La nueva Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos,
vigente desde junio del ao 2015, tambin establece pautas normativas de
necesaria aplicacin en materia penal ambiental como, por ejemplo: la determinacin de las reas naturales protegidas209; el establecimiento de actividades permitidas dentro de dichas reas210; la proteccin de especies vulnerables y frgiles211, que abarcan a todas las especies marinas dentro de la
Reserva Marina de Galpagos; y otras relativas a la relacin entre la potestad
administrativa sancionadora y el Ius puniendi penal212. Conforme se analiz
en el tercer captulo, estas ltimas son de particular importancia en materia
procesal penal, pues determinan el marco normativo de aplicacin de la infraccin administrativa y del delito ambiental.
209
Ley Orgnica de Rgimen Especial de la Provincia de Galpagos. Artculos 16 a 19.
210 Ibdem. Artculos 56 a 81.
211 Ibdem. Artculo 57:

Zonificacin Pesquera. El Plan de Manejo de la Reserva Marina de la provincia de
Galpagos definir la zonificacin de uso y las actividades pesqueras permitidas
que debern proteger a las especies vulnerables y frgiles de los ecosistemas insulares. Para ello establecer medidas, controles y mecanismos que garanticen la
conservacin de los ecosistemas y el uso sostenible de los recursos, segn lo que
dispone esta Ley.
212
Ibdem. Artculo 89:

Accin penal. Cuando las autoridades sealadas en ste captulo consideren
que adems de la infraccin administrativa a esta Ley, existan presunciones sobre la comisin de un delito, remitirn los antecedentes a la respectiva Fiscala,
para el ejercicio de la correspondiente accin penal. La presente disposicin no
constituye caso de prejudicialidad.
106
CONCLUSIONES

El derecho ambiental se fundamenta en principios y reglas cuyo objeto es la proteccin del medio ambiente. En este contexto, el derecho
ambiental se rige bajo principios de evitacin de dao ambiental, que
conllevan la adopcin de medidas preventivas y precautorias. No obstante, el derecho ambiental tambin se rige bajo principios restaurativos, que aplican por la ocurrencia del dao ambiental, que conllevan
su correccin inmediata e in situ; pero, tambin, su reparacin.
El derecho ambiental tiene su origen formal en instrumentos de derecho internacional de reciente data. Por su parte, su desarrollo ha sido
impulsado por la normativa nacional, particularmente por la Constitucin, lo que ha devenido en un fenmeno denominado como constitucionalismo ambiental que se caracteriza por el reconocimiento de
derechos ambientales, el establecimiento de deberes ambientales y la
adopcin de garantas jurisdiccionales para la tutela efectiva de estos
derechos. Otros elementos importantes del constitucionalismo ambiental son la incorporacin del concepto de desarrollo sustentable y
el establecimiento de bases normativas para el desarrollo legislativo
propiamente ambiental, en mbitos tales como la calidad ambiental y
la conservacin de la biodiversidad.
El derecho ambiental tiene una importante historia constitucional en el

Ecuador que data de las reformas constitucionales de 1983. Sucesivas
reformas y codificaciones constitucionales estructuraron el contenido
del derecho ambiental, que ha sido sistematizado en la Constitucin
de la Repblica del Ecuador vigente desde el ao 2008. En este marco,
destacan el reconocimiento de derechos ambientales, en su dimensin
individual y supraindividual. La proteccin del patrimonio natural es
un deber primordial del Estado y su conservacin es un deber y responsabilidad de los ciudadanos. La norma suprema sistematiza principios ambientales, establece pautas relativas a la calidad ambiental y a
la conservacin de la diversidad biolgica; e, incluso, establece reglas
de carcter procesal ambiental. No obstante, lo ms novedoso de la
Constitucin ecuatoriana es el reconocimiento de derechos a la naturaleza.
El constitucionalismo ambiental ecuatoriano tambin sent las bases

para la aplicacin del derecho penal en materia ambiental, lo cual se
107

materializ mediante reformas al Cdigo Penal, en el ao 2000. Consecuentemente, el Cdigo Orgnico Integral Penal, vigente desde el
ao 2014, tipifica infracciones contra el ambiente y la naturaleza, que
abarcan la biodiversidad, los recursos naturales y la gestin ambiental. En este marco, el Cdigo Orgnico Integral Penal desarrolla pautas
constitucionales, como aquellas relativas a la restauracin de los ecosistemas, la imprescriptibilidad; y la prevencin, que se refleja con claridad en la aplicacin de medidas procesales de proteccin especficas
frente a una actividad contaminante.

La aplicacin del derecho penal en materia ambiental fue pionera en

Galpagos y se instaur con la legislacin relativa al rgimen especial,
que es anterior a la reforma penal nacional. Esta provincia alberga dos
importantes reas naturales protegidas y su manejo requiere de todos
los instrumentos y mecanismos jurdicos aplicables, incluyendo aquellos que aporta el derecho penal. Esto se evidencia a travs de la judicializacin de causas relativas a la proteccin penal de la vida silvestre,
tanto terrestre como marina, en las que ya se han dictado sentencia.
El papel de la Funcin Judicial en la tutela efectiva de los derechos ambientales y de la naturaleza, es cada vez ms protagnico. Todos los
rganos que la componen ejercen funciones, atribuciones y competencias relevantes para nuestra materia. En este contexto, el papel de
la Fiscala en el impulso de la accin penal ambiental es determinante
para alcanzar la tutela judicial efectiva en esta materia. Lo mismo puede decirse de los rganos jurisdiccionales y la defensora pblica.
La relacin del derecho penal y el derecho ambiental siempre presentar retos y desafos, sobre todo aquellos relativos a su aplicacin prctica. Uno de ellos es la necesaria capacitacin y especializacin de los
operadores de justicia en esta materia. Este manual ha sido preparado
con el objeto de aportar al fortalecimiento de capacidades en esta materia, que va ganando importancia en el mbito judicial.
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113
Corte Constitucional para el perodo de transicin. Tercera Sala. Resolucin No. 12122007-RA. Registro Oficial No. 91. Edicin Especial: 07/01/2009.
Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolucin No. 1175-2006-RA. Registro Oficial Suplemento No. 53: 29/03/2007.
Tribunal Constitucional. Primera Sala. Resolucin No. 0802-05-RA. Registro Oficial Suplemento No. 360: 20/09/2006.
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114
ECUADOR
116

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