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LA HERENCIA PROCESAL
ESPAOLA

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LA HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Serie C: Estudios Histricos, nm. 39
Edicin y diseo en computadora al cuidado de Isidro Saucedo

JUAN MONTERO AROCA

LA HERENCIA PROCESAL
ESPAOLA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


M XICO, 1994

Primera edicin: 1994

DR 1994. Universidad Nacional Autnoma de Mxico


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-3496-6

NDICE
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. Doctrina, enseanza y fuentes legales . . . . . . . . . . . . . . 13
13
1.La prctica forense
2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19
3. La evolucin legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
.

II. El proceso declarativo ordinario

29

1. Su regulacin en la Partida III . . . . . . . . . . . . . . . . 29


A. Las diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 30
B. La iniciacin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
C. Juramento, posiciones y respuestas (confesin) . . . . . 36
D. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
E. La terminacin de la primera instancia . . . . . . . . . . 44
F. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. La situacin despus de la Novsima Recopilacin . . . . . 46
A. La iniciacin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
B. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
C. La terminacin de la primera instancia . . . . . . . . . . 59
103

La herencia procesal espaola, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir en el Departamento de
Publicaciones del propio instituto, el
da 5 de febrero de 1994. En esta
edicin se utiliz papel Bond 70 X 95
de 50 k para las pginas interiores y
Couch cubiertas de 162 gr para los
forros y consta de 1, 000 ejemplares.

edicin se utiliz papel _Bond 70X95

de 50
ejemplares.

104

NDICE

D. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
III. Los procesos plenarios rpidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
A. La creacin de un juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . 75
B. Los intentos de simplificar el ordinario . . . . . . . . . . 76
IV. El proceso de ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1.La ejecucin y las manifestaciones iniciales
del processus executivus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. La ejecucin en la Nueva Recopilacin
y en Hevia Bolaos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. El mantenimiento del sistema unitario
en la Novsima Recopilacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. La prisin por deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

La herencia procesal espaola, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir en I MPRESOS C HVEZ, S.
A., de C. V., el da 30 de abril de 1994.
En esta edicin se utiliz papel Bond
70x95 de 50 k para las pginas interiores y Couch cubiertas de 162 k
para los forros y consta de 1
000
ejemplares.

PRLOGO
La historia del derecho mexicano, como es natural, corre pareja con
la historia poltica de Mxico, de tal suerte que si esta ltima se divide
en prehispnica, colonial e independiente, tambin podemos hablar de
un derecho prehispnico, otro colonial y otro ms del Mxico independiente; sin embargo, las fechas no coinciden por razones tambin
naturales: no se puede mudar todo un sistema jurdico de la misma
forma que un gobierno, ya que aqul dura mucho ms que ste.
Por ello, el derecho colonial novohispano pervivi aproximadamente los primeros cincuenta aos de vida independiente, adems
porque se trataba no slo de crear instituciones jurdicas propias,
nacionales, sino tambin de adoptar toda una nueva sistemtica jurdica producto del modelo liberal-burgus que se pretenda implantar
en nuestro pas, particularmente en lo referente al Estado de derecho
y la consecuente codificacin.
En ese trnsito del sistema jurdico colonial al nacional intervinieron varios factores, sobre todo por influencia de otras naciones que
inspiraran los nacientes cdigos mexicanos en mayor o menor medida, sin dejar de considerar muchos aspectos del derecho colonial como
era de esperarse, cuestin que ms o menos ya ha sido trabajada en
nuestro medio.
Quiz de las diversas ramas del derecho que guard mayor fidelidad
con las instituciones jurdicas novohispanas fue el derecho procesal,
tal vez por la decidida influencia que en nuestros cdigos procesales
tuvo la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, la cual tambin
guard gran fidelidad con la tradicin procesal espaola del Antiguo
Rgimen, junto con la trascendencia que tuvo en nuestro medio la

PRLOGO

doctrina procesal espaola del siglo XIX; a tal grado que llegaron a
editarse en Mxico las principales obras sobre esta materia producidas
en la antigua metrpoli como las de el Conde de la Caada, Gmez
de la Serna, Vicenta y Cervantes, Reus, Manresa y Miquel, as como
la tricentenaria Curia Filpica de Juan de Hevia Bolaos. 1
As pues, vemos cmo la influencia espaola en el derecho procesal
mexicano llega por una doble va: el derecho procesal colonial y la
codificacin procesal espaola del siglo XIX.
Permtasenos dos palabras respecto al derecho procesal novohispano, o sea el de la poca colonial que estuvo en vigor en Mxico ms
o menos hasta 1872, ao en que se promulga el primer Cdigo de
Procedimientos civiles. 2
En el Mxico colonial subsistieron dos ordenamientos jurdicos: el
castellano, segn disponan las Capitulaciones de Santa Fe de la Vega
de Granada de 17 de abril de 1492, junto con el propiamente colonial
llamado comnmente Indiano, 3 que se fue formando a travs de los
300 aos que dur la dominacin espaola en nuestro solar patrio;
erigindose uno como norma general y otro como norma especial; es
decir, dos ordenamientos que se aplicaban siguiendo el principio de
especificidad.
Ahora bien, hasta qu punto rigi en la Nueva Espaa el enjuiciamiento castellano y hasta qu otro se cre uno especial para las Indias?
1 En 1850 se public por primera vez la Curia Filpica, con autor annimo, por Mariano
Galvm Rivera, constituyendo una obra completamente diferente de su antecesora, la Curia de
Hevia Bolaos; en 1858 prcticamente se reimprimi con las mismas caractersticas que la de
1850. Desde hace poco, existen sendas reproducciones facsimilares, con prlogo de quien esto
escribe, una editada en 1978 por la UNAM, reproduciendo la edicin de 1850, y otra publicada
por Porra Hermanos, en 1991, sobre la base de la de 1858.
2 Existieron varias leyes procesales antes que ese primer cdigo, particularmente en 1837,
1853, 1855 y 1857, algunas de ellas en cantidad suficiente para ser calificadas de cdigos y
no solamente de leyes. Cfr. Fairn Guilln, Vctor y Jos Luis Soberanes Fernndez, La
administracin dejusticia en Mxico en el siglo XIX, presentacin de Saturnino Agero Aguirre,
Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1993, passim.
3 Como siempre sucede, el trmino derecho indiano es poco preciso para sealar la realidad del ordenamiento jurdico que se form especficamente en nuestra patria durante la poca
virreinal, pero como el mismo ha tomado carta de naturaleza lo tenemos que tomar por bueno,
ya que si quisiramos adoptar otro diferente, quiz fuera ms impreciso y confundiramos, eso
s, a los amables lectores.

PRLOGO

Para contestar esa pregunta tenemos que partir de una situacin que
se daba en la administracin de justicia colonial; frente a una jurisdiccin ordinaria, en que mayormente se segua el enjuiciamiento castellano, existan once tipos de tribunales especiales: Acordada,
Consulado, Eclesisticos, Indios, Inquisicin, Mesta, Militares, Minera, Protomedicato, Real Hacienda y el Universitario 4 cada uno con
su propio procedimiento, algunos exactamente igual a su modelo
castellano como el Consulado, los Eclesisticos, la Inquisicin, la
Mesta, los Militares, el Protomedicato, los de la Real Hacienda y el
Universitario, otros fueron muy propios de la Nueva Espaa y por lo
mismo cultivaron su propio procedimiento, como fue el caso de la
Acordada, el Juzgado General de Indios y el de Minera, a los que
habra que agregar el Juzgado General de Bienes de Difuntos, que si
bien no era ejercido por un tribunal especial sino por uno ordinario
la Real Audiencia s corresponda a una jurisdiccin especializada y muy propia de las colonias que se situaban a 9 000 kilmetros de
distancia.
Por todo ello podemos concluir que en la Nueva Espaa se segua
un procedimiento ordinario segn el modelo castellano con algunas
especialidades indianas, procedimientos especializados para tribunales especializados, en ocasiones siguiendo el modelo de la metrpoli
y en otras con procedimientos propios, por lo cual podemos decir que
en la Nueva Espaa coexisti el derecho procesal castellano junto con
un derecho procesal indiano.
Con lo apuntado hasta este momento podemos colegir la gran
importancia que ha tenido para la historia de nuestro derecho procesal
el elemento castellano, el que constituye aproximadamente un 90%,
sobre todo porque despus de implantado el rgimen constitucional,
prcticamente desaparecieron los regmenes de enjuiciamiento especial, imponindose mayoritariamente la jurisdiccin ordinaria con
sus procedentes ordinarios de raz netamente castellana.
Como una aportacin importante a la configuracin de la historia
de nuestro derecho procesal, el Instituto de Investigaciones Jurdicas
4

Cfr., nuestro trabajo Los tribunales de la Nueva Espaa, Mxico, UNAM, 1980.

10 PRLOGO

de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico ha decidido publicar


el presente trabajo del profesor espaol Juan Montero Aroca. Se trata
de una obra muy accesible, aunque no por ello menos rigurosa del
doctor Montero, la cual nos permite fcilmente descubrir esos elementos histricos del derecho procesal civil y mercantil castellano, mismo
que, como apuntbamos antes, representa el entramado de nuestra
historia procesal y el cimiento de nuestro derecho adjetivo vigente.
No est por dems sealar que con esta slida base, ms el cmulo
de las especificidades indianas, as como con las novedades que trajo
consigo el gran vuelco jurdico que representa el siglo XIX, tanto en
Espaa como en Mxico, se podra construir una muy seria historia
de nuestro derecho procesal, para lo cual reto al profesor Montero y
me reto a m mismo a elaborar dichos elementos faltantes para
alcanzar esa meta apetecible que cada vez est ms cerca.
No me resta sino agradecer a Juan Montero por este trabajo que
ahora edita el Instituto de Investigaciones Jurdicas, el cual se inscribe
dentro de su voluminosa, seria e importante obra publicada, que lo
acredita como uno de los mejores procesalistas espaoles junto con
su labor de catedrtico de la materia y magistrado del Tribunal
Superior de Justicia de Valencia, lo que le ha permitido tener una
importante proyeccin iberoamericana y particularmente en nuestra
patria.
Ciudad Universitaria, invierno 1993-1994
Jos Luis Soberanes Fernndez
Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INTRODUCCIN
A modo de justificacin
El estudio del derecho procesal mexicano, desde el punto de vista
histrico, no se puede abordar sin el conocimiento previo, siquiera sea
superficial, del derecho procesal espaol. Estas frases fueron escritas
por Rafael de Pina y Jos Castillo Larraaga 5 y la idea en ellas asumida
se completa con otras debidas a la pluma de Cipriano Gmez Lara y
publicadas en su Teora general del proceso: 6 es indudablemente
muy difcil hacer una referencia correcta que resuma las principales
caractersticas del proceso antiguo espaol.
La justificacin de las pginas que siguen se encuentra en las frases
transcritas, si bien sobre ellas conviene hacer alguna matizacin.
El actual derecho procesal civil de Mxico y el de Espaa no pueden
explicarse sin el conocimiento de la base de partida. En nuestros dos
pases la codificacin no supuso una ruptura respecto de lo existente
anteriormente, sino que se parti de ello para iniciar las evoluciones
que nos han conducido a las respectivas situaciones actuales. Ms an,
el que esas evoluciones no hayan sido extraas entre s nos ha llevado
a que las situaciones actuales sean muy semejantes.
Con todo, lo que nos importa ahora es la base de partida. En general,
y en los dos pases, solemos encontrar en los libros referencias muy
genricas a lo que fue el proceso civil, pero hay que reconocer que
5
6

Instituciones de derecho procesal civil , 8 ed., Mxico, Porra, 1969, p. 35.


Mxico, Porra,1974, p. 61.

11

12 INTRODUCCIN

esas referencias no suelen asentarse en estudios documentados. El


porqu de la falta de estudios puede recibir distintas respuestas, pero
la conclusin creemos que debe ser compartida.
En nuestra opinin la respuesta correcta se encuentra en la dificultad para abordar un examen que ha de referirse a muchos siglos. Si
todo el proceso antiguo se resumiera en la Partida III o en cualquier
otro cuerpo legal que pudiera calificarse de nico, las cosas seran muy
sencillas. Pero es el caso que ese proceso antiguo comprende desde el
siglo XIII hasta los inicios del siglo XII y que no es fcil afrontar un
estudio que si se pretende exhaustivo ser agotador y de poca utilidad
y si se quiere resumido corre el riesgo de ser simplificador e intil.
Entre el peligro de la exhaustividad, que nos conducira a la
arqueologa jurdica, o el riesgo de la simplificacin, que nos llevara
a la banalidad, hemos preferido un trmino medio. Hemos tratado de
ofrecer una sntesis bien documentada de lo que fue el proceso civil
desde las Partidas hasta la Novsima Recopilacin, y lo hemos hecho
centrndonos en los puntos esenciales, excluyendo adrede aquellos
aspectos que hemos considerado marginales. La finalidad perseguida
ha sido la utilidad para el estudioso, tanto desde el punto de vista
acadmico como desde el prctico.
Lo que aqu se ofrece al lector es la evolucin de un proceso civil
que no puede calificarse simplemente de espaol; lo fue en su inicio,
pero desde el siglo XVI su mejor denominacin es la de hispnico. Lo
que en estas pginas se intenta ofrecer no es la historia de un proceso
ajeno a los mexicanos, sino que se trata de algo sin lo cual el actual
derecho procesal civil mexicano quedara histricamente sin explicacin alguna.

I. Doctrina, enseanza y fuentes legales . . . . . . . . . . . . . . 13


1.La prctica forense
13
2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19
3. La evolucin legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
.

I. DOCTRINA, ENSEANZA Y FUENTES LEGALES

1. L A PRCTICA FORENSE
Los primeros nombres de juristas que, con terminologa moderna,
cabe denominar procesalistas, aparecen alrededor de la obra legislativa de Alfonso X y aun puede afirmarse que, o son italianos o han
estudiado en ese pas. 7 Ese es el caso de Rodrigo de Palencia 8 y de
Ugolino de Sesso, 9 pero sobre todo de Fernando Martnez de Zamora
y del Maestro Jacobo de las Leyes. 10
Martnez de Zamora estudi, al parecer, en Bolonia y, desde luego,
tena formacin romano-cannica, siendo arcediano de Zamora y
obispo electo de Oviedo pero, en especial, notario de la Corte, embajador y capelln de Alfonso X, muriendo entre 1275 y 1276. 11 Jacobo
7 En general, vase Prez Martn, A., El ordo iudiciarius Ad summariam notitiam y sus
derivados, I. Estudio, en HID, 8, 1981, pp. 231-236.
8 Rodrigo de Palencia fue nombrado obispo de Palencia en 1247 y muri en 1254, siendo
al parecer estudiante en Bolonia y autor de un Tractatus de positionibus ; Garca Garca, A.,
Magister Rodericus Palentinus, en Homenaje a J. Prez de Urbel, Burgos, 1976, pp. 111-116.
9 Ugolino de Sesso pudo ser uno de los primeros profesores de la Universidad de Palencia,
de origen italiano, del que se conocen tres breves tratados que deben corresponderse con
lecciones dictadas a finales del siglo XII, y en todo caso despus de 1184: Tractatus de
appelatione, Tractatus de recusatione iudicum y Tractatus de testibus; vase, San Martn, J.,
Eran profesores de la antigua Universidad de Palencia?, en Publicaciones de la Institucin
Tello Tlez de Meneses, 12, 1954, pp. 241-242, y La antigua Universidad de Palencia , Madrid,
1942.
10 Suele citarse tambin a un Petrus Hispanus sobre el que existen abundantes estudios, tantos
como confusin a la hora de identificarlo, dada la repeticin con que el nombre aparece en las
fuentes; vase Prez Martn, El ordo iudiciarius, cit., I, pp. 241-243.
11 A Martnez de Zamora se le atribuyen dos obras: Margarita de los pleytos, que est
publicada por Cerda, J., en AHDE, 20, 1950, pp. 634-73 8, y Summa Aurea de Ordine Iudiciario ,

13

14 JUAN MONTERO AROCA

de las Leyes, cuyo verdadero apellido debi ser de Junta, era probablemente oriundo de Italia o, por lo menos, en ese pas se form,
siendo despus ayo del entonces infante Alfonso, y juez en Murcia,
donde muri en 1294, habiendo sido l o uno de los redactores de la
Partida III. 12
Todava cabra referirse, si bien es bastante posterior, al doctor
Infante, que lo era por Salamanca, el cual entre 1474 y 1484 compuso
un formulario de gran difusin. 13
Lo ms iportante de estos prcticos, o si se prefiere judicialistas, 14
que a pesar de su antigedad escriban preferentemente en castellano,
es su atencin a la divisin del proceso en tiempos, si bien no siempre
coincidan en su nmero, fenmeno que es muy revelador y propio del
derecho comn. 15
Conviene, con todo, no empezar desde tan lejos, sino centrar
nuestro estudio lo ms tarde en los siglos XVI, XVII y XVIII. En esas

que a pesar de la lengua del ttulo est escrita en castellano, como pude verse en la edicin de
Prez Martn, El ordo iudiciarius , II. Edicin de textos , cit. , en HID, 9, 1982, pp. 354-417.
12 Vase Urea y Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes, jurisconsulto del siglo
XIII, Madrid, 1924, donde a la biografa se aaden sus tres obras: Flores de derecho, Doctrinal
y Los noue tienpos delos pleytos.
13 El formulario del doctor Infante se titulaba Forma libellandi, y a l se acompaaba un
breve tratado De como se parten los pleytos en diez tienpos, vase Prez Martn, El ordo
iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352.
14 Como prefera llamarlos Alcal-Zamora, Evolucin de la doctrina procesal, en Estudios
de teora general e historia del proceso (1945-1972) , Mxico, 1974, II, pp. 296-299, aunque l
se refera slo a Martnez de Zamora, Jacobo de las Leyes e Infante.
15 En Espaa pueden verse los tiempos de Jacobo de las Leyes, de Petrus Hispanus (vase,
Prez Martn, Ordo iudiciarius, cit., II), de Arias de Balboa (vase Cerda, Las glosas de Arias
de Balboa al Fuero Real de Castilla, en AHDE, 21-22, 1951-1952, pp. 826-830, si bien la
atribucin ha sido negada por Prez Martn sobre todo en Las glosas de Arias de Balboa al
Ordenamiento de Alcal. Su edicin y estudio, en Aspekte europischer Rechtsgeschichte,
Frankfurt am Main, 1982, pp. 247-248, nota 19, y tambin por Vallejo, La regulacin del proceso
en el Fuero Real: Desarrollo, precedentes y problemas , en AHDE, 55, 1985, p. 640, y del Doctor
Infante (vase nota 13). Fuera de Espaa podran citarse, por ejemplo, a Juan de Bologna, Summa
notariae, 1281, y sus frases recogidas por Chiovenda (en Sulla influenza delle idee romane
nella formazione dei processo civili modern, en Atti del Congresso Internazionale di Diritto
Romano, Bologna, II, Pavia, 1935, p. 437) o a Arnulfo y su Summa con diez tiempos (citada por
Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, en Storia del Diritto Italiano, dirigida por
Del Giudiche, 2, Milano, 1927, III, pp. 241-242).

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

15

centurias las facultades de leyes de las universidades espaolas no


formaban juristas para la aplicacin cotidiana del derecho. Las universidades formaban juristas expertos en derecho romano, pero el
derecho patrio, que era el que deban aplicar los tribunales en primer
lugar, 16 no se estudiaba en ellas, debiendo aprenderse despus, una vez
obtenido el ttulo de bachiller o licenciado, mediante la fasanta en los
estudios de abogados (as, en la Ley 2 de Toro).
Junto al derecho oficial de las universidades, que era el romano, y
en el que centraban su atencin los grandes juristas tericos, exista
otra corriente que atenda a las leyes patrias, corriente a la que cabe
calificar de prctica en cuanto atenda al derecho cotidiano que serva
para resolver los casos concretos que se planteaban ante los tribunales.
Una parte de esa prctica, la que se autodenominaba forense, pretenda
explicar cmo se realizaban los procesos ante los rganos judiciales
y cul era la manera de actuar de stos. 17
En 1573, Gonzalo Surez de Paz, catedrtico de la Universidad de
Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum
actionum formulis et actis processum , diciendo que,
despus de ocho aos de explicar la teora de los derechos, esto es, del
civil y del cannico, se me ocurri que sera tambin de utilidad la prctica,
el estilo y el modo comn de proceder. Habida cuenta de que parum
prodesse habere theoricam absque praxi , decid deca ensear tambin la prctica, fijndome en el modo y estilo del foro, y en el pasado ao
de 1572, con gran aplauso de los asistentes, impart esas eseanzas; y
Vase, infra, La evolucin legislativa.
Naturalmente no entramos aqu en la tendencia prctica de los autores del mos italicus de
los siglos XVI y XVII. En ellos se encuentra el abandono paulatino a la prctica de la vida diaria
y de ah que el mtodo no consista ya en la glosa o el comentario, sino en las decisiones y
quaestiones. En nuestro mbito podramos distinguir tres clases de juristas: tericos, anclados
en el derecho romano y preferentemente universitarios, prcticos, o estudiosos de las leyes
patrias, y prcticos forenses, con las caractersticas que diremos despus en el texto. Entre los
primeros cabra citar a Antonio de Burgos, Gregorio Lpez de Madera, Antonio Prez, Francisco
Ramos del Manzo o Jos Fernndez de Retes, y sobre ellos vase, Gibert, R., Ciencia jurdica
espaola, Granada, 1971, 1975 y 1983. Los segundos son muchos ms conocidos en la
actualidad: Covarrubias, Gregorio Lpez, Palacios Rubios, Antonio Gmez, Alfonso de Villadiego, Cristbal de Paz, Pedro Nez de Avendao, Vzquez de Menchaca, etctera. A los
terceros nos referiremos en el texto.
16
17

16 JUAN MONTERO AROCA

viendo el beneficio que produjo a los jueces, abogados y principiantes, y


los beneficios que reportar en el futuro, he decidido dar estas pginas a
la imprenta. 18

El caso de Surez de Paz fue excepcional, pues los catedrticos no


se rebajaban a explicar la prctica, es decir, las leyes patrias, y
mucho menos la forense. Ante esa situacin era lgico que los ttulos
universitarios fueran meramente acadmicos, no habilitando para el
ejercicio de la abogaca. 19 En este contexto adquiere sentido un conjunto de obras publicadas a lo largo de los tres siglos, de las que
destacamos aqu las que nos parecen de ms inters:
Monterroso, Practica civil y criminal, y Instruction de Scriuanos ,
Valladolid, 1563.
Surez de Paz, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum
formulis et actis processum Hispano sermone compositis , Salamanca,
1583.
Gonzlez de Torneo, Practica de escrivanos que contiene lo judicial y orden de examinar testigos en causas civiles, y hidalguias, y
causas criminales, Alcal de Henares, 1587 (la edicin es de Madrid,
1579, y su ttulo Orden de examinar testigos).
Hevia Bolaos, Curia Philpica , Lima, 1603.
Villadiego, Instruccin poltica y practica judicial conforme al
estilo de los Consejos, Audiencias y Tribunales de Corte y otros
ordinarios del Reino , Madrid, 1612.
Fernndez de Ayala, Practica y formulario de la Chancilleria de
Valladolid, Valladolid, 1667.

18 La Praxis de Surez de Paz se public por primera vez en 1583 y se multiplicaron despus
las ediciones, recomendndose incluso en los planes de estudios de principios del siglo XIX. En
total se hicieron doce ediciones, la ltima de 1790.
19 Para ejercer como abogado era necesario un examen, regulado en las Ordenanzas de
Abogados de los Reyes Catlicos de 1495, a realizar antes las Audiencias, Chancilleras y
Consejo de Castilla, que se mantuvo en vigor hasta 1843: vase, Peset, M., La formacin de los
juristas y su acceso al foro en el trnsito de los siglos XVIII y XIX, en RGLJ, 230, 1971, pp. 616
y ss., y Universidad y enseanza del derecho durante las regencias de Isabel II (1833-1843) , en
AHDE, 39, 1969, p. 535.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

17

Colom, Instruccion de escribanos, en orden a lo judicial, utilisima


tambien a los procuradores y litigantes, Alcal, 1736.
Manuel Silvestre Martnez, Libreria de jueces, utilisima, y universal ... para abogados, alcaldes mayores y ordinarios, corregidores e...
e intendentes , Madrid, 1763-1768 (4 vols.).
Elizondo, Practica universal forense de los tribunales de esta
Corte, Reales Chancillerias de Valladolid y Granada y Audiencia de
Sevilla, Madrid, 1764. En la ltima edicin, la 8 de Madrid, 1796, se
titulaba: Practica universal forense de los Tribunales de Espaa y de
las Indias .
Herbella de Puga, Derecho practico y estilos de la Real Audiencia
de Galicia, Santiago, 1768.
Alcaraz y Castro, Breve introduccion del methodo y practica de los
quatro juicios, civil ordinario, sumario de particin, executivo y
general de concurso de acreedores, Madrid, 1770.
Febrero, Libreria de escribanos, instruccion jurdica theorico
practica de principiantes , parte segunda (la primera se refera a
testamentarias y contratos), Madrid, 1786 (el que importa es el tomo
tercero).
Conde de la Caada, Instituciones practicas de los juicios civiles,
as ordinarios como extraordinarios en todos sus trmites, segn empiezan, continuan, y acaban en los tribunales reales , Madrid, 1793.
Con evidentes matices todos estos autores y obras tienen caractersticas comunes , 20 las cuales pueden resumirse as:
1. Los destinatarios de los libros de prctica forense no son los
estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados. Ello
es consecuencia de lo que hemos dicho sobre la enseanza universitaria y de la necesidad de quienes haban de actuar judicialmente
suplieran las deficiencias de aquella enseanza; este destino de los
libros se descubre incluso en los ttulos y as vanse los de Colom,
Martnez y Febrero.
20 Vase, Alcal-Zamora, Evolucin de la doctrina procesal, en Estudios de teora general,
cit. , II, pp. 299-3 00. Tambin Toms y Valiente, El pensamiento jurdico, en Enciclopedia
de Historia de Espaa , ed. y dirig. por M. Artola, 1988, p. 361.

18 JUAN MONTERO AROCA

2. Los autores no son profesores universitarios, sino prcticos,


personas con experiencia judicial que pretenden transmitir conocimientos, no adquiridos cientficamente, sino a travs de su vida
profesional. Los ejemplos pueden ser tambin aqu muy significativos: Hevia Bolaos fue al parecer procurador en la Audiencia de
Lima; 21 Villadiego, abogado; Elizondo, fiscal en Granada; Alcaraz y
Castro, juez en Cartagena; Febrero, escribano; el conde de la Caada,
gobernador del Consejo y Cmara de Castilla, etctera.
3. Dada la formacin no cientfica sino prctica de los autores, en
sus obras no aspiran a hacer ciencia sino a ensear un modo de
proceder, un estilo de la curia, una prctica; tambin esta orientacin se pone de manifiesto en los ttulos de las obras, en los que llega
a hablarse de curias determinadas, y as vense las de Villadiego,
Fernndez de Ayala, Elizondo, Herbella de Puga, entre otros.
4. Atendida la calidad de los autores y el pblico al que se dirigen,
las obras se escriben en castellano, no en la universal lengua de la
ciencia de la poca, esto es, el latn. Slo algunos de los ms antiguos
lo hacen en latn, como Surez de Paz, pero sus formularios estn en
castellano. La mayora escribe en la lengua que conocen sus lectores
no cientficos, en la lengua en que van a actuar judicialmente. Por otra
parte, mientras un Diego de Covarrubias, por ejemplo, aspira a ser
ledo en toda Europa, y de hecho sus Opera omnia se publican en Ginebra, los prcticos forenses no aspiran a ser ledos ms que en Espaa
y en Amrica, donde existen tribunales de los que ellos estn describiendo su estilo o modo de proceder.
5. La recepcin del derecho comn produjo, en buena medida, la
unificacin jurdica de Europa, y los libros jurdicos eran patrimonio
comn. Posiblemente con los prcticos forenses se inicia la ruptura;
an inmersos en el proceso comn y citando leyes romanas y glosadores hasta el absurdo, estos pcticos se sentan, no dir nacionalistas,
pero s reducidos a un mbito geogrfico determinado. Para un jurista
ale- mn los prcticos forenses espaoles no tenan inters (y viceversa).

21

Vase, Lohmann, E., En torno a Juan de Hevia Bolaos, en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

19

6. Los autores de prctica forense no estaban haciendo ciencia;


limitan sus enseanzas a los trmites procedimentales, a la forma de
realizar los escritos, a los plazos. En Surez de Paz la diferencia entre
teora y prctica aparece expuesta de modo expreso; l es un profesor
de teora de los derechos que en una ocasin ha descendido, a
ensear prctica. El lector curioso que conozca el Directorium inquisitorum de Nicols Eimeric 22 recordar en su parte tercera un buen
ejemplo de lo que era la prctica forense, aunque fuera referida a la
Inquisicin. La expresin derecho ritual sirve muy bien para caracterizar a aqulla.
7. Ante el maremagnum legislativo producido entre los siglos XIII
al XVIII, su falta de unidad y sistema y la dificultad para saber en un
momento dado lo que estaba vigente o en desuso, los prcticos
forenses, atendiendo desde luego a la ley, encontraban sus fuentes
principales en el estido de la curia y en la opinin de otros prcticos,
atendiendo al argumento de autoridad, y de ah que en sus obras se
realice un gran alarde bibliogrfico (muchas veces de segunda mano).
Esta circunstancia va desapareciendo a finales del siglo XVIII, cuando
se aligera literariamente el estilo y se tiende a una exposicin ms
fluida.

2. DERECHO PATRIO VERSUS DERECHO ROMANO


EN EL SIGLO XVIII
El 4 de diciembre de 1713, el Consejo de Castilla orden a todos
los tribunales que observaran las leyes patrias con la mayor exactitud,
por cuanto
creen que en los Tribunales Reales se deve dar mas estimacin a las Civiles
i Canonicas, que a las Leyes, Ordenanzas, Pragmaticas, Estatutos, i Fueros
22 Este manual de inquisidores de Eimeric se escribi hacia 1376, pero se imprimi por
primera vez en 1503, reeditndose luego muchas veces, especialmente con las adiciones de
Francisco Pea. ltimamente ha aparecido una edicin en francs, Pars, 1973, y otra en espaol,
El manual de los inquisidores, Barcelona, 1983.

20 JUAN MONTERO AROCA

de estos Reinos, siendo assi que las Civiles no son en Espaa leyes, ni
deven llarmarse assi, sino sentencias de Sabios, que solo pueden seguirse
en defecto de lei, i en cuanto ayudan por el Derecho Natural, i confirman
el Real, que propiamente es el Derecho Comun, i no el de los Ramos, cuyas
leyes, ni las demas estraas no deven ser usadas, ni guardadas. 23

Esta orden nos revela una situacin prctica y el intento de acabar


con ella.
Esa situacin prctica era que, a pesar de la jerarqua normativa, 24
las leyes civiles, esto es, las romanas, seguan aplicndose y lo
siguieron a lo largo del siglo. No vamos a citar para comprobarlo
autores de la poca, sino que vamos a atender a un escrito forense; as
muy significativa la alegacin jurdica de 1740 relativa a un proceso
penal por contrabando 25 en la que, aparte de citas literarias y de autores,
se alude cinco veces a la Nueva Recopilacin, tres a las Partidas, diez
al Cdigo de Justiniano y 28 al Digesto.
Las leyes reales, a pesar del respeto que por ellas se muestra, no son ms
que unos tpicos o fuentes ms para arguir en defensa de sus clientes. Todo
lo [de]ms aparece como islotes que hay que tener en cuenta en la
argumentacin total romanista, entre las divesas opiniones y los intereses
en juego. 26

Ante esa situacin el camino lgico para hacer cambiar la prctica


era el de las universidades y hacia l se dirigi el poder real, intentando
que en ellas se introdujera el estudio del derecho patrio frente al
monopolio del derecho romano. Al principio, el intento fue modesto
y en la carta acordada de 29 de septiembre de 1713 se limitaba a instar
a las universidades para que examinaran en Claustro, e informaran al
Auto 2, 1, 1 de Acordados.
Vase, infra, sobre la jerarqua de fuentes La evolucin legislativa, pero recurdese
ahora que la Ley 1 de Toro estaba vigente en el siglo XVIII.
25 Hemos elegido esta alegacin por dos razones. Una de facilidad, por cuanto ha sido
estudiada por Peset, M., Derecho romano y derecho real en las universidades del siglo XVIII,
en AHDE, 45, 1975, pp. 297-298, y otra de excepcin, porque al ser penal significa que era lo
ms alejado del derecho romano, con lo que se evita incurrir en excesos deformadores.
26 Peset, Dereno romano y derecho real, cit., p. 298.
23
24

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

21

Consejo de Castilla, el modo y forma cmo poda establecerse en ellas


la enseanza de el derecho de Espaa . 27 Las universidades respondieron defendiendo el derecho romano y, en el fondo, defendiendo sus
privilegios, por lo que el intento poltico fracas, lo que no impidi la
aparicin de algunas obras en las que el derecho patrio se concordaba
con el romano, que era la base. 28
El segundo asalto fue ms importante, aunque todava se limitaba
a las concordancias del derecho patrio con el romano. Por auto
acordado de 29 de mayo de 1741 el Consejo de Castilla, partiendo de
que por el derecho patrio i no por el de los Romanos deven sustanciarse, i juzgarse los pleitos, ordena ya que los Cathedraticos, i
professores de ambos Derechos tengan cuidado de leer con el derecho
de los Romanos las leyes del Reino, correspondientes a la materia que
explicaren. 29
A partir de aqu puede registrarse todo un ataque cerrado contra el
derecho romano en las universidades, expresin doctrinal que se
manifest en la Representacin de Medina y Flores, 30 en el Tratado
de Mora y Jaraba, 31 en los Dilogos de Lanz de Casafonda 32 y en las
Ibid. , p. 305.
Cabe as referirse a Martnez Galindo, T., Phoenis Jurisprudentiae hispanicae , Sevilla,
1715, y De Torres Velasco, D., Institutiones hispanae, Practico- Theorico commentatae, Madrid,
1735.
29 Auto 2, 1, 3 de Acordados, que dio lugar a otra serie de libros: Berni Catal, J., Instituta
civil y real, Valencia, 1745; Maymo Riber, J., Romani, et Hispani Juris Institutiones ad asum
Scholae et fori, Madrid, 1773; Sala, J., Vinnius castigatus atque usum Tironum hispanorum
accomodatus, Valencia, 1779-1780, Institutiones romano-hispanae ad usum Tironum hispanorum ordinatae, Valencia, 1788-1789, y Digestum romano hispanum ad usum Tironum, Valencia,
1794.
30 Medina y Flores, M., Representacin, escrita en 1744 y publicada por Canella Secades,
F., El derecho espaol en 1744, en RGLJ, 52, 1878, pp. 353-367 y 481-491. Medina utilizaba
el sarcasmo, burlndose de los universitarios y de su ignorancia del derecho patrio: al or que
acusan rebeldas, concepta que ser algn hereje a quien forman proceso por contumacia... los
recursos de mil y quinientas, juzgan que tienen ese nombre porque duran hasta la vida perdurable,
y los de fuerza aprende que dimanarn de alguna violencia torpe contra el sexo frgil (pp.
362-363).
31 De Mora y Jaraba, P., Tratado crtico. Los errores del derecho civil y abusos de los
jurisperitos, Madrid, 1748; ya en la dedicatoria deca: Las Leyes de Justiniano trageron a
Europa la peste de tantos pleytos, hallandose antes libre de este contagio, si bien luego en el
prlogo, y puesto a elegir entre los profesores de derecho civil y los abogados prcticos,
manifestaba que si en unos reconozco los errores del Derecho Romano, y la ignorancia de las
27
28

22 JUAN MONTERO AROCA

cartas de Jovellanos, 33 por citar en ltimo lugar al ms conocido, el


cual deca que las leyes romanas en ningn sentido le pueden hacer
falta (al estudiante). 34
Naturalmente no faltaron defensores, aparte de las propias universidades cuyos claustros se mostraron siempre reacios, incluso entre
los propios abogados, y as Jos Nebot y Sanz, un abogado valenciano,
escriba a Gregorio Mayans sobre el Auto de 1741:
Ya sabr Vd. la novedad de que el Consejo [de Castilla] ha mandado que
en todas las Universidades en las materias y explicacin de Instituta se
expliquen las Leyes Patrias, en qu concuerdan y en qu corrigen o se apartan
del Derecho Comn... El amor que tengo a las Leyes Romanas me hace
sentir que se vayan introduciendo en las Universidades las Leyes Patrias. 35

A lo que el gran ilustrado espaol contest desde su retiro en Oliva:


No considero otro inconveniente sino que los Cathedraticos que lo han de
practicar, casi todos ignoran las leyes de Castilla, e no tienen libros ni

partes ms Ilustres de esta Ciencia, en los otros noto summa confussion, abusos intolerables, y
un defecto de los principales elementos de Jurisprudencia, para acabar diciendo: Qu importa
que las Leyes Reales se recopilen y ordenen, si al mal inevitable nos viene del Derecho Comn,
pozo inagotable de pleytos, opiniones y confusin (p. 243).
32 Lanz de Casafonda, M., Dilogos de Chindulza, escritos sobre 1761 y publicados por
Aguilar Pial, F., Oviedo, 1972. Se trata de un abogado que lanza un ataque a fondo contra los
que, salidos de los colegios mayores universitarios (la casta colegial) ocupaban los cargos de
la judicatura.
33 De Jovellanos, G. M., Sobre el mtodo de estudiar el derecho, en Obras publicadas e
inditas de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, Madrid, 1952, t. II, pp. 145-148.
34 Tambin en las universidades americanas la situacin era la misma; Francisco Gutirrez
de Escobar autor de una Instruccin forense y orden de sustanciar y seguir los juicios correspondientes, segn el estilo de esta Real Audiencia de La Plata, denominada tambin
Prontuario de los juicios: su orden, sustanciacion e incidencias, aunque se conoci ms
comnmente como Cuadernillo de Gutirrez, escrito al parecer en 1782 e impreso en 1818 y
luego otras muchas veces, deca que en los ambientes universitarios el conocimiento del modo
de sustanciar los juicios era imperfecto; vase, Reimundin, Apuntamientos para una introduccin al estudio de la literatura procesal argentina, En Revista de Derecho Procesal, Argentina,
1952, nm. 4, pp. 135-166.
35 Mayans y Siscar, G., Epistolario. IV. Mayans y Nebot, Valencia, 1975, p. 581.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

23

manuscritos, ni arte que los gue. De aqu, pues, resultar una nueva
Jurisprudencia que se podr llamar Juris Imprudencia. 36

El inicio del fin del prodominio del derecho romano en las universidades, y con l de su influencia en la prctica, se encuentra en los
nuevos planes de estudios que en la dcada de 1770 dar Carlos III a
las universidades. En esos planes lo fundamental respecto de las
facultades de leyes es que el derecho patrio hace su aparicin, de
momento sin sustituir al romano, pero s poniendo en marcha el
mecanismo que llevar a su sustitucin. 37
En el mismo ao en que se reforma el plan de estudios de la Facultad
de Leyes de Salamanca, en 1771, aparece el primer manual universitario de derecho espaol en sentido estricto. El libro de Asso y de
Manuel (Instituciones de Castilla ) es un verdadero manual en el que,
con el sistema de la Instituta (personas, cosas y acciones), se estudia
el derecho patrio (con aadidos de aragons). Si se tiene en cuenta la
importancia que un manual tiene para la difusin de una escuela o de
una concepcin, se advertir la de ste, 38 que adems no vino solo,
pues en 1803 aparece el de Juan Sala . 39 El nuevo camino estaba abierto.
Los planes de estudios que se van dando a las universidades bajo
Carlos III van suponiendo la entrada del derecho patrio en las mismas,
especialmente la Nueva Recopilacin y las Leyes de Toro, de modo
que se va intentando que las facultades de leyes suplan a la pasanta.
La entrada de la prctica forense se producir con las rdenes de 1802
del marqus de Caballero. La del 19 de agosto parta de la existencia
de cuatro aos de derecho romano para obtener el grado de bachiller,y
aada otros dos para estudiar las leyes del Reino, aparte de dos aos
ms de pasanta en el bufete de un abogado.
Ibid. , p. 584.
Sobre el nuevo plan de estudios dictado para la Universidad de Salamanca por el Consejo
de Castilla en 1771, vase, Peset, M. y J. L., El reformismo de Carlos III y la Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1969.
38 Jordn de Asso y del Ro, I., y de Manuel Rodrguez, M., Instituciones de Derecho civil
de Castilla, Madrid, 1771; en 1792 se public la 5 edicin, lo que da idea del xito alcanzado.
Sobre el primero, vase, Mora, C., Vida y obra de Don Ignacio de Asso , Zaragoza, 1972.
39 Sala, J., Ilustracin del derecho real de Espaa , Valencia, 1803.
36
37

24 JUAN MONTERO AROCA

La orden de 5 de octubre de 1802 pretenda que los estudios para


ejercer la abogaca alcanzaran realmente los diez aos; partiendo
siempre de los cuatro aos de bachiller, dedicados el derecho romano,
deban cursarse cuatro aos ms, de los cuales dos se centraran en las
Instituciones de Castilla que escribieron don Ignacio Jordn de
Asso y Don Miguel de Manuel y Rodrguez y en la Recopilacin de modo que en los dos aos se pasen los nueve libros
detenindose algn tanto en las Leyes de Toro, y los otros dos
atenderan a las Leyes de Toro con ms extensin y al mismo
tiempo la Curia Filpica para instruirse en el orden de enjuiciar.
Todava quedaban despus dos aos en la pasanta. 40

3. LA EVOLUCIN LEGISLATIVA
Nuestro punto de arranque van a ser las Partidas . 41 Antes de ellas
slo cabe hablar de localismo jurdico 42 y de dispersin normativa, 43 hasta el extremo de que el viejo don Galo Snchez deca que
Castilla vivi sin leyes hasta el siglo XIII, lo que debe entenderse en
el sentido de que los reyes no legislaron. 44 La obra legislativa de
Alfonso X se hizo en un contexto determinado y a l hubo de responder, lo que significa bsicamente que la misma haba de atender a
la recepcin del ius commune . 45 Esto es algo elemental pero conviene
tenerlo muy presente.
40 Peset, M., La recepcin de las rdenes del marqus de Caballero de 1802 en la Universidad de Valencia, Saitabi, 1969, t. XIX, pp. 119-48.
41 Para la situacin procesal anterior puede verse, Lpez Ortiz, J., El proceso en los reinos
cristianos de nuestra reconquista antes de la recepcin romano-cannica , en AHDE, 14,
1942-1943, pp. 184-226. Sobre el inicio de la recepcin ya nos hemos referido a Vallejo, La
regulacin del proceso en el Fuero Real , en la nota 15 de este captulo.
42 Toms y Valiente, F., Manual de historia del derecho espaol, Madrid, 1981, p. 140.
43 Lalinde, J., Iniciacin histrica al derecho espaol, Barcelona, 1978, pp. 82 y ss.
44 Galo Snchez, Para la historia de la redaccin del antiguo derecho territorial castellano ,
en AHDE, 6, 1929, pp. 260 y ss.
45 Martnez Diez, G., Los comienzos de la recepcin del derecho romano en Espaa y el
fuero real, en Diritto comune e Diritti locali nella storia dell Europa , Milano, 1980, pp.
251-262, con la bibliografa del caso.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

25

Para resaltarlo citaremos dos declaraciones generales y un ejemplo


de curiosidad. Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1277), posiblemente el jurista ms importante del siglo XVI, deca:
Ego tamen ejus opinionis sum, ut regias constitutiones, quan Septempartium opus complectiur, quoties earum verba patiantur, existimen ad Jus
Pontificium Caesareumque reducendas fore, ut nihil utriusque Juris sanctionebus adversum in eis staatui existimemus; quandoquidem earum
legum conditoris potissimus fuerit scopus, in quem tantum opus ad
Hispaniae Reipublicae utilitatem direxit, ex utriusque Juris statutis, constitutiones praedictas Hispano semone deducere. 46

En la misma lnea de pensamiento de Vicente y Caravantes, ya en


el siglo XIX , se refera a que se notaba en las Partidas:
sobrado apego a las disposiciones del Cdigo y del Digesto conteniendo
disposiciones poco conformes con la equidad y la justicia y copiando mil
sutilezas e ideas metafsicas difcil de reducir a la prctica, e impropias
para esclarecer la justicia de las partes. 47

El ejemplo curioso de traduccin de textos romanos en las Partidas


se refiere a la Partida III, VI, 16 en relacin con D. 50, 13, 1, 10 y 12
(Ul. lib. VIII de omnibus Tribunalibus). En ste se dice:
In honorariis advocatorum ita versari iudex debet, ut pro modo litis,
poruqe advocati facundia et fori consuetudine et iudicii, in quo erat
acturus, aestimationem adhibeat, dommodo licitu honorarium guantitas
non egrediatur [y la cantidad lcita son precisamente cien ureos]; licita
autem quantitas intelligitur pro singulis causis usque ad centum aureos.

Pues bien, traduciendo el precepto romano, dice la legislacin


castellana:
46 Covarrubias, Diego de, Opera omnia, Ginebra, 1723, t. II, folio 88, en Variarum resolutionum, I, XIV, 1.
47 Vicente y Caravantes, J. de, Tratado histrico, crtico y filosfico de los procedimientos
judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1856, I, p. 81.

26 JUAN MONTERO AROCA

Porende mandamos, que el Abogado tome salario de la parte segund el pleyto


fuere, grande o pequeo, e le conuiere segund su sabiduria o el trabajo que
y lleuare; de manera que el maquanto quier que sea grande la demanda.

Naturalmente es imposible saber si cien aureos y cien maravedes


tenan algo que ver en equivalencia monetaria. 48
Las Partidas, pues, fueron un texto romanizado y lo fueron hasta el
extremo de que Alfono X, visto el fracaso del Fuero Real 49 no se
atrevi a promulgarlas como ley, sin perjuicio de que alcanzaran una
gran difusin entre los juristas. No es preciso referirse aqu a su
promulgacin como derecho supletorio en el Ordenamiento de Alcal
de 1348, 50 ni al mantenimiento de esta condicin en la Ley 1 de Toro del
ao 1505; lo que s importa resaltar es que la jerarqua normativa se alter
de hecho en la prctica.
Si formalmente las Partidas eran slo derecho supletorio, y a partir
de 1348, aplicndose a falta de las otras fuentes (los ordenamientos y
pragmticas y los fueros en cuanto no contradijeran el derecho real),
de hecho su influencia fue tal que pasaron a ser la primera fuente. Ello
se manifiesta, entre otros indicios, en que la legislacin posterior, bien
de las Cortes (ordenamientos) bien del rey (pragmticas), se refieren,
anunque no se diga de modo expreso, a llenar lagunas de las Partidas.
La finalidad de muchas normas posteriores al siglo XIII no eran tanto
producto de creer que deban aplicarse en primer lugar, sino atender
a lo que deca el derecho supletorio, modificndolo o completndolo,
de modo que la primera fuente conforme al Ordenamiento de Alcal
y a la Ley 1 de Toro se usaban en relacin a la fuente tercera.
Por este camino los tribunales procedan a aplicar, no ya slo las
Partidas, sino todo el ius commune. As se demuestra, por un lado, con
la ley de citas de las Cortes de Briviesca de 1387, 51 con la pragmtica
,

Con todo vase, Gil Farnes, O., Historia de la moneda espaola, Madrid, 1959.
Vase, por ejemplo, Ballesteros Beretta, A., Alfonso X el Sabio, Barcelona, 1963.
50 Puede verse en Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla , I, Madrid, 1861, pp.
492-626, y sobre l, Prez Martn, A., El Ordenamiento de Alcal (1348) y las glosas de Vicente
Arias de Balboa, en Ius Commune, 11, 194, pp. 55-215.
51 En Cortes, II, cit. , pp. 375-376.
48
49

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

27

de Juan II de 1427 52 e incluso con la interpretacin dada a la Ley 1 de


Toro, dado que Antonio Gmez en su comentario de 1555 sostena que
a falta de la fuente directa se deba juzgar per jus commune Romanorum
Consultorum, et Imperatorum, quod legitur, et disseritur in Scholis, et
Studiis generalibus, secundum communem opinionem que reperiatur in
casu de quo dubitatur. 53
As las cosas es obvio que el estudio del proceso civil, aun colocndonos en los inicios del siglo XIX, ha de comprender lo dispuesto en las
Partidas, y por ello en el captulo siguiente atenderemos, primero, a la
descripcin del proceso en las Partidas, y luego, a la misma descripcin
segn la Novsima Recopilacin. Eso significa un salto de cinco siglos
que, aparentemente, puede parecer exagerado pero que despus comprobaremos que no lo es tanto. En esos cinco siglos se dict un nmero
grande pero indeterminado de normas procesales, 54 las cuales se fueron
acumulando sin orden ni concierto 55 y sin clusula derogatoria. Atendido
el fin que perseguimos no creemos necesario incidir de modo invidualizado en la consideracin de esas normas, 56 y ni siquiera ser preciso
centrar nuestra atencin en la Nueva Recopilacin de 1567 (salvo para
el proceso de ejecucin), pues en el Libro XI de la Novsima se recogi
todo el Libro IV de la Nueva, salvo algunas pocas y poco importantes
normas relativas a aranceles de escribanos, carceleros y alguaciles. 57
52 Prez de la Canal, M. A., La pragmtica de Juan II, de 8 de febrero de 1427, en AHDE
26, 1956, pp. 659-668.
53 Antonio Gmez, Ad leges Tauri Commentarium absolutissimum , manejo la edicin de
Madrid, 1780, folio 4. En el mimos sentido Palacios Rubios, J. L., Glossemata legum Tauri,
en Opera omnia, Amberes, 1616, folio 514.
54 En la Nueva y en la Novsima recopilaciones se recogieraon 6 695 disposiciones (el dato
proviene de Prez Martn, A., Legislacin y jurisprudencia en la Espaa del Antiguo Rgimen
(con Sclolz), Valencia, 1978, p. 13, con referencia a Danvila, M., El poder civil en Espaa ,
Madrid, 1885-1886, I a VI), sin poderse precisar cuntas de ellas eran procesales.
55 Lalinde, J., La acumulacin de normas en el derecho histrico espaol, en Anales de la
Universidad de La Laguna , 4, 1966-1967, pp. 3-19.
56 Algunas de ellas de gran importancia, como el Ordenamiento de Alcal de 1348, cuyos
quince primeros ttulos son judiciales, las leyes de 1499 sobre la abreviacin de los pleitos, o las
Ordenanzas de Madrid, y Alcal de 1502 y 1503, respectivamente.
57 En el tomo XI de Los Cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid, 1850, de
Rivadereyra, se publicaron las leyes de la Nueva que no haban sido comprendidas en la
Novsima, y sobre este tomo hacemos la afirmacin del texto.

28 JUAN MONTERO AROCA

A principios del siglo XIX, exactamente el 15 de julio de 1805, se


promulga la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, en la real
cdula se dice:
Por este nuevo cuerpo de leyes y el de las Partidas se har y formalizar
en todas las Universidades de estos mis Reynos el estudio del Derecho
Patrio, que tengo mandado se ensee por mis Reales rdenes de 29 de
agosto y 5 de Octubre de 1802.

La descripcin del proceso civil tendr que ir combinando la Partida


III y el Libro XI de la Novsima.

II. El proceso declarativo ordinario

29

1. Su regulacin en la Partida III . . . . . . . . . . . . . . . . 29


A. Las diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 30
B. La iniciacin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
C. Juramento, posiciones y respuestas (confesin) . . . . . 36
D. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
E. La terminacin de la primera instancia . . . . . . . . . . 44
F. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. La situacin despus de la Novsima Recopilacin . . . . . 46
A. La iniciacin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
B. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
C. La terminacin de la primera instancia . . . . . . . . . . 59
D. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

II. EL PROCESO DECLARATIVO ORDINARIO

1. S U REGULACIN EN LA PARTIDA III


La Partida III est imbuida de la concepcin de que las partes son las
dueas de los pleitos, y tanto es as que se refiere con reiteracin a
los seores de los pleytos (VI, 8, por ejemplo). De ah se deduce su
sistemtica, que se inicia con el estudio de las partes (demandador y
demandado, ttulos II y III), siguiendo por el juez (ttulo IV), para
referirse despus a los personeros y procuradores (ttulo VI) y a los
boceros o abogados (ttulo VI).
Pero lo que conviene destacar es que, aunque sea de pasada, la
Partida III, IV, 10, sienta el principio bsico de los elementos subjetivos del proceso: Iuez, e demandador, e demandado, son tres personas
que conuiene que sean en todo pleyto, que se demanda en juyzio. 58
Si respecto de los elementos personales se parta de la base fundamental de que el proceso es actus trium personarum , con relacin a
ste se establecer inmediatamente el principio de incoacin de parte:
Ningun ome non deue ser constreido que faga su demanda si non
quisiere (III, II, 46). Este principio no impeda la existencia de dos
excepciones:
58 Con ms claridad, el Maestro Jacobo de las Leyes inicia el Doctrinal con la afirmacin
fundamental de: Juyzio derecho es aquel en quese aiertan tres personas, demandador,
demandado y juez, y estas tres personas son principales, porque sin ellas no se puede librar
ningun pleyto derecha mente. El Doctrinal es una summa de derecho procesal en la que se
copia casi literalmente la Partida III, aunque, como decan Urea y Bonilla, Obras, cit., p. XI,
si el Maestro colabor con Alfonso X estaramos simplemente ante un autoplagio.

29

30 JUAN MONTERO AROCA

1 se trata de la llamada accin de jactancia, que como es sabido


los glosadores fundaron en dos textos del Digesto que poco o nada
tenan que ver con ella, 59 y
2 es ms especial y atenda a los mercaderes que iban a emprender
viaje, los cuales podan pedir al juez que apremiara aquellos que
alegaran algn derecho contra ellos para que presentaran sus demandas, y no hacindolo ya no podan demandarles hasta la vuelta del
viaje. 60
A. Las diligencias preliminares
Si en el derecho romano se regulaban una serie de actividades
previas al proceso o incluso de naturaleza procesal como la interrogatio in iure , 61 actio ad exhibendum , 62 interdictum de homine libero
exhibendo, de liberis exhibendis y de tabulis exhibendis , lo mismo van
a hacer las Partidas, las cuales de forma dispersa recogern esas
actividades sin darles unidad. Podemos sistematizar as los distintos
supuestos:
1. Relativos a la confesin: Partida III, X, 1, que se refiere a las
preguntas que se pueden hacer al demandado antes de iniciar el pleito
por demanda y respuesta. A continuacin se recogen una serie de casos
tomados del derecho romano que se refieren a la sucesin, a los daos

59 Vase, Wetzell, G. W., System des ordentlichen civilprozesses, Leipzig, 1865, & 13. 2:
Salvioli, Storia della procedura, cit. , pp. 241-242; Chiovenda, G., Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1923, pp. 165 y ss. La accin de jactancia no se recogi en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855, y tampoco en la de 1881, pero ello no impidi que
subsistiera en la prctica, y as vase, Becea, F., Magistratura yjusticia , Madrid, 1928, pp. 348
y ss. Tambin Montero, J., Poderes del juez y poderes de las partes, en Un codice tipo di
procesura civile per l America Latina (coord. Schipani y Vaccarella), Padova, 1990, p. 151,
nota 18, con la reaccin por su mantenimiento en ese cdigo tipo y con la bibliografa bsica.
60 Partida III, II, 47. En el mismo sentido se refera Salvioli ( Storia della procedura, cit. ,
p. 242) a una costumbre de Venezia, citando a Pitzorno, Consuet. giud, veneziane, 25, y su
referencia a Iudicia venet, 26, 73.
61 Kase, Das romische Zivilprozessrecht, Mnchen, 1965, pp. 187, ss.
62 Berge, A., Enciclopedie Dictionary of Roman Law , 1953, septiembre.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

31

causados por persona al cuidado de otra, a la edad del demandado, a


la posesin de un bien, etctera.
2. Sobre la exhibicin de un bien: Partida III, II, 16, que atiende a
la exhibicin de cosa mueble que un hombre demanda a otro, refirindose tambin a una serie de supuestos concretos como la exhibicin
de siervo, de piedra preciosa, entre otros.
3. Sobre otras cosas que deben ser mostradas en juicio la Partida
III, II, 17, recobre casos muy especficos como exhibicin de testamento, de cosa para la eviccin, de cuentas comunes a varios, etctera.
Naturaleza distinta tiene, pero conviene referirla aqu, la anticipacin de la prueba de testigos a que se refiere la Partida III, XVI, 1. El
principio era que los testigos slo podan declarar despus de iniciado
el pleito por demanda y respuesta, pero exista un caso en que podan
ser examinados antes: cuando los testigos que hubieren de declarar
fueran viejos o enfermos, de modo que se temiera que pudieran morir
antes de dar el testimonio, o estuviesen preparados para in en hueste
o romera o a otro lugar de modo que fuera dudoso si volveran. En
estos casos caba examinar al testigo conforme a las reglas generales
de la prueba, escribiendo lo que dijera y sellndolo. 63
B. La iniciacin del proceso
a) La demanda o libelo
En general, pareca admitirse que la demanda se hiciera de palabra
o por escrito, 64 reservndose el nombre de libelo para cuando se haca
de esta segunda forma (III, II, 40), que era necesaria en los pleitos de
ms de diez maravedes o cosa que los valiera (III, II, 41). En la
primera ley citada se establecan sus requisitos de contenido:
63 Este es uno de los casos ms claros de traduccin de las Partidas al castellano moderno
en la LEC de 1855, artculo 223, y en la de 1881, artculo 501.
64 Guglielmi, N., La Curia Regia en Len y Castilla, en Cuadernos de Historia de Espaa,
23-24, 1955, I, pp. 182-185, se refera a que lo normal era que la incoacin del proceso se hiciera
de forma oral, como se desprenda del anlisis documental realizado.

32

JUAN MONTERO AROCA

a) el nombre del juez ante quien se hace;


b) el nombre del que la hace;
c) el de aquel contra el que se hace;
d) la cosa o la cuanta o el hecho que demanda, y
e) la razn por la que se pide. 65
Lo que ms llama la atencin en el ttulo II no es la lista de personas
entre las que no se poda entablar juicio (marido contra mujer, criado
contra seor, etctera) pues respondan al contexto social, sino la
verdadera definicin de demandador que se contena en III, II, 1, que
comprenda incluso la accin de futuro:
Demandador derechuero es aquel que faze demanda en juyzio, por alcanzar derecho, quier por razon de debda, o de tuerto que ha recibido, en el
tienpo passado, de que non ouo justicia, o de lo que fazen en aquel en que
esta, tomandole o embargandole aquello, de que es tenedor, o en que ha
algun derecho. Esso mismo de lo que atiende, que deueauer en el tienpo
que es por venir, de quel semeja, que le fazen cosa, porque adelante, puede
ser embargado, o perder todo.

b) El emplazamiento
El acto fundamental de este momento inicial del proceso es el
emplazamiento o citacin, esto es, llamamiento que fazen a alguno
que venga ante el Judgador, a fazer derecho, o cumplir su mandamiento (III, VII), 1); ese llamamiento lo hace siempre el rgano jurisdiccional, no la otra parte, y de las siguientes formas:
Personal. Se puede hacer por el juez de palabra (y no cabe alegar
contra el mismo), por carta (escrito) o por sus hombres conocidos
puestos para ello (caso en que se precisaban uno o dos testigos para
probar su realizacin).
En el domicilio. Si el demandado se andaba escondiendo poda ser
emplazado en su casa, hacindoselo saber a quien all hallasen.
65 En III, II, 40, se recoge una frmula: ante vos don fulan juez de tal logar: yo tal ome me
vos querello de fulan, que me deue tantos marauedis que le preste: onde vos pido que le mandedes
por juyzio que me los de.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

33

Por pregones . Si el demandado no tena casa en el lugar era


emplazado por pregones en tres mercados, para que lo supieran sus
parientes y amigos.
En las Partidas no se fija el plazo que deba concederse al demandado, pero s se prevea el caso del juez que no quera emplazar o
alargaba el pleito (III, VII, 9), y el que las partes podan avenirse para
prorrogar el plazo (III, VII, 7) que fijaba el juez.
c) Asentamiento
Si el demandado no compareca el da sealado poda el juez
acordar el asentamiento, que es tanto como apoderar, e assosegar
ome en tenencia, de alguna cosa de los bienes de aquel a quien
emplaza (III, VIII, 1). A tal pronunciamiento llama la ley 2 de este
ttulo VIII, sentencia interlocutoria, es decir, juyzio que es dado
sobre pleyto, que non es librado por juyzio acabadamente y antes de
dictarla deba el juez pedir al demandante, bien que mostrare documento o testigos del motivo del emplazamiento y demanda, bien que
por lo menos jurara que no actuaba maliciosamente.
El asentamiento se diferenciaba segn la accin ejercitada:
1. Si se interpuso una accin real, si se pidi la entrega de cosa
mueble o raz (inmueble), el demandante deba ser puesto en posesin
de ella. El demandado emplazado si compareca antes de un ao,
dando fiadores y pagando las costas, poda recobrar la posesin;
pasado el ao ya no poda recobrar la posesin, pero le era posible
demandar la propiedad en otro juicio.
2. Si la demanda era por accin personal, por razn de deuda o de
otra cosa que el demandado debiera hacer o dar, el asentamiento
consista en la entrega de bienes muebles del demandado segn la
cuanta de la deuda, y si no existan muebles se entregaban inmuebles,
otro derecho o deudas reconocidas. Si el demandado compareca
dentro de los cuatro meses siguientes, dando fiadores y pagando las
costas, se le devolvan los bienes, pero si pasaban esos cuatro meses
se proceda a su venta pblica, y a falta de comprador se adjudicaban
al demandante en pago de la deuda.

34

JUAN MONTERO AROCA

d) Actitudes del demandado


En el caso de que las dos partes comparecieran ante el juez, 66 se
entregaba la demanda escrita al demandado, dndole plazo para que
la contestara; en las Partidas no se fija ese plazo, por lo que deba
fijarlo el juez, pero lo que importa es que el demandado poda adoptar
diferentes actitudes:
Defensiones. Estimar que no deba contestar a la demanda, alegando lo que las Partidas llaman defensiones y que podan ser:
a) Declinatoria: o defensin que se pone contra la persona del
juzgador, aducindose que no existe obligacin de responder ante l;
se trataba normalmente de la competencia territorial, pero tambin de
la existencia de causas de incapacidad en el juez, etctera.
b) Dilatorias o alongaderas: defensiones que alargaban el pleito y
que deban oponerse antes de contestar a la demanda, no pudiendo
serlo despus; suspendan el plazo para la contestacin y daban lugar
a un incidente especfico (III, III, 9).
c) Perentorias o amparamiento que remata el pleyto: podan ser
alegadas bien antes de la contestacin de la demanda, bien despus
hasta el momento de dictar sentencia (III, III, 11).
El trmite procedimental para conocer de las defensiones no estaba
perfilado en las Partidas; lo nico claro es que deba probar el
demandado y que al final se dictaba sentencia interlocutoria.
Allanamiento . El demandado poda responder a la demanda otorgando de llano lo que le demandan, en cuyo caso el juez deba
mandar, por sentencia (III, XXII, 2), que pague lo que conoscio, hasta
diez das a otro plazo mayor, segun entendiere, que es guisado, en que
la pueda cumplir (III, III, 7). 67
66 Si el que no compareca era el demandante, el demandado poda pedir dos cosas: 1) bien que
el actor fuera condenado sin ms en las costsa y en las misiones del demandado, solucin que era
obligada si no se haba notificado la demanda por escrito, y 2) bien, si la demanda se haba notificado,
que se emplazara al demandante para continuar el pleito hasta su final por sentencia definitiva.
67 El allanamiento, como actitud del demandado en la contestacin de la demanda y no como
acto procesal a realizar en cualquier momento del proceso, se ha mantenido hasta la actualidad,
no ya en la LEC sino en textos iberoamericanos, y as vase, por todos, el artculo 124 del Cdigo
Procesal Civil Modelo para Iberoamrica.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

35

Respuesta o contestacin . Si el demandado entendiese que la demanda no era verdadera deba negarla de plano, diciendo que no es
as como ellos ponen en su demanda e que non les deue dar, nin fazer
lo que piden (III, III, 7). Este es el momento clave del proceso, pues
el ttulo X se refiere a que los pleitos comienzan por demanda y
respuesta, y la influencia romana se manifiesta cuando, en III, III, 7,
se habla de lis contestata, que quiere tanto dezir como lidferida de
palabras, y en III, X, 3 de contestatio. 68
Es lgico que de aqu se pase inmediatamente a establecer los
efectos de la iniciacin del proceso. En III, X, 8 se alude a que: a) el
juez puede tomar el juramento, b) puede recibir testigos, c) puede
dictar sentencia definitiva sobre la demanda, d) se interrumpe la
prescripcin, y e) no caba ya recusar al juez. La confusin entre los
efectos procesales de la litispendencia y los efectos materiales, como
vemos, proviene de muy lejos. 69
Reconvencin . en III, X, 4 y 5, est el atisbo de la reconvencin, y
lo est con las caractersticas que tendr en el futuro, la ms importante
de las cuales es la no necesidad de conexin objetiva con la pretensin de
la demanda. Faltan, en cambio, como por otra parte es habitual en las
Partidas, precisiones procedimentales.
e) Juramento de calumnia
En todos los procesos civiles despus de que el pleito ha comenzado
por demanda y por respuesta, el juez deba pedir a las partes que
realizaran el juramento de calumnia o, en los textos ms antiguos, de
man quadra. 70 En Partida III, XI, 23 se define como jura que fazen

68 Es aqu de cita obligada Fairn, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona,
1953, pp. 71 y ss., que pone de manifiesto cmo la litis contestatio se constituy en la base del
proceso civil en las Partidas y en los textos posteriores.
69 Montero, Derecho Jurisdiccional (con Ortells y Gmez Colomer), Barcelona, 1991, II, pp.
168-70.
70 Garca Gonzlez, J., El juramento de manquadra, en AHDE, 25, 1955, pp. 211-55, y
Merea, P., O enigma de manquadra, en Boletim da Facultade de Direito da Universidad de
Coimbra, 1956, 32, pp. 160-70.

36

JUAN MONTERO AROCA

los omes que andan verdaderamente en pleyto, e sin engao, y se


refera a estas cinco cosas:
1)El demandante que no mueve su demanda maliciosamente sino
porque cree tener derecho, y el demandado que no se opone maliciosamente sino porque espera demostrar su derecho.
2) Las dos partes que tantas veces se les pregunte en el juicio
siempre dirn la verdad, no mezclando mentira o falsedad alguna a
sabiendas.
3) Que no prometieron ni prometern, ni han dado ni darn cosa
alguna al juez o el escribano del pleito, salvo lo acordado por su
trabajo.
4) Que no presentarn ni harn uso en el pleito de prueba falsa
alguna, como testigos o documentos.
5) Que no pedirn plazos maliciosamante, con intencin de alargar
el pleito.
El juramento lo deban prestar las partes personalmente, y su
necesidad llegaba al extremo de que si las partes residan en otro lugar
deba acudirse al auxilio judicial, librando exhorto al juez de ese lugar.
De ah la importancia de sus consecuencias: si el demandante no lo
protestaba deue dar por quito al demandado, es decir, el juez deba
absolverlo, y si el demandado no juraba deue lo dar por vencido.
C. Juramento, posiciones y respuestas (confesin)
Con el paso del tiempo el juramento, las posiciones y las respuestas
(confesin) se van a ir convirtiendo en medios de prueba, pero
inicialmente en las Partidas no son prueba, supliendo a stas en cuanto
las convierten en no necesarias. Por ello se regulaban antes de las
pruebas y por lo mismo debemos considerarlos en este momento.
a) Jura o juramento
Aspecto muy desarrollado en la Partida III, XI, es el relativo a la
jura o juramento. La jura, en general, se define como afirmamiento
de la verdad o averiguamiento que se faze, nombrando a Dios, o

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

37

alguna otra cosa santa, sobre lo que alguno afirma que es assi, o lo
niega (III, XI, 1). Prescidiendo de la jura de calumnia, la ley 2 de
este ttulo XI se refiere a tres clases de juramento:
a) De voluntad: que daba una parte a otra fuera del juicio; de l se
afirma que cuando fuere otorgado puede acabar el juicio, debiendo el
pleito ser librado por l, pero el problema inmediato es que, a su vez,
se convierte en objeto de prueba.
b) De premia: es el que daba el juez de oficio a alguna de las partes,
la cual no poda excusarlo, pues si no quisiera jurar deba ser dada por
vencida en el juicio. Pareca referirse a aspectos penales (fuerza, robo,
engao) y especialmente al valor de las cosas robadas, pero tambin
a los casos de pequea cuanta, cuando no pudiesen ser probados los
hechos. 71
c) De juyzio: cuando estando las partes en pleito, ante el juez, una
de ellas lo pide de la otra, dicindole que jure y que estar a lo que
jurare; este juramento se poda rehusar y volverlo al que lo peda, y
entonces no poda rehusarse. 72
Los juramentos de premia y de juyzio suponan el acabamiento e
fin de las contiendas que nacen entre los omes (III, XI, 12); con ms
detalle deca (III, XI, 15) que el pleito que acaba por juramento tanto
vale como si fuesse acabado por juyzio, pues la jura e el juyzio
afinado sean iguales en dar acabamiento a fin a los pleytos (aunque
luego matiza esta afirmacin dando ms valor a la sentencia en
algunos casos).
b) Posiciones y respuestas (confesin)
Las preguntas que poda hacer el juez a las partes, o la una a la otra
ante el juzgador, desde la demanda y respuesta hasta la sentencia, estn
71 Es obvio que se trata del juramento supletorio del derecho comn, pero no estaba muy
clara su referencia a los casos en que el juez lo pidiera, despus de acabada la prueba, y cuando
dudaba en torno a la sentencia a dictar; vase, Andrioli, Giuramento, en Novissimo digesto
Italiano, VII, Torino, 1968; Allorio, El giuramento della parte, Milano, 1937, y Efficacia
del giuramento supletorio, en Rivista di Diritto Processuale, 1946; Bonet, La prueba de
confesin en juicio , Barcelona, 1979, pp. 257 y ss.
72 Estamos ante los juramentos deferido y referido, vase, Bonet, op. cit., pp. 253-256.

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JUAN MONTERO AROCA

muy poco desarrolladas en la Partida III, XII, que les dedica slo dos
leyes.
La primera define la posicin o pregunta como demanda que faze
el juez a la parte, para saber la verdad delas cosas sobre que es duda,
o contienda ante, y la segunda matiza que pueden hacerlas tambin
las partes ante el juez, fijando como lmite temporal la sentencia, y
exigiendo claridad y sentido positivo.
Ms desarrolladas, en el ttulo XIII, estn las respuestas o conocencias, es decir, el otorgamiento que hace la una parte a la otra en
juyzio. 73 Esa confesin necesitaba los siguientes requisitos: hacerse
en juicio, por mayor de veinticinco aos, voluntariamente, sin error y
en contra del que confesaba (es decir, la confesin es siempre de
hechos perjudiciales; si el confesante afirmaba hechos que le beneficiaban deba probarlos luego, como deca la ley 4). Esta confesin
puede considerarse como prueba legal, por cuanto por ella poda
resolverse la contienda, como si lo que conocen fuesse prouado por
buenos testigos o por verdaderas cartas, por lo que el juez deba dictar
sentencia con base en la confesin. 74
La naturaleza de la conocencia (confesin) es lo que queda impreciso. Dede luego, se regula antes de la prueba, pero en el proemio del
ttulo XIII se dice que es manera de prueua mas cierta o que
existiendo ella no ha menester sobre aquel pleyto otra prueua, nin
otro averiguamiento; asimismo en el ttulo XIV, 8, al decir cuantas
maneras hay de probar, empieza aludiendo al conocimiento que la
parte faga contra si en juyzio e fuera de juyzio.
73 En realidad, en XIII, 3, se habla de tres clases de conocencia o confesin: judicial,
extrajudicial y hecha por tortura, pero en el texto nos referimos a la primera. Respecto de la
segunda, la ley 7 establece que no debe valer, y con relacin a la tercera, la lograda por tormento,
la ley 5 dice tambin que no debe valer ni perjudica al que la hace.
74 Es preciso resaltar que si en el juramento no se distingue si lo jurado es a favor o en contra
de la parte que jura, con lo que la contienda poda resolverse a su favor o en contra, en la confesin
s se distingue y slo es prueba legal en lo que perjudica al confesante, no en lo que le beneficia.
El que luego se produjera en el derecho espaol el error de sumar confesin ms juramento y
que hoy existan dos clases de juramento lo pondremos de manifiesto en su momento, pero ya
haba sido destacado por Prieto-Castro, L., Claves para la reconstruccin histrica del derecho
espaol sobre confesin judicial, en Revista de Derecho Procesal , 1949, 3, pp. 481 y ss. En
general, Bonet, A., La prueba de confesin en juicio, cit.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

39

En resumen, en las Partidas la confesin era considerada una prueba


legal, que poda practicarse en cualquier momento, desde la contesta-cin de la demanda hasta la sentencia, aunque se regulara fuera de
la prueba.
D. Las pruebas
La prueba est regulada con mucho detalle en la Partida III; por lo
que aqu vamos a limitarnos a los aspectos ms esenciales, empezando
por su magnfica definicin: Prueua es averiguamiento que se faze
en juyzio en razn de alguna cosa que es dubdosa (ttulo XIV, 1), a
fijar alguna regla sobre la carga de la misma y recoger los medios de
prueba que reconoce.
En las leyes 1 y 2 se siente el principio general de la carga de la
prueba: sta corresponde al demandante cuando el demandado se
limita a negar; no cabe exigir prueba de lo que se niega, por cuanto
ello ira contra la naturaleza, pero las excepciones, aunque sean
negativas, debe probarlas el que las opone. 75
Los medios de prueba se enumeran en la ley 8 y son: conocimiento
que la parte haga contra si en juicio, es decir, confesin, testigos,
documentos, presunciones y vista del judgador o reconocimiento
judicial, 76 y a los plazos probatorios alude el ttulo XV. 77
75 Los medios de prueba se enumeran en la ley 8, pero en la 7 se afirma que la prueba se hace
para el juez, no para la otra parte, aunque sta deba estar presente y siempre se le dar traslado
si lo pidiere. No faltan precisiones como stas: la prueba debe versar sobre hechos de trascendencia para el pleito y, sobre todo, no puede referirse a cuestiones o argumentos de filosofa,
porque tales cosas no se resuelven por fuero o por juicio sino por sabidura de aquellos que se
trabajan de saber, e de partir estas cosas.
76 En XIV se alude a otros dos medios: 1) Vista de mujeres de buena fama, que se refiere
al examen fsico de mujer en los casos de embarazo, que no se califica de pericial, y 2) Lid de
caualleros o de peones, que se prohibe expresamente como prueba.
77 A los plazos alude el ttulo XV, pero tambin el XVI, 33. En los dos ttulos se hace refencia
a tres plazos; el primero que debe concederse de plano para aducir documentos y testigos; el
segundo y el tercero se conceden slo cuando se alega por la parte alguna causa que impida
realizar la prueba en el primero. An caba un cuarto plazo que slo se conceda jurando la parte
y probando los obstculos que le impidieron realizar la prueba en los anteriores. Sobre la duracin
de esos plazos debe atenerse a III, XVI, 33, que distingue: 1) si los testigos son de la villa del
pleito: los plazos son de tres das, 2) si los testigos son, no de la villa, pero s del mbito de

40

JUAN MONTERO AROCA

a) Testigos
Pocas materias de la Partida III tienen una regulacin tan minuciosa
como los testigos, a los que se dedica el ttulo XVI, con cuarenta y
tres leyes. Tendremos, pues, que resumir, a lo peor con exceso.
Lo primero que llama la atencin es que no existe una definicin
de testigo, ni tampoco una regla general positiva de quin poda serlo.
La ley 8 afirma que puede ser testigo todo hombre de buena fama a
quien no se le prohiba expresamente, y a continuacin en las leyes
siguientes hasta la veintids hace una larga enumeracin de causas de
incapacidad que pueden ser absolutas o relativas. Buena parte de ellas
fueron perdiendo su razn de ser (siervo contra seor; moro, judo o
hereje contra cristiano, pero s entre ellos), 78 aunque algunas todava
subsisten. As, no poda atestiguar el loco ni el menor de catorce
ao s; 79 en trminos relativos se impeda ser testigo a la parte, al juez,
al procurador y al abogado, al marido en el pleito de la mujer y
viceversa, los ascendientes en los juicios de los descendientes. 80 La
mujer de buena fama poda ser testigo en todos los pleitos, menos en
los de tes- tamento. 81

competencia territorial del juez: los plazos son de nueve das, 3) si los testigos son de muy lejos
de este mbito; son de treinta das, y 4) si son de tierra extraa se concedan nueve meses y no
ms. Llama la atencin que XVI, 1 defina el plazo como espacio de tiempo y no hable de
trmino. Los glosadores de las Partidas s hablaban de trmino, en latn, y as Gregorio Lpez,
pero en el sistema espaol se distingue entre plazo espacio de tiempo, y trmino momento
en el tiempo, vase, en contra, Gmez Orbaneja, E., Derecho procesal civil , Madrid, 1979
(con Herce), I, pp. 207-208.
78 En algunos casos la desaparicin de la incapacidad no se produjo por derogacin legal
expresa, sino por el cambio de costumbres: hombre casado que tuviere barragana conocidamente,
mujer que anduuisse en semajanza de varon, el que diere hierbas o ponzoa para matar o
hacer otro mal, el que lidiare bestias bravas por dinero, la mujer que hiciese maldad con su cuerpo
por dinero, etctera.
79 Esa edad se recogi despus en el artculo 1246 del Cdigo Civil de 1889, todava vigente.
80 Como en la actualidad la prohibicin de ser testigo en el pleito de parientes no rega en los
casos en que se discuta el propio parentesco (artculo 1247, Cdigo Civil) o la herencia.
81 E lo mismo dezimos del que ouiesse natura de varon e de muger, pero si la natura deste
a tal tirasse mas a varon que a muger bien podria ser testigo en todo pleyto de testamento. E esto
se entiende si fuere de buena fama (ley 17), y Gregorio Lpez glosaba: hermafroditus etiam
in testamento testificatur, si in sexu virili sit potentior.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

41

Sobre la forma de prestarse el testimonio hay que distinguir entre:


Juramento. La manera de realizarlo era eminentemente formalista
(ley 24), pero lo que destacamos es que deba hacerce en presencia de
las partes, especialmente de la parte contraria a la que propona el
testigo, la cual deba ser citada al efecto; si la parte no compareca,
despus de ser citada, el juramento se efectuaba igualmente (ley 23).
Forma del testimonio . Realizado el juramento el juez deba apartar el uno dellos en tal logar que ninguno non los oya, e aver escriuano
entendido consigo que escriua lo que dixere; estamos ante el secreto
en el testimonio, que se refiere no slo a los otros testigos, sino tambin
a las partes. 82 En secreto, pues el juez deba formular las preguntas,
empezando por leer la demanda al testigo, y preguntando qu saba de
ella, para hacer despus preguntas especficas y terminando por la
razn de ciencia. 83
Nmero de testigos. Existan aqu normas de muy distinta naturaleza; por un lado, el que el juez no deba permitir a la parte que adujera
ms de doce testigos pero, por otro, haba verdaderas normas de
valoracin legal: a) un solo testigo no es bastante para probar, 84 b) dos
testigos de buena fama y sin tacha son bastantes para probar, c) para
probar la extincin de deuda que provenga de escritura pblica se
precisan por lo menos cinco testigos de presencia, y d) en pleitos de
testamentos son precisos siete testigos si se trata de nombramiento de herederos, y cinco para las mandas o legados, pero si el testador
era ciego hacen falta ocho testigos (ley 32).
82 Recurdese que Voltaire, en sus comentarios al libro de Beccaria, De los delitos y de las
penas, deca que practicar la prueba en secreto provena de una mala traduccin de C. 4, 20, 14
(de la constitucin de Zenn), en donde testes intrare iudicii secretum no significaba examinar
a los testigos en secreto, sino en el lugar o habitacin donde se encuentra el juez; vase, Gmez
Orbaneja, Derecho procesal civil, cit., I, pp. 223-224.
83 Si los testigos residan en lugar distinto al del pleito los testigos podan examinarse ante
el juez de este otro lugar, al que el juez primero deba enviar su carta o exhorto; tambin aqu
deban adoptarse las medidas necesarias para que las partes no supieran lo que los testigos decan
(XVI, 27). Ms inters tiene, por ser regla todava vigente, que no se conceda valor al testitmonio
realizado ante notario o al mandado por escrito al juez; para que se trate de prueba testifical, el
testigo tiene que declarar ante el juez (ley 31).
84 Fernndez Espinar, R., El principio testis unus testis nullus en el derecho histrico
espaol, en HID, 3, 1976, pp. 9-40.

42 JUAN MONTERO AROCA

Publicacin de los testimonios . Una vez que haba finalizado la


prctica de la prueba, el juez fijaba da y citaba a las partes para darles
conocimiento de lo que haban dicho los testigos. A partir de esa
publicacin nace la posiblidad de alegar que lo dicho por los testigos
era falso o que testificaron bajo recompensa o promesa, es decir, para
tachar, abriendo un incidente en que haba de practicarse prueba. 85
Valoracin . La ley 40 se refiere a la fuera que han los testigos
en los pleytos y contiene una serie de reglas legales de valoracin,
que van desde la vinculacin del juez a lo dicho por los testigos cuando
son concordes los testimonios, hasta la consideracin de la fama o del
nmero cuando los testimonios son divergentes, para concluir que si
los testigos de una y otra parte fuesen iguales en su nmero y fama,
el juez deba absolver al demandado.
b) Documentos
Si los testigos son manera de prueba que se califica de voz viva,
las cartas o escrituras son voz muerta, y con ellas se parte de la
distincin entre documentos pblicos y privados. El primero o escritura de que nace aueriguamiento de prueua es toda carta que sea fecha
por mano de escriuano de concejo, o sellada con mano de rey o de
otra a persona autntica que sea de creer (III, XVIII, 1); en concreto,
se llamaba instrumento pblico cuando era hecho por mano de escribano pblico de consejo. En principio, estos documentos probaban en
contra de aquel al que perjudicaban, aunque caba la impugnacin del
documento probando con cuatro testigos.
Cuando se trataba de documentos privados el valor probatorio
dependa de que fueran reconocidos por aquel al que perjudicaban, en
cuyo caso deban valer como si fuesen hechos por escribano pblico;
si la parte negaba la autenticidad, sta poda quedar acreditada por dos
testigos que juraran haber visto cmo se haca el documento (ley 119).
De la misma manera se poda probar en contra del documento por
85 Alejandre Garca, J. A., El delito de falsedad testimonial en el derecho histrico espaol ,
Madrid, 1979.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

43

medio de dos testigos (ley 117), esto es, se parta todava de la idea de
que el documento privado es un reflejo de la fuerza probatoria de los
testigos. 86
Lo ms destacable es que los documentos presentados por una parte
no se daba traslado sin ms a la otra, sino slo en el caso de que sta
lo pidiera. Aun en este supuesto el traslado no se haca con copia
ntegra del documento, sino suprimiendo el da y el lugar en que fue
hecho el documento y los nombres de los testigos; slo cuando se
afirmaba que el documento era falso y que se quera probar contra l,
se le daba traslado completo (ley 112).
c) Presuncin
Grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento de prueua, define III, XIV, 8, que aade inmediatamente que
los pleitos no deban ser resueltos slo por sospechas, pues stas
muchas veces no aciertan con la verdad. 87
d) Reconocimiento judicial
El reconocimiento se denominaba vista del judgador, que aluda
a veyendo la cosa sobre que es contienda (III, XIV, 8). En algn
caso el reconocimiento era necesario, cuando se trataba de pleitos
sobre lindes o de derribo de alguna construccin por ruinosa, en los
que el pleito no deba darse por probado a menos de ver el juez qual
es el fecho porque ha de dar su juyzio e en que manera lo podra mejor
e mas derechamente de partir (ley 13). De la vista a la inspeccin
ocular slo hay un paso terminolgico.

86 Nez Lagos, R., Hechos y derecho en el documento pblico, ahora en Estudios de


derecho notarial, Madrid, 1986, I, p. 507, que cita a Covarrubias, Opera omnia, Ginebra, 1762,
II; Pra cticarum quaestionem, XXII.
87 Posiblemente el nico caso en el que la sospecha bastaba para dar por probado fuera el de
adulterio, y as XIV, 12.

44

JUAN MONTERO AROCA

E. La terminacin de la primera instancia


Mientras la sentencia est muy bien regulada en la Partida III, no
es fcil encontrar en ella referencias al escrito de bien probado y a la
conclusin. Existe regulacin ms o menos clara de la publicacin de
las pruebas y la impugnacin de los documentos y de las tachas de los
testigos, como hemos visto antes, pero no de los plazos y contenido
del bien probado y conclusin para sentencia. Sin embargo su existencia es evidente y para demostrarlo basta referirse a los tiempos
sptimo ( quando las partes razonan sobre las pruas e sobre todo el
pleyto) y octavo ( quando las partes cierran el pleyto e pied en
sentencia) del Maestro Jacobo de las Leyes. En todo caso, en el
momento inicial de la recepcin del proceso comn parece que no
estaba delimitada claramente esta fase, y as en el Fuero Real slo
haba una alusin. 88
La sentencia se denominaba en las Partidas juyzio y se defina
como mandamiento que el judgador faga a alguna de las partes en
razon de pleyto que mueuen ante el (III, XXII, 1). De ellas se establecen tres clases: a) la dictada en caso de allanamiento; b) la
interlocutoria, que se dictaba sobre alguna duda que se presentaba en
el pleito, como si la carta de personeria (el poder del procurador) era
vlida o no, tachas de testigos, etctera, y c) la definitiva, que es el
juyzio acabado que da en la demanda principal fin, quitando o
condenando al demandado (ley 2).
No se estableca plazo para dictarlas; se recomendaba hacerlo lo
mas ayna que pudiera (III, IV, 12), pero s se regulaba la forma en
III, XVIII, 109:
Sepan quantos esta carta vieren, como sobre contienda que era ante mi
Fernand Matheos, Alcalde del Rey en Seuilla, fizo Pero Loreno demanda
a Domingo Yague, etc. E el Escriuano deue escreuir en la carta toda la
demanda, en la manera que la fizo ante el Alcalde, e la respuesta que le
fizo el demandado. E despues desto deue dezir: Onde seyendo comenado
88

541.

Fuero Real II, XIII, 1, y vase, Vallejo, La regulacin del proceso en el fuero real, cit. , p.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

45

este pleyto ante mi Fernand Matheos por demanda, e por respuesta, e


auiendo vistos los testigos que la vna parte, e la otra quisieron traer ante
mi, e otrosi las pregunas, e los otorgamientos, e las cartas, e todas las otras
razones, que las partes razonaron ante mi; e sobre todo auiendo tomado
consejo con omes buenos, e sabidores de derecho; e otrosi, auiendo dado
plazo a las partes a que viniessen oyr la sentencia difinitiva; judgo, e
mando, que Domingo Yague entregue a Pero Loreno, la casa, o el
heredamiento que le demandaua ante mi, assi como de suso dize, porque
es suya e a el pertenesce de derecho; e el otro non mostro sobre ella ninguna
razon que deviesse valer. e si por auentura Pero Loreno demandaua, deue
dezir: Saluo el derecho de la vna parte, e de la otra, en razon de la
propiedad, o del seorio della. Mas si la demanda fuesse fecha sobre
quantias de marauedis, o sobre otra cosa que se pudiesse contar, o pesar,
o medir, deuele condenar en tanta quantia quanta el demandador prouo; e
si entendiere que el demandado defiende el pleyto maliciosamente, deuele
condenar aun en las costas que el Judgador tassare, e el demandador jurare
que fizo sobre esta razon, assi como diximos en las leyes que fablan de los
juyziois. 89

A las costas alude la Partida III, XXII, 8, en la que se establece el


principio de la condena en caso de temeridad o mala fe. 90
F. Los recursos
Sin mucha claridad en torno a sus respectivas naturalezas el proemio del ttulo XXIII, siempre de la Partida III, establece cuatro
sistemas de quebrantar la sentencia:
Alzada o apelacin . Querella que alguna de las partes faza de
juyzio que fuesse dado contra ella, llamando e recorriendose a enmienda de mayor juez (ley 1). Las alzadas posibles eran dos normalmente,
pero era posible una tercera; en efecto, si la sentencia de primera
89 Hemos venidos citando hasta ahora las Partidas por la edicin con glosas de Gregorio
Lpez, Salamanca, 1555, en la reproduccin hecha por el Boletn Oficial del Estado , pero en el
texto de arriba atendemos a Los cdigos espaoles, Madrid, 1848, t. III, estimando que este
castellano es ms legible que el del siglo XVI.
90 Lalinde, J., Los gastos del proceso en el derecho histrico espaol , en AHDE, 34, 1964,
pp. 249-416.

46 JUAN MONTERO AROCA

instancia era confirmada en el primer recurso, caba una segunda


alzada, y si en ella se volva a dictar sentencia confirmatoria se
acababan los recursos; ahora bien, si el juez de la segunda alzada
revocaba la sentencia impugnada, entonces caba un nuevo recurso
(ley 25). Aqu s existen plazos para recurrir: diez das (ley 22), y ya
aparece que la apelacin necesita ser fundamentada en el momento de
la interposicin del recurso. 91
Merced Templamiento de la reziedumbre de la justicia es la
merced (III, XXIV, 1), que puede conceder el rey casi en cualquier
caso, dispensando incluso de derechos subjetivos privados, pudiendo
as alargarse los plazos para pagar las deudas (ley 4).
Restitucin . Tornar las cosas en aquel estado que eran en ante que
fuesse dado el juyzio sonre ellas, que se refera a las sentencias
dictadas contra los menores de veinticinco aos (III, XXV, 1). Conoca de ella el mismo juez que dict la sentencia o su superior, y versaba
sobre si el menor haba sufrido engao o si no haba sido bien
defendido por su representante o abogado (ley 3).
Revisin . Se trataba de revocar las sentencias que se haban dictado
por falsedad, tanto de documentos como de testigos, y poda hacerlo
el mismo juez que dict la sentencia impugnada, dentro de los veinte
aos siguientes (III, XXVI, 1 y 2). En las Partidas no se hablaba de
recurso de revisin sino de desatar el juyzio que es dado por falsas
cartas o por falsas prueuas, pero evidentemente estamos ante el
antecedente del mal llamado recurso en la actualidad. 92

2. LA SITUACIN DESPUS DE LA N OVSIMA RECOPILACIN


Vamos a intentar ahora una sntesis del proceso civil ordinario en
los inicios del siglo XIX, esto es, inmediatamente despus de la
91 Hay que ver Aikin Araluce, S., El recurso de apelacin en el derecho castellano, Madrid,
1982.
92 A continuacin se regula algn supuesto de sentencia nula: cuando se diere contra ley o
contra fuero, por menor nmero de jueces, sin demanda y respuesta o sin emplazamiento (XXVI,
3 a 5).

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

47

promulgacin de la Novsima Recopilacin de 1805 y antes de que


empiecen a dictarse las normas permanentes del sistema legislativo
liberal. Nos serviremos para ello de dos clases de fuentes:
Legislativas. Las Partidas y la Novsima, en cuanto estos dos
cuerpos legales son los impuestos por la real cdula de promulgacin
del segundo para el estudio del derecho patrio en las universidades,
que no se refiere a ningn otro.
Bibliogrficas. Sern las obras de Sala 93 , Lucas Gmez y Negro 94
e Isidoro Alcaraz y Castro, 95 que son las que disponemos en este
momento, ms una de las ediciones de Eugenio de Tapia del Febrero
novsimo . 96
Intentaremos seguir el esquema de la descripcin del proceso en
las Partidas, marcando los cambios producidos.
A. La iniciacin del proceso
La subsistencia de las Partidas mantendr el principio de incoacin
de parte, la accin de jactancia y el caso de los mercaderes que iban a
emprender viaje, 97 aparte de las diligencias preliminares, 98 todo lo cual
no se regula en la Novsima. Con esto tenemos ya la pista para conocer

93 De la obra de Sala, Ilustracin del Derecho real de Espaa , citada en la nota 39, se public
una 2 edicin en Madrid, 1820, cuyo tomo II, libro III, utilizamos.
94 De Lucas Gmez y Negro se publicaron en 1825 unos Elementos de prctica forense,
Valladolid, obra pstuma escrita en 1806.
95 La obra de Isidoro Alcaraz y Castro se public en 1770, pero la 5 edicin de la misma,
titulada Mtodo y prctica de los cuatro juicios civil ordinario, sumario de particin, ejecutivo,
y general de concurso de acreedores , se public en Madrid, 1828, adicionada por Santiago de
Alvarado y de la Pea; es la que manejamos.
96 De Tapia, E., Febrero novsimo, o Librera de jueces, abogados y escribanos, 3 ed.,
Valencia, 1837. Sobre las ediciones del Febrero, vase, Montero, Eugenio de Gapia, prctico
y poeta, en Trabajos de derecho procesal , Barcelona, 1988, pp. 593-606.
97 Sala, Ilustracin, cit. , II, pp. 133-134, y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 14-5, que se refiere
a una tercera excepcin, con cita de Covarrubias y Molinos, pero sin refrendo legal. Lo que s
es moderno es la afirmacin de que elprincipio de incoacin de parte se basa en que toda accin
comporta un derecho renunciable.
98 Alcaraz y Castro, Mtodo, cit. , p. 12; y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 59-61.

48

JUAN MONTERO AROCA

el sistema con que se recopilaron las leyes en la Novsima, sistema del


que hemos ya adelantado algo.
En toda la legislacin posterior a las Partidas se parte de la vigencia
de stas y, por tanto, las normas sucesivas son o complemento o
modificacin de aqullas. Por ello, la doctrina en muchas ocasiones,
y sobre cualquier tema, explicaba primero lo que decan las Partidas,
para luego completar con el contenido del ttulo correspondiente de la
Novsima. Esto nos permite, por ejemplo, comprobar cmo, respecto
de la demanda, de su contenido, la Novsima prcticamente no dice
nada nuevo, limitndose en XI, III a normas de detalle, y en la nica
ley que se refiere realmente al contenido, la 4, se aduce una remisin
a la Partida III, II, 15 y 25.
En todo caso lo que s estaba claro es el orden procedimental de los
actos, lo que se revela en la propia sistematizacin del libro XI de la
Novsima.
a) La demanda
La forma y contenido de la demanda son la de las Partidas, 99 y la
doctrina sigue recogiendo el viejo dstico:
Quis, quid, coram quo, quae iure petatur, et
Quo ordine confectus, quisque libellus habet
y la distincin entre las clases de acciones, sobre todo reales y
personales.
Posiblemente lo ms destacable es que se empieza a tener clara la
figura de la acumulacin. Gmez y Negro precisa la distincin entre
acumulacin de acciones o inicial y acumulacin de procesos o
sucesiva, y luego matiza los casos en que la acumulacin es posible,

99 Respecto de la forma oral o escrita, a estas alturas de los tiempos han desaparecido las
demandas orales. De Tapia, Febrero, cit., IV, pp. 49-50, lo dice expresamente aun citando la
Novsima XI, XVI, 2, que las admita.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

49

con referencia incluso a la continencia de la causa, y el requisito de


que se trate de juicios de la misma clase. 100
b) El emplazamiento
Presentada la demanda en el juzgado, el juez deba por auto dar
traslado de ella al o a los demandados. El emplazamiento poda
hacerse de las siguientes maneras, pero siempre por escrito:
a) Si el demandado se encuentra en el pueblo: partiendo de la base
de que el demandado tiene domicilio en el pueblo, el emplazamiento
se intentaba primero personal, y por medio de escribano o portero que
lo buscara en l por tres veces; si este sistema fracasaba el actor poda
pedir al juez que se hiciera por cdula o ceduln, entregndola a su
mujer, domsticos o vecinos.
b) Si el demandado resida en pueblo distinto: el emplazamiento se
haca librando carta (que se denominaba de modos distintos segn el
juez que la expeda: mandamiento, real provisin, exhorto, requisitoria), que se entregaba al demandante para que ste cuidara de que
llegar a poder del demandado, haciendo all el emplazamiento un
escribano del juez del lugar.
c) Si se desconoca el paradero del demandado: se emplazaba por
pregones y edictos fijados en su casa, lo que deba hacerse por tres
veces.
En las Ordenanzas de Madrid de 1502 (luego en Nueva IV, III, 1,
y en Novsima XI, IV, 12) se dispuso que el Consejo de Castilla y las
Audiencias emplazaran por treinta das cuando el demandado resida
aquende los puertos y por cuarenta si allende los puertos, para
despus darle nueve das con objeto de que contestara a la demanda,
es decir, distinguiendo entre plazo para comparecer y plazo para
contestar, y siendo siempre perentorios (Nuevo IV, III, 2, y Novsiva
XI, IV, 13). Pareciera como si esta distincin acabara por extenderse
a todos los procesos civiles, sin relacin con quien efectuaba el
emplazamiento.
100

Gmez y Negro, Elementos, cit., p. 60-66.

50

JUAN MONTERO AROCA

c) Asentamiento o prueba
No comparecido el demandado dentro del plazo sealado se proceda a declararlo rebelde. Pero lo importante ahora es que el asentamiento de hecho ha ido desapareciendo hasta afirmarse que apenas
est en uso. 101 Con todo, ante la incomparecencia del demandado el
actor poda optar, desde las Ordenanzas de los Reyes Catlicos de
1502 (en Novsima XI, V, 2) entre dos caminos:
Va de asentamiento. El demandante peda y el juez conceda el
asentamiento de acuerdo con la clase de accin ejercitada, real o
personal, en los trminos que ya dijimos. 102
Va de prueba . sta era ya el camino normal en el siglo XVIII y
consista en que el pleito segua hacindose al rebelde todas las
notificaciones siguientes en estrados o asientos del tribunal y as hasta
la sentencia definitiva. Lo nuevo es que la declaracin de rebelda
supona dar por contestada la demanda, en sentido negativo se entiende lo que obligaba al actor a seguir todo el proceso y, sobre todo, a
probar sus hechos si quera obtener una sentencia favorable. 103
d) Actitudes del demandado
Si el demandado comparenca tena diversas posibilidades de actuacin; en sntesis:
Artculos de no contestar. Si el demandado estimaba que concurra
alguno de los hechos tipificados de excepciones, poda proceder a no
contestar a la demanda planteando alguno de estos obstculos, sin
cuyo examen no se poda pasar adelante y este examen es un pequeo
juicio independiente del principal y forma en l un parntesis verda-

101 Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 79; De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 75, llega a afirmar
que dado que no se estila en la Corte ni en otras partes no lo estudia, aun reconociendo que
poda usarse.
102 Vase, supra, La iniciacin del proceso.
103 La prctica haba introducido que tres notificaciones no podan hacerse en estrados:
demanda, recibimiento a prueba y sentencia, con las que tena que intentarse la notificacin
personal o en el domicilio.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

51

dero. 104 Con todo, no haba claridad sobre los conceptos ni sobre el
nmero de excepciones. Se hablaba de:
a) Dilatorias: las que slo dilatan la entrada en el juicio, que han de
interponerse en el plazo de nueve das. Podan referirse a: el juez,
como declinatoria, recusacin; la otra parte, como capacidad, poder
del procurador; y la causa, si faltaban requisitos de la demanda o
exista litispendencia.
b) Perentorias: las que destruyen la accin del actor a proponer en
el plazo de veinte das desde el emplazamiento, y entre ellas pacto,
pago, cosa juzgada, prescripcin, dolo, miedo, etctera.
c) Anmales o mixtas: las que opuestas antes de contestar a la
demanda impiden entrar en el pleito hasta que se ventilen y opuestas
despus enervan y destruyen la accin, participando, pues, de la
naturaleza de dilatorias y perentorias.
Es evidente que exista una gran confusin y adems que el artculo
de no contestar daba lugar a un verdadero pleito, con todos los recursos
y la dilacin que ello implicaba. El procedimiento ya estaba perfilado; y
as, del escrito de excepciones se daba traslado al actor para que
contestara, proponindose y realizndose prueba, concluyndose y
dictndose sentencia interlocutoria. Las compilaciones venan bsicamente de que: no se obligaba a que todas las excepciones se propusieran en un nico escrito, y las perentorias podan alegarse en un plazo
de hasta veinte das, es decir, en plazo mayor que el concedido para
contestar a la demanda, y adems admitindose que podan alegarse
en cualquier momento, siempre que se jurase que no se haba tenido
conocimiento de ellas (XI, VII, 3).
Allanamiento . Se sigue manteniendo el allanamiento como una de
las respuestas posibles, concibindolo como confesin del demandado
que permite al juez dictar inmediatamente la sentencia definitiva,
concediendo el plazo pertinente para cumplir lo ordenado en ella.
Contestacin a la demanda . Deba hacerse siempre por escrito y
en el plazo de nueve das, bien negando los hechos que servan de
fundamento a la accin del actor, bien confesando esos hechos y
104

Gmez y Negro, Elementos, cit., p. 81.

52

JUAN MONTERO AROCA

oponiendo algunas circunstancias de los mismos o hechos posteriores


que destruyan la accin.
La doctrina ya tena ms o menos claros los efectos de la litispendencia aunque segua hablando de litis contestatio pero incurra
en dos graves errores, mismos que se han perpetuado en nuestro
derecho: uno, en el momento de su produccin, que si para unos era
el del emplazamiento, 105 para otros era el de la contestacin a la
demanda, 106 y dos, confundiendo entre los efectos de la misma, que
son siempre procesales, y las consecuencias jurdico materiales de la
iniciacin del proceso. 107
Reconvencin o mutua peticin . La admisin de la reconvencin,
es decir, de la nueva demanda que el reo pone al actor despus de
contestada la que ste le puso, 108 sigue admitindose de modo amplsimo y sin necesidad de conexin objetiva. Las complicaciones provenan ahora de que, dado que el plazo para contestar era de nueve
das y el de reconvenir de veinte das, poda reconvenirse despus de
contestada la demanda y, consiguientemente, caba que el proceso del
actor siguiera una marcha y el del demandado otra, dndose lugar a
una enorme confusin procedimental.
Otros actos de alegacin . De la contestacin de la demanda el juez
deba dar traslado al actor para que ste formulare rplica, en la que
deba contestar a lo alegado por el demandado. Para ello se distinguan
dos posibilidades: la rplica deba presentarse en seis das si no hubo
reconvencin y en nueve das si la hubo. De la misma manera se
confera traslado al demandado para splica o dplica, que de las dos
maneras era conocida, aunque doctrinalmente se propona contrarrplica, que deba realizarse en seis das.

105 Sala, Ilustracin, cit. , II, pp. 190-191, y Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 76. Y as
todava en el artculo 1945, Cdigo Civil, con referencia a la interrupcin de la prescripcin.
106 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 81-82, y todava los artculos 1535, CC, y 157, LEC vigente.
Por otra parte, vuelve a ser aqu de cita obligada, Fairn, El juicio ordinario y los plenarios
rpidos, cit. , pp. 165 y ss.
107 Para la correcta diferenciacin, Montero, Derecho Jurisdiccional, cit. , II, pp. 163 y
168-170.
108 De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 102.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

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Los escritos de rplica y dplica eran voluntarios, dependiendo de


la voluntad del actor, el cual poda renunciar a ellos. Lo que se prohibi
expresamente fue la existencia de otros escritos de alegacin, declarndolos nulos aunque se recibieran por el juez (XI, XIV, 1; XI, XV,
1; XI, VII, 3). Esto no impeda que la presin de los abogados fuera
tal que la prohibicin se incumpliera una y otra vez, y de ah que se
repitiera una y otra vez la prohibicin. En ltimo caso siempre exista
la posibilidad de formular nuevas peticiones cuando se descubran
nuevos documentos, jurando la parte no haber tenido noticia de ellos.
La importancia de estos escritos resida en que al final de ellos las
partes deban: dar por concluso el pleito, cuando ste se haba convertido en una cuestin jurdica al no existir discrepancia en los hechos,
bien, dar por conclusas las alegaciones, pidiendo que se recibiera el
pleito a prueba por exisitr disconformidad en los hechos.
e) Juramento de calumnia
Los siglos no pasan en balde. El juramento de calumnia, esencial
en otro tiempo, llegado el siglo XIX, haba prcticamente desaparecido, siendo sustituido por una expresin meramente formularia con la
que solan terminarse los escritos: Juro lo necesario. En todo caso,
si el desuso no era total, era preciso que una parte se lo pidiera a la
otra expresamente, y si no lo peda, no se incurra en defecto formal
alguno. Llega as a confundirse con el de malicia, esto es, con el que
se refera a algn artculo o excepcin concreto. 109
f) Conclusin
Despus de los pares de escritos de alegaciones alternativas las
partes deban concluir. Esta conclusin consista en que cada una de
ellas, en el plazo de seis das, manifestaba que el pleito estaba concluso
bien para prueba, bien para sentencia. Si el proceso se haba convertido
109 Ibid. , p. 58, deca que deban los dos juramentos omitirse pues parece que ms juran
cometer calumnia y proceder de malicia que evitarlas, y de esta suerte no habra tantos perjurios
de que ningn caso se hace.

54 JUAN MONTERO AROCA

en una cuestin jurdica, no existiendo discusin sobre los hechos,


poda pedirse sentencia definitiva. Si la discusin era fctica la conclusin se refera a pedir el recibimiento a prueba.
La situacin de desorden haba llegado al tal extremo que, contrariando el principio fundamental de la instancia de parte y el impulso
de parte, se lleg a ordenar (XI, IV, 1) que aunque las partes no
concluyesen, esto es, aunque no lo pidieran, el juez deba tener el pleito
concluso para prueba. As, a instancia de parte o de oficio, el juez deba
tener los autos por conclusos y en otros seis das dictar auto recibindolos a prueba, resolucin que deba notificar a las partes, incluso a
la rebelde (excepcin a la notificacin en estrados introducida por
la prctica).
B. Las pruebas
Despus de casi seis siglos de evolucin prctica y doctrinal, as
como de anquilosamiento legal, todo lo relativo a las pruebas debe
buscarse ms en aqullas que en sta. La regulacin de las pruebas en
las Partidas y en la Novsima qued estancada, mientras que las obras
de prctica forense contenan todo un complejo sistema basado en
dos principios: prueba legal y secreto.
Partiendo de la definicin de prueba de las Partidas (III, XIV, 1) y
de algunas normas relativas a la carta de la misma, debemos examinar
estos aspectos:
Medios de prueba
Confesin de parte . Aun reconocindose que ms que medio de
prueba poda considerarse relevancia de ella, la doctrina parte unnimemente de encuadrarla entre los medios, resaltando:
a) slo vale en cuanto sea contraria al que confiesa, no en lo que
sea a su favor, pues si no sera testigo en causa propia;
b) puede pedirse en cualquier estado del pleito, tanto por el juez
como por parte contraria;

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

55

c) las posiciones o preguntas han de hacerse clara y positivamente;


la posicin es asercin sobre un hecho, no una interrogacin;
d) la confesin se practica bajo juramento, ante el juez o el escribano, pero no es presencia de su abogado o de la otra parte;
e) puede ser ficta, si la parte llamada no comparece despus de tres
citaciones, si se niega a responder o si no responde con claridad, y
f) hacia prueba plena, superando todas las pruebas, hasta el extremo
de inutilizar cualquier otra prueba de testigos o instrumentos; bastaba
para dictar sentencia condenando al confeso.
Juramento . Naturalmente, el juramento slo poda ser decisorio,
esto es, decindose por l, el pleito a favor o en contra del que juraba.
Poda ser: supletorio o necesario (cuando supla la falta de prueba,
pudiendo hacerse de oficio o a instancia de la otra parte, slo cuando
el pleito estaba fcticamente dudoso) o bien, judicial (cuando con
aprobacin judicial una parte lo peda de la otra haciendo depender de
l la solucin del pleito; la parte a la que se peda el juramento poda: o
bien jurar o bien referirlo a la otra, pero no excusarse de estas dos cosas
pues entonces se le tena por confeso).
Tampoco poda hablarse aqu realmente de un medio de prueba. El
necesario supla la falta de prueba y el judicial la haca intil.
Testigos. La prueba testifical se mantiene prcticamente igual que
en las Partidas, y ello porque la Novsima (XI, XI) se limita a hacer
matizaciones a aqulla, aunque algunas sean de cierta importancia:
a) El carcter escrito se ha reforzado extraordinariamente; de ah
el escrito de preguntas que debe realizar la parte. Todava no se admita
el escrito de repreguntas de la parte contraria aunque doctrinalmente
se solicitara. 110
b) La mediacin, esto es, la no recepcin de las declaraciones por
el juez estaba plenamente admitida. La Novsima en sus XI, XI
hablaba repetidamente de los receptores (leyes 3, 4, 7 y 8), en las que
se insista en que los escribanos receptores recibieran y escribieran
110 Ibid. , p. 145, deca que los tribunales eclesisticos s practicaban el dar traslado del escrito
de preguntas a la otra parte para que sta formulara repreguntas, siempre por escrito, pero que
en los tribunales civiles ello no se poda hacer.

56

JUAN MONTERO AROCA

personalmente las declaraciones, sin que fueran sustituidos por mozos.


e) El secreto se mantiene sin fisuras; el escribano, despus de que
el testigo ha jurado en presencia judicial y de las partes, examina a
cada testigo en secreto conforme al escrito de preguntas, mantenindose el mismo hasta la publicacin de probanzas.
d) El carcter legal de la prueba se mantiene; un testigo no hace
prueba, dos testigos hacen plena probanza (salvo en caso de testamento) para probar contra escritura pblica, no se admiten ms de treinta
testigos por pregunta, etctera. 111
Peritos. Consistiendo el pleito en ciencia, arte u oficio han de
nombrar las partes dos peritos para que declaren acerca del asunto
litigioso, ms un tercero para caso de discordia, salvo que se conformen con uno solo. Su examen poda hacerse junto al reconocimiento
judicial o no. Hecho el examen el escribano les recibir el juramento
de que dirn la verdad como la conciben segn su inteligencia con
arreglo a su arte, oficio o ciencia, y aqullos entregaran por escrito
sus declaraciones, que el escribano extendera en los autos coordinndolas segn estilo forense.
Las partes eran citadas para el juramento y para el reconocimiento,
pero no para la declaracin. El perito de cada parte deba realizar la
declaracin dentro del periodo probatorio, pero no el perito tercero
que poda hacerlo despus. 1 12
Documentos (instrumentos) . En la poca se hablaba de instrumentos y todo el valor de los mismos giraba en torno a la distincin:
a) Pblico: el que autoriza persona en quien reside autoridad
pblica concedida por el rey para ser credo, con todas las solemnidas
111 La Partida III, XVI, 323, se modific por los Reyes Catlicos en 1503, elevando el nmero
de testigos a treinta. Las Partidas fijaban ese nmero en doce, y Gregorio Lpez glosaba bonus
numerus erat iste pero hoy el Ordenamiento de Alcal de 1503 lo ha elebado a treinta (en Nueva
IV, VI, 7).
112 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 155-156. Para toda la prueba pericial cita solamente:
Hermos. en la ley 56, tit. 5, Part. 5, glos. 6 desde el nm. 24 al 60. Gmez, lib. 2. Var. cap. 6,
num. fin; es decir, Hermosilla, Notae, adicctiones, et resolutiones ad glossas Legum Partitarum
D. Gregorii Lopetti, manejamos la 4 edicin, Colonia, 1751, y Gmez, Variae resolutiones
ouris civilis communis et regii in tomis tribus distributae, Lugduni, 1701.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

57

prescritas por el derecho para su validez y firmeza, entre las que


siempre estn los testigos. La impugnacin poda referise a: que el
escribano no era conocido en el juzgado: se deba acreditar que lo era
por fama pblica o dos o tres escribanos que dieran fe de que lo era; 113
que el documento era falso en su contenido: poda probarse con
testigos idneos, aun en contra de la declaracin del escribano; que
era falsa la autorizacin del escribano: deba ser creido ste, pero si
haba muerto poda acudirse a la prueba pericial del cotejo de letra,
firma y signo. En todo caso no impugnado haca prueba plena, e
impugnado deba estarse al valor de la prueba testifical.
b) Privado: el que no est autorizado en forma por escribano. Para
probar con l es preciso que lo reconozca la parte que lo hizo o firm
y, en su defecto, que se confirme por dos testigos idneos; el reconocimiento poda ser tcito, si el perjudicado por l no objetaba nada en
su contra.
Especie de documento privado eran los libros de cuentas, que si se
aceptaban deba ser de forma plena, tanto en pro como en contra.
Vista ocular. sta segua siendo la denominacin del reconocimiento judicial y seguan citndose las leyes 8 y 13 del ttulo XIV de
la Partida III. Lo nuevo ahora es que el juez poda ordenarla de oficio,
para mejor proveer, no en el momento probatorio en el que las facultades de las partes eran decisivas.
Presuncin . La confusin entre presunciones iuris y homini era
manifiesta. Respecto de las segundas, las que poda concebir toda
persona sentada atendidas las circunstancias, no hace prueba plena
aunque sea del juez, excepto que sea grande y manifiesta.
Tambin se hablaba como medio de prueba de la fama y notoriedad,
existiendo gran oscuridad entre fama, rumor, comn opinin y hecho
notorio. Tapia defina la fama o hecho notorio o manifiesto, el que
todos los vecinos o la mayor parte del pueblo afirman por haberlo visto
u odo a personas ciertas y fidedignas que lo vieron. 114
113 Salvo que el documento tuviese ms de cien aos, en cuyo caso no era preciso el
reconocimiento, dada la dificultad de justificarlo testificalmente.
114 De Tapia, Febrero , cit. , IV, p. 175.

58

JUAN MONTERO AROCA

b) Procedimiento probatorio
En el auto recibiendo el pleito a prueba el juez deba establecer el
plazo (en la ley casi siempre trmino) probatorio. Ese plazo poda
ser: ordinario o extraordinario (llamado tambin ultramarino). Dentro
del plazo ordinario se distingua aquende los puertos y era de
ochenta das, y allende los puertos, que era de ciento veinte das
(XI, X, 1); el extraordinario era de seis meses (XI, X, 2). Estos plazos
eran siempre mximos y no podan ampliarse pero s reducirse por el
juez, atendida la calidad de la causa, personas y cantidad, y distancia
de los lugares donde se han de hacer las probanzas (XI, X, 1).
A partir de ese momento las partes deban tomar los autos del
juzgado por su orden (primero actor y luego demandado) para formular sus interrogatorios, presentar los documentos que estimaran oportunos o pedir cualquiera de los medios de prueba que hemos visto. A
partir de esta sucinta regulacin la prctica suscitaba problemas
procedimentales de todo orden: no se deca cunto tiempo tena que
tener cada parte los autos, no se aclaraba si los testigos podan jurar
dentro del plazo pero declarar fuera de l, no haba claridad sobre si
haban de contarse o no los das feriados.
Lo nico claro en ese procedimiento era el secreto: las pruebas se
practicaban sin publicidad y sin presencia de la otra parte, hasta el
extremo de disponerse sanciones para el escribano que, incluso por
culpa o negligencia, permita que se conociera el resultado de las
pruebas (XI, X, 14). La excepcin era el cotejo de documentos, para
el que s se citaba a las partes.
c) Publicacin de probanzas, tachas y bien probado
Finalizado el plazo probatorio, cualquiera de las partes poda pedir
la publicacin de probanzas. La publicacin serva para que los
litigantes pudieran tomar conocimiento de las pruebas practicadas por
el contrario. La publicacin se justificaba en el secreto anterior, y de
ah que este fuese el nico momento posible para tachar a los testigos
del contrario.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

59

Realizado el acto formal de la publicacin, con la unin de las


piezas separadas de prueba a los autos, stos se entregan a las partes,
por su orden, concediendo plazo de seis das para: tachar o alegar de
bien probado. 115 Si se proceda a tachar se conceda la mitad del plazo
probatorio del pleito para intentar la prueba de la tacha, y el final del
mismo deba pedirse otra vez la publicacin de las pruebas, aunque
ahora las realizadas sobre este aspecto concreto.
Con tachas o sin ellas, el final del periodo probatorio eran los
escritos de bien probado. A este efecto se conceda plazo de seis das
a las partes para que realizaran una contraposicin entre los hechos
alegados por cada una de ellas y el resultado de sus pruebas; se trataba,
por lo tanto, de criticar, positivamente las pruebas propias y negativamente las pruebas de la contraria. Este era el escrito final de las partes,
el mejor de los abogados de las partes, y se convirti en una fuente de
abusos, por lo que los mandatos, limitando su nmero a dos por cada
parte y aun las pginas (veinte hojas el primero y doce el segundo), se
reiteraron una y otra vez (XI, XIV). 116
C. La terminacin de la primera instancia
El escrito de bien probado deba suponer que las partes al formularlo manifestaran que el pleito estaba acabado y pidieran sentencia
definitiva. Esto no slo no se haca normalmente sino que se haca lo
contrario, es decir, los escritos de bien probado se terminaban con la
frmula novation i cesante , con lo que se daban a entender que si surga
algo nuevo, hecho o medio de prueba, se reservaban el derecho de
utilizarlo. As las cosas hubo de mandarse, y con reiteracin (XI, XV),
que despus de los escritos anteriores, y aun acusada la rebelda si no
115 Caba una tercera posibilidad que hoy carece de sentido. Nos referimos a la restitutio in
integrum (XI, XIII, 1 a 5). Era un privilegio procesal a favor del menor de edad (25 aos) y de
entidades como fisco, iglesias, universidades, concejos, colegios, patronatos, obras pas, en
virtud del cual podan alegar fuera de plazo excepciones e intentar su prueba. El privilegio
supona la concesin de un plazo equivalente a la mitad del trmino probatorio.
116 Vase, infra, El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil.

60

JUAN MONTERO AROCA

se presentaban dentro de plazo, el juez de oficio tuviera el pleito por


concluso.
La conclusin, supona: manifestacin de las partes de que haban
terminado de exponer sus razones y que el proceso quedaba listo para
que el juez dictara sentencia. Con todo ello, la doctrina empez a
discutir y la prctica a confundirse sobre: si caba admitir documentos
despus de la conclusin, o confesin o reconocimiento, e incluso, si
el juez no poda de oficio dar el pleito por concluso a pesar de la
disposicin legal, precisndose peticin de por lo menos una de las
partes (lo que revela la concepcin de que el proceso era cosa de las partes
y de que el juez no deba tener facultades sobre stas).
A pesar de todo, la prctica fue imponiendo lo que se llamar
diligencias para mejor proveer; concluida la causa y dentro del plazo
para dictar sentencia, el juez poda acordar de oficio la prctica de
cualquier medio de prueba. Se trataba de una vulneracin clara de los
principios del proceso comn que la doctrina no justificaba ni justifica,
limitndose a exponer lo que suceda (como hace en la actualidad).
Desde el Ordenamiento de Alcal el juez qued sujeto a plazo para
dictar la sentencia: veinte das la definitiva, que es la que aqu importa.
Las sentencias, por lo menos desde 1489, no eran motivadas (Nueva
Recopilacin. II, V, 42, y Novsima V, I, 40). 117 En 1778, Carlos III,
por real cdula de 23 de junio (luego en Novsima XI, XVI, 8), orden
a la Audiencia de Mallorca cesar en la prctica de motivar las sentencias, las cuales adems deban escribirse en castellano no en latn; se
trataba de evitar las cabilaciones de los litigantes y el aumento de
las costas.
D. Los recursos
Pocas cosas haba ms compleja en el proceso que el sistema de
recursos. Vamos a ofrecer slo su enumeracin, dando las notas
117 Vase, Prez Martn y Scholz, Legislacin y jurisprudencia en la Espaa del Antiguo
Rgimen, cit., pp. 297-301.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

61

esenciales de los mismos. En principio contra las sentencias definitivas de primera instancia caba:
Nulidad. Este recurso se defina como vicio o defecto que contiene
y procede de la trasgresin de la ley, se entiende procesal. Esos vicios
eran: falta de jurisdiccin del juez; legitimacin o citacin de parte;
por razn del lugar en que se pronuncia la sentencia y solemnidades
observadas en el juicio; error en la cantidad o en otra cosa; tiempo,
proceso, modo, injusticia manifiesta, o por la condicin de las personas. 118 La nulidad se poda intentar de varios modos: como accin
distinta ante el mismo juez de la causa; como accin distinta por va
de queja ante el juez superior; como accin distinta acumulndola a
la apelacin ante el superior, y como incidente de la apelacin. En
todo caso la nulidad deba pedirse en el plazo de 60 das. 119
Apelacin. Conocan de ellas las chancilleras y audiencias y haba
de interponerse en el plazo de cinco das, no procediendo contra las
sentencias de cuanta menor. Interpuesto el recurso, el juez deba
admitirlo y entregar al procurador testimonio de la mayor parte del
pleito, con el cual se personaba ante la audiencia; sta peda el
expediente original o no segn el recurso se hubiera admitido en uno
(devolutivo) y dos efectos (ms suspensivo). La fundamentacin del
recurso se haca ante el superior por escrito, mediante la llamada
demanda de agravios o mejora de apelacin, a la que contestaba por
escrito el apelado. Se trataba de una apelacin limitada, no siendo
posible la alegacin completa de nuevas excepciones y medios de
prueba, pero sta se admita restrictivamente . 120 La sentencia se llamaba de vista. 121
Estos eran los recursos contra la sentencia de primera instancia.
Ahora contra la sentencia de apelacin caba:
De Tapia, Febrero, cit. , pp. IV, 234-235.
Distinta de la nulidad era la restitucin, que podan intentar los menores de 25 aos y las
instituciones que gozaban de este beneficio, que poda ejercitarse hasta cuatro aos despus de
la mayora de edad.
120 Prieto-Castro, Limitaciones de la apelacin, en Trabajos y orientaciones de derecho
procesal, Madrid, 1964, pp. 351-383.
121 Aikin, El recurso de apelacin, cit.
118
119

62 JUAN MONTERO AROCA

a) Splica o primera suplicacin: contra la sentencia dictada en


apelacin era posible un nuevo recurso de naturaleza similar a sta, la
llamada splica que deba interponerse en el plazo de diez das, ante
el mismo rgano que dict la sentencia de vista, pero para que lo
conociera una sala integrada por magistrados distintos, los cuales
dictaban sentencia de revista. El principio general era que tres sentencias conformes hacan ejecutoria.
b) Segunda suplicacin: con origen en el Ordenamiento de Segovia
de 1390 era an posible un nuevo recurso, denominado de segunda
suplicacin o de mil y quinientas, el cual se interpona anta la chancillera o audiencia, pero para el Consejo de Castilla, en el plazo de
veinte das. La regulacin del mismo era: primero, la causa tena que
haberse iniciado en el mismo consejo, en las chancilleras o audiencias; segundo, se conceda contra sentencia definitiva de revista;
tercero, la causa deba ser grave, de cantidad considerable, 122 y cuarto,
el recurrente deba consignar mil quinientas doblas, y de ella naci el
nombre vulgar del recurso y de la sala del consejo que conoca del
mismo: Sala de Mil y Quinientas, compuesta por cinco consejeros. La
consignacin se perda si se desestimaba el recurso.
Injusticia notoria . Todava era posible un recurso ms de carcter
extraordinario y subsidiario, establecido para los casos en que no caba
otro para interponer, en el cual deban depositarse quinientos ducados
de velln y siendo competente el consejo. El recurso no era admisible:
primero, cuando la sentencia la haba dictado la Sala de Mil y
Quinientas; segundo, en los juicios posesorios; tercero, de sentencias
interlocutorias, y cuarto, cuando caba revista y sta no era admitida.
La dificultad en el mismo era determinar lo que deba entenderse
por injusticia notoria, sobre lo que la doctrina discuti sin fin. En
general, sola entenderse que exista en toda sentencia dada contra ley
terminante o contra su recta aplicacin o interpretacin a los casos que
ocurren, cuando esta falta resulta evidente del proceso.
122 Esa cantidad fue modificada, y as vase, Novsima XI, XXII, leyes 1, 4, 5 y 6. Lo discutible
ya en el siglo XIX era el valor de las doblas de oro de cabeza y su equivalente en maravedes
y reales; vase, De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 286 y sus citas, y Gmez y Negro, Elementos,
cit. , p. 136.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

63

Por ltimo, siempre subsisti un recurso, que es el precedente de


la revisin actual, cuando se haba procedido a la declaracin de
falsedad de la prueba de testigos o instrumentos. Tambin la responsabilidad civil del juez daba lugar a la rescisin de la sentencia.
Conviene destacar tambin un problema especfico, el de los votos
disconformes de la mayora, que slo se presenta en los rganos
colegiados. En la misma Novsima V, I, 40, se ordenaba que el oidor
ms moderno, al recoger en el libro encuadernado los votos, deba
aludir a los conformes y a qual fue el contrario voto; el libro lo
guardaba el presidente en secreto para que cada y cuando cumpliese
saberse los dichos votos se puedan probar por el dicho libro.

III. Los procesos plenarios rpidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 65


1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
A. La creacin de un juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . 75
B. Los intentos de simplificar el ordinario . . . . . . . . . . 76

III. LOS PROCESOS PLENARIOS RPIDOS

1. C ONCEPTO Y ORIGEN
Hemos venido hasta aqu refirindonos al proceso declarativo ordinario por cuanto era el proceso civil por excelencia, pero exista tambin
en las Partidas (III, XXII, 6) un juicio verbal, para asuntos de cuanta
no superior a diez maravedes, que poda realizarse sin escritos sobre
todo cuando la contienda se estableca entre omes pobres e viles.
A pesar de que por l se deba juzgar e librar llanamente, de guisa
que no ayan a fazer costa, e mission por razon de las scrituras, este
juicio no estaba emparentado con los plenarios rpidos, 123 que son los
que ahora debemos examinar.
La ineficacia de un proceso como el ordinario (el llamado solemnis
ordo iudiciarius) para hacer frente a las necesidades diarias oblig,
tanto en el mbito del derecho cannico como en el del derecho civil,
a configurar un nuevo tipo procesal que, sin dejar de ser ordinario y
plenario, significara reducir el tiempo y el dinero; este nuevo tipo fue
el llamado proceso plenario rpido. 124
Antes de seguir con la evolucin histrica hay que dejar aclarados
los conceptos de ordinario y plenario. Cuando un proceso se clasifica
de ordinario lo que se est diciendo es que por medio del mismo los
rganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase, por
cuanto el mismo se establece con carcter general; su alternativa es
123
124

Fairn, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, cit. , pp. 80-8 1.


Para el origen de este juicio, Fairn, El juicio ordinario, cit., pp. 41 y ss.

65

66 JUAN MONTERO AROCA

proceso especial, que es que se establece para conocer de pretensiones


que tienen un objeto especfico y determinado, quedando su uso
limitado al concreto objeto que marca la ley.
Proceso plenario significa proceso sin limitaciones, en el sentido
de que no hay limitacin en las alegaciones de las partes, que pueden
someter al rgano jurisdiccional con toda amplitud el conflicto que
las separa, por lo que tampoco hay limitaciones en el objeto de la
prueba, que puede referirse a todas las alegaciones, ni en los medios
de que pueden utilizarse, conduciendo todo ello a que el juez no tenga
su cognicin limitada a un aspecto parcial del litigio, por lo que la
sentencia que dicte desplegar todos los efectos propios de la cosa
juzgada material, no siendo posible otro proceso posterior entre las
mismas partes y con el mismo objeto; su alternativa es el proceso
sumario, que se caracteriza por ser un proceso con limitaciones, en el
sentido contrario a lo que hemos dicho para el plenario. 125
El proceso que hasta aqu hemos examinado era ordinario y plenario; su existencia iba unida a la creencia de que el mismo necesitaba
un procedimiento complicado, lento y, consiguientemente, caro, pues
se trataba de ofrecer a las partes las mayores posibilidades para su
defensa. Frente a esta idea base surge la del proceso ordinario plenario
rpido, cuyas caractersticas esenciales van a ser la supresin de
formalidades superfluas, con la concesin al juez de facultades para
repelerlas de oficio, la suavizacin del principio de preclusin en aras
de la elasticidad, con lo que se rompe la rigidez en los tiempos de los
pleitos, el acortamiento de los plazos, la limitacin o supresin de
apelaciones independientes contra las resoluciones interlocutorias y,
sobre todo, el predominio de la oralidad frente a la escritura. 126
En el derecho cannico, el hito fundamental en la aparicin de este
proceso plenario rpido debe buscarse en la Saepe contingit (ao 1306)
de Clemente V 127 y, en menor medida, en la Dispendiosam (de 1311)
del mismo Papa y referida a la apelacin, 128 y el derecho civil las
Montero, Derecho Jurisdiccional, cit. , II, pp. 523 y ss.
Fairn, El juicio ordinario, cit. , p. 44.
C. 2, Clem. V, II.
128 C. 2, Clem. II, II.
125

126
127

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

67

reformas provienen de los estatutos de las ciudades mercantiles italianas. 129


Aunque no se trata aqu de reconstruir la historia de este proceso
en el derecho cannico, s conviene, por lo menos, trascribir parte de
la Seape contingit para que se tenga una idea de cmo sonaba la
nueva concepcin:
Saepe contingit, quod causas committimus, et in earum aliquibus simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii procedi mandamus; de
quorum significatione verborum a multis contenditur, et qualiter procedi
debeat dubitatur. Nos autem, dubitationem huiusmodi, (quantum nobis est
possibile,) decidere cupientes, hac in perpetuum valitura constitutione
sancimus, ut iudex, cui taliter causam committimus, necessario libellum
non exigat, litis contestationem non postulet, tempore etiam feriarum, ob
necessitates hominum indultarum a jure, procedere valeat, amputed dilationum materiam, litem, quantum poterit, faciat breviorem, exceptiones,
appellationes dilatorias et frustratorias repellendo, partium, advocatorum
et procuratorum contentiones et iurgia, testiumque superfluam multitudinem refrenando. Non sic tamen iudex litem abbreviet, quin probationes
necessariae et defensiones legitimae admittantur.

En ese mismo orden de cosas en el Estatuto de Forli de 1369 deca


el libro II, captulo VIII: De modo procedenti in civilibus causis non
excedentibus summan trium librarum ravennatim : deffinire sive
expedire summariae, simpliciter et de plano, absque juditiorum strepitu et figura, sine libello litis contestatione et aliis solempnitatis et
ordinibus iudiciorum etiam substantialibus.
Hay que tener en cuenta que a pesar de la utilizacin de la palabra
sumario en algunos casos, no se estaba realmente pensando en el
proceso sumario en sentido estricto, sino en la abreviacin de los
trmites, 130 sin perjuicio de que por usar esa terminologa se haya luego
129 Para los estatutos, Corpus Statutorum Italicorum , Milano, 1929; ms accesible Salvioli,
Storia della procedura, cit. , III, pp. 335 y ss., y tambin Fairn, El juicio ordinario, cit. , pp. 47
y ss.
130 Vase, por ejemplo, Yez Parladorio, Opera jurdica, Sive Rerum Quotidianorum Libri
duo, Coloniae Allobrogum, 1734, p. 375, que distingua cuatro razones determinantes de la
aplicacin de los procesos rpidos: parvae quantitatis, parvi praejudicii, urgentis necessita-

68 JUAN MONTERO AROCA

incurrido en el error de distinguir entre sumarios indeterminados (que


seran los juicios ordinarios plenarios rpidos) y sumarios determinados o en sentido estricto (que son los verdaderos o con limitaciones). 131

2. EL PROCESO MERCANTIL
Aunque aqu nos estamos centrando en el derecho castellano,
porque es el que tendr trascendencia de cara a la codificacin y aun
al derecho actual, es preciso hacer constar que la entrada de la idea de
simplificacin del proceso se produce en Espaa, en el derecho
mercantil, en las normas reguladoras del Consulado del Mar, es decir,
en la corona de Aragn. En lo que Capmany denominaba Ordenanzas
de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar, 132 era ya evidente, incluso en la terminologa, el intento de abreviar y simplificar.
En el captulo XXXVI se deca que los cnsules deban decidir los
juicios breument, sumaria, e de pla, sens brugit e figura de juy, sola
factiueritati attenta. 133
En lo que nos importa del reino de Castilla, 134 el proceso mercantil
va unido a la creacin de los consulados. En 1494, los Reyes Catlicos
tis
seu periculi y miserabilium personarum, en donde era evidente la mezcla de la sumariedad
equivalente a la limitacin y de la sumariedad igual equivalente a limitacin y de la sumariedad igual a rapidez o urgencia.
131 As, Prieto-Castro, Tratado de derecho procesal civil, Pamplona, 1985, II, pp. 34-34.
132 Que son las que Pedro III concedi a Valencia, despus de que en 1283 creara el Consulado
del Mar de esta ciudad, que fueron adoptadas por Palma de Mallorca para regir el nuevo
consulado creado en 1343 por Pedro IV, y que se comunicaron en 1347 a Barcelona, cuando el
mismo Pedro IV constituy el tribunal consular. Manejamos la edicin de Capmany, Cdigo de
las costumbres martimas de Barcelona, hasta aqu vulgarmente llamado Libro del Consulado ,
Madrid, 1791.
133 Traduccin castellana de Capmany: Los cnsules por cdula del seor Rey tienen
autoridad para oir los pleytos y qestiones que ante ellos se introducen, y decidirlos definitivamente, breve, sumaria y llanamente, sin estrepito y figura de juicio, sola factiveritate attenta, es
decir, atendida la sola verdad del hecho, segun se ha acostumbrado hacer a uso y estilo de mar.
134 Podra hacerse referencia al privilegio dado por Fernando III a Sevilla en 1250, que guarda
relacin con un tribunal especial para asuntos martimos, y as vase, Gacto Fernndez, Historia
de la jursidiccin mercantil, Sevilla, 1971, pp. 12 y ss., pero no creemos que el mismo ni su
desarrollo atiendan al proceso que aqu consideramos.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

69

concedieron jurisdiccin al prior y cnsules de la universidad de


mercaderes de Burgos para conocer de las diferencias y debates que
hubiere entre mercader y mercader y sus compaeros y factores y
sobre el trato de las mercaderas, con el fin de que respecto de esos
pleitos lo libren y determinen breve y sumariamente segn estilo de
mercaderes, sin dar luenguas ni dilaciones ni plazos de abogados. 135
A partir de aqu se inicia una muy compleja evolucin de creacin
de consulados y de reformas de sus ordenanzas 136 que llegan a tener
su exponente ms importante en el Consulado de Bilbao y en sus
Ordenanzas de 1737. 137 Respecto de unos y de otras llama poderosamente la atencin su olvido por la doctrina de la prctica forense, hasta
el extremo de que casi el nico autor que cabe citar es Hevia Bolaos. 138 Atendido lo que ste resume del proceso y a la vista de las
ordenanzas iniciales, las caractersticas a destacar del proceso mercantil eran:
Conciliacin previa obligatoria . Aunque en las primeras ordenanzas (Burgos de 1494 y Bilbao de 1511) no se haca referencia a la
conciliacin, en las inmediatamente posteriores (Burgos de 1538 y
Sevilla de 1554) 139 se configura el intento de la misma como trmite
previo y voluntario, para pasar a ser obligatorio en las Ordenanzas de
135 La real cdula de 21 de julio de 1494 en Capmany, Cdigo, cit., pp. 153-60, pas a la
Nueva Recopilacin, III, XIII, 1. En 1511, la regulacin de Burgos fue extendida a Bilbao y por
ello en la Nueva se habla de la jurisdiccin del prior y cnsules de Burgos y Vilbao, pasando
despus a la Novsima IX, II, 1.
136 Gacto, Historia de la Jurisdiccin , cit. , pp. 29 y ss.
137 Guiad y Larrauri, Historia del Consulado y Casa de Contratacin de Bilbao y del comercio
de la Villa, 2 vols., Bilbao, 1913-1914; existe reproduccin en facsmil en 3 vols., Bilbao 1972.
138 Recordemos que Hevia Bolaos public en Lima y en 1603 la Curia Fhilpica y luego en
1617 una segunda obra titulada Labyrinto de comercio terrestre y naval . A partir de 1644
(Madrid, Carlos Snchez) las dos obras se han editado juntas como tomo primero y segundo,
bajo el ttulo comn de Curia Philpica; vase, Lohmann, En torno a Juan de Hevia Bolaos ,
en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161. El Labyrinto era un manual de derecho mercantil en el que
se inclua un captulo (el XV del libro II) dedicado al consulado y a su proceso. El olvido de la
doctrina sobre el proceso mercantil era tal que cuando, ya en el siglo XVIII, se public por
Domnguez Vicente, Ilustracin y continuacin a la Curia Philpica , Valencia, 1736, ste slo
pudo citar obras generales que son tradas forzando los textos, y as vase, en la edicin de
Valencia, 1770, 2 impresin, tomo II, pp. 426 y ss.
139 Garca de Oviedo, Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538, Burgos, 1905, y
Capmany, Cdigo, cit. , apndice, pp. 160-164.

70

JUAN MONTERO AROCA

Bilbao de 1737, 140 y de ah en todas las posteriores (Burgos de 1766,


Sevilla de 1784 y Madrid de 1827. 141
Prohibicin de la intervencin de abogados. Desde el primer
momento, el de las Ordenanzas de Burgos de 1494, la misma existencia de los consulados se justific con un ataque a los abogados, hasta
el extremo de que en aqullas se deca que los pleitos entre mercaderes
nunca se concluan ni fenecian, porque se presentaban escritos de
libelos de letrados, por manera de que por mal pleyto que fuese, los
sostenan los letrados, de manera que los hacian inmortales.
Oralidad. Frente al proceso ordinario civil que era bsicamente,
cuando no totalmente, escrito, el mercantil pretendi encontrar la rapidez en la oralidad. A ello es a lo que se refieren en lo esencial la
frmula breve y sumariamente, que si Hevia Bolaos haca equivaler a abreviar la causa, con toda brevedad, sin dilacin, ni observancia de solemnidades que por derecho positivo se requieren en la
causa ordinaria, 142 en realidad supuso que el procedimiento era predominantemente oral, pues ese era el camino para abreviar.
Aumento de los poderes procesales del juzgador . Si el procedimiento, aun siendo oral, estaba en alguna medida indeterminado, ello
supona la posiblidad de que el prior y los cnsules no se sintieran
costreidos por una legalidad estricta en la forma y de ah que pudieran
acomodar la tramitacin a cada caso. En este sentido era muy sintomtico lo que ocurra con las pruebas, a lo que se refera otra frase
cuasi-sacramental en las Ordenanzas: la verdad sabida, que permita acabar con el proceso, sin admitir ms pruebas, cuando los jueces
llegaban a la conviccin de que conocan suficientemente los hechos.
Predominio de la costumbre mercantil sobre el derecho escrito .
Aunque ste no es propiamente un carcter procesal, dado que se
refiere ms al contenido de la sentencia que a los actos procesales, hay
que destacarlo porque al mismo atenda otra frase sacramental: la
140 Cap. I, nm. VI.
141 Montero, Bosquejo

histrico de la conciliacin hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de


1855, en Estudios de derecho procesal , Barcelona, 1881, pp. 152-157.
142 Hevia Bolaos, Curia Philpica, tomo II, libro II, cap. XV, 39; citamos por la edicin de
Madrid, 1797, p. 445.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

71

buena fe guardada. Mediante ella no se trataba tanto de decir que el


proceso se resolva en equidad, cuanto que la buena fe mercantil deba
informar tambin la solucin judicial, lo que era posible atendido que
el prior y los cnsules, es decir, los jueces, eran mercaderes elegidos
y no jueces profesionales.
A partir de aqu puede ya examinarse el proceso, aunque el problema radica en la contradiccin entre norma y prctica. Si tenemos en
cuenta que en el nico proceso que se conserva del Consulado de
Burgos (y aun incompleto, pero sustanciado entre 1555 y 1560)
existen requerimientos formales, exhortos a diferentes tribunales incluso del extranjero y no pocos documentos, puede pensarse que hubo
mucha diferencia entre la ley y la realidad o, en palabras de Garca de
Oviedo, que el procedimiento deberamos suponer que no era tan
simple y sencillo, como cualquiera pudiera creer. 143
a) La primera instancia
Incluso en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 el procedimiento
quedaba muy indeterminado. 144 Fracasada la conciliacin, el demandate poda hacer sus peticiones por escrito, del que deba darse
traslado al demandado para que contestara tambin por escrito; no hay
alusin a plazos ni a otros requisitos, pero s insistencia en que las
peticiones de una y otra parte no podan ser dispuestas, ordenadas,
ni firmadas de Abogados, hasta el extremo de que si se presuma la
intervencin de abogado los escritos no deban admitirse hasta que
baxo de juramento declare la parte no haverla hecho, ni dispuesto
Abogado.
A partir de aqu la indeterminacin, y sta buscada de modo expreso
pues se ordenaba no tomar en consideracin
qualquiera formalidad, ni orden de derecho, pues en qualquiera estado que
se sepa la verdad, se ha de poder determinar, y sentenciar, y para ello tomar

143
144

Garca de Oviedo, Ordenanzas, cit. , pp. 73-74.


Vase, de estas Ordenanzas, el captulo primero, nmeros VI a XIII.

72 JUAN MONTERO AROCA

de oficio los testigos que convengan, y los juramentos de las partes, que
les parezcan a los Jueces, de manera, que mejor se averigue la verdad, y
puedan pasar a dar su determinacin, y sentencia. 145

Partiendo de esta indeterminacin tena que ser la prctica la que


construyera el proceso, y as Hevia Bolaos deca: con relacin a las
excepciones a alegar por el demandado, algunas no podan ser admitidas, como las relativas al orden de proceder por ser sutilezas de
derecho, pero otras eran posibles dado que atendan al fondo del
asunto, como cosa juzgada, litis pendencia o transaccin. 146
Sobre la prueba exista una clara tendencia a desvirtuar las reglas
legales de valoracin, de modo que si segua afirmndose que no poda
darse crdito a un solo testigo, por otro lado se admita desconocer los
documentos, incluso los pblicos, o atenerse a los privados, en cuanto
se viera la verdad de su contenido.
Mayor trascendencia an tena el que los testigos podan ser examinados incluso sin citacin de la parte contraria y sin admitir tachas,
o que no se diera plazo para concluir e informar en derecho, o que
despus de concluida la instancia pudiera el tribunal, tambin de
oficio, interrogar a las partes o a testigos, o que prior y cnsules
pudieran dictar sentencia conforme a la demanda, sino diversamente
de ella. 147
Al estar el tribunal integrado por el prior y dos cnsules, la sentencia
se dictaba por mayora de votos, aunque los tres deban firmarla; el
juez discordante no poda dejar de firmarla, sin con que alguno, 148
aunque en algn consulado se admita, al final de la evolucin, que
pudiera salvar su voto anotndolo en el libro que se denominaba
Decretero. 149

145 Ordenanzas de Bilbao de 1737, cap. I, nm. VII.


146 Hevia Bolaos, Curia Philpica, cit. , II, II, XVI,

41 y 42.
Ibid. , II, II, XV, 46.
Ordenanzas de Bilbao de 1737, captulo primero, nmero XII.
149 As, Peraza de Ayala, El Real Consulado de Canarias, Tenerife, 1966, p. 18.
147
148

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

73

b) Los recursos

En principio no se admitan apelaciones independientes contra los


autos interlocutorios, para evitar la dilacin, 150 pero s caba apelacin
contra las sentencias y autos definitivos, que haba de interponerse en
el plazo de cinco das desde la notificacin de la resolucin o desde
que llegare la noticia a la parte agraviada. Tambin aqu se estaba ante
la indeterminacin procedimental, tanto que las Ordenanzas de Bilbao
de 1737 se limitaban a decir:
procediendo breve y sumariamente por estilo de entre Mercaderes, sin
abrir nuevos trminos para dilatorias, ni probanzas, ni admitir Libelos, ni
Escrito de Abogados, ni otro alguno que le de expresin del Apelante, y
el en que se respondiere por la otra, u otras partes (salvo solamente la
verdad sabida, y la buena fe guardada como entre Mercaderes) determinarn la causa. 151

En los consulados del reino de Castilla el rgano de apelacin era


el corregidor, el cual deba tomar consigo dos mercaderes del mismo
pueblo (colegas) de su libre designacin, si bien en todo caso era
posible la recusacin por las partes.
Si la sentencia que dictara el corregidor con los colegas era confirmatoria de la primera instancia, el pleito finalizaba aqu, no siendo
posible apelacin, agravio ni recurso alguno, debiendo procederse
a la ejecucin. Pero si la sentencia era revocatoria caba una tercera
instancia, de la que conoca el mismo corregidor con otros dos mercaderes, distintos de los anteriores, a los que se denominaba re-colegas,
y para la que tampoco se regulaba un procedimiento determinado.
En la segunda y en la tercera instancias, a pesar de la competencia
del corregidor y dos mercaderes, la sentencia se dictaba por mayora
de votos, de modo que los dos mercaderes podan realmente dictarla
en contra del parecer del corregidor, sin perjuicio de que la firmaran
los tres.
150
151

Ordenanzas de Bilbao de 1737, captulo primero, nm. VIII.


Ibid., cap. I, nm. XVI.

74

JUAN MONTERO AROCA

c) La ejecucin
No estuvo claro en los consulados castellanos quin deba proceder
a la ejecucin de las sentencias, bien de primera instancia bien de las
dos apelaciones. Tanto era as, que Hevia Bolaos recoge las opiniones contrapuestas de Acevedo y Avendao, inclinndose por la potestad del prior y cnsules, los cuales podran dirigir mandamientos a los
alguaciles ordinarios. 152
Antes esas dudas, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 reiteraron que
la ejecucin corresponda al consulado, por medio de Ministro,
Alguacil, Portero, y demas Ministros que quisieren nombrar el Prior,
y Cnsules; despachando para ello los mandamientos necesarios, y los
Exortos a los dems Jueces, y Justicias que convengan, para que les
den el favor, y ayuda que fuere menester , 153 tambin cuando la
sentencia se dictaba por el corregidor y colegas, 154 o por el corregidor
y re-colegas, casos en los que deba volver el asunto al prior y cnsules
para su cumplimiento y ejecucin en que igualmente procedern
breve y sumariamente. La real cdula de 25 de agosto de 1730
resolvi una cuestin de competencia entre la Chancillera de Valladolid y el Consulado de Bilbao en favor de este ltimo. 155

3. E L JUICIO VERBAL Y LOS INTENTOS DE ABREVIAR


EL ORDINARIO CIVIL

Si la va del proceso plenario rpido se manifiesta en el proceso


mercantil, en el que se asiste incluso a una ruptura de amarras respecto
del ordinario por excelencia, no faltaron tampoco deseos de reforma
152 Hevia Bolaos, Curia, cit. , II, II, XV, 50. La cita de Acevedo, Commentarii Juris Civilis
in Hispaniae Regias constituciones, Lugduni, 1737, t. I, comentario a la Nueva Recopilacin
III, XIII, nm. 17 (p. 302 de la edicin que manejamos). La de Avendao no la hemos podido
encontrar en Legum Taurinarum, ni en Tractatus de censibus Hispaniae, las dos de Coloniae
Allobrogum, 1734.
153 Ibid., cap. I, nm. XIV.
154 Ibid., nm. XVII.
155 Ibid. , nm. XIX.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

75

en el mbito del proceso civil que se plasmaron en las dos direcciones


siguientes.
A. La creacin de un juicio verbal
Nos hemos referido antes a una primera manifestacin de este juicio
en la Partida III, XXII, 6, que hemos considerado no emparentada con
el proceso plenario rpido. De un verdadero juicio verbal de esta
naturaleza puede hablarse con referencia a la peticin 60 de las Cortes
de Madrid de 1534 y a la respuesta dada por Carlos I. Esa peticin y
su respuesta decan literalmente.
Otros, suplicamos a vuestra Magestad que hasta en quantia de quatrocientos marauedis sobre deudas y causas ceuiles, no aya orden ni forma de
proceso, ni tela de juicio, ni solemnidad alguna, saluo que sauida la verdad
sumariamente, la justicia proceda en hazer pagar lo que as se deuiere hasta
en la dicha quantia; y si alguno cobrare lo que no le es debido, se lo haga
voluer con el doblo; y que no se asiente por escripto otra cosa, salvo la
condemnacion absolucion, porque no se torne pedir otra vez; y que el
escriuano y el juez lleuen cada, quatro marauedis, siendo de cient marauedis arriba, y que en tales causas no aya lugar de apellacion ni restitucion
ni otro remedio alguno, lo qual todo no se entienda en casos y penas de
ordenanas.
A esto vos respondemos que porque en los pleitos aya toda breuedad,
nuestra merced y voluntad es que se haga ansi; y que el escriuano ante
quien pasare no pueda lleuar ni lleue de derechos por todo el proceso que
sobre ello se hiciere mas de medio real; y encargamos a los juezes que con
toda breuedad lo despachen, y en los tales pleitos de quantia de quatrocientos marauedis, y dende abaxo, no admitan excriptos ni alegaciones de
abogado. 156

Esta norma fue recogida en la Nueva III, IV, 19, y en la ley 24 se


recopila la ley dada por Felipe II en las Cortes de Madrid de 1594 por
la que, ante la peticin 48, se eleva la cuanta del tope mximo a mil
156

Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla , Madrid, 1863, t. II, pp. 375-376.

76 JUAN MONTERO AROCA

maravedes, de donde pas a la Novsima Recopilacin XI, III, 8. Aun


hay que tener en cuenta que en la real cdula de 6 de octubre de 1768
se orden a los alcaldes de barrio de Madrid que conocieran por ese
juicio verbal hasta la cuanta de quinientos reales y luego, divididas
las principales ciudades en quarteles, por las reales cdulas de 13
de julio y 13 de agosto de 1769, se fij esa cuanta para los alcaldes de
los mismos (Novsima V, XIII, 1).
La relacin de este juicio con el plenario rpido mercantil es
evidente, tanto en la terminologa como en la indeterminacin procedimental. De la misma manera los prcticos no prestaron atencin
a este nuevo juicio civil, lo que es comprensible dado que en l no
podan intevernir los abogados. Para su verdadero desarrollo hay que
esperar a las normas del siglo XIX.
B. Los intentos de simplificar el ordinario
A lo largo de varios siglos, y desde muy pronto, se constatan los
intentos siempre frustrados de simplificar el proceso ordinario. Dada
la inutilidad de estos buenos propsitos no sera necesario referirse
aqu a ellos, pero bueno ser ofrecer algunos ejemplos para dar una
idea del desbarajuste en que deba encontrarse ese proceso y de cmo,
al no afrontarse el problema en su raz, la situacin se mantuvo y an
empeor.
a) En el Ordenamiento de Alcal de 1386 se reaccion contra los
casos en que a punto de finalizar el proceso en la primera instancia, o
aun estando ya en la apelacin, se proceda a declarar la nulidad de
actuaciones (dar los pleytos por ningunos) al advertir la falta de alguna solemnidad y substancia de la orden de los juyzios, llegandose
a ordenar que las sentencias no dexen de ser valederas si se dictaron
de acuerdo con la verdad del hecho probado en el proceso. 157
b) Las informaciones en derecho fueron una fuente de abusos que
pretendieron remediarse de modo reiterado, si bien la misma reitera157

Pas a Nueva IV, XVII, 10, y a Novsima XI, XVI, 2.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

77

cin implica la inutilidad de los remedios. Ya en 1387 se orden por


Juan I en Briviesca algo que merece ser trascrito en parte:
E por quanto algunos abogados e procuradores, con maliia por alongar
los pleitos e leuar mayores ssalarios delas partes, fazen muy luengos
escriptos en que non dizen cosa alguna de nueuo, saluo rreplican por
menudo dos e tres e quatro e avn seys vezes lo que han dicho e est ya
escripto en el proceso, e avn demas disputan allegando leyes e decretales
e partidas e fueros e por quelos procesos se fagan luengos, afyn que se non
puedan tan ayna librar e ellos ayan mayores salarios; todo lo que fazen
escriuir enlos proesos do tan sola mente se deue synple mente poner el
fecho de que nase el derecho; por ende nos queriendo ouiar asus maliias
e desiguales codiias e injustas gananias, ordenamos e mandamos que
qual quier abogado o procurador o parte principal que rreplicare por
escripto o rrepilogare lo que est ya dado e escripto en el proeso, que
peche en pena para la nuestra camara seyisientos mr., delos quales los
iento sean para aquel quelo acusare e otros iento para el juez delante
quien andudiere el pleito; pero bien puede dezir por escripto: digo lo que
dicho he, e pido lo que pedido he, e demas agora enesta segunda o terera
ynstania digo e allego de nueuo e tal e tal cosa ...
Otrosi defendemos que enel proeso non disputen los abogados ninlos
procuradores ninlas partes, mas cada vno synple mente ponga el fecho e
enerradas rrazones e concluso enel pleito, entone cada vna delas partes
abogados e procuradores, por palabra e por escripto ante dela sentenia,
enformen al juez de su derecho allegando leyes e decretos e decretales
partidas e fueros commo entendieren queles mas cunple. Pero que tenemos
por bien que amas las partes non puedan dar mas que sendos escriptos de
allegaciones, e sy fuere pedido, sea puesto en fin del dicho pleito; pero por
este non negamos alas partes nin asus procuradores e abogados que todo
tienpo que quisieren enformen al juez por palabra allegando todos aquellos
derechos que entendieren queles cunplen. 158

Ante el incumplimiento de esta norma la reiteraron los Reyes


Catlicos en 1476, pero aadiendo que no sean rescebidos mas de
dos escritos hasta la conclusin; y que si mas fuesen presentados, que
158

Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla , cit., II, pp. 375-376.

78 JUAN MONTERO AROCA

no sea resebidos, 159 y a partir de aqu normas similares, cuando no


idnticas se recordaron en 1594, 160 1617, 161 1624, 162 1679, 163 1725 y
1804. 164
c) Se lleg hasta el extremo de intentar introducir un proceso
plenario rpido en el mismo Consejo Real, y as los Reyes Catlicos
aprobaron en las Cortes de Toledo de 1480 una ley en virtud de la cual
cuando aqul conociera de causas civiles que pudieran despacharse
brevemente:
mandamos que los del nuestro Consejo tengan poder e juridicion cada que
entendieren que cunple a nuestro seruicio e al bien delas partes para
conoscer delos tales negocios e los ver librar e determinar simplemente e
de plano e sin figura de juizio, solamente sabida la verdad, e que de quales
quier sentencias e determinaciones que ellos dieren e fizieren no aya lograr
apelacion ni agrauio ni nulidad ni alzada nin otro remedio nin recurso
alguno, saluo suplicacion para ante nos o para que se reuea enel dicho
nuestro Consejo, e que de la sentencia e determinacion que dieren en grado
de reuista, non pueda aver ninguno delos dichos remedios e recursos, mas
que aquello sea executado; pero que eneste caso aya, logar la ley fecha por
el rey don Iuan nuestro visagelo enlas Cortes de Segouia que fabla sobre
la fianza delas mill e quatrocientas doblas. 165

d) En la lnea de suprimir o de atenuar el efecto retardador de los


recursos puede hacerse mencin de la ley aprobada en las mismas
Cortes de Toledo de 1480 por la que si el asunto era de cuanta inferior
En Nueva II, XVI, 4 y Novsima XI, XIV, 1.
En auto acordado del Consejo de 5 de febrero de 1594 se orden que las informaciones
se hicieran breves y compendiosas en latn.
161 La pragmtica de febrero de 1617 atendi incluso a las hojas que podan tener las informaciones en derecho, veinte la primera y doce la segunda de letra y papel ordinarios,
impresas o de mano (Nueva II, XVI, 34, y Novsima XI, XIV, 2).
162 El auto del Consejo de 19 de enero de 1624 insisti en el nmero de hojas y en que los
jueces no deban admitir las ms extensas.
163 El auto de 2 de octubre de 1679 volvi a recordar el nmero de hojas.
164 Auto acordado de 5 de diciembre de 1725 y resolucin de 18 de diciembre de 1804, en
Novsima XI, XIV, 3.
165 Cortes de los antiguos reinos , IV, cit. , pp. 188-189; pas a la Nueva II, III, 22 y a la
Novsima IV, V, 1.
159

160

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

79

a 3 000 maravedes no caba apelar ante el rgano judicial ordinario


(Chancillera o Consejo), sino ante el concejo de justicia e oficiales
donde fuere el juez que dio la sentencia; 166 esa cantidad se subi
a 10 000 maravedes en 1523 167 con referencia a los Regimientos
de los pueblos, a 20 000 en 1604, 168 a 30 000 en 1619 169 y a 40 000
en 1738 hablando ya de ayuntamientos. 170
e El Consejo Real se fue componiendo de distintas manera (Nueva
II, III, 1), pero ya en 1558 se orden que en los asuntos civiles de hasta
200 000 maravedes pudieran dictar sentencia slo dos jueces (Nueva II,
III, 50) y aun en 1617 esa suma se elev a 375 000 maravedes (que
equivalan a 1 000 ducados) (Nueva II, III, 63). 171
)

Cortes de los antiguos reinos, IV, cit. , pp. 142-143.


En Nueva II, XVI, 4.
Ibid., IV, XVIII, 18.
169 Ibid., IV, XVIII, 19 y en Novsima XI, XX, 10.
170 Novsima XI, XX, 11.
171 Ibid., IV, VII; 11 y 12.
166
167
168

IV. El proceso de ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81


1.La ejecucin y las manifestaciones iniciales
del processus executivus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. La ejecucin en la Nueva Recopilacin
y en Hevia Bolaos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. El mantenimiento del sistema unitario
en la Novsima Recopilacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. La prisin por deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

IV. EL PROCESO DE EJECUCIN

1. LA EJECUCIN Y LAS MANIFESTACIONES INICIALES


DEL PROCESSUS EXECUTIVUS

En la Partida III, la regulacin del proceso de ejecucin era muy


incipiente, lo que no es de extraar atendida la doctrina de la poca
que al dividir el pleito en tiempos ni siquiera dedicaba uno de ellos a
la ejecucin. 172 El autor de esa Partida, el Maestro Jacobo de las Leyes,
en algunas de sus obras no se refera a la ejecucin, y slo en las
Flores de derecho lo hace a base de distinguir entre acto realis y
actio personalis , dedicando a cada una de ellas una ley. 173
La Partida III, pues, dedicaba un nico ttulo a la ejecucin, el
XXVII, baj la rbrica Como los juyzios que son valederos deuen
ser cumplidos, e quien los puede cumplir, integrado, a su vez, por
slo seis leyes. Si se tiene en cuenta que en las Partidas juyzio en
romance tanto quiere dezir como sententia en latin (III, XXII, 1), se
comprender que el ttulo XXVII estaba dedicado nicamente a la
ejecucin de las sentencias, por lo que su comentarista Gregorio Lpez
hablaba De executione rei iudicata. 174
172 Es el caso de Jacobo de las Leyes, Summa de los noue tienpos de los pleytos, en Urea y
Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes , cit. , p. 390, y de Arias de Balboa, Los noue
tienpos, en Cerda, Las glosas de Arias de Balboa, cit. , p. 826. El Doctor Infante De como se
parten los pleytos en diez tienpos, en Prez Martn, El ordo iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352,
s se refera a la ejecucin.
173 Jacobo de las Leyes, Flores de Derecho, en Urea y Bonilla, Obras, cit., pp. 178-184.
174 Estamos manejando la edicin de las Partidas glosada por Gregorio Lpez e impresa en
Salamanca, 1555, si bien aparece en el facsmil del Boletn Oficial del Estado.

81

82

JUAN MONTERO AROCA

El ttulo XXVII de la Partida III se refera exclusivamente a algunas


cuestiones que podemos sistematizar as:
Quin puede ejecutar las sentencias? Aquellos mismos judgadores que los dieron (los juyzios), dice la ley 1, para inmediatamente
corregir que si se trataba de entregar una cosa deba ejecutar el juez
del lugar de la cosa despus que ouiere recibido carta del que dio la
sentencia, y lo mismo deba suceder cuando se condenaba a pagar
una cantidad de dinero y los bienes sobre los que se ejecutaba se
hallaren en otro lugar.
Cmo? En primer lugar deba acudirse al cumplimiento voluntario
de la sentencia en sus propios trminos, pero si el condenado se opona
por la fuerza el juez poda acudir a la ejecucin forzosa, incluso
ayudndose de hombres armados de manera que la justicia vena.
Contra quin? Naturalmente, la ejecucin se haca en las cosas
del dueo del pleyto, pero se distingua:
a) Si se trataba de una accin personal deba realizarse la ejecucin
primero sobre los bienes muebles, despus sobre los inmuebles y, por
ltimo, contra las debdas manifiestas que deuen al vencido; se
prevea la existencia de algunos bienes inembargables (caballos y
armas de los caballeros) y de otros que eran embargables slo a falta
de todos los dems (bueyes de arada), e incluso de la tercera de
dominio.
b) Si la accin haba sido real deuen cumplir el juyzio en aquella
cosa misma de quan natura quier que sea.
c) Un matiz relevante se refera a la sentencia contra muchos
omes, precisndose si la condena era mancomunada o solidaria.
Tiempo? cuando la condena era por deuda deba cumplirse en sus
bienes hasta en diez das, si se condenaba a la entrega de una cosa
cierta deba ejecutarse inmediatamente, salvo que el demandado dijere
que se encontraba en otro lugar, en cuyo caso el juez poda conceder
plazo para su entrega pero siempre que se prestara fianza personal, y
si la condena era una obligacin de hacer deba apremiarse al
condenado.
Almoneda . Tatndose de acciones personales y de que el deudor no
pagara, se acuda a la subasta pblica pasados 20 das, precisndose:

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

83

a) si por la cosa se pagaba un precio superior a la deuda, se


entregaba al ejecutado el exceso;
b) si se pagaba menos, se acuda a otros bienes, y
c) si no apareca comprador, se atena a la adjudicacin en pago,
fijando el juez cunto entenda que vala la cosa.
Como puede verse, era un sistema bastante primitivo, slo desarrollado en sus lneas maestras. Lo que ms llama la atencin es la no
referencia a ttulos extrajudiciales; de los mismos se encuentra alguna
manifestacin en los fueros municipales y, sobre todo en el Fuero
Viejo, 175 en algunas peticiones de las Cortes castellanas y en algn
ordenamiento particular, 176 pero muy especialmente en el Ordenamiento sobre Administracin de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en
1360 177 y despus en el de Enrique III a la misma ciudad de Sevilla de
1396.
Con contornos no bien delimitados la doctrina castellana haca
referencia a que en los contratos celebrados ante escribano solan las
partes establecer clusulas ejecutivas en las que el deudor se someta
con su persona y bienes a la ejecucin, una vez incumplida la obligacin y ello como si se hubiese dictado contra l sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada. De esta prctica dan noticia diversos
autores castellanos, 178 por ejemplo:
a. Rodericos Surez, despus de transcribir la ley de Enrique III de
1396 para Sevilla, de la que haremos mencin detallada luego, deca
haber observado en la ciudad y en otras partes de Andaluca que:

175 Lumbreras Valiente, Aportacin a la historia del juicio ejecutivo, en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1960, pp. 3 85-394.
176 Estepa Moriana, El juicio ejecutivo como proceso de ejecucin en el derecho histrico
espaol, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana , 1977, pp. 87-101.
177 El Ordenamiento fue publicado por Saez Snchez en AHDE, 17, 1946, pp. 712-750, y
sobre l Fairn, Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en Espaa: El
Ordenamiento sevillano de 1360, en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 553 y ss.
178 Tambin algunos autores aragoneses, vase, De Rodrigo Rocasolano, El juicio sumario
ejecutivo en los Fueros y Observancias del Reino de Aragn, en Anuario de Derecho Aragons ,
1946.

84 JUAN MONTERO AROCA

cum partes volebant celebrare volebant celebrare contractum, ibant cum


notario coram iudice et facto contractu coram eo ipse mandabat observari
et faciebat eis praceptum, ut observarent contenta in instrumento, sicut ex
sentencia, et vulgariter dicunt ipsi instrumentum ex iudicio iudicato; et
illud est instrumentum confessionatum et guarentigiae ut supra dictum
est...

y llegaba a ofrecer un ejemplo de clusula ejecutiva en estos


trminos:
qui T. [el deudor] dedit potestatem omnibus judicibus, coram quibus hoc
instrumentum fuerit ostesum, ut faciant pro contentis in eo executionem
in eius persona et bonis, tanquam si contra eum esset lata sententiam
transacta in rem iudicatam. ! 179

b. En este mismo orden de cosas Gonzalo Surez de Paz, al referirse


a los ttulos que llevaban aparejada ejecucin, atenda a los instrumentos pblicos con clusula guarentigia en Italia, y deca que tambin
esta clusula exista entre los espaoles y los notarios la ponan en los
instrumentos pblicos con estas palabras:
Damos poder a todos y cualesquiera jueces y justicias, ante quien la
presente carta fuere presentada, para que sobre lo contenido en dicha carta
haga ejecucin en nuestras personas y bienes, as y tan cumplidamente
como si contra nosotros fuese dada sentencia definitiva por juez competente, y fuese por nosotros consentida y pasada en autoridad de cosa
180 ! juzgada.

Como hemos adelantado, la primera manifestacin legislativa estudiada en profundidad es el Ordenamiento sobre Administracin de
Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360, en el que se distingue:
a) Ejecucin de sentencias: la ley IX se refera a la ejecucin de las
sentencias consentidas o pasadas en autoridad de cosa juzgada, regu179 Rodericus Surez, Dilucida comentaria, Valladolid, 1588, en las Declaratio legis regni,
nms. 3 y 5.
180 Surez de Paz, Praxis ecclesiasticae, cit. , folios 93 y 94.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

85

lando la venta o remate de los bienes muebles e inmuebles, y haca


referencia expresa a la posibilidad de que el ejecutado se opusiera a
la ejecucin alegando pago, quita y espera o cualquier avenencia
existente entre las partes, con exclusin expresa de los testigos como
medio para probar la oposicin. Resaltamos la limitacin de las
excepciones a alegar por el ejecutado. 181
b) Ejecucin de instrumentos pblicos: la Ley XVI estimaba ejecutivas las escrituras pblicas firmadas por notario, con dos testigos,
especificando que antes de la venta de los bienes deba ser requerido
el deudor para que formulara causas de oposicin, pudiendo ser stas
pago o alguna razon o alguna defensin derecha 182
181 LEY IX. QUE DESQUE LA SENTENIA FUERE DADA E CONSENTIDA E
PASADA EN COSA JUDGADA, QUE DE LA VENDIDA QUE FUERE FECHA DE LOS
BIENES DEL CONDENADO NON PUEDA TOMAR ALADA SALVO EN COSAS IERTAS.
Otrosi, mando que despus que la sentenia definitiva fuere dada contra qualquier de las
partes, en qualquier de las maneras que dichas [son], e fuere consentida o pasada en cosa judgada,
que de la vendida o rematameinto que fuere fecho de los bienes del condennado, andando en
almoneda el mueble a nueve dias e la raz a treinta das e faziendolo saber a la parte seiendo
presente o en la posada de mora commo quiere el derecho, que non aya alada ninguna nin ge
la den, e si allegare antes del remantamiento que fizo pago al demandador, despues de la
sentenia que se dio, o quel quito el debdo o la cosa sobre que era la contienda, o fizo otra alguna
abenenia con el, que esto que le sea reebido e quel den plazo a que lo prueve, commo dicho
es, por carta o por escriptura publica o por confesion o por jura de la parte si la fiziere, mas non
por testigos nin ge la reiban en tal caso, e si el juez non quisiere reebir nin conoser destas
tales defensiones, que puedan apellar de su sentenia e quel de su [72 r.] apellaion. E en las
vendidas o rentas que de los bienes raizes se ovieren de aqui adelante a fazer, quel pregonero
que pregonare los bienes, que los pregone publicamente ante escrivano publico a lo menos dos
domingos e dos mercdos e por las gradas e por la feria, por que non pueda ser fecho enganno en
el pregon; e el pregonero que lo asi non fiziere, que peche ient maravedis desta moneda que
agora se usa, para el muro de la villa, por primera vez, e por la segunda quel doblen esta pena e
le den veinte aotes e por la terera vegada quel doblen esta pena e pierda el ofiio para sienpre.
182 LEY XVI. DE COMMO TODA CARTA O ESCRIPTURA ABTENTICA, QUIER SEA
ESECUTORIA QUIER NON, SEA LUEGO DADA A ESECUION E LAS RAZONES QUEL
DEMANDADO AVIA A PONER CONTRA LA DEMANDA, ESAS MESMAS PONGA
CONTRA LA CARTA.
Otrosi, tengo por bien que quando alguno mostrare alguna carta o alvala firmada del
nombre del escrivano con dos testigos que sepan escrivir, quier sea esecutoria quier non, o
senteniam e pidiere al juez que faga esecuin della, quel juez, vista la carta o el alvala o
sentenia e enplazamiento, quel faga fazer esecuin della e faga vendiion de los bienes del
debdor, por que el acreedor aya pago de su debdor sin luenga e sin otra malicia, pero antes que
se rematen los bienes sea requerido el debdor si la carta o alvala o sentenia o las otras escripturas

86 JUAN MONTERO AROCA

Sobre la aplicacin prctica de este ordenamiento es difcil ofrecer


una opinin fundada. No lo es hacer alusin a una segunda manifestacin legislativa de la ejecucin de instrumentos pblicos que se
encuentra en la ley dada a Sevilla por Enrique III el 20 de mayo de
1396. El texto literal de la misma se encuentra en la llamada Lex
Toletana de 1480, que es la dada por los Reyes Catlicos en las Cortes
de Toledo de 1480.
En dichas cortes y ao, se expresa por los Reyes Catlicos que
ocurre muchas veces que los deudores de cantidades de dinero alegan
excepciones maliciosas para dilatar el pago y que en previsin de esa
circunstancia Enrique III dio 1396 a la ciudad de Sevilla (en realidad
a los mercaderes y otras personas de esa ciudad) una sancin pragmtica, que es la que ellos van a hacer extensiva a todos los reinos.
En lo que nos importa la sancin pragmtica de Enrique III deca
literalmente:
Sepades que los cnsules de los genoueses e algunos delos otros mercaderes se me querellaron e dixeron que ellos venden sus mercadorias e facen
sus contratos a christianos e moros e judios por ciertas quantias de
marauedis, e se obligan deles dar a pagar por ellos alos plazos ciertos e so
ciertas penas, delo qual les otorgan cartas e rrecabdos, e por que non les
pagan las dichas deudas, presentan las dichas cartas e recabdos ante
vosotros los alcaldes dela dicha cibdad para que fagades execucion
son verdaderas o si ha fecho pago dellas o ha otra buena razn por si; e la vendiion fagase
publicamente, el mueble a nueve dias e la raiz a treinta dias aunque todos los plazos sean
renuniados en las cartas esecutorias. Pero si el debdor allegare pago o alguna razon o alguna
defension derecha seale reibida e prueve la carta o alvala o por otra escriptura alguna publica
o abtentica fasta nueve dias, e en otra menra non le sea reebida otra prueva, salvo confesin de
la otra parte, si la fiziere por jura o en otra manera de su grado commo quiere el derecho; pero
en caso do allegare falsedat contra la carta, o que la otorgo por medio o por fuera o que ha
perdido su aion por prescriion de tienpo, entones estos articulos e los otro semejantes
puedanlos provar por testigos o por cartas, segund la otra ley que fabla en esta razon, jurando
primeramente que estas esepiones non las pone malaiosamente nin por alongar el pleito, e si
fuere fallado por el pleito, que juro mentira, que aya la pena que se contiene en la otra ley de los
que juran mentira, e esta pena quel sea dada por ofiio del juez seiendo primeramente el pleito
prinipal feneido.
El examen de estas leyes ha sido realizado con todo detalle por Fairn, Un nuevo
descubrimiento, cit. , al que hay que remitirse dada su profundidad y acierto.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

87

porellos; e quelos dichos deudors, maliciosamente por non los pagar las
dichas deudas, los traen a pleytos e contiendas e alegan queles han fecho
pago dellos e que han fecho auenencia con ellos o pacto o postura delo
non demandar e que gelo an quitado, e alegan otras quales quier excepciones, de que dicen que tienen los testigos en otros reynos e en Ierusalen,
non seyendo las pagas o excepciones puestas, verdaderas, por la qual razon
se aluengan los pleytos e les fazen fazer grandes costas e espensas, e
pidieron me por merced que, quando algunas personas alegasen paga o
excepciones, como dicho es, contra las deudas queles deviesen, non fueren
rescebidas, saluo si lo mostrasen luego por otra tal escriptura o por alual
a tal que segun derecho deva ser rescebida, o por testigos que fueren en el
arzobispado dela dicha cibdad de Seuilla, o por confesion dela parte; e yo
viendo que me pedian razon e derecho, touelo por bien. Por que vos mando
que, vista esta mi carta o el traslado della segun como dicho es, que cada
quelos dichos mercaderes e qual quiera otra persona o personas vos
mostraren carta o otro recaudo cierto de obligaciones que tengan contra
quales quier persona, asi cristianos como judios o moros, delas deudas
quelos deuieren, quelas cunplades e lleuedes a deuida execucin seyendo
pasados los plazos delas pagas; e non seyendo legitimas las dichas excepciones, fagades entrega e execucion en los dichos deudores e en sus
bienes por las deudas contenidas en las dichas cartas e recabdos e obligaciones, e entreguedes a fagades pago a los dichos mercaderes o a quien
los ouiere de recabdar por ellos delas dichas sus deudas, e que lo non
dexedes de asy fazer e conplir por paga o excepcion quelos dichos
deudores aleguen, saluo si mostraren luego sin alongamiento de malicia
la paga o excepcion legitima por otra tal escriptura como fue la dicha
deuda, o por aluala tal como dicho es, o por testigos que sean enel
arzobispado de Seuilla, o por confesion dela parte, como dicho es; pero
para prouar esta paga excepion como dicho es, mi merced es que nonbren
luego los testigos quien son e donde son, e juren que non traen malicia, e
si nonbraren los testigos aquende los puertos, que ayan plazo vn mes para
los traer, e si allende de los puertos por todo el Reyno, que ayan plazo de
dos meses, e si fuere fasta en Roma o en Paris o en Ierusalen, que ayan
plazo de seis meses; pero es mi merced quel que allegare esta paga o qual
quier otra excepion e dyxere que los dichos testigos tiene fuera del dicho
arzouyspado, segun dicho es, que pague luego al dicho mercader, dando
fiadores el mercader que, si el otro prouare lo que alega, quele torne lo
que asy le pagare con el doblo por pena e nonbre de interese, e en caso
que lo non prouare al dicho termino, que pague en pena otro tanto como

88 JUAN MONTERO AROCA

lo que pag, la qual pena es muy merced que se la meytad para la obra
dela yglesia mayor de Seuilla e la otra meytad para la puente de la dicha
cibdad, e para esto que d fiador abonado. E los vnos nin los otros non
fagan ende al por alguna manera, so pena dela mi merced e delas penas
sobre dichas. ! 183

Sobre esa pragmtica, lo que los Reyes Catlicos dicen en 1480 es


que la extienden a todos los reinos, pero aaden algo muy importante
relativo a que la misma tambin deba aplicarse cuando la deuda
tuviera su origen en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Literalmente:
E como quiera quela disposicion dela dicha prematica paresce ser prouechosa para abreuiar los pleytos e euitar la malicia de los deudores para
enla dicha cibdad a quien se contiene pero porque paresce que non prouee
conplidamante a los casos que sobre esto suelen acaescer, sobre que es
necesaria justa disposicion, por ende ordenamos e mandamos quela dicha
prematica sea auida e guardada por ley general en todos nuestros Reynos
e por todos los jueces en todos los auditorios dellos e esso mismo aya lugar
la disposicion desta ley enla deuda que se deuiere por sentencia pasada en
cosa juzgada e que el termino a que ha de mostrar la paga el que allega,
que dice la prematica que sea luego, que se entienda de diez dias e que en
todas las clausulas quede por ley general la dicha prematica con las
condiciones susodichas, e quelas penas sean la meytad para la parte contra
quien se deferia la causa maliciosa e injustamente e la otra meytad para el
reparo delos muros e para otras cosas pias e publicas donde el juez viere
que es mas necesario.

La Lex Toletana pas a la Nueva Recopilacin IV, XXI, 2, y


respecto de ella haremos el examen posterior, si bien dejando constancia antes de la formacin de otros dos ttulos ejecutivos, que se
produjo en las Cortes de Madrid, de 1534, en las que Carlos I, al
responder a la peticin 128 dijo:
183 Cortes de los antiguos reinos, cit. , IV, pp. 128-130. En los dos casos en que hemos puesto
en cursiva las palabra excepcin se trata de que en el texto pone esecucion con error manifiesta
y as se salva por la propia Real Academia de la Historia. La fecha que aparece a continuacin
en el texto es 1436, pero en ello hay tambin error evidente.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

89

de aqui adelante los conoscimientos reconoscidos por las partes o las


confesiones claras, hechas ante juez traygan aparejada execucion, y que
las nuestras justicias las executen conforme a al ey de Toledo que habla
sobre la execucion de los contratos guarentigios. 184

2. LA EJECUCIN EN LA NUEVA RECOPILACIN


Y EN HEVIA B OLAOS
Dentro del libro IV de la Nueva Recopilacin, el dedicado al
proceso civil como hemos venido comprobando, se dedica el ttulo
XVII a De las sentencias y nulidades que contra ellas se alegan y,
por su parte, el ttulo XXI a De las entregas y execuciones de
contratos, y sentencias, y confesiones, y conocimientos, y de los
executores dellas. En el primero no se regula la ejecucin propiamente dicha, sino que simplemente se dice qu sentencias son ejecutivas,
bien porque contra ellas no cabe recurso alguno, bien porque aun
siendo posible recurrir a l, el recurso no suspende la ejecucin; al
mismo tiempo se determina la competencia, refirindola al juez que
haba conocido del asunto en la primera instancia.
Es en el ttulo XXI donde se atiende realmente a la ejecucin, y lo
ms destacado es que parte de la idea de que existe un sistema nico,
sea cual fuere el ttulo. En efecto, la Lex Toletana de 1480 se recoge
en IV, XXI, 2; all resalta la nueva norma al final: Y esto mismo
mandamos que se guarde, pidiendose execucin de sentencia passada
en cosa juzgada. No estamos, pues, ante dos sistemas de ejecucin,
uno para las sentencias y otro para los ttulos ejecutivos contractuales,
sino ante un sistema nico, que iguala el tratamiento procesal de los
ttulos.
Para examinar ese sistema nico vamos a atender a la Nueva
Recopilacin y a Hevia Bolaos, visto que el autor de la Curia
Philpica comprendi la importanciaa de la ejecucin. 185
184 Ibid. , pp. 624-625. En las Cortes de Valladolid de 1548, en respuesta a la peticin 56, se
precis que los reconocimientos de los conoscimientos se han de hazer antel (juez) para uqe
pueda hazer execucion por ellos, en Cortes de los antiguos reinos , cit. , V, pp. 391-392.

JUAN MONTERO AROCA

90

a) Ttulos ejecutivos
Se afronta inicialmente el estudio de los ttulos ejecutivos que son:
[1] Los rescriptos, cdulas y provisiones del principe [que] regularmente
traen aparejada ejecucin.
[2] Cosa juzgada, es la definida, y determinada en contradictorio Juicio
de Juez competente, en que las partes fueron odas, de cuyo litigio no se
puede mas tratar, ni ha lugar apelacin ni recurso; la cual de su naturaleza
es de gran fuerza, y trae aparejada ejecucin.
[3] La confesin judicial, hecha ante Juez competente, antes y despus
de la contestacin de la Causa, trae aparejada ejecucin.
[4] El conocimiento reconocido por la Parte ante el Juez competente,
o Alguacil por su comisin, trae aparejada ejecucin.
[5] El instrumento pblico, o autntico, que hace fe trae aparejada
ejecucin, aunque en l no haya clusula guarentigia, en que se da poder
a las Justicias para que le ejecuten, como por sentencia pasada en cosa
juzgada.

Al ltimo ttulo se le aade que el instrumento tiene que ser lquido


en cantidad, daos, intereses y expensas.
b) Competencia
En la competencia, se distingue, por un lado, si el ttulo es sentencia:
si la que debe ejecutarse es la dictada por el juez de primera instancia,
ste es el que debe ejecutar, pero si la sentencia final es la dictada por
un tribunal superior, que revoc la de primera instancia, el superior
ser el ejecutor; por el otro, si el ttulo es cualquier otro normalmente
la competencia se atribua al juez del domicilio del ejecutado.

185 Si todava en la actualidad la ejecucin es tratada como si fuese algo de menor importancia,
Hevia Bolaos en la Curia Philpica dedicaba 99 folios a Del juicio civil y 76 a Del juicio
executivo, guardando as la proporcin debida.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

91

c) Libelo y mandamiento de ejecucin


La ejecucin por libelo y mandamiento deba pedirse por libelo, en
el que deba hacerse mencin expresa de que se peda la ejecucin,
acompaando el ttulo ejecutivo, salvo el caso de que se tratara de
ejecutar una sentencia por el mismo juez que la haba dictado.
Pedida la ejecucin, presentado y examinado por el juez el ttulo
en que se funda, si le consta ser tal, conviene la mande hacer y para
ello dar mandamiento. El contenido del mandamiento era distinto
segn la obligacin a ejecutar, de modo que Hevia Bolaos distingua:
1 Cosa cierta en especie que se ha de entregar: el juez mandar al
ejecutado que la entregue y le apremiar, dando posesin de ella el
ejecutante sin ser necesaria otra diligencia, lo cual puede hacer aun
con gente armada.
2 Derechos incorporales: no era necesaria a la entrega de posesin
ni embargo, sino que la parte poda usar de su derecho.
3 Hacer personal: el ejecutado era compelido a hacer con prisin,
secuestro y toma de bienes, y siendo necesario venta y remate de ellos
hasta que cumpliera.
4 Obligaciones dinerarias o genricas: se proceda con prisin del
deudor y secuestro de sus bienes, venta y remate solemne de elllos.
El mandato ejecutivo y el embargo y los pregones no deban ser
procedidos de la citacin del deudor, al cual slo se le citaba de remate.
Asimismo, el mandato ejecutivo deba llevarse a afecto aunque se
recurriera en apelacin, pues el recurso no tena efecto suspensivo,
sino slo devolutivo.
d) Embargo
Normalmente al embargo se le llamaba execucin y ya entonces
estaba claro que el mismo no poda referirse a todos los bienes del
deudor, sino que deba estarse a bienes ciertos, determinados, especial y expresamente y en los suficientes segn la cantidad de la deuda.
Se detallaba quin poda designar los bienes, el orden de preferencia

92

JUAN MONTERO AROCA

(primero los muebles y faltando stos los inmuebles), los bienes


inembargables y cundo el ejecutado poda ser preso.
e) Pregones
Cuando los bienes embargados deban venderse en subasta pblica
haba de procederse a pregonarlos; en todo caso los pregones eran tres
pero distinguiendo: si el bien embargado era inmueble los pregones
deban hacerse en 27 das, es decir, cada 9 das uno, pero si el bien era
mueble, los pregones deban hacerse en 9 das, esto es, cada 3 das.
f) Citacin de remate
Si el embargo se hizo en la misma especie en que se deba la deuda,
con lo que era necesaria la venta de bienes, o siendo sta necesaria se
renunciaran los pregones por el deudor, despus del embargo deba
de hacerse la citacin de remate. Si hubo pregones, entonces la
citacin deba de hacerse despus de pasado el plazo para los mismos.
Esta citacin tendra que realizarse en todas las ejecuciones, sea cual
fuere el ttulo, y tena como finalidad abrir el plazo de tres das para
que el ejecutado formulara oposicin. Si la oposicin no se formulaba,
acusada la rebelda, se dictaba sentencia de remate, la cual haba de
existir en todas las ejecuciones sea cual fuere el ttulo.
g) Oposicin
Deba formularse en el plazo de tres das desde la citacin de
remate, y de ella se daba traslado al acreedor. Los dos temas fundamentales de la oposicin eran:
1 Excepciones: partiendo de lo dispuesto en las leyes de 1396 y de
1480, se comprende que no estuviere claro qu excepciones podan
oponerse y cules no. Incluso, habida cuenta de la ley dada en Madrid
por Enrique IV y en 1458, las cosas seguan oscuras 186 tanto, que la
186 La Ley de 1458 de Enrique IV se recogi en la Nueva Recopilacin IV, XXI, 1, en estos
trminos: Mandamos que contra las obligaciones y compromissos o sentencias, o otra quales-

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

93

doctrina mantena posiciones muy distintas, sobre todo en torno a la


interpretacin de las frase legtima excepcin y tal que de derecho
se deba recibir. 187
2 Plazo: desde el principio qued claro que la prueba de las
excepciones deba realizarse en el plazo de 10 das, a contar desde el
siguiente a la formulacin de la oposicin. 188 En esta reduccin del
plazo para probar radic la distincin entre excepciones que podan
probarse in contninenti, que eran las admisibles, y excepciones que,
por no poder probarse en ese plazo, eran admisibles tericamente pero
no en la prctica. Con esto result que la diferencia en las
excepciones no atenda a su contenido, sino a si se podan probar
desde luego .
h) Sentencia
Pasado el plazo de la citacin de remate si no hubo oposicin o,
habiendo oposicin, pasado el plazo de la prueba, el juez dictaba
sentencia en la que poda: dando la ejecucin por ninguna o mandando continuarla hacer el remate y pago de la parte. La sentencia, pues,
exista en todos los procesos de ejecucin, sea cual fuere el ttulo y
hubiera o no existido oposicin. Expresamente deca Hevia Bolaos:
criera escrituras que tengan aparejada execucion, que no sea admitida, ni recibida por nuestros
juezes ningua otra excepcion, ni defension, saluo paga del deudor, o promision, o pacto de no
lo pedir, o excepcion de falsedad, o excepcion de usura, o temor o fuerza, y tal que de derecho
se deua recebir: y si otra qualquier excepcion se alegare no sea recebida, ni el que la opusiere
sea oido, y no embargante otras qualesquiera excepciones, el juez proceda a execucion de tal
contrato, o sentencia, y lleuela a deuido efecto.
187 Para Hevia Bolaos, Curia, Parte II, prrafo XX, 1, se podan recibir qualesquiera
excepciones, pero para Rodericus Surez, Dilucida comentaria , cit. , p. 333, existan algunas
excepciones inoponibles en el juicio ejecutivo; vase, Soberanes, J. L., Historia del juicio
ejecutivo civil, Mxico, 1977, pp. 41-43.
188 El dies a quo fue aclarado en las Ordenanzas de Madrid de 1502 y acogido luego en la
Nueva IV, XXI, 3: los dichos diez dias corran desde el da que se opusiera a la tal execucin
en adelante, y passados los dichos diez dias, sino prouaren en ellos la dicha excepcion que el
remate se haga como la dicha ley dispone, sin embargo de qualquier apelacin que dello se
interpusiere, dando el acreedor las fianas como la dicha ley manda... Cuando aqu se habla de
la dicha ley, se est refiriendo a la dada en las Cortes de Toledo de 1505 y a la fianza de ese
nombre.

94

JUAN MONTERO AROCA

La sentencia dada en via ejecutiva no causa excepcin de cosa


juzgada para en la ordinaria.
i) Remate
Se define como la adjudicacin que se hace de los bienes que se
venden en almoneda al comprador de mejor postura y condicin,
debiendo estar precedido de un cuarto pregn. Se trataba, bsicamente, de la regulacin de la subasta pblica. Con el precio de los bienes
rematados se haca pago al acreedor de principal y costas, y no siendo
suficiente se dictaba mandamiento de apremio contra el deudor para
que fuera preso hasta que pagara. Si no haba comprador el acreedor
poda pedir que se le entregara el bien por el precio que valiera.

3. EL MANTENIMIENTO DEL SISTEMA UNITARIO


EN LA NOVSIMA RECOPILACIN
Desde 1567 hasta 1805, se dictaron normas de muy variado contenido y siempre sin clusula derogatoria, lo que llev a una situacin
de caos a la hora de determinar las normas aplicables. Ahora bien, si
esa era la situacin general, no cabe decir lo mismo respecto de la
ejecucin. En esta hay que resaltar:
a) La concesin de fuerza ejecutiva a la letra de cambio respecto
de los no comerciantes, lo que se hizo por Carlos III en la pragmtica
de 2 de junio de 1782 (que se recogi luego en la Novsima IX, III, 7)
Literalmente:
Declaro por va de regla y punto general que toda letra aceptada, sea
ejecutiva como instrumento pblico, y en defecto del aceptante la pague
efectivamente el que la endos a favor del tenedor de la letra, y en falta
de esto el que la hubiere endosado antes hasta el que la haya girado por su
orden, sin que sobre este punto se admitan dudas, opiniones ni controversias: y que el tenedor de la letra tampoco tenga necesidad de hacer
ejecucin cuando los primeros aceptantes hubieren hecho concurso o
cesin de bienes o se hallare implicada y difcil la paga por ocurrencia de

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

95

acreedores u otro motivo, pues basta certificacin del impedimento para


recurrir pronta y ejecutivamente contra los dems obligados al pago. 189

b) El mantenimiento de la legislacin contenida en la Nueva


Recopilacin sin cambios sustanciales, si bien la prctica fue adecuando las normas a la nueva realidad social (especialmente en lo relativo
a la prisin). 190
Ya en las sucesivas ediciones de la Nueva Recopilacin se fueron
intercalando las leyes posteriores, que en nada alteraban el sistema del
que se parta, y esto puede repetirse para la Novsima Recopilacin,
aunque en sta el nmero de leyes es mucho mayor. Tambin en esta
segunda Recopilacin de 1805 hay que constar la existencia, en el
libro XI, de un ttulo XVII sobre De la execucin de las sentencias,
y despacho de executorias que, con slo cinco leyes, atenda a cundo
una sentencia era ejecutiva, y luego de la reparticin en varios ttulos,
del XXVIII a XXXI, de la verdadera ejecucin, que era tambin nica,
sin distincin entre los ttulos ejecutivos. El ttulo XXVIII, se centraba
en De los juicios executivos y los siguientes atendan a De los
Jueces y Ministros executores, a De los derechos y dcimas de las
execuciones (que perciban los alguaciles u rganos judiciales) y a De
las prendas, represarias, y embargos (con especial atencin a los bienes
inembargables).
As las cosas cabe afirmar que, en general, lo dicho bajo la vigencia
de la Nueva Recopilacin puede repetirse incluso despus de la
entrada en vigor de la Novsima. Con todo, alguna matizacin hay que
hacer, sobre todo atendiendo a la doctrina de la poca.

189 La pragmtica de 1782 se complet en 1802 con referencia a la repeticin contra endosante
y librador. Debe ternerse en cuenta que el antecedente del valor ejecutivo de la letra de cambio
se encuentra en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, captulo XIII, nm. 21.
190 Por ejemplo deca en 1806 Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 181, que la fianza del
saneamiento apenas est en uso porque como su efecto solo es libertar de la prisin al deudor,
y las leyes han extendido tan excesivamente el privilegio de no poder ser preso por deuda civil...
apenas interesa ya para nada la prisin, ni la fianza y depsito, y los acreedores tampoco la
piden.

JUAN MONTERO AROCA

96

a) Ttulos ejecutivos
Aparte de la inclusin de la letra de cambio (y no en el ttulo XXVIII
del libro IX, sino en IX, III, 7), no hay novedad en los ttulos
ejecutivos, si bien la doctrina de los inicios del siglo XIX intentaba
realizar enumeraciones taxativas e incluso se manifestaban intentos
de actualizar lo dispuesto en las leyes a base de clasificar los ttulos
atendiendo a su naturaleza.! 191 Obviamente el primerttulo segua siendo
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, viniendo despus
los instrumentos pblicos, los documentos privados reconocidos, la
confesin ante juez competente, etctera.
Importa, con todo, advertir que si la doctrina anterior no haba
resaltado especialidad alguna en la ejecucin de las sentencias respecto de los otros ttulos, inmediatamente despus de la Novsima empiezan a apreciarse diferencias, aunque todava se sostendr por Gmez
y Negro que la oposicin del ejecutado es lo que dicta la sana razn,
desvindose por consiguiente de ella los que la quieren (a la va
ejecutiva) hacer diferente, segn sea diferente el ttulo o instrumento
que motiva la ejecucin. ! 192
b) Oposicin
El procedimiento de la oposicin sigue invariable respecto de lo
que hemos dicho antes; lo que empezaba a despertar dudas eran las
excepciones que podan oponerse por el deudor, y en este orden se
distingua:
1 Excepciones contra cualquier ttulo ejecutivo no sentencia: con
escasa claridad se va poniendo de manifiesto la distincin entre
excepciones que se dirigen contra la ejecucin misma y que tienen
ms amplio alcance; en este sentido, deca Gmez y Negro que,
atendida la naturaleza del juicio ejecutivo, slo deberan admitirse las
excepciones que se dirijan contra la ejecucin misma, esto es, las que
191
192

Gmez y Negro, Elementos, cit. , pp. 170 y ss.


Ibid. , p. 169.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

97

acrediten que ya estaba hecha, y todos aquellos medios a los que las
leyes han dado la misma fuerza que al pago. 193
2 Excepciones contra la sentencia: el mismo autor 194 deca que
contra ella no deban admitirse ms que tres excepciones: pago, pacto
de no pedir y sus equivalentes, pero aadiendo inmediatamente que
tambin deba admitirse la falsedad del ttulo, la incompetencia y las
dems circunstancias que haran nula la ejecucin, por cuanto todas
estas afectan a la ejecucin misma, pero no deberan admitirse las
relativas a la causa de deber, dado que debieron ser examinadas en el
juicio que caus la ejecutoria. 195
c) Setencia de remate
En cualquier caso, es decir, hubiera o no existido oposicin, el juez
deba dictar sentencia de remate, en la que no se condenaba a pagar,
sino en la frmula de Gmez y Negro:
Digo que sin embargo de lo expuesto por F. deudor (o si no hubo
oposicin) mediante no haber comparecido a oponerse deba mandar y
manda ir por la ejecucin adelante, avivar la voz de 4 pregn, hacer trance
y remate en los bienes ejecutados, y con su producto pago a N. de tanta
cantidad... 196

4. LA PRISIN POR DEUDAS


Frente a los fueros, 197 la ejecucin tena en las Partidas naturaleza
patrimonial; como hemos visto en Partida III, XXVII, 3, tratndose de
Ibid. , pp. 182-183.
Despus de haberlo citado tantas veces ya es preciso remitirse a Alcal-Zamora, Ideario
procesal de Lucas Gmez y Negro, prctico espaol de comienzos del siglo XIX, en Estudios
procesales, Madrid, 1975, nm. 14.
195 Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 183.
196 Ibid. , p. 185.
197 Vase, Toms y Valiente, F., La prisin por deudas en los derechos castellano y aragons,
en AHDE, 30, 1960, pp. 260 y ss. En esta parte hemos de seguir dicho trabajo, que es en realidad
un verdadero libro sobre la materia.
193

194

98 JUAN MONTERO AROCA

una accin personal se proceda primero contra los bienes muebles,


despus contra los inmuebles y, por ltimo, contra las debdas manifiestas, sin que existiera alusin a la prisin del deudor cuando sus
bienes fueran insuficientes para hacer frente a la ejecucin, y si a ello
se aade que en la Partida I, XI, 2, se deca que por el debdo que
deviese, non deue servir, nin ser preso de ninguno, pero deue segurana, la mayor que pudiere, que quando ouiere alguna cosa, que pague
lo que deue, puede concluirse que las Partidas no se referan a la
prisin por deudas. ! 198
A pesar de esa falta de referencia, es el caso que Gregorio Lpez,
en su glosa a la Partida III, II, 41 (la ley que permita la demanda oral en
los asuntos de menos de diez maravedes) y en su punto 5 deca:
Adverte tamen, quod hodie per leges Fori aliter est provissum: videlicet,
ut qui non possidet inmobilia, si non satisdat cum fidejussoribus, debet
capi in personam, et duci ad carceres, etiamsi propter impotentiam non
praestet fidejussores, uthabetur in L. 2. tit. 3. lib. 2. Fori, L. et in L. I. tit.
5. de las Ferias, eodem libro et attestatur Rodericus Suarez in commento
dictae L. 2. col. 3 . ita vidisse servari, et quod ita practicatur sine scrupulo ... ! 199

Para comprender lo que ha sucedido hay que volver atrs y tomar


en cuenta el sistema del Fuero Real. En ste (Partida III, XX, 1) se
parta de la ejecucin patrimonial, pero si los bienes eran insuficientes
se acababa en la ejecucin personal (Partida III, VIII, 2). En efecto,
dispona esta ltima ley:
198 En el caso de que existieran varios acreedores la Partida V, XV, 4, se refera a la pena que
merece el que no quiere pagar sus deudas ni desempear sus bienes, disponiendo que si existan
sentencias condenatorias el judgador del lugar deuelo meter en prisin, a la demanda de los que
han de recebir la paga, e tenerlo en ella, fata que pague lo que deue o desampare sus bienes, de
donde resulta que en el caso de varios acreedores con sentencias a su favor, la prisin no era
tanto un medio para obligar a pagar o para suplir la insuficiencia de bienes, cuanto un medio
para obligar al deudor a desamparar todos su bienes, es decir, para ceder sus bienes a los
acreedores, de modo que si los bienes eran insuficientes pero eran cedidos no haba lugar a la
prisin.
199 Ante la poca claridad de la edicin facsimilar del Boletn Oficial del Estado, citamos ahora
por Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el Nono, glosadas por el Licenciado Gregorio
Lpez, Madrid, 1789, II, p. 29.

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

99

Si algun ome fuer metido en prision por debda que deva, aquel quel face
meter en la prision dl complimiento de pan e de agua fasta Ix dias, et l
non sea tenido de darle mas si non quisiere, mas si l mas pudiere aver
dotra parte, ayalo: et si en este plazo pagar non pudiere, nin pudiere aver fiador,
si oviere algun menester, recabdelo aquel a quien deve la debda de guisa que
pueda usar su menester, e de lo que ganare dl, que coma e que vista
guisadamente, e lo demas recibalo en cuenta de su debda: et si mester non
oviere, e aquel a quien debe la debda le quisiere tener, mantengalo asi
como sobredicho es, e sirvase dl. 200

Estamos as ante la prisin servidumbre: si el deudor tiene menester u oficio trabaja y va liberndose: poco a poco, a medida que paga
su deuda con el producto de su trabajo; en caso contrario, su dependencia respecto del acreedor es absoluta. 201
El Fuero Real, y en concreto la Partida III, VIII, 2, se aplicar por
lo menos hasta el siglo XVI, 202 y de ah la acogida de la ley dicha en
la Nueva Recopilacin V, XVI, 4. Un cambio de perspectiva se
produce en 1458, en la ley dada por Enrique IV y recopilada en la
Nueva V, XVI, 5, conforme a la cual:
Ordeno, y mando, que aquel que hiziesse cesion de sus bienes, segun
forma la dicha ley, que despues que por el deudor fuere hecha la dicha
cesion, el deudor est en la carcel por nueue dias, y aquellos durantes, se
d publico pregon como el dicho deudor esta en la carcel a peticion de
fulano acreedor, y antes que sea entregado el deudor, el dicho acreedor
jure en deuida forma, que lo recibe por su deudor sin simulacin, y sin
cautela, ni fraude, y el juez limite tiempo al deudor que ha de seruir al
acreedor, y que feneciendo el tiempo del primero acreedor, el dicho deudor

200 En el mismo sentido la Ley Nueva XII, pero matizando sobre si el demandador no fuere
de la villa del demandado y del pleito.
201 Toms y Valiente, La prisin por deudas, cit. , p. 359, con cita adems del Fuero Real III,
XX, 12 y 17; cuando eran varios los acreedores Fuero Real III, XX, 5 y 15.
202 En algn caso se dictaron normas especiales, como es el del Ordenamiento sobre
Administracin de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360 (citado en la nota 177), en cuya
Ley XXI existe una reaccin contra la prisin por deudas (el cuerpo del ome que es libre non
es derecho que sea preso nin encarelado por tales debdas), si bien con muy numerosas
excepciones.

100

JUAN MONTERO AROCA

sea entregado a otro acreedor por el deudo que pareciere que le fuere
deuido.

Como resalta Toms y Valiente, la ley supone poner en relacin la


cesin de bienes y la prisin servidumbre del deudor insolvente, de
modo que ese deudor puede ser conducido a prisin para coaccionarle
a que haga cesin de sus bienes (prisin coactiva) y realizada sta es
dado en servidumbre a sus acreedores (prisin servidumbre). 203 A
partir de aqu cabe resear toda una serie de normas relativas a la
prisin por deudas, dictadas primero por los Reyes Catlicos (pragmticas de 1490, 1498, 1501 y 1502 204 y luego por Felipe II (pragmticas de 1566 y 1590. 205
Tericamente, esta situacin legal 206 se mantiene hasta principios
del siglo XIX, pero de hecho las cosas ocurrieron de muy distinta
manera. En la realidad social, la prisin servidumbre dej de practicarse por lo menos ya en la primera mitad del siglo XVII y es posible
que incluso antes. En efecto, Toms y Valiente sita el desuso en el
siglo dicho porque Villadiego deca respecto de la prisin servidumbre: aunque oi dia no se practica, 207 pero ha de tenerse en cuenta
que Hevia Bolaos en 1603, al referirse a la prisin , 208 no hace ni
siquiera mencin de esa institucin, con lo que puede concluirse que
Toms y Valiente, La prisin por deudas, cit. , pp. 376 y ss.
Que pasaron a la Nueva Recopilacin V, XVI, 6; I, II, 13; V, XVI, 7 y 8, pero no a la
Novsima.
205 Que pasaron a la Nueva Recopilacin V, XXI, 19 y V, XIX, 7, y luego a la Novsima XI,
XXVIII, 12 y XI, XXXII, 7.
206 Para la interpretacin del conjunto normativo que hemos enumerado debe estarse a los
prcticos: Daz de Montalvo, El Fuero Real de Espaa , Madrid, 1781, II, pp. 162-163;
Rodericus Surez, Dilucida commentaria, cit. , pp. 410-414; Acevedo, Commentarii Juris
Civilis, cit. , t. II, p. 571; Surez de Paz, Paxis eccleaiasticae, cit. , t. I, partis IV, cap. VIII, folios
121 y v.; y a los prcticos forenses: Monterroso, Prctica civil y criminal, cit., folios 31 v. a
33; Hevia Bolaos, Curia Philpica, cit. , parte II, pargrafo XVII; Villadiego, Instruccin
poltica y prctica judicial, en la edicin de Madrid, 1641, cap. II, nms. 83 a 101.
207 Villadiego, Instruccin poltica, cit. , cap. II, nm. 174, en folio 33 de la edicin de Madrid,
1641; Toms y Valiente, La prisin por deudas, cit. , pp. 410-411, alude a que no dispona de la
edicin de 1612 por lo que no puede afirmar que esa frase se encontrase ya en la misma; en
realidad esa primera edicin no creemos que pueda hoy encontrarse.
208 Hevia Bolaos, Curia, cit. , parte II, pargrafo XVII.
203
204

HERENCIA PROCESAL ESPAOLA

101

a finales del siglo XVI la entrega del deudor al acreedor en servidumbre ya no deba practicarse.
Hevia Bolaos se refiere slo a que el deudor de deuda normal (es
decir, no el deudor de deuda de Hacienda) nicamente poda ser
preso si no daba fianza de saneamiento, esto es, fianza de que los
bienes embargados seran ciertos y seguros, y valdran la cuanta al
tiempo del remate, no siendo bastante la fianza de estar a derecho
en Juicio, que el vulgo llama de la haz. Desde 1566, pues, el punto
clave se centr en la fianza de saneamiento. Conforme a la pragmtica
de esa fecha de Felipe II, relativa al modo de proceder en las
execuciones hasta hacer el remate y pago, que atenda al caso de que
los ttulos ejecutivos fueran contratos pblicos, y de otras escrituras
que traen aparejada execucin, pero que deba entenderse aplicable
a todas las ejecuciones, primero se proceda contra los bienes muebles,
y a falta dellos, en bienes raices con fianzas de saneamiento, y que en
defecto de las dichas fianzas sea preso el deudor, no siendo tal que
conforme a las leyes de estos reinos no pueda ser preso por deudas.
La ltima frase anterior pone de manifiesta el camino por el que
tambin desaparecer la prisin coactiva. A partir de las Cortes de
Alcal de 1348, donde se otorg a los nobles el privilegio de no ser
apresados por deudas (luego en Nueva VI, II, 4), se pone en marcha
un movimiento de concesin de exencin de la prisin que va a hacer
a la larga que sea difcil encontrar una persona no exenta. Advirtase
as, que casi lo nico que estudiaba Hevia Bolaos, en las pginas
dedicadas a la prisin, 209 son las personas exentas y las deudas por las
que no caba prisin.
As las cosas, no cabe extraarse de que llegada la hora de la
Novsima Recopilacin se recogieran en ella slo las pragmticas de
Felipe II de 1566 y 1590, 210 pero respecto de las mismas si De Asso y
De Manuel 211 y Sala212 se limitaban a referirse a esa prisin y a los
209

Ibidem.

210 En Novsima XI, XXVIII, 12, y XI, XXXII, 7.


211 Asso y De Manuel, Instituciones del Derecho

civil de Castilla, cit. , p. 330 (recordemos


que estamos citando por Madrid, 1792, pero que la 1 edicin es de 1771).
212 Sala, Ilustracin del Derecho real de Espaa , cit. , II, p. 304.

102 JUAN MONTERO AROCA

exentos de ella, Gmez y Negro afirmaba resueltamente que la fianza


de saneamiento apenas est en uso; las leyes han extendido tan
excesivamente el privilegio de no poder ser presos por deuda civil,
que... apenas interesa ya para nada ni la prisin ni la fianza y depsitto,
y los acreedores tampoco la piden. 213 Ciertamente la Novsima estuvo
en vigor hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, pero la prisin
coactiva desaparece en la prctica a fines del siglo XVIII o principios
del XIX. 214

213
214

Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 181.


Toms y Valiente, La prisin por deudas, cit. , p. 435.