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BACHARELADO EM DIREITO
Macap
2008
Macap
2008
3
CLVIA CAMILA DO CARMO ALVES
Banca examinadora:
_________________________________________
Orientador: Elias Salviano
__________________________________________
Mestre Claudia Rosa Cezrio
__________________________________________
Professor:
Macap- AP.__/__/__
4
DEDICATRIA
5
AGRADECIMENTOS
6
RESUMO
Devido estruturao da famlia tradicional, originada pelo casamento, no se
cogitava a possibilidade da discusso acerca da paternidade dos filhos. A partir da
Constituio Federal de 1988 e das diversas mudanas ocorridas no ramo do
direito de famlia, abriu-se a possibilidade de indagaes acerca das novas
relaes existentes oriundas dessa abertura, dentre elas, as figuras do pai
biolgico e do pai afetivo, atribuindo-se o devido valor s relaes desenvolvidas
na base afetivo-amorosa, sendo que, este estado de fato, se sobrepe verdade
biolgica, de onde decorrem diversas proposies. A partir de tal abertura, outras
relaes familiares se estabeleceram, surgindo diversas indagaes, que
possibilitaram a discusso em torno da aceitao do pai afetivo com os mesmos
direitos e deveres do pai biolgico.
7
SUMRIO
INTRODUO................................................................................................09
CAPTULO I A FAMLIA BRASILEIRA........................................................11
1.1.CONCEITO .....................................................................................11
1.2 . PRINCPIOS..................................................................................12
1.2.1 Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana..............12
1.2.2 Princpio da liberdade...................................................................12
1.2.3 Princpio da igualdade..................................................................13
1.2.4 Princpio da solidariedade familiar...............................................13
1.2.5 Princpio do pluralismo familiar....................................................14
1.2.6 Princpio da afetividade................................................................14
CAPTULO II- DO PODER FAMILIAR............................................................16
2.1. CONCEITO....................................................................................16
2.2 TIPOS DE FAMLIA........................................................................18
2.2.1 Famlia Nuclear............................................................................18
2.2.2 Famlia Informal...........................................................................19
2.2.3 Famlia Monoparental..................................................................20
2.2.4 Famlia Anaparental....................................................................21
2.2.5 Famlia Pluriparental...................................................................21
2.2.6 Famlia Paralela..........................................................................22
2.2.7 Famlia Homoafetiva...................................................................22
2.2.8 Famlia Eudemonista..................................................................23
CAPTULO III - PATERNIDADE....................................................................25
8
3.1.Histrico ..........................................................................................25
3.2.PATERNIDADE SOCIOAFETIVA....................................................28
3.3 DIREITOS........................................................................................33
3.3.1.Direito de Guarda..........................................................................34
3.3.2.Direito de Visita.............................................................................35
3.3.3 Direito de Impugnar a paternidade...............................................36
3.4 DEVERES.......................................................................................37
3.4.1. Dever de alimentar......................................................................39
CAPTULO IV- JURISPRUDNCIA ...............................................................41
CONSIDERAES FINAIS............................................................................44
REFERNCIA BIBLIOGRFICA ...................................................................46
ANEXOS.........................................................................................................48
.
9
INTRODUO
10
Por meio de uma anlise no cenrio constitucional e jurisprudencial
brasileira acerca do estabelecimento do vinculo de filiao, objetiva-se
problematizar a paternidade socioafetiva, em seus mais variados aspectos,
analisando suas garantias legais, diante da moderna viso do Direito Civil.
No intuito de atingirmos nosso objetivo, partiremos do levantamento de
pontos relevantes, acerca do tema, utilizando o mtodo dedutivo, qualificando-os
de acordo com as necessidades surgidas no decorrer da pesquisa.
Analisar a filiao socioafetiva gerando direitos e deveres, ser o tema de
abordagem desta monografia, que servir de acervo para o conhecimento de
estudiosos do mundo jurdico, dando nfase s controvrsias do instituto e os
procedimentos que devero ser obedecidos para implementao de mudanas.
No h dvida de que se trata de um tema polmico e inesgotvel, porm,
neste trabalho tentaremos discorrer sobre os principais aspectos jurdicos da
paternidade socioafetiva. As abordagens sero levantadas atravs de pesquisa
bibliogrfica e anlise doutrinria e jurisprudencial, considerando nossa opo, o
tema nos indica a necessidade de um estudo do tipo qualitativo.
11
CAPTULO I A FAMLIA BRASILEIRA
1.1.CONCEITO
A palavra famlia se originou do latim famulus que significa escravo
domstico foi criada a fim de nomear um novo grupo social que surgiu das tribos
latinas.
A noo de famlia tem variado no decorrer dos tempos e, numa mesma
poca, a palavra tem sido usada em acepes diversas. No direito romano
significava no apenas o grupo de pessoas ligadas pelo sangue, ou por estarem
sujeitas a uma mesma autoridade, como tambm se confundia com o patrimnio.
A rigor a famlia uma instituio social que compreende indivduos ligados
entre si por laos consangneos, ou seja, os descendentes de um tronco comum,
sendo a clula bsica de toda e qualquer sociedade, despertando interesse de
todos os povos, uma vez que entend-la preservar a organizao e a
continuidade da sociedade e do Estado.
A vigente Constituio Federal dispe, no 4 do seu art. 226: Entende-se,
tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
Segundo as lies de Lotufo (2002, pg.), a palavra famlia, significa pessoas
aparentadas que vivem em geral na mesma casa, particularmente o pai, a me e
os filhos. Ou ainda, pessoas de mesmo sangue, ascendncia, linhagem, estirpe ou
admitidos por adoo.
O conceito de famlia pode se modificar de acordo com o tipo de sociedade,
mas historicamente o conceito mais comum o da famlia nuclear que engloba um
casal e seus filhos. Sem pretender menosprezar qualquer conceituao axiolgica
acerca do tema, preferimos considerar a famlia moderna como aquela no
apenas originada dos laos de sangue do casamento ou unio estvel, mas sim
constituda por um elo de afetividade, buscando sempre a solidariedade,
felicidade, afeto, promoo da dignidade da pessoa humana de cada um de seus
membros.
Como bem conceituado por Dias (2007), a entidade familiar est disposta
em uma estruturao psquica em que cada um ocupa um lugar e possui uma
12
funo (pai, me e filho), sem no entanto, estarem necessariamente ligados por
laos sangneos.
1. 2. PRINCPIOS
13
Esta fundado no livre poder de constituir uma famlia, ou pelo casamento ou
unio estvel, no existindo qualquer restrio ou imposio do poder publico,
sendo o casal livre para fazer seu planejamento familiar, podendo o Estado
apenas intervir em sua competncia de proporcionar recursos cientficos e
educacionais ao exerccio desse direito.
O casal pode optar pelo regime matrimonial que melhor lhe convir, existindo
a liberdade de escolha no modelo de formao educacional, cultural e religiosa de
seus filhos, e na conduta que deve exercer, respeitando sempre a integridade e
moral dos membros de sua famlia.
Segundo Dias (2007) Todos tm a liberdade de escolher seu par, seja do
sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser constituir sua famlia. Mas
nosso ordenamento jurdico apenas ampara os direitos e deveres dos casais
heterossexuais.
Todos so iguais perante a lei (CF art. 5) isso requer uma igualdade do
casal tambm na sociedade conjugal, devendo acima de tudo existir solidariedade
entre os seus membros, existindo deveres recprocos tanto do marido quanto da
mulher.
O direito positivo assegura que nenhuma distino poder ser feita entre
filhos legtimos, naturais, adotivos, quanto ao nome, poder familiar e sucesso. De
modo que a nica diferena entre as categorias de filiao seria o ingresso, ou
no no mundo jurdico, por meio do reconhecimento.
14
assistncia aos filhos (CF art. 229) amparando os idosos, pagando os alimentos
nos casos de necessidades (CC art.1694).
Alm disso, pode-se dizer que cada membro da entidade familiar tem de
cooperar para que o outro consiga concretizar o mnimo necessrio para o seu
desenvolvimento biopsquico.
Logicamente, a solidariedade familiar construda sob valores traados
pelos ascendentes em favor dos descendentes. E estes, por seu turno, acabaro
por trilhar caminho parecido com aquele que lhes foi ensinado. Muito embora o
parmetro de solidariedade interna sofra uma oscilao de uma entidade familiar
para outra em virtude dos padres culturais vigentes e da procedncia de cada
entidade, h um mnimo a ser preservado: os direitos personalssimos de cada
integrante da famlia, sua subsistncia e a concesso de auxilio para que se possa
ter a oportunidade de se atingir o nvel de desenvolvimento esperado pelo
interessado.
Enfim, essa solidariedade no apenas patrimonial, mas sim afetiva e
psicolgica, tudo em considerao aos membros da famlia.
15
O principal fundamento das relaes familiares seria o afeto, que decorre
da valorizao constante da dignidade humana.
Nisso percebe-se que este principio busca deixar em igualdade a filiao
biolgica e a socioafetiva, e muita das vezes esta predomina sobre a biolgica, em
se tratando de paternidade socioafetiva, garantindo todos direitos inerentes a
estes filhos.
16
CAPTULO II - DO PODER FAMILIAR
2.1. CONCEITO
Poder familiar o antigo ptrio poder ou patria potestas. O autor Pereira
(2006, pg. 53) ensina que o poder familiar o complexo de direitos e deveres
quanto pessoa e bens do filho, exercido pelos pais na mais estreita colaborao,
e em igualdade de condies.
O Cdigo Civil no oferece uma definio de poder familiar, apenas
regulamenta aspectos especficos a respeito, como, por exemplo, quem so os
titulares (art. 1.630), a quem compete (art.1.631), como se extingue (art. 1635),
dentre outros. O Estatuto da Criana e do Adolescente, da mesma forma, no
conceitua a figura, apresentando apenas dispositivo genrico a respeito (art.21).
O poder familiar , antes, uma funo: o encargo de atender ao filho,
assegurando-lhe o atendimento de todos os direitos que lhe so reconhecidos
como pessoa, em face de sua condio peculiar de desenvolvimento. , pois, o
vrtice e o centro do sistema civil de proteo do menor, tanto do ponto de vista
sociolgico, quanto jurdico, sendo a figura de contedo mais amplo e regulao
mais completa, que se constitui no paradigma e ponto de referncia de outras
figuras de proteo do menor. Consiste em deveres a que se obrigam os pais em
face do filho, conforme proclamado no art. 229 da CF.
Incluem-se os direitos outorgados aos pais como instrumento para que
possam cumprir com o referido dever. So as prerrogativas que se reconhecem
aos titulares da funo, pois indispensveis para seu desempenho.
Outro elemento fundamental, integrante de alguns dos conceitos do poder
familiar, que tanto a titularidade quanto o exerccio esto definitivamente
atribudos ao pai e a me, em igualdade de condies, os quais se obrigam por
tudo e em tudo a cumprir com a funo. Devendo sempre ser desempenhada no
superior interesse do filho, que quem necessita da proteo, da direo, da
atuao dos pais em defesa de seus interesses, haja vista sua pouca maturidade,
experincia e condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Alis, o princpio
17
do melhor interesse da criana se consagra hoje como diretriz bsica de toda
legislao de menores, incorporada em definitivo no direito brasileiro.
Tal preceito, abstratamente, significa que os filhos devem ser tutelados
como seres prioritrios nas relaes paterno-filiais e no mais apenas a instituio
familiar em si mesma. Acima de tudo o interesse do menor se respeita a medida
que as funes familiares equilibram a liberdade do menor e o sentido de
responsabilidade, a harmonia inseparvel entre o direito e o dever.
Sem esquecer, porm que tal preceito deve observar com absoluta
prioridade, os moldes do que dispe o caput do art. 227 da CF. Prioridade essa
que alcana o poder familiar medida que ele integra o rol dos direitos
assegurados criana e ao adolescente (direito convivncia familiar).
O poder familiar tem num de seus plos todo e qualquer filho menor de
idade e no-emancipado, no admitindo a excluso de qualquer filho, por no
haver cabimento a discriminao relativa origem da filiao, tanto nos termos da
Constituio Federal, quanto na forma que preceitua o art. 1.630 do CC, que
sujeita todos os filhos, indistintamente, enquanto menores, ao poder familiar.
Por outro lado, os titulares so os pais, legalmente reconhecidos, homem e
mulher, independentemente de seu estado civil, com as mesmas obrigaes,
encargos e prerrogativas, devendo todo filho estar sob a proteo do poder
familiar, direito esse que no pode sofrer quaisquer restries em funo da
situao dos pais.
Integra-se ao conceito de poder familiar, o dever do filho, correlato ao direito
dos pais, de obedincia s orientaes e determinaes paternas, sob pena de
no realizarem as funes do poder familiar. Segundo o art. 1.634, inc. VII do CC,
que reconhece a competncia dos pais para exigir que os filhos lhe prestem
obedincia, respeito e servios prprios da idade e condio. Tal aspecto deve ser
exigido, uma vez que no h como conceber que os pais possam exercer essa
responsabilidade complexa sem que se coloque o filho na posio inversa, como o
sujeito que deve obedincia e respeito aos titulares do poder familiar.
18
No caso de cessao do poder familiar s ocorre em quatro casos, a saber:
a morte dos pais ou do filho; a emancipao; a maioridade e a adoo, caso em
que haver transferncia dos pais naturais para os adotivos.
A suspenso do poder familiar acontece por ato ex officio do prprio juiz.
19
Nesta sociedade patriarcal a mulher no possua meios para mudar esta
situao uma vez que o prprio legislador instituiu sua incapacidade relativa ao
contrair o casamento, no podendo trabalhar e nem administrar seus bens.
A desconstituio do casamento no existia, somente poderia ser anulado
por erro essencial quanto a identidade,
personalidade do cnjuge ou
20
No muito simples nos dias de hoje caracterizar uma unio estvel, mas a
jurisprudncia e a doutrina considera como essencial que exista a relao afetiva,
durabilidade, estabilidade, convivncia sobre o mesmo teto, prole e dependncia
econmica, mas no sendo essencial a conjuno de todos esses elementos.
2.2.3.FAMLIA MONOPARENTAL
21
2.2.4 FAMLIA ANAPARENTAL
Dentre todos os tipos de famlia no contemplados na Constituio Federal,
se encontra o que podemos chamar de famlia anaparental.
Etimologicamente significa a famlia sem pais. Barros (2003) criador da
expresso, ao tratar do conceito de tal espcie familiar, diz: So as famlias que
no mais contam os pais, as quais por isso eu chamo famlias anaparentais,
designao bastante apropriada, pois ana prefixo de origem grega indicativo de
falta, privao, como em anarquia, termo que significa falta de governo .
Destarte, um arranjo familiar capaz de adquirir as mais diferentes
configuraes. A convivncia longa e duradoura entre dois irmos que foram
abandonados pelos pais ou que estes faleceram, ou at mesmo primos que
decidiram viver juntos, so exemplos de famlia anaparental.
De fato, deve-se aceitar que essa uma espcie familiar bem diferente da
concepo histrica de famlia e, obviamente, seria praticamente impossvel
conceber a sua existncia jurdica antes da Constituio de 1988, no intuito de
gerar os mesmos efeitos civis de uma famlia oriunda de um casamento.
E tambm um fato indiscutvel de que, atualmente, ainda no se tem
noticia da jurisprudncia contemplando tal arranjo familiar.
Agora, o que no se pode perder de vista que no qualquer
agrupamento que pode ser considerado famlia anaparental. Para Paulo Luiz Netto
Lobo:
Uma famlia, para que seja considerada com tal, tem de,
obrigatoriamente possuir trs caractersticas, quais sejam, a afetividade,
como fundamento e finalidade, com desconsiderao do mvel
econmico; estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais,
episdicos ou descomprometidos, sem comunho de vida; e
ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que assim se
apresente publicamente.
22
23
Essa relao aquela hodiernamente recusada pelos preconceitos sociais,
no sendo admitida como famlia, uma vez que sua base o afeto homossexual,
estabelecendo assim um fato social.
Inicialmente identificado como uma doena, um distrbio de comportamento
ou disfuno hormonal, na antiguidade chegou a ser indicada como uma doena
mdica, utilizando-se o termo homossexualismo onde o sufixo ismo significa
doena substituindo-o por homossexualidade que possui o sufixo dade
significando modo de ser. A homossexualidade segue a historia do homem desde
o inicio da sua vida em sociedade, no sabendo ao certo a sua origem, mas em
algumas civilizaes j foi considerada como uma forma de se fazer negcio e
mostrar o poder de um imprio.
Atualmente o preconceito ainda existe, mas o fato social mais tolerado,
pois essas unies embora fujam um pouco da famlia tradicional possui seu
alicerce no amor e no afeto, devendo ser respeitada como entidade familiar, tendo
seus direitos humanos protegidos pelo principio da dignidade da pessoa humana,
da igualdade e da afetividade.
H um grande entendimento de que os vnculos de afeto e de solidariedade
so os que do origem a uma famlia, no mais estabelecendo o lao sangneo
como verdade absoluta.
24
A famlia identifica-se pela comunho de vida, de amor e de afeto no
plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade
recprocas.
25
CAPTULO III - PATERNIDADE
3.1. HISTRICO
26
Na Babilnia e na Assria a situao da mulher e a estrutura familiar foram
detalhadamente legisladas por meio do Cdigo de Hamurbi (2000 a.c.),
colocando a mulher em uma situao de inferioridade em relao ao homem. Era
excluda do direito sucessrio e gozava de certa participao no patrimnio do pai
apenas quando esse queria. O matrimonio se efetuava pela compra da mulher ao
seu pai.
Na Grcia, nomeavam o pai como Senhor do Lar, a famlia ligava-se
estreitamente organizao poltica da cidade que seria uma espcie de
conglomerado de famlias agrupadas em fratrias e tribus. A influncia ou
autoridade da mulher era quase nula, ou diminuda de toda forma: no se
justificava a mulher fora de casa. Ela estava destinada inrcia e ignorncia.
Tinha vontade, mas era impotente, portanto, privada de capacidade jurdica.
Consequentemente, na organizao familiar, a chefia era indiscutivelmente do
marido. Este era tambm o chefe da religio domstica e, como tal, gozava de um
poder absoluto, podendo inclusive vender o filho ou mesmo mata-lo.
No direito romano, o pai tinha o poder de vida e de morte sobre seus filhos,
podendo aceitar ou recusar a filiao. O filho, enquanto o pai vivia, no era
cidado nem podia praticar nenhum ato da vida civil sem a outorga paterna, mas,
no final do sc. XVIII, o Estado passou a assumir uma participao ativa na
formao familiar. Na linguagem jurdica entre os romanos, a expresso pater ou
pater famlias era usada tambm para os homens que fossem casados, mesmo
no
tendo
filhos.
Portanto,
concepo
de
paternidade
no
tinha
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paterna poderia ser provada por confisso espontnea, ou pelo reconhecimento
do filho feito em escritura de notas, ou no ato do nascimento, ou em outro
documento autntico oferecido pelo pai.
Em 1937 a Constituio Federal equiparou os filhos naturais aos filhos
legtimos. Em 1941 houve a proibio da qualificao do filho nas certides de
nascimento, salvo a requerimento do prprio interessado ou por deciso judicial.
Em 1942 o filho havido fora do casamento s poderia ser reconhecido depois que
houvesse o desquite do matrimnio. Em 1949 fora admitido a investigao da
paternidade aos filhos naturais para que pudessem ser reconhecidos, mas os
adulterinos s poderiam ser reconhecidos ou investigar a paternidade quando
dissolvida a sociedade conjugal ou quando o seu genitor, ou genitora estivesse
separado de fato do respectivo cnjuge h mais de cinco anos contnuos.
Em 1965 houve a instituio da legitimao adotiva, que integrava
totalmente o legitimado na famlia adotante, assegurando-lhe direitos sucessrios
plenos.
At a promulgao da Constituio federal de 1988, a situao jurdica dos
filhos era a seguinte: os filhos legtimos eram aqueles concebidos durante a
Constncia do casamento, os filhos legitimados eram os havidos pelos cnjuges
antes do casamento e equiparados, a partir de ento, aos legtimos. Os filhos
ilegtimos, fruto de relaes extraconjugais, distribudos em naturais os havidos
por pessoas no impedidas de se casarem uma com a outra e existiam os
esprios, que eram os adulterinos e incestuosos. Os incestuosos eram filhos de
pessoas unidas por vnculo de parentesco prximo, ou seja, parentesco na linha
reta e na linha colateral at o segundo grau, persistindo o impedimento no terceiro
grau, salvo se houvesse a inexistncia de inconvenientes mdicos no casamento.
E por fim, os adotados que embora no sendo gerados pelos adotantes,
adquiriram, por concesso de lei, a condio de filho legtimo, para determinados
efeitos legais.
A Carta Magna de 1988 provocou uma importante alterao no Direito de
Famlia atravs do princpio da igualdade da filiao, tendo em vista que introduziu
no ordenamento jurdico uma mudana de valores nas relaes familiares, o que
28
certamente influenciou na determinao de uma nova paternidade, fruto do afeto,
tornando-se relevante uma abordagem na ordem jurdica nacional.
29
Um indivduo vivendo em um ambiente cercado de pessoas que o amam
tem assegurado a sua dignidade.
Assim, tendo a famlia como instituto que visa proteo dos que a
integram e no mais como entidade indissolvel, patrimonialista, que servia mais
ao Estado do que aos seus componentes; e tendo a socioafetividade como direito
fundamental e princpio basilar do direito de famlia, cumpre definir adiante um
novo arranjo familiar mais conhecido como adoo brasileira.
O descompasso existente entre o Cdigo Civil de 1916, calcado apenas na
paternidade biolgica, advinda do casamento, com o Codigo civil de 2002
consagrou-se em sede infraconstitucional as linhas fundamentais da Constituio
em prol dos novos modelos de famlia que se apresentavam j h algum tempo,
quais sejam, a unio estvel e as entidades monoparentais, e no apenas a
biolgica. Encerrou-se definitivamente o paradigma do Cdigo Civil anterior,
reconhecidas, tambm, pela Constituio Federal de 1988, em seu art. 226 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento; 4, Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Dessa forma, revela-se como preponderante, a partir desse novo
paradigma que se manifesta, avaliar o aspecto afetivo, a amizade, o amor, o
companheirismo e o apoio, a fim de estabelecer quem, na verdade assume a
funo paterna dentro do lar. Apura-se, com isso, que o pai aquele que,
mesmo sabendo no ser seu aquele filho, dispende em seu favor atitudes de real
afeto e o acompanha ao longo de sua vida.
O Cdigo Civil de 2002, cumprindo a expectativa de que disciplinasse
acerca das novas situaes que vinham surgindo, trouxe em seu art. 1593 a
possibilidade de haver reconhecida a paternidade socioafetiva.O parentesco
natural ou civil, conforme resulte de consaginidade ou outra origem.
Assim, a doutrina se coloca no sentido de que, quando o dispositivo se
refere outra origem, o legislador quis significar que essa seria a origem
socioafetiva do parentesco, ou seja, aquele guiado pelo carinho, respeito, afeio
30
e dedicao, mesmo que a relao existente entre seus sujeitos no advenha do
parentesco biolgico, o qual era tido como o nico que poderia gerar efeitos
jurdicos e sociais.
Ressalta-se que, em sede de paternidade, consideram-se trs tipos de
vnculo: o jurdico, o biolgico e o socioafetivo. Assim, a verdade biolgica vem
cedendo, cada vez mais, espao para a verdade socioafetiva, erigida com bases
nas situaes de afeto mtuo entre pai e filho.
Vale ressaltar que, deve-se tambm buscar, desejo do filho. claro que
no deve ser negado a ele a busca pelo pai biolgico, o que muitas vezes se
torna uma fixao para a criana ou adolescente que depara-se no ser seu pai
verdadeiro aquele homem que sempre o tratou com carinho e dedicao, como
se seu pai biolgico fosse. Aqui, vale permitir aquilo que o verdadeiro sentimento
no corao o filho, qual seja, a vontade de conhecer aquele que o gerou. Porm,
no se deve esquecer de demonstrar para esse filho que o que realmente tem
relevncia o fato de que aquele homem, mesmo sabendo no ser seu pai
biolgico o tomou para si numa responsabilidade de verdadeiro pai, amando-o,
respeitando-o como se seu fosse.
A questo central da paternidade socioafetiva est sustentada em trs
situaes importantes na posse de estado do filho, primeiro se faz necessrio que
o filho socioafetivo utilize o nome do pai, como se biolgico fosse, depois no que
diz respeito a forma com que o pai se dirige a esse filho, dando-lhe carinho, afeto,
educao, responsabilidade e transmitindo-lhe valores; ou seja, a exteriorizao
da paternidade, e por fim, que aquele individuo se mostre para a sociedade
realmente, como um pai verdadeiro, que cumpre as funes paternas que se
esperam dele, isto , trata-se da notoriedade do estado de pai, mas o fato de o
filho nunca ter usado o nome do pai no se descaracteriza a posse de estado, se
concorrerem os demais elementos citados.
31
fosse, e pelo tratamento existente na relao paterno-filial, em que h o
chamamento de filho e a aceitao do chamamento de pai.
2)
3)
Pai socioafetivo: pode ser aquele que educa, ama, cria a criana
32
tal.Hodiernamente, mesmo a doutrina tradicional reconhece a existncia de efeitos
jurdicos nas relaes de afeto.
A Constituio Federal ampliou seu conceito de paternidade, mas no h
qualquer preceito constitucional que autorize a confuso entre genitor e pai, ou a
primazia da paternidade biolgica. Apesar disso, so espantosos e recorrentes os
desvios doutrinrios e jurisprudenciais, seduzidos pela impresso de certeza de
exames genticos, particularmente do DNA, que somente reconhece o genitor,
ficando para o judicirio o papel importante de identificar o pai que realmente
mantm um lao de amor.
Com o desaparecimento da legitimidade e a expanso do conceito de
estado de filiao para abrigar os filhos de qualquer origem, em igualdade de
direitos (adoo, inseminao artificial heterloga, posse de estado de filiao), o
novo paradigma incompatvel com o predomnio da realidade biolgica. Insistase, o paradigma atual distingue paternidade e gentica.
Valendo-se do Cdigo Civil de 2002, destacamos os artigos que
referenciam a paternidade socioafetiva:
O art. 1.596, que reproduz a regra constitucional de igualdade dos filhos,
havidos ou no da relao de casamento (estes, os antigos legtimos), ou por
adoo, com os mesmos direitos e qualificaes. O 6 do art. 227 da
Constituio revolucionou o conceito de filiao e inaugurou o paradigma aberto e
inclusivo;
O art. 1597, V, que admite a filiao mediante inseminao artificial
heterloga, ou seja, com utilizao de smen de outro homem, desde que tenha
havido prvia autorizao do marido da me. A origem do filho, em relao aos
pais, parcialmente biolgica, pois o pai exclusivamente socioafetivo, jamais
podendo ser contraditada por investigao de paternidade ulterior;
O art. 1.605, consagrador da posse do estado de filiao, quando houver
comeo de prova proveniente dos pais, ou, "quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos". O Cdigo brasileiro no indica, sequer
exemplificadamente, as espcies de presuno, ou a durao.
33
Na experincia brasileira, incluem-se entre a posse de estado de filiao o
filho de criao e a adoo de fato, tambm chamada "adoo brasileira", que
feita sem observncia do processo judicial, mediante declarao falsa ao registro
pblico;
O art. 1.614, continente de duas normas, ambas demonstrando que o
reconhecimento do estado de filiao no imposio da natureza ou de exame
de laboratrio, pois admitem a liberdade de rejeit-lo. A primeira norma faz
depender a eficcia do reconhecimento ao consentimento do filho maior; se no
consentir, a paternidade, ainda que biolgica, no ser admitida; a segunda norma
faculta ao filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade at quatro anos
aps adquirir a maioridade. Se o filho no quer o pai biolgico, que no promoveu
o registro aps seu nascimento, pode rejeit-lo no exerccio de sua liberdade e
autonomia. Assim sendo, permanecer o registro do nascimento constando
apenas o nome da me. Claro est que o artigo no se aplica contra o pai
registral, se o filho foi concebido na constncia do casamento ou da unio estvel,
pois a declarao ao registro pblico do nascimento no se enquadra no conceito
estrito de reconhecimento da paternidade.
A filiao socioafetiva impe uma ruptura com o passado, e a interpretao
dos dispositivos legais supramencionados no deixa dvidas quanto prerrogativa
de pleitear essa prestao dos pais sociais, por parte de quem teve atribuda a
condio de filho.
Pai quem distribui afeto, quem realmente se faz presente, quem se
regozija e sofre com acertos e desacertos do filho. No pode ser mais importante
a paternidade decorrente de um fugaz instante de prazer irresponsvel e
inconseqente para quem no quer assumir os efeitos dos prprios atos.
3.3 DIREITOS
34
a) Reclamar o filho de quem ilegitimidade o detenha, inclusive mediante a
utilizao de medidas judiciais de urgncia, como, por exemplo, a busca e
apreenso de menor;
b) consentir ou negar permisso para casamento do filho;
c) tem o direito de exigir obedincia e respeito do filho;
d) exigir que o filho desempenhe os servios prprios de sua idade e condio,
defendendo-o, por outro lado, contra atividades que lhe possa ser agressivas ou
contrrias aos seus interesses personalssimos de criana ou adolescente,
conforme o caso;
e) tem o direito de dirigir a educao e a criao;
g) nomear tutor por testamento ou outro documento autntico, se sobrevier o
impedimento de qualquer um dos pais em exercer o munus;
h) exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei;
i) a capacidade sucessria.
Percebe-se que a paternidade socioafetiva acarreta os mesmos direitos do
genitor, no existindo nenhuma diferena no ordenamento jurdico, at porque
esse pai desprende-se de seu tempo para a criao daquela criana, o natural
seria que ele pudesse exercer os mesmos direitos que o pai biolgico, outros alm
desses j citados, tem-se tambm o direito a guarda compartilhada, a visita de seu
filho que durante tempo ajudou na criao, devendo prevalecer o melhor interesse
da criana.
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menor (CC 1.612). O critrio norteador na definio da guarda a vontade dos
genitores.
Mesmo que a definio da guarda e da visitao esteja a cargo dos pais, o
que for acordado depende da chancela judicial, o que s ocorre aps a ouvida do
Ministrio Pblico. Evidenciado que o acordado entre os pais no atende aos
interesses dos filhos, o juiz pode deliberar de forma diversa, tendo a faculdade de
no homologar a separao (CC 1.574, nico).
Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho,
ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada de acordo com a
nova Lei 11.698/08 que significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que
estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participao no
processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralizao das
responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos. A
proposta manter laos de afetividade, minorando os efeitos da separao e
conferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria. Onde pai
e me passam a dividir direitos e deveres relativos aos filhos e as decises sobre
a rotina da criana ou do adolescente. A lei no diz que a criana deva morar
tantos dias na casa de um e tantos na de outro. Essa uma das decises que
devero ser tomadas pelo ex-casal, pelo bem do filho. A finalidade consagrar o
direito da criana e de seus dois genitores, colocando um freio na
irresponsabilidade provocada pela guarda individual.
36
acabou conceituando o regime de visitas (CPC 1.121 2.). Entende-se por
regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos
filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo
encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias escolares e
dias festivos.
A visitao no somente um direito assegurado ao pai ou a me um
direito do prprio filho de com eles conviver, o que refora os vnculos paterno e
materno-filial.
O direito a visitas um direito de personalidade, na categoria do direito
liberdade, pelo qual o indivduo, no seu exerccio, recebe as pessoas com quem
deseja conviver. Fundando-se em princpios de direito natural, na necessidade de
cultivar afeto, de firmar os vnculos familiares subsistncia real, efetiva e eficaz.
direito da criana de manter contato com o genitor com a qual no convive
cotidianamente, havendo o dever do pai de concretizar esse direito. Sendo
totalmente irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugal para a fixao
das visitas. O interesse a ser resguardado, prioritariamente, o do filho, e objetiva
atenuar a perda da convivncia diuturna na relao parental.
37
qualquer origem, inclusive os gerados por outros pais. Do mesmo
modo, o Cdigo Civil de 2002 girou completamente da legitimidade
e de sua presuno, em torno da qual a legislao anterior
estabeleceu os requisitos da filiao, para a paternidade de
qualquer origem, no a radicando mais e exclusivamente na
origem gentica. Portanto a origem gentica, por si s, no
suficiente para atribuir ou negar a paternidade, por fora da
interpretao sistemtica do Cdigo Civil e de sua conformidade
com a Constituio.
A famlia, seja ela de que origem for, protegida pelo Estado e por
sua ordem jurdica (art. 226 da Constituio). Se a exclusividade
da prova de inexistncia de origem biolgica pudesse ser
considerada suficiente para o exerccio da impugnao da
paternidade, anos ou dcadas depois de esta ser realizada e no
questionada, na consolidao dos recprocos laos de afetividade,
com a inevitvel imploso da famlia assim constituda, estar-se-ia
negando a norma constitucional de proteo da famlia, para
atender a impulsos, alteraes de sentimentos ou decises
arbitrrias do pai.
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In casu, repita-se, a verdade biolgica deve prevalecer sobre a verdade
registral, abrandando-se a regra do pater is est. H muito j se superou a regra
de que pai aquele cujo nome consta no registro civil. do prprio interesse da
criana a busca pela verdade biolgica, pois o seu bem estar passa pela
segurana jurdica e esta no se consegue quando o papel registral contm uma
falsidade.
3.4. DEVERES
39
filiao a qualificao jurdica dessa relao de parentesco, compreendendo um
complexo de direitos e deveres mutuamente considerados. O filho titular do
estado de filiao, da mesma forma que o pai titular do estado de paternidade
em relao a ele. Assim, onde houver paternidade juridicamente considerada
haver estado de filiao. O estado de filiao presumido em relao ao pai
registral.
Por fim, outra categoria que se consagrou no direito brasileiro de famlia foi
o da afetividade, entendida como o liame especfico que une duas pessoas em
razo do parentesco ou de outra fonte constitutiva da relao de famlia. A
afetividade familiar , pois, distinta do vnculo de natureza obrigacional, ou
patrimonial, ou societrio. Na relao familiar no h fim econmico, cujas
dimenses so sempre derivadas (por exemplo, dever de alimentos, ou regime
matrimonial de bens), nem seus integrantes so scios ou associados. Por outro
lado, a afetividade, sob o ponto de vista jurdico, no se confunde com o afeto,
como fato psicolgico ou anmico, este de ocorrncia real necessria. O direito,
todavia, converteu a afetividade em princpio jurdico, que tem fora normativa,
impondo dever e obrigao aos membros da famlia, ainda que na realidade
existencial entre eles tenha desaparecido o afeto. Assim, pode haver desafeto
entre pai e filho, mas o direito impe o dever de afetividade. Alm dos
fundamentos contidos nos artigos 226 e seguintes da Constituio, ressalta o
dever de solidariedade entre os membros da famlia (art. 3, I, da Constituio),
reciprocamente entre pais e filho (art. 229) e todos em relao aos idosos (art.
230). A afetividade o princpio jurdico que peculiariza, no mbito da famlia, o
princpio da solidariedade.
3.4.1 DEVER DE ALIMENTAR
A paternidade muito mais que prover alimentos a partilha de bens
hereditrios. Envolve a constituio de valores e da singularidade da pessoa e de
sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivncia familiar durante
a infncia e a adolescncia.
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Cotejando tal dispositivo com o artigo 1593 do CC (paternidade
socioafetiva), cuja referncia j foi feita, tem-se que, como o diploma legal no se
posiciona explicitamente quanto ao tipo de parentesco a partir do qual pode-se
pedir alimentos (art.1694), deve-se entender cabvel que, o filho que mantenha
com seu pai uma relao socioafetiva apenas, tem sim, o direito de se voltar a
este e pedir que ele lhe conceda alimentos de que necessite para viver de modo
compatvel com sua condio social, inclusive para atender s necessidades de
sua educao.
Considerando um caso de adoo brasileira, fica ainda mais evidente o
dever do pai socioafetivo em prestar alimentos aos filhos menores, uma vez que,
vivendo com sua companheira, decidiu registrar os filhos dela em seu nome,
assumindo de forma ainda mais incontestvel, a paternidade socioafetiva.
Valendo-se do teor do art. 1604 do Cdigo Civil, tem-se que o pai
socioafetivo que registra filho de outro como seu, no pode contestar tal registro, a
no ser se provar que foi levado a erro, situao que no ocorreria no caso
suposto acima.
Dessa forma, unindo os argumentos anteriormente explicados, conclui-se
que , no s vivel, como tambm, imprescindvel, se a criana necessitar, que o
pai socioafetivo preste alimentos a seu favor, uma vez que, tendo criado-a como
filho, agindo para com ela com amor, compreenso e sensibilidade de pai, no h
justificativa para que, rompendo o vnculo com a companheira, deixe de assistir
quele que recebeu como filho.
41
CAPTULO IV- JURISPRUDNCIA
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petio inicial. Em se tratando de relao de filiao no se pode compreender
que seja descartvel, ao menos em casos como o presente, onde h oito anos
o ru tem como pai o autor. Pretenso que afronta o princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, porque o ru, menor impbere, ficaria sem pai
registral, ou seja, sem filiao e sobrenome paterno. Precedentes doutrinrios
e jurisprudenciais. Apelao desprovida. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao
Cvel N 70021545215, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 24/01/2008).
EMENTA: NEGATRIA DE PATERNIDADE. REGISTRO CIVIL. VCIO DE
VONTADE NO-DEMONSTRADO. PREVALNCIA DA PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA. 1. O ato de reconhecimento de filho irrevogvel (art. 1 da
Lei n 8.560/92 e art. 1.609 do CCB). 2. A anulao do registro, para ser
admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vcio do ato
jurdico (coao, erro, dolo, simulao ou fraude). 3. No possvel
desconstituir o liame parental quando indemonstrada a inexistncia do liame
biolgico, pois ocorreu a revelia, sem a efetivao de exame de DNA. 3. Alm
disso, se o autor, depois de reconhecer o filho, casou com a sua me e
acolheu o ru como filho, exercendo a figura de pai ao longo de mais de
quinze anos, mesmo aps a separao do casal, resta inequvoca tambm a
situao de paternidade socioafetiva, no podendo pretender a
desconstituio do vnculo parental. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N
70021795661, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/12/2007).
EMENTA: NEGATRIA DE PATERNIDADE. PEDIDO DE ALTERAO DO
REGISTRO CIVIL. DESCABIMENTO. 1. Se o autor era casado com a me do
menor e o acolheu como filho, quando poderia presumir a inexistncia do liame
biolgico, em virtude de separaes e reconciliaes, e sempre manteve com
ele estreito relacionamento, ao longo de nove anos, ficou evidenciada a
situao de paternidade socioafetiva, no podendo pretender a
desconstituio do vnculo parental. 2. A alterao do registro, para ser
admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vcio do ato
jurdico (coao, erro, dolo, simulao ou fraude), o que no restou
comprovado nos autos. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIA)
(Apelao Cvel N 70020316832, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
26/09/2007)
EMENTA: FAMLIA. ANULAO DE REGISTRO CIVIL. ASSENTO DE
NASCIMENTO. VCIO DE CONSENTIMENTO NO COMPROVADO.
VNCULO DE PARENTALIDADE. PREVALNCIA DA REALIDADE
SOCIOAFETIVA SOBRE A BIOLGICA. RECONHECIMENTO VOLUNTRIO
DA PATERNIDADE, DECLARAO DE VONTADE IRRETRATVEL.
EXEGESE DO ART. 1.609 DO CCB/02. AO IMPROCEDENTE, SENTENA
MANTIDA. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao
Cvel N 70019825512, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 28/06/2007).
EMENTA: APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE
CUMULADA COM CAUTELAR DE SUSTAO DO PAGAMENTO DE
ALIMENTOS. O ato jurdico de reconhecimento da paternidade apenas poder
ser anulado se comprovado ser resultado de vcio como coao, erro, dolo,
simulao ou fraude. VNCULO BIOLGICO E VNCULO SOCIOAFETIVO. O
primeiro no se sobrepe ao segundo, se comprovada sua existncia.
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INDISSOLUBILIDADE. A consolidao livre
43
e espontnea de uma relao pai e filha, no fica disposio de interesses
outros que possam destituir a criana da condio de filha do pai que a
escolheu e assumiu. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N 70018070102,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp
Ruschel, Julgado em 23/05/2007).
EMENTA: Apelao cvel. Ao de investigao de PATERNIDADE.
Preponderncia da PATERNIDADE SOCIOAFETIVA sobre a biolgica.
Recurso provido. 1. direito de todos buscar sua origem gentica. 2.
Entretanto, se a pessoa for menor, deve prevalecer PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA sobre a biolgica, at que, atingida a maioridade, o filho
decida qual das duas preferir. 3. Apelao cvel conhecida e provida.(
Apelao Cvel N 1.0024.02.826960-3/001, Segunda Cmara Cvel, Tribunal
De Justia De Belo Horizonte; Relator: Exmo. Sr. Des. Caetano Levi Lopes,
julgado em:31/01/2006.
em
contrrio
importa
inclusive
em
violao
ao
princpio
44
CONSIDERAES FINAIS
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46
REFERNCIA BIBLIOGRFICA
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