Universidade de Aveiro Seco Autnoma de Cincias Sociais, Jurdicas e

Polticas
2006

LEONEL SILVA DE
SOUSA

AS EMPRESAS PBLICAS COMO SOLUO?

Contributos para uma anlise das realidades
subjacentes.

Universidade de Aveiro Seco Autnoma de Cincias Sociais, Jurdicas e

Polticas
2006

LEONEL SILVA DE
SOUSA

AS EMPRESAS PBLICAS COMO SOLUO?

Contributos para uma anlise das realidades
subjacentes.

Dissertao apresentada Universidade de Aveiro para cumprimento dos

requisitos necessrios obteno do grau de Mestre em Gesto Pblica,
realizada sob a orientao cientfica do Doutor Jos Manuel Moreira, Professor
Catedrtico, e co-orientao do Mestre Miguel Lucas Pires, ambos da Seco
Autnoma de Cincias Sociais, Jurdicas e Polticas da Universidade de Aveiro.

o jri
presidente

Doutor Artur da Rosa Pires,

professor catedrtico da Universidade de Aveiro

vogais

Doutor Jos Manuel Lopes da Silva Moreira,

professor catedrtico da Universidade de Aveiro (Orientador)

Doutor Joo Salvador Velez Pacheco de Amorim,

professor auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Mestre Lus Miguel Simes Lucas Pires,

assistente na Universidade de Aveiro (Co-Orientador)

agradecimentos

Aos meus pais, a quem tanto reconheo tudo o que fizeram por mim,
minha mulher, Ana Filipa, a quem dedico este trabalho pelo incasvel apoio.

palavras-chave

Empresas Pblicas, Administrao Pblica, Direito Pblico, Direito Privado,

Concorrncia, Endividamento.

resumo

A presente dissertao, na descoberta dos caminhos de aproximao

resposta da pergunta As Empresas Pblicas como Soluo?, pretende
questionar a opo pelo recurso figura das empresas pblicas como soluo
dos

problemas

recorrentemente

apontados

formas

organizatrias

tradicionais da Administrao Pblica, bem como constituir-se como um

contributo para o estudo das realidades s mesmas subjacentes.
Este estudo comea por analisar a problemtica geral da relao da
Administrao Pblica com o Direito Privado. De seguida abordado o objecto
de estudo, as empresas pblicas, primeiramente sob a perspectiva formal
(aproximao jurdica), sequentemente sob a considerao da sua relao
com a concorrncia e por ltimo sob uma perspectiva material (aproximao
econmico-financeira).
Como concluso, pretende-se defender que a anlise dos factos indicia,
em geral, que as empresas pblicas apresentam-se hoje como parte do
problema que pretendiam solucionar. Com efeito, para alm da carncia de um
explcito referencial racional e jurdico fundamentador da oportunidade da sua
criao e balizador da sua organizao e funcionamento, a maioria das
empresas pblicas, nomeadamente em consequncia de uma m gesto, de
um deficiente ou inexistente acompanhamento por parte do Estado e das suas
posies

monopolistas,

apresentam-se com

uma desastrosa situao

econmico-financeira e como um contributo para a desoramentao das

despesas pblicas, responsabilizando assim os contribuintes, principalmente
das geraes futuras, sem a necessria e legitimadora autorizao
democrtica.

keywords

Public

Enterprises,

Public

Administration,

Public

Law,

Private

Law,

Competition, Indebtedness.

abstract

The aim of the present dissertation is to ask the option of public

enterprises as a solution to the problems of traditional public administration
organization, finding ways to answer the following question: The Public
Enterprise as a Solution?. The other goal of the present dissertation is to
contribute to study of public enterprises.
This study starts to analyze the general problematic of the relationship
between Public Administration and Private Law. Next, it is analyzed the study
object the public enterprises in two hands. On one hand, we examine public
enterprises in the formal perspective (law approach) as well as their
relationship with market competition. On other hand, this study examines public
enterprises in the material perspective (economical and financial approach).
The conclusion is that public enterprises are part of the problem. Instead
of resolve the problems of public administration, they create others. In fact,
there is not one rational and juridical reference, which regulates well the public
enterprises. Moreover, the majority of they revel a chaotic economic and
financial situation, due to bad management, to failed accompaniment of State
shareholder and their monopolistic positions. In this context, there are unfair
consequences to the taxpayers of the future generations, without the necessary
democratic accountability.

NDICE

INTRODUO .....

CAPTULO I
A ADMINISTRAO PBLICA NAS VESTES DE UM PARTICULAR
1. A utilizao do Direito Privado pela Administrao Pblica ....

2. A fuso entre o Direito Pblico e o Direito Privado .

3. Administrao Pblica Privada e os princpios jurdicos ..

10

4. Administrao Pblica e o Livre Arbtrio ......

11

5. A perspectiva constitucional .. 13

CAPTULO II
AS EMPRESAS PBLICAS DA PERSPECTIVA FORMAL
6. Enquadramento especial ....

19

6.1. Introduo histrica ...

19

6.2. Os conceitos de empresa pblica ..

23

6.2.1. As Entidades Pblicas Empresariais .

25

6.2.2. As empresas de natureza societria ... 26

6.2.3. Direito que rege a sua actividade ..

27

7. Fundamentos e razes subjacentes? ..

29

7.1. Razes de ideologia poltica .. 31

7.2. Razes de sanao das falhas de mercado .

31

7.3. Razes biolgicas de origem economicista ...

34

8. Interesse geral e empresas pblicas ...

35

9. Vinculaes jurdico-pblicas das empresas pblicas ...

39

9.1. Princpio da prossecuo do interesse pblico ..

41

9.2. Princpio da legalidade e da igualdade ..

42

9.3. Princpio da imparcialidade ... 43

9.4. Princpio da transparncia e da vinculao aos princpios procedimentais ..

-i-

44

CAPTULO III
AS EMPRESAS PBLICAS A (FALTA DE) CONCORRNCIA
10. As empresas pblicas, os Servios de Interesse Geral e a concorrncia .

49

11. O Direito Comunitrio e as empresas pblicas ...

54

12. As empresas pblicas e a contratao de bens e servios ...

58

12.1. Sobre a falta de coerncia legislativa ..

58

12.2. Sobre a m/defeituosa transposio da(s) Directiva(s) Comunitria(s) ..

59

12.3. Da abertura de um concurso

62

12.3.1. Obrigatoriedade pela lei?

62

12.3.2. Obrigatoriedade pela necessidade? .

63

13. A privatizao das empresas pblicas monopolistas ...

65

13.1. Financiamento pblico e as novas necessidades de capital . 65

13.2. O fenmeno da privatizao de monoplios estatais ..

67

CAPTULO IV
AS EMPRESAS PBLICAS DA PERSPECTIVA MATERIAL
14. O Estado, as empresas pblicas e a gesto ..

73

14.1 A relao do Estado com as empresas pblicas ...

73

14.2. A funo accionista .....

73

14.3. A (falta de) estratgia ..

74

14.4. Da gesto .....

76

14.5. Das prticas de governo ..

80

15. As empresas pblicas e os seus contributos ....

82

15.1. Comportamentos observados nas empresas pblicas ..

82

15.2. Situao econmico-financeira das empresas pblicas ...

84

15.3. As empresas pblicas e a desoramentao das despesas pblicas ....

87

CONCLUSES .....

91

Referncias Bibliogrficas . 95

- ii -

A verdade como o Sol. Ela permite-nos ver tudo,

mas no deixa que a olhemos.
Victor Hugo

INTRODUO
Em Portugal, semelhana do que acontece na maior parte do mundo ocidental, a
despesa pblica tem vindo a crescer de tal forma que o Estado absorve j cerca de metade
de toda a riqueza produzida.
A interveno do Estado na sociedade alastrou-se a todas as esferas de actividade,
incluindo a econmica, podendo afirmar-se ser difcil encontrar domnios isentos da sua
presena.
Em equivalncia, uma Administrao Pblica gastadora, paralisada, mal gerida,
limitadora da iniciativa individual, transformadora dos cidados em si dependentes e
protectora dos mais poderosos, so algumas das consideraes que mais repetidamente se
fazem ouvir em tempos de recursos cada vez mais escassos, como so aqueles em que
vivemos.
Como resposta, uma das principais solues apresentadas o ressurgimento das
empresas pblicas, agora sob a forma de entidade pblica empresarial ou de sociedade
comercial. Com efeito, temos assistido a uma transferncia (1) do Sector Empresarial do
Estado (SEE), predominantemente para a figura da sociedade comercial de capitais
pblicos, que hoje integra tambm o novo conceito legislativo de empresa pblica, em
sentido amplo.

(1) A este respeito curioso notar que nos anos 90 foram criadas trs empresas pblicas que, por fora
dos Decretos-lei que lhes deram origem, foram imediatamente transformadas em sociedades annimas: a
Empresa de Transporte e Difuso de Sinais de Rdio e de Televiso, E.P. Teledifusora de Portugal, E.P.
(Decreto-Lei n. 138/91, de 8 de Abril), a Rdio Comercial, E.P. (Decreto-Lei n. 198/92, de 23 de
Setembro) e a Sociedade Instaladora de Mercados Abastecedores (SIMAB), E.P. (Decreto-Lei n. 93/93, de
24 de Maro). Por outro lado ser importante referir que actualmente no existem talvez mais do que meia
dzia de empresas pblicas (no sentido estrito inicial e excluindo-se as empresas pblicas municipais),
nomeadamente, a REFER, a CP, a NAV e o METROPOLITANO DE LISBOA.

-1-

Mas a crescente empresarializao pblica da actuao do Estado, de to rpida e

profunda que se vem assumindo, acarreta consigo a necessidade e o merecimento de uma
ateno especial da doutrina, principalmente no que se refere :
a) Problemtica geral da relao da Administrao Pblica com o Direito Privado;
b) Perspectiva formal (aproximao jurdica) sobre as empresas pblicas;
c) Considerao, em especial, da relao das empresas pblicas com a concorrncia;
d) Perspectiva material (aproximao econmico-financeira) sobre as empresas
pblicas, no sentido de uma confrontao entre as motivaes, os fundamentos e a
misso inerentes sua criao com a factualidade sequente verificada.
Estes so os propsitos visados na presente dissertao que, a final, para alm de
pretender constituir-se como um arrimo para a anlise das realidades subjacentes,
procurar contribuir para uma resposta negativa pergunta As Empresas Pblicas como
soluo?, leia-se, como soluo para as consideraes que apontmos no incio sobre a
Administrao Pblica.

-2-

CAPTULO I
A ADMINISTRAO PBLICA NAS VESTES DE UM PARTICULAR

-3-

-4-

1. A UTILIZAO DO DIREITO PRIVADO PELA ADMINISTRAO PBLICA

A utilizao do Direito Privado pela Administrao Pblica (2), apesar de ser um
fenmeno cuja amplitude mxima em Portugal foi atingida nos ltimos anos, j nos anos
20 preocupava os juspublicistas um pouco por todo o lado (3). Na altura, esta tendncia foi
famosamente apelidada por FRITZ FLEINER como a fuga da Administrao Pblica para
agir segundo o Direito Privado (4). Mais recentemente, nos anos 80, BARTOLOMEU SELLERI
chamou a ateno para a procura da paridade entre a Administrao Pblica e o cidado
(5).
Generalizando-se a designao expressiva da fuga para o Direito Privado (6),
embora autonomizvel, esta questo insere-se na vastssima questo do repensar das
funes do Estado e da redefinio dos contornos dogmticos da Administrao Pblica e
do prprio Direito Administrativo, no que respeita a um seu esprito nascente e sua
relao com o direito privado (7).

(2) possvel encontrar a definio de Administrao Pblica em qualquer manual de Direito

Administrativo, havendo uma quase total unanimidade quanto s diversas acepes que a mesma pode tomar.
Numa acepo material ou objectiva, a Administrao Pblica significa a actividade administrativa tendente
satisfao dos interesses da comunidade fixados pela poltica. Em sentido orgnico ou subjectivo, a
Administrao Pblica surge como estrutura organizatria a quem por lei atribudo o desempenho da
funo administrativa (v. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa: Danbio,
1982, p. 30; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Lies policopiadas, Lisboa, vol. 2, 1988,
p. 338; JOO CAUPERS, Introduo ao Direito Administrativo, 6. edio, Lisboa: ncora, 2001, pp. 33 a 38 e
AFONSO DOLIVEIRA MARTINS, Constituio, Administrao e Democracia, Nos 25 anos da Constituio da
Repblica Portuguesa Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa: Associao Acadmica da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, pp. 463 e segs.). Fala-se, ainda, em Administrao
Pblica em sentido formal ou funcional para designar o modo de agir dos rgos administrativos (v. ROGRIO
SOARES, Administrao Pblica, Enciclopdia Polis, vol. 1, Lisboa: Editorial Verbo, 1983, p. 136 e DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 1, 2. edio, Coimbra: Almedina, 1994, p. 33).
(3) Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, As transformaes do Direito Administrativo na Utilizao do
Direito Privado pela Administrao Pblica Reflexes sobre o lugar do Direito no Estado, Os Caminhos
da Privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 345 e segs.
(4) FRITZ FLEINER, Instituciones de derecho administrativo (traduo espanhola), Barcelona: Editorial
Labor, 1993, p. 263.
(5) BARTOLOMEU SELLERI, Pubblica amministrazione e cittadino: alla ricerca della parit, Roma:
Ed. Scientifica, 1984. Esta ltima reflexo tem em si subjacente a problemtica de saber se nessa fuga ou
nessa procura de paridade no estar encoberto, consciente ou inconscientemente, o desejo de abandono do
Direito pelo Estado e sua Administrao.
(6) Necessariamente, ser uma fuga no sentido de subterfgio habilidoso ou de fuga de um prisioneiro,
o Estado, do direito pblico, a evadir-se para a liberdade do direito privado.
(7) Cfr. MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado. Contributo para o estudo da
actividade de direito privado da Administrao Pblica, edio reimpressa, Coimbra: Almedina, 1999, pp.
32 e segs.

-5-

Tal como se comeou por afirmar, o Estado actua cada vez mais como um particular,
relacionando-se com os demais despido da veste de imperium e sujeitando-se ao Direito
Privado. Um exemplo do que se acaba de referir so precisamente as empresas pblicas,
onde o Estado-Legislador pretende expressamente jogar no campo do Direito Privado
(artigo 7. do Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de Dezembro (doravante RSEE), que
estabeleceu o regime jurdico do sector empresarial do Estado e das empresas pblicas) (8).
Sendo o Estado, um Estado de Direito e, em consequncia, sendo a obedincia ao
Direito para o Estado necessariamente estrita, a capacidade de agir, a iniciativa para a
aco, assim como os fins e critrios que lhe presidem no relacionamento com os
particulares, tm de encontrar um fundamento fora ou para alm do Estado. Esse
fundamento o Direito, exteriorizado por intermdio das normas atributivas de
competncia, ou, na sua ausncia, atravs da juridicizao da proibio do arbtrio
incorporada como uma clusula geral atributiva de competncia.
A clusula geral da proibio do arbtrio ser necessariamente indeterminada. A
plasticidade -lhe essencial porquanto lhe permite adaptar-se facilmente aos renovados
equilbrios da evoluo social, na procura da satisfao contnua do interesse geral, ele
mesmo um conceito indeterminado.
Na ausncia de qualquer mediao legislativa, a Administrao tem tomado as
decises no mbito do Direito Privado em razo de uma autorizao que decorre do
ordenamento jurdico como um todo, id est, em razo de um quadro valorativo que
caracteriza esse ordenamento, o distingue dos demais, tornando-o nico (reforo da
importncia do Direito como sistema) (9).
No quadro da ideia do Direito como sistema, o Princpio da Justia adquire valor
decisivo. A Administrao actua segundo o Princpio da Justia, tal como lhe imposto
pelo n. 2 do artigo 266. da Constituio da Repblica Portuguesa (doravante CRP) (10),

(8) Quanto s empresas municipais, o respectivo regime jurdico foi estabelecido pela Lei n.
58/98, de 18 de Agosto (Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais - LEMI).

(9) Realando a coerncia sistemtica do direito administrativo e a sua importncia para fazer face aos
novos desafios, nomeadamente os da responsabilidade estatal resultantes do movimento de privatizao, ver
a tese de EBERHARD SCHMIDT-ASSMAN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer
Verlag, Berlin: Heidelberg, 1998.
(10) Nas palavras sbias de GOMES CANOTILHO, A proclamada unidade da ordem jurdica parece estar
definitivamente ultrapassada. A tenso entre a ordem e o caos coloca-nos ento perante um problema: como

-6-

princpio esse que tem como corolrio a autonomizao dos princpios da

proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa-f, continuando a ser assim o
alfobre dos valores fundamentais atravs dos quais a sociedade pretende reger-se (11).
O Princpio da Justia a sntese das directrizes valorativas do sistema jurdico,
aceites pela comunidade como patrimnio que identifica o seu direito e que
continuadamente procura actualizar-se.
Quando o Estado-Administrao segue as vias do Direito Privado e no as do Direito
Pblico para prosseguir os fins que lhe so impostos, justifica muitas das vezes essa opo
atravs dum princpio de eficcia, quando no mesmo de optimizao dos meios em funo
dos fins a atingir, o princpio da eficincia.
Relevante para a compreenso do referido movimento de fuga o enquadramento
em que este movimento tem tido lugar, id est, todo o conjunto de dependncias e
solicitaes que diariamente e crescentemente so exigidas do Estado.
A interrogao que devemos colocar () parece ento ser esta: no estaremos a
pedir ao Estado, e o mesmo ser dizer, sua Administrao, que faa de Deus e resolva
todos os problemas sociais, os nossos problemas, a seu modo? E, nesse desejo de querer
Deus na Terra no vai implcito o desejo de eliminar da aco estadual o problema do
Direito e, logo, o problema do arbtrio? (12).
Exigir do Estado uma aco eficiente, uma aco que optimize os meios em funo
dos fins, corresponde a exigir o cumprimento dos ditames de Direito. Mas essa
optimizao no poder ser obtida no sentido da legitimao pelo resultado, numa viso
em que os resultados atingidos justificam os meios usados, quaisquer que estes sejam. Os
prprios meios devem ser pelo Direito reconhecidos e, principalmente, previstos e assim
desejados, numa ideia de proibio do arbtrio.
O apelo aos valores da ordem jurdica exigidos pela proibio do arbtrio pode ser
traduzido de uma forma positiva em que a proibio do arbtrio exija do Estado e

navegar no cosmos normativo?, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2. ed., Coimbra:

Almedina, 1998, p. 1021.
(11) V. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3
edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1993, anotao ao artigo 266..
(12) Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, op. cit., p. 346.

-7-

consequentemente da sua Administrao, que a sua apreciao das situaes e a procura

das solues seja guiada pela j referida ideia de justia.
Uma deciso viola, no enquadramento definido, o princpio da proibio do arbtrio
se, de um modo claro, sem margem para quaisquer dvidas, violar essa sntese valorativa e
afectar os sentimentos mais elementares de justia da comunidade.
Independentemente do que acontecer e das posies que possam ser tomadas quanto
legitimao da aco de um Estado, no pode deixar de se encontrar um lugar para o
Direito no Estado, um lugar para o Direito na Administrao Pblica, mesmo quando
actuem sob a alada do Direito Privado.
2. A FUSO ENTRE O DIREITO PBLICO E O DIREITO PRIVADO
Como j se referiu, na sociedade actual, o papel do Estado alastrou-se a todas as
esferas da sociedade, incluindo a Economia. Tal polinizao arrastou consigo o
esbatimento da clssica distino entre os campos de actuao do Direito Pblico e do
Direito Privado, podendo mesmo afirmar-se ser difcil encontrar domnios isentos do
Direito Pblico.
Continuando o Direito Privado a ter um papel indispensvel na estruturao jurdica
da Economia, assiste-se hoje porm a uma reorientao do ncleo do Direito Econmico
para as normas de Direito Pblico (13). Tal reorientao realizada custa do designado
fenmeno da interpenetrao, principalmente do Direito Pblico pelo Direito Privado,
sendo assim evidente a extrema dificuldade na separao das guas (14).
O Direito Privado vem assumindo cada vez mais um cariz instrumental face
interveno econmica do Estado, verificando-se uma reduo da tradicional
excepcionalidade jurdica desta interveno manifesta atravs do seguinte: por um lado,
tem cada vez mais como destinatrios entidades privadas, cuja aco se tem associado do
Estado em prol dos objectivos deste; por outro lado, o Estado tem rogado sujeitar-se

(13) V. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, 4. ed. Revista e Actualizada, Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p. 16.
(14) Assim, JORGE MIRANDA, Direito Econmico, Enciclopdia Polis, vol. 2, Lisboa: Editorial Verbo,
1984, p. 446.

-8-

deliberadamente ao mesmo, embora encoberto de diversas capas, como o exemplo das

empresas pblicas.
Com a interveno estadual no domnio da Economia, os ditames clssicos da
distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado caem cada vez mais por terra. Se
tomarmos por referncia o critrio orgnico, dificilmente poderemos situar a natureza
publicstica ou privatstica de uma sociedade de economia mista. Se considerarmos o
critrio do fim prosseguido, o Estado prossegue hoje finalidades puramente empresariais,
muitas das vezes atravs de empresas pblicas criadas por outras empresas pblicas.
Mesmo no seio da Administrao Pblica, a introduo do princpio da eficcia e das
tcnicas do management (em resultado dos cidados passarem a interessar-se mais pela
qualidade dos servios pblicos e menos pelo estrito respeito pelos funcionrios das regras
do Direito Administrativo) (15), conduziu a que o denominado estatuto da Funo Pblica
(16), visto como um monumento intocvel (17), fosse desvirtuado nos seus elementos
cardiais (18) e comeasse a ser substitudo pelo Direito Laboral enquanto fonte reguladora
das relaes de emprego pblico (19).
No resulta ser consequncia da mera capacidade de Direito Privado do Estado os
meios jurdicos ao dispor das entidades pblicas, privadas e mistas destinatrias da sua
interveno econmica. So antes resultado do conjunto de prerrogativas e especificidades
atribudas pelo Estado com o objectivo de facilitar a sua interveno.

(15) V. JEAN-MARIE WOEHRLING, Lvolution du Rle du Droi dans LAction Administrative, Revue
Franaise d`Administration Publique, n. 26, 1983, pp. 138 e segs.
(16) Estatuto esse entendido como o conjunto de normas de Direito Pblico que disciplina a relao
jurdica de emprego pblico e demais relaes jurdicas nela filiadas v. JOO ALFAIA, Conceitos
Fundamentais do Regime Jurdico do Funcionalismo Pblico, vol. I, Coimbra: Almedina, 1985, p. 17.
(17) V. JACQUES CHEVALLIER/DANIELE LOSCHAK, Racionalit Juridique et Racionalit Managriale
dans LAdministration Franaise, Revue Franaise dAdministration Publique, n. 24, 1982, pp. 90 e segs.
(18) V. RAMN PARADA, Derecho Administrativo II. Organizacin y empleo pblico, 13. ed., Madrid:
Marcial Pons, 1999, p. 90.
(19) V., neste sentido, SILVIA DEL SAZ, La Privatizacin de las Relaciones Laborales en las
Administraciones Pblicas, Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio LusoEspanhol de direito administrativo, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra:
Coimbra Editora, 2001, p. 147 e FERNANDA MAS, A Relao Jurdica de Emprego Pblico. Tendncias
Actuais, Seminrio Novas Perspectivas de Directo Pblico, Lisboa: IGAT, 1999, pp. 1 e segs. Embora no se
possa falar da existncia de um modelo ideal de Funo Pblica para que tenderiam os sistemas
administrativos dos diversos pases, inegvel que na maior parte dos pases europeus se assiste a uma
tendncia para a contratualizao das condies de emprego ao nvel da Administrao Pblica v. ALAIN
CLAISSE/MARIE-CHRISTINE MEININGER, Les Fonctions Publiques a Lpreuve de la Modernisation, Revue
Franaise dAdministration Publique, n. 75, 1995, pp. 443 a 450.

-9-

Ao Direito Privado compete assumir-se como o meio mais adequado para a

manifestao da vontade privada, nomeadamente em ordens jurdicas democrticas que, tal
como a nossa, lhe reconhecem carcter conformador da ordem jurdico-econmica.
Ao Direito Pblico, enquanto direito do interesse geral, no compete intervir na
esfera privada da actividade econmica. Os interesses da colectividade devem ser
espontaneamente realizados no mercado, atravs do livre jogo da iniciativa e do risco
individual, apenas regulados pelo Direito Privado, regra geral, o Civil e o Comercial. O
Direito Pblico deve ser impermevel Economia, exclusiva esta da iniciativa privada e
consequentemente do Direito que rege os privados.
A deciso econmica no deve ser a primeira agenda de um Estado, mas antes o
garantir da vida social e poltica, estas sim nucleares do Direito Pblico.
O Estado no deve inventar finalidades prprias atravs de fundamentos que
legitimam a interveno econmica realizada atravs das suas empresas. Em vez de
prescrever produtos e servios para cada cidado-consumidor, deve antes actuar de modo a
que cada um possa alcanar livremente as suas prprias produes e consumos (20).
Ao devolver para o Direito Privado a concretizao do seu regime e depois de ter
precisado os pressupostos da sua aplicao, o Direito Pblico funcionaliza o Direito
Privado, tornando-o instrumento dcil dos seus desgnios e que, nessa medida, lhe rouba a
pureza da sua natureza jurdico-privada (21). Neste sentido, ganha cada vez mais
importncia a necessidade de separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, cada
um deles com a sua esfera de aplicao perfeitamente diferenciada.
3. A ADMINISTRAO PBLICA PRIVADA E OS PRINCPIOS JURDICOS
O confronto com a aco da Administrao Pblica segundo o Direito Privado
apenas pode ser compreendida com o permanente apelo rede de princpios jurdicos que,
apesar da ausncia do poder de imperium so, pela natureza das coisas, o lastro
indispensvel e o ltimo reduto da aco legtima do Estado.

(20) Neste sentido, JOSEPH SCHUMPETER, Capitalism, Socialism and Democracy, 5. ed., London: Allen
& Unwin, 1981, pp. 297 e segs.
(21) Cfr. LUS S. CABRAL DE MONCADA, op. cit., pp. 17 e 18.

- 10 -

No contexto de vestes particulares assumidas pela Administrao, assumem

primordial importncia princpios como o da igualdade que proba a discriminao e o da
imparcialidade que imponha o sopesar dos interesses em presena.
Nem sempre simples para a Administrao cumprir a rede de princpios que a
regem, surgindo na realidade dos factos conflitos entre os mesmos. Com efeito, uma
deciso legtima pode ser a que coincide com uma gesto eficaz e financeiramente
eficiente, mas no ser capaz de abranger a igualdade material subjacente ideia de justia
socialmente exigida. O princpio da ponderao global dos interesses poder ser assumido
como critrio orientador para a sua praxis diria. Mas tal princpio dever ser entrelaado
com o princpio da racionalidade, porventura mais conhecido pela expresso inglesa rule
of reasonableness.
Assim, os actos do Estado-Administrao devem ser fruto de um discurso racional,
coerente e capaz de convencer. O discurso racional de um Estado, mesmo que empresrio,
torna-se limite da sua aco por intermdio do princpio da racionalidade.
Se um discurso racional necessrio para concretizar os princpios jurdicos na sua
aco, mais ainda o ser na caracterstica essencial de qualquer actuao de um Estado e
que a sua actividade jurdico-legal. A sua principal preocupao deve ser a de estabelecer
o quadro legal dentro do qual todos os cidados possam exercer a sua liberdade, mas no
mbito da justificao do Estado pelo Direito e enquanto actuar na forma do Direito,
incluindo os seus princpios orientadores.
4. A ADMINISTRAO PBLICA E O LIVRE ARBTRIO
Um dos princpios basilares do Direito Privado o princpio da autonomia da
vontade. O mesmo tem por fundamento o poder de autodeterminao do homem, tambm
designado de livre arbtrio. O livre arbtrio materializa-se na possibilidade do homem
agir de acordo com fins por si estabelecidos, segundo a sua vontade, responsabilizando-se
pelos seus comportamentos.
No que ao Estado diz respeito, apesar de o arbtrio estar tambm presente na sua
aco, de imediato se conclui que dele est ausente qualquer sentido positivo.
Inversamente ao homem, vedado ao Estado e, logo, sua Administrao, agir

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arbitrariamente, sob pena de contradizer a sua essncia. Assim se prev o princpio da

proibio do arbtrio.
A proibio do arbtrio funda a rejeio da aco estadual moralmente
injustificvel, traduzida na no-aceitao da aco estadual que objectivamente no se
contenha no quadro de valores em que assenta a ordem jurdica globalmente considerada.
Toda a aco do Estado necessita sempre de ser previamente justificada, sendo esta
necessidade no um dado natural mas construdo para atingir objectivos especficos, como
o sejam a concretizao de uma vivncia social pacfica de acordo com uma ideia de
justia.
O Estado surge para prosseguir fins alheios, que o transcendem, e atravs da
heteronomia desses fins e no da autonomia da vontade que a sua aco legitimada e
avaliada. A autonomia a fonte de uma ordem jurdica prpria e exclusiva, regida por
princpios especficos que se distinguem claramente da ordem jurdica estadual (22).
Quanto mais o Estado intervm na Economia, maior a dificuldade para os
indivduos elaborarem os seus planos uma vez que toda a interveno ter como base o
conjunto das circunstncias do momento e no poder, portanto, ser passvel de prvia
definio (23).
Nestes termos, assume reforada importncia a consagrao do princpio do Estado
de Direito em todas as aces do Estado, nomeadamente atravs do estabelecimento de
normas previamente estabelecidas e anunciadas. A principal preocupao deve ser
estabelecer o quadro necessrio para permitir a todo o indivduo ser livre de procurar
realizar os seus propsitos e desejos pessoais na certeza de que o poder do governo no
ser deliberadamente utilizado para frustrar os seus interesses.

(22) Assim, JOO BATISTA MACHADO, Participao e Descentralizao. Democratizao e

Neutralidade na Constituio de 1976, Coimbra: Almedina, 1982, pp. 70 e segs.
(23) Conforme nos recorda FREDERICO HAYEK, O caminho para a servido, Lisboa: Teoremas, 1977,
p. 228, o poder concentrado ao servio de uma empresa pblica maior que o mesmo dividido pelas diversas
empresas privadas. Com efeito, Num sistema de concorrncia no h ningum que possa exercer uma
fraco do poder daquele que exercido por uma empresa pblica em monoplio. Disseminar ou
descentralizar o poder equivale, necessariamente, a diminuir a quantidade absoluta e de poder, reduzindo-se o
poder exercido pelo homem.

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5. A PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
O modelo de Estado teleologicamente orientado para a prossecuo do bem-estar j
estava consagrado, em pleno, na Constituio de 1976, sendo um modelo baseado na
dignidade da pessoa humana enquanto realizao da solidariedade social atravs da
democracia econmica. Foi intencionada a viso de um Estado produtor de bens e
prestador de servios, mas numa perspectiva de Estado Social Justiceiro, tambm
designado por alguns autores de Estado Zorro (24).
A generalizao at aos nossos tempos da viso do Estado de bem-estar acarretou
uma verdadeira reformulao do modelo clssico tendente separao entre o Estado e
sociedade, podendo-se afirmar hoje que no h sociedade sem Estado, nem o Estado pode
ser entendido sem a sociedade (25).
A reformulao do papel do Estado resultante do modelo de bem-estar imputou
directamente no mesmo imposies constitucionais de concretizao (26), potenciando o
desenvolvimento de um Estado economicamente interventor (27), fundeado na Constituio
que instituiu um conjunto de mecanismos jurdicos tendentes sua efectivao e garantia
(28).
No obstante, a possibilidade constitucional da interveno do Estado no pode
deixar de ter em considerao outros imperativos constitucionais que reforam a
interveno da sociedade civil. A garantia estatal de proviso de um bem no implica que

(24) Cfr. CLAUDE EMERI, Ltat de Droit dans les Systmes Polyarchiques Europens, Revue Franaise
de Droit Constitucionnel, 1992, pp. 35 e 36, citado por PAULO OTERO, Vinculao e Liberdade de
Conformao Jurdica do Sector Empresarial do Estado, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 14. O Estado
Zorro traduz a ideia de um Estado que protege os fracos, as minorias, os deserdados, as vtimas actuais ou
potenciais de um desenvolvimento desordenado.
(25) Sobre a gradual interpenetrao entre o Estado e a sociedade, v. MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA,
Da Justia Administrativa em Portugal, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1994, pp. 512 e segs.
(26) Assim, GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra:
Coimbra Editora, 1982, pp. 285 e segs.
(27) Neste sentido e de forma mais desenvolvida, v. PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito
Administrativo: enquadramento dogmtico-constitucional, Volume 2, Lisboa: Lex-Edies Jurdicas, 1995,
pp. 590 e segs.
(28) Como no poderia deixar de se verificar, rapidamente se atingiram excessos de Estado de bemestar, chegando mesmo a falar-se em crise do Estado de bem-estar ou de um Estado de mal-estar. Assim,
RAMON COTARELO, Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar, 2. ed., Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1990.

- 13 -

essa proviso ocorra margem do mercado, exigindo-se apenas o fornecimento de meios

que permitam o acesso ao mercado do bem em causa (29).
Perante a Constituio da Repblica Portuguesa e considerando as funes
inerentes segurana, defesa e justia, desde sempre se levantou a questo em saber se
a interveno pblica do Estado na economia, na tal finalidade do bem-estar, deve
envolver uma actividade directa constitutiva ou prestadora ou, diferentemente, ser apenas
um agente com um lugar supletivo, visando suprir casos de inrcia ou desinteresse da
sociedade civil (30). No fundo o que se pretende saber se a interveno econmica dos
poderes pblicos deve nortear-se por um princpio normativo da subsidiariedade (31),
onde a clusula constitucional do bem-estar deva ser atingida, em primeira linha, atravs
da sociedade civil.
No mbito do respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados, o Estado
deve respeitar a operatividade da liberdade de iniciativa econmica privada, respeitando o
facto de que no existe um, mas vrios sectores de propriedade dos meios de produo,
devendo o Sector Pblico respeitar a existncia do Sector Privado, Cooperativo e Social
(32).
O princpio (implcito) da subsidiariedade do Estado, derivado do respeito pela
dignidade da pessoa humana, subordina a interveno directa do Estado a uma regra de
necessidade (33) e no ao princpio do livre arbtrio legislativo.
ideia de necessidade da interveno e apropriao pblica dos meios de produo
est tambm aliada o princpio geral da reserva de lei ou, por outras palavras, o princpio

(29) Cf. JOO CARLOS ESPADA, Social Citizenship Rights: A Critique of F. A. Hayek and Raymond
Plant, London: Macmillan Press, 1996, pp. 186 a 188.
(30) Cf. VITAL MOREIRA, A Ordem Jurdica do Capitalismo, 3. ed., Coimbra: Centelha, 1978, pp. 218
e segs.
(31) Cf. JOO BATISTA MACHADO, Lies de Introduo ao Direito Pblico, Obra Dispersa, Scientia
Iuridica, vol. II, Braga: Universidade do Minho, 1993, p. 413.
(32) A alnea c) do artigo 80. da CRP, proclama a liberdade de iniciativa e de organizao empresarial
como princpio fundamental da organizao econmico-social; o n. 1 do artigo 86. da CRP, vincula o
Estado a incentivar a actividade empresarial privada; o n. 3 do mesmo artigo 86., constitucionaliza a
exigncia de sectores bsicos vedados por lei actividade de empresas privadas.
(33) Cf. PAULO OTERO, Vinculao , Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 46.

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da legalidade da interveno (34). A lei deve funcionar como fundamento da competncia

de interveno, como critrio de exerccio e de limite de uma tal competncia (35).
Considerando que o n. 1 do artigo 266. da CRP, subordina a Administrao
prossecuo do interesse pblico, o Estado-Legislador apenas poder atribuir aos rgos
administrativos ou a outras entidades, mesmo que privadas (empresas pblicas), criadas
para intervir na economia, o exerccio de actividades que visem prosseguir o interesse
pblico. A subordinao da interveno pblica lei uma contribuio para que a
actuao seja sempre filtrada por uma fundamentao de interesse pblico, sob pena de
violao de lei ou de desvio de poder, seno mesmo de inconstitucionalidade.
Como Estado-Membro da Unio Europeia, Portugal encontra-se vinculado a
cumprir o Tratado da Unio Europeia quanto subsidiariedade estadual diz respeito. Se,
por um lado, a Unio Europeia foi tambm estabelecida tendo em vista a prossecuo do
bem-estar (36), por outro, a Comunidade s deve intervir na medida que os objectivos a
atingir possam ser mais bem alcanados pelos prprios Estados-Membros (37).
Tambm resulta do prprio Direito Comunitrio a subsidiariedade estadual em
relao prpria sociedade civil, id est, estabelecendo-se como princpios estruturantes de
toda a Comunidade a defesa da concorrncia (38), o direito de estabelecimento (39) e as
liberdades de circulao de servios e capitais (40), o intervencionismo dos Estados fica
nessas reas limitado a uma aco subsidiria em relao aos particulares (41).

(34) Cfr. artigo 83. da CRP.

(35) Assim, ANTNIO DE SOUSA FRANCO E GUILHERME DOLIVEIRA MARTINS, A Constituio
Econmica Portuguesa Ensaio Interpretativo, Coimbra: Almedina, 1993, pp. 226 e segs.
(36) Cfr. o primeiro pargrafo do Artigo B do Tratado da Unio Europeia, verso assinada em
Maastricht, em 7 de Fevereiro de 1992, o qual estabelecia que A Unio atribui-se os seguintes objectivos: A promoo de um progresso econmico e social equilibrado e sustentvel ().
(37) Para uma anlise mais aprofundada, Cf., por todos, FAUSTO DE QUADROS, O Princpio da
Subsidiariedade no Direito Comunitrio Aps o Tratado da Unio Europeia, Coimbra: Almedina, 1995.
(38) Cfr. alnea g) do n. 1 do artigo 3. e artigos 85. a 94. do Tratado da Comunidade Europeia.
(39) Cfr. artigos 43. e segs. do Tratado da Comunidade Europeia.
(40) Cfr. artigos 59. e segs. do Tratado da Comunidade Europeia.
(41) Refiram-se, entre outras, como posio que defende o valor infraconstitucional do Direito
Comunitrio, MARIA LUSA DUARTE, O Tratado da Unio Europeia e a Garantia da Constituio (Notas de
uma reflexo crtica), Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa: FDL/LexEdies Jurdicas, 1995, pp. 704 e segs.

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- 16 -

CAPTULO II
AS EMPRESAS PBLICAS DA PERSPECTIVA FORMAL

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- 18 -

6. ENQUADRAMENTO ESPECIAL
6.1. Introduo histrica
Para compreender a realidade que hoje temos sobre como se encontra estruturada a
Administrao Pblica e como esta se tem vestido de empresa pblica, necessrio fazer
um percurso (42), ainda que breve, sobre aquilo que foi a Administrao Pblica no
passado, uma vez que, como bem nota ROGRIO SOARES, (...) uma compreenso de
muitos institutos ainda hoje vigentes no pode alcanar-se sem que se tenha presente, nas
suas linhas gerais, o processo de ritmo varivel de que eles so ainda o ltimo (mas no
definitivo) termo (43).
A consolidao do Estado Moderno e o surgimento da Administrao Pblica, tal
como a entendemos hoje, resultado de um longo e complexo processo que se confunde
com a dissoluo das relaes feudais e o surgimento do Estado absoluto.
Quando da Corte e da estrutura feudal se destacaram um conjunto de cargos de
derivao feudal (os oficiais) ou de criao rgia (os comissrios), passou a ser promovida
de modo estvel a satisfao das necessidades pblicas.
A transio do Estado Medieval para o Estado Moderno caracterizou-se por uma
progressiva centralizao e fortalecimento do poder real, alicerado nas noes de Estado e
de soberania, introduzidas respectivamente por MAQUIAVEL e JEAN BODIN. Para o efeito
no ter deixado de contribuir a grande expanso comercial e financeira decorrente dos
Descobrimentos, a qual debilitou as estruturas senhoriais feudais (44).
Se no Estado Medieval tnhamos como marca distintiva a funo da realizao da
Justia, no Estado Moderno acresce a realizao da Polcia, entendida ela como uma
actividade de promoo do bem-estar social (45).

(42) Cf. PAULO VEIGA E MOURA, A Privatizao da Funo Pblica, Coimbra: Coimbra Editora, 2004,
pp. 18 e segs.
(43) Cfr. ROGRIO SOARES, Interesse Pblico, Legalidade e Mrito, Coimbra: [s.n.], 1955, p. 47.
(44) V. LUCIANO PAREJO/ANTNIO JIMNEZ-BLANCO/LUIS ORTEGA, Manual de Derecho
Administrativo, 3. ed., Barcelona: Ariel, 1990, p. 5.
(45) O conceito de Polcia, que surgia com um sentido aproximado ao que actualmente se atribui
expresso Administrao Pblica, representava a actuao do Prncipe dirigida realizao do bem-estar e da
felicidade dos sbditos v. MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10. ed., 6.

- 19 -

A definio, o estabelecimento e a execuo da ideia existente data do conceito de

bem-estar competia ao monarca. A vontade rgia, alicerada na razo de Estado ou na
salus publica, era a fonte do direito, o qual se transformava no resultado da vontade do
monarca. Existia, em sntese, uma total identificao entre o Estado, o Direito e o Rei, to
bem conhecida atravs da proclamao de Lus XIV que LEtat cest moi.
O jurdico esgotava-se no Direito Privado, por regra apenas aplicvel aos sbditos,
desenrolando-se toda a actividade da Administrao sem subordinao a preceitos
jurdicos, mas apenas com obedincia s instrues emitidas pelo soberano,
impossibilitando que o particular reivindicasse quaisquer direitos face ao Estado.
Como o Estado e a respectiva Administrao actuavam margem do Direito, foi
encontrada como nica soluo a criao de uma pessoa de direito privado a quem
pudesse ser imputada a responsabilidade pelos prejuzos causados pela Polcia, no que
brilhantemente representado pelo ditame de OTTO MAYER Soumets-toi et presente ta
note (46). Surge ento o fisco, que no dispunha de qualquer autoridade e mais no era do
que um sbdito de um mesmo rei.
Com a Revoluo Francesa, os ventos da mudana encarregam-se de mudar
radicalmente os paradigmas do Estado e da Sociedade. A soberania deixa de radicar no
monarca para passar a nascer da sociedade, vulgo povo, sendo a vontade geral distinta das
vontades individuais que a compem, sobre estas prevalecendo (47).
A definio da vontade geral agora de definio legal, sendo que a lei
perspectividade de geral e impessoal, condio essencial para alcanar a igualdade e
liberdade to vivamente proclamadas.
A lei passa a surgir como expresso do interesse e bem comum, sendo atravs dela
que o Estado se relaciona com a sociedade, mais definindo, por um lado, os limites dos

reimpresso, Coimbra: Almedina, 1999, p. 1145 e ALEJANDRO NIETO, Algunas Precisiones sobre el
Concepto de Polcia, Revista de Administracin Pblica, n. 81, 1976, pp. 35 a 75.
(46) V. OTTO MAYER, Le Droit Administratif Allemand, Tomo I, (edio francesa) Paris: Giard &
Brire, 1906, p. 61, nota 22, assim citado por PAULO VEIGA E MOURA, A Privatizao, Coimbra: Coimbra
Editora, 2004, p. 22.
(47) V. ROGRIO SOARES, Interesse , Coimbra: [s.n.], 1955, p. 63.

- 20 -

direitos individuais em face do interesse geral e, por outro, balizando a actuao da

Administrao Pblica (48).
Os privilgios outrora existentes so abominados e combatidos atravs do Estado.
Proclama-se que todos os homens so iguais por natureza e perante a lei, o que leva ao
reconhecimento de que os () privilgios so por sua natureza injustos, odiosos e
contraditrios com o fim supremo de toda a sociedade poltica (49) e conduz supresso
dos ofcios e abertura do acesso s funes pblicas a todos os cidados (50).
A Administrao Pblica passa a ser organizada em termos militares, parecendo os
seus funcionrios soldados que integram um verdadeiro exrcito, tendo como seus chefes,
os Ministros, e os seus estados-maiores, os Secretrios (51).
Como guardi de valores supra particulares, a Administrao assume-se como
detentora de toda a vontade e ensejos. A autoridade o seu prncipe, a obedincia a sua lei
e a disciplina a sua fora. O funcionrio, algum que desempenha um importante papel no
seio do Estado, participa no exerccio da soberania e autoridade estadual, pelo que era visto
como un citoyen spcial (52), que no possua interesses distintos da estrutura que serve e
com a qual se confunde permanentemente, de tal forma que os seus interesses se diluem
nos interesses do servio pblico ao ponto de se afirmar que ambos so solidrios (53).
No final da Segunda Grande Guerra o Estado assume inquestionavelmente o papel
de principal actor do gigantesco palco social, determinando que a Administrao passasse
a ser vista menos como um gendarme destinado a manter a ordem necessria ao

(48) V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra: Almedina,
1996, p. 63.
(49) Cfr. EMMANUEL SIEYES, Essai sur les Privilges, Quest-ce que le Tiers tat, Paris, 1888, p. 3.
(50) Cf. CATHERINE KAFTANI, La Formation du Concept de Fonction Publique en France,
Bibliothque de Droit Public, Tome 196, Paris: LGDJ, 1998, p. 65.
(51) A Napoleo deve-se a ideia da criao de uma ordem civil como um conjunto de grandes corpos
permanentes, dotados de estatutos singulares semelhana da organizao das carreiras militares. Nesse
sentido se pronunciou perante o Conselho de Estado ao referir que desejava construir em Frana uma ordem
civil semelhana dos dois nicos poderes que existiam no mundo, o militar e o eclesistico, salientando que
desejava uma corporao que no tivesse outra ambio que no fosse ser til e outro interesse que o
interesse pblico v. Ramon Parada, Derecho Administrativo II. Organizacin y empleo pblico, 13. ed.,
Madrid: Marcial Pons, 1999, pp. 401 e 402.
(52) Cfr. MAURICE HAURIOU, Prcis lmentaire de Droit administratif, 4. ed., Paris: Recueil Sirey,
1938, p. 73.
(53) V. LEON DUGUIT, Trait de Droit Constitucionnel, 2. ed., Paris: Boccard, 1923, Tomo III, p. 150.

- 21 -

exerccio dos direitos por parte dos cidados, e mais como uma companheira que estes no
podem de modo algum dispensar (54).
O Administrado, perante uma teia que passa a penetrar em todos os pontos da sua
vida, vai passar reclamar que o Estado lhe fornea a ajuda necessria para alcanar o seu
bem-estar, o que conduz por sua vez ao reforo da interveno do Estado na sociedade pela
expanso do campo de actuao e interveno do aparelho estadual (55).
A Administrao, outrora eminentemente garante, abandona o famoso laissez
faire e transforma-se numa Administrao fundamentalmente prestadora, funcionando
como o sucedneo terreno da Divina Providncia (56), alicerando a sua actuao no
conceito de procura existencial ou Daseinsvorsorge (57).
O movimento do crescimento do Estado, embora com variaes de maior ou menor
acentuao, no tem parado de crescer. Os novos e inmeros domnios em que se reclama
e se faz sentir a interveno do Estado vo sendo acompanhados pela instituio de outros
tantos servios ou organismos de participao pblica, podendo afirmar-se que () onde
quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, a
surgir um servio pblico, destinado a satisfaz-la, em nome e no interesse da
colectividade (58).

(54) V. CNDIDO DE OLIVEIRA, A Administrao Pblica de Prestao e o Direito Administrativo,

Scientia Iuridica, Tomo XLV, n.os 259/261, Braga: Universidade do Minho, 1996, p. 114.
(55) A expanso do campo de actuao do Estado decorre, em primeiro lugar, do aparecimento de
tarefas inteiramente novas, depois de uma modificao da actividade da Administrao, a qual no se limita a
gerir o presente mas tambm a preparar o futuro, e, finalmente, de um empolamento das suas actividades
tradicionais, uma vez que o mesmo quando faz a mesma coisa que o Estado do Sculo XIX, o Estado
moderno levado a estender consideravelmente a sua aco assim, JEAN RIVERO, Droit Administratif, 13.
ed., Paris: Dalloz, 1992, pp. 31 e segs.
(56) V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para Um Contencioso Administrativo dos Particulares - Esboo de
uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao), Coimbra: Almedina, 1989, p. 42.
(57) A expresso Daseinsvorsorge foi empregue por FORSTHOFF em 1938 e no encontra no Portugus
uma palavra que tenha a mesma fora que na terminologia alem (v. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca
, Coimbra: Almedina, 1996, p. 75, nota 4), o mesmo se passando no idioma espanhol (v. ALFREDO
GALLEGO ANABITARTE, Las Relaciones Especiales de Sujeicin y el Principio de La Legalidad de la
Administracin, Revista de Administracin Pblica, n. 34, 1961, p. 23, nota 52). Parece, porm, ser seguro
afirmar-se que ela pressupe a superao da separao Estado/Sociedade e espelha uma ideia de assistncia
vital e de preocupao pela existncia humana, assumindo-se como um fim, prosseguido pela Administrao
e cuja feliz realizao est garantida por uma srie de mecanismos internos e externos prpria
Administrao v., neste sentido, LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER, La Configuracin Jurdica de la
Administracin Pblica y el Concepto de Daseinsvorsorge, Revista de Administracin Pblica, n. 38,
1962, pp. 53 e segs.
(58) Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 1, 2. edio, Coimbra:
Livraria Almedina, 1994, p. 31, sendo por este motivo que se afirma que o servio se tornou no alfa e no

- 22 -

Uma das manifestaes mais visveis do Estado Social , por isso, o crescimento
exponencial e desmesurado do aparelho burocrtico, obrigando a uma diversificao das
frmulas

organizativas,

designadamente pela

descentralizao

de

funes

para

organizaes especiais e autnomas, uma vez que a impotncia da Administrao Directa

do Estado para atender a todas as novas necessidades determinou que muitas das novas
tarefas administrativas fossem assumidas por instncias que lhe eram exteriores (59). Uma
das frmulas com particular importncia encontrada foi precisamente a figura do servio
pblico sob forma de empresa, claro est, pblica.
Perante o crescente alargamento e complexidade da actividade administrativa, o
Estado passou a encarregar o desempenho das suas tarefas administrativas a entes
instrumentais, propositadamente criados ou personalizados para o efeito. Tm sido criadas
(ou transformadas em) as empresas pblicas, sob a gide da convico de que as tarefas a
si atribudas sero mais bem realizadas, numa lgica de maior eficincia econmica.
6.2. Os conceitos de empresa pblica
Importa neste ponto analisar e situar o(s) conceito(s) de empresa pblica,
delimitao indispensvel para o enquadramento e compreenso das matrias que sobre as
mesmas podero ser esplanadas.
As empresas pblicas so puras criaes instrumentais do Estado, no
correspondendo a nenhuma colectividade ou agrupamento infra-estadual. Nestes casos
estamos ainda perante a normalmente designada Administrao Indirecta do Estado. A
Administrao Indirecta do Estado aquela que realizada por conta do Estado, mas por
outros entes que no o Estado pelos seus prprios servios.

mega do Direito Administrativo v. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, Traduzido, Coimbra:

Almedina, 1977, p. 21.
(59) V. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Reimpresso, Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p. 30, onde refere que com o incremento das tarefas estaduais foram crescentemente
sendo utilizados outros mecanismos institucionais alm do alargamento dos servios departamentais.
Primeiro, deu-se a publicizao de instituies privadas preexistentes; depois, a criao de empresas e
estabelecimentos pblicos autnomos; por fim, a criao estadual de empresas e estabelecimentos de direito
privado ou a entrega de tais servios a entidades privadas com financiamento e controlo estadual. No sentido
da criao de uma mquina estadual nova, a funcionar ao lado da Administrao tradicional, tambm se
pronuncia ROGRIO SOARES, Administrao Pblica, Direito Administrativo e Sujeito Privado, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Universidade de Coimbra, vol. XXXVII, p.
129.

- 23 -

O que caracteriza os entes pblicos que se encontram agrupados na Administrao

Indirecta do Estado o facto de eles no prosseguirem interesses prprios mas interesses
da entidade me (o Estado), e no definirem a sua prpria orientao (esta provm da
entidade-me), tal como as respectivas atribuies e poderes (devoluo de poderes).
A Administrao Indirecta ainda Administrao Estadual, na medida em que as
suas tarefas so tarefas do Estado, sendo estas entidades criadas, extintas e orientadas por
ele. Acresce ainda que essas entidades so financiadas, no todo ou em parte, directa ou
indirectamente por dinheiros pblicos, normalmente oriundos do oramento do Estado.
Durante os quase vinte e quatro anos de vigncia do Decreto-Lei n. 260/76, de 8 de
Abril (vrias vezes alterado), o conceito de empresa pblica estadual no direito portugus
(de origem interna) abrangia somente entidades de natureza institucional (no abrangia
entes de natureza societria) (60). Deixou de ser assim a partir de 1 de Janeiro de 2000, dia
em que entrou em vigor o Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de Dezembro (RSEE), incluindo
as bases gerais do estatuto das empresas pblicas do Estado (n. 1 do artigo 1.).
Com a publicao do RSEE, a amplitude do SEE alargou-se substancialmente,
passando a compreender o conjunto das empresas pblicas e das empresas participadas,
tidas as primeiras numa acepo mais abrangente.
De inspirao no acervo comunitrio, o conceito de empresa pblica (61), tal como
hoje est legalmente fixado (artigo 3. do RSEE), compreende as entidades pblicas
empresariais (EPE) e as empresas de natureza societria participadas pelo Estado.
Atravs do RSEE foi contemplada uma nova aproximao ao conceito de empresa
pblica em sentido jurdico-formal, associada forma comercial, atendendo-se ao regime
de direito sob o qual aquelas foram constitudas e regem a sua actividade. Para alm do
critrio da propriedade da maioria do capital, passa a predominar o do controlo atravs do
domnio conferido, por essa participao, parte detida por entidades pblicas.
Sem prejuzo da sua natureza jurdica (sociedades constitudas sob a forma
comercial e entidades pblicas empresariais), nos termos do RSEE so ambas designadas
(60) V. COUTINHO DE ABREU, Definio de Empresa Pblica, Separata do vol. XXXIV, Suplemento do
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Universidade de Coimbra, 1990.
(61) Sobre a noo comunitria de empresa pblica (ainda assim mais ampla que a portuguesa interna),
v. COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade (As empresas no direito), Coimbra: Almedina, 1996, pp. 292
e segs.

- 24 -

como empresas pblicas s quais quis o legislador, atravs do artigo 4., expressamente
atribuir a misso de contribuir para o equilbrio econmico-financeiro do conjunto do
sector pblico e a obteno de nveis adequados de satisfao das necessidades da
colectividade.
6.2.1. As Entidades Pblicas Empresariais
Integram o conceito de Entidade Pblica Empresarial, as entidades com natureza
empresarial criadas pelo Estado, nas quais se incluem as empresas pblicas (62), bem como
os fundos e servios autnomos com natureza empresarial que passam a tomar a
designao de EPE.
Tendo em conta os dados normativos do RSEE, diremos que as EPE (empresas
pblicas em sentido estrito) so, quanto natureza, pessoas colectivas de direito pblico
criadas pelo Estado com capitais pblicos (por ele atribudos ou por outras entidades
pblicas).
As EPE so destinadas formao (quando no j formadas ab initio) de
organizaes de meios produtoras de bens para a troca (empresas em sentido objectivo),
com denominao parcialmente taxativo-exclusiva e que, sob a superintendncia e tutela
estaduais, visam prosseguir (indirecta ou directamente) finalidades pblicas.
As EPE so, nos termos do artigo 25. do RSEE, pois, pessoas jurdicas com as
correspondentes capacidade de gozo de direitos, autonomia (administrativa em
sentido amplo, como capacidade para gerir patrimonialmente e praticar actos jurdicos;
financeira com receitas prprias e direito de delas dispor segundo prprio oramento; e
patrimonial com patrimnio privativo, mobilizvel (e s ele) para o cumprimento das
obrigaes das entidade pblicas empresariais), e pessoas jurdicas de direito pblico (o
que antes era controvertido fica agora claro pelos dizeres do n. 1 do artigo 23.) (63).
A natureza da gesto pretendida de natureza empresarial, sendo o Direito Privado
o direito aplicvel nos termos do artigo 7. do RSEE (no obstante a sua sujeio a um
regime de tutela).
(62) Aqui entendidas as empresas pblicas existentes quela data, as quais eram regidas pelo DecretoLei n. 260/76, de 8 de Abril, como por exemplo as j mencionadas METRO DE LISBOA, CP, REFER e NAV.
(63) Sobre a questo na vigncia do Decreto-Lei n. 260/76, v. COUTINHO DE ABREU, Definio...,
Coimbra: Universidade de Coimbra, 1990, pp. 183 e segs.

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6.2.2. As empresas de natureza societria

Nos termos do n. 1 do artigo 3. do RSEE consideram-se empresas pblicas as
sociedades constitudas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades
pblicas estaduais (64) possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou
indirecta, uma influncia dominante em virtude de algumas da seguintes circunstncias: a)
deteno da maioria do capital ou dos direitos de voto (sociedades de capitais pblicos); b)
direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos rgos de administrao ou
de fiscalizao (65).
Assim, temos participaes detidas pelo Estado directa ou indirectamente, isolada
ou conjuntamente ou, ainda, atravs de participaes detidas pelas suas empresas em outras
(participaes indirectas), as quais se desdobram em autntica cascata de participaes.
Regra geral esto em causa organizaes empresariais que tm uma participao
permanente do Estado ou de quaisquer outras entidades pblicas estaduais, de carcter
administrativo ou empresarial, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das
participaes pblicas no origine uma situao tipificvel como de empresa pblica.
Deste universo fazem tambm parte as sociedades comerciais (annimas ou por
quotas), constitudas segundo o regime comercial e, por consequncia, sujeitas s normas
do Cdigo das Sociedades Comerciais, aos estatutos da empresa e, ainda, s disposies do
RSEE.
Trata-se de pessoas colectivas de direito privado, de gesto empresarial, regidas
pelo Direito Privado, encontrando-se o capital representado em partes sociais
(designadamente aces).
Alm das sociedades comerciais (ou civis de tipo comercial) dominadas pelo
Estado ou outras entidades pblicas estaduais, so empresas pblicas as entidades
pblicas empresariais (n. 2 do artigo 3. e artigo 23. e segs. do RSEE), sucessoras e

(64) Nestas entidades pblicas estaduais devem ver-se no apenas pessoas colectivas de direito pblico
(institutos pblicos servios pblicos personalizados, estabelecimentos pblicos, fundaes pblicas,
entidades pblicas empresariais) mas tambm pessoas colectivas de direito privado (sociedades de capitais
pblicos ou de economia mista).
(65) De referir que as sociedades empresas pblicas no tm de ser constitudas nos termos da lei
comercial. Por exemplo, no podem deixar de ser consideradas empresas pblicas as sociedades de capitais
pblicos estaduais constitudas por Decreto-lei ou Lei.

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continuadoras das empresas pblicas reguladas pelo agora revogado Decreto-Lei n.

260/76 (v. n. 2 do artigo 23. e artigo 40. do RSEE) (66).
As empresas pblicas, societrias ou institucionais, integram-se no Sector
Empresarial do Estado (n. 1 do artigo 2. do RSEE), includo no Sector Pblico (subsector
pblico-estadual), conforme prescrito pelo n. 2 do artigo 82. da CRP (67).
Nos termos do n. 1 do artigo 2. do RSEE, o Sector Empresarial do Estado integra
ainda as empresas participadas, definidas no n. 2 (definindo ainda o n. 3, de modo
enviesado, participaes permanentes). Todavia, como resulta tambm do n. 2 do artigo
6., no so propriamente as empresas participadas que se integram no SEE mas antes,
essencialmente, as respectivas participaes pblico-estaduais.
Apesar de o n. 1 do artigo 2., se referir to-s s empresas pblicas e s empresas
participadas, pertencem tambm ao Sector Empresarial do Estado as empresas no
personalizadas do Estado (68) ou de outras entidades pblicas estaduais, bem como as
empresas em forma de institutos pblicos (estaduais) (69).
6.2.3. Direito que rege a sua actividade
Embora pertencendo ao Sector Pblico Estadual (n. 2 do artigo 82. da CRP), as
empresas pblicas (70), tal como j se referiu, so dominantemente regidas pelo Direito
Privado, no porque este se lhes aplique automaticamente mas porque o Direito assim o
determina.

(66) A expresso Entidades Pblicas Empresariais parece ter sido importada de Espanha (entidades
pblicas empresariales). Sobre estas ltimas, v.g. ALFONDO PREZ MORENO/ENCARNACIN MONTOYA
MARTN, Formas Organizativas del Sector Empresarial del Estado, Os Caminhos da Privatizao da
Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 59 e segs.
(67) Cfr. COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade..., Coimbra: Almedina, 1996, pp. 159, 160 e 210
a 214.
(68) Como foram, durante muito tempo, os estabelecimentos fabris militares.
(69) De que eram exemplo as Administraes dos Portos (cfr. Decreto-Lei n. 348/86, de 16 de
Outubro), transformadas agora em sociedades annimas (empresas pblicas) v. os Decretos-Lei n. 335/98,
n. 336/98, n. 337/98, n. 338/98 e n. 339/98, todos de 3 de Novembro de 1998.
(70) O mesmo se pode dizer relativamente s empresas pblicas municipais, que integrando o subsector
pblico no estadual (n. 2 do artigo 82. da CRP) ou o sector empresarial municipal (artigo 5. do RSEE),
tambm fazem reger a sua actuao maioritariamente pelo Direito Privado v. artigo 2. e n. 1 do artigo 7.
do RSEE e artigo 3. da Lei n. 58/98, de 18 de Agosto (LEMI).

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Quanto s sociedades empresas pblicas, sendo pessoas colectivas privadas (71),

natural que a sua organizao e funcionamento sejam regidos basicamente pelo Direito
Privado (n. 1 do artigo 7. e artigo 16. do RSEE). Elas encontram-se sujeitas a um regime
de Direito Privado, fundamentalmente regido pelo Direito Societrio (sociedades
comerciais), embora regulado, em aspectos particulares, pelo RSEE, no que se refere a
situaes especiais, nomeadamente em termos da prestao de informao e do controlo.
Quanto s EPE, porque tm natureza empresarial, tambm so regidas em boa
medida (sobretudo na sua actividade externa) pelo Direito Privado e por direito aplicvel
(tambm) s entidades privadas empresariais. Estas entidades, embora sujeitas ao Direito
Privado, continuam ainda sob a alada, em alguns aspectos, a um regime de Direito
Pblico, designadamente no que respeita aos poderes de tutela e ao regime especial de
transformao, fuso, ciso e extino.
O princpio continua a ser o prescrito no n. 1 do artigo 7. (para todas as empresas
pblicas), que estabelece o seguinte: regem-se pelo Direito Privado, salvo no que estiver
disposto no presente diploma e nos respectivos estatutos. Isto assim na medida em que
dada a sua finalidade (o lucro) necessitam de grande liberdade de aco, mobilidade e
flexibilidade (1. pargrafo do prembulo do RSEE) no seu modo de funcionamento, que
so facilitados pela utilizao do Direito Privado.
De todo o modo, quando utilizem instrumentos do Direito Privado, as empresas
pbicas com forma pblica ou privada no podem dispor da mesma liberdade que os
estritos sujeitos privados tm, utilizando idnticos instrumentos. Como mais adiante se
desenvolver, enquanto entidades do Sector Pblico, seu dever respeitar os princpios
fundamentais da actuao administrativa (verbi gratia igualdade e imparcialidade),
conforme prescrito pelo artigo 266. da CRP e pelos artigos 2., 3. e 5. e segs. do Cdigo
de Procedimento Administrativo (doravante CPA) (72).
A viso economicista da sua actividade deriva tambm dos fins que lhe so
impostos e que se auto-impe, uma vez que a sua actividade no parou de crescer,

(71) Mesmo quando sejam sociedades de capitais inteiramente pblicos cfr. COUTINHO DE ABREU,
Da empresarialidade..., Coimbra: Almedina, 1996, p. 134.
(72) Para uma perspectiva global, v. VITAL MOREIRA, Administrao , reimpresso, Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, pp. 280 e segs.

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abrangendo actualmente reas como o ambiente, a cultura, o desporto e a defesa dos

consumidores.
Em tempo de escassez de bens como aquele em que vivemos (escassez de recursos
naturais e financeiros), uma aco que optimize os meios em funo dos fins corresponde
ao cumprimento dos ditames do Direito, por aco.
Mas, curiosamente, h mais de uma centena de anos sentiu-se a necessidade de
destacar um corpo de normas autnomas do Direito Privado, hoje designado de Direito
Pblico, porque se considerava que o primeiro no era adequado a garantir de forma
eficiente a prossecuo do interesse pblico. Hoje, pretende-se o regresso ao Direito
Privado com a justificao de que o Direito Pblico no permite a necessria eficincia na
prossecuo do interesse pblico.
Tal como refere FREITAS DO AMARAL Pelo Direito Administrativo se saiu, aps a
Revoluo liberal, do sistema de economia feudal; pelo direito privado se comea hoje a
entrar numa certa feudalizao da Administrao Pblica (73).
7. FUNDAMENTOS E RAZES SUBJACENTES?
Qualquer proposta de interveno do Estado na Economia deve explicitar no s os
objectivos a atingir, mas tambm os custos envolvidos, os recursos humanos necessrios, o
esquema organizacional e de incentivos a aplicar e os mtodos de avaliao a utilizar na
prossecuo dos objectivos desejados.
O Estado tem que justificar sempre a sua aco uma vez que o mesmo no um
dado natural, mas construdo para atingir objectivos especficos, concretamente uma
vivncia social pacfica de acordo com uma ideia de justia. Assim, a obedincia ao Direito
e a consequente proibio do arbtrio dirige-se sempre e em primeira linha ao Estado, seja
na qualidade de interventor, seja na qualidade de legislador (74).
Sem prejuzo da justificao que possa existir para a interveno do Estado na
Economia, a criao de empresas pblicas ou a participao no capital social de sociedade
(73) DIOGO FREITAS DO AMARAL, Discurso proferido na Sesso de Encerramento, Os Caminhos da
Privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de direito administrativo, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 362.
(74) Assim, JOS MANUEL FALA ARQUER, Huida al Derecho Privado y huida del Derecho, Revista
Espaola de Derecho Administrativo, n. 75, 1992, pp. 399 e segs.

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annimas no tem obedecido a nenhuma referncia terica, nem a nenhuma estratgia

previamente definida (75).
No obstante a aparente omisso justificativa dos diversos Governos (sempre
encobertos pelos chaves da Economia, da Eficincia e da Eficcia), podem ser
apresentadas como justificaes de maior relevo para a criao de empresas pblicas, as
seguintes (76):
a) Permitir a execuo de um programa ideolgico quando se considera
necessrio, por razes polticas, alargar a interveno do Estado a determinados
sectores que, at a, estavam nas mos de particulares;
b) Mitigar as falhas de mercado nas situaes clssicas de monoplio natural
(TELECOM e EDP), explorar monoplios fiscais (TABAQUEIRA) ou potenciar
supostos sectores estratgicos (TAP);
c) Criar instrumentos de poltica industrial (GALP), financeira (CGD), comercial ou
comunicacional (RTP), numa lgica de pretensa necessidade que por vezes o
Estado tem de intervir directamente nas actividades econmicas, assumindo
posies chave, id est, estrategicamente fundamentais;
d) Atenuar os custos sociais e os efeitos polticos dos ajustes realizado pelo
mercado

sobre

as

empresas

privadas

(falncias,

reestruturaes,

despedimentos), para assim manter empregos, paz social ou os rendimentos de

uma determinada rea geogrfica;
e) Estabelecer um monoplio como meio de atender a exigncias sociais ou a
acontecimentos excepcionais sem justificao econmica, s pela liberdade do
seu poder discricionrio;
f) Incutir uma maior eficincia na Administrao Pblica, ao transformar velhos
estabelecimentos comerciais e industriais pblicos, organizados segundo
moldes burocrticos, em organizaes modernas geridas sob a forma
empresarial;

(75) Neste sentido, v. LVARO CUERVO GARCIA, La empresa pblica entre 1978 y 20003. De la
justificao a la privatizao, Revista Economia Industrial, n.os 349-350, 2003.
(76) V., mais desenvolvidamente, AUGUSTO DE ALTADE, Elementos para um Curso de Direito
Administrativo da Economia, Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, 1970, pp. 115 e segs.

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g) Diversificar ou aumentar as actividades desenvolvidas pelas empresas pblicas

j existentes.
Neste quadro e considerando as razes subjacentes apresentadas para a criao de
uma empresa pblica podem ser perspectivadas os seguintes trs nveis de teorizao,
inter-relacionados: ideologia poltica; instrumentos de interveno econmica; tendncias
de reproduo biolgica.
7.1. Razes de ideologia poltica
As razes de ideologia poltica invocadas pelo Estado enquanto criador de
empresas, correspondem funcionalidade da empresa pblica para o sistema global, seja
este o Estado no seu conjunto ou uma formao social concreta (um partido poltico).
Porm, assim delineado, a interveno directa do Estado na produo de bens e
servios tem provocado consequncias que tem contrariado o seu pretenso objecto inicial.
A criao desmesurada de empresas pblicas tem sido muitas vezes encarada como
uma fonte de rendas polticas (emprego para os diversos actores polticos), de superao de
tenses nas organizaes polticas e instrumento para o mercado dos votos, implicando
consequentemente uma utilizao dos dinheiros pblicos com uma difcil justificao
econmica.
Se estabelecida como meio para alcanar a paz social mediante atenuao dos
ajustes empresariais ou, em ltima instncia, atravs da nacionalizao de empresa
privadas inviveis, tal nunca considera nem os seus custos nem os efeitos sobre o resto do
sector empresarial. A ttulo de exemplo, por regra, uma interveno estatal num
determinado mercado tem como consequncia, nomeadamente, uma desertificao das
demais empresas privadas do sector e como tal mais desemprego.
7.2. Razes de sanao das falhas de mercado
As razes de poltica econmica intervencionista nas mos do Estado assentam
muitas vezes no pressuposto vulgarmente apelidado de falhas de mercado ou, por outras
palavras, as situaes onde as condies para optimizar o bem-estar no se cumprem pelo
livre jogo do mercado e necessrio actuar via subsdios, atravs da regulamentao ou da
criao de empresas pblicas, assim como de instrumentos de desenvolvimento regional ou

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de apoio a sectores estratgicos como meio para a criao de novas empresas que
incentivem o desenvolvimento.
Tal interveno econmica tambm apresentada como nica opo para atingir
determinados valores ditos de nobres, como o sejam a eliminao da pobreza ou, como
mais recorrentemente defendido, a possibilidade de uma melhor distribuio da riqueza
(mais justa e equitativa).
Se por um lado uma eventual imperfeio do mercado no , por si s, condio
suficiente para justificar uma interveno do Governo, por outro devem sempre ser
equacionados e estudados os processos de governao, de forma a tentar aumentar a
eficincia.
Nunca ficou provado que a interveno econmica do Estado enquanto produtor
tenha gerado uma produo substancialmente maior do que do sistema da concorrncia ou,
mesmo at, das estruturas pblicas administrativas substitudas. Com efeito, a realidade
traduzida nos nmeros tem abolido por completo todos esses mitos, configurando uma
tendncia actual (ao mesmo tempo que proliferam as entidades pblicas empresariais) do
aumento das desigualdades sociais (77).
Tambm deve ser refutada uma razo recorrentemente invocada para a instituio
de empresas pblicas em determinados sectores, nomeadamente sectores de forte
preponderncia tecnolgica, e que consiste na viso da empresa pblica como a nica
possibilidade que resta numa escolha entre monoplios pblicos ou privados.
Existe uma convico em determinados quadrantes sociais e polticos que s
atravs da interveno econmica do Estado ou, mxime, atravs da orientao da
economia para determinadas actividades por si consideradas como estratgicas, estas se
podero desenvolver.

(77) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 162. A ttulo de exemplo, existe um estudo da OCDE que
apresenta para Portugal um coeficiente de Gini igual a 0,37, para a ustria 0,26, para a Blgica 0,28, para a
Dinamarca 0,23, para a Frana 0,29, para a Alemanha 0,28, para a Grcia 0,34, para a Irlanda 0,33, para a
Itlia 0,33, para o Luxemburgo 0,28, para a Holanda 0,29, para a Espanha e Reino Unido 0,33, e a mdia na
Unio Europeia de 0,31, portanto precisamente Portugal que apresenta a mais elevada desigualdade na
distribuio do rendimento in Economic Surveys Portugal, Paris: OCDE 2003, p. 91. Na p. 90 do mesmo
relatrio e segundo a prpria OCDE, em Portugal o sistema fiscal provavelmente ainda agrava a
desigualdade na distribuio do rendimento.

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A definio e a imposio de sectores estratgicos resultam antes, maioria das

vezes, de acordos secretos promovidos pela poltica dos governantes ou de polticas
proteccionistas mais ou menos escondidas, designadamente atravs da atribuio de
subsdios.
Tambm se refira que os sectores estratgicos, a existirem, so aqueles que os
agentes sociais assim os considerem, sendo difcil a sua definio e imposio operativa
unilateral por qualquer governo.
Os prprios planos estabelecidos pelo governo no resultam de uma viso de
conjunto da sociedade e da realidade, mas de uma viso parcial e limitada, muitas vezes da
importncia extremamente exagerada que atribuem s finalidades que consideram
prioritrias (78).
No so os actos excepcionais de altrusmo privado, mesmo que apoiado pelo
Estado, mas antes o sistema da livre concorrncia alicerada numa ordem jurdica
contratual segura que canaliza as energias individuais para a prosperidade geral. Nas
decises de interveno estatal, devem ser sempre comparadas, em condies de igualdade
(sem preconceitos ou juzos prvios), as alternativas de mercado e de interveno estatal
(79).
tambm usual apresentar-se em defesa da interveno econmica do Estado a
cegueira da economia de mercado violadora de um ideal de justia (80). Paradoxalmente,
so os mesmos actores polticos que depois tambm defendem a ideia de cegueira aquando
da aplicao da justia, to simbolicamente representada atravs da figura mitolgica da
Justitia, exigentemente de olhos vendados (81).

(78) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 86.

(79) A ttulo de exemplo, as compensaes directas ou as subvenes criao de emprego poderiam
alcanar os mesmos resultados, mas com menor custo social do que aqueles que resultam do denominado
emprego social pblico que muitas vezes justifica a criao e manuteno de organizaes do Estado.
(80) Quando o Estado intervm no mercado enquanto agente produtor, tambm contribui para a criao
da justificao da cegueira do mercado, mas com uma amplitude superior pela posio que detm. Assim, em
ordem a atingir as suas finalidades, temos a diferena excessiva de tratamento de grupos econmicos, o
manifesto desequilbrio do tratamento de certas situaes e a desproporo de certas decises, tudo verificado
num ambiente de privilgio e discriminao.
(81) Themis (Justitia, entre os romanos), a deusa grega da Justia, filha de Urano e Gaia, sem venda, era
representada com uma balana na mo direita e uma cornucpia na esquerda. Smbolo da ordem e do Direito
divino, costumava-se invoc-la nos juramentos perante os magistrados. Por isso, consideravam-na a Deusa da
Justia. A venda foi inveno dos artistas alemes do sculo XVI, que, por ironia, retiraram-lhe a viso. A
faixa cobrindo-lhe os olhos significava imparcialidade: ela no via diferena entre as partes em litgio,

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No se alcana a lgica de um ordenamento jurdico onde se exige cegueira na

aplicao das leis, mas nada se ouve no mesmo sentido aquando da sua feitura. Quanto a
esta ltima, no bastante a existncia de uma pretensa aco filtradora resultante de um
processo longo e formalmente juridicizado, uma vez que na ideia de direito como sistema
que o princpio adquire valor decisivo.
Maiorias das vezes, os governos nada revelam quanto aos valores e os interesses
subjacentes criao de uma empresa pblica atravs de um acto legislativo. Pior ainda,
o mesmo actor Estado-Legislador o destinatrio no mercado desse mesmo poder legislativo
e o regulador desse sector. Nestes casos dificilmente se concretizar a tal ideia de justia
plena, condio sine qua non para a presena mnima de uma ideia de concorrncia
traduzida na impossibilidade de antever, ao estruturarem-se os preceitos legais, quem ir
ganhar ou perder com a sua aplicao (82).
Por ltimo refira-se que o mercado nacional corresponde-se, hoje, com o mercado
domstico europeu. As imperfeies do mercado que se devem corrigir, a realizarem-se,
devem ser feitas ao nvel da Unio Europeia e no apenas ao nvel dos Estados-Membros.
7.3. Razes biolgicas de origem economicista
Outra das razes para a criao de empresas pblicas relaciona-se com uma
caracterstica comum a todas as organizaes e em geral denominada de biolgica.
Trata-se de uma tendncia natural das organizaes se reproduzirem, no caso, das prprias
empresas pblicas criarem outras empresas em nome da diversificao de mercados, da
reduo de custos e da procura de autonomia e poder, sem o necessrio aval da tutela.
Recorrentemente, as empresas pblicas viabilizam por sua iniciativa a criao de
novas empresas ou a aquisio de participaes no capital de outras, sem previamente
obterem a necessria autorizao do Ministro das Finanas para o efeito. Cada vez mais se
assiste ao fenmeno da autonomizao empresarial de tarefas constituintes de uma
empresa pblica j constituda, num sistema em cascata. Com efeito, o Estado ou a sua
Administrao escolhem o Direito Privado em detrimento do Direito Pblico para
prosseguir a sua actividade, invocando muitas vezes a sua vinculao ao cumprimento dos
fossem ricos ou pobres, poderosos ou humildes, grandes ou pequenos. Suas decises, justas e prudentes, no
eram fundamentadas na personalidade, nas qualidades ou no poder das pessoas, mas na sabedoria das leis.
(82) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., pp. 163 e segs.

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princpios da eficcia e da eficincia, de afloramento constitucional (verbi gratia artigo

267. da CRP).
8. INTERESSE GERAL E EMPRESAS PBLICAS
Toda a reforma da Administrao Pblica que no se limite a meras alteraes
superficiais exige repensar as funes e o modo de organizao do Estado,
reequacionando-se o seu papel na sociedade. Para o efeito sempre necessrio estabelecer
a distino entre servios pblicos e sector estatal, de forma a ser possvel determinar se
no podero ser fornecidos de forma mais vantajosa pelo sector privado ou, quando existe
um argumento a favor da proviso pblica, pelos poderes e administraes locais (83).
Apesar de alguns avanos no sentido da devoluo iniciativa privada (sociedade
civil) de alguns sectores da economia, o Estado continua a monopolizar o fornecimento de
diversos bens que no podem caber em nenhuma definio de bem pblico, por mais
abrangente que esta seja (84).
O caso do fornecimento estatal de servios como a educao, a sade, os meios de
comunicao social, os transportes e parte significativa das obras pblicas, que renem
indiscutivelmente as caractersticas de rivalidade e excluso no consumo, constituindo por
isso bens privados (bens privados puros, se preferirmos), so perfeitamente passveis de
serem fornecidos pelo mercado. Ainda que se entenda que o acesso a alguns desses bens
privados, como a educao ou a sade, deva ser garantido pelo Estado, tal no de modo
algum justificativo do monoplio estatal na sua proviso.
O quadro constitucional vigente que orienta a actuao econmica do Estado faz
apelo a um princpio de proporcionalidade, que obriga a uma ponderao concreta entre
reais e previsveis vantagens de uma aco em funo do interesse pblico, segundo
critrios de aptido ou adequao, de indispensabilidade e de necessidade da deciso aos
fins visados.

(83) Cfr. JOS MANUEL MOREIRA, tica, Democracia e Estado, Cascais: Principia, 2002, pp. 27 e 28.
(84) A prpria aplicao prtica do conceito de bem pblico controversa, uma vez que a condio
de no-excluso frequentemente imposta artificialmente pelo Estado, impedindo dessa forma o livre
fornecimento do bem pelo mercado. A existncia de bens pblicos muitas vezes o resultado de
constrangimentos institucionais - cfr. PASCAL SALIN, La Arbitrariedad Fiscal, Barcelona: Ediciones
Internacionales Universitrias, 1992, pp. 30 e 31.

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Sempre possvel defender a legitimao democrtica da deciso poltica da

interveno econmica atravs do fundamento da prossecuo do interesse pblico
legalmente definido (85). Nesta ptica, o interesse da comunidade estaria satisfeito pela
simples subordinao da Administrao lei uma vez que o interesse pblico seria
definido pela mesma, fruto da vontade geral maioritria manifesta atravs do EstadoLegislador. A este factor acresceria a capa da subordinao do poder econmico pblico ao
poder democraticamente eleito, dando-se assim cumprimento ao previsto na alnea a) do
artigo 80. da CRP. Mas este entendimento no distingue convenientemente entre o bem
comum ou o esprito de servio pblico e os bens colectivos fornecidos por entidades
estatais.
A este nvel adquirem, pois, importncia fundamental os conceitos de servio
pblico e de servio de interesse econmico geral, como verdadeira fundamentao da
iniciativa econmica pblica (86).
A questo do bem comum continua ainda por resolver, sendo a necessidade da
definio de servio pblico ou sobre regulao ainda actual, tal qual a sempre
presente questo de saber como qualificar quando os governantes promulgam uma lei
considerando prosseguir o interesse pblico, assim reclamando atingir o bem comum.
Do ponto de vista do procedimento, a actividade de prestao de servio pblico
caracteriza-se pela proibio de seleco de clientela, a garantia das satisfaes das
necessidades em causa, a segurana de aprovisionamento e a prestao a preos razoveis
(87). Sequentemente e em funo dos objectivos pretendidos descortinam-se desde logo
limites quanto iniciativa econmica pblica (88).

(85) Cfr. PAULO OTERO, A Vinculao , Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 51.
(86) Em regra, o conceito de servio pblico utilizado primordialmente pelas ordens jurdicas de cariz
romano-germnico, influenciadas por uma tradio interventora mais forte, enquanto que o conceito de
servios de interesse econmico geral se baseia numa postura tradicionalmente mais liberal, prpria dos
sistemas anglo-saxnicos.
(87) Assim, CARLOS BATISTA LOBO, A Funo de Actuao Econmica do Estado e o novo regime
jurdico do sector empresarial do Estado e das empresas pblicas municipais, Estudos sobre o Novo Regime
do Sector Empresarial do Estado, Coimbra: Almedina, 2000, pp. 253 e segs.
(88) Face ao nmero elevado de empresas municipais actualmente existentes, as questes supra
assumem particular importncia, muito em face da insuficincia da Lei n. 58/98 que no prev qualquer
limitao sua criao, inclusive de ndole econmico-financeira, tendo em consequncia sido criadas
empresas municipais para a simples gesto administrativa (competncia essa constitucionalmente reservada
aos municpios), maioria das vezes sem terem sido extintos esses mesmos servios administrativos.

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Habitualmente, quando o Estado representa a sociedade civil no estabelecimento

das regras de jogo controlado pela sociedade civil tanto constitucionalmente como
pelas foras de mercado, entendendo-se tal como o melhor meio de evitar que estes actuem
com base em meros interesses privados.
Numa situao ideal, poderia haver uma convergncia unnime acerca da
necessidade de uma determinada interveno econmica do Estado. Mas dificilmente
haver acordo quanto maneira como essa interveno deve ser realizada, principalmente
entre os nossos representantes polticos, aumentando a convico de que, para a
interveno ser eficaz, tem de ser tirada aos polticos e posta nas mos de tcnicos,
administradores, gestores pblicos em organizaes autnomas como as empresas
pblicas. Consequentemente, vai sendo entregue a definio do que o bem comum a um
leque cada vez mais restrito e isolado de indivduos, o que levanta desde logo a seguinte
preocupao: uma vez que as escalas de valores s podem, em rigor, existir no esprito dos
indivduos, as escalas de valores impostas a todos so parciais e inevitavelmente diferentes,
at incompatveis entre si. (89).
certo que uma concepo de definio parcial de interesse no exclui, decerto, o
reconhecimento de finalidades sociais ou, melhor, de uma convergncia entre as
finalidades individuais que levam os homens a unirem-se em aces comuns. Mas
qualquer forma de interveno pblica, incluindo a realizada na Economia atravs de uma
entidade de Direito Privado, deve estar alicerada e limitada pelo interesse geral.
O artigo 4. do RSEE, que tem com epgrafe Misso das empresas pblicas e do
Sector Empresarial do Estado, releva para primeiro plano o contributo para o equilbrio
do sector empresarial pblico e para segundo, o objectivo da satisfao das necessidades
pblicas.
Porm, sabendo-se da no existncia de uma definio constitucional de interesse
pblico, torna-se praticamente impossvel confrontar com o mesmo qualquer interveno
do Estado ou de entes pblicos menores, nomeadamente aquando da criao ex novo de
uma empresa pblica.

(89) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., pp. 109 e segs.

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Perante este vazio, incluindo legal, restam apenas as opes que cada Governo faz
em determinado momento, por sua iniciativa ou no mbito de uma economia de interesses
que o rodeiam, como tambm da interveno doutrinal, necessariamente incansvel, cuja
tarefa prioritria tem sido alertar para o que no interesse pblico.
Assim, na esteira de JOS MANUEL MOREIRA Qualquer reforma do Estado e da
Administrao Pblica deve comear pelo combate sem trguas crena de que o interesse
geral sinnimo de "interesse pblico" e este se identifica com o interesse estatal. E, mais
grave ainda, que os interesses do Governo coincidem com o bem comum (90). Mais refere
o mesmo autor que () em grande medida a crise da democracia (que para ns no uma
crise do sistema, mas da forma como no Ocidente se tem vindo a pratic-la) tem a ver com
a perigosa mistura das funes que competem ao Estado e ao Governo, isto , ao no
atendimento de que as capacidades exigidas para cada uma das tarefas, embora igualmente
valiosas, so to diferentes quanto as qualidades humanas requeridas para ser rbitro ou
jogador, juiz ou governante (91).
A finalidade social ou objectivo comum para o qual a sociedade deve ser
organizada segundo o colectivismo () tambm designada por bem comum ou bemestar geral ou interesse geral, sempre em termos to gerais e vagos que no preciso
um grande espao de reflexo para verificarmos como nunca eles possuem um significado
rigoroso para poderem determinar um rumo de aco definida. O bem-estar e a felicidade
de milhes de homens no podem ser medidas por uma nica escala que alguns
estabelecem. O bem-estar de um povo, tal como a felicidade de um homem, depende de
um nmero infinito de coisas que s podem conseguir atravs de uma variedade infinita de
combinaes e no a direco de actividades segundo um nico plano motivado por um
nico cdigo moral completo (92).

(90) Cfr. JOS MANUEL MOREIRA, tica, Cascais: Principia, 2002, p. 40.
(91) Cfr. JOS MANUEL MOREIRA, tica, Economia e Poltica, Porto, Lello Editores, 1996, pp. 249 e
250.

(92) Cfr. FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 106.

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9. VINCULAES JURDICO-PBLICAS DAS EMPRESAS PBLICAS

O problema da vinculao jurdica da actuao do Estado sob formas empresariais
no apenas uma questo de tratamento isolado, incuo e jurdico (93). Ele exige, antes de
mais, o exerccio de uma lgica construtiva e confrontadora dos mecanismos privados com
os controlos pblicos e valores comunitrios exigveis (94).
Toda a actividade administrativa, independentemente de actuar ou no sob forma
privada, tem como fim ltimo a prossecuo, mediata ou imediata, do interesse pblico.
Por exemplo, os contratos celebrados pelas empresas pblicas, mesmo que vestidas sob
formas jurdicas privadas, nunca podero ter um regime igual aos contratos celebrados
entre

particulares,

pelas

seguintes

trs

razes

essenciais,

que

mais

adiante

desenvolveremos:
Primeiro, porque a Administrao Pblica est sempre sujeita a vinculaes
jurdico-pblicas, mesmo quando actua sob a forma privada;
Segundo, porque todos os contratos esto adstritos prossecuo do interesse
pblico;
Terceiro, porque a celebrao de qualquer contrato por parte da Administrao
tem de ser precedida por uma fase procedimental que condiciona a validade e contedo do
contrato (95).
A Constituio Portuguesa consagra, inequivocamente, a eficcia imediata dos
direitos fundamentais, tanto em relao a entidades pblicas como privadas. Mas a grande
questo est em conciliar a necessidade de assegurar a garantia dos direitos, liberdades e
garantias e, por outro lado, evitar que o princpio da autonomia privada seja esvaziado de
sentido.
O princpio da justia, contemplado no artigo 266. da CRP, aponta no sentido da
Administrao orientar a sua actividade por critrios materiais ou de valor,
(93) A este respeito, ORLANDO DE CARVALHO foi um dos primeiros a advertir que quem s sabe
Direito, nem Direito sabe, in Escritos. Pginas de Interveno I, Notas e ntulas de Literatura e Arte (19461998), Coimbra: Almedina, 1998.
(94) A navegao pelos dogmas das vantagens do privado aplicado ao pblico poder, aparentemente,
ofuscar a realidade subjacente caso no tenhamos o cuidado de separar os campos de actuao para uma
melhor anlise e compreenso.
(95) Para um desenvolvimento mais aprofundado deste tema, v. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os
direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1983.

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constitucionalmente consagrados. Mais do que o respeito pelos direitos fundamentais,

existe a obrigao da sua efectividade (artigo 2. da CRP), pois s assim a Administrao
pode obter uma soluo justa relativamente s decises concretas que lhe cabe decidir
(96). Mais que respeitar, a Administrao Pblica est vinculada efectivao ou
actuao positiva da consagrao dos direitos fundamentais.
A generalidade dos princpios fundamentais sobre a actividade administrativa
tambm se dever aplicar formao da actividade jurdico-privada das empresas pblicas.
Relativamente ao CPA, apesar de este em princpio no se aplicar directamente e em bloco
actividade das empresas pblicas, isso assim no sucede com os princpios gerais da
actividade administrativa nele previstos (cfr. artigos 3. a 12.), bem como as normas que
concretizam princpios constitucionais.
Torna-se assim evidente que no possvel realizar um estudo e um enquadramento
jurdico srio sobre as empresas pblicas sem atender ao quadro constitucional, no
podendo, nomeadamente, esquecer-se a autonomizao que a Constituio efectua nem os
princpios que entende deverem informar todos o edifcio do Sector Empresarial do Estado.
Mais uma vez necessrio deixar claro que, ainda que a Administrao Pblica se
vista como um particular, ela nunca deixar de ser o que e, portanto, nunca poder dispor
da autonomia de que dispe os particulares (97). Entre aqueles limites, contam-se os
princpios fundamentais da actividade administrativa de natureza material (artigo 266. da
CRP) e procedimental (n.os 6 e 7 do artigo 112. e artigo 241., ambos da CRP).
indiscutvel a necessidade de obrigar as empresas pblicas aquando da sua
actuao a, para alm das normas jurdico-privadas, ter em considerao certas normas e
princpios gerais do Direito Pblico. A sua influncia dever ser manifesta a priori,
(96) A este respeito, perfeitamente conclusivo, cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, op. cit.,
anotao I ao artigo 266. desde que os preceitos, individualmente considerados, no especifiquem o mbito
de aplicao, deve entender-se que os princpios consagrados neste ttulo tm um contedo institucional
geral, extensivo a todas as formas de administrao pblica, visto que constitucionalmente no existe um
princpio de unicidade mas sim um princpio de pluralidade de administraes pblicas. () E em qualquer
dos casos fica includa tanto a administrao directa como a administrao indirecta. () O recurso s
formas de direito privado por parte da Administrao tambm no a isenta da observncia dos princpios
constitucionais aqui consagrados, justificando-se a incluso no conceito de administrao da actividade
privada da Administrao.
(97) V. TOMS RAMN FERNNDEZ, Las transformaciones del Derecho Administrativo a resultas de
las Privatizaciones, Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de
direito administrativo, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra
Editora, 2001, pp. 333 e segs.

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orientando a sua conduta como entidade actuante e, a posteriori, se violados constiturem

fundamento de invalidao judicial do acto assumido.
Em relao em saber como e de que forma(s) sero os princpios jurdicos
aplicveis actividade das empresas pblicas, perspectiva-se como uma questo de difcil
resoluo. Contudo, duas preocupaes-chave devero estar sempre presentes na avaliao
dos interesses em jogo em cada situao e na deciso de quais os princpios e limites gerais
a serem respeitados: por um lado, a necessidade de proteco do particular; por outro lado,
a necessidade de permitir s empresas pblicas o cumprimento eficiente das suas tarefas,
na utilizao de ferramentas mais flexveis.
No fundo trata-se de conseguir o justo equilbrio entre o Direito Pblico e o
Direito Privado, numa tentativa de adequao dos princpios sacramentais de toda a
actividade administrativa.
9.1. Princpio da prossecuo do interesse pblico
A CRP, no n. 1 do seu artigo 266., e o CPA, no artigo 4., consagram a
subordinao da Administrao Pblica (incluindo a Administrao Indirecta), ao princpio
da prossecuo do interesse pblico.
O interesse pblico indissocivel de qualquer actividade administrativa,
independentemente de as mesmas serem levado a cabo atravs de formas jurdico-privadas
(98). Tambm nesse sentido, determina o artigo 2. do CPA, que os princpios gerais da
actividade administrativa nele previstos so aplicveis a toda a actuao da
Administrao, ainda que meramente tcnica ou de gesto privada.
Os vrios corolrios do princpio da prossecuo do interesse pblico fazem
tambm sentido a propsito da actividade de Direito Privado (incluindo obviamente a
contratao de bens e servios) das empresas pblicas. S a lei poder definir os interesses
pblicos da responsabilidade das empresas pblicas que, a partir desse momento, a sua
prossecuo se torne obrigatria para as mesmas. Paralelamente, o interesse pblico que,

(98) A este propsito defende MARIA JOO ESTORNINHO, op. cit., p. 167, a subordinao de toda a
aco administrativa, pblica ou privada, ao princpio da prossecuo do interesse pblico. Tambm
SRVULO CORREIA, Os Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Estudos sobre a Constituio,
vol. 3, Lisboa: Livraria Petrony, 1979, p. 662, se havia debruado sobre a possibilidade de a Administrao
actuar no mbito da autonomia privada para a prossecuo do interesse pblico.

- 41 -

directamente ou indirectamente, orienta a capacidade jurdica das empresas pblicas

(princpio da especialidade) e a competncia dos respectivos rgos.
Assim, a consequncia lgica que o interesse pblico referido pela CRP tambm
constituir motivo determinante da actuao das empresas pblicas, sob pena de desvio de
poder.
9.2. Princpio da legalidade e da igualdade
No conceito actual de Estado Social, o princpio da legalidade assume nova
roupagem. Mais do que uma subordinao lei (99), existe hoje o entendimento de uma
subordinao ao Direito de toda a actividade administrativa (total jurisdicidade, assim
patenteada no artigo 3. do CPA).
As manifestaes mais importantes do princpio da legalidade que afectam a
actividade das empresas pblicas sero as seguintes:
a) Em matria de competncia das empresas pblicas, estabelece o n. 1 do artigo
160. do Cdigo Civil, que a capacidade das pessoas colectivas abrange todos
os direitos e obrigaes necessrios ou convenientes prossecuo dos seus
fins. entendimento pacfico que este artigo consagra o princpio da
especialidade, segundo o qual as pessoas colectivas tm uma capacidade de
gozo especfica. Quando o Estado promove a constituio de empresas pblicas,
f-lo apenas como um meio e no como uma regra, na medida em que isso
seja necessrio para a prossecuo do interesse pblico. Assim, dever-se- falar
num princpio da aderncia ao fim ou num vnculo de fim, que dir respeito
ao momento concreto de exerccio da competncia;
b) Na contratao de bens e servios, o princpio da legalidade ter particular
importncia na adjudicao. Em nome do justo equilbrio, quando uma
empresa pblica decida proceder contratao de bens e servios sob a gide
do Direito Privado, para alm da necessidade de um concurso (matria que ser
mais adiante pormenorizada), no poder actuar de forma totalmente livre.

(99) Tradicionalmente, o princpio da legalidade analisa-se em duas dimenses: a) princpio da

legalidade negativa da administrao, expresso atravs do princpio da prevalncia da lei; b) princpio da
legalidade positiva da administrao, traduzido no princpio da precedncia de lei.

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Mesmo em domnios no cobertos pela lei (no obrigatoriedade de uma norma

habilitante proveniente do poder legislativo), num concurso, as empresas
pblicas no deixam de estar adstritas obrigao de fixar e divulgar
publicamente e previamente as regras do jogo (100);
c) As tarefas das empresas pblicas implicam, directa ou indirectamente, a
utilizao de dinheiros pblicos, sados do oramento de Estado, os quais
pressupem a existncia de receitas pblicas, obtidas muitas vezes atravs de
sacrifcios econmicos impostos aos cidados. Assim, ser tambm de exigir
uma legalidade financeira.
Tal como o princpio geral da igualdade consagrado no artigo 13. da CRP,
pretende-se em relao Administrao que a mesma, nas suas relaes com as pessoas
fsicas ou colectivas, deva adoptar igual tratamento (101).
O princpio da igualdade assume particular importncia na formao dos contratos
por parte das empresas pblicas (102). Com efeito, o princpio da igualdade impe, tal como
assinala MARCELO REBELO DE SOUSA o tratamento no discriminatrio dos concorrentes
ao longo de todo o procedimento de concurso, impondo, concretamente, que as propostas
sejam apreciadas tal como so e apenas em funo do respectivo mrito objectivo. Mais
concretiza este Autor que a deciso no pode recair sobre outra realidade que no seja a
constituda pelas propostas dos concorrentes, tal como ela foram formuladas (103).
9.3. Princpio da imparcialidade
Atravs da aplicao do princpio da imparcialidade actuao das empresas
pblicas pretende-se evitar qualquer tipo de favorecimento ou desfavorecimento

(100) No mesmo sentido, mas em relao aos contratos administrativos, DIOGO FREITAS DO AMARAL
conclui Decisivo (), que a divulgao pblica dos elementos em causa autovincule a Administrao ou,
o mesmo dizer, que a comprometa, Curso de Direito Administrativo, vol. 2, 2. edio, Coimbra: Livraria
Almedina, 2001, p. 578.
(101) V. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, op. cit., anotao VI ao artigo 266..
(102) O artigo 2. do Decreto-Lei n. 197/99 de 8 de Junho, limita-se a expressamente isentar da
sujeio ao seu regime, as empresas pblicas.
(103) Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, O Concurso Pblico na Formao do Contrato
Administrativo, Lisboa: Lex-Edies Jurdicas, 1994, p. 23.

- 43 -

injustificado de qualquer possvel co-contratante, no sentido da no existncia de posies

de proximidade no fundamentadas entre intervenientes (104).
Intimamente relacionado com este princpio est o princpio da concorrncia. Este
princpio, consagrado na alnea f) do artigo 81. e nas alneas a) e c) do artigo 99. da CRP,
visa assegurar, tanto quanto possvel, que todos os entes pblicos, na prossecuo dos
interesses que lhe esto cometidos, o faam da forma mais vantajosa possvel. Estes
princpios ganham maior importncia relativamente actividade das empresas pblicas,
porque as principais razes para a sua existncia baseiam-se em critrios de eficincia
econmica. Esta ser certamente mais bem conseguida se as empresas pblicas
fomentarem a concorrncia nos seus procedimentos aquisitivos, garantindo nomeadamente
a imparcialidade na sua actuao contratual.
Tambm ligado aos princpios da igualdade e da concorrncia, temos o princpio da
publicidade (sem o qual os outros dois no se concretizariam). Em termos resumidos, este
define-se como o dar a conhecer a todos os potenciais interessados, todas as fases da sua
actuao.
9.4. Princpio da transparncia e da vinculao aos princpios procedimentais
Necessariamente coligado com todos os princpios at agora referidos, o princpio
da transparncia no que diz respeito formao da sua actuao, traduz-se, em sntese, que
toda a Administrao Pblica deve fundamentar os seus actos, garantir a cabal audincia
dos particulares interessados e no lhes ocultar informao, quer sobre o andamento dos
processos em que sejam directamente interessados, quer sobre as resolues definitivas que
sobre eles forem tomadas (105).
Em relao exigncia do procedimento, h um confronto entre, por um lado, as
exigncias crescentes de procedimentalizao de toda a actividade administrativa e, por
outro, um enorme cepticismo e receio perante essas mesmas exigncias. Mas, mais uma
vez, a dificuldade est precisamente em encontrar o equilbrio, a medida certa, a dose certa
de regras que sejam necessrias, proporcionais e adequadas para assegurar os interesses em
jogo.

(104) Cf. MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., p. 40.

(105) Cf. MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., p. 42.

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 extremamente importante analisar todo o procedimento que antecede a actuao,

nomeadamente a celebrao dos contratos por parte das empresas pblicas. Para o efeito
crucial ter presente a evoluo recente da prpria doutrina jurdico-civilstica, to
historicamente fonte do prprio Direito Administrativo.
Se a lgica tradicional da autonomia privada implicava que, em princpio, a
escolha dos contratantes ficasse ao arbtrio de cada um, hoje em dia, por exemplo,
MENEZES CORDEIRO (106) congratula-se com o facto de, em relao formao dos
contratos privados, a doutrina ter recuperado a ideia de processo.
Assim se compreende que, a defender a existncia de processo, o mesmo estar
sujeito aos princpios gerais procedimentais previstos pelo CPA.
Tal como se comeou por advertir, afigura-se tarefa difcil conseguir o justo
equilbrio entre o Direito Pblico e o Direito Privado aquando da formao dos contratos.
Todos os princpios enunciados no do respostas concretas. Eles apenas apontam
Administrao em geral, incluindo as empresas pblicas, o bom caminho, sem imporem
determinadas solues materiais. Alis, desejvel que tal se afigure assim, pois a
flexibilidade na sua concretizao garantem a tendncia justeza da sua deciso.
Facilmente se compreende que a verificao no concreto da violao destes
princpios ter sempre como corolrio o seu desrespeito grave, evidente e manifesto. E,
perante uma grave violao dos princpios atrs referidos, em qualquer fase da tramitao
contratual, contamina automaticamente todo o procedimento e, consequentemente o acto
final (107).

(106) V. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da abertura de concurso para a celebrao de um contrato no

Direito Privado, Boletim do Ministrio da Justia, n. 369, Lisboa: Gabinete de Documentao e Direito
Comparado, 1987.
(107) V. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 2, 2 edio, Coimbra:
Livraria Almedina, 2001, p. 585.

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CAPTULO III
AS EMPRESAS PBLICAS A (FALTA DE) CONCORRNCIA

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10. AS EMPRESAS PBLICAS, OS SERVIOS DE INTERESSE GERAL E A

CONCORRNCIA
Embora a CRP, atravs do n. 1 do seu artigo 86., se refira ao conceito de
actividades de interesse econmico geral, a legislao portuguesa no define claramente
o conceito de servios de interesse geral, muitas vezes reduzido ao conceito de servio
pblico (108), o que tem permitido uma elasticidade quase total na sua concretizao pelos
diversos governos e uma permanente controvrsia entre a doutrina portuguesa (109).
A posio dominante tem sido o entendimento proposto por RODRIGO GOUVEIA, o
qual afirma que Do ponto de vista substancial, um servio de interesse geral , como o
nome indica, uma actividade (comercial ou no) cuja generalidade dos cidados utiliza
traduzindo-se, para eles, numa verdadeira necessidade para uma completa vivncia social.
Assim, servio de interesse geral ser aquele que satisfaa necessidades bsicas da
generalidade dos cidados, independentemente de serem econmicas, sociais ou culturais,
e cuja existncia seja essencial vida, sade ou participao social dos cidados (110).
A essencialidade da existncia inerente ao conceito de servio de interesse geral,
definida num determinado momento por um determinado actor poltico (111), originou
paradoxalmente a conscincia de uma espcie de direitos sociais alienveis, geneticamente
transmitidos e transversais a quase todos os sectores econmicos (112).
Mesmo que a evoluo ocorrida leve a entender que o servio de interesse geral no
uma tarefa por cujo exerccio o Estado seja unicamente responsvel, a prtica tem

(108) Note-se que mesmo o tradicional servio pblico portugus, decalcado do modelo francs,
dificilmente compatvel com as regras comunitrias da concorrncia uma vez que o mesmo compreende
privilgios atribudos por lei e monoplios globais ou sectoriais de actividade, dentro de uma lgica alheia ao
mercado e concorrncia. A presena do financiamento estatal (cfr. artigo 47. da Lei da Televiso Lei n.
31-A/98, de 14 de Julho) uma constante do servio pblico assim entendido.
(109) V.g., PEDRO GONALVES, A concesso de servios pblicos, Coimbra: Almedina, 1999, pp. 25 e
segs.,
(110) V. RODRIGO GOUVEIA, Os Servios de Interesse Geral em Portugal, Coimbra: Coimbra Editora,
2001, p. 17.
(111) Como o realizado atravs do conceito de servios pblicos essenciais introduzido na ordem
jurdica portuguesa pela Lei n. 23/96, de 26 de Julho. Refira-se que a classificao de determinado servio
como essencial no decorre da natureza especfica dos mesmos mas antes de uma classificao estabelecida
pelo legislador.
(112) V.g. a energia elctrica, as telecomunicaes, os servios postais, os servios de rdio e televiso,
o fornecimento de gua e de gs, os transportes colectivos, os servios de sade, a segurana social, a
educao e a cultura.

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demonstrado que as exigncias de servio pblico tm sido estendidas s entidades

particulares prestadoras desses servios, principalmente o princpios de servio universal.
Por exemplo, o artigo 2. da Lei n. 24/96, de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor),
classifica como consumidores todas as pessoas que utilizam, para uso no profissional, os
servios de interesse geral, mesmo que prestados por entidades pblicas, beneficiando
assim de uma tutela acrescida na ordem jurdica em virtude da previso do artigo 60. da
CRP.
geralmente entendido que a aplicao de um sistema de direitos individuais e de
propriedade privada exige um grau mnimo de colectivizao atravs do Estado. Ser uma
funo legtima e necessria do Estado assegurar o bom funcionamento do referido sistema
atravs da aplicao do Direito, garantindo a aplicao dos contratos livremente
estabelecidos, resolvendo disputas entre particulares e aplicando sanes a quem viole os
direitos de terceiros.
A existncia de externalidades e de bens pblicos (113) o principal argumento
econmico, para alm do poltico redistributivo, tradicionalmente avanados a favor da
interveno do Estado. Um outro argumento, por vezes apresentado separadamente,
prende-se com a necessidade do Estado regular a concorrncia ou o grau de qualidade de
determinados bens e servios (114).
O fundamento da coeso social tem servido para estender a todos os servios de
interesse geral as exigncias de servio universal, pretendendo-se a sua acessibilidade a
todos os cidados a preos razoveis (115). Paralelamente, tais servios de interesse geral,
regra geral servios pblicos, tm tambm atravessado uma pretensa empresarializao em
nome de uma maior eficincia na utilizao dos recursos (116).
Assim, pretende-se, por um lado, sujeitar-se a prestao de determinados bens ou
servios s regras do mercado (consequentemente do Direito Privado) e, por outro,

(113) Para uma completa definio de bens pblicos, v. JOO CSAR DAS NEVES, Enciclopdia de
Economia, Cascais: Principia, 2000, pp. 1 a 26.
(114) Contudo este argumento existe enquanto a verificao de externalidades negativas associadas ao
livre funcionamento do mercado. A regulao s defensvel se provada como bem comum e no constituir
uma justificao autnoma para a aco do Estado.
(115) Assim, RODRIGO GOUVEIA, Os Servios , Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 25.
(116) Porm tal como nos alertou FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 156 Numa sociedade de concorrncia,
o preo que temos que pagar por uma coisa depende da quantidade existente de outras coisas; a retirarmos
uma, dela privamos os outros membros da sociedade.

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sujeitar-se esses servios aos princpios da universalidade ou acessibilidade e da igualdade,

potenciando assim o seguinte:
a) Se considerado o preo do bem ou servio como um dos principais factores
potenciais de excluso, a soluo adoptada, regra geral, o recurso directo ou
indirecto a normas que permitam controlar ou influenciar a fixao dos preos e
tarifas;
b) A compensao, atravs de dinheiros pblicos (117), das entidades prestadoras
desses servios que, perante preos tabelados ou controlados, regra geral abaixo do
que seria livremente estabelecido pelo mercado, acumulam, como j se observou,
sucessivos e continuados prejuzos;
c) A existncia de entraves, legais ou de influncia governamental, entrada de novas
entidades num determinado nicho de mercado uma vez que a maioria dos servios
de interesse geral so prestados em regime de monoplio (118);
d) A desvirtuao do princpio da igualdade no que garantia de acesso dos
consumidores diz respeito, assegurando-se apenas a igualdade formal (mas j no
material), atravs de preos controlados e iguais para todos. Sobre a prestao dos
servios de interesse geral em regime de monoplio, a Public Choice Theory (119)
tem alertado para o facto de que a obteno do privilgio que gera a situao de
monoplio acarreta os seguintes principais custos significativos:
i. Custos directos das actividades de lobbying. Estes custos incluem os
salrios das pessoas que desempenham essas funes bem como
todas as despesas associadas;
ii. Custos de todas as contribuies polticas que so feitas com o
objectivo de obter ou manter situaes de extraco de rendas;
(117) Tm sido dois os principais meios de financiamento pelo Estado s empresa(s) prestadora(s) do
servio universal: benefcios fiscais e subsdios.
(118) certo que, em funo de contnuos processos de privatizao de empresas prestadoras de
servios de interesse geral, se tem assistido entrada de novos operadores privados, muito se duvida se a
concorrncia aumentou na mesma proporo. Os preos continuam influenciados pela interveno do Estado
(ainda detentor do poder de deciso (veto) na maioria dessas empresas), e pela tnue interveno dos
organismos independentes (mas dependentes dos governos) de regulao.
(119) Alerta explicitado pela primeira vez por GORDON TULLOCK, The Welfare Costs of Tariffs,
Monopolies, and Theft, The Internacional Library of Critical Writings in Economics, vol. 24: Public Choice
Theory (II), ed. Charles K. Rowley, Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 1993, pp. 3 a 11.

- 51 -

iii. Desperdcio de recursos dos perdedores na competio pelas rendas

artificiais como apenas um grupo pode ganhar o privilgio em
disputa, os recursos empregues pelos restantes grupos (que podiam
ter sido usados para produzir bens e servios) so completamente
desperdiados;
iv. Custos no econmicos, talvez mais importantes que os anteriores e
que consistem na distoro do processo eleitoral, uma vez que as leis
e regulamentaes acabam por ser muitas vezes determinadas por
grupos de interesse que nem sequer se submetem a votos;
v. Grandes ineficincias do Sector Pblico e as restries ao
funcionamento do mercado que geralmente so criadas e mantidas
porque beneficiam um grupo especfico.
Mesmo num mundo onde tudo seja previsto com exactido, o Estado dificilmente
poder fazer alguma coisa e manter-se sempre imparcial. Onde quer que se reconheam os
efeitos da poltica do Governo nas entidades particulares e o Governo esteja directamente
interessado nesses efeitos, no pode ele deixar de os conhecer e no pode, portanto, ser
imparcial (120).
Os eleitores so mais facilmente enganados no processo poltico (enquanto
eleitores) do que no mercado (enquanto consumidores). assim prudente que os
indivduos sintam uma saudvel desconfiana relativamente ao comportamento dos
polticos. Como refere TULLOCK Ter pouca confiana nos polticos e usar o processo
eleitoral para os disciplinar, na medida em que eles podem ser disciplinados, a atitude
apropriada e conduz a uma atitude de algum cinismo relativamente s campanhas
eleitorais (121).
A interveno econmica do Estado provoca um enviusamento logo partida na
lgica do sector do mercado subjacente, independentemente de qualquer cidado ter o
poder de livremente escolher a afectao dos seus recursos. Considerando a tendncia de
monoplio (ou pior ainda, oligoplios entre o Estado e algumas empresas privadas) da

(120) Assim, FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 133.

(121) V. GORDON TULLOCK, ARTHUR SELDON e GORDON BREDY, Government Failure: A Primer in
Public Choice, Washington, D.C.: Cato Institute, 2002, p. 14.

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interveno pblica na economia atravs das empresas pblicas que prestam servios de
interesse geral, rapidamente a liberdade de escolha dos cidados enquanto consumidores
desaparece (122).
um engano afirmar-se que enquanto as aces do Estado estiverem devidamente
autorizadas pela legislao, o Estado de Direito estar preservado. A criao
indiscriminada de empresas pblicas at poder ser legal mas no se rege por regras
preestabelecidas justificativas da sua necessidade. Entender-se que a lei d ao Estado
poderes ilimitados para a criao de empresa pblicas, este mandamento arbitrrio torna-se
legal, mas no necessariamente inserido num Estado fundamentado no Direito.
No obstante, os mais vastos poderes do Estado so hoje constantemente atribudos
a novas empresas pblicas que, no estando condicionadas por leis bem definidas, dispem
de um poder quase ilimitado para estabelecerem as regras da sua prpria actuao e,
directamente ou indirectamente, de todo o sector de actividade em que se encontrem
inseridas (123).
Por ltimo, refira-se que apesar de o impacto significativo derivado da entrada de
Portugal

na Comunidade Europeia na abertura de sectores

econmicos

que

tradicionalmente eram do domnio exclusivo do Estado, a maioria dos servios pblicos

continuou a persistir, agora em regime de competio com outras entidades prestadoras
privadas e muitas das vezes sob a mesma aparente gide de privado, mas sujeitas s
regras comunitrias da concorrncia.

(122) V. FREDERICO HAYEK, op. cit., p. 155.

(

123

) No meio desta aparente liberdade de entendimentos e conformaes, tem especial relevncia a

natureza econmica dos servios de interesse geral. A relevncia advm do destaque oferecido pelo
legislador ordinrio atravs do prembulo do RSEE s empresas pblicas encarregadas da gesto de servios
de interesse econmico geral dada a sua especial importncia para o conjunto dos consumidores e para a
prpria coeso social, do especial dever do Estado em fiscalizar as empresas privadas que prossigam
actividades de interesse econmico geral (n. 1 do artigo 86. da CRP) e, principalmente, da aplicao, em
pleno, das regras do mercado interno.

- 53 -

11. O DIREITO COMUNITRIO E AS EMPRESAS PBLICAS

O Direito Comunitrio, mesmo o originrio, no alheio interveno econmica
da maioria dos Estados-Membros, bem como deteno pblica dos meios de produo,
apesar de o artigo 295. do Tratado da Comunidade Europeia referir que O presente
tratado em nada prejudica o regime de propriedade nos Estados-Membros. O no
alheamento do Direito Comunitrio significa, neste contexto, uma espcie de respeito
conjugado com outras regras que o mesmo tratado consagra, como as da concorrncia (124).
O direito que os Estados tm de organizar internamente os servios pblicos
encontra-se hoje fortemente limitado pela aplicao das regras da concorrncia,
principalmente as de ndole comunitria, sendo estes considerados como integrados no
regime econmico geral da concorrncia.
A aplicabilidade do artigo 86. do Tratado da Comunidade Europeia indiferente
natureza privada ou pblica da actividade empresarial, exigindo apenas uma paridade de
trato para todas as empresas que exercem a sua actividade no espao comunitrio. Esta
exigncia obriga os Estados-Membros a ponderarem bem a sua interveno econmica no
sentido de no violarem as regras da concorrncia.
Dificilmente se pode advogar que os servios pblicos estatais so um domnio
alheio ao efeito desonerante decorrente da aplicao das regras da concorrncia, disso se
ressentindo o respectivo regime jurdico. Pretendendo-se a criao de um mercado nico e
comum entre os Estados-Membros, no podem persistir redutos protegidos, mesmos que
estejam em causa tradicionais servios pblicos. Estes esto integrados, em sentido lato,
no regime econmico geral da concorrncia.
A adopo da posio de sujeito econmico assume, quanto s empresas pblicas,
papis diversificados entre os Estados-Membros, podendo mesmo assumir caractersticas
de mera determinao directa de um sujeito econmico dele distinto. Este ltimo aspecto
assume particular importncia na defesa da concorrncia sobretudo quando a gesto das
participaes do Sector Pblico no capital das empresas privadas est concentrada em
(124) A Comunidade est sujeita aos princpios da neutralidade, liberdade de definio e
proporcionalidade na sua actuao. Neutralidade e liberdade de definio relativamente propriedade pblica
ou privada das entidades prestadoras de servios de interesse geral, mas proporcionalidade nos meios
utilizados pelos Estados membros na medida em que estes no podero distorcerem as regras da concorrncia
e das liberdades do mercado interno.

- 54 -

entidades controladas pelo Estado, tendendo a traduzir-se num autntico controlo do

Estado (125). Perante esta realidade, o Direito Comunitrio da concorrncia enveredou por
um conceito amplo de empresa pblica (126), no relevando a forma jurdica da empresa
mas antes a possibilidade dos consumidores adquirirem de outra maneira aqueles bens ora
postos disposio pelo Estado.
Por outras palavras, encontram-se sujeitas s regras da concorrncia todas as
empresas, incluindo as pblicas (independentemente do lucro no ser o principal objectivo
inerente), que disponibilizem bens passveis de troca comercial.
O n. 1 do citado artigo 86. probe os Estados de adoptarem qualquer medida
contrria ao disposto no presente Tratado. Trata-se aqui de uma noo ampla de medida, a
qual se estende a qualquer actuao do Estado, incluindo as empresas controladas por si a
qualquer ttulo (conceito amplo de empresa pblica).
Contudo, fruto da presso de alguns Estados-Membros de raiz francfona, o Direito
Comunitrio contemplou uma excepo regra da igualdade de tratamento. Com efeito,
dispe o n. 2 do citado artigo 86. que as empresas s ficam sujeitas s regras da
concorrncia na medida em que () a aplicao destas regras no comprometa o
cumprimento de direito ou de facto da misso particular que lhe tenha sido confiada. A
pretensa justificao residiu no facto da necessidade de produo a preos inferiores
queles que se estabeleceriam em regime de mercado livre essencialmente devido a tarefas
sociais (127).
Como seria de esperar, os Estados-Membros tm justificado a sua interveno
empresarial atravs da classificao como de servios de interesse geral em prejuzo da
unidade do mercado comum por inobservncia das regras da concorrncia, obrigando

(125) V. LUS S. CABRAL DE MONCADA, op. cit., p. 441.

(126) Cfr. a Directiva n. 80/723/CE, do Conselho, de 25/6/1980, que disciplina as relaes financeiras
entre o Estado e as empresas pblicas.
(127) Tal necessidade de pretenso servio pblico tambm defendida pelas recorrentes exploraes
deficitrias, sempre compensadas por constantes subvenes estatais e como tal impositoras de posio
pblica dominante. Mas tal argumento redundante em si prprio uma vez que, por um lado, nada prova que
as referidas exploraes sejam irremediavelmente deficitrias se levadas a efeito por empresas privadas em
ambiente de concorrncia de mercado, por outro, no feita a distino entre a responsabilizao pelo
aprovisionamento e a sua efectiva produo.

- 55 -

assim a Comisso a um trabalho constante no sentido da no desvirtualizao pelos

Estados dos fins visados pelo Tratado (128).
A continuao da manuteno de zonas de actividade econmica em sectores vitais
avessos s regras de concorrncia e do mercado, para alm de por em causa o
aprofundamento do mercado no espao europeu afecta tambm a livre circulao de
servios, e consequentemente de pessoas. tambm por estas razes que a Comisso e,
particularmente, a jurisprudncia comunitria, tm continuamente intervindo na defesa da
no presena dos Estados na economia no mbito tradicional dos servios pblicos,
principalmente os fornecidos mediante uma rede de domnio pblico, invocando-se os
princpios do livre acesso rede e da supresso dos monoplios.
Tem especial significado os j referidos servios de rede, regra geral fornecidos ou
controlados directa ou indirectamente pelo Estado em regime de monoplio.
Em funo das presses das regras de concorrncia, tem-se entendido que deve ser
realizada a distino entre a infra-estrutura (que considerando os grandes custos fixos na
criao e manuteno, continua a exigir uma grande interveno estatal), e os servios que
atravs dela podem ser prestados (os quais, em consequncia da interveno comunitria,
se pretendem abertos iniciativa privada).
Mais conforme o Direito Comunitrio da concorrncia est o sistema alemo do
servio pblico atravs de empresas privadas concorrenciais, alentado pelo total fracasso
dos sistemas colectivistas do Leste europeu e conhecendo desenvolvimentos no Reino
Unido desde os anos oitenta, nomeadamente nos sectores preferenciais da energia,
telecomunicaes e transportes colectivos. Nestes sistemas, o papel do Estado reduz-se a
uma disciplina do mercado de modo a garantir certos nveis de satisfao dos direitos
sociais.
A confrontao das regras comunitrias da concorrncia com a interveno do
Estado na economia depende da diferena existente entre os servios pblicos
administrativos e aqueles que laboram em termos empresariais. Estes, por regra, nunca

(128) Cfr. acrdo do T.J.C.E. de 19-3-91, no sentido da proteco da transparncia total nas relaes
financeiras entre os Estados-Membros e os servios de interesse geral. Com relevncia para as empresas
pblicas, a Directiva n. 80/723, de 25-6-80, da Comisso, visou impor um conjunto de obrigaes de
publicidade e de disponibilidade de todo um conjunto de actos relativos aos auxlios prestados (num critrio
de empresrio privado e no de consideraes de interesse pblico).

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podem fugir s regras do mercado, dando origem a um foroso ajustamento e adaptao do

tradicional servio pblico igualdade com as empresas privadas.
As consequncias j se fazem sentir. Existem Estados que procuram reduzir o seu
papel, eliminando pura e simplesmente servios e entidades afins como agentes
econmicos directos e indirectos; outros existem que, considerando a sua actuao
indispensvel para a satisfao de necessidades bsicas, procuram alargar a toda a sua
interveno o conceito de servio de interesse econmico geral; por fim e mais
usualmente, diversos Estados, atravs da fuga para o Direito Privado, granjeiam encobrir a
sua interveno sob uma pretensa paridade com os operadores privados, por regra atravs
de empresas pblicas.
O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias tem intervindo tambm no
campo da liberdade de estruturao dos servios pblicos pelos Estados (129),
designadamente quando estes assumem certas formas de interveno empresarial como a
atribuio de direitos especiais enquanto mero accionista. As normas da concorrncia
incidem no s sobre a interveno econmica dos Estados enquanto empresa, como
tambm sobre a escolha na sua criao, as formas de participao social nas mesmas e a
influncia na sua gesto (130).
A ingerncia comunitria em defesa do mercado tem uma abrangncia que
contempla tanto a interveno pblica, de natureza legislativa ou regulamentar, como
tambm as operaes privadas que influenciam a concorrncia, sendo indiferente
natureza das entidades intervenientes ou dos regimes utilizados.
O presente, e ainda mais o futuro inevitvel, o caminho atravs do qual o Direito
Comunitrio, atravs da aco do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e da
prpria Comisso Europeia, procurar pressionar ou mesmo obrigar os Estados a sujeitar a
sua interveno s regras da concorrncia. As regras comunitrias da concorrncia do
corpo a uma nova dimenso do Estado-Administrao, entre uma Administrao
autoridade e uma Administrao prestadora.
Vrios servios integrantes do ncleo restrito classificados de interesse geral esto
intimamente relacionados com os poderes do Estado, como a Justia, a Segurana e o
(129) Cfr. acrdos de 17-11-92 e de 21-12-93, do T.J.C.E.
(130) Cfr., entre outros, acrdo de 3-10-85, de 10-7-91 e de 13-12-91, do T.J.C.E.

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Sistema Fiscal. Estes, na medida da sua misso particular, esto fora do domnio do
Direito Comunitrio da concorrncia, mas dentro do mbito do Direito Administrativo de
modo a serem garantidos os princpios tradicionais da igualdade e da transparncia.
No domnio dos servios relacionados com a autoridade pblica, as questes
relacionadas com a sua vinculao aos princpios do servio universal assumem uma
abordagem diferente. A ttulo de exemplo, vrias so as reflexes que se podem levantar
em relao ao sistema judicial no sentido de estar assegurada o acesso por todos os
cidados em tempo til. Com efeito, a no sujeio s regras de concorrncia no significa
uma total arbitrariedade, tanto na qualidade dos servios prestados, como nos preos
unilateralmente impostos.
O impacto das regras comunitrias sobre os diversos Estados-Membros foi diverso.
Em Portugal provocou e continua a provocar consequncias diversas, indo desde os
fenmenos de privatizao, do recurso figura do contrato individual de trabalho e
transformao de empresas pblicas em sociedades annimas. Em pases como a
Alemanha, o impacto foi consideravelmente menor uma vez que o Direito Privado j
presidia s relaes entre a Administrao e os particulares, entendendo-se que os faz
como Fisco ou como als Privatman.
12. AS EMPRESAS PBLICAS E A CONTRATAO DE BENS E
SERVIOS
12.1. Sobre a falta de coerncia legislativa
Com particular interesse para a defesa da concorrncia nos mercados onde as
empresas pblicas desenvolvam a sua actividade, o regime jurdico da sua contratao de
bens e servios.
O Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de Junho (doravante LCP), estabelece actualmente o
regime da realizao das despesas e contrataes pblicas com locao e aquisio de bens
e servios, levadas a cabo pelas pessoas colectivas pblicas.
Contudo, na alnea b) do seu artigo 2., a LCP exclui do seu mbito de aplicao
subjectiva, as empresas pblicas. No se entende bem as motivaes que estiveram por
detrs desta opo legislativa, ainda para mais quando no existe coerncia em relao a

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outras matrias. A ttulo de exemplo, o Regime Jurdico de Empreitadas de Obras Pblicas

(Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro) refere na alnea g) do n. 1 do seu artigo 3., que
quanto a seu mbito de aplicao subjectiva, ficam tambm sujeitas ao seu regime, as
empresas pblicas e as sociedades annimas de capitais maioritria ou exclusivamente
pblicos. O n. 3 do artigo 4. da mesma lei refere a possibilidade de iseno das empresas
pblicas mediante Decreto-Lei posterior, em funo do valor (diminuto) das empreitadas.
Porm, esta possibilidade ainda no foi at data utilizada.
J foi referido que, um dos motivos para o recurso do Estado figura da empresa
pblica a eficincia econmica, exigindo-se uma maior flexibilidade na utilizao dos
instrumentos jurdicos. No entanto, dificilmente estes objectivos sero atingidos se no caso
da contratao de bens e servios no for utilizado, por exemplo, o procedimento concurso,
aproveitando os benefcios da concorrncia.
Por outro lado, os gestores das empresas pblicas no lidam com dinheiros
privados, mas sim com dinheiros pblicos, faltando-lhes o necessrio egosmo
econmico. Perante um cenrio de total liberdade, o risco da existncia de tentaes ao
desvio de poder ou corrupo, potencialmente elevado (131).
12.2. Sobre a m/defeituosa transposio da(s) Directiva(s) Comunitria(s)
Como se referiu, a LCP, na alnea b) do seu artigo 2., exclui expressamente do seu
mbito de aplicao subjectiva, as empresas pblicas. Mas esta opo legislativa revela um
pssimo mimetismo, no encontrando fundamento na directiva, que diz ter transposto,
constituindo um caso de transposio defeituosa.
A LCP transps para a ordem jurdica interna a Directiva n. 97/52/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro. Por sua vez, esta veio alterar
principalmente os valores pecunirios das Directivas n. 92/50/CEE, n. 93/36/CEE e n.
93/37/CEE, relativas coordenao dos processos de adjudicao respectivamente de
servios pblicos, de fornecimentos pblicos e de empreitadas de obras pblicas.

(131) Na ausncia de externalidades que justificam a interveno do Estado, cada troca efectuada no
mercado afecta essencialmente as partes directamente envolvidas. Assim sendo, a generalidade das trocas
efectuadas no mercado no levanta nenhum problema de natureza tica. Se as partes envolvidas acordam
voluntariamente uma troca ou uma transaco no mercado, essa situao assemelha-se, do ponto de vista das
implicaes ticas, a uma deciso colectiva tomada por unanimidade.

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As directivas atrs referidas, estabelecem anlogo preceituado relativamente ao seu

mbito subjectivo de aplicao. Citando a alnea b) do artigo 1. da Directiva n.
92/50/CEE:
b) So consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou
regionais, os organismos de Direito Pblico, as associaes formadas por uma ou mais
autarquias ou organismos de Direito Pblico.
Considera-se organismo de direito pblico qualquer organismo:
criado com o objectivo especfico de satisfazer necessidades de interesse geral,
sem carcter industrial ou comercial, e
dotado de personalidade jurdica, e
financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por
outros organismos de direito pblico, ou submetido a um controlo de gesto por parte
dessas entidades, ou que tenha um rgo de administrao, de direco ou de fiscalizao
cujos membros so, em mais de 50 %, designados pelo Estado, por autarquias locais ou
regionais ou por outros organismos de direito pblico..
Em todo o preceituado atrs descrito, nada se infere no sentido de se excluir do seu
mbito de aplicao toda e qualquer empresa pblica. Ela exclui, isso sim, da sua aplicao
organismos (tambm empresas pblicas) criados com o objectivo especfico de satisfazer
necessidades de interesses (gerais) com carcter industrial ou comercial, como os
transportes e as telecomunicaes. Tratando-se de interesses de carcter industrial ou
comercial, os organismos que os prestam so equiparados a empresas privadas, sendo-lhes
aplicvel o acervo comunitrio relativo concorrncia.
Desta forma, no foram excludos do mbito das directivas transpostas (logo que
preenchidos os restantes pressupostos que as directivas prevem) interesses pblicos
sociais (como a sade), educativos, culturais, mesmo que prestados por empresas pblicas.
As empresas pblicas, para alm de prosseguirem actividades de interesse econmico,
tambm podem prosseguir actividades que visam a satisfao de interesses polticos ou
sociais.

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Por exemplo, no ficariam excludos da aplicao desta directiva, os recentemente

criados hospitais empresas pblicas, pois visam em primeira linha a prossecuo de
interesses e necessidades sociais.
Assim, poderemos concluir que estamos perante uma situao de defeituosa
transposio de directivas comunitrias, postulando-se as devidas consequncias.
Estabelece o artigo 249. do tratado das Comunidades Europeias que a directiva
vincula o Estado-Membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no
entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios.
A directiva comunitria , portanto, o acto pelo qual a autoridade comunitria
competente, Comisso ou Conselho, fixa aos respectivos destinatrios (os Estados) um
resultado a ser alcanado tendo em vista o interesse comunitrio, mas permite que cada um
deles opte pelos meios ou formas mais adequados (na perspectiva do direito interno, da
realidade nacional ou dos interesses prprios do Estado) para alcanar o objectivo traado.
Na esteira do entendimento primeiramente sufragado pelo Tribunal de Justia das
Comunidades no Acrdo Van Duyn, de 4 de Dezembro de 1974, e seguindo a opinio que
consensual (132), no tipo de situaes referido (falta ou defeituosa transposio nos prazos
assinalados) as directivas comunitrias gozam, por fora do princpio do primado do
Direito Comunitrio sobre o direito interno, de um efeito directo vertical, id est, os
particulares podem invocar preceitos delas em defesa dos seus interesses contra as
autoridades pblicas nacionais, desde que as normas invocadas preencham os requisitos de
clareza, de preciso, de suficincia e de incondicionalidade normativas (133).
Na situao em apreo, o resultado pretendido pelas directivas em questo, no foi
atingido pelo Decreto-Lei n. 197/99. Este, incompreensivelmente contra o desejado
distorceu deste modo o objectivo querido.
Como as referidas directivas preenchem os requisitos de clareza, de preciso, de
suficincia e de incondicionalidade normativa, podero as mesmas ser invocadas em juzo
pelos particulares em defesa dos seus interesses contra o Estado. Assim, por exemplo, se
(132) Assim, v. JOO MOTA DE CAMPOS, Direito Comunitrio, vol. I, 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001 e MIGUEL GORJO-HENRIQUES, Direito Comunitrio Sumrios Desenvolvidos, Coimbra:
Almedina, 2001.
(133) V. KLAUS-DIETER BORCHARDT, O ABC do Direito Comunitrio, 5. ed., Luxemburgo: Servio
das Publicaes Oficiais das Comunidades Europeias, 2000, p. 67.

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um hospital empresa pblica decidir contratar directamente com uma empresa privada o
fornecimento de determinados servios sem previamente lanar um concurso pblico,
podero os particulares prejudicados pedir em tribunal uma indemnizao contra o Estado.
12.3. Da abertura de um concurso
12.3.1. Obrigatoriedade pela lei?
No normal e actual comrcio jurdico, a celebrao de contratos , com frequncia,
antecedida da realizao de concursos, tanto no Direito Privado como no Direito Pblico.
Relativamente Administrao Pblica, o concurso pblico uma figura de crescente
importncia, tendo hoje uma aplicao cada vez mais horizontal, abrangendo domnios
como o recrutamento do pessoal para a Administrao at aquisio de bens e servios,
passando pelas empreitadas de obras pblica.
Mas, quando uma empresa pblica, decidir proceder contratao de bens e
servios, ter ou no o dever de lanar previamente a abertura de um concurso? a LCP, no
seu artigo 2., apenas se limita a expressamente isentar, as empresas pblicas, da sujeio
ao seu regime. Contudo, tal no significa que as mesmas, em razo de diversos argumentos
(incluindo os at agora apresentados), no estejam obrigadas necessidade da abertura de
um concurso.
A ordem normativa em relao s empresas pblicas, tem vindo a assumir posies
diversas quanto obrigatoriedade do recurso ao concurso pblico.
O Regime Jurdico das Empreitadas das Obras Pblicas (Decreto-Lei n. 59/99, de
2 de Maro), estabelece no n. 1 do seu artigo 47., que A celebrao do contrato de
empreitada de obras pblicas ser precedida de concurso pblico, salvo nos casos em que a
lei permita o concurso limitado, o concurso limitado, o concurso por negociao ou o
ajuste directo. O legislador, em relao s despesas das empresas pblicas (como j se
referiu, so tambm consideradas donos de obras pblicas), com a celebrao de contratos

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de obras pblicas, optou claramente pela obrigatoriedade do lanamento prvio de um

concurso (134).
J no passado, a opo era claramente no sentido da sujeio. Um exemplo disso
mesmo foi a Resoluo do Conselho de Ministros n. 91/86, de 27 de Novembro de 1986,
publicado no Dirio da Repblica, I Srie, n. 296, de 6 de Dezembro de 1986 (3812),
prevendo que 2 Os departamentos do Estado e as empresas do sector pblico, nos
concursos para a aquisio de bens e servios, devero ().
12.3.2. Obrigatoriedade pela necessidade?
Independentemente da obrigatoriedade legislativa expressa, a vinculao
realizao de concurso reside nas razes para a necessidade do mesmo.
Vrias razes levam a que, a celebrao de contratos seja precedida de uma
actividade que, de vrios concorrentes e potenciais parceiros, seja escolhido o mais
indicado ou o mais apto. De entre as principais razes (135), podero ser mencionadas as
seguintes quatro, destacando-se e desenvolvendo-se as ltimas duas:
A escolha do parceiro mais idneo;
A procura da melhor gesto;
O aproveitamento dos mecanismos da concorrncia;
A legitimao da escolha.
O aproveitamento dos mecanismos da concorrncia como justificao para a
abertura de um concurso assume uma relevncia ainda maior quando estejam envolvidas
empresas pblicas. Assumindo-se que as motivaes principais para a existncia de
empresas pblicas so de ndole econmica (eficincia e eficcia), nada mais coerente com
o seu fundamento existencial, por parte das mesmas, do que recorrer abertura de um
concurso, principalmente quando estejam em causa avultadas importncias.

(134) Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., refere que em geral, os valores que um concurso
pblico visa satisfazer so essencialmente trs: a igualdade e imparcialidade da Administrao, a
transparncia e confiana dos particulares na Administrao e a economia e da eficincia administrativa.
(135) Cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 11.

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Tal como refere ANTNIO MENEZES CORDEIRO (136) A abertura dum concurso,
sobretudo em contratos de vulto, tem com efeito normal o fazer baixar os custos e
aumentar a qualidade das prestaes da outra parte: a prpria imagem dos candidatos a um
concurso oferecendo, em desafio, condies mais favorveis, corresponde ideia de
concorrncia (pois o concurso tem a ver essencialmente com competio, com
concorrncia).
O concurso legitima a escolha. comunidade jurdica em geral, quando seja
lanado um concurso, no devero restar dvidas sobre o facto de ter sido escolhido o
candidato mais idneo.
A importncia desta reclamao comunitria de idoneidade, adquire maior
importncia, quando, directa ou indirectamente, estejam envolvidos dinheiros pblicos,
como acontece nas empresas pblicas. Mais uma vez, o ltimo autor citado, conclui que
Na vida jurdico-privada, a legitimidade contratual apoia-se, apenas, na livre escolha dos
outorgantes. Quando estejam em jogo interesses pblicos, a pessoa que os tenha a seu
cargo assume o dever de escolher sempre o parceiro mais idneo. Mas a legitimao
material da resultante pode ser insuficiente, por sempre duvidosa ou contestvel. Requerse, ainda, uma legitimao processual (137).
Paralelamente, a legitimao de uma deciso tem sempre atrs de si um conjunto de
valores, que na procura do seu fundamento, orientam todas as fases at sua realizao.
No fundamental, os valores patentes no concurso esto patentes em qualquer contrato,
sejam administrativos ou privados. Em todos os concursos, manifestam-se, todos os
valores e princpios atinentes autonomia privada, confiana das pessoas e ao mtuo
consenso, que atravessam, sem fronteiras, toda a ordem jurdica. De entre estes valores
destaca-se o valor da confiana. Este o valor que orienta todo o comrcio jurdico,
incluindo tambm os contratos celebrados pelas empresas pblicas. Neste caso porm,
haver sempre que ter em ateno que, na exigncia de uma racionalidade jurdica, nunca
poder ser sacrificada a racionalidade econmica
Poderemos ento chegar seguinte afirmao: o concurso para a celebrao de um
contrato pode surgir em qualquer processo contratual; caso a caso, haver que indagar a

(136) Cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 13.

(137) Cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 13.

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presena de eventuais especialidades (nomeadamente o valor), induzidas s situaes

concretas em jogo (138). As exigncias de um recurso sero obviamente maiores quando
estejam em causa valores avultados, e no exigir-se um procedimento concursal para
qualquer aquisio.
13. A PRIVATIZAO DAS EMPRESAS PBLICAS MONOPOLISTAS
13.1. Financiamento pblico e as novas necessidades de capital
Em smile com a criao ex novo de empresas pblicas, temos assistido a uma
transferncia do Sector Empresarial do Estado para o Sector Privado, sob programas de
privatizao ou de transformao para a figura de sociedade comercial.
Em Portugal como em outros pases, tm ocorrido os seguintes dois tipos de
privatizao de empresas pblicas, cada um com repercusses bem diferentes,
nomeadamente sobre as contas do Sector Pblico Estatal: a) Venda de certas empresas
pblicas que apresentam perdas ou que necessitem grandes injeces de capital, mas que
em qualquer dos casos tm uma viabilidade econmica razovel no seu sector; b) Venda,
normalmente faseada, de aces de grandes empresas pblicas com uma posio
monopolista ou dominante nos seus respectivos sectores.
Alguns dos argumentos mais apresentados como justificao da privatizao
relacionam-se com o facto das empresas pblicas existentes que no apresentem problemas
de viabilidade e com um futuro econmico claro, necessitam de adoptar uma dinmica de
expanso para assegurar a sua competitividade escala internacional ou requerem uma
forte reestruturao modernizadora para certificar a sua viabilidade futura, carecendo tanto
num caso como no outro, de avultadas injeces de capital.
De acordo com o argumentado referido no pargrafo anterior, a privatizao dessas
empresas pblicas teria como principal objectivo libertar o Estado do compromisso
financeiro de adiantar como accionista esses novos capitais, sob pena de aumentar os
gastos pblicos e consequentemente a dvida pblica.
A abordagem s empresas pblicas mais sujeitas a uma dinmica de expanso
remete-nos para as grandes empresas pblicas com alta rentabilidade, com uma posio
(138) Cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 16.

- 65 -

dominante no mercado nacional e, regra geral, objecto de uma privatizao escalonada.

Tomemos por referncia os casos paradigmticos da GALP, EDP e PT.
A GALP (GALP ENERGIA, SGPS, S.A.), onde o Estado portugus detm
directamente mais de 17% (139) e mais de 30% atravs da REN - Rede Elctrica Nacional,
S.A e da Parpblica - Participaes Pblicas (SGPS), S.A.) constituda em Abril de
1999, a holding que detm 100% da PETROGAL (Petrleos de Portugal), com actividade
na produo e explorao de petrleo e na refinao e comercializao de produtos
petrolferos, e 100% da GDP (Gs de Portugal), que se dedica importao e transmisso
de gs natural, atravs da TRANSGS, e distribuio de gs natural atravs de seis
distribuidoras regionais. A GALP, ademais de ter dominado estes anos a produo e
distribuio em Portugal de hidrocarbonetos e do gs natural e a ampliar as suas
actividades no campo petroqumico, converteu-se numa das primeiras multinacionais
portuguesas a ganhar massa no mercado Ibrico e PALOP.
Pela sua parte, a EDP (EDP - Energias de Portugal, S.A.), onde o Estado
portugus, designadamente atravs da Parpblica (Participaes Pblicas, SGPS, S.A.),
da CGD (Caixa Geral de Depsitos, S.A.) e da BRISA (Brisa - Participaes, SGPS,
S.A.), detm mais de 27% (140), vem tendo ao longo dos anos uma posio de domnio
absoluto no sector elctrico em Portugal, detendo j controle do 4 maior operador
elctrico espanhol, a Hidrocantbrico, tendo j uma implementao significativa nos
PALOP.
Por ltimo, a PORTUGAL TELECOM, onde o Estado, atravs da CGD e do Instituto
Financeiro do Estado Portugus detm cerca de 7% da empresa (141), para alm do
crescimento notvel nas suas actividades domsticas (com o boom dos telemveis e dos

(139) Apesar de no ser maioritrio, o Estado detentor de um golden share, nos termos do artigo 4.
dos respectivos estatutos, detendo nos termos da alnea a) do n. 2 do referido artigo, o direito de, de acordo
com o n. 2 do artigo 391. do Cdigo das Sociedades Comerciais, aprovar a eleio de trs, quatro ou cinco
membros do conselho de administrao, consoante este tenha, respectivamente, um total de onze, treze ou
mais membros. A aco de ouro (golden share) consiste na deteno de aces de Categoria A, ou ainda
direitos especiais que conferem, na prtica, super poderes a um determinado accionista.
(140) De acordo com o disposto no n. 3 do artigo 12. do Estatutos da EDP, nenhum accionista privado
pode emitir votos que excedam 5% da totalidade dos votos correspondentes ao capital social.
(141) Nos termos do n. 1 do artigo 5. dos Estatutos da PT, () as aces da categoria A, que sero
detidas maioritariamente pelo Estado ou por entidades que pertenam ao sector pblico, e gozam dos
privilgios resultantes ().O Estado portugus tem 500 aces preferenciais que lhe garantem o direito de
veto em matrias estratgicas, como fuses ou operaes de compra sobre a operadora de telecomunicaes
alm do poder para escolher o chairman e um tero do conselho de administrao.

- 66 -

servios de transmisso de dados), a empresa de servios de telecomunicaes e

multimdia lder em Portugal e detm conjuntamente o controlo da VIVO, o maior operador
mvel do Brasil num mercado potencial superior a 140 milhes de pessoas.
A alta rentabilidade destas empresas (batendo sucessivos recordes de crescimento
dos seus lucros), tem permitido gerar um cash flow proporcionalmente importante e que
lhes tem dado uma enorme capacidade de auto financiamento.
Trata-se de uma capacidade financeira que (como se pode exemplificar com o caso
concreto da EDP) notavelmente superior s suas necessidades estritas como empresas,
como o demonstra o facto de estas empresas fazerem grandes inverses numa dinmica de
diversificao sectorial, a qual se coaduna mais com a tpica poltica de qualquer grupo
financeiro potente atravs de aquisies que respondam procura de economias de escala
ou de economias de alcance.
13.2. O fenmeno da privatizao de monoplios estatais
Outro dos argumentos mais utilizados para explicar os programas de privatizao
das empresas pblicas a necessidade de aumentar a concorrncia eliminando os
monoplios pblicos. um argumento que pressupe, pois, que desmonopolizao e
privatizao so consubstanciais ou que esto necessariamente ligadas.
evidente que a desmonopolizao de uma actividade no requer necessariamente
a privatizao da empresa pblica do sector (at ao momento nica). No mesmo sentido, a
transferncia da propriedade para os privados e a eliminao da situao de monoplio (ou
desregulao) so questes independentes.
Ao mesmo tempo que so extintos os monoplios de certas actividades sem
privatizar as empresas pblicas existentes (como foi o exemplo do servios de televiso),
tambm existem privatizaes em que no foi eliminada a situao de monoplio existente
(o sector dos cimentos, por exemplo) (142).
Ao contrrio do que normalmente veiculado, os movimentos de privatizao,
liberalizao e desregulao no se tm verificado em simultneo nem nunca estiveram em

(142) Diferentemente defender, como opo puramente poltica, que uma medida seja acompanha da
outra.

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relao de necessidade, id est, privatizao no implicou liberalizao e esta no implicou

desregulao.
Com efeito, temos assistido em Portugal a fenmenos de privatizao sem
liberalizao (uma determinada empresa pblica passa a privada sem que isso implique que
outras empresas privadas com ela possam concorrer), como tambm de liberalizao sem
desregulao (abrir um determinado mercado livre concorrncia sem alterar as regras
desse mercado). A transferncia de propriedade do Sector Pblico para o Sector Privado
no foi acompanhada da eliminao (total ou parcial) de restries entrada de novos
operadores num determinado mercado (veja-se, por exemplo, o que aconteceu no sector da
electricidade), nem da revogao de toda a proteco e moldura jurdica at ento
existente.
Sem embargo do at agora exposto, realizadas as operaes de privatizao mais
importantes, os resultados efectivos so no caso de Portugal contraditrios. Ao passo de
que certas actividades bsicas esto j no controlo do capital privado, de tal no resultou a
sua desmonopolizao. Na realidade podemos falar de um movimento de privatizao de
monoplios estatais, onde certas situaes de monoplio persistem, agora sob controlo
privado, mais visvel nos domnios das actividades denominadas de rede.
No mesmo sentido que os movimentos privatizadores portugueses foram algumas
das privatizaes mais importantes ocorridas em Espanha com o sector dos combustveis
(REPSOL), do sector elctrico (ENDESA) (143) e dos telefones (TELEFNICA) (144).
Uma estratgia similar foi seguida, anos antes, pelos governos de MARGARET
THACHER com os telefones (BRITISH TELECOM), o gs (BRITISH GAS) e a rede ferroviria
(RAILTRAK). Estas operaes de privatizao seguidas pelo governo britnico verificaram-se
todas quase ao mesmo tempo, mas acompanhadas da desregulao do respectivo sector e
introduo da concorrncia no mesmo (145).

(143) Embora a ENDESA nunca tenha atingido o nvel de monoplio absoluto dos 100% de mercado da
sua similar portuguesa EDP.
(144) Para mais desenvolvimentos sobre o balano das politicas de privatizao das empresas pblicas
em Espanha, v. LVARO CUERVO, Las privatizaciones en Espaa, Cuadernos de Informacin Econmica, n.
119, Madrid: Fundacin de las Cajas de Ahorros, 1997, pp. 10 a 23.
(145) Para mais desenvolvimentos, v. THOMAS and PITELIS CHRISTOS CLARK, The Political Economy of
Privatization, New York: Routledge, 1993.

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No obstante os movimentos privatizadores das empresas pblicas ocorridos um

pouco por toda a Europa, os governos desde logo se apressaram a estabelecer uma
regulao administrativa das actividades privatizadas, criando novas entidades pblicas
(autoridades) para aplicao dessa mesma regulao, mas com poderes e uma interveno
muito superior ao que seria de esperar de um regulador.
Por ltimo, ser ainda de destacar as vontades governamentais e de alguns
interventores econmicos de proteger os designados centros de deciso nacionais,
atravs de uma poltica usualmente designada de nacionalismo econmico. No fundo so
as mesmas razes que determinaram no passado a criao de algumas empresas pblicas
(por exemplo, as nacionalizaes francesas de 1982 e de certas operaes de salvamento
de determinadas empresas privadas em diversos pases europeus, como foi exemplo da
Espanha (146)), o que mais uma vez revela um claro paradoxo de opo poltica.
Mesmo ao nvel da Unio Europeia, apesar das aludidas intervenes da Comisso
Europeia em favor de uma poltica de concorrncia, esta tem assumido posies que tm
fomentado o referido nacionalismo econmico. Assim o exemplifica a defesa, por parte
da Comisso, do consrcio pblico AIRBUS frente ameaa de domnio do mercado
mundial por parte da norte-americana BOEING, ou o veto expresso em 1997 aquisio da
empresa pblica francesa THOMSON por um grupo empresarial coreano.
Pelo exposto, o que realmente se verifica atravs dos movimentos de privatizao
de algumas empresas pblicas no a entrega total das mesmas iniciativa privada, mas
antes e mais uma vez o rosto encoberto do Estado sob a capa do Direito Privado. De
facto e de direito o Estado continua a controlar essas empresas, ora protegendo-se a si e aos
demais accionistas (agora privados) da demais concorrncia interna (que j no existia) e
externa (que pretende existir).

(146) Cfr. JAVIER DEL MORAL, El processo de privatizacin del grupo Rumasa, Papeles de Economia
Espaola, n. 38, Madrid: Fundacin de las Cajas de Ahorros, 1989, pp. 293 a 319.

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CAPTULO IV
AS EMPRESAS PBLICAS DA PERSPECTIVA MATERIAL

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- 72 -

14. O ESTADO, AS EMPRESAS PBLICAS E A GESTO

14.1. A relao do Estado com as empresas pblicas
Nos termos do RSEE, a intensidade da interveno do Estado nas empresas
pblicas depende do facto de estarem em questo EPE ou sociedades annimas de
participaes pblicas.
Quanto s EPE, a interveno do Estado enquadrada pelos respectivos estatutos
aprovados por lei, sem prejuzo das normas de Direito Privado. A relao estabelece-se,
regra geral, por via do exerccio dos poderes de tutela (econmica e financeira).
Os poderes de tutela manifestam-se no mbito da definio da estratgia, da
aprovao dos planos estratgico e de actividades, dos oramentos e dos documentos de
prestao de contas anuais, designadamente fixando-se a obrigatoriedade de os projectos
de plano de actividades e de oramento anual serem elaborados de acordo com os
pressupostos macroeconmicos, as orientaes estratgicas estabelecidas pelo responsvel
poltico pelo sector e as directrizes definidas pelo Governo.
Contudo, a relao entre o Estado com as EPE (e o mesmo se dir quando se tratem
de sociedades de capitais exclusivamente pblicos), assume contornos de puro
ordenante, pelo primeiro, e de meras executantes, pelas segundas. Com efeito, por um
prazo de dois anos e atravs de Resoluo do Conselho de Ministros, a EPE pode ser
sujeita a um regime especial de gesto, aparentemente como instrumento de mera ameaa.
Existindo uma relao de to grande proximidade, torna-se difcil separar as guas e os
campos de actuao, apesar de uma aparente distino formal (147).
14.2. A funo accionista
O n. 1 do artigo 10. do RSEE, prescreve que o Estado, na qualidade de accionista
nico, maioritrio ou, ainda, minoritrio mas com posio dominante no capital ou na
gesto de sociedades constitudas sob a forma comercial, exerce as suas funes atravs da
Direco-Geral do Tesouro (DGT).
(147) Assim, XAREPE SILVEIRO, O Tribunal de Contas, as sociedades comerciais e os dinheiros
pblicos Contributo para o estudo da actividade de controlo financeiro, Coimbra: Coimbra Editora,
Fevereiro 2003, pp. 58 e segs.

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A DGT, sob a coordenao do Ministro das Finanas (ou de quem deste tenha
poderes delegados), representa o Estado nas Assembleias-Gerais. Na prtica, este
imperativo s se verifica quando os ttulos esto, efectivamente, na sua posse, o que no
sucede, caso o capital seja detido por outras entidades da Administrao Central que no a
DGT (148). Tambm no domnio da extino de empresas, muitas situaes escapam ao
conhecimento da DGT, por correrem atravs de outras entidades estaduais. Tal assim
porque a carteira de participaes sociais do Estado partilhada pelas suas diferentes
Administraes - Central Directa, Fundos e Servios Autnomos e Locais.
Assim, no de estranhar que o exerccio da funo accionista tambm se encontre
dispersa, sem que exista uma entidade centralizadora que promova o acompanhamento
sistemtico destas entidades (149).
Destaque-se, alis, que, no Relatrio sobre a Observncia dos Padres e Cdigos
do Mdulo de Transparncia Oramental, do FMI (Novembro de 2003), se reconhece,
claramente no existir uma forte superviso ministerial centralizada para o SEE, e se
acrescenta, ainda, que a DGT, enquanto detentora formal de todas as participaes
directas do Estado, facto que lhe confere responsabilidades enquanto tal, no promove
uma agregao e anlise sistemtica dos dados das empresas pblicas e suas tendncias e,
no elabora relatrios consolidados de anlise sobre o SEE com regularidade.
14.3. A (falta de) estratgia
A ausncia de orientaes estratgicas por parte do accionista/tutela que contemple
tambm a celebrao de contratos entre o Estado e as empresas pblicas tem constitudo
um trao tradicional e um entrave ao bom desempenho da gesto destas ltimas.

(148) A ttulo exemplificativo, refiram-se a HAR II Soc. Desenvolv. Timor Lorosae, SGPS, SA,
detida pelo IEFP (5,63%), pela APAD (33,78%) e o restante por empresas de capitais pblicos (APL,
ANA e IPE); a SODAP-Soc. Desenv. Agr. e Pescas, SA participada pelo IFADAP em 80% e
CGD (20%). No entanto, a DGT gere os ttulos da Sociedade Parque Sintra Monte da Lua, SA, os quais
so detidos pela DGA.
(149) Sobre este assunto, referido na p. 165 do Livro Branco do Sector Empresarial do Estado, Grupo
de Trabalho Interministerial para a Anlise e Avaliao da Situao e das Perspectivas de Evoluo do
Sector Empresarial do Estado, Lisboa: Ministrio das Finanas, 1998, que para alm da diversidade e da
quantidade, outra caracterstica do universo do SEE a ordem dispersa que a presena do Estado revela,
tanto a nvel da entidade detentora Administrao Central, Fundos e Servios Autnomos como da forma
jurdica utilizada, e do modo como exercido o acompanhamento, a tutela ou a funo accionista com
graus de interveno que vo da quase ingerncia, do tipo administrativo-hierrquico, quase indiferena.

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Em geral, todo o proprietrio tem o cuidado mnimo de zelar pelos seus pertences,
assim como qualquer accionista em relao s suas aces. Se a funo ltima de cada
gestor no s garantir o patrimnio que lhe est adstrito, como tambm aument-lo
atravs da criao de valor para os accionistas, uma das suas principais funes
acompanhar e zelar pelo andamento da respectiva empresa. Para o efeito sempre
necessrio a fixao de metas realistas e exequveis a atingir quantificadas no mbito das
orientaes estratgicas, regra geral pelos accionistas na Assembleia-Geral.
Relativamente ao Estado accionista, definem os artigos 11. e segs. do RSEE, que
enquanto que a competncia para a definio da estratgia compete ao Conselho de
Ministros, a verificao do seu cumprimento e o respectivo reflexo nos contratos de gesto
a celebrar com os gestores compete ao Ministrio das Finanas (directamente ou atravs de
sociedades gestoras de participaes sociais).
No entanto e por regra, as orientaes contidas na estratgia no traduzem metas
claras e precisas, sendo que muitas vezes o acompanhamento e controlo relegado para as
entidades (empresas ou outros entes pblicos) que nelas participam directamente, atravs
dos seus rgos (verbi gratia Direco-Geral do Tesouro e Inspeco-Geral de Finanas), e
assim sucessivamente.
Acresce ainda o facto da informao apresentada pelas empresas pblicas ser, regra
geral, incompleta e abstracta dificultando assim o acompanhamento da sua actividade,
apesar dos deveres especiais de informao, que recaem sobre as mesmas (artigo 13. do
RSEE).
Por ltimo refora-se a evidncia do facto de o prprio Estado no saber
exactamente, a cada momento, a sua carteira de aces. A carteira de ttulos pblica no
objecto de uma gesto integrada e sistemtica por parte do Estado, nem mesmo de uma
adequada inventariao das participaes no sentido de permitir tomar decises
estratgicas quanto sua manuteno ou alienao (150).
Perante a variedade empresarial da interveno do Estado, assume assim particular
relevncia a necessidade de uma inventariao exaustiva do universo empresarial estatal,
no sentido de constituir um precioso instrumento para uma melhor e mais racional gesto
(150) Cf. TRIBUNAL DE CONTAS, Sector Empresarial do Estado, Situao Financeira e Prticas de Bom
Governo, Relatrio de Auditoria n. 01/2004 2. Seco, Lisboa: Tribunal de Contas, 2004, pp. 27 e segs.

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das participaes detidas, a qual proporcionar ao accionista Estado uma melhor tomada de
decises sobre a sua carteira e, certamente, um mais cabal e efectivo desempenho da sua
funo como accionista, nomeadamente ao nvel da estratgia, o que no se tem verificado.
14.4. Da gesto
No possvel entender o modo de funcionamento das organizaes, sejam elas
empresas privadas ou instituies governamentais pensadas para servir o interesse
pblico, sem o estudo do comportamento de todos os intervenientes.
Fruto dos tempos e da vontade de sucessivos governos, encontramo-nos
presentemente numa fase em que estamos a passar de uma classe elitista de dirigentes
pblicos para outra de gestores pblicos, resultando numa transferncia e poder dos
indivduos funcionrios do governo para uma outra que pela fora das circunstncias se
revela com o melhor de dois mundos: a liberdade de arbtrio de um privado e o poder de
actuar sob vestes de um servio pblico, sem qualquer vinculao ao denominado stress
de lucro.
NISKANEN considera que so duas as caractersticas essenciais da actividade
burocrtica (151). A primeira consiste no facto de os proprietrios e os trabalhadores das
organizaes burocrticas no receberem nenhuma parte do resultado lquido das
actividades da organizao como rendimento pessoal. A segunda que a maior parte das
receitas da organizao deriva de outras fontes que no a venda da sua produo a preos
unitrios. Destas caractersticas possvel concluir que a larga maioria das agncias
governamentais e dos departamentos da Administrao Pblica enquadram-se na definio
de burocracia.
As empresas privadas com fins lucrativos embora nunca possam ser consideradas,
na sua globalidade, burocracias (por no se verificar a primeira caracterstica que
enuncimos), vrios departamentos dentro de empresas privadas de grande dimenso
podem tender a ter comportamentos de tipo burocrtico. Quanto mais difcil for identificar
a contribuio desse departamento para os lucros da empresa, mais ele se assemelhar a
uma burocracia.

(151) Cfr. WILLIAMS NISKANEN, Bureaucracy, The Elgar Companion to Public Choice, ed. William
F. Shughart II e Laura Razzolini, Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2001, pp. 258 e segs.

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Neste contexto, no ser difcil a identificao da maioria das empresas pblicas

como burocracias no sentido das mesmas serem constantemente deficitrias e dependentes
das subvenes estatais. Ser tambm fcil classificar os gestores ou administradores
pblicos ou da coisa pblica, directa ou indirectamente politicamente nomeados, como de
burocratas. Estes no recebem nenhuma parte do resultado lquido como rendimento
pessoal porque, tal como j se viu, as empresas pblicas so constantemente deficitrias. A
sua retribuio advm indirectamente do Oramento Geral do Estado enquanto este se situa
constantemente como avalista e cumpridor ltimo das dvidas contradas.
Os burocratas, assim como os gestores pblicos (152), tendem a agir tendo em conta
vrias motivaes. De entre essas motivaes, as principais sero o poder, o rendimento
monetrio, a segurana de emprego, a satisfao dos seus subordinados, as regalias
associadas aos cargos, as possibilidades de promoo e a minimizao das dificuldades e
aborrecimentos pessoais no exerccio das funes.
Os burocratas procuram maximizar, em certas circunstncias, o oramento
discricionrio ao seu dispor (a diferena entre o oramento atribudo e o custo total da
produo do departamento). Sabendo de antemo que os oramentos das empresas pblicas
sero deficitrios, os seus gestores ou administradores no tero como referncia os limites
dos oramentos, mas o valor mximo da sua capacidade de endividamento.
Os polticos, ainda que lhes caiba a responsabilidade ltima de estabelecer o
oramento de cada burocracia, esto quase sempre menos bem informados relativamente s
especificidades dessa matria. Acresce que a motivao dos gestores para acompanhar e
exercer influncia no processo de deciso relativo ao seu oramento quase sempre
consideravelmente superior dos decisores polticos. O mesmo vale no que diz respeito
monitorizao da execuo oramental.
Uma das principais razes para o apoio do aumento da interveno estatal na
economia e na sociedade deriva da convico de que os interesses particulares caem
quando a actividade desenvolvida passa a ser politicamente controlada. No obstante,
podemo-nos desde logo legitimamente questionar sobre o seguinte: os decisores polticos e

(152) Para efeitos da anlise que apresentamos, um burocrata definido como um dirigente de uma
burocracia (uma entidade que rena as duas condies acima descritas) que possui um oramento prprio.

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os gestores pblicos tm como principal motivao o interesse pblico ou que, em

alternativa, se limitam a fazer cumprir uma, supostamente objectiva, vontade geral ?.
Em termos da teoria das relaes de agncia, a anlise econmica da burocracia
pode ser vista como um caso particular (ainda que relativamente complexo) da teoria geral.
Neste caso, o gestor ser o agente e o decisor poltico ter a dupla funo de principal (para
o burocrata) e de agente (para os cidados).
A existncia de vrios nveis de deciso poltica aumenta os problemas de
informao e monitorizao da aco dos gestores. Consequentemente, o comportamento
dos gestores tende a gerar uma dimenso excessiva das empresas pblicas, sendo a
tendncia a de aumentar sempre a respectiva dimenso sem que da resulte nenhuma
melhoria do servio prestado. O nico pressuposto assumido que os gestores pblicos
tendero a comportar-se como os restantes indivduos que existem na sociedade.
Tal como nos exposto pela perspectiva da Teoria da Escolha Pblica (153), todos
os indivduos agem tendo em conta essencialmente os seus interesses pessoais,
independentemente de actuarem no mercado ou na esfera poltica. Os indivduos no
sofrem uma completa transformao psicolgica e moral quando passam a actuar no
processo poltico.
No se trata de considerar que os polticos e os gestores pblicos so
particularmente desonestos relativamente ao resto dos cidados. Trata-se apenas de
considerar que os polticos e os gestores pblicos, tal como acontece com os indivduos
que actuam na esfera do mercado, tendero a agir em funo dos seus interesses pessoais,
que podem incluir diferentes combinaes de motivaes de natureza ideolgica,
financeiras, de prestgio social, de influncia e poder sobre terceiros.
Uma razo adicional que proporciona ineficincias e desperdcio na aco dos
gestores pblicos que o grau de responsabilidade associado s escolhas colectivas dos
indivduos substancialmente inferior ao associado s escolhas privadas desses mesmos
indivduos.

(153) Para um conhecimento mais aprofundado da Teoria da Escolha Pblica, cf. ANDR AZEVEDO
ALVES E JOS MANUEL MOREIRA, O Que a Escolha Pblica? - Para uma anlise econmica da poltica,
Cascais: Principia, 2004.

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No mercado, numa larga maioria das situaes os custos e benefcios resultantes de

cada escolha recaem directamente sobre o indivduo que a tomou, pelo que a mesma
tender a ser mais cuidadosa e ponderada. J no que toca s escolhas colectivas, nunca
existe uma correspondncia to prxima entre aco individual e o resultado final.
Sabendo que a maioria dos gestores ou administradores das empresas pblicas so
fruto de escolhas polticas, as consequncias por uma m escolha diluem-se na
responsabilidade colectiva, nunca sendo o sujeito decisor responsabilizado por esse facto.
Uma vez que os gestores pblicos so racionais e agem tendo em conta os seus
interesses (154), o esquema de incentivos e penalizaes existente assume uma importncia
crucial para minimizar os problemas que esto associados ao funcionamento das empresas
pblicas.
Tendo em conta que os gestores, tal como os restantes indivduos, consideram os
seus interesses prprios quando actuam, uma forma possvel de diminuir as ineficincias
da Administrao Pblica seria o estabelecimento de uma estrutura de incentivos e
penalizaes (exigindo como pressuposto oramentos no deficitrios), estrutura essa que
regra geral no se verifica. O ponto central do raciocnio a ausncia de motivos em
funo da utilidade centrada nas compensaes econmicas e nos indivduos e no em
incentivos nacionais de altrusmo e orgulho.
A maioria das EPE, bem como, de forma indirecta, das sociedades onde o Estado
accionista, esto abrigadas de ameaas externas essenciais qualidade da gesto (no caso
das sociedades, s Ofertas Pblicas de Aquisio). Todas estas dificuldades so reforadas
em virtude da existncia, em matria de responsabilidade pelo desempenho das empresas
pblicas, duma cadeia complexa de delegao imperceptvel de poderes (dirigentes ou
gestores, conselhos de administrao, accionistas, ministrios governamentais).
Pelo exposto, compreende-se melhor as evidentes deficincias ao nvel da gesto,
traduzveis em reduzidos nveis de desempenho e, tambm, de baixa produtividade, onde

(154) Na esteira de JAMES M. BUCHANAN, Theory of Public Choice: Political Applications of

Economics, Michigan: University of Michigan Press, 1972 e de DENNIS C. MUELLER, Public Choice II,
Cambridge: Cambridge University Press, 1988, os polticos e a burocracia perseguem a sua prpria utilidade
mais do que o interesse pblico. Os polticos buscam maximizar a sua permanncia no poder em vinculao a
um mercado de votos.

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as condies de monoplio em que muitas das empresas pblicas operam dificultam-no

seriamente.
14.5. Das prticas de governo
Apesar da actividade do exerccio da funo de accionista pelo Estado dever
circunscrever-se a essa funo e, em consequncia, respeitar a independncia da gesto
(155) (que alis reconhecida no prprio RSEE quando determina que os administradores
disporo de independncia tcnica no exerccio das suas funes) (156), essa circunstncia
no se verifica na maioria da vezes, sendo que tal tendncia para a ingerncia j foi
assinalada no Livro Branco do SEE, quando este menciona que a ordem dispersa que a
presena do Estado revela com graus de interveno que vo da quase ingerncia, do
tipo administrativo-hierrquico, quase indiferena (157).
A obrigao de prestao de servio pblico sem contratualizao do mesmo, a
atribuio de indemnizaes compensatrias insuficientes ou mesmo com atrasos
significativos na sua disponibilizao e, ainda, a fixao administrativa dos tarifrios por
parte do Estado, em nada contribuem para a melhoria dos resultados e, por conseguinte,
para um melhor desempenho da gesto.
Tal como o prprio Governo j reconheceu, atravs do seu Ministrio das Finanas
(158), existe a necessidade das empresas pblicas adoptarem princpios de governo, na
medida em que destaca alguma insuficincia em matria de definies estratgicas,
controlo de gesto e reporte de informao por aquelas empresas.
Estando em causa dinheiros e bens ou servios pblicos, existe toda uma
necessidade de uma maior e permanente clareza sobre o conhecimento da gesto das
empresas pblicas de forma a atingir a cabal satisfao do interesse do cidado
contribuinte.

(155) Cite-se, a propsito, a opinio de MIRA AMARAL, em entrevista publicada na EXAME, de

27/11/02, p. 34, bvio que (o accionista pblico) tem todo o direito de dar indicaes estratgicas. Agora
no deve imiscuir-se na gesto corrente. O accionista Estado muito especial, nico. O que no impede
duas coisas: o CA tem de se articular com o Estado, mas a gesto corrente pertence ao conselho e nunca ao
Governo.
(156) Cfr. n. 3 do artigo 15. do RSEE.
(157) In op. cit., p. 165.
(158) In Contraditrio do Relatrio de Auditoria do Tribunal de Contas, op. cit.

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Estas necessidades assumem particular relevncia quando esto em causa empresas

cotadas em bolsa, quando exista uma possibilidade de ingerncia poltica ou uma
passividade total do Estado accionista ou quando persista uma desresponsabilizao
constante dos gestores.
Nesta medida, a extenso e a oportunidade da aplicao dos princpios de governo
ao Sector Empresarial do Estado revelar-se-iam de grande utilidade e relevncia, sobretudo
quando se sustenta a transparncia, a verdade e a informao que aos investidores so
devidas e, bem assim, ao cidado contribuinte, accionista in fine, e simultaneamente,
destinatrio dos bens e servios produzidos (159).
A adopo pelas empresas pblicas das boas prticas de governo das sociedades
privadas contribuiria para uma maior abertura e transparncia nas relaes da gesto, quer
com os accionistas, quer com as entidades com as quais aquelas se relacionam.
Assim, plenamente justificvel e pertinente que prticas recorrentemente
aconselhadas e aplicadas nas empresas privadas (160) devam tambm ser seguidas nas
empresas pblicas, na medida em que possam favorecer uma maior transparncia da gesto
e da actividade dos gestores, garantindo a segurana e a fiabilidade dos sistemas de
controlo e, consequentemente, uma maior eficcia e eficincia no desempenho das
organizaes.

(159) V. OCDE, Tour dhorizon ds valuations en matirie de gouvernement dentreprises dans les
pays de lOCDE, Paris: OCDE, 2005.
(160) V. OCDE, Principles of Corporate Governance, Paris: OCDE, 1999. Nesta ptica, a CMVM
tomou j a iniciativa de difundir as suas Recomendaes sobre o governo das sociedades cotadas, bem como
do Regulamento n. 07/01, de 20/12.

- 81 -

15. AS EMPRESAS PBLICAS E OS SEUS CONTRIBUTOS

Para melhor compreender o fenmeno das empresas pblicas necessrio atentar
ao retrato econmico-financeiro da sua actual existncia, tendo em considerao as
consequncias mediatas na realidade em que se encontram inseridas em funo das razes
invocadas para a sua criao e. o que faremos a seguir.
15.1. Comportamentos observados nas empresas pblicas
Todas as organizaes assumem caractersticas prprias em consequncia da sua
regular actividade, muitas delas j previsveis aquando da sua criao. Com efeito, o
funcionamento observado nas empresas pblicas tem apresentado as seguintes notas
relevantes: a ausncia de objectos precisos uma vez que costumam ser mltiplos, mutveis
e ambguos, consequncia da presso dos diferentes grupos de interesse que buscam
rendimento nas empresas; a ausncia de controlos externos, onde o mercado de capitais
substitudo pelo mercado poltico atravs da valorizao das directivas e orientaes; a
acentuao do carcter poltico em desfavor da matriz empresarial, transformado num
campo de aco de diferentes grupos para a obteno de rendimentos.
As empresas pblicas demonstram, pois, assumir os seguintes comportamentos:
1. Um suporte e territrio primordial de um modelo de sindicalismo que, a partir
de um maior movimento de desinterveno estadual e em comparao com a sua actuao
no Sector Privado, utiliza as empresas pblicas como fonte de rendimento e de poder
sindical, desconhecendo as exigncias de rentabilidade de toda a empresa;
2. Uma cultura organizacional no compatvel com as exigncias de permanente
adaptao competitiva derivada da contnua evoluo tecnolgica do mercado;
3. Pretensos ajustes do mercado por presso poltico-sindical, dando origem s
maiores necessidades de fundos que se verificam sempre que os ajustes so inadequados e
afectam a competitividade das restantes empresas, em virtude de distorcerem o correcto
funcionamento dos mercados.
As notas anteriormente referidas tm como fundamento as relaes singulares para
exercer os direitos de propriedade em relao s empresas pblicas. Convm no esquecer
que os polticos e a burocracia governamental perseguem a sua prpria funo de utilidade,

- 82 -

a qual conduz a uma debilidade do Estado para enfrentar as presses dos grupos de
interesse e implica polticas contrrias eficincia da prpria empresa.
A separao entre a propriedade e a gesto nas empresas pblicas gera diversos
problemas, nomeadamente ao nvel do risco de divrcio das respectivas funes de
utilidade (polticos e proprietrios) e da dificuldade da propriedade em limitar a
discricionariedade da gesto e para estabelecer incentivos sobre o rendimento residual da
empresa.
Perseguir outros objectivos que no sejam o de maximizar o valor da empresa,
exige o desenvolvimento de um sistema de planificao, informao e controlo completo
(custoso), com efeitos sobre a valorizao das orientaes.
Numa empresa pblica maior o risco de discricionariedade da gesto e da sua
utilizao pelos administradores da propriedade, os polticos, na medida que os
mecanismos clssicos de controlo no funcionam. O mesmo ocorre com os mecanismos
internos, tanto pela forma da escolha dos Conselhos de Administrao e das AssembleiasGerais dos accionistas, como tambm dos indivduos que os compem, numa atitude
muitas vezes antagnica no relacionamento com o poder.
Existe, por outra parte, o problema do poder de influncia de outros grupos de
accionistas organizados que, ao no poder exercer os seus direitos de controlo inerentes s
suas aces, obtm contrapartidas extraordinrias, principalmente em empresas pblicas
privatizadas.
Sendo a empresa pblica um instrumento nas mos de polticos quase sempre
inevitvel a politizao da gesto.
claro que existem comportamentos com iluses de interesse pblico, de
realizao de um projecto nacional e de alguns resultados de eficincia no trabalho. Mas as
consequncias tm sido reflectidas na sua desastrosa situao econmico-financeira,
principalmente ao nvel do seu endividamento.

- 83 -

15.2. Situao econmico-financeira das empresas pblicas

Aspecto particularmente relevante a difcil situao econmico-financeira de boa
parte das empresas pblicas que pertencem ao Sector Empresarial do Estado,
principalmente aquelas que produzem bens ou servios de interesse econmico geral (161).
Os principais indicadores reflectem, na generalidade, um reduzido nvel de
autonomia financeira em consequncia da diminuio dos capitais prprios, resultado dos
prejuzos acumulados e de uma solvabilidade agravada na medida do crescimento do
passivo bem acima do aumento do activo, verificando-se, at, casos de iminncia falncia
tcnica (162).
Tambm se afere em relao maioria das empresas pblicas (principalmente as do
sector dos transportes), contnuos resultados lquidos negativos, consequncia do nvel de
actividade do seu core business (fruto de eventuais baixos nveis de desempenho).
Para explicar tal situao, podero ser apontadas, entre outras, as ineficincias da
gesto, a deficiente rentabilizao dos bens e dinheiros pblicos e a prestao de um bem
ou servio que, muitas vezes, no corresponde s necessidades e qualidade exigidas pela
procura. Por outro lado, argumentado o facto de que tal devido circunstncia de o
Estado (que por vezes o nico accionista dessas empresas) se eximir ao cumprimento
atempado e oportuno dos seus compromissos financeiros para com as empresas sobre as
quais impendem obrigaes de prestao de servios de interesse pblico, cuja adequada
compensao financeira da responsabilidade exclusiva do mesmo Estado.
Independentemente das razes invocveis, o que se verifica a apresentao
sistemtica de resultados lquidos anuais negativos, com particular incidncia no domnio
operacional. Este cenrio levanta o paradoxo de se perceber qual a coerncia de todo o
sistema, uma vez que a justificao para a no sujeio das empresas pblicas s regras
oramentais a que se encontra vinculado o Sector Pblico Administrativo, o pressuposto
da sua auto-suficincia.
(161) Este ponto assume particular relevncia uma vez que o mesmo Estado que (pasme-se, como se
ver) estabeleceu no j citado artigo 4. do RSEE, como Misso das empresas pblicas e do sector
empresarial do Estado, contribuir para o equilbrio econmico-financeiro do conjunto do sector pblico
().
(162) Assim, v.g. Relatrio de Auditoria do Tribunal de Contas, op. cit.. Expressa ainda o referido
relatrio um aumento dos custos com o pessoal no perodo temporal por si analisado, relatando um
crescimento do VAB mdio por trabalhador de 19 %.

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A agravar todo o cenrio temos ainda as dificuldades acrescidas de solvncia dos

compromissos assumidos, com a inerente carga de custos financeiros que oneram, ainda
mais, a j de si precria situao da empresas, com reflexos nos resultados lquidos. Tais
dificuldades advm do recurso crescente ao crdito, sob diferentes formas (bancrio ou
emprstimos dos scios, directa ou indirectamente, o scio Estado).
Por sua vez, o recurso ao crdito bancrio ocasionou um elevado peso de encargos
financeiros, os quais se reflectem negativamente na formao do resultado, ainda que, do
ponto de vista operacional, as empresas pudessem atingir um bom desempenho.
Por razes de dificuldades de tesouraria, temos o recurso a emprstimos de curto
prazo para acorrer s necessidades de financiamento da gesto corrente. Em termos de
mdio e longo prazo, predomina o recurso ao crdito bancrio, seguido da emisso de
emprstimos obrigacionistas, compreendendo aquele a maioria dos recursos alheios de
financiamento (163).
As condies de funcionamento que lhes so proporcionadas nunca lhes permitiro
ser auto-suficientes financeiramente e apenas conseguem funcionar com sistemtico
recurso ao endividamento, tornado possvel porque este percebido pela comunidade
emprestadora como sendo, em ltima instncia, da responsabilidade do Estado (164).
Como consequncia, o Estado tem-se visto forado a intervir regularmente, quer
assumindo os passivos acumulados e j vencidos, quer procedendo a aumentos do capital
social quer, ainda, regularizando situaes antigas de dbitos ou outros que se arrastaram
ao longo tempo.
Assim, todas as dificuldades apontadas que se colocam s empresas pblicas (165)
so, com frequncia, contornadas mediante a concesso de benefcios atribudos pelo

(163) Assim, v. p. 14 do Relatrio de Auditoria do Tribunal de Contas, op. cit., que refere ainda que As
empresas que mais recorreram a este tipo de emprstimo foram, obviamente, as dos sectores dos transportes e
da gesto de infra-estruturas e de projectos, posto que se trata de recursos aplicveis na prossecuo de
investimentos normalmente de elevado montante e que requerem o financiamento por capitais de longo
prazo.
(164) Veja-se, por exemplo, que quando uma empresa sistematicamente deficitria e com uma
significativa dvida acumulada, como o METRO, obtm o mesmo rating que a Repblica, tal s pode ser
explicado pela percepo da comunidade financeira, tida como certa, de que a dvida da empresa , de facto,
da responsabilidade do Estado. Alis, quase toda a dvida em questo dispor de avales do Estado, o que
torna ainda mais evidente quem o verdadeiro responsvel.
(165) Dificuldades essas acrescidas em virtude do recurso forma jurdica de sociedade comercial,
produzindo assim relevantes impactos de ordem oramental.

- 85 -

mesmo Estado, sob as mais diversas formas, tais como subsdios, aumentos de capital
(realizados em dinheiro ou em espcie), assuno de passivos e regularizao de situaes
do passado e, bem assim, a prestao de garantias, originando srios obstculos em matria
de s e saudvel concorrncia (quando existam outras entidades no mesmo mercado).
certo que a simples presena do Estado em muitas das operaes de
financiamento das empresas pblicas permite-lhes negociar condies mais vantajosas com
as instituies financeiras, e que tal aval do Estado maioria das vezes permitido pela UE
(desde que acautelada a concorrncia). No entanto, a consequncia que se tem verificado
uma total desresponsabilizao das empresas no cumprimento dessas dvidas, as quais, em
ltima instncia, tm sido, como se referiu, assumidas pelo Estado (166).
Assim, a forma mais eficiente de combater as ineficincias das empresas pblicas,
mesmo nas situaes em que se entenda que o Estado deve garantir o consumo de um
determinado bem ou servio, seria a sua no produo pelo Estado, mesmo sob uma
pretensa forma empresarial.
Quando estamos perante bens privados (como geralmente o caso dos bens
produzidos pela maioria das empresas pblicas), a forma mais eficiente (ou, se
preferirmos, menos ineficiente) de interveno governamental consiste em actuar do lado
da procura, subsidiando o consumo dos grupos que se deseja privilegiar em detrimento da
produo desses mesmos bens.
O fornecimento dos bens ou servios por entidades privadas evita muitos dos
problemas inerentes ao comportamento burocrtico e permite maior liberdade de escolha a
todos os cidados. No fundo, trata-se de no confundir proviso universal com monoplio
das burocracias estatais.
Mesmo no que toca aos bens pblicos (como a defesa nacional), possvel recorrer
ao mercado em grande parte dos estgios de produo dos respectivos servios. A compra
de equipamentos, a gesto de instalaes, os servios de alimentao e limpeza e muitas
outras actividades podem ser (e nalguns casos j so) contratados em condies

(166) Conforme nos referido por JOSEPH STIGLITZ, Globalizao, A grande desiluso, Lisboa:
Terramar, 2002, p. 249 Quando temos uma garantia, sentimo-nos menos incitados a ter cuidado, a ser
prudentes. Uma operao de salvamento numa situao de crise uma espcie de seguro gratuito.

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competitivas ao Sector Privado, eliminando a maior parte das ineficincias burocrticas

pblicas, incluindo as relacionadas com a gesto de uma empresa pblica.
15.3. As empresas pblicas e a desoramentao das despesas pblicas
Particular exemplo de uma situao frequentemente apontada como exerccio de
desoramentao a constituio de empresas pblicas (167), as quais se consideram
excludas do Sector Pblico Administrativo e dos respectivos controlos, a coberto de uma
aparente justificao relacionada com a prossecuo de uma actividade de poltica social
do Governo ou constituio de infra-estruturas pblicas. Excludas encontram-se, tanto as
sociedades constitudas pelo Estado sob a forma comercial, como a atribuio de natureza
empresarial a um instituto pblico.
Uma vez que se situam fora do mbito da Lei do Enquadramento Oramental (168) e
se encornam excludas da disciplina legal das contas pblicas (incluindo os encargos por si
criados), as empresas pblicas escapam a qualquer tipo de restrio oramental imposta
despesa pblica, criando simultaneamente responsabilidades para os contribuintes,
principalmente para as geraes futuras, sem a necessria e legitimadora autorizao
democrtica.
O instituto contabilstico vulgarmente designado de Oramento destina-se a
registar todas as transaces (despesas e receitas) realizadas pela estrutura sectorial
designada por Administrao Pblica em sentido lato (169), incluindo as que resultam dos
financiamentos obtidos, envolvendo assim dinheiros passados, presentes e futuros de todos
ns.
Num Estado de Direito Democrtico como o nosso, todas as transaces que
comprometam a utilizao dos recursos pblicos devem ser submetidas ao controlo
democrtico (por estar em causa a cobrana e a utilizao presente ou prospectiva de
impostos),

quer

prvio

(atravs

da

aprovao

dos

respectivos

oramentos,

(167) A este respeito, refere o Observatrio Portugus dos Sistemas de Sade, Relatrio da Primavera,
Lisboa: ENSP, 2003, p. 63 como possvel razo apontada para a empresarializao dos hospitais, estratgias
de descongelamento do sistema e contribuio para a diminuio formal do dfice das finanas pblicas.
Trata-se de uma diminuio formal do dfice muito impulsionada por constrangimentos de nvel comunitrio,
designadamente o denominado Plano de Estabilidade e Crescimento.
(168) V. artigo 2. da LEOE (Lei n. 91/2001, de 28/08).
(169) Para efeitos de diviso contabilstica e reflectindo a organizao poltica e administrativa do Pas,
dever ter-se presente a estrutura sectorial do que designmos por Administraes Pblicas.

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consubstanciando a autorizao em nome dos cidados-contribuintes), quer subsequente

(na apreciao das respectivas Contas).
Sendo os impostos praticamente as nicas fontes de rendimento a que o Estado
pode recorrer no presente e no futuro e, no sendo ilimitada a capacidade de taxar
razoavelmente a economia, h sempre um limite finito (uma restrio) para os recursos
mobilizveis, incluindo os que se destinam s empresas pblicas.
Por outro lado, considerando que o horizonte temporal dos governantes , em regra,
inferior ao horizonte em que se pode esgotar aquela capacidade e que a sua actuao , em
geral e no imediato, medida pelas obras que realizam ou pelos benefcios patrimoniais que
atribuem custa de fundos pblicos, natural que, na ausncia de um controlo exgeno,
os governantes do momento, atravs das empresas pblicas, tenham tendncia a esgotar
rapidamente a restrio oramental.
A consequncia mais visvel tem sido gastar no presente para pagar no futuro,
constituindo dfices e acumulando dvida, sacrificando a vida e dificultando a governao
futura. Por tudo isto, no s legtimo como totalmente razovel, que se exija que o registo
das contas pblicas seja completo, exaustivo e transparente, fazendo apelo ao controlo
democrtico e transparncia no registo das responsabilidades contradas (170).
O denominado Sector Empresarial do Estado baseia-se na expectativa razovel de
auto-suficincia financeira e que, como tal, no est vinculado ao cumprimento das
referidas exigncias fundamentais do controlo democrtico das contas pblicas e da
restrio oramental. Contudo, reitera-se que a pretensa legitimidade desta excluso s se
verifica quando haja todas as razes para crer que as referidas entidades so
verdadeiramente auto-suficientes e no constituem um encargo, actual ou prospectivo, para
os contribuintes.
A existncia de entidades, ainda que constitudas sob forma de empresa pblica,
que no conseguem sistematicamente autofinanciar-se e que no tm perspectivas
razoveis de inverter tal situao, a sua existncia fica pendurada nos contribuintes, j

(170) A este respeito, considerando que as perspectivas demogrficas de mdio e longo prazo apontam
para uma reduo da populao, para o seu envelhecimento e para uma deteriorao do rcio entre
contribuintes e consumidores de recursos pblicos, ceteris paribus, a restrio oramental ser ainda
agravada seriamente no futuro.

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que ser o Estado, em ltima instncia, o responsvel pelo pagamento das dvidas
contradas e acumuladas (171).
Uma vez envolvidos dinheiros pblicos, as decises que levam constituio de
novas EPE deveriam ser sempre prvia e cuidadosamente preparadas e planeadas,
nomeadamente no domnio dos recursos financeiros pblicos necessrios para atingir de
forma legal, econmica, eficiente e eficaz os objectivos politicamente fixados, como
tambm sopesar todas as opes viveis e alternativas.
Note-se que muitas das empresas constitudas tm um objecto social idntico
(conduzindo inactividade de algumas delas) ou foram criadas sem serem extintos os
servios pblicos que muitas vezes pretenderam substituir, com bvia evidncia para a
inutilidade da sua criao (172). Assim, muitas empresas foram e so constitudas com um
objecto social que se concretiza em actividades sem possibilidades de gerarem os proveitos
necessrios para a cobertura dos seus custos e, por consequncia, sem perspectivas de
rentabilidade do investimento.
Um exemplo do que foi anteriormente afirmado o caso flagrante das empresas
pblicas de transportes, que esto sujeitas a um regime de fixao administrativa dos
preos e subordinadas a interesses de poltica social, independente da estrutura de custos
que cobrem.

(171) Tal como j se viu, considerados de quase impossvel cumprimento, a maioria dos emprstimos
contrados pelas empresas pblicas so avalizados pelo Estado junto dos financiadores, regra geral, da banca.
No entanto, tal como vem alertado o FMI (v.g. Report on the Observance of Standards and Codes-Fiscal
Transparency Module, IMF Country Report n. 03/373, Washington, D.C.: IMF, 2003), apesar das Contas do
Estado reflectirem as listas pormenorizadas das garantias prestadas pelo Estado, no contemplam as mesmas
a informao sobre a activao ou no de tais garantias. Refere ainda o citado relatrio que o facto de as
contas pblicas abrangerem apenas o Sector Pblico Administrativo tem contribudo para um perigoso
afastamento do foco nas contas das instituies pblicas que no integram o SPA. Acrescenta, ainda, que a
recente transformao de vrios hospitais pblicos em sociedades annimas, no obstante permitir uma
oportunidade de melhorar a eficincia e a accountability da gesto nestas instituies, pode, tambm,
constituir um risco para o oramento pblico, a menos que o seu desempenho seja monitorizado de forma
rigorosa, a informao seja publicitada de modo transparente e medidas tempestivas sejam tomadas quando
necessrio.
(172) Tal fenmeno continua a acontecer, no sendo acatadas assim as recomendaes emanadas
atravs do Livro Branco do SEE, na medida em que este reconhecia a existncia de um elevado nmero de
empresas em que o Estado participa, directa e indirectamente, com as quais pouco ou nada se relaciona,
impondo-se, pois, a sua alienao. Considerando, ainda, o SEE como um conjunto complexo, as respectivas
alteraes devem ter em conta a diversidade que o caracteriza, cabendo por esse motivo ao Estado a deciso
sobre os sectores em que deve manter-se como empresrio, salvaguardando, porm, o respeito pelo interesse
pblico e por critrios de racionalidade econmico-financeira.

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Como j se referiu, os consequentes e sistemticos dfices de explorao so

cobertos com recurso a endividamento, o qual s poder vir a ser pago, algum dia,
directamente pelo Estado (estamos a falar, por exemplo, de empresas como a RTP e a
EXPO). Esto em causa dvidas acumuladas sob a responsabilidade do Estado, id est, como
direitos de saque constitudos sobre os impostos futuros que devero rondar 4% a 5% do
PIB (173).
, reitera-se, mais uma forma de evaso ao controlo democrtico na realizao das
despesas e de iludir a restrio oramental do Sector Pblico, id est, constituem uma sada
do oramento e da disciplina oramental de massas crescentes de dinheiros pblicos (174).
Uma substancial fatia dos impostos pagos pelos seus utilizadores, afinal, o cidado
contribuinte, acaba, de uma maneira ou de outra, por reverter em favor de um pretenso
equilbrio e saneamento das empresas pblicas.

(173) Nos ltimos anos o agravamento da situao destas empresas foi sistematicamente iludido atravs
da atribuio de aumentos de capital constitudos com receitas das privatizaes. O consumo de recursos
pblicos gerado pela sua actividade continuou a empobrecer o Estado, no na forma de aumento da dvida
(criao de responsabilidades futuras), mas atravs do consumo de patrimnio.
(174) Assim, ANTNIO DE SOUSA FRANCO, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, 4. edio,
Coimbra: Almedina, 1996. Ainda, o recurso mobilizao de ttulos da carteira pblica (ou de fundos de
penses, por exemplo), por via a transferncia destes com vista a assegurar a realizao, em espcie, de
financiamentos, configura uma operao que, por no ser passvel de inscrio oramental, poder
consubstanciar, tambm, um fenmeno de desoramentao.

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CONCLUSES
Em tempos de parcos dinheiros, a presena alastrada do Estado em toda a Economia
potenciou o aparecimento de novas formas organizatrias da sua Administrao Pblica,
nomeadamente atravs do ressurgimento das empresas pblicas, agora sob a forma de
entidade pblica empresarial ou de sociedade comercial.
A figura omnipresente da Administrao Pblica aparece disfarada como um de ns,
apresentando no carto-de-visita a profisso de empresria e sujeitando a sua actuao ao
Direito Privado. Assim, a fuga da Administrao Pblica para o Direito Privado continua
a intensificar-se e tem evoludo mais depressa que o prprio Direito, originando uma
diluio do Direito Pblico no Direito Privado, pondo consequentemente em crise o velho
dogma de que a legitimao do poder da Administrao Pblica , em si mesma, a razo de
existir do prprio Direito Pblico.
Sendo a Administrao Pblica, em sentido lato, um dado no natural mas sim
finalisticamente estabelecido, atenta a consequente proibio do arbtrio a sua aco deve
ser sempre justificada. Contudo, no caso das empresas pblicas, fruto da inexistncia de
um referencial racional e legislativo, somos de concluir que tal justificao tem sido
continuadamente arredada por uma total aleatoriedade, tanto na sua criao, como no seu
funcionamento, gesto e acompanhamento.
Mas, no obstante o vazio legal habilitante, parece-nos que a actividade das empresas
pblicas no pode fundar-se no princpio bsico da autonomia privada, uma vez que a
heteronomia dos fins que prossegue, da Administrao Pblica em geral e dos seus em
particular, veda-o. Caso assim no fosse, mais do que a fuga da Administrao Pblica
para Direito Privado ou at mesmo do prprio Direito, seria o incio do fim dos paradigmas
basilares que sempre fundamentaram a existncia de um Estado de Direito.
Para alm do facto do Direito Comunitrio prescrever que se encontram sujeitas s
regras da concorrncia todas as empresas, incluindo as pblicas, somos da opinio que
onde quer que se reconheam os efeitos da poltica do Governo nas entidades particulares e
o Governo esteja directamente interessado nesses efeitos, no pode ele deixar de os
conhecer e no pode, portanto, ser imparcial. Para alm das empresas pblicas actuarem
maioria das vezes em regime de monoplio, o mesmo Estado-Legislador previu

- 91 -

indevidamente a excluso das empresas pblicas sujeio do regime jurdico da

contratao de bens e servios, embora a legislao comunitria assim o no pretendesse.
Apesar dos ltimos movimentos de privatizao de algumas empresas pblicas,
somos da opinio que estas no tm sido totalmente entregues iniciativa privada,
continuando o Estado a controlar essas empresas, protegendo-se a si e aos scios privados
da demais concorrncia. No fundo, parece-nos que a questo no a de saber se os
monoplios estatais so melhores ou piores que os privados, mas simplesmente a
existncia ou no de concorrncia.
As motivaes que tm levado os diversos governos a apostarem na figura da
empresa pblica como soluo para os defeitos da Administrao Pblica, tm sido
veiculadas como de amplamente vantajosas, aliceradas em iluses de interesse pblico, de
posicionamento estratgico ou como meio preferencial de melhoria da eficcia e da
eficincia da sua actuao. No entanto, nunca os governos conseguiram apresentar
vantagens irrefutveis dessa interveno em substituio da sociedade civil no livre jogo
do mercado, apesar da subsidiariedade exigida pela nossa Constituio.
A maioria das consequncias desejadas com a criao das empresas pblicas tem sido
defraudada com a realidade das consequncias verificadas, pondo em causa o recurso a
essas formas de interveno na economia ou de fornecimento de bens e servios. Com
efeito, a quase totalidade das empresas pblicas apresenta uma funesta situao
econmico-financeira, principalmente ao nvel do seu endividamento.
Como razes apontveis, somos da convico alicerada na argumentaria aduzida na
presente dissertao que as principais sero:

A disperso da funo accionista do Estado em funo de no existir uma
entidade centralizadora que promova o acompanhamento sistemtico;

A ausncia de orientaes estratgicas por parte do accionista/tutela que
contemple tambm a celebrao de contratos entre o Estado e as empresas
pblicas;

A no adopo de prticas de governo recorrentemente aconselhadas e
aplicadas nas empresas privadas, na medida em que possam favorecer uma
maior transparncia e fiabilidade dos sistemas de controlo;

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O diminuto grau de responsabilizao associado s escolhas realizadas pelos

gestores ou administradores pblicos em relao s escolhas privadas desses
mesmos indivduos. Estes actuam num cenrio de liberdade de arbtrio de um
privado sob o poder de actuar com as vestes de um servio pblico, sem
qualquer vinculao ao denominado stress de lucro. Sendo a sua maioria fruto
de escolhas polticas, as consequncias por uma m escolha tm-se diludo na
responsabilidade colectiva, nunca sendo o sujeito decisor responsabilizado;

O reduzido nvel de desempenho e, tambm, de baixa produtividade, onde as
condies de monoplio em que muitas das empresas pblicas operam
dificultam-no seriamente;

A ausncia de objectos precisos, os quais so mltiplos, mutveis e ambguos,
consequncia da presso dos diferentes grupos de interesse que buscam
rendimento nas empresas pblicas. A acentuao do carcter poltico em
desfavor da matriz empresarial tem transformado as empresas pblicas num
campo de aco de diferentes grupos para a obteno de proventos;

A inexistncia de controlos externos, sendo o mercado de capitais substitudo
pelo mercado poltico atravs da valorizao das directivas e orientaes.
Por ltimo refira-se que, no estando as empresas pblicas abrangidas pelas regras
oramentais da disciplina legal das contas pblicas, tm escapado a qualquer tipo de
restrio oramental imposta despesa pblica, criando, para alm da contribuio para o
fenmeno da desoramentao, responsabilidades para os contribuintes, principalmente
para as geraes futuras, sem a necessria e legitimadora autorizao democrtica.
Consciente do universo da temtica das empresas pblicas que ainda necessrio
desenvolver para procurar responder totalidade da questo que inicialmente nos
impusemos, pela presente dissertao tentmos demonstrar que as empresas pblicas no
tm cumprido a misso que lhes est legalmente atribuda. Pelo contrrio, as empresas
pblicas tm contribudo para o desequilbrio econmico e financeiro do conjunto do
sector pblico, sendo em vez da soluo, parte do prprio problema.
Assim, pelo presente iniciamos o atrevimento de comear a olhar para o Sol e no
apenas para tudo o que ele nos permite ver, sob pena da iluso da verdade nos deixar, num
futuro prximo, s escuras.

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- 94 -

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AS EMPRESAS PBLICAS COMO SOLUO?

Contributos para uma anlise das realidades subjacentes.

- 101 LEONEL SILVA DE SOUSA

Universidade de Aveiro
2006