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PRESUNCIN DE INOCENCIA Y PRESUNCIONES IURIS TANTUM EN EL

PROCESO PENAL

Por
JOS MARA ASENCIO GALLEGO
Juez
Doctorando del rea de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Procesal 36 (2015)
RESUMEN: La presuncin de inocencia es un derecho fundamental, ampliamente desarrollado
por la jurisprudencia, si bien todava siguen plantendose dudas en cuanto a su naturaleza jurdica
y sus repercusiones en el mbito de la carga de la prueba. Por otro lado, las presunciones se han
convertido en una forma ordinaria y comn de acreditar la pretensin punitiva, con las diferencias
existentes entre las judiciales y las legales, ejemplos de stas ltimas que podemos encontrar en
el ordenamiento penal y procesal penal espaol. La finalidad de esta breve aportacin consiste en
analizar si las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal son compatibles con el
derecho a la presuncin de inocencia o, por el contrario, suponen una inversin en la carga de la
prueba que desplaza al acusado la de probar su inocencia.
PALABRAS CLAVE: Presuncin de inocencia, prueba, carga de la prueba, prueba indiciaria,
presunciones legales, presunciones judiciales.
SUMARIO: I. El derecho a la presuncin de inocencia. 1) Contenido de la presuncin de
inocencia. 1.1) Requisitos de la prueba. A) Exigencia de una actividad probatoria. B) Que se trate
de autntica prueba. C) Que sea de cargo. D) Practicada con todas las garantas. Obtenida sin
vulneracin de derechos fundamentales. 1.2) La presuncin de inocencia como regla de juicio o
distribucin de la carga de la prueba. 2) La prueba como resultado. 2.1) La valoracin de la
prueba. A) Prueba libre y jurado. B) Tasaciones probatorias. C) Los requisitos derivados de la
racionalidad de la prueba. 2.2) La motivacin de la sentencia. 3) Naturaleza jurdica del derecho a
la presuncin de inocencia. 3.1) Presuncin de inocencia o verdad interina de inocencia. A) Indicio.
B) Razonamiento deductivo. 3.2) La presuncin de inocencia como verdad interina. 3.3)
Presuncin de inocencia y principio in dubio pro reo. 4) La presuncin de inocencia como regla
de distribucin de la prueba. 4.1) La carga de la prueba. 4.2) La carga de la prueba en el proceso
penal. 5) La limitabilidad del derecho a la presuncin de inocencia. 5.1) La limitacin del derecho a
la presuncin de inocencia. 5.2) Presupuestos exigibles para la limitacin del derecho a la
presuncin de inocencia. II. Las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal. 1) Las
presunciones legales iuris tantum e inversin de la carga de la prueba. 2) La facultad del legislador
de establecer presunciones legales iuris tantum en el proceso penal. 3) Las presunciones legales
en el ordenamiento jurdico penal y procesal penal espaol. 4) Las presunciones legales en la
jurisprudencia. 5) La aceptacin de las presunciones legales. III. Conclusiones.

THE PRESUMPTION OF INNOCENCE IS A FUNDAMENTAL RIGHT, WIDELY


DEVELOPED IN THE CASE-LAW
ABSTRACT: Nevertheless, there are still doubts Regarding its legal nature and its impact on the
scope of the burden of proof. On the other hand, the presumptions have become an ordinary and
common way to prove the punitive claim, bearing in mind the differences between judicial and legal

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presumptions. It can be found examples of these last ones in the Spanish Criminal Code and
Criminal Procedure Code. The main aim of this paper is to analyse if legal iuris tantum
presumptions in criminal proceedings are compatible with the right to the presumption of innocence
or, on the contrary, these presumptions imply an inversion in the burden of proof which impose to
the defendant the responsibility to prove his innocence.
KEYWORDS: Presumption of innocence, evidence, burden of proof, circumstantial evidence,
legal presumptions, judicial presumptions.

I. EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA


Con carcter previo a adentrarnos en el objeto central del presente estudio, es
necesario realizar una breve reflexin acerca del concepto de presuncin de inocencia
que, sin detenerse en lugares comunes y suficientemente conocidos, indague en
aquellos aspectos de este derecho tiles para valorar la viabilidad o posibilidad de
establecer presunciones iuris tantum en el proceso penal, aparentemente contrarias a las
de inocencia.
Y decimos aparentemente, anticipando la posicin que vamos a sostener, por cuanto,
frente a afirmaciones genricas, su existencia es una realidad innegable y una realidad
que, adems, lejos de suponer una afectacin directa al derecho del art. 24.2 CE, puede
servir para amortiguar la extensin de las presunciones judiciales cuya delimitacin, a
pesar de los requisitos que la jurisprudencia impone, es ambigua y muchas veces
generadora de limitaciones al derecho de defensa.
Todo se reduce, cual sucede siempre que se habla de limitacin de la eficacia de los
derechos fundamentales, de cualquiera de ellos, a una cuestin de lmites y, sobre todo,
a la siempre invocada necesidad de una regulacin positiva de la que hoy carecemos y
que est en la base de la discrecionalidad excesiva, a veces arbitrariedad y uso espurio
del proceso penal.
Desde esta perspectiva, hay que desarrollar el concepto de presuncin de inocencia
poniendo el acento en su naturaleza jurdica, como presuncin, verdad interina o regla
de distribucin de la carga de la prueba, as como su contenido, tan amplio y
escasamente definido, como susceptible de interpretaciones que no siempre garantizan
la seguridad jurdica. Especialmente en lo referido al control del derecho por instancias
superiores, incluso por el Tribunal Constitucional.
Hay que hacer mencin al concepto de presuncin, en el mbito del proceso, en sus
elementos, en la prueba de los mismos, porque slo a partir de ah, diferenciando entre
presunciones legales y judiciales ser posible valorar la real incidencia de aquellas en el
derecho ms all de posicionamientos que pueden, mal entendidos, conducir a
situaciones opuestas a los fines perseguidos. Y hacerlo atendiendo a la realidad de la

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carga de la prueba, a las exigencias u obstculos que impone en la defensa una


presuncin judicial o una legal, siendo as, se anticipa, que las judiciales, por su
indiscriminacin, pueden generar situaciones de real y franca indefensin o de una
compleja o difcil oposicin. Al fin y al cabo, en ellas, son las partes acusadoras las que
eligen los indicios, los seleccionan y a veces desatendiendo la prueba directa por
considerar que la misma se opone a su pretensin o, sencillamente, porque es ms fcil
probar los hechos indirectos que los directos. Y de este modo, puede suceder que se
base el razonamiento de culpabilidad en los indicios ms complejos de oposicin y
prueba en contrario. Esta es una realidad que no se ha analizado y que convendra
estudiar con detenimiento, pues las presunciones legales s sealan los indicios con
carcter de generalidad, dndose con ello una cierta seguridad jurdica y evitndose
posibles usos inadecuados de lo que, sin ser una excepcin, no debe constituirse en
remedio para soslayar la prueba directa, privarla de valor y que, por tanto, no debiera ser
sustituida por criterios que muchas veces slo esconden el voluntarismo de los
acusadores.
1. Contenido de la presuncin de inocencia.
La presuncin de inocencia, derecho constitucional de eminente naturaleza procesal,
goza de un contenido muy amplio, cada vez mayor. Desde la STC 31/1981, de 28 de
julio que, por primera vez opt por desterrar el sistema probatorio que confera plena
libertad a los tribunales y que estableci requisitos objetivos en materia de prueba para
ser apta a efectos de una condena, la jurisprudencia ha ido ampliando los requisitos
inicialmente considerados, de modo que no slo los mismos han perfeccionado las
exigencias de la prueba en sentido objetivo, sino que han llegado a penetrar en el propio
razonamiento judicial y no slo en el mbito de la prueba indiciaria, sino incluso en la
directa.
Con diferentes denominaciones, la presuncin de inocencia cabe referirla a dos
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aspectos de la prueba claramente diferenciados . La prueba como actividad y la prueba


como resultado. Con la primera acepcin se hace referencia a la actividad de las partes
o judicial, a la labor de bsqueda y obtencin de las fuentes de prueba, a su
incorporacin como medio, al concepto de prueba apto para servir de base a la condena,
a su suficiencia, a su carcter necesariamente incriminatorio y a las condiciones de su
prctica. De igual modo, en este apartado cabe incluir la presuncin de inocencia como
regla de distribucin de la carga de la prueba. Con la segunda, la prueba como

ASENCIO MELLADO, J.M.. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid. 1989. Pgs. 15 y

ss.

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resultado, se hace mencin a dos aspectos importantes. El primero, a su valoracin, no


slo ya la libertad o tasacin de medios, no plenamente superada aunque se pregone lo
contrario en tanto existen en la jurisprudencia requisitos valorativos variados, sino
esencialmente a esa racionalidad o razonabilidad que se exige en toda apreciacin. El
segundo, a la motivacin como acto imprescindible para controlar todos los requisitos de
la prueba en sus diferentes acepciones.
1.1. Requisitos de la prueba
La prueba en su sentido de actividad, brevemente, se explicita en una serie de
exigencias que comporta el derecho a la presuncin de inocencia y que tienen relevancia
constitucional, es decir, cuya infraccin es motivo de vulneracin del derecho con todas
las consecuencias que ello significa. No es, obviamente, pues, toda actividad probatoria
incardinable en el mbito del derecho, sino slo aqulla que tiene esa relevancia
constitucional, establecida por el TC y el TS.
A. Exigencia de una actividad probatoria.
Inicialmente, tras la sentencia anotada de 1981, el derecho a la presuncin de
inocencia se consideraba colmado con la presencia de una llamada mnima actividad
probatoria, esto es, no se exiga una cantidad determinada de prueba para condenar,
bastando con la presencia de esa mnima actividad. Se estaba en los inicios de un
trnsito que ha llevado lejos, pero que entonces haba que comenzar, poco a poco, a
recorrer.
La jurisprudencia, acorde con la finalidad de evitar condenas infundadas y de sealar
condiciones verificables, ha ido paulatinamente imponiendo requisitos objetivos en este
apartado, de modo que el derecho no se satisface con una actividad mnima en general
si no sirve sta para fundamentar la conviccin desde criterios objetivos y generales
siendo slo expresin de una creencia particular. Y de este modo, se exige ahora que la
actividad probatoria sea suficiente, siendo ese canon relativo y slo valorable en cada
caso determinado. O, lo que es lo mismo, frente al anterior entendimiento de que la
valoracin probatoria no caa bajo la vigencia del derecho a la presuncin de inocencia,
hoy esa valoracin misma es susceptible de ser controlada y no slo como un error
evidenciable en sede de apelacin, sino como vulneracin del derecho constitucional a la
presuncin de inocencia. Se atiende al caso, pero se pretende establecer normas o
criterios que fueran generalmente atendibles. Complejo, pero vlido como presupuesto.
De ah que, frente a decisiones de los aos ochenta en las que la jurisprudencia del
TS slo consideraba infringida la presuncin de inocencia cuando exista penuria

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

probatoria, total ausencia de prueba, total vaco probatorio o completa actividad


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probatoria , se impongan hoy requisitos que van ms all, de modo que es necesaria
una suficiencia objetiva que va ms all, como se ver, del carcter incriminatorio o
razonable, para penetrar, con extrema complejidad por su discrecionalidad, en el mbito
valorativo que tiene relacin directa con el grado de convencimiento que cada elemento
puede generar en cada Juez o Magistrado.
Es evidente que este tipo de condiciones entran en conflicto con la libertad de
apreciacin, de modo que los cnones de suficiencia, en s mismo considerados, si se
analizan de forma independiente, cuantitativamente y al margen del contenido
incriminatorio y de la razonabilidad de la prueba para explicar el resultado, permiten la
sustitucin de una valoracin judicial por otra superior. Esto, que es admisible en el
mbito del recurso de apelacin, no parece tan simple cuando se reviste de la cobertura
que ofrece el derecho a la presuncin de inocencia, pues significa derechamente incluir
la labor de valoracin de la prueba en el mbito de un derecho inicialmente ms objetivo.
Aunque, obviamente, no hay obstculo alguno para que se haga de este modo, pues el
control de la conviccin judicial no es ajeno, ni tiene por qu serlo, al derecho a la
presuncin de inocencia.
En resumen, aun mantenindose la norma conforme a la cual lo que el derecho a la
presuncin de inocencia impone es la existencia de una actividad probatoria,
vlidamente practicada, exigencia que deja al margen del derecho la valoracin que
sobre ella realice el tribunal, es lo cierto que la labor de constatacin sobre si dicha
prueba existe, que se extiende a analizar si la misma es suficiente, as como si la misma
ha sido apreciada de forma razonable, es ms extensa que la mera comprobacin sobre
la existencia de una actividad probatoria. No basta, pues, con que exista prueba, sino
que cabe, bajo el amparo de este derecho, analizar si la misma es suficiente y si ha sido
valorada de modo razonable.
No parece sta una solucin desacertada si se atiende a la cada vez mayor presin
sobre la necesidad de reducir el mbito de la apelacin penal a salvo los casos en que
se vulnere el derecho a la presuncin de inocencia, ya que esta apertura hacia
posibilidades ciertas de revisar valoraciones que se hace sobre la base de escasos e
insuficientes medios de prueba evita posibles imposiciones de las meras creencias
subjetivas sobre conclusiones basadas en elementos objetiva y generalmente exigibles.
B. Que se trate de autntica prueba

SSTS de 1 de junio de 1982, 17 de enero de 1986, 16 de diciembre de 1986 y 18 de marzo de


1987.

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El derecho a la presuncin de inocencia comporta, ya desde 1981, la necesidad de


que la condena se base en autnticos medios de prueba, no en elementos que no tienen
esa consideracin por su naturaleza o funcin y frente al sistema anterior en el que era el
atestado policial la base sustancial sobre la que descansaban las condenas. Como es
sabido, entonces, contra lo establecido en el art. 297 LECrim., los atestados se
incorporaban al sumario dotndolos del valor de prueba documental que se daba por
reproducida en un juicio oral que consista en la mera reproduccin formal de la
instruccin. Y como tal prueba documental se apreciaban y servan de base a la
resolucin judicial.
Toda sentencia condenatoria se ha de fundamentar en medios de prueba,
practicados en el juicio oral con respeto a los principios de inmediacin y contradiccin,
sin que a tal efecto tengan dicha consideracin los actos o diligencias de investigacin,
cuya finalidad es la de preparar la acusacin y el juicio (arts. 299 y 777 LECrim.), as
como los atestados policiales que tienen un mero valor de denuncia (art. 297 LECrim.) a
salvo las mltiples excepciones que la jurisprudencia contempla que, en realidad, ha
mostrado y muestra cada vez en mayor medida una excesiva tolerancia con los actos
policiales, lo que se observa, fundamentalmente, en el valor que se confiere a los
informes tcnicos elaborados por sus unidades especializadas o los llamados informes
3

de inteligencia .
Como excepcin a estas reglas, es posible la condena sobre la base de las llamadas
prueba preconstituida y anticipada, cuya delimitacin y contenido es tan complejo, que
en muchas ocasiones, al igual que sucede con los atestados, ha abierto la va a la
valoracin plena del sumario, de modo indirecto, pero evidenciable.
4

Como expone ASENCIO MELLADO , se trata de conceptos, ambos caracterizados


por su carcter irrepetible, por tratarse de actos de investigacin cuya prctica en el
juicio oral no es posible por motivos variados (art. 777 LECrim. para la prueba
anticipada), pero que la jurisprudencia no ha llegado a definir con claridad, de modo que
inducen a confusin y en ocasiones no es posible distinguir entre uno u otro supuesto.
Sostiene este autor, que la prueba preconstituida debera ceirse a las materiales, no
a las personales, a las objetivas e irrepetibles que se practicaran con anterioridad al
juicio oral, tanto por la polica en los casos en que sus actuaciones puedan alcanzar ese
valor, como por el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin.
Esencial es la irrepetibilidad, concepto ste tampoco desarrollado legal y
jurisprudencialmente a pesar de su importancia, as como la prctica de la diligencia

Vide SSTS, entre otras, de 13 de diciembre de 2001, 16 de febrero de 2007, 1 de octubre de


2007 y 25 de octubre de 2011.
4

Derecho Procesal Penal. 5 edicin. Valencia. 2010. Pgs. 253 y ss.

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conforme a las exigencias previstas en la ley para cada una de ellas y con respeto a la
contradiccin.
Por su parte, la prueba anticipada, para evitar confusiones, habra de limitarse a las
personales, testificales, periciales o las declaraciones de coimputados cuya prctica en
el juicio oral no fuera posible, siempre que dicha irrepetibilidad apareciera como
previsible antes del juicio oral. En otro caso, el valor de las declaraciones personales
habra de sujetarse a las reglas de los arts. 714 LECrim., y 46.5 LTJ.
Slo, en resumen, puede fundarse una sentencia condenatoria en prueba que sea tal,
nunca en diligencias de investigacin que no alcancen dicha condicin o en atestados
policiales que son meras denuncias a efectos legales.
C. Que sea de cargo
La prueba ha de ser de cargo, requisito ste que, a su vez, despliega sus efectos en
una serie de exigencias cuya pretensin es la de asegurar que, tanto la existencia del
delito, como la responsabilidad, queden acreditados mediante pruebas que sirvan para
justificar la realidad de los hechos que constituyen la base de la acusacin y la
participacin de su autor en ellos.
Ha de producir un resultado y ste debe avalar el juicio fctico que el Juez realiza en
la sentencia, desde un planteamiento objetivo externo, es decir, desde su apariencia al
exterior, de manera que sta sirva para considerar acreditados los hechos y la
participacin criminal y se evite que la conviccin sea fruto de meras inquietudes ntimas
5

sin base en elementos ajenos a ella o contra estos ltimos .


La prueba de cargo, pues, contiene unas exigencias que podran resumirse, muy
brevemente en las siguientes:
- Necesidad de que la prueba tenga un sentido incriminador. O, lo que es lo
mismo, no es posible condenar sobre la base de una prueba que, al exterior,
produzca un resultado distinto del que conduce a la conclusin de culpabilidad. La
falta de credibilidad de un testigo, por ejemplo, no permite, sin otra prueba que
corrobore positivamente la pretensin penal, llegar a una conclusin diferente a la
de la versin por ste ofrecida.
6

- La prueba de cargo, como mantiene el TC , ha de referirse al sustrato fctico


de todos los elementos objetivos del tipo y a los subjetivos en cuanto sean
determinantes de la culpabilidad. Esto es, han de acreditarse todos y cada uno de

STSJ Madrid de 22 de febrero de 2008.

STC 127/1990, de 5 de julio, entre otras muchas. Igualmente, la de 2 de abril de 2001.

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los elementos que conforman el tipo penal, sin que sea suficiente con acreditar
unos para establecer una condena. En este sentido, adems de la existencia real
del delito, que no slo de los hechos naturales de forma aislada, es preciso
acreditar la culpabilidad del acusado, entendiendo el trmino culpabilidad como
sinnimo de intervencin o participacin en el hecho y no en el sentido normativo
7

de reprochabilidad .
- La prueba de cargo, cumplidos los anteriores requisitos, ha de conducir,
razonablemente, a entender ciertos los hechos acusados. O, lo que es lo mismo,
no basta, como anteriormente se dijo, con comprobar si se ha realizado una
actividad probatoria, sino que, a la vez sta ha de ser inculpatoria y conducir
razonablemente a deducir la culpabilidad. Se trata, en suma, de excluir la
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arbitrariedad, la irracionalidad o el absurdo .


D. Practicada con todas las garantas. Obtenida sin vulneracin de derechos
fundamentales
Conectado con el requisito que se sealaba en primer lugar, es decir, que se trate de
autnticas pruebas, la jurisprudencia impone la exigencia de que las practicadas se
sometan a todas las garantas legal y constitucionalmente reclamables en orden a la
ejecucin de los medios de prueba.
Hay que diferenciar aqu entre dos realidades no coincidentes.
Por un lado, cuando de pruebas preconstituidas o anticipadas se trata, los requisitos
van desde la comprobacin de su justificacin para ser ejecutadas con anterioridad al
juicio oral, pues en caso contrario careceran de valor probatorio, hasta la verificacin de
las condiciones que la ley impone para el concreto acto de investigacin o prueba
anticipada, si bien limitados a los solos que afectan a los principios que garantizan la
idoneidad, fiabilidad y contradiccin en la prctica de la prueba, no siendo la
jurisdiccionalidad uno de ellos en todo caso.
Por otro lado, las pruebas practicadas en el juicio oral han de ejecutarse con respeto
a los principios de inmediacin y contradiccin. Siendo stos, pues, los que se elevan a
la categora de normas constitucionales por encima de otras irregularidades que podran
verificarse, pero que careceran de incidencia para afectar al derecho a la presuncin de
inocencia. Lo que no excluye la posible nulidad conforme al art. 240 LOPJ si se han
vulnerado normas que llevan consigo esta consecuencia.

SSTS de 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994.

SSTC 140/1985, de 21 de octubre y 175/1985, de 17 de diciembre.

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Un sector importante de la jurisprudencia fundamenta la prueba ilcita en este


derecho constitucional, de modo que, se afirma, la valoracin de una prueba obtenida
con violacin de derechos fundamentales (art. 11.1 LOPJ), constituye una vulneracin
del derecho a la presuncin de inocencia.
Como es perfectamente sabido, es discutible y no unnime la jurisprudencia en este
punto, pues, junto a resoluciones que enmarcan la licitud probatoria en este derecho,
otras muchas lo hacen en el referido al proceso con todas las garantas, algunas en
ambos, con todas las consecuencias derivadas de este tipo de opciones que no siempre
conducen a resultados satisfactorios.
Y no se trata, como ha destacado la doctrina, de una eleccin trivial, sino que tiene
consecuencias notables, especialmente en orden a la consideracin del concepto mismo
de prueba ilcita, a la forma en que la misma puede ser denunciada, al momento de su
evidencia y a las consecuencias de la falta de regulacin positiva. Ms en concreto, a si
la prueba ilcita constituye una mera prohibicin de valoracin que impide que la misma
pueda fundamentar una sentencia condenatoria o una prohibicin que veda cualquier
uso de la misma y que impondra la necesidad de exclusin en cualquier momento en
que fuera evidenciada.
No es este el lugar de entrar en una polmica de esta profundidad, que ha sido
mantenida pblicamente por los Pfres. GIMENO SENDRA y ASENCIO MELLADO, y que
el TS ha resuelto decididamente a favor de la segunda opcin en sus sentencias, entre
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otras de fecha 11 de noviembre de 2011 y 5 de diciembre de 2012 . La prueba ilcita ha


de ser excluida en la fase de instruccin cuando se alega y se constatan sus infracciones
constitucionales.

STS de 5 de diciembre de 2012: 5) En definitiva se concluye en el motivo que la instruccin se


inici y se tramit de forma absolutamente irregular, vulnerando derechos fundamentales a los
imputados, relegando a las defensas a un segundo plano, con acopio de informes policiales que
ninguna validez podan tener como prueba en el plenario, de modo que nunca debi llegarse a la
apertura del juicio oral. Esta vulneracin masiva de los derechos fundamentales debi conllevar la
nulidad de la instruccin. Conviene, por tanto, aclarar en relacin con estos fundamentos y
momentos de nulidad, que el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) debe tambin considerarse
aplicable en el mbito de la instruccin y, por otra parte, que la referencia en el art. 786 (LA LEY
1/1882) LECrim. a que se pueda alegar al inicio del juicio oral la conculcacin de derechos
fundamentales, no impide que con anterioridad sea posible solicitar la nulidad de actuaciones.
Sobre esta polmica vide:
GIMENO SENDRA, V. La improcedencia de la exclusin de la prueba ilcita en la instruccin. Y
La improcedencia de la exclusin de la prueba ilcita en la instruccin. Diario La Ley. N 8021 y N
8028 de 2013. Igualmente, Corrupcin y propuestas de reforma. Diario La Ley. N 7869 de 2012.
ASENCIO MELLADO, J.M. La exclusin de la prueba ilcita en la fase de instruccin como
expresin de garanta de los derechos fundamentales. Diario La Ley. N 8009 de 2013. Otra vez
sobre la exclusin de las pruebas ilcitas en fase de instruccin penal. Diario La Ley. N 8026 de
2013.

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1.2. La presuncin de inocencia como regla de juicio o distribucin de la carga de la


prueba
La presuncin de inocencia, se dice, funciona, en tanto presuncin o falsa presuncin
(verdad interina), como regla de distribucin de la carga de la prueba, es decir, como una
presuncin ordinaria en cuanto a los efectos que genera.
De este modo, es comn afirmar que este derecho desplaza la carga de la prueba de
la culpabilidad en las partes acusadoras, siendo a stas a las que compete la necesidad
de acreditar la realidad de los hechos tpicos y la culpabilidad del acusado, prueba que
ha de venir referida a todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo penal y a
las condiciones subjetivas que engendran la culpabilidad.
El acusado, pues, se afirma, no tiene carga alguna en orden a probar su inocencia,
pues, constitucionalmente, parte con el amparo de esa presuncin que proclama su
inocencia, es decir, no se limita a consagrar su no culpabilidad, sino que se traduce
como inocencia.
Este principio, como se ver, no es tan exacto y radical como se quiere hacer ver por
la jurisprudencia y, en ocasiones, por una doctrina que debera profundizar ms en la
verdadera trascendencia de reglas que contienen excepciones ciertas y verificables.
La realidad, impuesta por la jurisprudencia, que limita, pues, un derecho sin norma
legal que ampare esta restriccin y en ocasiones contra la propia Constitucin, traduce
situaciones excepcionales que permiten llegar a conclusiones no coincidentes con la
regla general.
Por una parte, porque la duda acerca de las causas de justificacin o de extincin del
delito no favorecen al imputado, siendo ste el que debe probar la real coincidencia de
estos extremos. De este modo, la carga de la prueba penal se acerca mucho,
demasiado, a la civil.
Por otra parte, porque la jurisprudencia ha admitido muchos casos en los que deriva
una carga hacia el imputado de acreditar su inocencia, lo que sucede, sobre todo,
cuando el silencio no es la conducta ms adecuada a una situacin de prueba contraria
en las situaciones en que existe prueba suficiente de cargo y se considera que el
acusado ha de ofrecer alguna explicacin. No es que se afirme la carga como tal, pero
s, con algunos razonamientos complejos, se viene a establecer alguna consecuencia
negativa por el mero ejercicio del derecho constitucional al silencio.
Y, por ltimo, lo que es el eje central de nuestra aportacin, la existencia de
presunciones en el derecho penal y procesal penal, tanto legales iuris tantum, como
judiciales, siendo ambas, las dos, construcciones que limitan en cierto modo la defensa
al conferir una posicin de privilegio a las partes acusadoras.

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2. La prueba como resultado


En este apartado, aunque en ntima conexin con los anteriores en tanto la
conclusin judicial no es, ni puede ser absolutamente independiente de los elementos
objetivos de la prueba, se ha de hacer mencin a dos requisitos. Por un lado, la
valoracin de la misma, es decir, el mtodo por el que se rige la apreciacin de los
medios de prueba, condiciones y contenido. Por otro lado, la motivacin de la sentencia,
que en definitiva viene a constituir una garanta, la nica tal vez, de control de respeto al
derecho fundamental.
2.1. La valoracin de la prueba
Frente al sistema de la prueba tasada en el que la ley estableca reglas limitativas de
los medios, as como las consecuencias de su verificacin en el caso, el art. 741
LECrim., vino a consagrar el de la prueba libre o apreciacin en conciencia que, no
obstante, no puede ser entendido como libertad plena de prctica de cualquier elemento
y apreciacin librrima de sus resultados. No es sta, afortunadamente, la nocin de
libre valoracin, pues, de entenderse la misma como lo fue hasta bien entrados los aos
ochenta, hasta los que se entenda como facultad omnmoda, librrima, indestructible,
10

con base en la prueba o contra ella , el derecho a la presuncin de inocencia sufrira en


todas sus consideraciones. Este derecho, de esta manera, ha venido a establecer
condiciones a los tribunales en orden a los requisitos que debe reunir la prueba, tanto en
lo referido a sus aspectos objetivos, como a los subjetivos; en cierta manera, pues, una
especie de recuperacin de criterios de tasacin que, aunque establecidos por razones
distintas, implican limitaciones que cumplen la misma finalidad, es decir, evitar la
arbitrariedad y sustituir la conviccin ntima y personal por la objetividad y la
razonabilidad.
Se trata, evidentemente, de una cuestin compleja, pero necesaria en la medida en
que debe en un Estado de Derecho garantizarse la seguridad jurdica, la cual impone
reglas que no pueden quedar en manos de la visin particular de cada Juez o
Magistrado, aunque, evidentemente, haya de garantizarse, cumplidos los requisitos
objetivos legal y jurisprudencialmente establecidos, que la apreciacin personal sea libre,
aunque no librrima y, en todo caso, controlable.
Prueba libre no puede significar, en contraposicin a la tasada, imposibilidad de
control de las operaciones intelectuales del juzgador, de su valoracin. La libertad est
reida con ausencia de una instancia que puede revisar la apreciacin, dado que, en

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SSTS de 11 de octubre 1978, 19 de febrero de 1978 y 15 de marzo de 1980.

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caso contrario, la inexistencia de normas al respecto podra desembocar en un poder


judicial excesivamente amplio. Como manifiesta BARONA VILAR

11

, el sistema de

valoracin libre de la prueba implica la necesidad de fiscalizacin de la racionalidad y


conformidad de la versin judicial con las mximas de la experiencia aplicadas.
De alguna forma, este principio se ha extralimitado en su interpretacin, de modo
que, olvidando su origen, se ha interpretado como expresin mxima de garantas que,
por el contrario, excesivamente valoradas, han llevado en ciertos momentos de nuestra
historia a situaciones tal vez ms inconvenientes que las propias del sistema de prueba
tasada. De ah que, como se ver, la libertad de apreciacin es hoy compatible con
reglas legales y jurisprudenciales que abarcan desde exigencias en orden a las
cualidades objetivas de la prueba, hasta el establecimiento de criterios de valoracin
(coimputados o denunciantes), as como a criterios que regulan el mismo razonamiento
judicial y su plasmacin en la sentencia. Todo un cmulo de requisitos que, bien
entendidos, no se asemejan en modo alguno a los orgenes del sistema de libre
valoracin de la prueba, ni siquiera en el caso de que ste se sujetara al llamado de la
sana crtica (art. 717 LECrim.).
A. Prueba libre y jurado
Como es bien sabido, histricamente, la libre apreciacin, equiparada a lo que se
conoce como ntima conviccin tuvo su origen y se explica, exclusivamente, en la
12

aparicin del tribunal del Jurado y de un Jurado de corte anglosajn . En tanto los
ciudadanos no podan conocer las complejas normas de la prueba tasada y tampoco
motivaban el veredicto, se adopt este sistema valorativo, nica posibilidad de permitir a
aqullos la apreciacin de la prueba, adems de coherente con el carcter popular de la
institucin.
Lo que al Jurado era consustancial, no se entendi siempre apropiado para los
Jueces funcionarios, estables y profesionales. Y as MITTERMAIER

13

afirmaba <<nada

ms vacilante, ms incierto, que el conocimiento de la conviccin ntima; otorgar al juez


el derecho a decidir libremente y sin dar cuenta de sus motivos, de la culpabilidad de sus
conciudadanos es concederle un derecho formidable de vida o muerte que nunca ha
posedo un soberano con tal extensin. Lo que se entiende por las palabras ntima
conviccin aplicadas al Jurado no puede aplicarse del mismo modo a los Jueces>>.

11

BARONA VILAR, S. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. Valencia. 2008. Pg. 315.

12

La Ley francesa 16-29 de septiembre de 1791 ya lo recoga. Posteriormente pas al Code


dinstruction Criminel de 1808 que, no obstante, lo extendi a los Jueces no legos.
13

12

MITTERMAIER. Tratado de la prueba en materia criminal. Madrid. 1979. Pgs. 115 y ss.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

Es decir, extender la libre valoracin de la prueba en el modo obligado en que se


hace cuando el Jurado es anglosajn (no tanto el modelo hbrido espaol) a los Jueces,
implica un riesgo innecesario de arbitrariedad que no parece deba entenderse
compatible con nuestro modelo constitucional, sobre todo si se tiene en cuenta la
superioridad del Poder Judicial en el control del resto de poderes del Estado en el marco
de sus competencias.
Una errnea consideracin de este principio como regla absoluta, llev a nuestra
justicia penal, hasta el ao 1981, a situaciones no compatibles con el derecho a la
presuncin de inocencia, pues, como anteriormente se coment, no parece que pueda
entenderse como tal que el Juez, al valorar la prueba, asuma una facultad omnmoda,
incontrolable, absoluta, con o contra la prueba, sin tener que dar explicaciones y sin
posibilidad de control superior, pues no se olvide que la apelacin penal slo aparece en
Espaa a finales de los aos sesenta y de forma limitada a los procesos penales por
delitos menos graves.
Todo lo dicho, sin embargo, no priva al sistema de la prueba libre de un valor
aadido, si bien esta afirmacin ha de ser siempre puesta en relacin tambin con la
institucin del Jurado, con las ventajas que el mismo proporcion al modelo procesal
penal por la influencia de aquel. De este modo, de un proceso escrito, se pas a uno oral
y por tanto pblico, de manera que el Jurado comport, con una extensin mayor, un
papel estelar del juicio oral frente al sumario, de manera que, incluso en los procesos
celebrados ante los Jueces tcnicos, este momento recuper la esencia que tena con
anterioridad al modelo inquisitivo. Y, consecuentemente, los principios de inmediacin,
contradiccin, oralidad y publicidad adquirieron un valor que dot al modelo de los
rasgos propios del acusatorio.
La libre valoracin de la prueba, por tanto, ante tribunales no populares fue
consecuencia de la primaca de estos principios que alcanzaron rango ordinario, eso s,
limitndose la misma a la practicada en el juicio oral bajo la vigencia de aquellas
prescripciones (art. 741 LECrim).
B. Tasaciones probatorias
Libre valoracin de la prueba, pues, cuando de Jueces no populares se trata, no
significa, ni ha significado nunca absoluta libertad en cuanto a los medios apreciables y a
las reglas mediante las cuales se forma la conviccin.
De esta manera, el art. 741 LECrim, ci las pruebas susceptibles de formar la
conviccin a las practicadas en el juicio oral y, otras normas de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, como el art. 717, hacan mencin a la sana crtica, es decir, a los criterios

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racionales que deben presidir la valoracin de la prueba, a las reglas de la razn y la


lgica.
El TS, abandon su anterior doctrina y ya a finales de los aos ochenta conform un
cuerpo de jurisprudencia que anticipaba lo que en la actualidad constituye un sistema
que, implicado en la libre valoracin, encuentra limitaciones importantes cuya finalidad es
evitar todo grado de arbitrariedad y asegurar la certeza jurdica.
Y as, en su sentencia de 29 de enero de 1988, ya abog por entender que la
estimacin en conciencia no poda ser equivalente a un cerrado e inabordable criterio
personal e ntimo del juzgador, sino que deba ser entendido como apreciacin lgica de
la prueba, incluso no exenta -y aqu reside algo esencial-, de pautas o directrices
objetivas (tasacin en alguna medida), cuya finalidad es ensamblar hechos y elementos
14

de acreditacin .
Se puede optar por moderar las expresiones huyendo de formular apelaciones a una
cierta recuperacin del sistema de la prueba tasada, lo que significara no apreciar
debidamente la amplitud de reglas que limitan la apreciacin de la prueba. O, para eludir
esa equiparacin parcial hablar de dos sistemas de libre valoracin, el de la ntima
conviccin ilimitado y el de la sana crtica que obliga al uso de mtodos racionales en la
estimacin de la prueba.
Pero, lo cierto es que el actual sistema no responde claramente a ninguno de estos
ltimos; tampoco al de tasaciones probatorias como norma general, siendo el resultado
de la evolucin un hbrido que deambula entre ambos o entre los tres enunciados.
Muchas son las limitaciones que el Juez encuentra a la hora de realizar su funcin
ntima de obtener la conviccin:
- Las fuentes de prueba son ilimitadas, pudiendo ser consideradas como tales
todas y cada una de las realidades que la vida ofrece. Por el contrario, los medios
de prueba, en tanto concepto procesal y procedimientos a travs de los cuales se
incorporan aquellas fuentes al proceso, asegurando su ejecucin conforme a los
15

principios que rigen la prueba, constituyen numerus clausus .


Aunque en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exista una norma expresa que
contemple este hecho, el art. 299 LEC es exponente de lo que se afirma. Y as el
precepto establece los medios de prueba que pueden ser utilizados de forma
tasada, no obstante lo cual autoriza la incorporacin de otras fuentes a travs de
medios no previstos cuando sea necesario en el caso, adoptndose las medidas

14
15

MORENO CATENA, V. El proceso penal. Obra colectiva. Vol. III. Valencia. 2000. Pg. 2315.

Vide ASENCIO MELLADO, J.M. Proceso Civil Prctico. T.IV. Obra colectiva. Madrid. 2002.
Pgs. 279 y ss.

14

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

necesarias al efecto.
- En segundo lugar, slo se pueden valorar a los fines de fundamentar una
sentencia condenatoria aquellas pruebas que renan los requisitos que se han
expuesto en el apartado anterior, esto es, autnticas pruebas, de cargo,
practicadas con todas las garantas y obtenidas lcitamente.
- En tercer lugar, cabe cuestionarse, aunque la ley no lo establezca
expresamente, si determinadas reglas derivadas de la inmediacin, de la cercana
con el hecho a probar, han de ser respetadas y cul sera la consecuencia de no
asumirlas. Expone FENECH

16

una serie de normas que podran constituir reglas

que responden a criterios de una mayor cualidad de la prueba en relacin con los
hechos a acreditar y cuyo abandono podra dar lugar a eludir la mejor forma de
obtener un convencimiento cierto. No son normas que la ley directamente
establezca, pero s responden a exigencias lgicas y, como se ver ms adelante,
algunas de ellas tienen una importancia decisiva en la limitacin de los poderes de
las partes acusadoras, especialmente en el complejo mundo de la prueba
indiciaria.
De esta manera, expone FENECH una serie de exigencias que deberan ser tenidas
en cuenta y que, en la prctica, aunque no se encuentren implcitamente desarrolladas,
parece que responden a esa necesidad de formar la conviccin con aquellos medios que
mejor puede proporcionarla.
Y as afirma que:
<<Cuando el hecho se puede probar por percepcin judicial inmediata o
documentos, no basta su prueba por testigos o peritos.
Cuando el hecho se puede probar por testigos o peritos, no bastan los informes
escritos.
Cuando hay testigos de presencia, no bastan los de referencia.
Cuando se puede probar por medios directos, no deben emplearse los
indirectos>>.
Dejando de lado los dos primeros, s es importante destacar que los referidos a
continuacin tienen respaldo legal o jurisprudencial, aunque matizadamente este ltimo.
Y as, el art. 710 LECrim y el desarrollo jurisprudencial de la norma, slo permite testigos
de referencia cuando no es posible usar directos y en condiciones muy determinadas.

16

FENECH NAVARRO, M. El proceso penal. Madrid. 1982. Pgs. 112-114.

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Algo distinto sucede con la prueba indiciaria, que precisa de un desarrollo legal ms
profundo, en tanto acudir a la misma por razones de falta de diligencia de las
acusaciones en orden a la bsqueda de la directa o para conformar la acusacin contra
la existencia de prueba directa que avala la inocencia, merecera un tratamiento ms
adecuado a una prctica, la de la prueba indiciaria cuya seguridad cabe poner en duda
an sometida a los importantes requisitos jurisprudencialmente exigibles.
Ello no obstante, cabe hallar manifestaciones jurisprudenciales que imponen el deber
de acudir a la prueba directa si la misma existe, de modo y manera que la indirecta slo
es evidenciable cuando no es posible hallar la primera. Por ejemplo, la STS de 17 de
septiembre de 2004: Si no existe prueba directahay que acudir a la indirecta o
indiciaria.
- Igualmente, existen normas tasadas jurisprudencialmente que establecen
condiciones en orden a considerar una prueba como tal y dotarla de valor
probatorio. Sucede as con las declaraciones de los coimputados, de los
denunciantes, los testigos de referencia, los annimos, etc. Se trata en este caso
de autnticas normas de valoracin, mximas de la experiencia que la
jurisprudencia ha establecido y que son requisitos imprescindibles para que la
declaracin de un coimputado o de un denunciante alcance el mrito suficiente
para servir de base a una condena. Reglas tasadas, pues, tan prximas al anterior
sistema, como expresin general de mximas de la experiencia que funcionan de
manera tan automtica e imperativa como las normas de prueba tasada del
modelo inquisitivo.
C. Los requisitos derivados de la racionalidad de la prueba
No basta, como se dijo, con que la prueba sea objetivamente de cargo, sino que la
misma ha de ser racionalmente de ese carcter, es decir, que la culpabilidad derive con
17

certeza de la prueba practicada . Como dice el TSJ de Madrid, en su Sentencia de 22


de febrero de 2008: se debe apreciar que la valoracin de la prueba no se aparta de
las reglas de la lgica y no es, por tanto, irracional, absurda o arbitraria. Se trata, pues,
de hacer prevalecer los resultados de la prueba sobre la conviccin personal.
Un resumen exhaustivo de esta exigencia viene confeccionado por el TS en su
Sentencia de 27 de febrero de 2012:
A) Con carcter general, el contenido constitucional del derecho a la
presuncin de inocencia implica:

17

16

TOM GARCA, J.A. Derecho Procesal Penal. Madrid. 2007. Pg. 488.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

a) Que la aceptacin convencida por el Juzgador de la verdad de la imputacin


se haya atenido al mtodo legalmente establecido lo que ocurra si los medios de
prueba sean considerados vlidos y el debate se someta a las condiciones de
contradiccin y publicidad .
b) Que, en relacin al resultado de la actividad probatoria, la certeza del
Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento
subjetivo de aqul. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean
absolutamente incuestionables, pero s que resulten fundadas por su vinculacin a
la actividad probatoria. Lo que ocurrir si, a su vez: 1).- puede afirmarse la
inexistencia de vaco probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan
aportado un contenido incriminador y 2).- la revisin de la valoracin hecha por el
juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la
acusacin una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar
excluible su mendacidad. Ocurrir as cuando se justifique esa conclusin por
adecuacin al canon de coherencia lgica, partiendo de proposiciones tenidas
indiscutidamente por correctas.
c) Y eso en relacin a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como
subjetivos, y, entre ellos, a la participacin del acusado.
d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptacin de la acusacin
requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hiptesis que justific la
condena. Y ello porque, para establecer la satisfaccin del canon de razonabilidad
de la imputacin, adems, se requiere que las objeciones oponibles se muestren
ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda
decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse
razonables. Bastar, eso s, que tal justificacin de la duda se consiga, o, lo que
es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva
sobre la culpabilidad, para que la garanta constitucional deje sin legitimidad una
decisin de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolucin, de que, ms
all, se justifique la falsedad de la imputacin. Ni siquiera la mayor probabilidad de
esa falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe
actuarse el efecto garantista de la presuncin constitucional, con la subsiguiente
absolucin del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que
puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificara la condena. Esta duda

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tambin debe acarrear la absolucin, pero fuera ya del marco normativo de


exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
En resumen, la razonabilidad se objetiviza en cierto modo, de manera que sea
posible su control externo mediante la aplicacin de mtodos que no se limiten a que el
tribunal superior sustituya su opinin por la del inferior. Es decir, en apelacin es posible
esta valoracin diferente; pero, el derecho a la presuncin de inocencia no es
mecnicamente equiparable a la mera diferencia de criterios.
18

Como afirma FERNNDEZ LPEZ , aunque existen dificultades, debe intentarse


una mayor concrecin en los requisitos que han de exigirse a cada medio de prueba
para que la conviccin pueda considerarse ms all de toda duda razonable. Es inviable,
afirma, una <<especificacin lo suficientemente objetiva de la regla con validez para
todos los casos, (pero) s es posible y necesario concretar su alcance ponindola en
relacin con los medios de prueba que ha de valorar el juez indicando en cada caso
cules han de ser los requisitos que estos han de reunir para constituir prueba de cargo
suficiente para condenar>>.
Debe, pues, el juzgador apoyar sus conclusiones en la actividad probatoria, vincular
sus razonamientos a la misma que, a la vez, ha de tener sentido incriminador objetivo y
externamente apreciable.
La afirmacin ha de ser objetivamente veraz, esto es, excluir la posibilidad de error,
de manera que su determinacin ha de sujetarse a los cnones de la lgica. La prueba
ha de venir referida a todos los elementos del tipo, as como a la culpabilidad.
Ha de excluirse toda alternativa razonable a la condena, es decir, las posibles
objeciones que se puedan formular han de estar carentes de toda motivacin o
justificacin, es decir, no pueden entraar en s mismas una duda razonable. Toda duda
objetiva, derivada de la posibilidad de que las alternativas a la condena sean vlidas o la
subjetiva, deben conducir a la absolucin.
2.2. La motivacin de la sentencia
La motivacin de la sentencia aparece como una consecuencia obligada de los
requisitos que conforman este derecho, pues el cumplimiento de los mismos slo puede
ser evidenciado mediante una labor de fundamentacin que explicite el sometimiento de
los tribunales a las exigencias legales y constitucionales.
La doctrina jurisprudencial anterior al ao 1981, avalaba la plena y absoluta libertad
de apreciacin y, consecuentemente, aun estableciendo la necesidad de un relato claro y

18

FERNNDEZ LPEZ, M. Valoracin judicial y reglas probatorias. Derecho probatorio


contemporneo. Medelln. 2012. Pg. 59.

18

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

ntido de los hechos probados, estableca que no era necesario explicar o razonar las
19

conclusiones fcticas y probatorias . Prueba de la anterior situacin es el actual y


vigente art. 142 LECrim., que omite toda mencin a la necesidad de motivacin de las
sentencias, lo que el art. 248.2 LOPJ no modifica, al no establecer normativamente una
obligacin expresa de fundamentacin fctica y probatoria.
El art. 120.3 CE y el desarrollo que nuestros tribunales han efectuado del art. 24.2
CE, obligan a motivar las sentencias en orden a cumplir los requisitos derivados del
derecho consagrado en este ltimo precepto y favorecer, pues, el derecho a los
20

recursos, el control por el tribunal competente .


La sentencia debe contener, pues, una referencia a los medios de prueba utilizados,
los elementos de los mismos que se consideren de cargo e incriminatorios, as como el
razonamiento que lleva a concluir el fallo condenatorio. Y todo ello con la extensin
necesaria para considerar suficiente la decisin adoptada. Una motivacin ms o menos
genrica y ms o menos extensa segn cada situacin, por lo que no existe un canon de
suficiencia ms all de la necesidad de permitir la verificacin de los medios en que se
21

basa la sentencia y de los criterios utilizados para razonar la decisin .


22

La fundamentacin, como expone TOM GARCA , ha de permitir valorar si la


justificacin de la conviccin alcanzada es razonable, carente de arbitrariedad, conforme
con las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia y a los conocimientos
cientficos aceptados.
23

Siguiendo a NIEVA FENOLL , tres condiciones son indispensables, en un terreno


ms prctico y como gua judicial para una adecuada motivacin: la evitacin del non
liquet, esto es, resolver sobre la pretensin suscitada, entrar en el fondo de la misma,
huyendo de soluciones formales; la exclusin de la intuicin, es decir, sustituir las
pruebas por meras impresiones o mximas de experiencia incluso; y, seguir la regla de
que lo que no se puede motivar no existe.
3. Naturaleza jurdica del derecho a la presuncin de inocencia

19

STS de 11 octubre 1978: narracin histrica clara, expresa y terminante.relatos fcticos


ntidos, difanos y transparentes, sin mezquindades expositivas y sin oscuridad, impenetrabilidad o
incoherencia.(pero) sin explicacin, ni razonamiento de los hechos.
20

Vide ORTELLS RAMOS, M. El origen histrico del deber de motivar las sentencias. RDProc.
Ib-filip. 1977, nm. 4. Pgs. 912-913.
21

Sobre la motivacin y el control de la racionalidad, vide ACCATINO, Daniela. La motivacin de


las decisiones judiciales como garanta de racionalidad en la valoracin de la prueba. Derecho
probatorio contemporneo. Medelln. 2012. Pgs. 77 y ss.
22

TOM GARCA, op. Cit. Pg. 488.

23

NIEVA FENOLL, J. La valoracin de la prueba. Madrid. 2010. Pgs. 204 y ss.

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Puede parecer una cuestin excesivamente terica indagar en la naturaleza jurdica


de la llamada presuncin de inocencia y, concretamente, si la misma es como tal una
verdadera presuncin o una falsa presuncin o verdad interina. No lo es tanto, por el
contrario, reflexionar sobre las diferencias existentes, en el momento actual, entre el
principio clsico in dubio pro reo y el derecho fundamental a la presuncin de
inocencia.
3.1. Presuncin de inocencia o verdad interina de inocencia
Las presunciones constituyen un medio de prueba (aunque no existe consenso
acerca de si en realidad lo son), con caractersticas bien definidas. Constituyen un
procedimiento por medio del cual el Juez adquiere su conviccin respecto del hecho
objeto del proceso mediante la afirmacin de un nexo lgico con otros hechos que se
relacionan indirectamente con aqul.
24

En palabras de PRIETO-CASTRO , la prueba indiciaria, que es una presuncin, no


tiene por objeto el hecho mismo que se pretende probar, sino otro que sirve para
demostrar aqul por va de deduccin. Y SERRA

25

afirma que presuncin es <<aquella

actividad intelectual del juzgador, realizada en la fase de fijacin, por la cual se afirma un
hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o
lgico existente entre ambas afirmaciones>>.
Las presunciones y la prueba indiciaria o circunstancial, constituyen, pues, un medio
de prueba en el que el tema de prueba viene constituido por hechos indirectos, distintos
de los inmediatamente relacionados con el hecho que ha de afirmarse, de modo y
manera que son las partes acusadoras las que fijan, por su propia voluntad, dicho tema
de prueba que, una vez acreditado, sirve para emitir una conclusin que entre a
fundamentar una sentencia condenatoria.
La prueba indiciaria y las presunciones en general, tienen una serie de elementos
necesarios que conforman un complejo que va ms all de la aparicin de meros indicios
o elementos indirectos.
A. Indicio
Es el hecho base de la presuncin, el hecho mediato sobre el que se apoya el
razonamiento judicial. El indicio siempre ha de tener naturaleza objetiva, no siendo tal

24
25

PRIETO-CASTRO, L. Cuestiones de Derecho Procesal. Madrid. 1947. Pg. 123.

SERRA DOMNGUEZ, M. Funcin del indicio en el proceso penal. En Estudios de Derecho


Procesal. Barcelona. 1969. Pg. 702.

20

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

una sospecha o creencia. Se trata siempre de un hecho fsico que, como tal, pueda ser
comprobado.
El indicio, para que sea posible la conclusin judicial, ha de estar probado mediante
pruebas directas y autnticas pruebas

26

. Como manifiesta el TC, en su Sentencia

174/1985, de 17 de diciembre, no es posible que se puedan construir certezas partiendo


27

de simples probabilidades . No ha de subsistir duda alguna acerca de la realidad de los


indicios en que se apoye el razonamiento judicial.
No son admisibles los llamados indicios mediatos, esto es, aqullos que han sido
probados mediante otro u otros indicios. Algn autor, sin embargo, como GARCA
CAVERO

28

, considera esta limitacin un contrasentido, pues si se admite el

procedimiento indiciario, afirma, suficiente para probar el hecho delictivo, no parece


adecuado negar su solidez epistemolgica en relacin con el indicio como punto de
partida del razonamiento.
No nos parece acertada esta opinin, pues encadenar indicios que, a su vez,
exigiran la prueba de los indicios previos, llevara a un final en el que resultara fcil abrir
la puerta a la conviccin judicial como elemento suficiente para fundamentar una
sentencia.
Los indicios han de ser plurales, no bastando, en general, con la presencia de uno
solo de ellos. Indicios plurales independientes entre s. No se trata de que un mismo
29

indicio venga acreditado por diversas fuentes de prueba , que sea ms contundente,
sino de que sean varios, plurales. Cuntos son necesarios no es posible determinarlo, ya
que se trata de analizar su importancia, no su nmero.
La pluralidad viene reforzada por un requisito esencial, cual es que los indicios, los
varios indicios, han de converger en un mismo resultado. Todos ellos deben llevar a la
misma conclusin lgica. La pluralidad se explica y as el nmero exigible de indicios, en
razn de esa identidad de resultado, de modo que si alguno de ellos diverge, aparecer
la duda en tanto surgirn alternativas posibles a la conclusin condenatoria y, en este
sentido, la duda que excluira la presuncin.

26

ASENCIO MELLADO, J.M. Presuncin de inocencia y prueba indiciaria. En Los principios del
proceso penal y la presuncin constitucional de inocencia. Cuadernos de Derecho Judicial.
Madrid. 1992. Pg. 173. MARTNEZ ARRIETA, A. La prueba indiciaria. En La prueba en el
proceso penal. Madrid. 1992. Pgs. 59 y 64.
27

Vide LPEZ GUERRA, L. Presuncin de inocencia. Tutela judicial y motivacin de sentencias


penales. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid. 1992. Pg. 157.
28

GARCA CAVERO, P. La prueba por indicios en el proceso penal. Lima. 2010. Pg. 93.

29

GARCA CAVERO. Op. Cit. Pg. 98. MARTNEZ ARRIETA, op. Cit. Pg. 65.

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30

Del mismo modo, los indicios han de ser concordantes o concomitantes . Que quiere
decir que entre ellos no ha de existir una relacin de exclusin, sino de compatibilidad
con la existencia del otro. A mayor concordancia, menor posibilidad de que la relacin
entre los indicios sea fruto del azar.
B. Razonamiento deductivo
La prueba indiciaria se caracteriza por entraar un proceso deductivo que ana,
lgicamente, el indicio con el hecho necesitado de prueba, de modo que, para concluir
su certeza, ese enlace ha de ser directo y preciso, fruto de la deduccin, no mera
suposicin; la inferencia ha de ser correcta y no arbitraria, coherente, sujeta a las reglas
31

de la lgica y la experiencia .
El enlace se podr considerar preciso cuando la deduccin no lleve a una amplitud
difusa de posibles alternativas, de modo que la conclusin de comisin del delito ha de
32

ser la nica explicacin razonable y posible .


As lo manifiesta el TS en su sentencia, antes citada, de 27 de febrero de 2012:
d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptacin de la acusacin
requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hiptesis que justific la
condena. Y ello porque, para establecer la satisfaccin del canon de razonabilidad
de la imputacin, adems, se requiere que las objeciones oponibles se muestren
ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda
decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse
razonables. Bastar, eso s, que tal justificacin de la duda se consiga, o, lo que
es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva
sobre la culpabilidad, para que la garanta constitucional deje sin legitimidad una
decisin de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolucin, de que, ms
all, se justifique la falsedad de la imputacin. Ni siquiera la mayor probabilidad de
esa falsedad.
El enlace ser directo cuando la conclusin directamente inferida sea la existencia del
delito, de manera que no sea simplemente un dato a partir del cual suponer la existencia
33

de dicho delito .

30

GARCA CAVERO. Op. Cit. Pg. 98.

31

ASENCIO MELLADO. Presuncin de inocencia y prueba indiciaria. Pg. 177.

32

GARCA CAVERO. Op. Cit. Pg. 68. En el mismo sentido.

33

GARCA CAVERO. Op. Cit. Pg. 69.

22

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

3.2. La presuncin de inocencia como verdad interina


De todo lo que se ha expuesto en relacin con las presunciones y la prueba indiciaria,
se puede extraer una conclusin inmediata, cual es que la presuncin de inocencia,
aunque as sea calificada, no es una autntica presuncin. No contiene los elementos
bsicos de aqullas. No se basa en indicios que hayan de ser probados para considerar
la inocencia, ni se requiere actividad alguna lgica que deduzca la inocencia de la
acreditacin de tales indicios en su relacin directa y racional con los hechos probados.
La presuncin de inocencia impone dicha inocencia, actuando, de este modo, como
una regla de distribucin de la carga de la prueba -si se puede hablar de carga de la
prueba en el proceso penal-, no de inversin, de modo que el imputado no ha de
acreditar su inocencia, ni probar indicio alguno para que se le considere como tal.
34

FERNNDEZ LPEZ , la entronca, pues, en el mbito de las llamadas presunciones


35

aparentes, falsas presunciones o verdades interinas , que se caracterizan por constituir


meras reglas de distribucin de la carga de la prueba cuya funcin es, precisamente,
establecer un determinado reparto de tal onus probandi en funcin de las
caractersticas propias de ciertas relaciones jurdicas. De este modo, cuando el
ordenamiento establece una de estas falsas presunciones, libera a una de las partes de
la acreditacin de determinados hechos, vindose favorecida una de las partes por la
afirmacin normativa. A ttulo de ejemplo, la buena fe.
A pesar de que esta autora expone algn debate doctrinal acerca de la conveniencia
entre regular verdades interinas o establecer reglas especiales de inversin de la carga
de la prueba, es lo cierto que el resultado sera el mismo, por lo que la discusin se limita
a meras cuestiones de tcnica jurdica y siempre interpretables.
La jurisprudencia espaola es fiel reflejo de esta situacin y, de forma indiferente
viene a referirse a la presuncin de inocencia como presuncin iuris tantum o como
verdad interina, siendo en todo caso el contenido del derecho el mismo y las
consecuencias para las partes similares. Un buen ejemplo de esta indistinta
denominacin cabe hallarlo en la STSJ de Madrid de 22 de febrero de 2008, que realiza
un recorrido panormico sobre las distintas acepciones utilizadas por la jurisprudencia.
En resumen, pues, tcnicamente parece ms apropiado referirse a la presuncin de
inocencia como una verdad interina o presuncin falsa o aparente, pues no es,
derechamente, una presuncin; no obstante, el resultado real de esta distincin no pasa
de ser una reflexin terica sin consecuencias prcticas.

34

FERNNDEZ LPEZ, M. La carga de la prueba en la prctica judicial civil. Madrid. 2006.

35

En el mismo sentido, VZQUEZ SOTELO, JL. La presuncin de inocencia. Cuadernos de


Derecho Judicial. Madrid. 1992. Pgs. 116 y ss.

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El derecho a la presuncin de inocencia, en este marco, se configura como un


derecho fundamental, que implica un desplazamiento de la carga de la prueba de la
culpabilidad en las partes acusadoras, no una inversin en tanto el acusador, que
sostiene la pretensin, debe probarla, lo que no es equivalente a inversin alguna, y,
finalmente, esa verdad admite prueba en contrario para ser destruida.
Cuestin distinta, como se ver, es si es compatible con este derecho la posibilidad
de que el legislador establezca presunciones de culpabilidad iuris tantum, en relacin
con determinados hechos que liberen a la parte acusadora de probar los hechos
directos, pero asignndole la carga de acreditar indicios que la propia ley establezca.
3.3. Presuncin de inocencia y principio in dubio pro reo
Ms complejo resulta diferenciar entre presuncin de inocencia e in dubio pro reo y,
tal vez, mucho ms importante por sus consecuencias prcticas, diferenciacin que
resulta casi imposible en la actualidad dada la extensin de la primera y la constante
reduccin de la segunda como consecuencia de la no deseable limitacin del mbito de
la apelacin penal.
El in dubio pro reo no est incluido en el derecho a la presuncin de inocencia o no
lo estaba hasta hace pocas fechas; tampoco, pues, a nivel constitucional, de modo que
slo era evidenciable a nivel de recurso de apelacin o de casacin en el estricto marco
del art. 849.2 LECrim. Por el contrario, la presuncin de inocencia era controlable a
travs, adems de los anteriores, del recurso de amparo.
El principio in dubio pro reo afectaba al elemento subjetivo valorativo de la prueba,
siendo, pues, parte del razonamiento interno judicial, de su conviccin, de modo que,
inicialmente, el TC no consideraba que pudiera ser incardinado en el derecho a la
presuncin de inocencia por cuanto este derecho tena una dimensin excesivamente
objetiva, no penetrando en el mbito de la valoracin, de su acierto o desacierto, de su
racionalidad, de la existencia o no de dudas. El principio constituye una regla de juicio
que implica que la duda debe beneficiar al acusado

36

y de importancia decisiva ante

sentencias inmotivadas.
Hoy, por el contrario, como se ha visto anteriormente, la presuncin de inocencia
abarca tambin aspectos muy importantes de ese proceso valorativo, especialmente el
anlisis de la racionalidad.
La exigencia de motivacin implica la posibilidad de revisin de la situacin de duda
desde la objetividad, no slo atendiendo al criterio interno que ofreca una resolucin sin
fundamentacin. O lo que es lo mismo, la misma exigencia de motivacin de la sentencia

36

24

VZQUEZ SOTELO. Op. Cit. Pg. 121.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

sirvi de base para la expansin del derecho a la presuncin de inocencia y la absorcin


del principio que ahora es ms que una regla de razonamiento sin relevancia
constitucional.
El TS sostiene que la valoracin ha de proporcionar una certeza objetiva, no expresar
una mera conviccin, que las conclusiones obtenidas han de ser incuestionables,
veraces, coherentes lgicamente, que ha de haber inexistencia de alternativas
razonables, de modo que se excluya una duda que lo sera para la generalidad.
Es decir, la duda como tal se ha objetivizado, de modo que si la valoracin no
proporciona esa certeza y excluye alternativas posibles, se podr, con base en el
derecho a la presuncin de inocencia y sobre la afirmacin de subsistencia de dudas,
revocar la sentencia por violacin del derecho a la presuncin de inocencia.
En definitiva, este derecho abarca hoy aspectos valorativos anteriormente
pertenecientes en exclusiva al mbito incuestionable de la conviccin judicial salvo por
va de los recursos que permitieran sustituir una valoracin por otra.
La lnea divisoria entre el derecho y el principio es tenue y viene marcada por la
jurisprudencia que, cada vez en mayor medida, ampla el derecho, de modo que cabe
considerar el principio difuminado y parte integrante en buena medida de la presuncin
de inocencia. Aunque se intente reducir este ltimo, parece evidente que toda revocacin
de una sentencia por disentir de la valoracin de la prueba tiene como base una crtica a
la misma y que sta no dista mucho de los cnones de racionalidad, suficiencia y
veracidad.
4. La presuncin de inocencia como regla de distribucin de la carga de la prueba
Es algo comnmente aceptado y no discutido, ni tan siquiera a nivel terico, que el
derecho a la presuncin de inocencia constituye una regla de distribucin de la carga de
la prueba y que, como tal, produce una inversin de la misma haciendo recaer en las
37

partes acusadoras la de acreditar la culpabilidad del acusado .


De este modo, conforme con lo que es tpico en toda verdad interina o falsa
presuncin, es a las partes acusadoras a quien corresponde probar sus pretensiones, no
38

siendo el imputado quien haya de acreditar su inocencia .


No parece, sin embargo, como se ha dicho, que esta doctrina generalmente aceptada
de forma poco crtica, sea asumible sin muchas puntualizaciones o puntos dbiles,
especialmente cuando se trata de abordar la viabilidad de la existencia de presunciones
iuris tantum de naturaleza legal, pues su admisibilidad o rechazo estn en directa

37

STSJMadrid 22 febrero de 2008.

38

SsTC, entre otras muchas, 64/1986, de 21 de mayo y 44/1989, de 20 de febrero.

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relacin con lo que se entienda por inversin de la carga de la prueba, por su autntica
virtualidad. Adems de otros argumentos que pueden poner en tela de juicio el acierto de
lo que ms parece una afirmacin dogmtica, que basada en la aplicacin real del
derecho al proceso con todas sus manifestaciones.
4.1. La carga de la prueba
No es, aunque se haga con frecuencia, muy adecuado hablar de carga de la prueba
en el mbito del proceso penal, toda vez que aquella es consecuencia directa de los
principios que rigen en el civil, de una forma de resolver el problema del hecho incierto
en ese mbito y bajo unas normas generales no equiparables a las penales.
La carga de la prueba, como es sabido, est en relacin con los principios dispositivo
y de aportacin, constituyendo un expediente o procedimiento que ofrece respuesta al
problema de la duda atendiendo a la prohibicin del non liquet.
Y es respuesta legal a aquellos principios y como tal exclusivamente aplicable cuando
los mismos gozan de eficacia, pues, en caso contrario, se imponen otras soluciones
diferentes y adecuadas a la naturaleza de los intereses en juego que implican principios
diametralmente opuestos. El principio dispositivo se justifica en la titularidad privada de
los derechos e intereses en juego en el proceso, de modo que, aunque en una
dimensin diferente, autoriza una interpretacin del principio de aportacin ms o menos
rgido, siendo el juego de ambos el que explica que se pueda acudir a soluciones
formales para la resolucin del problema del hecho incierto. Respuestas formales que
estn en relacin con los intereses y derechos que constituyen el objeto de los procesos
dispositivos.
Que es as se manifiesta en la propia configuracin de la carga de la prueba cuando
se pone en relacin con los principios polticos que presiden un determinado modelo de
proceso civil.
De esta manera, en procesos civiles influidos por caractersticas ms liberales, la
carga de la prueba opera en un sentido muy rgido, en tanto la verdad pretendida no es
exactamente la real, sino la que deriva de la actividad de las partes. Entendiendo verdad
en un sentido vinculado a la posibilidad de acercarse a la misma en atencin a las
facultades judiciales de indagar en ella ms all de lo aportado por las partes. Esto es,
obviando toda reflexin sobre el contenido de esa verdad y exclusivamente aludiendo a
los poderes del Juez para buscarla ms all de la conducta de las partes.
Por el contrario, cuando el proceso civil se torna ms social, la carga de la prueba se
modera y atempera en tanto es pretensin del mismo hallar la verdad material como
forma de resolucin eficaz de los conflictos, ya que se entiende que los intereses afectan
igualmente a la colectividad.

26

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

Y, de este modo, por un lado, frente a la carga formal estricta, aparecen poderes del
Juez de ordenar pruebas de oficio (arts. 429 y 435 LEC) y, por otro lado, se prevn
excepciones a la distribucin ordinaria de dicha carga, manifestadas en inversiones
legalmente previstas en ciertos sectores necesitados de una especial proteccin o se
introducen, como frmula moderadora, los criterios de facilidad o disponibilidad
probatorias (art. 217 LEC).
- Por carga formal de la prueba se entiende, conforme al art. 217 LEC, para el
actor, la de probar los hechos de los que ordinariamente se desprende el efecto
jurdico de sus pretensiones. Y, para el demandado, aquellos en que se funden los
que impiden, extingan o enerven la eficacia de los alegados por el demandante.
- Por carga material de la prueba ha de entenderse la consecuencia de no
probar aquello que se deba, siempre y cuando, obviamente, el hecho no resulte
acreditado por cualquier medio y subsista, al momento de dictar sentencia la
incertidumbre. O, lo que es lo mismo, lo que revela que el problema de la carga de
la prueba no es previo, sino finalista, si los hechos se consideran probados, es
reclamable el llamado principio de adquisicin procesal, conforme al cual se
dictar la sentencia procedente con independencia de quien haya producido la
prueba. Como afirma el art. 217.1 LEC, slo se dicta sentencia atendiendo a las
reglas formales cuando a la hora de dictar sentencia se mantenga una situacin
de incertidumbre respecto de los hechos.
4.2. La carga de la prueba en el proceso penal.
De lo dicho es fcil colegir la escasa o nula aplicabilidad de la solucin de la carga de
la prueba para resolver el problema del hecho incierto en el proceso penal, en el que, ni
existe una distribucin formal de la misma, ni materialmente hay otra solucin que la
absolucin, sin ms consideraciones, cuando al momento de dictar sentencia subsiste la
duda en el rgano judicial.
No existe como tal carga de la prueba en su aspecto formal en el proceso penal, ni
tan siquiera cuando la pretensin es ejercitada por las acciones particulares o populares.
Sencillamente porque el ius puniendi pertenece al Estado, no a las partes acusadoras,
cuyo inters o el ejercicio de autnticas pretensiones no comporta correlativamente la
titularidad de dicho derecho, ni su disponibilidad, salvo los casos en que el principio de
oportunidad lo autoriza.
El art. 2 LECrim. obliga a todas las autoridades que intervengan en el proceso penal a
aportar los datos que objetivamente tiendan a la verdad, sean favorables o adversos al

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imputado, de modo que la imparcialidad y neutralidad es reclamable de Jueces, Fiscales


y polica.
Por otra parte, el derecho de defensa no es de naturaleza privada, sino pblica, un
derecho fundamental que debe ser amparado por el Estado, de manera que no slo es
obligatorio proporcionarlo, sino que Jueces y Fiscales tienen el deber de garantizarlo,
especialmente estos ltimos (arts. 773 LECrim y 1 de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, que regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal).
La posible carga material de la prueba, de existir, no derivara, pues, de una previa
formal, de una distribucin legalmente expresa que repartiera la misma. Ante las
situaciones de duda, de hecho incierto, los tribunales no han de acudir a valorar
cumplimientos o incumplimientos de la carga de la prueba, debindose limitar a absolver
al acusado, pues la presuncin, como verdad interina se traduce en el otorgamiento de
una posicin al acusado que le previene de toda condena salvo prueba en las
condiciones que el derecho a la presuncin de inocencia exige.
Desde un punto de vista terico, pues, difcil es asimilar la carga de la prueba penal a
que se hace referencia como inversin a la civil, mecanismo de resolucin del problema
del hecho incierto, accesorio y apropiado a unos principios muy especficos.
No obstante lo dicho, frente a posiciones tericas extremas o precipitadas, cabe
apreciar muchas ms similitudes que las que se enuncian entre el funcionamiento del
proceso civil y el penal en el mbito de la carga de la prueba. Fuera de este mecanismo,
inaplicable, es lo cierto que razones de lgica, de seguridad jurdica, de imposibilidad de
prueba de los hechos negativos (negativa non sunt probanda), conducen a que en el
proceso penal las partes acusadoras y las acusadas tengan la necesidad de acreditar
sus pretensiones y resistencias de un modo muy similar al civil.
As, la acusacin debe probar su pretensin, debe acreditar los hechos constitutivos
39

de la misma , los elementos constitutivos, su totalidad, del delito por el que se acusa.
No hay diferencia con el proceso civil donde el actor ha de acreditar los de la demanda o
reconvencin. No hay inversin alguna de la carga de la prueba por mucho que as se
afirme, pues no es inversin exigir la prueba de los hechos constitutivos de la pretensin,
sino consecuencia ordinaria de la posicin procesal que se ostenta. Es, por otro lado,
reflejo de la normalidad, de las mximas de la experiencia que aconsejan, con base en la
presuncin de mayor facilidad y disponibilidad por la cercana a los hechos, que acredite
40

cada parte aquello en que funda sus pretensiones .

39
40

STC 87/2001, de 2 de abril de 2001.

Como acertadamente afirma RAMOS MNDEZ, F. Enjuiciamiento Criminal. Sptima lectura


constitucional. Barcelona. 2004. Pg. 309, existe en el proceso penal slo carga de la prueba de la
acusacin.

28

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

Pero, aunque parezca contradictorio con las afirmaciones que la jurisprudencia y la


doctrina realizan, el acusado tambin debe probar los hechos que alega. Como
41

manifiesta el TC , la carga de la prueba que compete a la acusacin se proyecta sobre


los elementos tpicos de la infraccin penal, pero no requiere que las partes acusadoras
aporten prueba en cada caso de la no concurrencia de causas de atipicidad, justificacin,
42

exculpacin o de la prescripcin . Esto es, la prueba de los hechos que podramos


llamar impeditivos, extintivos o excluyentes no compete a la acusacin, sino a quien los
alega, a la defensa, aunque pudieran ser apreciados de oficio. Si la Fiscala,
lgicamente, no debe probar su no concurrencia por ser hecho negativo, dicha carga
recae en quien lo alega, de modo que, de no acreditarse tales elementos y no apreciarse
de oficio o ser aducidos por las acusaciones, la sentencia no los apreciar. Cierto es que
en el proceso penal, tambin el tribunal y la fiscala deben aportar los hechos en que
pudieran ampararse tales elementos que excluyen el delito o la responsabilidad, pero tal
regla no implica que el imputado quede liberado de acreditar estos hechos en su
defensa.
La cuestin, por tanto, afecta a la misma consideracin del alcance del derecho a la
presuncin de inocencia y, en este sentido, a si la misma se traduce en una inversin
real de la carga de la prueba como se afirma. Dicho derecho, como se ha dicho, se
extiende exclusivamente a los hechos, no al delito y slo a los hechos constitutivos, a los
elementos del tipo penal o a las circunstancias que lo agravan, no a los que excluyen la
responsabilidad o la culpabilidad.
Y esta configuracin limitada explica mejor que otro argumento lo errneo de hablar
de una inversin de la carga probatoria, pues al fin y al cabo la parte acusadora slo ha
de acreditar la pretensin que ejercita.
Ni la Fiscala debe probar estos hechos que pudieran asimilarse a las excepciones en
el proceso civil ni, lo que es consecuencia directa de no estar amparados por el derecho
constitucional, la duda ha de favorecer al imputado.
De formar parte del derecho la prueba de los hechos excluyentes de la culpabilidad y
la responsabilidad, la duda sobre los mismos dara lugar a una sentencia absolutoria, al
margen incluso de que la carga de probar su no concurrencia se impusiera a las partes
acusadoras. Pero, la jurisprudencia es tajante al afirmar que dicha situacin de hecho
incierto no beneficia al acusado, ni supone que haya de pronunciarse una sentencia
absolutoria, pues estos hechos, para ser apreciados, han de estar tan probados como
los constitutivos para ser tomados en consideracin.

41

STC de 2 de abril de 2001.

42

Vide SSTS 10 de diciembre de 2009, 15 de octubre de 2011 y 28 de noviembre de 2012, entre


otras muchas.

29

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43

Opiniones doctrinales ha habido a favor de que la duda favoreciera al acusado , si


bien, stas deberan partir de la exigencia de una nueva configuracin del derecho a la
presuncin de inocencia que se extendiera, tambin, a la prueba de los hechos
excluyentes de la responsabilidad y culpabilidad. No en todo caso, evidentemente, pero
s, incorporando elementos de la carga de la prueba civil, cuando la misma fuera
fcilmente evidenciable por las acusaciones o, en ltimo extremo, cuando la duda se
mantuviera una vez producida la prueba. En ningn caso podra sostenerse que las
partes acusadoras, con carcter general, hubieran de probar la no concurrencia de tales
hechos, pero s cabra imputarles tal carga en las condiciones expuestas y analizadas las
circunstancias de cada caso y situacin.
No se trata, pues, de un problema de duda acerca de la presencia de los hechos
constitutivos del delito, pues cuando los mismos se acreditan, el hecho queda fijado, sino
de extensin del derecho, de manera expresa, al resto de elementos que, no formando
parte del hecho tpico, lo pueden excluir o poner en duda. La duda sobre estos ltimos
no es equivalente a la duda sobre los elementos del tipo penal, sino sobre elementos
distintos que excluyen la responsabilidad o culpabilidad, de carcter general.
En definitiva, no se aprecia en el proceso penal inversin alguna de la carga de la
prueba, ni aunque se aplicara al efecto el art. 217 LEC, pues cada parte, conforme a la
jurisprudencia, ha de probar aquellos hechos en los que basa su pretensin u oposicin.
Tampoco, como se ver, se puede hablar de inversin de carga de la prueba cuando
se habla de presunciones legales iuris tantum, que funcionan exactamente igual que las
indiscutidas presunciones judiciales. Y no se puede hablar, porque en aquellas la
acusacin ha de probar los hechos en que funda su pretensin, con la nica diferencia
de que no sern los directos, favorecidos con la presuncin, sino los indirectos o
indiciarios, los hechos base de la presuncin legal. Se modifica, como afirma
FERNNDEZ LPEZ

44

el tema de prueba (thema probandi), pero no se opera una

inversin que obligue al acusado a acreditar lo contrario. Slo opera la presuncin


cuando quien la alega acredita los hechos en que se basa, determinados por el
legislador a diferencia de las presunciones judiciales, ms discrecionales o arbitrarias y,
al igual que en estas ltimas, el acusado podr oponerse a la realidad de dichos hechos
indiciarios o poner en duda la conclusin legal con prueba en contrario. No hay
diferencia, pues, con las presunciones judiciales aunque las legales gozan de una mayor

43

ASENCIO MELLADO. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Cit. Pg. 47. VZQUEZ
SOTELO, JL. La presuncin de inocencia. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid. 1992. Pg.
132.
44

30

Op,cit. Pg. 141.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

confiabilidad. Pero, en todo caso, no parece que se pueda hablar de inversin de la


carga de la prueba con total exactitud.
No es esa, sin embargo, la opinin del TC, en cuya Sentencia 87/2001, de 2 de abril,
afirma que tales presunciones implican una inversin de la carga de la prueba.
Por ltimo, la regla de la carga de la prueba en la parte acusadora, ha experimentado
algunas, si no excepciones, s limitaciones o aclaraciones, en otros rdenes referidos a
la conducta del imputado. Cual sucede con el derecho al silencio o el de no declarar
contra s mismo, en los cuales, como es sabido, se exige, aunque de forma
excesivamente amplia, al imputado una cierta actividad de acreditacin de su
45

inocencia . La jurisprudencia que se cita, aunque en trminos muy difusos, como


sucede cuando se admiten limitaciones a ciertos derechos constitucionalmente
reconocidos, viene a considerar una cierta carga del acusado de realizar actividad
probatoria en su favor y, de algn modo, establece consecuencias para el caso de que
no lo haga, aun cuando, como sucede en el supuesto del silencio o no declarar contra
uno mismo, se trata del ejercicio de derechos como tales y expresamente reconocidos
constitucionalmente.
En estas condiciones, afirmar que en el proceso penal se produce una inversin de la
carga de la prueba en las partes acusadoras, no es tan cierto como se quiere hacer ver.
Primero, porque stas deben probar, exclusivamente, los hechos constitutivos de su
pretensin. Segundo, porque el acusado ha de hacer lo propio con los hechos que, sin
formar parte del tipo penal, sirvan para excluir la responsabilidad o la culpabilidad. Y, por
ltimo, porque existen excepciones en las cuales al acusado se le deriva una cierta
carga,

con

consecuencias

probatorias

adversas,

del

ejercicio

de

derechos

fundamentales, como el silencio o el de no declarar contra s mismo.


45

STS de 29 de noviembre de 1997: El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado es


culpable simplemente porque opta por permanecer en silencio. Slo si la evidencia contra el
acusado pide una explicacin que el acusado debera estar en posicin de dar, su negativa a
hacerlo puede, como una cuestin de sentido comn, permitir la deduccin de una inferencia de
que no hay explicacin y que el acusado es culpable. A la inversa, si el caso presentado por la
acusacin tiene tan poco valor evidencial que no pide respuesta, una negativa a contestar no
puede justificar una inferencia de culpabilidad. Contra tales conclusiones no puede argumentarse
que la deduccin de inferencias razonables del comportamiento del acusado tenga el efecto de
trasladar la carga de la prueba de la acusacin a la defensa como para infringir el principio de
presuncin de inocencia.
STC 202/2000, de 24 de julio: Pues bien, segn es notorio, en circunstancias muy singulares,
ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusacin como las aqu
concurrentes, la omisin de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del
legtimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar
la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivacin incurriese fuese
irrazonable o arbitraria (STC 220/1998, FJ 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo
hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo dems, sin perjuicio de la
razonabilidad de la valoracin de la negativa inicial a prestar declaracin, la condena se ha
fundamentado en otras pruebas de cargo vlidas que la demandante no ha cuestionado y a cuya
valoracin judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo.

31

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Por ltimo, se anticipa ya, no consideramos que las presunciones legales signifiquen
inversin alguna de la carga de la prueba, al no exceder, como sucede con las judiciales,
de una mera variacin del thema probandi, basada en mximas de la experiencia, de
modo que los indicios legales suelen, por su generalidad y comprobacin, ser ms
seguros que los excesivamente abiertos que se aducen en las presunciones judiciales y
siempre con la posibilidad de oponerse a la certeza de los hechos indiciarios, que deben
acreditarse plenamente, as como con la conclusin que la ley establece.
5. La limitabilidad del derecho a la presuncin de inocencia
Aunque nuestra opinin, ya sostenida, se muestra favorable a entender la plena
constitucionalidad de las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal y su no
incompatibilidad con el derecho a la presuncin de inocencia, es lo cierto que la doctrina
mayoritaria, casi de forma unnime y la jurisprudencia entienden exactamente lo
contrario, al considerar que las mismas suponen una inversin en la carga de la prueba
que desplaza al acusado la de probar su inocencia.
El TC, en la ya citada Sentencia 87/2001, de 2 de abril, afirma expresamente:
El anlisis de esta pretensin debe iniciarse recordando la configuracin
constitucional del derecho a la presuncin de inocencia y a tal efecto tener en
cuenta que, ciertamente, de este derecho deriva la interdiccin de las
presunciones iuris tantum e iuris et de iure respecto de los hechos. Es doctrina de
este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate, en ningn
caso el derecho a la presuncin de inocencia tolera que alguno de los elementos
constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presuncin
iuris tantum sea con una presuncin iuris et de iure. La primera modalidad de
presuncin iuris tantum no es admisible constitucionalmente ya que, como declar
la STC 105/1988, produce una traslacin o inversin de la carga de la prueba, de
suerte que la destruccin o desvirtuacin de tal presuncin corresponde al
acusado a travs del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2 CE. Y
la segunda modalidad, la presuncin iuris et de iure, tampoco es lcita en el mbito
penal desde la perspectiva constitucional, puesto que prohbe la prueba en
contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba
a quien acusa y, por otro, de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende,
si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que
vulneran el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Ahora bien, como
es lgico lo anterior no obsta a la legitimidad constitucional de la prueba de
indicios, puesto que sta versa sobre los hechos y no directamente sobre los

32

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

elementos constitutivos del delito, y siempre que rena los requisitos y condiciones
que hemos exigido reiteradas veces (como ms reciente, STC 220/1998) (STC
111/1999, de 14 Jun., FJ 3).
No obstante lo dicho, en este apartado nos hemos de plantear, como hace ASENCIO
46

MELLADO , si es posible, aunque afectaran este tipo de presunciones al derecho que


se analiza, regularlas legalmente. Es decir, si este derecho fundamental a la presuncin
de inocencia podra ser excepcionado en los casos en que legalmente se entendiera
necesaria una restriccin o si el mismo, contra la regla general, es absoluto e ilimitable
bajo ninguna consideracin.
Como es perfectamente sabido, todos los derechos fundamentales, absolutamente
todos, son limitables

47

. La Constitucin reconoce en sus arts. 14 a 29, derechos

fundamentales de aplicacin directa e inmediata, sin necesidad alguna de desarrollo


para su ejercicio. En algunos casos (arts. 17 y 18) la misma Constitucin prev las
condiciones en que stos pueden ser objeto de limitacin; en otras, se reduce a
declararlos, sin establecer los supuestos y las formas en que la restriccin de los mismos
sera posible. No obstante, tanto en uno, como en otro caso, tales derechos son
susceptibles de ser limitados, siempre que se respeten las reglas de la legalidad y la
proporcionalidad, entendida esta ltima en un sentido amplio que englobe requisitos,
tales, como la necesidad, el fin legtimo y la excepcionalidad.
Si se verifican las condiciones que la jurisprudencia del TC

48

ha ido paulatinamente

construyendo, es posible aceptar la limitacin de un derecho fundamental, como as


sucede ordinariamente, aunque la Constitucin no prevea de modo expreso tal
posibilidad y las condiciones en que se debe operar al efecto.
5.1. La limitacin del derecho a la presuncin de inocencia
La cuestin que nos debemos plantear, excediendo el terreno de lo terico o
dogmtico y descendiendo a la realidad, es si el derecho a la presuncin de inocencia,
uno ms de los contemplados en la Constitucin y al mismo nivel que el resto, podra ser
objeto de excepciones o limitaciones cuando se verificaran las mismas condiciones que
se exigen para el resto de derechos. Y esta pregunta es obligada, pues concluir lo
contrario o no cuestionrsela, sera tanto como dotar de una primaca absoluta a este
46

ASENCIO MELLADO, JM. La lucha contra la corrupcin. El delito de enriquecimiento ilcito. En


El Estado de derecho frente a la corrupcin urbanstica. Obra colectiva. Madrid. 2007. Pgs. 86 y
ss.
47

STC 37/1989, de 15 de febrero, entre otras muchas.

48

Vide entre otras muchas las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 196/2002, de 28 de octubre
y 96/2012, de 7 de mayo.

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derecho frente a los dems, lo que, pudiendo ser aceptable, exigira de alguna
explicacin jurdica.
Pero, mucho ms compleja es la respuesta cuando se aprecia, como se ha indicado,
que el derecho a la presuncin de inocencia es de configuracin legal, mejor dicho
jurisprudencial, pero, a diferencia de otros en los que su mbito genrico es claro y
expreso (la libertad, el secreto de las comunicaciones), aqu el mismo viene previamente
establecido por la propia jurisprudencia que, a su vez, afirma que no caben ciertas
excepciones, excepciones que cualifica de tales previa configuracin del marco del
derecho.
O, lo que es lo mismo, la presuncin de inocencia goza de un contenido atribuido por
la jurisprudencia, de modo y manera que sta podra y as lo hace, perfilarlo y restringir o
ampliar sus decisiones casusticamente con la misma legitimidad que establece y ampla
su mbito ordinario, de manera que, como sucede, bien podra suceder que lo que
pudiera entenderse como una limitacin fuera considerado por la jurisprudencia como no
tutelado o parte del derecho a la presuncin de inocencia. Es decir, que la propia
jurisprudencia, en este derecho tan relativo e incierto, podra, sin que se apreciara como
excepcin, afirmar que no es tal, sino que el hecho no forma parte de la cobertura que
proporciona la presuncin.
En definitiva, si en otros derechos las excepciones se establecen en la ley de forma
expresa y las limitaciones son claras y se consideran como restricciones al derecho, pero
sujetas a condiciones determinadas, aqu puede suceder algo diverso, pues el punto de
partida previo, es decir, el contenido del derecho est definido por quien, a su vez, puede
asumir una restriccin sin calificarla de tal, sino, simplemente, como ajena al mbito del
derecho. Con lo que, obviamente, la discrecionalidad es mayor y se elude el control que
se podra ejercitar mediante el de los presupuestos de toda vulneracin de derechos
fundamentales. Hasta tanto, naturalmente, el legislador proceda a regular el derecho a la
presuncin dotndolo de un contenido determinado.
5.2.Presupuestos exigibles para la limitacin del derecho a la presuncin de inocencia
Sucede en la jurisprudencia y la doctrina que, a diferencia de lo que ocurre con otros
derechos en los que las limitaciones legalmente establecidas son valoradas desde la
normalidad cuando vienen justificadas por razones suficientes, cuando se trata de la
presuncin de inocencia se produce una suerte de rechazo intelectual a admitir la
viabilidad misma de limitaciones de cualquier signo y entidad. Ello, sin embargo, es decir,
esta postura que aparece externamente como una consagracin absoluta del derecho,
como se ha dicho, no responde a la realidad, pues las excepciones se autorizan por otra
va indirecta y formalmente aceptable.

34

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

Como ya anteriormente se ha dicho, en lugar de proceder a una definicin plena del


derecho, de marcar con claridad sus contornos, lo que llevara a entender como
excepcin toda aquella que afectara al contenido previamente determinado, se prefiere y
opta por una regulacin siempre repleta de criterios difusos, de tal modo que lo que son
autnticas excepciones, se convierten en aspectos no contenidos en el derecho, ajenos
al mismo. De esta manera, se puede mantener la ficcin de derecho ilimitable, cuando la
realidad es que experimenta tantas restricciones como los dems, si bien en un marco
complejo que, por discrecional y casustico, ofrece escasa seguridad jurdica. Es la
consecuencia de la inactividad del legislador, del excesivo papel de la jurisprudencia
como creadora del derecho.
Esta forma de proceder, se reitera, es gravemente perjudicial para el propio derecho
y, a su vez, para el de defensa. Porque, si el derecho estuviera legalmente configurado
en sus aspectos esenciales, toda excepcin debera someterse a los requisitos exigibles
para la restriccin de cualquier derecho fundamental, de manera que no podra la
jurisprudencia proceder a admitir un hecho que la norma no autorizara de modo explcito.
Es evidente que no servira para aceptar la limitacin argumento alguno y menos que la
admitida no era tal mediante el recurso de reducir el mbito de aplicacin del derecho.
En este sentido, pues, todas las restricciones que hoy la jurisprudencia admite, deberan
ser consideradas intromisiones en el derecho, debiendo someterse al examen derivado
de su sometimiento a las reglas y presupuestos exigibles.
Por el contrario, en la situacin actual, es la jurisprudencia la que decide, sin otro
lmite que su consideracin lo que es y lo que no es derecho a la presuncin de
inocencia, de lo que se desprende que puede aceptarse una situacin determinada que
limita el derecho, pero que es considerada compatible con el mismo por no formar parte
de l. As sucede con las presunciones judiciales, las legales interpretadas de manera
escasamente adecuada a las reglas generales, el derecho al silencio, etc.
En definitiva, como tantas veces sucede en el mbito del proceso penal, las
posiciones garantistas en apariencia, por el deseo de mantener formalmente unos
principios que se predican inalienables, provocan efectos contrarios a los deseados. Y es
que la tcnica jurdica no siempre se compadece con pretensiones de otra naturaleza.
De lo dicho, puede extraerse la conclusin de la dificultad de hablar de excepciones
al derecho a la presuncin de inocencia, pues es complejo saber si se habla de ellas o,
por el contrario, de supuestos que quedan fuera de su proteccin. Y es quien admite la
excepcin quien decide y cualifica lo que es una cosa u otra.
En el asunto objeto del presente estudio, sin embargo, no hay duda al respecto de
que las presunciones legales iuris tantum son consideradas como excepciones al
derecho a la presuncin de inocencia. Y como tales y siguiendo la teora de la

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inadmisibilidad de las mismas en lo que atae a tal derecho, han sido consideradas
inadmisibles sin ms consideracin. Aunque como veremos, tampoco es cierto en su
totalidad y expresividad.
Ello no obstante, habida cuenta las declaraciones de la jurisprudencia, debemos
plantearnos si cabe o cabra la posibilidad de aceptar excepciones al derecho a la
presuncin de inocencia, tanto stas, como cualesquiera otras. El derecho a la
presuncin de inocencia no es un derecho absoluto, de modo que, tericamente, podran
establecerse limitaciones siempre que atendieran a fines legtimos y se justificaran en
necesidades de la investigacin, en la de asegurar el cumplimiento de los fines del
proceso penal.
A nuestro juicio, no hay norma alguna, ni decisin jurisprudencial que afirme que no
cabe esta regla general en el mbito del derecho a la presuncin de inocencia. De este
modo, frente a las declaraciones que algunas sentencias efectan rechazando en todo
caso las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal, entendemos que las
mismas podran ser aceptadas si se cumplieran las condiciones o presupuestos exigibles
para la limitacin de todo derecho fundamental. Y ello para el caso de que, en efecto, las
presunciones legales pudieran calificarse de restricciones al derecho a la presuncin de
inocencia, lo que nosotros rechazamos en la forma en que se plantea, pero el TC afirma.
Por tanto, ante esta situacin, cabra plantearse si las presunciones legales, cumpliendo
ciertos requisitos serian aceptables den el marco del modelo constitucional diseado. Y
la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se cumplan los requisitos que a
continuacin se relacionan.
- Legalidad. La limitacin de un derecho fundamental requiere en todo caso
una ley y una ley que ha de ser orgnica (arts. 53.2 y 81 CE). Esta ley, siguiendo
la doctrina del TEDH

49

ha de ser accesible y previsible, exacta en cuanto a sus

previsiones, esto es, en cuanto al alcance de las restricciones aprobadas y a las


condiciones en que la restriccin ha de producirse.
La previsibilidad de la norma tiende a informar a los ciudadanos de las
consecuencias de su actuacin, de manera que puedan ajustar su conducta a la
ley. Ese mandato legal, genrico, es el que lleva al TEDH a negar que la
50

jurisprudencia sea apta para la limitacin de derechos , salvo que la misma no


sea fragmentaria y que no autoricen la limitacin a posteriori. Es decir, la
jurisprudencia vendra a ser fuente legtima de restriccin de derechos si se

49

SSTEDH Sunday Times de 26 de abril de 1979, SILVER de 25 de marzo de 1983, MALONE


de 2 de agosto de 1984 y HUVIG Y KRUSLIN de 24 abril de 1990.
50

36

STEDH HUVIG Y KRUSLIN cit.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

equiparara a la ley, si fuera general y anterior. De la misma forma, la ley evita la


51

arbitrariedad, sujeta a los poderes pblicos .


52

- Proporcionalidad . La proporcionalidad es requisito que acoge una serie de


condiciones variadas y que, comnmente ha venido asumiendo las que
anteriormente se analizaban de forma separada al mismo. La proporcionalidad, de
este modo, se identifica con la excepcionalidad, con la necesidad, con la
legitimidad del fin y con la necesaria proporcin entre sacrificio al derecho y fin
pretendido.
As, toda excepcin a un derecho ha de ser contemplada de modo excepcional,
siendo la regla siempre la vigencia del derecho en toda su amplitud. No cabe, por tanto,
automaticidad alguna en la adopcin de medidas restrictivas, debiendo las mismas estar
plenamente justificadas. En este sentido, pues, la aplicacin de una presuncin debera
excluir toda posible automaticidad, otorgando a los tribunales la capacidad de disentir de
las conclusiones legalmente definidas.
Y esa justificacin ha de basarse en la existencia de una imputacin delictiva
suficiente, concreta y determinada, as como en un fin legtimo que justifique la medida
invasiva, fin legtimo que, a su vez, slo pueda ser alcanzado mediante una restriccin al
derecho, esto es, que la intromisin sea necesaria, no slo conveniente.
Y, en fin, que la intromisin en el derecho sea proporcional al fin pretendido y a la
gravedad de la imputacin, no pudindose estimar restricciones cuya entidad sea
desproporcionada en relacin con la importancia cuantitativa o cualitativa del fin
perseguido.
II. LAS PRESUNCIONES LEGALES IURIS TANTUM EN EL PROCESO PENAL
Es indiscutible que las presunciones estn permitidas en el proceso penal y que
pueden constituir prueba de cargo. Y es evidente esta obviedad que se opone a todo
discurso que pretenda excluir una realidad cierta. Las presunciones judiciales se han
convertido en una forma ordinaria y comn de acreditar la pretensin punitiva. Y una
forma derivada de la asuncin del sistema de libre valoracin de la prueba, suprimido el
valor privilegiado de la testifical, es decir, del abandono del modelo de la prueba tasada.
La prueba tasada exiga prueba directa en todo caso, siendo as que cuando no era
51

Vide por todo ASENCIO MELLADO, JM. Los derechos contemplados en el art. 8 del Convenio
Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de fecha 4
de noviembre de 1950. En Seminario sobre Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Generalitat Valenciana. Valencia. 1998. Pgs. 139 y ss.
52

Sobre proporcionalidad vide de forma especial GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, N.


Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid. 1990.

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posible, se buscaba la confesin por los medios ms expresivos, ya que aquel sistema
rechazaba la prueba indiciaria. sta ltima, pues, aparece con el sistema de libre
valoracin como una consecuencia obligada. Sin prueba indiciaria, no es posible que el
proceso penal cumpla sus funciones. Y la relevancia adquirida por la prueba cientfica la
ha dotado de mayor expresividad si cabe, pues las operaciones tcnicas (ADN, huellas
etc.) proporcionan y constituyen indicios, base de presunciones.
Se puede afirmar hoy, que la prueba indiciaria es la reina, que el proceso basado en
los conocimientos cientficos ha reforzado el papel de la misma, que es indiscutible en un
proceso penal avanzado.
No se trata en este apartado, pues, de discutir acerca de la receptibilidad de la
prueba indiciaria en el proceso penal, cuestin pacfica y admitida, sino, exclusivamente,
de si son admisibles las presunciones legales iuris tantum, aquellas en las que los
indicios y el hecho presunto viene establecido por el legislador con origen en la asuncin
por la norma de mximas de la experiencia.
Y en este anlisis no debe olvidarse que las presunciones iuris tantum legales son
equiparables, casi idnticas a las judiciales en orden a las conductas de ambas partes.
No cabe hallar diferencias tan notables como las que la jurisprudencia afirma, aunque
luego niega de modo reiterado. La diferencia entre ellas no afecta a la actividad de las
partes como tal o afecta escasamente, sino en que los indicios y el hecho presunto lo
establece el legislador con carcter general, no las partes acusadoras y el tribunal
sentenciador en cada caso y situacin.
Fuera de ello, no se puede negar o no con las consecuencias y extensin que se
suelen expresar, que las presunciones legales iuris tantum y las judiciales producen los
mismos efectos, que la actividad probatoria de las partes es igual o muy similar y que el
afirmado desplazamiento de la carga de la prueba, de ser cierto, se producira en ambos
casos, pues en ambos las partes acusadoras han de acreditar los indicios y los acusados
probar lo contrario o mostrarse pasivos a la espera de que se produzca el hecho.
No parece, pues, que la doctrina del TC

53

que considera que en ningn modo cabe

aceptar que los hechos constitutivos de la pretensin penal se presumen contra el


acusado y que las presunciones iuris tantum impliquen una traslacin o inversin de la
carga de la prueba, sea acertada en los trminos que se exponen. Ni hay traslacin o
inversin de la carga de la prueba diferente a la que se produce en las presunciones
judiciales, ni los efectos de las presunciones legales en orden a la conducta de las partes
sea sustancialmente distinta a la que deben realizar cuando aducen una presuncin
judicial. En todo caso la diferencia cabra hallarla en el mbito del razonamiento judicial,

53

38

Anteriormente reproducida la STC 87/2001, de 2 de abril.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

en el proceso deductivo que en las presunciones legales viene establecido en la ley,


como mxima de la experiencia. Pero, este argumento cae por su peso si el Juez puede
diferir del mismo considerando que en el caso no es posible estimarlo por la
concurrencia de circunstancias que se oponen al efecto legal. Exactamente igual que en
las presunciones judiciales, el convencimiento forma parte indisoluble de la presuncin.
Si el tribunal puede dejar de aplicar la presuncin legal aun en los supuestos en que se
acrediten los inicios legalmente establecidos, la diferencia entre presunciones legales y
judiciales ser irrelevante.
Dos cuestiones, pues, deben ser abordadas, imprescindibles, para delimitar
adecuadamente el problema y la solucin que se propone: la primera, si las
presunciones legales iuris tantum implican una alteracin de las reglas de carga de la
prueba; la segunda, si el legislador puede proceder a su establecimiento sin merma del
derecho.
1. Las presunciones legales iuris tantum e inversin de la carga de la prueba
Como anteriormente hemos afirmado, no existe una verdadera inversin de la carga
de la prueba en el proceso penal, de modo que slo puede hablarse, con propiedad, de
la que recae sobre las partes acusadoras respecto de la pretensin punitiva. Y ello, como
regla general, puede ser predicado tanto de las pruebas directas, como de las indiciarias.
Las presunciones, cualquiera que sea su naturaleza, a diferencia de las verdades
interinas, no producen inversin alguna de la carga de la prueba, en tanto no implican
que se parta de un hecho que se considera probado obligndose a la contraparte a
probar lo contrario; tampoco se obliga a esta ltima a que acredite lo que comnmente le
correspondera acreditar a la otra.
Las presunciones no desplazan la carga de la prueba a la otra parte, limitndose a
modificar el thema probandi, esto es, en lugar del hecho del que directamente deriva la
responsabilidad, se ha de acreditar y fijar uno indirecto del que se presume, por
deduccin, una consecuencia. Y ello sucede en todo tipo de presunciones, legales y
judiciales.
La parte acusadora, por tanto, habr de probar los indicios, los hechos indirectos. En
las judiciales, el nexo de unin entre stos y el hecho presunto, se determinar en cada
caso, debiendo justificarse racionalmente, mientras que en las legales iuris tantum, ese
nexo o enlace racional viene establecido por la ley con base en mximas de la
experiencia que se contienen o aceptan por decisin legal.
La parte acusada puede, frente a la actividad de la acusadora, acreditar la no
concurrencia de los indicios o no generar actividad alguna de prueba, pues la carga
compete a la acusadora que, de no cumplirla, no lograr el xito de su pretensin. De

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igual forma, puede, aunque se trate de una presuncin legal, oponerse a la conclusin
legal, al enlace lgico entre indicio y hecho presunto, del mismo modo que actuara en
una presuncin judicial.
2. La facultad del legislador de establecer presunciones legales iuris tantum en el
proceso penal
En una primera aproximacin, pues a ello se volver ms adelante, se debe plantear
la posibilidad terica del legislador de regular este tipo de presunciones en el proceso
penal y, sobre todo aqu, los beneficios o perjuicios que esta conducta entraa, toda vez
que en ocasiones ciertas posiciones aparentemente avanzadas son o producen efectos
ms negativos que las contrarias. Y no slo para los fines del proceso y la paz social,
sino tambin para el mismo derecho de defensa.
Consideramos, frente a la opinin generalmente aceptada, que las presunciones
legales iuris tantum, en ciertas condiciones y cuando las judiciales han alcanzado un
nivel de aplicacin muy elevado hasta llegar a confundirse con la sospecha por el abuso
de las mismas, al menos en fase de instruccin, suponen una garanta para el imputado,
superior en muchos aspectos a las consecuencias que derivan de las judiciales, de su
amplitud. Y lo repetimos, especialmente en la fase de instruccin, donde, aunque no se
pueda hablar de prueba indiciaria, s se admiten presunciones y se genera una actividad
dilatada sobre la base de indicios cuya consistencia es nula y cuya entidad se confunde
con la sospecha o la creencia, siendo las partes acusadoras las que determinan e instan
la investigacin sin lmite alguno.
Las presunciones legales, frente a las judiciales, generan una mayor seguridad
jurdica y ello porque la determinacin de los indicios, elemento esencial del complejo
probatorio, viene determinado y seleccionado, identificado por el legislador, que limita de
este modo las facultades de los rganos de investigacin penal.
En las presunciones judiciales o humanas se puede hablar de una mayor
desproteccin del imputado. Porque, en primer lugar, es la parte acusadora la que
selecciona el indicio, de modo que puede, entre muchos, dirigir su actividad a aquellos
que le resulten ms fciles de probar o ms difciles de rebatir, excluyendo los que
considere ms endebles o que produciran una ruptura del nexo causal. Aunque la
jurisprudencia ha afirmado que la prueba indiciaria slo puede ser utilizada ante la
ausencia de prueba directa, no es cierta esta afirmacin, pues en muchos casos existe
esta ltima, no obstante lo cual se aportan indicios, contra la prueba directa. Y esos
indicios, por su indeterminacin, generan procesos muy complejos y una inseguridad
grave o, al menos, efectos extraprocesales, toda vez que el proceso se mantiene vivo
sobre la base de presunciones tan abiertas, como voluntaristas.

40

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

La defensa, por tanto, se ve afectada profundamente, pues los indicios, en la forma


en que las partes acusadoras los plantean y por su amplitud, impiden el ejercicio efectivo
del derecho.
Por el contrario, en las presunciones legales esos hechos vienen establecidos por el
legislador, los indicios los fija la ley, limitando la libertad de las partes acusadoras y
creando un marco objetivo para el ejercicio del derecho de defensa. Se garantizan en
mayor medida la igualdad y la seguridad jurdica siempre que los mismos se basen en
mximas de la experiencia. Y mximas de la experiencia comprobadas.
Cierto es que el enlace racional viene fijado por la ley, no teniendo la parte acusadora
la carga de acreditarlo en cada caso, pero, el Juez puede disentir si as lo considera,
pues en caso contrario estaramos ante una presuncin iuris et de iure.
3. Las presunciones legales en el ordenamiento jurdico penal y procesal penal
espaol
Que en el ordenamiento penal espaol existen presunciones es una evidencia
incontestable por mucho que se quiera negar este hecho o se quiera disfrazar aduciendo
argumentos que pretenden negar, con razones que disfrazan las palabras y los
conceptos, una realidad que la ley presenta con toda su contundencia.
Estimamos la plena constitucionalidad de las mismas en tanto se trata de
presunciones que respetan los presupuestos de legalidad y proporcionalidad, lo que,
incluso en el caso de que afectaran al derecho a la presuncin de inocencia, validara su
limitacin como en cualquier otro caso en que se restringe la eficacia de un derecho
fundamental.
Veamos algunos ejemplos de dichas presunciones legales asumidas, adems,
constitucionalmente.
- La primera de las presunciones y de naturaleza iuris et de iure en su
aplicacin, viene establecida en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de
proteccin integral contra la violencia de gnero. Si bien es cierto que la
elaboracin de la ley experiment modificaciones que suavizaron el texto original,
mucho ms expresivo, el art. 1 de la norma vigente establece como objeto de la
misma actuar contra la violencia de gnero, la cual radica o cualifica como una
manifestacin de discriminacin y desigualdad entre hombres y mujeres, en la
desigualdad en las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y, con
base en esa presuncin, que no admite prueba en contrario, penaliza en mayor
medida las agresiones producidas en el mbito de la afectividad en sentido amplio
cuando el sujeto pasivo sea la mujer, sin que sea posible justificar que las mismas

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no tienen su origen en dichos valores, sino en otros distintos. Lo que dara lugar a
excluir el hecho del mbito de la ley o, al menos, planteara problemas en orden a
la mayor penalidad.
Una presuncin, pues, que no admite prueba en contrario y que responde a
necesidades y opciones legtimas, pero que, como tal, constituye una presuncin
que justifica una mayor penalidad sobre un sexo aun cuando se trate de conductas
similares.
FUENTES SORIANO

54

sostiene esa presuncin general, sin diferenciar entre

actos de agresin que pudieran traer causa en otros valores diferentes. Sus
argumentos, variados y seriamente analizados, no obstante, ponen de manifiesto
que la Ley vigente parte de una presuncin indestructible. Y sta presuncin ha
sido asumida por el TC, como se ver, si bien, omitiendo toda reflexin acerca de
este carcter, en tanto la doctrina constitucional se limit a justificar la vigencia del
derecho a la igualdad.
- Otro supuesto de presuncin es el contenido en el art. 166 CP, conforme al
cual el imputado por detencin ilegal o secuestro que no de razn del paradero de
una persona detenida ser castigado con las penas superiores a las sealadas
para delito, salvo que justifique haberla puesto en libertad. Esto es, se presume un
delito de homicidio, por la penalidad, si no se justifica la puesta en libertad. Un
indicio, la detencin ilegal y la retencin, sirve para presumir un efecto distinto y en
este caso se exige, para liberarse de la consecuencia legal una conducta del
imputado, la puesta en libertad del detenido y o la informacin de su paradero.
- Igual cabe decir del art. 183 CP, que considera abuso sexual todo acto que se
realice con un menor de trece aos, es decir, que se entiende inconsentido. Cierto
es que la reforma operada por medio de la LO 5/2010, de 22 de junio derog el
anterior art. 181.2 CP que consideraba inconsentido todo acto sexual con menores
de trece aos, pero la actual redaccin, aunque formalmente se limite a penalizar
estas acciones sin referencia a consideraciones relativas al consentimiento, por su
imperatividad, viene a corresponderse con la misma idea.
- Los delitos de riesgo en general (art. 379 CP), aunque aparezcan formulados
de manera que induzca a pensar que la sancin deriva de conductas positivas y
expresas, constituyen presunciones, pues es el riesgo que se presume, el posible
dao a personas, el que se tutela mediante la consideracin de hechos que,

54

FUENTES SORIANO, O. El enjuiciamiento de la violencia de gnero. Madrid. 2009. Pgs. 28 y


ss. En el mismo sentido DEL POZO PREZ, M. Violencia domstica y juicio de faltas. Barcelona.
2006. Pgs. 189 y ss.

42

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

probados, generan las consecuencias penales. Basta acreditar el tipo penal para
que el delito se haya cometido, sin que quepa ya la posibilidad de excluir la
responsabilidad ni siquiera negando la afectacin del sujeto y la improbable
realizacin del peligro que se tiende a evitar. Una presuncin, pues, iuris et de
iure, que se oculta tras frmulas positivas, pero que responde a finalidades que el
Estado quiere proteger.
- Y, en fin, el art. 368 CP que regula los supuestos de cultivo, elaboracin o
trfico de drogas, que ha dado lugar al establecimiento jurisprudencial de criterios
cuantitativos para integrar la presuncin de destino de lo posedo para fines
distintos a los del consumo, criterios cuasi objetivos que constituyen indicios de
una prueba circunstancial con origen en mximas de la experiencia construidas
jurisprudencialmente para la generalidad de los casos.
- La Ley de Enjuiciamiento Criminal cuenta tambin con presunciones legales
iuris tantum, especialmente en lo que se refiere a las medidas cautelares, las
cuales, en todo caso y situacin, en tanto previenen un riesgo, se basan en
criterios, objetivos, que probados permiten evidenciar o declarar la existencia del
llamado periculum in mora. Frente a la anterior regulacin de la prisin
provisional, que lo extraa casi automticamente de la evidencia de hechos que la
ley sealaba, la vigente no determina esa consecuencia de este modo, pero, en
todo caso, al sealar los fines dignos de tutela y especificar algunos de los
elementos fcticos en los que puede asentarse la presuncin, est estableciendo
indicios que, probados, pueden servir de base para afirmar la eventualidad de la
verificacin de ese peligro que se resuelve siempre en la anticipacin de los
55

efectos de una condena .


Pero, si la misma configuracin de la prisin provisional se funda en presunciones, en
indicios legalmente establecidos, precisados de un razonamiento en el caso, es decir,
autnticas presunciones necesitadas de valoracin, la regulacin de la medida en la
vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal nos ofrece presunciones expresas que, en diez
aos, no han merecido reproche alguno por parte de la jurisprudencia.
As, la presuncin de incomparecencia derivada del hecho objetivo de haber sido
dictadas frente al imputado dos requisitorias en los dos aos anteriores (art. 503.1-3 a)
o las ocasiones en que el lmite objetivo punitivo se reduce por el mero hecho de contar
con antecedentes penales (art. 503.1-1) que revela una presuncin de incomparecencia

55

ASENCIO MELLADO, JM. La prisin provisional. Madrid. 1987. Pg. 30.

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o por el de actuar concertadamente o de forma organizada con otros sujetos a los fines
de valorar el peligro de reiteracin delictiva (art. 503.2).
La presuncin de reiteracin delictiva, en s misma considerada, constituye un claro
56

ejemplo de atentado a la de inocencia , pues presumir que un sujeto va a cometer


delitos es manifiestamente opuesto a la verdad interina que predica la inocencia salvo
prueba en contrario. Si esta falsa presuncin protege a quien se ve afectado por la
concurrencia de indicios cuando el resultado de una accin se ha producido, no parece
muy adecuado a la misma afirmar el peligro de que acaezca un evento slo imaginado y
con la gravsima consecuencia de adoptar una medida que anticipa la sentencia
condenatoria, pues se resuelve en una privacin de libertad.
En resumen, pues, la existencia de presunciones legales de culpabilidad en sentido
amplio, es una evidencia que se opone a declaraciones jurisprudenciales que las
aceptan o que, como se va a ver, optan por justificar genricamente lo que se dice
inaceptable o, simplemente, en otros casos, argumentan razones para eludir su
admisibilidad cuanto menos un tanto artificiosas.
4. Las presunciones legales en la jurisprudencia
La jurisprudencia espaola y del TEDH, a pesar de la aparente postura que excluye
las presunciones legales en el proceso penal, es receptiva a las mismas, habiendo
formulado un cuerpo de doctrina que, partiendo de la posicin que niega su
admisibilidad, pasa posteriormente a avalarlas si se respetan una serie de requisitos que
considera sirven para excepcionar el derecho a la presuncin de inocencia, aunque,
naturalmente, no afirme este hecho de modo expreso.
Es decir, se aceptan cuando se verifican las condiciones generales que habilitan la
restriccin de un derecho. Frente a declaraciones generales, se asume que este derecho
no es diferente a los dems y que, por tanto, puede igualmente ser limitado si se hace
por medio de una ley y conforme con el principio de proporcionalidad en toda su
extensin.
La jurisprudencia, si se analiza, admite este tipo de presunciones porque considera
que dichos requisitos se han verificado. Desde la ley que los autoriza, hasta la
excepcionalidad, necesidad, no automaticidad, fin legtimo y proporcionalidad en sentido
estricto.
Sin embargo, frente a leyes vigentes y resoluciones que avalan su constitucionalidad,
la posicin de nuestro TC mantiene una suerte de ficcin que la sentencia 87/2001, de 2
de abril, sintetiza, que no obstante, como se ha dicho, no se compadece con la doctrina

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ASENCIO MELLADO, JM. La prisin provisional. Cit. Pgs. 91 y ss.

Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

que elabora en los casos en que analiza la efectividad de presunciones legales que
asume plenamente. Afirma el TC como principios los siguientes: que la presuncin de
inocencia comporta la prohibicin en el proceso penal de toda presuncin, sea iuris
tantum o sea iuris et de iure; que este derecho no tolera que se puedan presumir los
elementos constitutivos del delito contra el acusado; que las presunciones implican una
traslacin o inversin de la carga de la prueba en el acusado que debe probar su
inocencia; y que todo ello no afecta a las presunciones judiciales en tanto el derecho a la
presuncin de inocencia ampara la prueba de los hechos, no los elementos constitutivos
del delito.
Un dato es esencial para comprender la doctrina del TC. Un dato que hace referencia
al mbito mismo del derecho, esto es, a la extensin de la eficacia de la proteccin que
confiere.
Sostiene el TC, en la sentencia que se acaba de citar, como elemento esencial de su
construccin, que la presuncin de inocencia exige que la parte acusadora pruebe la
totalidad de los elementos constitutivos del delito, es decir, los elementos del tipo penal.
En este sentido, hay que afirmar que la causa petendi de la pretensin punitiva, como
cualquier otra, viene constituida por los llamados hechos jurdicamente relevantes, es
decir, por hechos naturales histricos que forman parte del tipo penal de los que la
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norma hace derivar una consecuencia jurdica .


La causa petendi de la pretensin penal viene constituida por dichos hechos
naturales, si bien slo forman de la misma aquellos de los que deriva la consecuencia
jurdica, es decir, los que puestos en relacin con el tipo normativo sirven de base para
dotar de relevancia jurdica penal a un acontecimiento fctico.
De ah que la doctrina del TC sea enormemente compleja, pues diferenciar entre
hechos y elementos constitutivos de la pretensin penal carece de base suficiente, ya
que stos ltimos tambin son hechos. Justificar las presunciones judiciales con base en
el argumento de que las mismas se construyen sobre la prueba de indicios que acreditan
hechos, es decir lo mismo que afirmar que tales indicios prueban los elementos
constitutivos de la pretensin y que stos han de ser acreditados indiciariamente, pues
tambin tienen naturaleza fctica.
Y, en todo caso, tal afirmacin sera vlida, igualmente, para las presunciones
legales, pues stas se resuelven en indicios legalmente establecidos que sirven para
acreditar hechos, no elementos jurdicos o calificacin de esta entidad que siempre son

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ASENCIO MELLADO, JM. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal.


Madrid. 1991. Pgs. 70 y ss. ARMENTA DEU. T. Principio acusatorio y derecho penal. Barcelona.
1995. Pg. 99. GIMENO SENDRA, V. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid. 1981. Pg.
385.

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consecuencia de una atribucin legal a una serie de conductas, las que deben ser
probadas directa o indirectamente.
En resumen, la diferencia que realiza el TC entre presunciones legales y judiciales
atendiendo a una presunta no equivalencia entre hechos y elementos constitutivos del
delito, carece de fundamento.
Lo que sucede es que el TC, en esta sentencia que se comenta y en otras similares,
se est refiriendo a un supuesto muy especial, cual es el caso de las normas penales en
blanco en las que los hechos se califican jurdicamente conforme a normas que
corresponden a otro sector del ordenamiento jurdico. Y as, en este caso, se trataba
exclusivamente de calificar los incrementos patrimoniales injustificados, probados e
indiciarios, como renta, siendo esta calificacin de renta la establecida en normas
tributarias.
Es evidente que la presuncin de inocencia slo alcanza a la acreditacin de los
indicios y a sus consecuencias y que la calificacin de los incrementos patrimoniales
como renta deriva de un mandato legal que no viene cubierto por este derecho. En el
proceso penal se han de probar los indicios, siendo as que la calificacin de los mismos
constituye una mera cuestin prejudicial que, conforme al art. 7 LECrim., ha de hacerse
atendiendo a las normas propias de la materia juzgada.
Ahora bien, este caso, que podra extenderse a otros en los que la calificacin jurdica
de los hechos hubiera de hacerse conforme a reglas correspondientes a otras ramas del
ordenamiento jurdico, no es en absoluto trasladable a la generalidad de aqullos en los
que se trata de construir una presuncin estrictamente penal, en la que los hechos
puedan ser acreditados en su acaecimiento por otros indirectos sin que haya de
atenderse a calificaciones no penales para integrar el tipo.
En este sentido, el TC podra en este caso haberse limitado a negar que la
presuncin de inocencia se extienda a la calificacin jurdica, sin afirmar con carcter de
generalidad prohibiciones que no eran de aplicacin al caso. Porque, muy al contrario de
lo que en sta y otras se establece, la realidad de la aceptacin de las presunciones
legales iuris tantum es innegable.
5. La aceptacin de las presunciones legales
No es el TEDH contrario a las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal.
Y as lo estableci en su sentencia dictada en el asunto SALABIAKU contra Francia, de 7
de octubre de 1988. En esta resolucin, autoriz las presunciones legales contenidas en
normas penales, subrayando las condiciones que las mismas habran de adoptar para
ser compatibles con el derecho a la presuncin de inocencia.

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Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

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ASENCIO MELLADO , hace un resumen de esta sentencia cuyas conclusiones se


concretan en las siguientes para ser compatible con el referido derecho:
- La razonabilidad de las presunciones y su mantenimiento en lmites
igualmente

razonables,

excluyendo

las

que

pudieran

considerarse

desproporcionadas.
- La gravedad cuantitativa o cualitativa del hecho tpico.
- El mantenimiento de la carga de la prueba de los elementos indiciarios en las
partes acusadoras. No es admisible que los hechos indirectos se presuman, ni
que, afirmndolos sin prueba, deba el acusado probar su inocencia.
- La necesidad de que el imputado est asistido de medios de defensa
suficientes para refutar, si as lo estima conveniente, la presuncin o hecho
presunto una vez acreditados los indicios. El TEDH diferencia, pues, entre
ejercicio del derecho defensa y carga de la prueba. La carga de la prueba, su
inversin, se producira si se obligara al imputado a probar su inocencia cuando
los indicios base se estimaran ciertos sin una actividad concreta de las partes
acusadoras. Por el contrario, cuando la misma es obligada, la conducta del
imputado ejercitando su derecho de defensa activamente, oponindose a la de las
acusaciones o mostrndose pasivo, es consustancial a este derecho, en los casos
de prueba directa y en los de indirecta.
- La no irrefutabilidad de la presuncin. O, lo que es lo mismo, que la misma no
sea automtica, iuris et de iure. Esto se traduce en que los tribunales, a pesar de
la existencia de una presuncin legal y de que los indicios normativamente
establecidos se acrediten, deben poder disentir de aplicar la consecuencia o
hecho presunto si entienden la insuficiencia en el caso de elementos suficientes
para adquirir la certeza legalmente afirmada.
- Por ltimo, afirma el TEDH, los tribunales han de ser libres a la hora de
valorar la prueba, sin que sean admisibles mecanismos que sirvan para afirmar la
verificacin de los hechos al margen de las circunstancias del hecho concreto.
- Para el TEDH, pues, las presunciones legales son admisibles en el proceso
penal, si bien en un marco de libertad que establece la diferencia respecto de las
judiciales en el solo hecho de la determinacin de los indicios que, en el caso de
las judiciales vienen previstos normativamente, con carcter general, con base en

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ASENCIO MELLADO, La lucha contra la corrupcin. El delito de enriquecimiento ilcito. Cit.


Pg. 99.

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mximas de la experiencia. En todo lo dems, las presunciones legales y las


judiciales coinciden plenamente.
Los puntos esenciales, pues, los que mereceran un mayor anlisis para despejar la
constitucionalidad de este tipo de presunciones, quedan despejados, pues las
presunciones legales no desprotegen el derecho de defensa, no invierten la carga de la
prueba, no son automticas, ni el enlace racional es obligado.
Si se entienden as las presunciones legales, como dijimos en pginas anteriores,
seran admisibles, pues slo operaran una modificacin del thema probandi que, por su
generalidad y certeza, evitara la discrecionalidad y las conductas abusivas en las que en
ocasiones incurren las partes acusadoras en el mbito ilimitado de las presunciones
judiciales.
El TC, a pesar de sus declaraciones tajantes realizadas con ocasin de situaciones
no equiparables al objeto de anlisis, viene a confirmar la plena validez de este tipo de
presunciones si se formulan de la manera en que lo hace el TEDH. Y ejemplos hay
suficientes para avalar esta posicin.
As, la STC 105/1988, de 8 de junio, declar inconstitucional el anterior art. 509 CP de
1973 que estableca que la posesin de ciertos objetos, como las ganzas se
consideraba como presuncin de estar dispuesta para la comisin de delitos de robo con
fuerza en las cosas. El TC entendi que esta presuncin automtica era incompatible
con el derecho a la de inocencia, si bien no neg que la posesin de objetos como los
que describa la norma podan considerarse indicios que confirmaran su disposicin al
efecto de la comisin de dichos delitos. Para el TC, pues, no era inconstitucional una
presuncin legal, sino que la misma fuera automtica, de modo que la valid cuando las
partes acusadoras acreditaran los hechos indiciarios, el destino de los objetos,
amparados por la presuncin y se concediera a la defensa la posibilidad de oponerse a
la realidad de los hechos y a la de la presuncin legalmente prevista.
De la misma forma, el TC, en su Auto 421/1990, refirindose al anterior art. 483 CP,
aval la presuncin que la norma estableca, hoy trasladada al art. 166 CP, porque
interpret acertada la presuncin de desaparicin cuando el imputado no acredite la
puesta en libertad del detenido o no de razn de su paradero. Una presuncin que
comporta, en este caso obviamente, la demostracin de una conducta por parte del
imputado que debe explicitar lo que la ley le impone, pues es evidente que se est ante
un caso de disponibilidad de la prueba slo en manos del propio acusado.
No existe para el TC inversin de la carga de la prueba, sino slo la acreditacin de la
propia conducta, de otros indicios que debiliten la argumentacin o la presuncin legal.
Postura compleja que no quiere llamar a las cosas por su nombre y que en el proceso

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Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

civil constituira un supuesto claro de modificacin de las reglas de distribucin de la


carga de la prueba.
III. CONCLUSIONES
Conforme a los anteriores apartados, se puede formular la conclusin que hemos
sostenido desde un inicio: las presunciones legales, iuris tantum, no son contrarias al
derecho a la presuncin de inocencia. No lo son de la misma forma que tampoco lo son
las

judiciales.

Pero,

siempre

que

se

apliquen

de

forma

no

automtica

excepcionalmente, es decir, cuando no haya prueba directa y se justifique su necesidad.


Pero, en el caso de ser consideradas de este modo, su constitucionalidad habra de
valorarse en cada situacin atendiendo para ello al respeto a los presupuestos que la
jurisprudencia ha establecido como justificativos de toda restriccin de derechos
fundamentales. En uno u otro caso se podran aplicar las presentes conclusiones que
avalaran la constitucionalidad de las presunciones legales.
No implican, contra lo que comnmente se suele afirmar una traslacin o inversin de
la carga de la prueba, pues sta no existe en el proceso penal ms all de la asignada a
las partes acusadoras en relacin con la pretensin penal. Y, en definitiva, las
presunciones legales operan y funcionan exactamente del mismo modo que las
judiciales, respecto de las que ningn rechazo se manifiesta en la doctrina y en la
jurisprudencia. En ambas la acusacin ha de acreditar los indicios o hechos indirectos.
La diferencia entre este tipo de presunciones reside, pues, en dos aspectos: la
determinacin de los indicios por la ley en los casos de las presunciones iuris tantum y la
igualmente definicin por la norma del enlace racional entre indicios y hecho presunto.
Ello conduce a que la admisibilidad de las presunciones legales iuris tantum se
someta a ciertas condiciones:
a) El enlace racional que vincula indicios y hechos presuntos no puede ser
entendido como una consecuencia automtica, obligatoria y que se asuma sin
crtica alguna y sin valoracin judicial adaptada al caso concreto y a sus
circunstancias. Aunque el razonamiento que vincula ciertos indicios, legalmente
comprobados en sus efectos, a una conclusin se base en mximas de la
experiencia verificadas en la generalidad de las situaciones, no se puede en el
proceso penal dejar de someter dicha consecuencia a la crtica, al anlisis de los
elementos que individualizan y personalizan cada hecho delictivo. De esta forma,
pues, no puede ser automtica, ni obligatoria, ni inmotivada la conclusin por el
simple hecho de que se hayan acreditado los indicios legalmente fijados como
base de la presuncin.

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b) Lo dicho supone la configuracin de una presuncin ciertamente


condicionada, que no funciona exactamente igual que en el proceso civil, pues no
bastara nunca la prueba de los indicios para afirmar, directamente y sin
motivacin particularizada, la conclusin legal. En realidad, pues, las presunciones
legales, al modo en que han sido admitidas por el TEDH y el TC, no son tales
presunciones en sentido estricto y slo se traducen en la determinacin legal de
los indicios, frente a la seleccin discrecional que sucede en las presunciones
judiciales. Y una conclusin o resultado de un enlace racional entre indicios y
hecho presunto que la ley establece, pero que no puede constituirse en norma
tasada y automtica e indiscutible.
c) Ello tampoco quiere decir que el hecho presunto no pueda ser inferido a
partir de la prueba de los indicios, sino que, aceptando la eficacia genrica de la
presuncin legal, la misma ha de ser motivada en el caso justificando su certeza,
esto es, desechando cualquier tipo de duda razonable. Si esa duda no se produce,
podr ser admitida la presuncin pues el razonamiento legal se basa en mximas
de la experiencia comprobadas. Es aplicable, pues, la doctrina general que obliga
a respetar la racionalidad de la motivacin y la exclusin objetiva de toda duda
razonable.
d) El imputado, al igual que sucede en las presunciones judiciales, podr
ejercitar activamente su derecho de defensa o permanecer pasivo a la espera de
que la acusacin acredite los hechos constitutivos del delito por medio de indicios.
De igual modo, podr desvirtuar el enlace racional y la conclusin. Lo esencial es
que permanezca inalterado ese derecho fundamental.
e) Y, por ltimo, el establecimiento de presunciones legales debe ser
excepcional. No slo en cuanto a que su aplicacin debe quedar reducida a los
casos de inexistencia de prueba directa, sino tambin a los supuestos que el
legislador decida que pueden ser probados a travs de una presuncin. sta slo
podr ser aceptable cuando exista una necesidad justificada en un fin legtimo, as
como cuando los hechos presenten las caractersticas propias de ser difciles o
imposibles de probar por la acusacin por medio de prueba directa, especialmente
cuando la disponibilidad de la prueba la tenga el imputado o ste posea
justificacin de lo contrario. Y, en todo caso, cuando los hechos sean graves
cuantitativamente o cualitativamente.
f) No se deben confundir, para concluir, las presunciones legales con la
aplicacin de las normas que regulan la prejudicialidad en el proceso penal en el
cual, conforme al art. 7 LECrim., el tribunal penal debe someterse a las normas del

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Asencio Gallego - Presuncin de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal

derecho civil o administrativo cuando trate de resolver materias de esta naturaleza


relacionadas prejudicialmente con el tipo penal.

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