El estado tiene la obligacin de satisfacer las necesidades de
sus habitantes, ese es en primer lugar el objetivo del primordial del estado, al satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz social. La contratacin administrativa es una herramienta proporcionada al estado para cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porque es por medio de ella, que se logra acordar con una particular la prestacin de un servicio o la realizacin de una obra que el estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas. Lo anterior es una valoracin en sentido amplio del objeto de la contratacin administrativa, pero dicha contratacin no llega hasta ah, podemos afirmar que es vital para el funcionamiento del estado, que si ella caeramos en un estancamiento imposible de revertir. Tan sencillo como se escucha al estado necesita combustible para sus vehculos, papelera para abastecer las oficinas de las carteras del estado y dems entidades que funcionen con fondos pblicos, esas entre otras necesidades. Para poder obtener dichas prestaciones el estado recure a un particular para que le brinde lo que necesita para subsistir, y lo hace por medio de una figura: el contrato administrativo. Debido a la importancia del contrato administrativo, este tiene una regulacin especial y mas aun porque una de las partes que se prestan n la relacin jurdica es la Administracion Publica. Este trabajo pretende ser una sntesis general de lo que es el Contrato Admistrativo, a modo ser una gua a seguir para la
comprensin de tan importante institucin jurdica.
Trataremos entre otros temas los elementos dl Contrato Admistrativo, sus formas y tipos de contratacin, las causas que le ponen fin a su existencia, eso sin dejar de lado la importancia d hacer una breve referencia a sus antecedentes histricos y la regulacin que tiene en otras legiones. Mientras los juritas polemizan acerca de la procedencia legal de que la administracin publica pudiera efecutar contratos la realidad-maestra severra del derecho-ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de la vinculaciones entre el estado y los administrados, inclusive con quienes inicialmente no lo son, como en el caso de los extranjeros o los aptrida. En razn de ser la administracin publica el mayor consumidor y el cliente mas importante en cadapais, la contratacin admistrativa cada dia adquiere mas bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la pobleacion, que aumenta y aspira aun bienestar acorde con la superacin del ser humano. La concepcin finalista del contrato admistrativo no obstante la estabilidad de sus principios fundamentales, participa de la dinmica que es propia des derecho administrativo y que lo torna en algunos temas mutable, con una textura abierta a las necesidades sociales y econmicas. El concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la admistracion una de las partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades pblicos posee determinadas caractersticas propias. Y es que la administracin publica requiere la colaboracin de la actividad privada para ejecutar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratacin administrativa posea determinadas caractersticas y una regulacion que se encuentra sometida a constantes cambios.
En este marco, las instituciones y tcnicas de la contratacin
administrativa siempre la evolucin que se opera en los fines del estado, cuyo bien se conforma y desarrolla segn el destino histrico de cada comunidad, variand de estado a estado. El presente trabajo pretende resumir los diferentes aportes conceptuales relacionados a la contratacin de la administracin publica y orientar a su comprensin de tan importante institucin jurdica. Considerando los temas a tratar: perspectiva jurdica, teoras, concepto, caracteres especiales, contratos privados y contratos pblicos, clasificacin, procesos de seleccin exoneraciones, formalidad de los procedimientos, condiciones procedimientos, adquisicin y contratos. La naturaleza sociable del hombre provoca relaciones de alteridad siendo la figura jurdica del contrato el instrumento frecuente utilizado en sus relaciones para la ejecucin de prestaciones de contenidos patrimonial o econmico. La administracin publica no siempre procede por via unilateral mediante actos administrativos, siendo asi, es necesario indicar que la administracin publica procura llegar a un entendimiento las particulares, celebrando acuerdos bilaterales, es decir, en su formacin interviene solo dos voluntades.
CAPITULO UNICO
1.CONTRATACION ADMINISTRATIVA 1.1 TEORIA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
El contrato,en un sentido amplio, lo podemos definir como un
acuerdo entre partes del que nacen obligaciones recipocras y para el que, dada su transcendencia social y econmica, la ley, establece unas normas y consecuencias jurdicas. Dado que, como hemos visto en los antecedentes histricos, el origen y esencia de los contratos esta en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en derecho civil. Segn nuestro Codigo Civil, las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, faltas y de la ley. Asi pues jurdicamente, las obligaciones nacn, bien por imposicin de una ley,o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El contrato se configura asi como una d las fuentes de las obligaciones jurdicas y, en este sentido, el propio Codigo Civil, en su art. 1309 lo define diciendo que: Contrato, es una convencin en virtud de la cual una o mas personas se obligan para con otra u otras, o recprocamente, a dar, hacer o hacer alguna cosa, ah recae la concepcin civil del contrato. Visto el concepto jurdico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los do grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas modalidades de contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen inters meramente particulares y se mantienen en situacin de igualdad respecto a los derechos y obligaciones reciprocas que nacen del contrato. Tales contratos privados estn regulados con carcter especial, en el Derecho Mercantil y en el Derecho Laboral, siendo extramademente general.
Junto con los contratos privados, completan el marco jurdico
contractual de los llamados contratos administrativos, a los que por intervenir como sujeto del contrato una aministracion publica e incidir determinadas cirnscunstancias directamente relacionadas directamente relacionadas con la satisfaccin de necesidades de carcter publico, se les otorga una regulacin especifica sujeta al derecho administrativo. En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no hay ni puede haber ningn contrato que no ajuste a los canones del Derecho Pivado. Finalmente hay quienes sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) Contratos de Derecho Privado b) Contratos de Derecho Publico
Se sigue ltimamente lo que dice esta corriente, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia. El contrato tpico de Derecho Publico es el contrato administrativo, vale decir, el celebrado entre la administracin Publica y un particular o entre dos rganos administrativos con personalidad de Derecho Publico. Constituyen estos ltimos, el objeto de este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar. 1.2 CONTRATOS ADMINISTATIVOS Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el estado por la via de la funcin administrativa, la administracin publica tiene la necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar que la habiliten para el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares ya que necesita de estos en virtud de que el estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere. En este sentido, la administracin publica realiza una serie de
contratos como los de obra publica y suministro (tpicos
contratos administrativos ) asi como los de arrendamiento, compraventa donacin, etc. Estos ltimos se encuentran en el campo del derecho privado.
Son entonces los contratos administrativos, en general,
aquellos en que interviene la administracin publica en cualquiera de sus esferas, adems que para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la satisfaccin directa de una necesidad publica. Por lo que son elementos caracteristicos del contrato administrativo por un lado el inters general. 1.3 EL PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO O PACTA SUNT SERVANDA Las obligaciones intuito personaje son intransmisibles, pues se contraen considerando las cualidades personales de la parte contratante, como cuando se contrata a un escultor renombrado para que disee una estatua, y antes de cumplir con la ejecucin de su prestacin, fallece. Si el creito es anterior al acto de disminucin patrimonial,que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya estado en razonable situacin de conocer o de ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del credito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del credito del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto de bines de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor.
Se presume la intencin del tercero cuando conoca o estaba
en aptitud de conocer el futuro credito y que el deudor carece de otros bienes registrados . Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del credito y en su caso la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1y2 de este articulo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la existencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin del credito. En el articulo 1361 del cdigo civil peruano establece que : los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa conciencia debe probarla. En esta norma encontramos positivizado el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes contratantes y por lo tanto los pactos deben cumplirse. Este principio es consustancial al origen del derecho contractual, lo cual hace que no se cuestione su presencia. Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la doctrina civil ha equiparado los efectos vinculantes del contrato con los efectos de la ley, expresando que los contratos son ley entre las partes. Asi los cdigos civiles, especialmente los promulgados durante los siglos XIX Y XX prescriben que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado. Tal es el caso, por mencionar algunos, de los cdigos civiles de Francia, Italia, chile, argentina, Uruguay, Bolivia, Colombia, Venezuela, ecuador, puerto rico, proyecto de cdigo civil de argentina anteproyecto del cdigo europeo de contratos.
De la puente y la valle, Manuel al respecto existen varias
teoras que intentan precisar el fundamento de la obligatoriedad del contrato. Entre las teoras planteadas, podemos destacar la teora positivista-normativa, segn la cual los contratos obligan porque si lo dispone la ley; la teora del imperativo categorico que estima que los contratos son obliagatorios en virtud de un postulado de la razn, es decir, los contratos obligan porque obligan la teora del poder de la voluntad que se seala que el contrato es obligatorio por que deriva del poder de la voluntad de la persona asi, si uno contrata y promete algo, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido; la teora de la justicia correctiva que basndose en las ideas de justicia de arsitoteles seala que el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro es lo que da lugar a la restitucin de un valor equivalente en lo posible,esta justicia correctiva intenta equilibrar las situaciones de ambas personas, la teora utilitarista, que desde un punto de vista individual, seala que es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en el futuro nadie contratara con el; la teora utilitarista, desde un punto de vista social, ya que para la sociedad es til que los contratos se cumplan, puesto que si no se cumplen la sociedad seria un caos. Todas en trminos relativos, son validas, dependiendo de la posicin ideolgica de cada persona. Por nuestra parte, creemos que si el estado ha conferido autonoma y libertad a las personas para que autorregulen sus intereses, celebrando toda clase de contratos dentro de los limites que ha impuesto, resulta lgico concluir que tambin haya tenido de dotar de fuerza vinculante y obligatoria a los contratos, ya que de los contrario no existira seguridad jurdica en la contratacin, fin supremo en todo estado de derecho. En tal sentido, el legislador dicta normas expresas para brindar seguridad jurdica a las personas, para que si maana
celebran un contrato y una de las partes no cumple con sus
obligaciones, el contratante perjudicado tenga accin para exigir su cumplimiento. Bajo este contexto, si dos personas celebran un contrato, en ejercicio de su autonoma privada y conforme a los mandatos de la buena fe, dicho contrato ser obligatorio. Asi si uno de los contratantes no cumple con sus obligaciones asumidas en el contrato, el estado faculta al contratante perjudicado con el incumplimiento para que se solicite el cumplimiento (ejecucin forzada), la resolucin del contrato y la indemnizacin por los daos que eventualmente ha sufrido. Una consecuencia del pacta sunt servanda es la intangibilidad o irrevocabilidad del contrato. Que el contrato sea intangible significa que el contrato, una vez celebrado vlidamente, no podr ser modificado o deja sin efecto. La nica forma de privar de efectos jurdicos al contrato ser por un nuevo acuerdo, por la via de la novacin, la copensacion (voluntaria), la condonacin o el mutuo disenso. En este sentido, un contrato vlidamente celebrado y no sujeto a ningn vicio de voluntad o defecto extrnseco, no puede ser alterado por un tercero o unilateralmente por una de las partes, tampoco por el juez o por el legislador. Para que no existan dudas sobre el carcter intangible de un contrato, la constiticion peruana de 1993, en su articulo 62, dispone lo siguiente: Articulo 62 la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo de contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual solo se solucionan en la via arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley mediante contratos ley, el estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente,sin perjuicio de la proteccin a que se refiere
el prrafo precedente. Segn esta norma constitucional, los contratos no podrn ser modificados legislativamente; por el contrario, el estado tiene el deber de garantizar la libertad contractual (trminos y condiciones del contrato) y el cumplimento de los contratos. 1.4 FUNCION PUBLICA: La funcin publica es toda actividad temporal o permanente remunerada u honoraria, realizada por una persona que se encuentra trabajando en una entidad del estado, para realizar un servicio a la comunidad. La funcin publica tiene como finalidad el servicio a la comunidad
1.5 COMO SE EXPRESA O SE MANIFIESTALA FUNCION PUBLICA
La funcin publica tiene dos expresiones: Primero: se expresa como fin o razn de ser del estado. Es decir, la funcin del estado es generar las mejores condiciones materiales y asegurar que las relaciones en la sociedad sean armnicas, para lograr el bienestar de la poblacin. Para cumplir estos objetivos existen los funcionarios y servidores pblicos. Segundo: la funcin publica tambin se expresa como la realizacin de los objetivos del gobierno. Por ejemplo, todo candidato que es elegido como presidente de la republica cuenta con un plan de gobierno, planes de desarrollo nacional y planes de desarrollo local, objetivos para sus ministerios y objetivos institucionales. Todos estos planes y objetivos son realizados por los funcionarios pblicos designados para los distintos cargos del estado.
1.6 IMPORTANCIA DE LA FUNCION PUBLICA
La funcin publica se ejerce para realizar la labor de admnistracion del estado, distribuyendo los servicios y los bienes pblicos entre los ciudadanos ciudadanas. La administracin publica es como el motor que pone en marcha la actividad del estado. A travs de cientos y miles de personas (funcionarios servidores), se desarrollan mltiples actividades en beneficio de la poblacin. Con el paso del tiempo la actividad administrativa del estado ha ido creciendo y hacindose cada vez mas compleja, diversa y especializada. Este aparato administrativo requiere de un personal capacitado. Las personas que realizan estas funciones, publicas tienen como tarea el contribuir con su responsabilidad, talento y dedicacin a la buena marcha de los asuntos y servicios pblicos y asi lograr que el estado brinde el servicio y las condiciones adecuadas para que las y los ciudadanos puedan alcanzar su bienestar. Si esto no funciona asi, la marcha del estado se quiebra y ya no es posible que atienda los requerimientos de la ciudadana. Es necesario que se haga una correcta eleccin del personal que tendr a su cargo esta administracin, exigindole condiciones de capacidad, moralidad y honestidad, y recibiendo a cambio una remuneracin acorde con la importante misin que tienen. Un elemento central para el correcto desarrollo de los objetivos que se busca a travs de la funcin publica es una adecuada gestin de los recursos.
1.7 EL ROL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
Es importante que conozcamos el rol de los funcionarios pblicos con los que tenemos contacto de manera cotidiana,
esto nos puede permitir exigirles que cumplan sus funciones
de acuerdo a lo que establece la ley. 1.8 MINISTERIO PUBLICO El ministerio publico es un organismo autnomo del estado que se encuentra al servicio de la sociedad y cuya principal funcin es defender la legalidad en el Peru y los derechos de las personas es decir, que las leyes se cumplan, para que de esta manera los derechos de los ciudadanos y ciudadanas se respeten. Los funcionarios pblicos que trabajan en el ministerio publico tienen las siguientes funciones: La defensa de la legalidad de los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos. La representacin de la sociedad en juicio, para defender a la familia, a los menores he incapaces y para defender el inters social es decir, el inters de todo y de todas. Velar por la moral publica Perseguir el delito y buscar la reparacin civil a las personas que han sido afectadas en sus derechos. Velar por la prevencin del delito de acuerdo a lo que permite la ley. 1.9 DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS Neutralidad: Deben actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o de cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones, demostrando independencia a sus vinculaciones con personas partidos polticos o instituciones. Transparencia:
Deben ejecutar los actos del servicio de manera transparente,
ello implica que dichos actos tienen en principio carcter publico y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurdica. El servidor publico debe de brindar y facilitar informacin fidedigna, completa y oportuna. Discrecin: Deben guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocacion del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y de las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la informacin publica. Ejercicio adecuado del cargo Con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones el servidor publico no debe adoptar represalia de ningn tipo o ejercer coaccion alguna contra otros servidores pblicos u otras persona uso adecuado de los bienes del estado Deben proteger y conservar los bienes del estado, debiendo utilizar los que le fueran asiganados para el desempeos de sus funciones de manera racional, evitando su abuso derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del estado para fines particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido especficamente destinados. Responsabilidad : Todo servidor publico debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su funcin publica. Ante situaciones extraordinarias, el servidor publico puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para
mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se
enfrentan. Los servidores y funcionarios pblicos deben desempear sus funciones con prudencia, integridad, honestidad, decencia, seriedad, ecuanimidad y rectitud. Actuando con honradez tanto en ejercicio de su cargo como en el uso de los recursos institucionales que le son confiados por razn de su funcin. Repudiando, combatiendo y denunciando toda forma de corrupcin. Siendo justo, cuidadoso, respetuoso, amable considerado en su relacin con la ciudadana y sus compaeros. Comunicando inmediatamente a sus superiores cualquier acto contrario a la ley, as como rechazando las presiones de superiores jerrquicos, contratantes, interesados o cualquiera que desee obtener favores, ventajas o beneficios indebidos mediante acciones regulares, ilegales o inmorales. 1.10 CONCEPTO DE CONTRATO Contrato es un acuerdo voluntario entre dos partes, llamadas deudor y acreedor. Cada parte puede estar constituida por mas de una persona, o sea que puede haber mas de un deudor o mas de una creedor vinculados por el contrato. Pertenecen al genero de los actos jurdicos, caracterizndose por ser bilaterales. El contrato hace nacer para el o los deudores, una obligacin, llamada contractual, por la fuente de la que surge, por la cual debe cumplir a favor del acreedor, una prestacin. Esta prestacin puede consistir entregar algo en propiedad o establecer sobre una cosa un derecho real un haber por ejemplo construir una casa o en no hacer abstenerse el propietario de molestar al inquilino durante la vigencia del
contrato o en entregar algo en tenencia por ejemplo dar una
casa en alquiler. Los acreedores, a su vez, pueden convertirse en deudores, cuando se trata de obligaciones de prestaciones reciprocas. Por ejemplo el comprador de una casa, debe el pago del precio al dueo, que es el acreedor, pero una vez que pague, se convertir en acreedor, y el dueo en deudor, de entregar la propiedad. Los contratos pueden ser consensuales, que quedan terminados, y comienzan a sufrir sus efectos, con el acuerdo de las partes, como ocurre en una compra venta, o pueden ser reales, cuando comienzan a tener efectos a partir de que se entregue la cosa, como ocurre por ejemplo un mutuo (prstamo de consumo) por ejemplo cuando se presta dinero por un tiempo. Cuando el deudor no cumple con su obligacin, nace para el la responsabilidad contractual, y podr ser demandado por el acreedor para su cumplimiento, o para que prepare el perjuicio
Ética Comunicativa y Democracia. (K.O. Apel, A. Cortina, J. de Zan y D. Michelini (Eds.) (1991) : Ética Comunicativa y Democracia. Barcelona: Edit. Crítica. 344 Págs.)