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MINISTERIO

DE JUSTICIA

COMISIN DE EVALUACIN
PRUEBAS DE ABOGADOS Y
PROCURADORES COMUNITARIOS
Resolucin de 4 de junio de 2009

CASO PRCTICO DERECHO MERCANTIL

SUPUESTO DE HECHO
I. La sociedad mercantil ESCAFANDRA, SL fue constituida el 2 de diciembre de
2002 por distintas personas naturales mediante escritura pblica autorizada por el
Notario que fue de Zaragoza, D. Amando Garca Prez, con un capital social
fijado en la cantidad de ciento ochenta y nueve mil trescientos euros (189.300
euros), desembolsado en su totalidad, y dividido en mil ochocientas noventa y tres
(1.893) participaciones sociales, ntegramente suscritas, acumulables e indivisibles,
con un valor nominal, cada una de ellas, de cien euros, y numeradas del 1 al 1893,
ambos inclusive. Posteriormente fue inscrita en el Registro Mercantil de Zaragoza.
II. Los tres nicos partcipes con que cuenta esta sociedad son D. MIGUEL
ANGEL ORTUO VZQUEZ (titular de 631 participaciones ), D. LUIS VERD
CASADEMONT (titular de 631 participaciones) Y D. CARLOS
FONT RIBAS
(titular de 631 participaciones). El capital social se haya dividido, as pues, entre
tres partcipes, cada uno de los cuales ostenta el 33, 3 % del mismo.
III. Su rgano de administracin est estructurado como Consejo de
Administracin y est integrado por los tres socios, ostentando el cargo de
Presidente D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ.
IV.
Previa convocatoria efectuada por el Presidente del Consejo de
Administracin dentro del plazo legal, el da 25 de mayo de 2008 se renen los dos
socios D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ y D. LUIS VERD CASADEMONT
en Junta General Extraordinaria y, sin la presencia del tercer socio al que, no
obstante, se remiti la convocatoria de la Junta al domicilio por l designado,
aprueban los siguientes acuerdos (la cursiva corresponde a la redaccin del punto
del orden del da en la convocatoria. El subrayado, al acuerdo definitivamente
adoptado, de modo que los acuerdos que no estn en cursiva no constan en el
orden del da de la convocatoria):
NICO. Ratificacin del contrato laboral de alta direccin de D. MIGUEL ANGEL
ORTUO VZQUEZ en su condicin de Director Gerente de la sociedad con un
salario de 3000 euros mensuales.
Se aprueba por unanimidad de los asistentes.
SEGUNDO. Exclusin, si procede, del socio Sr. Font como administrador de la
sociedad con la consiguiente prdida de derechos inherentes al cargo.

CORREO ELECTRNICO: sg_relaciones@mju.es

C/ SAN BERNARDO, 21
28015 MADRID
TEL: 91.390.24.54
FAX: 91.390.43.69

Se aprueba por unanimidad de los asistentes.


TERCERO. Modificacin del rgano de administracin sustituyndose el actual
Consejo de Administracin por dos administradores mancomunados y
modificacin de los estatutos de la sociedad mercantil a estos efectos.
Se aprueba por unanimidad de los asistentes.
CUARTO. Ratificar como administradores mancomunados de la mercantil a los
socios D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ
y
D. LUIS VERD
CASADEMONT.
Se aprueba por unanimidad de los asistentes.
QUINTO. Encargar al Sr. Ortuo la elevacin a pblicos de los acuerdos relativos
a la modificacin de la organizacin administradora de la sociedad e inscribirlos
en el Registro Mercantil.
Se aprueba por unanimidad de los asistentes.

SE SOLICITA DICTAMEN RAZONADO SOBRE LOS SIGUIENTES EXTREMOS:


1. Si el socio no asistente a la Junta puede impugnar todos los acuerdos adoptados.
Deber indicar los motivos en que se fundamentara tal impugnacin con cita de los
preceptos legales en los que se base, aludiendo asimismo a la orientacin de la
doctrina jurisprudencial que le conste; si bien no es necesario que cite resoluciones
concretas.
2. En caso de que no exista un motivo de impugnacin que abarque todos los
acuerdos o, de existir, a mayor abundamiento, indique, en su caso, las causas de
nulidad en que incurre cada uno de ellos o los motivos por los que aprecia su
validez, con especificacin de la doctrina jurisprudencial aplicable.
3. Incluya cualesquiera otras consideraciones que estime oportunas.

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RESPUESTA
1. La totalidad de los acuerdos adoptados est afectada por la causa de nulidad
basada en la INFRACCIN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS AL RGANO
LEGITIMADO PARA CONVOCAR LA JUNTA DE SOCIOS, esto es, por no haber
sido convocada la Junta por el rgano competente (arts. 45.1 y 57.1 LSL), ya que el
rgano de administracin adopta la forma de Consejo de Administracin y la
convocatoria ha sido efectuada por su Presidente.
Explicacin.

1.1.1. Los presupuestos legales para la declaracin de nulidad de acuerdos


sociales son tres. En primer lugar, que se trate de acuerdos contrarios a la
Ley. En segundo lugar, que se trate de la vulneracin de una Ley imperativa.
En ltimo trmino, que se trate de una Ley reguladora del acuerdo, bien
porque afecte a su contenido, o bien porque vulnere las normas relativas a su
proceso de formacin (arts. 56 LSL y 115.2 LSA)

En relacin con este ltimo aspecto

la validez del acuerdo presupone el

cumplimiento de los requisitos formales que la Ley exige para la regular


constitucin y funcionamiento de las juntas.

Entre ellos cobran especial trascendencia los relativos a la regularidad de la


convocatoria, ya que las formalidades prescritas en este mbito no pueden
considerarse meramente accidentales, sino que, en relacin con los acuerdos
que pretendan tomarse,

median razones trascendentes que patentizan el

acto como gravemente atentatorio al sistema legalmente estructurado.

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Entre otras muchas se pronuncian en este sentido, resumiendo un criterio


jurisprudencial unnime, las siguientes resoluciones:

STS de 14 de marzo de 1985 <<Los requisitos de convocatoria de la Junta


General deben interpretarse con criterio estricto, otorgando al art. 53 LSA
carcter de derecho necesario>> (Cfr. TS 1. S 31 May. 1983)

RDGRN de 22 de abril de 2000: <<Las disposiciones legales o


estatutarias sobre la forma de convocatoria de la Junta General de las
sociedades habrn de ser de estricto cumplimiento, pues tales requisitos
garantizan al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente
antelacin, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse, y
reflexionar detenidamente sobre el contenido del voto por emitir, de suerte
que el incumplimiento de aqullos comporta, en principio, la nulidad de
los acuerdos adoptados en la Junta General. De ah que, tratndose de
acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, en la certificacin
que se expida del acta, tendrn que constar los elementos esenciales
necesarios para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros,
la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no se trate de
Junta universal, conforme a los arts. 46.2 LSRL y 97.2. y 112.2 RD
1597/1989 de 29 Dic. (Regl. del Registro Mercantil)>>

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RDGRN 24 de enero de 2002: <<La regularidad de la convocatoria de la


Junta general de una sociedad de responsabilidad limitada es
presupuesto de la validez de la reunin en cuanto supone la garanta
bsica del derecho de los socios a asistir a la misma, tomando al efecto las
medidas que lo hagan posible, as como conocer previamente los asuntos que
se han de tratar en la misma con la posibilidad de informarse, asesorarse y
meditar el sentido de su voto. Y entre los requisitos de esa regularidad est la
forma y el contenido, exigiendo el art. 46.4 LSRL 1995, que se exprese en
todo caso la fecha y hora de la reunin. Nada obsta a que la omisin o error
en ese dato, como en cualquiera de los dems que el anuncio ha de contener,
pueda subsanarse, pero la publicacin de la subsanacin ha de respetar el
intervalo legalmente exigido entre la misma y la fecha de celebracin de la
Junta, pues de lo contrario, al margen de las posibilidades que se brindaran
al fraude, se estaran mermando las garantas que el legislador ha establecido
en beneficio de los socios. En el caso, aunque la convocatoria sea judicial las
exigencias de publicidad de tal convocatoria son las mismas, por ser los
mismos los fines que para una hecha por el rgano de administracin o los
liquidadores (Cfr. DGRN R 1 Dic. 1994)>>

De ah que,

declarada la nulidad de la convocatoria, la misma acarrea

inexorablemente la de todos los acuerdos pretendidamente tomados en la


reunin subsiguiente a la misma.
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Expresando criterio unnime, entre otras:

STS 26 de junio de 1995: <<...acarrea la pena de nulidad, y la que recaiga


sobre la convocatoria ha de trascender necesariamente a todos los
acuerdos adoptados en la junta a que aqulla sirvi de aviso (Cfr. TS S
17 Dic. 1966)>>.

STS de 31 de mayo de 1983: <<toda convocatoria que no se ajuste a las


prevenciones legales carece de validez, impregnando dicha tacha a los
acuerdos en la misma adoptados>>.

RDGRN 11 de marzo de 1999: <<Es cierto que ninguna norma en concreto


habilita de forma especial al registrador para exigir, a la hora de calificar los
acuerdos tomados por una junta general, que se acredite el del consejo de
administracin convocndola, pero, si se tiene en cuenta el principio de
legalidad --arts. 18.2 CCom y 6 RD 1597/1989 de 29 Dic. (Regl. del Registro
Mercantil)--, que incluye dentro del mbito de la funcin calificadora la validez
de los actos a inscribir, la regularidad en la convocatoria de la junta
general, en la que ha de incluirse la competencia de quien la realiza, es
presupuesto de la validez de la reunin --arts. 93.1 y 95 TR LSA-- y, por
tanto, de sus acuerdos, no puede excluirse de aqulla un elemento tan

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esencial para comprobar la propia validez de los acuerdos cuya inscripcin se


pretende>>

RDGRN 12 enero 1999<< Aunque el art. 57.1 LSRL 1995 se limita a exigir -cuando entre los modos de organizar la administracin se haya previsto un
consejo de administracin-- que en los estatutos se establezca su rgimen de
organizacin y funcionamiento, que deber comprender, en todo caso, las
reglas de convocatoria, sin mayor precisin, se ha entendido que la exigencia
legal de determinacin comprende tanto la fijacin de la forma o
procedimiento a travs del que ha de realizarse la convocatoria como el plazo,
entendido como antelacin, con que dicha convocatoria ha de hacerse.
Ambos requisitos son de singular relevancia para los miembros del propio
Consejo, que de este modo pueden apreciar la regularidad de la
convocatoria, presupuesto de la validez de la reunin y de los acuerdos
que en ella se adopten (Cfr. DGRN R 5 Oct. 1998)>>

RDGRN 28 febrero 2000: << Se plantea en el caso si entre las reglas


estatutarias de convocatoria del consejo de administracin de una sociedad
de responsabilidad limitada es o no necesario fijar la forma concreta en que
aqulla haya de realizarse. En tal sentido, ha de sealarse que la exigencia
legal de determinacin de las reglas de convocatoria --art. 57.1 LSRL 1995
--, si bien no tiene que alcanzar necesariamente a todos sus extremos, como
sera la necesidad de sealar un orden del da, s que ha de entenderse que
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comprende la forma o procedimiento de realizacin de la convocatoria, por ser


un requisito de especial relevancia para los miembros del propio consejo, que
de este modo puede apreciar la regularidad de la convocatoria,
presupuesto de la validez de la reunin y de los acuerdos que en ella se
adopten, sin que, por otra parte, el legislador haya impuesto unos especiales
criterios a los que hayan de ajustarse tales reglas (Cfr. DGRN R 12 Ene.
1999).

1.1.2. A su vez, dentro de esas normas relativas a la regularidad de la


convocatoria, la infraccin de las que ordenan la atribucin de la
legitimacin para efectuarla, constituye en todo caso un vicio radical de
nulidad de los acuerdos, en tanto su vulneracin afecta a la esencia misma
del proceso de formacin de la voluntad social.

En consecuencia son nulos todos los acuerdos tomados en una reunin que
no pueda reputarse verdadera y vlida junta por no haber sido convocada por
el rgano de administracin (art. 45.1 LSL).

As, a modo de ejemplo del

criterio jurisprudencial uniforme, se expresan las siguientes resoluciones:

RDGRN 11 de marzo de 1999: <<Es cierto que ninguna norma en concreto


habilita de forma especial al registrador para exigir, a la hora de calificar los
acuerdos tomados por una junta general, que se acredite el del consejo de
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administracin convocndola, pero, si se tiene en cuenta el principio de


legalidad --arts. 18.2 CCom y 6 RD 1597/1989 de 29 Dic. (Regl. del Registro
Mercantil)--, que incluye dentro del mbito de la funcin calificadora la validez
de los actos a inscribir, la regularidad en la convocatoria de la junta
general, en la que ha de incluirse la competencia de quien la realiza, es
presupuesto de la validez de la reunin --arts. 93.1 y 95 TR LSA-- y, por
tanto, de sus acuerdos, no puede excluirse de aqulla un elemento tan
esencial para comprobar la propia validez de los acuerdos cuya inscripcin se
pretende>>

STS 8 de octubre de 2001: <<Y ha de subrayarse que se producen


sustanciales diferencias segn se atribuya al Consejo o a su Presidente la
facultad de convocatoria de la Junta General. En efecto, aun cuando en
supuestos como el de autos la convocatoria resulte ineludible y
necesariamente hayan de incluirse en su orden del da los asuntos que
hubieren sido objeto de solicitud, es de observar que resta todava un
importante margen de decisin comprensivo no slo de la determinacin
acerca de si la peticin formulada cumple con todos los requisitos
legales, sino tambin de la configuracin del orden del da, con posible
inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos sobre los que habr de
deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de uno solo de sus
miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de la mayora
absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn recuerdan
las SS 3 Feb. 1966 y 13 May. 1976 y ms recientemente las de 8 Mar.
1984 y de 24 Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de la
Junta realizada por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun
cuando el mismo se hallare estatutariamente facultado para la firma del
anuncio de aqulla.
Procede, por todo lo expuesto, acoger este primer motivo del recurso, lo
que hace innecesario entrar en el estudio de los otros dos>>
1.1.3. En efecto, con la nica excepcin de la convocatoria judicial en los casos
expresamente previstos con numerus clausus, por disposicin legal de

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carcter imperativo,

la

convocatoria de la junta es competencia

exclusiva de los administradores (art. 45.1 LSL).

STS 29 julio 1999: << El motivo primero del presente recurso de casacin
alcanza el verdadero fondo del asunto, base de la sentencia de instancia;
formulado al amparo del nm. 4. del art. 1692 LEC alega infraccin del
art. 93 LSA, texto refundido aprobado por RDLeg. 1564/1989, de 22 Dic.
Tal norma no ha sido infringida. La junta general adopt el acuerdo del
siguiente tenor: Primero. Ledas y examinadas las cuentas anuales e
informe de gestin, se acuerda por unanimidad la aprobacin de dichos
documentos. Como consecuencia de las prdidas declaradas y
aprobadas, se requiere a los administradores de la sociedad, y en
aplicacin del art. 260.4 LSA, la convocatoria lo antes posible de Junta
General extraordinaria para el equilibrio del patrimonio de la sociedad.
Es decir la Junta General de Accionistas acuerda, en el uso de esa
potestad de rgano soberano rector de la sociedad requerir a los
administradores de la sociedad, la convocatoria lo antes posible del
equilibrio del patrimonio de la sociedad. Este acuerdo de la Junta es
correcto y respetuoso con la normativa legal contenida en el art. 94: no
consta, en absoluto, que se cumpliera, tal como dice la sentencia de
instancia, sino que se celebr la Junta General extraordinaria sin la
convocatoria por el Consejo de Administracin, se incumpli el art.
94 y el 97 LSA lo que da lugar a la nulidad de la Junta, tal como ha
declarado la sentencia de instancia.
Se debe advertir el claro formalismo que preside el rgimen de la
sociedad annima que no permite soslayar el art. 94 ni se puede
confundir, en el presente caso, el mandato de convocar (que
efectivamente puede corresponder a la Junta General) con la
concreta convocatoria. Una Junta General puede ordenar que se
convoque para una determinada Junta General Extraordinaria, pero
la concreta convocatoria (obedeciendo tal acuerdo de Junta General
ordenando que se convoque) la ha de hacer el rgano de
administracin correspondiente. Por ello, al no respetar la
convocatoria (por infraccin de los arts. 94 y 97 LSA) las exigencias
legales, viciadas de nulidad conlleva a su vez la de la Junta General
Extraordinaria y acuerdos en ella adoptados>>.

Ahora bien, como hay que deducir con claridad del art. 45.4 LSL a contrario,
no ha de entenderse que cualquier administrador est legitimado para
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convocar, sino que el ejercicio

de esa competencia depender de la

concreta forma de organizacin del rgano de administracin.

Esto es,

en caso de existir un rgano de administracin plural se

atribuye a sus miembros en idntica forma a la correspondiente a su


actuacin:

As se ha expresado la jurisprudencia, igualmente con criterio unnime, entre


otras en las siguientes resoluciones:

RDGRN 22 septiembre de 2002: <<El requerimiento de la presencia de un


notario para levantar acta de la junta general de accionistas de una sociedad
constituye --como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los
supuestos previstos de convocatoria judicial-- competencia reservada
por la ley al rgano de administracin con carcter exclusivo, funcin
que se contempla como facultad y como obligacin --, y que en caso de
existir un rgano de administracin plural ha de ser atribuida a sus
miembros en idntica forma a la correspondiente a su actuacin>>

RDGRN 24 de enero de 2001: <<En el caso la falta de competencia para


convocar la Junta General es manifiesta, porque si el rgano estatutario
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de administracin era colegiado --un Consejo de Administracin-colegiada haba de ser la decisin de convocar la Junta, careciendo de
facultades para ello un Administrador saliente que ni tan siquiera alega que
las tena delegadas. Al haber transcurrido en exceso el plazo por el que
haban sido nombrados todos los miembros de dicho Consejo, con la
consiguiente cancelacin de los asientos en que tales nombramientos
figuraban, no puede hablarse de Administradores, pues no tienen tal
condicin quienes han cesado en el cargo, cese que se produce, entre otras
causas, por el transcurso de dicho plazo, segn el art. 126 TR LSA. . La
validez de la convocatoria llevada a cabo por Administradores con cargo
caducado, conocida como doctrina del Administrador de hecho, ha de
entenderse limitada, a supuestos de caducidad reciente en lnea con la
solucin que el art. 145.1 RD 1784/1996 de 19 Jul. (Regl. del Registro
Mercantil),

ha

introducido

sobre

pervivencia

de

los

asientos

de

nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta
la celebracin de la primera Junta General o el transcurso del plazo en que
debiera haberse celebrado la primera Junta General Ordinaria en las que
hubieran podido realizarse nuevos nombramientos (Cfr. TS SS. 22 Oct. 1974
y 3 Mar. 1977 y DGRN RR 13 May. 1998 y 15 Feb. 1999)>>

1.1.4. Cierto es que algunas resoluciones de la DGRN han admitido la


posibilidad de que el derecho / deber de convocar la Junta de Socios pueda
ser delegado a un miembro del rgano, pero;
1.1.4.1. Primero, en el TS es criterio abrumadoramente mayoritario el
hecho de que la delegacin slo es admisible en cuanto a la firma del
anuncio de convocatoria, pero no para efectuar, para decidir, la convocatoria
como tal:
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STS 24 febrero 1995 <<Si los estatutos de la sociedad facultan al presidente


del consejo de administracin para convocar las juntas ordinarias o
extraordinarias, ser a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de
convocatoria pero sin que l personalmente y unilateralmente pueda
acordarla, por lo que si no consta ni se ha acreditado la existencia de tal
acuerdo previo en orden a la convocatoria de la constitucin en junta
general extraordinaria, es evidente que tal convocatoria adolece de un
defecto de nulidad por no preceder al anuncio de celebracin de tal junta
el acuerdo del consejo de administracin en que tal disposicin se
adopte (Cfr. TS SS 13 May. 1976 y 25 Abr. 1986)>>
STS 8 octubre 2001: <<Y ha de subrayarse que se producen sustanciales
diferencias segn se atribuya al Consejo o a su Presidente la facultad de
convocatoria de la Junta General. En efecto, aun cuando en supuestos como
el de autos la convocatoria resulte ineludible y necesariamente hayan de
incluirse en su orden del da los asuntos que hubieren sido objeto de solicitud,
es de observar que resta todava un importante margen de decisin
comprensivo no slo de la determinacin acerca de si la peticin formulada
cumple con todos los requisitos legales, sino tambin de la configuracin del
orden del da, con posible inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos
sobre los que habr de deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de
uno solo de sus miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de
la mayora absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn
recuerdan las SS 3 Feb. 1966 y 13 May. 1976 y ms recientemente las de 8
Mar. 1984 y de 24 Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de
la Junta realizada por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun
cuando el mismo se hallare estatutariamente facultado para la firma del
anuncio de aqulla>>.

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1.1.4.2. En las escasas resoluciones que admiten la posibilidad de


encomendar esa competencia a uno de los miembros del rgano de
administracin, se exige de manera imprescindible que exista una delegacin
en forma, esto es, atribucin de esa concreta facultad en los Estatutos, o al
menos, una delegacin de carcter general en concepto de consejero
delegado.
STS 8 octubre 2001: <<Sin embargo, no era se el tema objeto de
controversia en el proceso, como correctamente haba captado y resuelto el
Juzgado de Primera Instancia. Abundando en lo razonado por ste, ha de
tenerse en cuenta que, como afirmaba el recurrente, se hace preciso proceder
a una interpretacin conjunta de los arts. 49 y 56 de la LSA de 1951, como
resultado de la cual se llega a la conclusin de que -salvo que se trate de
sociedad con administrador nico- es a los administradores y no a uno solo de
ellos, aunque ste sea el Presidente del Consejo, a quienes corresponde la
convocatoria de la Junta Extraordinaria solicitada por la minora cualificada de
socios ya mencionada. La lectura de las normas de la LSA revela que el
Presidente del Consejo, si en los Estatutos no se le ha concedido amplias
facultades o, incluso, voto dirimente o de calidad, se concibe por el legislador
como un elemento simplemente moderador o arbitral, ya que todas las
atribuciones en cuanto a gestin y representacin social se realizan
genricamente a los miembros del Consejo, que han de actuar
colegiadamente y adoptarn sus acuerdos tras la oportuna deliberacin o
discusin por mayora absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin,
que deber ser convocada por el Presidente (arts. 76 y 78 de la Ley de 1951;
en similares trminos, arts. 128 y 140 de la vigente). Apenas existen otras
referencias legales a funciones de la exclusiva competencia del Presidente en
esta convocatoria de sesiones del Consejo y su ocasional presidencia de la
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Junta General, cuando los Estatutos no hayan designado otra persona al


efecto (arts. 61 de la Ley de 1951 y 110 de la vigente). En los estatutos de la
sociedad demandada no se ha hecho asignacin especial alguna de
facultades al Presidente del Consejo. En todos los casos se habla del
Administrador Unico o del Consejo de Administracin, como competentes
para todos los actos y decisiones que requiera la buena marcha de la
sociedad: establecimiento de sucursales o agencias (art. 4), ampliacin o
reduccin del capital social (art. 6), transmisin de acciones a favor de
persona no accionista (art. 9), Gobierno de la sociedad (art. 11), convocatoria
de Juntas Generales (art. 13), direccin, administracin y representacin de la
Sociedad (art. 21). En definitiva, el segundo prrafo del art. 14 aparece como
un elemento extrao dentro del conjunto de los Estatutos, que, por otra parte,
presenta una redaccin ambivalente a la que no puede darse otro sentido que
el que se deriva de una interpretacin sistemtica de los Estatutos, la cual
pone de manifiesto que sus redactores no quisieron ampliar las reducidas
facultades que al Presidente del Consejo de Administracin confera la LSA. Y
ha de subrayarse que se producen sustanciales diferencias segn se atribuya
al Consejo o a su Presidente la facultad de convocatoria de la Junta General.
En efecto, aun cuando en supuestos como el de autos la convocatoria resulte
ineludible y necesariamente hayan de incluirse en su orden del da los
asuntos que hubieren sido objeto de solicitud, es de observar que resta
todava un importante margen de decisin comprensivo no slo de la
determinacin acerca de si la peticin formulada cumple con todos los
requisitos legales, sino tambin de la configuracin del orden del da, con
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posible inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos sobre los que habr
de deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de uno solo de sus
miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de la mayora
absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn recuerdan las SS
3 Feb. 1966 y 13 May. 1976 y ms recientemente las de 8 Mar. 1984 y de 24
Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de la Junta realizada
por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun cuando el mismo se
hallare estatutariamente facultado para la firma del anuncio de aqulla.
Procede, por todo lo expuesto, acoger este primer motivo del recurso, lo que
hace innecesario entrar en el estudio de los otros dos. >>

STS 22 noviembre 1999: <<La convocatoria de la junta general es


competencia reservada por la ley al rgano de administracin con carcter
exclusivo, funcin que se concibe como facultad y obligacin segn los arts.
94 y 100 TR LSA. En el caso, de existir un rgano de administracin plural, la
facultad de convocar se atribuir a sus miembros en idntica forma que la
correspondiente a su actuacin, por lo que, en principio se requerir un
acuerdo ordinario del consejo de administracin. La inexistencia de rgano
delegado entraa que el presidente del consejo no pueda convocar (Cfr.
DGRN RR 20 Mar. 1991, 7 Dic. 1993 y 11 Mar. 1999)>>

2. El primer acuerdo adoptado infringe la denominada <<doctrina del vnculo>>


dominante en la jurisprudencia, tanto laboral como civil. Conforme a ella el contrato
de alta direccin es inexistente por cuanto prevalece la condicin de administrador y,
en esta condicin, no puede cobrar la retribucin si no est fijada en los estatutos, ya
que ello contrara lo dispuesto en el art. 66 LSL (art. 130 LSA). En el caso, pues, la
solucin depende de lo dispuesto en los estatutos. En concreto, de si estos han
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consignado el sistema de sueldos, pues, en tal hiptesis, puede defenderse la


aplicacin de los arts. 66.3 LSL (<<Cuando la retribucin no tenga como base una
participacin en los beneficios, la remuneracin de los administradores ser fijada
para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General>>) y
67 LSL (<<El
establecimiento o la modificacin de cualquier clase de relaciones de prestacin de
servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores
requerirn acuerdo de la Junta General>>). Con todo, no hay que olvidar que existe
una corriente jurisprudencial minoritaria que comparto-que permite la compatibilidad
entre ambos cargos siempre que no se desarrollen las mismas funciones, lo que
sucedera en nuestro caso mientras el consejero permanezca en su cargo de simple
consejero, aunque sea presidente, porque no ostenta la condicin de consejero
delegado.
Explicacin.
Bsicamente
el razonamiento de la jurisprudencia mayoritaria se
fundamenta en la consideracin de que, aunque el art. 1.3 c) del Estatuto de los
Trabajadores slo excluye de su mbito de aplicacin <<la actividad que se
limite pura y simplemente al mero desempeo del cargo de consejero o miembro
de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica
de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la
realizacin de cometidos inherentes al cargo>>; en tanto el art. 1.2 del Real
Decreto que regula la relacin laboral especial de Alta Direccin exige que los
altos directivos ejerciten <<poderes inherentes a la titularidad jurdica de la
empresa y relativos a los objetivos generales de la misma>>, est refirindose a
la misma prestacin a que se obliga el administrador, esto es, la de gestionar los
negocios sociales. Conforme a ello, en la medida en que la ndole de la actividad
realizada (teora funcional) es sustancialmente coincidente, no puede estimarse
que la misma pueda ser objeto a la vez de dos relaciones jurdicas diferentes con
la misma contraparte y con frecuencia con contenido normativo contradictorio.
Segn eso, la distincin entre alto cargo y administrador no puede basarse en
las funciones a realizar por ambos, que, por su propia naturaleza, coinciden en
la bsico, sino en la naturaleza del vnculo (orgnico o no) que une al sujeto con
la sociedad (<<teora del vinculo>>), en el carcter externo o interno de la
relacin: en el supuesto del alto cargo la relacin es externa y laboral especial;
mientras que, en el del administrador, por el contrario, es interna y mercantil. En
consecuencia, no hay posibilidad de concurrencia en una misma persona de una
doble relacin con la sociedad, como administrador y como alto directivo, por lo
que, en caso de se pretenda, la eventual superposicin formal de un contrato
de alta direccin a una relacin de administracin, es ineficaz para convertir en
laboral una relacin que es sustancialmente mercantil, con independencia de la
calificacin efectuada por las partes o de otras actuaciones accesorias y formales
como pueda ser el abono de una remuneracin fija mensual, el pago de esta de
acuerdo con frmulas salariales (<<hojas salariales>>) o el alta del administrador
en el rgimen general de la Seguridad Social. En sntesis, la mercantil como
administrador desplaza a la laboral especial como Director Gerente.

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Junto a ello se aduce que una opcin as constituye un fraude a las


normas sobre retribucin. Infringe la previsin de carcter imperativo del
artculo 66 LSL (130 LSA (la retribucin de los administradores deber ser
fijada en los estatutos). Advirtindose que, tratndose de sociedades de
responsabilidad limitada, la referida doctrina no es contraria a los trminos del
artculo 67 LSL , que considera bastante el acuerdo de la junta general para el
establecimiento o modificacin de cualquier clase de relaciones de prestacin
de servicios o de obra entre sociedad y administrador, ya que dicho precepto
ha de ser interpretado en relacin con los antes indicados.
Algunas resoluciones incluso estiman que es contrario al artculo 66
LSL (art. 130 LSA) convenir una indemnizacin a favor del consejero para el
supuesto de que sea cesado, pues tales prcticas pueden dificultar el
derecho de separacin de los administradores en cualquier momento (arts. 68
LSL y 131 LSA)
Entre muchas ms, pueden verse, en la jurisprudencia social, SSTS 29
septiembre 1988, 18 diciembre 1989, 21 enero 1991, 18 marzo 1991, 29
abril 1991, 13 mayo 1991, 3 junio 1991, 18 junio 1991, 16 diciembre 1991,
27 enero 1992, 14 junio 1993, 11 marzo 1994 , 22 diciembre 1994, 6 mayo
1996. Y en la Civil, SSTS 30 diciembre de 1992, 21 de abril de 2005 o 29 de
mayo de 2008.
3. El segundo acuerdo adoptado no consta en el orden del da. An as es vlido
puesto que, por excepcin a la regla general, la Ley prev la posibilidad de
separacin del administrador en todo momento sin necesidad de que conste en el
orden del da (art. 68.1 LSL)
4. Los acuerdos tercero y cuarto son nulos porque no constan en el orden del da.
Explicacin.
La Direccin General de los Registros y el Notariado ha admitido que,
aunque no se prevea expresamente en la Ley, es vlido el acuerdo de designar un
nuevo administrador en sustitucin del cesado, por cuanto es consecuencia
necesaria de la disposicin legal que permite cesar en su cargo al anterior. Pero
en el caso, la Junta no se limita a efectuar el nombramiento, sino que modifica la
estructura del rgano de administracin que pasa de Consejo de Administracin a
administracin mancomunada. La LSL (art. 57.2 LSL) dispone que <<los estatutos
podrn establecer distintos modos de organizar la administracin, atribuyendo a la
Junta General la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin
necesidad de modificacin estatutaria>>. No requiere, pues, modificacin
estatutaria para cambiar la estructura si los estatutos incluyen las varias opciones
permitidas, pero exige un pronunciamiento en forma de la Junta , esto es,
precedido de convocatoria con indicacin de ese punto en el orden del da, lo que
no sucede aqu. Adems el acuerdo adoptado hace referencia a <<la modificacin
de los estatutos a esos efectos>>, por lo que se exigiran los requisitos adicionales
previstos en el art. 71.1. LSL, a cuyo tenor, <<cualquier modificacin de los
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estatutos deber ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se


expresarn, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los
socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto ntegro de la
modificacin propuesta.>>

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