X.

Conflicto de leyes
A.

Observaciones generales

1.

Introduccin

a)

Finalidad de las disposiciones sobre conflicto de leyes

1.
La finalidad de la presente Gua es prestar asistencia a los Estados en la
elaboracin de un rgimen moderno de las operaciones garantizadas con objeto de
promover la oferta de crdito garantizado y al mismo tiempo la expansin de
empresas nacionales y, en general, el incremento del comercio (vase la
Introduccin, prrafos 1 a 14). Para lograr este objetivo, el rgimen de las
operaciones garantizadas tiene que facilitar la concesin de crditos por
prestamistas nacionales y extranjeros y otras fuentes de crdito. El rgimen de las
operaciones garantizadas se ha elaborado partiendo del supuesto de que los
otorgantes, los acreedores garantizados, los terceros deudores y los terceros
acreedores estn ubicados en el mismo Estado. Su mbito se centra tambin en los
acuerdos de garanta relacionados con activos gravados y ubicados tambin en ese
mismo Estado tanto en el momento en que se crea el derecho de garanta como en
todo momento posterior. Sin embargo, una parte considerable de la actividad
comercial moderna no es de este tipo. Cada vez es ms frecuente que el rgimen de
operaciones garantizadas incluya en su mbito acuerdos entre partes ubicadas en
ms de un Estado, o que afectan a estas partes, o relativos a activos destinados a la
exportacin o la importacin o que estn ubicados en ms de un Estado, o que
normalmente se utilizan en ms de un Estado. Por consiguiente, para que la Gua
tenga un carcter suficientemente amplio y completo tiene que abordar
necesariamente la amplia gama de cuestiones que plantean los distintos tipos de
operaciones transfronterizas.
2.
En el presente captulo se examinan las reglas para determinar el derecho
aplicable a la constitucin, la oponibilidad a terceros, la prelacin frente a los
derechos de reclamantes concurrentes y la ejecucin de una garanta real. Se trata de
las generalmente denominadas reglas de conflicto de leyes (o reglas de derecho
internacional privado), que determinan tambin el mbito territorial de aplicacin de
las reglas de fondo enunciadas en la Gua (es decir, en qu casos y cundo se deben
aplicar las normas sustantivas del Estado que adopta el rgimen enunciado en
la Gua). Por ejemplo, si un Estado ha promulgado las reglas de derecho sustantivo
previstas en la Gua en lo referente a la prelacin de una garanta real, esas reglas
slo se aplicarn a los conflictos de prelacin que se planteen en el Estado
promulgante siempre que la regla de conflicto de leyes del Estado del foro1 sobre
cuestiones de prelacin remita a la legislacin de dicho Estado. Si la regla de
conflicto de leyes dispone que el rgimen aplicable en materia de prelacin ser el
de otro Estado, la prelacin relativa de cada reclamacin se determinar conforme al
derecho de ese otro Estado.

__________________
1

Por Estado del foro se entiende aquel respecto del cual tenga que determinarse cules son las
reglas que en l son aplicables. Determinar cul es el rgimen aplicable es necesario no slo
cuando existe un litigio sino tambin en todos los casos en que sea necesario saber si la
operacin tendr los efectos jurdicos previstos.

3.
Las reglas de conflicto de leyes propuestas en la Gua slo se aplicarn si el
Estado en el que se examine el caso (el Estado del foro) es un Estado que haya
adoptado las recomendaciones de la Gua. No podrn aplicarse en otro Estado si ste
no las ha adoptado. Ello obedece al hecho de que un Estado no puede legislar sobre
las reglas de conflicto de leyes que habrn de aplicarse en otro Estado. Los
tribunales u otras autoridades de este Estado aplicarn sus propias reglas para
decidir si se aplica su derecho interno o el derecho de otro Estado.
4.
Las reglas de conflicto de leyes indican cul es el Estado cuyas normas se
aplicarn en cada caso, identificando los factores de conexin entre dicha situacin
y ese Estado. Los principales factores de conexin sealados en la Gua son la
ubicacin de los bienes gravados y la ubicacin del otorgante de la garanta real. As
pues, si el factor de conexin es la ubicacin de los bienes, la ley aplicable ser la
del Estado en que estn ubicados los bienes.
5.
Despus de que se haya constituido una garanta real y sta haya pasado a ser
oponible a terceros, bien podra ocurrir un cambio en uno o ms de los factores de
conexin. Por ejemplo, si la oponibilidad de una garanta real sobre existencias
situadas en el Estado A se rige, en virtud de las reglas de conflicto de leyes de ese
Estado, por la ley de la ubicacin de las existencias, se plantea la cuestin de
determinar qu ocurrir si parte de esas existencias es trasladada posteriormente al
Estado B (cuyas reglas de conflicto de leyes estipulan a su vez que la ley de la
ubicacin de los bienes corporales regula la oponibilidad a terceros de las garantas
reales sobre ese tipo de bienes). Una opcin sera que la garanta siguiera siendo
oponible a terceros en el Estado B sin necesidad de tomar en l ninguna otra
medida. Otra opcin consistira en que se constituyera una nueva garanta con
arreglo a la legislacin del Estado B. Una tercera opcin sera que se preservara el
derecho preexistente del acreedor garantizado, a reserva de que en el Estado B se
cumplieran ciertas formalidades en un determinado plazo (por ejemplo, en los
30 das siguientes al traslado de los bienes al Estado B). Puesto que se trata de una
cuestin de derecho sustantivo y no de conflicto de leyes, la Gua se ocupa de ella
en el captulo III, dedicado a la oponibilidad a terceros (vanse el captulo III,
prrafos [...] y la recomendacin 45). El presente captulo se ocupa nicamente del
momento pertinente para determinar si una garanta real ha sido constituida, se ha
hecho oponible a terceros y ha adquirido prelacin sobre otro derecho.
6.
En un rgimen eficiente de las operaciones garantizadas, las reglas de
conflicto de leyes aplicables a las operaciones garantizadas reflejan normalmente
los objetivos de dicho rgimen, lo cual significa que debe poder determinarse
fcilmente qu ley regula los elementos de propiedad de una garanta real. La
certeza jurdica es un objetivo fundamental en la elaboracin de las reglas que
afectan a las operaciones garantizadas, tanto en lo que respecta a los problemas de
fondo como a los conflictos de leyes. Otro de los objetivos es la previsibilidad.
Como ilustraba el ejemplo dado en el prrafo anterior, las reglas de conflicto de
leyes deberan dar respuesta a la pregunta de si una garanta real obtenida en virtud
de la ley del Estado A contina sujeta a esa ley o pasa a estar sujeta a la ley del
Estado B cuando un cambio ulterior en el factor de conexin haga aconsejable que
se aplique la ley del Estado B que regula las garantas reales de ese tipo. Un tercer
objetivo fundamental de un rgimen de conflicto de leyes eficiente es que las reglas
pertinentes respondan a las expectativas razonables de las partes interesadas
(acreedor, otorgante, deudor y terceros). Para lograr ese resultado, el factor de

conexin que indica cul es la ley aplicable a una garanta real debe guardar cierta
relacin con las circunstancias de hecho a las que se aplicar esa ley.
7.
La utilizacin de la Gua (incluido el presente captulo) para establecer el
rgimen de las operaciones garantizadas coadyuvar a reducir los riesgos y los
gastos que generan las diferencias entre los regmenes vigentes de conflicto de
leyes. En una operacin garantizada, el acreedor garantizado suele querer que sus
derechos se reconozcan en todos los Estados en que pueda tener que ejecutar su
garanta (incluso en aquellos que tengan jurisdiccin sobre el procedimiento de
insolvencia del otorgante y sus bienes). Si esos Estados aplican diferentes reglas de
conflicto de leyes al mismo tipo de bienes gravados, el acreedor deber acatar ms
de un rgimen para estar plenamente protegido (resultado que probablemente
influir en la disponibilidad de crditos y su costo). La ventaja de la armonizacin
de las reglas de conflicto de leyes de diferentes Estados es que el acreedor
garantizado puede recurrir a la misma regla de ese derecho (que llevar a los
mismos resultados) para determinar la situacin de su garanta en todos esos
Estados. Ese es uno de los objetivos logrados por la Convencin de las Naciones
Unidas sobre la Cesin de Crditos, con respecto a los crditos por cobrar, y por el
Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores
depositados en un intermediario, adoptado por la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, celebrada en diciembre de 2002 (denominado en
adelante el Convenio de La Haya sobre Valores), con respecto a los valores en
posesin de intermediarios.
8.
Las reglas de conflicto de leyes seran necesarias aun cuando todos los Estados
hubiesen armonizado sus leyes sustantivas sobre las operaciones garantizadas.
Siempre habr casos en los que las partes tendrn que determinar el Estado cuyos
requisitos se aplicarn. Por ejemplo, aunque las leyes de todos los Estados
establezcan que un derecho de garanta no posesorio se hace oponible a terceros
mediante la inscripcin en un registro pblico, habr que saber tambin en qu
Estado debe efectuarse la inscripcin.
b)

Alcance de las reglas de conflicto de leyes

9.
En el presente captulo no se definen las garantas reales a las que se aplicarn
las reglas de conflicto de leyes. Normalmente, a efectos del conflicto de leyes, la
caracterizacin de un derecho como garanta real reflejar el rgimen sustantivo de
las operaciones garantizadas en un Estado. En principio, el tribunal aplicar su
propia ley cuando deba calificar una cuestin a fin de seleccionar la regla de
conflicto de leyes apropiada. Sin embargo, se plantea la cuestin de determinar si
las reglas de conflicto de leyes de un Estado relativas a las garantas reales se deben
aplicar tambin a otras operaciones funcionalmente similares a la garanta, aun
cuando no entren en el mbito de aplicacin del rgimen sustantivo de las
operaciones garantizadas en ese Estado (por ejemplo, ventas con retencin de la
titularidad, arriendos financieros y operaciones similares). El hecho de que el
rgimen sustantivo de las operaciones garantizadas en un Estado no se aplique a
esas otras operaciones no debe ser bice para que el Estado les aplique las reglas de
conflicto de leyes aplicables a las garantas reales. La Gua recomienda este enfoque
a los Estados que adopten un enfoque no unitario de la financiacin de
adquisiciones (vase la recomendacin 202).

10. Un problema parecido plantean ciertas transferencias no efectuadas con fines

de garanta, en cuyo caso es conveniente que el rgimen aplicable a la constitucin
de una garanta real y a su oponibilidad y orden de prelacin sea el mismo que el
aplicable a una garanta real constituida sobre la misma categora de bienes. Cabe
citar, a ttulo de ejemplo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Cesin de
Crditos (y sus reglas de conflicto de leyes), que se aplica a las transferencias puras
y simples de crditos por cobrar, as como a los derechos de garanta sobre crditos
por cobrar (vase el inciso a) del artculo 2 de esa Convencin). La seleccin de este
criterio obedece, ante todo, a la necesidad de remitirse a una sola ley para
determinar cul es el grado de prelacin entre demandantes concurrentes que tienen
un derecho sobre el mismo crdito. La Gua adopta el mismo criterio (vase la
recomendacin 208). De lo contrario, en caso de que surgiera un conflicto de
prelacin entre el comprador de un crdito y el acreedor que es titular de una
garanta sobre el mismo crdito, sera ms difcil (y a veces imposible) determinar
quin goza de prelacin si la prelacin del comprador se rige por la ley del Estado A
y la del acreedor garantizado por la ley del Estado B.
11. Sea cual fuere la decisin que adopte un Estado sobre la categora de
operaciones que se rigen por las reglas de conflicto de leyes, el alcance de las reglas
de constitucin, oponibilidad y orden de prelacin de una garanta real se ver
limitado a los elementos de propiedad de las operaciones pertinentes. As pues, una
regla sobre el derecho aplicable a la constitucin de una garanta real slo
determinar la ley que regula los requisitos que debern cumplirse para que quede
constituida una garanta real sobre los bienes gravados. No se aplicar, en cambio, a
las obligaciones personales que contraigan las partes en virtud del contrato. En la
mayora de los ordenamientos las obligaciones de carcter puramente contractual
derivadas de una operacin comercial se rigen por lo general por la ley que las
partes hayan elegido en su acuerdo o, cuando no haya eleccin previa, por la ley que
regule el acuerdo de garanta que determinen las reglas de conflicto de leyes del
Estado de que se trate (por ejemplo el Convenio sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, celebrado en Roma en 1980, denominado en adelante el
Convenio de Roma). La Gua recomienda el mismo criterio para la determinacin
de los derechos y obligaciones recprocos del otorgante y el acreedor garantizado
con respecto a una garanta real (vase la recomendacin 216).
12. El corolario de reconocer la autonoma de las partes para establecer
obligaciones personales es que las reglas de conflicto de leyes aplicables a los
elementos de propiedad de las operaciones garantizadas quedan fuera del mbito de
la libertad contractual. Por ejemplo, no suele permitirse que el otorgante y el
acreedor garantizado elijan la ley aplicable al orden de prelacin, ya que esto podra
no slo afectar a los derechos de terceros, sino adems dar lugar a una controversia
sobre el grado de prelacin entre dos garantas reales concurrentes sujetas a dos
leyes diferentes y que conduzcan a resultados contradictorios.
13. Las reglas de conflicto de leyes de numerosos regmenes estipulan hoy da que
la referencia a la ley de otro Estado como la ley que rige una cuestin deber
entenderse como la ley vigente en ese Estado distinta de sus reglas de conflicto de
leyes. Queda excluida la doctrina de la remisin, en aras de la previsibilidad y
debido tambin a que la remisin puede ser contraria a las expectativas de las
partes. La Gua adopta el mismo criterio (vase la recomendacin 221).

c)

Contenido del presente captulo

14. En la seccin A.2 del presente captulo se examinan las reglas de conflicto de
leyes que rigen la constitucin, oponibilidad y orden de prelacin de una garanta
real en general. En la seccin A.3 se examina el rgimen aplicable a la constitucin,
oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre un bien corporal, y en la
seccin A.4 se describe la ley aplicable a la constitucin, oponibilidad y prelacin
de una garanta real sobre un bien inmaterial. En la seccin A.5 se examina la ley
aplicable a la constitucin, oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre el
producto. A continuacin, en la seccin A.6 se examina la ley aplicable a los
derechos y obligaciones de las partes en el acuerdo de garanta y, en la seccin A.7,
la ley aplicable a los derechos y obligaciones del tercero deudor. En la seccin A.8
se examina la ley aplicable a la ejecucin de una garanta real. Las ltimas tres
secciones de la seccin A estn dedicadas a las reglas y el momento pertinente para
la determinacin de la ubicacin (seccin A.9), el orden pblico y las reglas
imperativas internas (seccin A.10) y el efecto de la apertura de un procedimiento
de insolvencia en el derecho aplicable a una garanta real. La seccin B se ocupa de
las reglas especiales cuando el derecho aplicable es el de un Estado con varias
unidades territoriales. El captulo concluye con una serie de recomendaciones.

2.

Reglas de conflicto de leyes que rigen la constitucin, oponibilidad a terceros y

orden de prelacin de una garanta real
15. La determinacin del alcance de los derechos que confiere una garanta real
requiere, en general, un anlisis en tres etapas de las siguientes cuestiones:
a)
La primera cuestin es determinar si la garanta real se ha constituido
vlidamente (para las cuestiones que abarca el concepto de constitucin de la
garanta, vase el captulo II de la Gua);
b) La segunda, determinar si la garanta es oponible a terceros (para las
cuestiones que abarca el concepto de oponibilidad a terceros, vase el captulo III de
la Gua); y
c)
La tercera, determinar el grado de prelacin del derecho de un acreedor
garantizado frente al derecho de otra parte reclamante concurrente, por ejemplo,
otro acreedor o el administrador de la insolvencia del otorgante (para las cuestiones
que abarca el concepto de prelacin, vase el captulo V de la Gua).
16. De hecho, una garanta real tiene escaso valor prctico si no puede ejecutarse
de forma eficiente. Sin embargo, esta cuestin no se relaciona con el alcance de los
derechos que el acreedor garantizado tenga sobre los bienes gravados y las reglas de
conflicto de leyes relativas a la ejecucin se examinarn en otra seccin del presente
captulo.
17. No todos los ordenamientos jurdicos distinguen las tres cuestiones
mencionadas en el prrafo 15 supra. En muchos ordenamientos, una garanta real
vlidamente constituida (u otro derecho real) es por definicin oponible a todos
(erga omnes) sin necesidad de ninguna otra medida. En esos ordenamientos, la
misma regla de conflicto de leyes se aplica a la constitucin de una garanta real que
a su oponibilidad a terceros (y la prelacin se puede analizar tambin como una
cuestin de oponibilidad). No obstante, incluso los regmenes jurdicos que
distinguen claramente entre la validez entre las partes (constitucin), la oponibilidad

a terceros y el orden de prelacin no siempre establecen una regla distinta de

conflicto de leyes para cada una de esas cuestiones y, por ello, se puede aplicar a las
tres la misma regla de conflicto de leyes, lo que conduce a la aplicacin de la misma
regla de derecho sustantivo.
18. Por consiguiente, la cuestin clave es determinar si debe aplicarse una nica
regla de conflicto de leyes a las tres cuestiones indicadas. Consideraciones de orden
normativo, como la simplicidad y la certeza, aconsejan la aplicacin de una sola
regla. Como ya se ha indicado, en los diferentes ordenamientos jurdicos no siempre
se hace ni se entiende de igual modo esa distincin, con lo cual establecer distintas
reglas de conflicto de leyes para estas cuestiones puede complicar el anlisis o dar
pie a incertidumbres. No obstante, hay casos en los que establecer un rgimen
diferente para las cuestiones de prelacin respondera mejor a los intereses de
terceros como, por ejemplo, los titulares de garantas obligatorias o los acreedores
judiciales o los administradores de las insolvencias.
19. Otra cuestin importante es determinar respecto de cada una de esas
cuestiones (o sea, constitucin, oponibilidad y prelacin) si debe aplicarse la misma
regla de conflicto de leyes a los bienes corporales y a los bienes inmateriales. De
escogerse esta opcin, se estara abocado a establecer una regla basada en la ley de
la ubicacin del otorgante o una regla basada en la ley de la ubicacin de los bienes
gravados (lex situs o lex rei sitae).
20. Un enfoque basado en la lex situs no se ajustara a lo previsto para los crditos
por cobrar en la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Cesin de Crditos
(cuyo artculo 22 remite a la ley del Estado donde est ubicado el cedente, o sea, el
otorgante de la garanta real). Adems, puesto que no puede haber una posesin
fsica de bienes inmateriales, la adopcin de la lex situs como la regla de conflicto
de leyes aplicable requerira la formulacin de reglas especiales y ficciones jurdicas
para determinar la situacin real de los diversos tipos de bienes inmateriales. Por
esa razn, la Gua considera que la ubicacin del bien no es el factor de conexin
apropiado cuando se trata de bienes inmateriales y se muestra partidaria de un
criterio basado, en general, en la ley de la ubicacin del otorgante (vase la
recomendacin 208).
21. Adems, en aras de la coherencia con la Convencin de las Naciones Unidas
sobre la Cesin de Crditos, sera necesario tambin que la definicin de la
ubicacin del otorgante fuese la misma que en esa Convencin (vase la
recomendacin 219). De conformidad con sta, el lugar donde est ubicado el
otorgante es el lugar donde tenga su establecimiento o, cuando el otorgante tenga un
establecimiento en ms de un Estado, el lugar donde ejerza su administracin
central. Si el otorgante no tiene establecimiento, se hace referencia a su residencia
habitual (vase el apartado h) del artculo 5 de la Convencin). En la Convencin se
sigui ese criterio debido principalmente a que se consider que esa ubicacin era la
ubicacin real del otorgante y, adems, a que daba paso a la aplicacin de la ley del
Estado en que sera ms probable que se iniciase el procedimiento principal de
insolvencia de un otorgante.
22. Por razones de simplicidad y certeza convendra tambin aplicar la misma
regla de conflicto de leyes (es decir, la ley de la ubicacin del otorgante de la
garanta real) no slo a los bienes inmateriales sino tambin a los bienes corporales,
especialmente cuando se aplica el mismo rgimen a la constitucin, oponibilidad y

orden de prelacin de una garanta real. Siguiendo ese criterio, bastara una sola
consulta para determinar el alcance de las garantas reales que gravan todos los
bienes del otorgante. No habra tampoco necesidad de dirimir qu sucede en caso de
que se produzca un cambio en la ubicacin de los bienes gravados ni de distinguir
entre la ley aplicable a los derechos posesorios y no posesorios (ni determinar cul
de ellos prevalecera cuando hubiera un conflicto entre un derecho posesorio que se
rigiera por la ley del Estado A y una garanta sobre el mismo bien, pero no
posesoria, que se rigiera por la ley del Estado B).
23. Sin embargo, no en todos los ordenamientos se considera que la ley de la
ubicacin del otorgante tiene una conexin suficiente con las garantas reales sobre
bienes corporales, o, por lo menos, con los bienes no mviles (e incluso con
determinados tipos de bienes inmateriales, como los derechos al pago de fondos
acreditados en una cuenta bancaria o los derechos de propiedad intelectual).
Adems, el resultado de adoptar la ley de la ubicacin del otorgante significara en
muchos casos que una ley regira una operacin garantizada y otra regira el
traspaso de la propiedad de los mismos bienes. Para evitar ese resultado, sera
necesario que los ordenamientos optasen por aplicar a todos los traspasos de la
propiedad la ley del Estado donde est ubicado el otorgante.
24. Adems, se acepta casi universalmente que toda garanta real posesoria debe
regirse por la ley del lugar en que se encuentren los bienes, con lo que la adopcin
de la ley del Estado del otorgante para las garantas posesorias ira en contra de las
expectativas razonables de los simples acreedores. En consecuencia, incluso si la
regla general fuera la ley de la ubicacin del otorgante, habra que hacer una
excepcin con las garantas reales posesorias.
25. Por todas esas razones, la Gua recomienda dos reglas generales de conflicto
de leyes respecto de la ley aplicable a la constitucin, oponibilidad y orden de
prelacin de una garanta real, a saber:
a)
Con respecto a los bienes corporales, la ley aplicable debera ser la ley de
la ubicacin de los bienes (vase la recomendacin 203);
b) Con respecto a los bienes inmateriales, la ley aplicable debera ser la ley
de la ubicacin del otorgante (vase la recomendacin 208).
26. Habida cuenta de que las reglas de conflicto de leyes aplicables pueden diferir
segn el carcter corporal o inmaterial de los bienes, se plantea la cuestin de
determinar qu regla de conflicto de leyes es apropiada en caso de que se pueda
constituir una garanta real posesoria sobre un bien inmaterial. A ese respecto, en la
mayora de los ordenamientos jurdicos se considera que son bienes corporales
determinadas categoras de derechos reflejados en un documento (por ejemplo, los
ttulos negociables), lo que entraa el reconocimiento de que se puede constituir una
garanta real posesora sobre esos bienes inmateriales mediante la entrega del
documento al acreedor. La Gua considera que esos tipos de bienes inmateriales son
bienes corporales y, en consecuencia, la regla de conflicto de leyes aplicable a los
bienes corporales se aplica, por lo general, a esos bienes inmateriales. De ah se
desprende que la ley del Estado donde se conserva el documento regir la
constitucin, oponibilidad y orden de prelacin de una garanta real sobre un ttulo
negociable (vase la recomendacin 203).

27. Cuando las mercancas estn representadas por un documento de titularidad

negociable (como sera un conocimiento de embarque), se plantea una cuestin
conexa. Suele aceptarse que un documento de titularidad negociable tambin se
equipara a un bien corporal y sobre l puede constituirse una garanta real posesoria.
En tal caso, la ley de la ubicacin del documento (y no los bienes corporales que
consten en l) regira la garanta. No obstante, surge la cuestin de determinar qu
ley se aplicara para dirimir un conflicto de prelacin entre un acreedor con una
garanta real sobre un documento de titularidad y otro acreedor a quien el deudor
hubiera otorgado un derecho de garanta no posesorio sobre los bienes corporales
propiamente dichos, si el documento y los bienes no se encuentran en el mismo
Estado. En tal caso, las reglas de conflicto de leyes deberan asignar prelacin a la
normativa que rija la garanta real sobre el documento, ya que esa solucin
respondera mejor a las expectativas legtimas de las partes en litigio (vase la
recomendacin 206). Ese resultado sera tambin acorde con las reglas sustantivas
propuestas por la Gua (vanse las recomendaciones 28, 52 y 108) para la
constitucin, oponibilidad y prelacin de las garantas reales.
3.

Rgimen aplicable a la constitucin, oponibilidad y prelacin de una garanta

real sobre un bien corporal
28. Las consideraciones de orden normativo que hacen aconsejables las reglas
generales de conflicto de leyes expuestas anteriormente no se aplican
necesariamente en todas las circunstancias pues se aplican otras reglas a
determinadas categoras concretas de bienes en las que la ubicacin de stos o del
otorgante no constituye el factor de conexin ms apropiado. Adems, por razones
de eficiencia, se aplican otras reglas a los bienes en trnsito y los bienes para
exportacin. Esos bienes no permanecen en su ubicacin inicial y pueden cruzar las
fronteras de varios Estados antes de llegar a su destino final. En los prrafos
siguientes se explican las dos reglas generales de conflicto de leyes esbozadas
anteriormente y las excepciones a esas reglas.

a)

Regla general: ley de la ubicacin del bien gravado (lex situs o lex rei sitae)
29. Como ya se indic, la constitucin, oponibilidad a terceros y prelacin de una
garanta real sobre un bien corporal se rigen generalmente por la ley del Estado en
que est situado el bien gravado (vase la recomendacin 203). Un ejemplo citado
frecuentemente sobre la aplicacin de esta regla se relaciona con las garantas reales
sobre existencias. Si un otorgante posee existencias ubicadas en un Estado que
aplique esta regla (Estado A), la ley de ese Estado regir las cuestiones pertinentes.
La regla significa asimismo que, si el otorgante posee otras existencias en otro
Estado (Estado B), ser necesario que se cumplan los requisitos pertinentes del
Estado B para que los tribunales del Estado A reconozcan que las existencias
ubicadas en el Estado B estn gravadas con las garantas reales del acreedor
garantizado.
30. La regla general de conflicto de leyes aplicable a los bienes corporales no
distingue entre garantas reales posesorias y garantas reales no posesorias. En
consecuencia, se aplicar en general la ley de la ubicacin del bien,
independientemente de que el acreedor garantizado est o no en posesin de l. Esta
disposicin tiene particular aplicacin en el caso de bienes inmateriales asimilados a
bienes corporales, tales como los ttulos negociables y los documentos negociables.

Por ejemplo, la ley de la ubicacin del ttulo o el documento regular las cuestiones
de prelacin, incluso cuando la garanta real se haga oponible a terceros por
mtodos distintos a la posesin.
b)

Regla adicional relativa a la constitucin y oponibilidad de una garanta real

sobre mercancas en trnsito y mercancas de exportacin
31. En lo que respecta a las mercancas en trnsito o las mercancas de
exportacin, la aplicacin de la ley de la ubicacin de las mercancas significa que
se aplicar la ley del Estado en el que estn ubicadas las mercancas en el momento
en que se plantee la cuestin. De ah se desprende que los acreedores garantizados
tendrn que seguir el movimiento de las mercancas y cumplir los requisitos de
diversos Estados a fin de asegurarse de que cuentan en todo momento con una
garanta real oponible. Para evitar ese resultado, una posibilidad sera que el foro
del lugar de destino final (o intermedio) de las mercancas reconociera la validez de
una garanta real que se haya constituido y hecho oponible a terceros con arreglo a
la ley del lugar en que se encontraban inicialmente. Un criterio de esa ndole
respondera a las expectativas de las partes que se encuentren en el lugar inicial de
las mercancas, pero sera contrario a las expectativas de las partes que se basaran
en la ubicacin real de los bienes para conceder crdito al otorgante atenindose a
los requisitos establecidos en la ley del lugar de destino final de las mercancas.
32. Otra posibilidad sera que el Estado del lugar de destino final reconociera
como vlida, por un perodo limitado, toda garanta real constituida y hecha
oponible a terceros en virtud de la ley de la ubicacin inicial de las mercancas. Las
partes que se encontraran en la ubicacin inicial dispondran entonces de un plazo
para dar cumplimiento a los requisitos legales del Estado de destino final, a fin de
retener su garanta real tal como originalmente fue constituida y hecha oponible a
terceros. Ese criterio equilibrara los intereses de las partes en las diversas
jurisdicciones (y es, de hecho, el que recomienda la Gua para todos los bienes
corporales en general; vanse las recomendaciones 45 y 203).
33. Una tercera posibilidad sera ofrecer al acreedor garantizado la opcin de
constituir y hacer oponible a terceros su garanta real con arreglo a la ley del Estado
del lugar en que inicialmente se encontrasen las mercancas o con arreglo a la ley
del Estado de su ubicacin final, siempre que las mercancas en este ltimo caso
llegaran a ese lugar en un plazo determinado (vase la recomendacin 207). Ese
criterio permitira a un acreedor garantizado que confe en que las mercancas
llegarn a su lugar de destino previsto apoyarse en la ley de ese lugar para constituir
y hacer oponible a terceros su garanta real. Una regla que prevea esta posibilidad
sera especialmente til en caso de que sea probable que las mercancas transiten
con rapidez por varios Estados y lleguen a su destino final en un plazo breve
despus de su expedicin. De lo contrario, en el caso de una garanta real
constituida mientras las mercancas se encuentren en su ubicacin inicial, para que
esa garanta fuese continuamente oponible a terceros el acreedor garantizado tendra
que cumplir los requisitos de oponibilidad a terceros del Estado de la ubicacin
inicial de las mercancas, de cada uno de los Estados por los que pudiesen pasar en
trnsito y del Estado del lugar de su destino final. En cualquier caso, el orden de
prelacin estara siempre sujeto a la ley del lugar en que se encuentren las
mercancas en el momento en que surja la controversia sobre la prelacin.

c)

Regla especial relativa a la constitucin, oponibilidad a terceros y prelacin de

una garanta real sobre un ttulo negociable
34. Como ya se mencion, se acepta generalmente que la ley del Estado en que se
encuentre el ttulo negociable (lex situs) debera regir la constitucin, oponibilidad y
orden de prelacin de una garanta real sobre ese instrumento jurdico (vase la
recomendacin 203). Sin embargo, en algunos Estados, la oponibilidad de una
garanta real sobre un ttulo negociable se puede lograr tambin mediante la
inscripcin en el lugar en que se encuentre el otorgante. En tal caso, resulta lgico
recurrir a la ley de la ubicacin del otorgante para determinar si mediante la
inscripcin se ha logrado la oponibilidad a terceros (vase la recomendacin 211).
Cabe sealar que ese criterio se limita a la oponibilidad a terceros. La ley de la
ubicacin efectiva del ttulo rige siempre el orden de prelacin de una garanta real
sobre el ttulo.

d)

Excepciones con determinados tipos de bienes

35. La regla general de conflicto de leyes aplicable a las garantas reales sobre
bienes corporales est normalmente sujeta a algunas excepciones cuando la
ubicacin de los bienes no es un factor de conexin eficiente (por ejemplo, si los
bienes son utilizados regularmente en varios Estados) o no se corresponde con las
expectativas razonables de las partes (por ejemplo, si se trata de bienes cuya
propiedad debe inscribirse en registros especiales).

i)

Bienes mviles
36. Se entiende por bienes mviles los que en el curso normal de los negocios
cruzan las fronteras de los Estados (por ejemplo, aeronaves, buques o, en algunos
casos, maquinaria o vehculos automviles). Por ejemplo, un otorgante que se
dedica a actividades de construccin en varios Estados puede tener que constituir
garantas reales sobre maquinaria que es trasladada peridicamente de un Estado a
otro para desarrollar esas actividades; o un otorgante que realiza operaciones de
transporte puede verse en la necesidad de constituir garantas reales sobre los
vehculos utilizados en su negocio de transporte (si bien los vehculos automviles
normalmente no cruzan las fronteras nacionales de Estados insulares). Para aplicar
la regla general de conflicto de leyes a los bienes corporales de esa especie sera
necesario que el acreedor garantizado determinara la ubicacin exacta de cada
mquina o cada vehculo en el momento de constitucin de la garanta real. Para
asegurar la continuacin de la oponibilidad de su garanta, sera necesario tambin
que el acreedor garantizado se informara acerca de los requisitos de todos los
Estados en los que podra llegar a estar situado cualquiera de esos bienes en un
momento determinado y cumpliera los vigentes en todos esos Estados. Adems, no
sera posible determinar en qu Estado se encontrar el bien en cuestin en el
momento en que se plantee un posible conflicto de prelacin en el futuro y, por
consiguiente, no sera posible determinar el rgimen de prelacin que se aplicara
para resolverlo. A fin de obviar esos problemas y evitar los costos e incertidumbres
resultantes, en muchos regmenes jurdicos la constitucin, oponibilidad y orden de
prelacin de una garanta real sobre un bien corporal del tipo que se suele utilizar en
ms de un Estado se puede regir por la ley del Estado en que est situado el
otorgante (salvo cuando la propiedad del bien de ese tipo est sujeta a la inscripcin
en un registro especial que permita tambin la inscripcin de garantas reales;

10

vanse los prrafos 37 y 38 infra). La Gua adopta este criterio (vase la

recomendacin 204).
ii)

Bienes corporales sujetos a inscripcin especializada o anotacin en un certificado

de titularidad
37. La propiedad de ciertas categoras de bienes corporales se inscribe a veces en
registros especializados. As suele ocurrir con las aeronaves y los buques y, en
algunos Estados, con los vehculos automviles. En la medida en que el sistema de
registro o anotacin pertinente tambin permita la inscripcin o anotacin de
garantas reales, se puede hacer una remisin a la ley del Estado bajo cuya autoridad
se lleve el registro pertinente, o se emita el certificado de titularidad, para
determinar la ley que rige la constitucin, oponibilidad y orden de prelacin de una
garanta real sobre un bien sujeto a inscripcin en ese registro especializado o a
anotacin en un certificado de titularidad. De esa manera, una consulta del registro
o un examen del ttulo permitira conocer tanto los derechos de propiedad como las
garantas reales existentes respecto de esos bienes. Una regla de esa ndole podra
basarse en el derecho nacional (vase la recomendacin 205) o en convenios
internacionales, que tienen precedencia (por ejemplo, el Convenio relativo a
garantas internacionales sobre elementos de equipo mvil, y sus protocolos
pertinentes).
38. Ahora bien, para que la regla surta efecto, el bien debe pertenecer a un tipo del
que se reconozca, por lo general, que est sujeto a inscripcin en un registro
especializado de fcil localizacin. De lo contrario, el posible prestamista tendra
que investigar el derecho sustantivo de todos los Estados en que el bien hubiese
podido estar ubicado con anterioridad para determinar si alguno de ellos mantiene o
no un registro especializado de esa naturaleza. Adems, la regla no debera ser
aplicable a un bien que pueda inscribirse en registros especializados de ms de un
Estado; en tal caso, la regla no dirimira qu ley es la aplicable en una controversia.
Por estas razones, y en inters de la simplicidad, algunos Estados podran preferir
abstenerse de adoptar la regla en aquellos casos que no estn regidos por
instrumentos internacionales.

4.

Ley aplicable a la constitucin, oponibilidad a terceros y prelacin de una

garanta real sobre un bien inmaterial

a)

Regla general: ley de la ubicacin del otorgante

39. En algunos ordenamientos jurdicos, la ley del Estado en que se encuentra el
otorgante rige la constitucin, oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre un
bien inmaterial. Por ejemplo, si un exportador que se encuentra en el Estado A
constituye una garanta real sobre crditos por cobrar adeudados por clientes
situados en los Estados B y C, la ley del Estado A regir los elementos de derecho
real de la garanta real. Esta regla es acorde con el criterio seguido en la Convencin
de las Naciones Unidas sobre la Cesin de Crditos, con respecto al derecho
aplicable a la cesin de crditos por cobrar (vanse los artculos 22 y 30 de la
Convencin).
40. En otros Estados, la ley de la ubicacin del bien (lex situs) rige la constitucin,
oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre bienes inmateriales. En estos

11

ordenamientos es necesario establecer la ubicacin del bien inmaterial (por ejemplo,

si se trata de un crdito por cobrar, la ubicacin del deudor del crdito).
41. La aplicacin de la ley de la ubicacin del otorgante tiene varias ventajas con
respecto a la lex situs, en especial si el bien inmaterial gravado es un crdito por
cobrar. Se tratar siempre de una sola ley, incluso si la cesin se relaciona con
muchos crditos por cobrar adeudados por deudores diferentes. Adems, es posible
determinar con facilidad, en el momento de efectuar la cesin, la ley del Estado en
que est ubicado el otorgante, incluso cuando la cesin se relaciona con crditos por
cobrar futuros o con crditos cedidos en bloque. Por otra parte, la ley de la
ubicacin del otorgante (el lugar de su administracin central en caso de que tenga
establecimientos en ms de un Estado) es la ley del Estado en que probablemente
habra de iniciarse el procedimiento principal de insolvencia de un otorgante.
42. Con todo, aunque la ley de la ubicacin del bien gravado (lex situs) funciona
en la mayora de los casos bien cuando se trata de bienes corporales, se plantean
grandes dificultades, de orden conceptual y prctico, cuando la lex situs se aplica a
bienes inmateriales. Desde el punto de vista conceptual, no hay consenso ni una
respuesta clara respecto del situs de un crdito por cobrar. Una opinin es que se
trata del lugar en que se debe efectuar el pago. Sin embargo, no siempre resulta fcil
determinar ese lugar, ya que el contrato por el que nace el crdito por cobrar puede
no aclararlo; en ese caso, la ley tendra que especificar otros medios que permitieran
determinarlo. Segn otra opinin, el situs de un crdito por cobrar es el domicilio
legal o el lugar del establecimiento o residencia principal del deudor del crdito.
Cualquiera de esas opciones impondra al eventual cesionario la carga de tener que
efectuar una detallada investigacin de los hechos y las disposiciones jurdicas.
Adems, en muchos casos podra resultar imposible para el cesionario determinar
con certeza la ubicacin exacta de un crdito por cobrar ya que los criterios para
determinarla pueden depender de diversas prcticas comerciales o de la voluntad de
las partes en el contrato que origina el crdito por cobrar. Por ello, la aplicacin de
la lex situs a las garantas reales relacionadas con crditos por cobrar no aportara ni
certeza ni previsibilidad, que son objetivos fundamentales de un rgimen de
conflicto de leyes slido en la esfera de las operaciones garantizadas.
43. Por otra parte, aun cuando un rgimen jurdico contara con disposiciones
detalladas que permitieran al acreedor garantizado existente o eventual determinar
con facilidad y objetividad la ley de la ubicacin de un crdito por cobrar, seguiran
plantendose en muchas operaciones comerciales dificultades prcticas. El motivo
de ello es que una garanta real puede relacionarse no slo con un crdito por cobrar
existente y especficamente determinado, sino tambin con muchos crditos por
cobrar. Una garanta real puede, por tanto, abarcar un conjunto de crditos por
cobrar actuales y futuros. En tal caso, la eleccin de la lex situs para establecer el
orden de prelacin no sera una decisin normativa eficiente, ya que se podran
aplicar reglas de prelacin diferentes a los diversos crditos por cobrar que fueran
cedidos. Adems, cuando futuros crditos por cobrar estn sujetos a una garanta
real, el acreedor garantizado no podr determinar el alcance de sus derechos de
prelacin en el momento de la operacin, ya que entonces se desconocer el situs de
esos futuros crditos por cobrar.
44. Algunos Estados obvian las dificultades que plantea aplicar la lex situs a los
crditos por cobrar y recurren para ello a la ley que rige el crdito por cobrar (por
ejemplo, la ley que rige el contrato que da origen al crdito por cobrar). Al optar por

12

ese criterio, dichos ordenamientos tienen presente ante todo las operaciones de los
mercados de capitales y otras operaciones similares. Esta opcin tiene la ventaja de
que se aplicara la misma ley no slo a la constitucin de la garanta real, a su
oponibilidad a terceros y a su prelacin respecto de otras partes reclamantes
concurrentes, sino tambin a los efectos de la garanta real frente al deudor del
crdito por cobrar. La opcin tambin elude la cuestin de determinar si un crdito
por cobrar que no puede cederse con arreglo a la ley por la que se rige puede sin
embargo estar sujeto a una garanta real conforme a otra ley que permita la
constitucin de una garanta real sobre un crdito por cobrar no transmisible. Por
ltimo, esta opcin tiene la ventaja de que suprime el riesgo de que se produzca un
cambio posterior de la ubicacin del otorgante que de lo contrario se planteara en
una situacin en la que ste efecte una cesin, cambie de ubicacin y efecte otra
cesin.
45. Una regla basada en la ley que rige el crdito por cobrar funcionara bien en el
caso de una garanta real sobre un crdito especficamente determinado, as como en
el de los crditos por cobrar originados por valores burstiles, contratos financieros
y operaciones cambiarias en los que es habitual ejercer la diligencia debida respecto
de cada crdito por cobrar que ha de cederse. Ahora bien, al tratarse de una cesin
global con un gran nmero de crditos por cobrar (en la que el ejercicio de la
diligencia debida respecto de cada crdito resultara demasiado costosa o sera
imposible), dicha regla planteara las mismas dificultades que una opcin basada en
la lex situs, especialmente si los crditos futuros estn incluidos en la cesin; en este
ltimo caso, el acreedor garantizado no podra determinar por anticipado los
requisitos que habra que cumplir para proteger sus derechos respecto de los
crditos por cobrar futuros.
46. En vista de esas consideraciones, la Gua recomienda que la constitucin,
oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre un bien inmaterial (con la
excepcin de los ttulos-valores y los derechos de pago nacidos de contratos
financieros que se rijan por acuerdos de compensacin global o en virtud de ellos o
de operaciones de cambio de divisas o en virtud de ellas; vase la recomendacin 4,
incisos c) a e), y el anlisis de las excepciones infra) se rijan por la ley del Estado
en que se encuentre el otorgante (vase la recomendacin 208). Los criterios para
definir la ubicacin del otorgante concuerdan con los que se encuentran en la
Convencin de las Naciones Unidas sobre la Cesin de Crditos (vanse los
prrafos 21 y 74; vase tambin la recomendacin 216).
47. Dado que una regla basada en la ubicacin del otorgante tiene por objetivo
aportar una mayor certeza, los Estados que promulguen la Gua tendrn que hacer
frente a los efectos de un cambio de dicha ubicacin. En tal caso, se aplicara la ley
de la nueva ubicacin a los efectos de determinar el derecho aplicable a la
oponibilidad a terceros y el orden de prelacin, salvo en los conflictos de prelacin
nicamente entre partes reclamantes concurrentes cuyos derechos se hubieran hecho
oponibles a terceros antes del cambio de la ubicacin (vase el prrafo 78 infra).
b)

Excepciones para determinados tipos de bienes

48. Hay tres categoras de bienes inmateriales que han de ser objeto de
consideraciones diferentes y en las que la ubicacin del otorgante no es el factor de
conexin ms apropiado (ni el nico) para la seleccin de la ley aplicable, a saber:
el derecho al pago de fondos acreditados en una cuenta bancaria; el derecho a

13

recibir el producto de una promesa independiente; y los crditos por cobrar

resultantes de una operacin relacionada con bienes inmuebles.
i)

Derecho al pago de fondos acreditados en una cuenta bancaria

49. En lo que respecta a la constitucin, oponibilidad, prelacin y ejecucin de
una garanta real sobre derechos al pago de fondos acreditados en una cuenta
bancaria, en los diversos ordenamientos se siguen criterios diferentes. Por razones
de simplicidad y porque un depsito bancario es un crdito a cobrar, en algunos
ordenamientos jurdicos se considera que la ley aplicable a los crditos por cobrar
en general se debe aplicar tambin a las cuentas bancarias. Otro criterio es remitir
esas cuestiones a la ley del Estado en que est situada la sucursal del banco que
administra la cuenta (vase la recomendacin 210, variante A). Aplicando ese
criterio, aumentaran la certeza y la transparencia respecto de la ley aplicable, ya
que la ubicacin de la sucursal pertinente podra determinarse fcilmente en el
marco de la relacin bilateral entre el banco y el cliente. Adems, ese criterio
respondera a las expectativas normales de las partes en operaciones bancarias
corrientes. Asimismo, dara por resultado la aplicacin de la misma ley a las
garantas reales sobre los derechos al pago de fondos acreditados en una cuenta
bancaria que a las cuestiones reglamentarias. La ubicacin de la sucursal se
considera frecuentemente el situs de una cuenta bancaria a efectos reglamentarios y
dems efectos que obliguen a determinar cul es ese situs.
50. Otro criterio es remitirse a la ley que se especifique en el contrato de
constitucin de la cuenta como la ley aplicable a dicho contrato, o a cualquier otra
ley expresamente especificada en l, siempre que el banco depositario tenga una
sucursal en ese Estado. Si en el contrato de la cuenta no se especifica ninguna ley
concreta, la Ley aplicable podra determinarse en virtud de las mismas reglas
supletorias que las que se encuentran en el artculo 5 del Convenio de La Haya
sobre la Ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en poder de un
intermediario (vase la recomendacin 210, variante B). Aplicando ese criterio, la
ley aplicable respondera a las expectativas de las partes en el contrato de la cuenta
bancaria. Los terceros interesados podran determinar cul es la ley estipulada en el
contrato de la cuenta, ya que normalmente el otorgante (el titular de la cuenta)
facilitar normalmente informacin sobre dicho contrato para obtener financiacin
de un prestamista que se base en los fondos existentes en la cuenta.
51. Como en el caso de los ttulos negociables, y por las mismas razones, la ley
del Estado donde est ubicado el otorgante podra ser la aplicable para establecer la
oponibilidad de una garanta real sobre un derecho al pago de fondos acreditados en
una cuenta bancaria si la oponibilidad se logra mediante la inscripcin en el lugar en
que el otorgante tenga su ubicacin (vase el prrafo 34 supra y la
recomendacin 211).

ii)

Derecho a percibir el producto en virtud de una promesa independiente

52. En muchos ordenamientos, la oponibilidad y el orden de prelacin de una
garanta real sobre el producto de una promesa independiente se rigen por la ley
especificada en la promesa independiente (vase este criterio en la
recomendacin 212). Si la promesa independiente no determina la ley aplicable,
esas cuestiones se regirn por la ley del Estado en que se encuentre ubicada la
oficina correspondiente de la persona que haya emitido la promesa (o haya

14

convenido en cumplirla, segn sea el caso) (vase la recomendacin 213). Se

considera que, para establecer la ley aplicable, este criterio es el que tiene la
vinculacin ms estrecha con la promesa. Asimismo, coincide con las expectativas
normales de las partes en operaciones de esa ndole. En lo que respecta a la
constitucin de una garanta real sobre un bien de este tipo, sigue aplicndose la
regla general de conflicto de leyes relativa a los bienes inmateriales en vista de que
la constitucin de la garanta supone solamente su validez entre las partes en el
acuerdo de garanta y no afecta a los derechos de terceros.
53. Sin embargo, si se emite una promesa independiente para garantizar el
cumplimiento de una obligacin relacionada con un crdito por cobrar o un ttulo
negociable, la ley aplicable para resolver la cuestin de la constitucin y la
oponibilidad de una garanta real sobre crditos por cobrar o ttulos negociables ser
la que determinar si la garanta real incluye automticamente el producto de la
promesa independiente (vase la recomendacin 214). Este criterio se justifica por
la necesidad de establecer, por razones de coherencia, que se aplique a la
constitucin y oponibilidad a terceros de una garanta real sobre un crdito por
cobrar o un ttulo negociable la misma ley que al derecho a recibir el producto de
una promesa independiente relacionada con ellos.
iii)

Crditos por cobrar relacionados con un bien inmueble

54. Cuando un crdito por cobrar nazca de la venta o arrendamiento de un bien
inmueble o est garantizado por un bien inmueble, normalmente, como ocurre con
otros crditos por cobrar, la ley del Estado en que se encuentre el otorgante regular
los elementos de propiedad de una garanta real sobre el crdito. Sin embargo, en
caso de que se plantee un conflicto de prelacin donde al menos uno de los
reclamantes concurrentes haya inscrito su derecho en el registro de propiedad
inmobiliaria del Estado en que se encuentre el bien, la Gua recomienda que se
resuelva de conformidad con la ley del Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentre el
registro (vase la recomendacin 209). El objetivo de esta regla es asegurarse de
que la ley del Estado que mantiene el registro sea la que de hecho se aplique a las
partes que estn autorizadas por esa misma ley a confiar en el registro. Por esa
razn, esta regla se limita a los casos en los que, en virtud de la ley del Estado que
mantenga el registro, la inscripcin en ste tiene repercusiones sobre la prelacin.

5.

Ley aplicable a la constitucin, oponibilidad a terceros y prelacin de una

garanta real sobre el producto
55. En general, hay tres criterios para determinar la ley aplicable a la constitucin,
oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre el producto.
56. Un criterio para determinar la ley aplicable a una garanta real sobre el
producto es remitirse a la ley aplicable a la garanta real sobre los bienes
originalmente gravados. Por ejemplo, si los bienes gravados originales consisten en
existencias situadas en el Estado A y el producto consiste en crditos por cobrar y el
otorgante est situado en el Estado B, la ley del Estado A se aplicara a la
constitucin, oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre los crditos por
cobrar. Por consiguiente, un conflicto de prelacin entre una garanta real sobre
unos crditos por cobrar que son producto de unas existencias y una garanta real
sobre unos crditos por cobrar que son los bienes gravados originalmente se regira
por la ley del Estado A (la ley de la ubicacin de las existencias). De esa manera se

15

determinara con mayor certeza la ley aplicable, en beneficio de los financiadores de

existencias que toman como base de sus operaciones los crditos por cobrar como
producto.
57. Sin embargo, este criterio tiene importantes desventajas para el financiador de
crditos por cobrar. Por ejemplo, obligara a aplicar una ley distinta de la que el
financiador de crditos por cobrar esperara que se aplicase a sus derechos sobre
dichos crditos si fueran los bienes originalmente gravados. Otro inconveniente de
este criterio es que el financiador de crditos no podr predecir cul habr de ser la
ley aplicable, ya que la seleccin de esa ley depender de si el conflicto surge con
un financiador de existencias (en cuyo caso regira la ley de la ubicacin de las
existencias) o con otro reclamante concurrente (en cuyo caso regira la ley de la
ubicacin del otorgante). Ese criterio tampoco ofrece una solucin en una
controversia tripartita entre el financiador de crditos por cobrar, el financiador de
existencias y otro demandante concurrente. Asimismo, restara fuerza a la eleccin
de la ley de la ubicacin del otorgante como la ley aplicable a una garanta real
sobre crditos por cobrar, ya que stos a menudo derivan de la venta de bienes
corporales. En muchos casos, el financiador de los crditos no podra ampararse en
la ley de la ubicacin del otorgante.
58. Otro criterio posible es remitirse a la ley aplicable a las garantas reales sobre
bienes del mismo tipo que el producto. En el ejemplo dado anteriormente, la ley del
Estado B (la ley de la ubicacin del otorgante) se aplicara a la constitucin,
oponibilidad y prelacin de una garanta real sobre los crditos por cobrar.
Consideraciones de simplicidad y certeza haran aconsejable un criterio de ese tipo.
La ventaja es que siempre ser posible determinar la ley aplicable
independientemente de las partes en la controversia.
59. Un tercer criterio posible es combinar los dos arriba mencionados y establecer
el ltimo como la regla aplicable a la oponibilidad y orden de prelacin de una
garanta real sobre el producto, en tanto que el primero se aplicara a la constitucin
de la garanta. Con arreglo a este tercer enfoque, la cuestin de determinar si una
garanta real se extiende al producto se regira por la ley aplicable a la constitucin
de la garanta sobre los bienes originalmente gravados de los que deriv el producto,
en tanto que la oponibilidad y el orden de prelacin de un derecho al producto
estaran sujetos a la ley que habra sido aplicable a tales cuestiones si el producto
hubiese consistido en los bienes originalmente gravados.
60. Este criterio respondera a las expectativas de un acreedor que obtenga una
garanta real sobre las existencias en virtud del derecho interno de un Estado que
establezca que dicha garanta real se extiende automticamente al producto.
Respondera igualmente a las expectativas de los financiadores de crditos por
cobrar con respecto a la ley que se aplicara a la constitucin, oponibilidad y orden
de prelacin de una garanta real sobre crditos por cobrar como bienes
originalmente gravados. Por ltimo, un criterio de esa ndole dara la seguridad de
que el financiador de existencias puede apoyarse en la ley que rige su garanta real
para determinar si sta se extiende al producto y permitira a todos los reclamantes
concurrentes determinar con certeza la ley que regir un posible conflicto de
prelacin. Por todos estos motivos, el criterio recomendado en la Gua es ste (vase
la recomendacin 215).

16

6.

Ley aplicable a los derechos y obligaciones de las partes en el acuerdo de garanta

61. Como ya se indic en el prrafo 11 supra, el alcance de las reglas de
constitucin, oponibilidad y orden de prelacin de una garanta real se limita a los
aspectos de propiedad (in rem) de la garanta. Esas reglas no se aplican a los
derechos y obligaciones recprocos de las partes en el acuerdo de garanta, que se
rigen ms bien por la ley que elijan las partes, o cuando no se elige una ley, por la
ley que regule el acuerdo, determinada por las reglas de conflicto de leyes
generalmente aplicables a las obligaciones contractuales (vase la
recomendacin 216). Por ejemplo, en un Estado en el que est en vigor el Convenio
de Roma y cuando las partes no hayan elegido una ley, los derechos y obligaciones
recprocos de las partes en el acuerdo de garanta se regirn por la ley que tenga un
vnculo ms estrecho con ste (vase el prrafo 1 del artculo 4 del Convenio
de Roma). Cabe suponer que un acuerdo de garanta que garantice un prstamo tiene
una conexin ms estrecha con el Estado en el que la parte que cumple la obligacin
caracterstica del acuerdo tiene su administracin central o su residencia habitual
(vase el prrafo 2 del artculo 4 del Convenio de Roma). En un acuerdo de
prstamo, esa parte sera el prestamista. En una venta con retencin de la titularidad,
sera el vendedor.

7.

Ley aplicable a los derechos y obligaciones de terceros deudores

62. Las garantas reales sobre bienes inmateriales involucran por lo general a
terceros, por ejemplo, el deudor de un crdito por cobrar, la parte obligada en virtud
de un ttulo negociable, el banco depositario, el garante/emisor, el confirmante o la
persona designada en una promesa independiente o el emisor de un documento
negociable. Las reglas de conflicto de leyes que rigen los aspectos de propiedad o
de ejecucin de una garanta real no son necesariamente las adecuadas para
determinar la ley aplicable a las obligaciones de terceros contra los que el acreedor
garantizado pueda querer ejercer los recursos que se derivan de su garanta real. La
aplicacin de esas reglas frustrara las expectativas de las partes que tienen una
obligacin de pago o de otro tipo relacionada con el bien gravado pero no participan
en la operacin con la que se relaciona el acuerdo de garanta.
63. En particular, el hecho de que un crdito por cobrar haya sido gravado con una
garanta real no debe significar que las obligaciones del deudor del crdito pasen a
estar sujetas a una ley diferente de la que regula el crdito. Consideraciones
similares se aplican a las obligaciones del deudor en virtud de un ttulo negociable,
el banco depositario, el garante/emisor, confirmante o persona designada en una
promesa independiente o el emisor de un documento negociable cuando el bien
gravado sea un ttulo negociable, el reclamante del derecho al pago de fondos
acreditados en una cuenta bancaria o el producto de una promesa independiente o un
documento negociable. Por lo general se acepta que la existencia de una garanta
real no debe hacer que cambie la ley aplicable a la relacin de todas estas partes con
el otorgante, y que esta ley debe ser tambin la aplicable a su relacin con el
acreedor garantizado. Las reglas de conflicto de leyes que se proponen en la Gua se
atienen a este criterio (vase la recomendacin 217).

8.

Ley aplicable a la ejecucin de una garanta real

64. En la mayora de los ordenamientos, las cuestiones de procedimiento se rigen
por la ley del Estado en que se adopte la medida judicial pertinente. Sin embargo, la

17

ejecucin puede guardar relacin con cuestiones de fondo o con cuestiones de

procedimiento. Aunque el Estado del foro aplique su ordenamiento jurdico para
determinar cules son las cuestiones de fondo y cules las de procedimiento, los
siguientes son ejemplos de cuestiones que se suelen considerar cuestiones de fondo:
la ndole y el alcance de los recursos de que dispone el acreedor para liquidar los
bienes gravados; la determinacin de si esos recursos (o algunos de ellos) pueden
ejercerse fuera de la va judicial; las condiciones que debern cumplirse para que el
acreedor garantizado tenga derecho a tomar posesin de los bienes y enajenarlos
(o hacer que sean enajenados por va judicial); la facultad del acreedor garantizado
de cobrar crditos por cobrar que sean bienes gravados; y las obligaciones del
acreedor garantizado frente a otros acreedores del otorgante.
65. En lo que respecta a las cuestiones de fondo que plantea la ejecucin, si una
garanta real se ha constituido y hecho oponible a terceros con arreglo al derecho de
un Estado pero se pretende ejecutarla en el territorio de otro Estado, cabe
preguntarse cul ser la va o los medios ejecutorios de que dispondr, en ese pas,
el acreedor garantizado. Esa cuestin puede ser de gran importancia prctica cuando
el rgimen ejecutorio de ambos Estados difiera sustancialmente. Por ejemplo, puede
suceder que el rgimen aplicable a la garanta real faculte al acreedor garantizado a
ejecutarla sin recurrir a la va judicial, mientras que la ley del lugar donde se
pretenda ejecutar esa garanta requiera una intervencin judicial. Cada una de las
soluciones posibles de esta cuestin conlleva ciertas ventajas y ciertos
inconvenientes.
66. Una de las opciones consistira en someter toda medida ejecutoria a la ley del
lugar de ejecucin, vale decir, la ley del foro (lex fori). El lugar de ejecucin de las
garantas reales sobre bienes corporales sera en la mayora de los casos el lugar
donde est situado el bien, en tanto que la ejecucin de una garanta real sobre
bienes inmateriales, por ejemplo, un crdito por cobrar, sera el lugar donde se
encuentre el deudor del crdito por pagar. En favor de esta regla cabe aducir las
siguientes razones normativas:
a)
La ley aplicable a la va ejecutoria coincidira con la ley normalmente
aplicable a toda cuestin de ndole procesal;
b) La ley aplicable a la va ejecutoria coincidira, en muchos casos, con la
ley del Estado en que se encuentren los bienes que vayan a ser objeto de la medida
ejecutoria prevista (y podra coincidir asimismo con la ley aplicable al orden de
prelacin, si las reglas de conflicto de leyes del foro remitieran a tal lugar para
determinar las cuestiones de prelacin);
c)
Los requisitos aplicables seran los mismos para todo acreedor que trate
de ejercitar algn derecho contra los bienes del otorgante en el lugar de la ejecucin,
independientemente de que esos derechos tengan su origen en el derecho interno o
en la ley de otro pas.
67. Por otra parte, la seleccin de la lex fori puede crear incertidumbre si el bien
gravado es un bien inmaterial. Por ejemplo, no est claro dnde deber tener lugar
la ejecucin cuando el bien gravado sea un crdito por cobrar. La solucin sera muy
problemtica ya que requerira de criterios para determinar la ubicacin del crdito
por cobrar (vase el prrafo 41 supra). Adems, el acreedor garantizado podra
encontrarse en un Estado diferente en el momento en que se pongan en marcha las
medidas de ejecucin. En el caso de una cesin global de crditos por cobrar contra

18

deudores ubicados en varios Estados, es posible que se apliquen leyes mltiples a la

ejecucin. El resultado sera el mismo si una medida ejecutoria tuviera que
cumplirse en un Estado (por ejemplo, notificacin del deudor del crdito por cobrar)
y otra en un segundo Estado (por ejemplo, cobro o venta del crdito). Si entran en
juego futuros crditos por cobrar, el acreedor garantizado es posible que no sepa en
el momento de la cesin qu ley regular sus recursos de ejecucin. Toda esta
incertidumbre con respecto a la ley aplicable tendr probablemente una repercusin
negativa en la oferta de financiacin y su costo.
68. Otra preocupacin es que la lex fori no responda a las expectativas de las
partes. Es posible que las partes hayan previsto que sus respectivos derechos y
obligaciones, de tenerse que recurrir a la va ejecutoria, sern los estipulados por la
ley con arreglo a la que se determinar la prelacin de la garanta real. Por ejemplo,
si la ley que regula la prelacin de la garanta permite la ejecucin extrajudicial de
la garanta real, el acreedor garantizado debe poder recurrir a la ejecucin
extrajudicial en el territorio del Estado donde haya de ejecutar su garanta, aun
cuando el derecho interno de ese Estado no faculte normalmente el recurso a
esa va.
69. Por tanto, otra opcin sera remitir las cuestiones de fondo que plantea la
ejecucin a la ley que regule la prelacin de la garanta real. La ventaja de ese
criterio estriba en que las cuestiones de ejecucin guardan estrecha relacin con las
cuestiones de prelacin (por ejemplo, la forma en que el acreedor garantizado
ejecute su garanta real puede repercutir en los derechos de los reclamantes
concurrentes). Ese criterio tiene adems otra ventaja: como la ley que rige el orden
de prelacin es a menudo la misma ley que rige la constitucin y oponibilidad de la
garanta real, el resultado final sera que las cuestiones de constitucin, oponibilidad
y prelacin quedaran con frecuencia sujetas a la misma ley.
70. Una tercera opcin sera adoptar la regla de que la ley aplicable a la relacin
contractual entre las partes es igualmente la ley aplicable a la va ejecutoria de la
garanta real. Ello respondera a las expectativas de las partes y coincidira tambin,
en muchos casos, con la ley aplicable a la constitucin de la garanta real, dado que
esa ley suele ser la seleccionada como ley aplicable en las obligaciones
contractuales de las partes. Sin embargo, conforme a ese enfoque, las partes
gozaran de autonoma para elegir como ley aplicable a toda cuestin de ndole
ejecutoria una ley distinta de la ley del foro o de la ley aplicable a la prelacin de la
garanta. Esta solucin sera desventajosa para los terceros que no dispongan de
medios para determinar la ndole de las medidas que el acreedor garantizado puede
ejercer contra los bienes de su comn deudor. Por consiguiente, la remisin de todas
las cuestiones de ejecucin a la ley que rija la relacin contractual de las partes
exigira excepciones que amparasen los intereses de terceros y respetasen las reglas
imperativas del Estado del foro o de la ley que rija la constitucin, oponibilidad y
prelacin de la garanta.
71. Otra opcin sera tratar de conciliar las ventajas de las opciones basadas en la
ley del lugar de ejecucin (lex fori) y la ley por la que se rige la prelacin. Con
arreglo a ese criterio, la ejecucin de una garanta real sobre bienes corporales
podra regirse por la lex fori, mientras que la ejecucin de una garanta real sobre
bienes inmateriales se regira por la misma ley que se aplica a la prelacin. La Gua
recomienda esta solucin porque mantiene las ventajas de aplicar la lex fori a los

19

bienes corporales y evita las dificultades que plantea aplicar esa ley a los bienes
inmateriales (vase la recomendacin 218).
72. Hay que sealar que las reglas de conflicto de leyes relativas a la ejecucin de
una garanta real antes citadas no son las que regulan la relacin entre un acreedor
garantizado y el tercero deudor. Como se indic en el prrafo 62 supra las
obligaciones de estas personas frente al acreedor garantizado por lo general se rigen
por la misma ley que regula su relacin con el otorgante. Adems, las reglas de
conflicto de leyes relativas a la ejecucin estn concebidas para regular cuestiones
de fondo y no se aplican a asuntos procesales (que, en algunos Estados, podran
plantearse nicamente en el caso de la ejecucin judicial).
9.

Reglas para establecer la ubicacin y momento adecuado

73. Dado que las reglas generales de conflicto de leyes relativas a las garantas
reales sobre bienes corporales y sobre bienes inmateriales se basan en la ubicacin
de los bienes gravados y la ubicacin del otorgante, respectivamente, es
fundamental poder determinar con facilidad la ubicacin pertinente. Normalmente,
se considera que un bien corporal est situado en el lugar en que se encuentra
fsicamente y no es necesario establecer una regla concreta a ese efecto. Sin
embargo, s existe esa necesidad cuando se trata de determinar la ubicacin del
otorgante. El domicilio legal y la residencia de una persona natural bien podran
encontrarse en Estados diferentes. Igualmente, una persona jurdica puede tener su
oficina central en un Estado diferente del Estado donde se encuentre su principal
lugar de negocios o su centro de decisiones.
74. Como ya se indic, la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Cesin de
Crditos define la ubicacin del otorgante de la siguiente forma: el lugar donde est
situado el otorgante es el lugar donde tenga su establecimiento o, cuando el
otorgante tenga un establecimiento en ms de un Estado, el lugar donde se ejerza su
administracin central. Cuando el otorgante no tiene establecimiento, se hace
referencia a su residencia habitual (vase inciso h) del artculo 5). La Gua define la
ubicacin del otorgante de la misma manera (vase la recomendacin 219).
75. Cualquiera que sea el factor de conexin por el que se opte para determinar la
regla de conflicto de leyes ms apropiada para una cuestin determinada, lo cierto
es que tras la constitucin de una garanta real puede producirse un cambio que
modifique ese factor. Por ejemplo, aunque la ley aplicable sea la del tribunal en
cuya jurisdiccin el otorgante tenga su oficina central, ste puede trasladar
posteriormente su oficina central al territorio de otro pas. De modo parecido,
cuando la ley aplicable sea la del territorio donde estn situados los bienes
gravados, puede suceder que esos bienes sean trasladados a otro Estado. Por ello, es
necesario determinar el momento adecuado para establecer la ubicacin.
76. De no resolverse explcitamente esta cuestin, las reglas generales de derecho
internacional privado relativas a la constitucin, oponibilidad y prelacin de las
garantas reales se podran interpretar en el sentido de que, en caso de que se
produzca un cambio en el factor de conexin pertinente, la ley inicialmente
aplicable seguira siendo la aplicable a las cuestiones relacionadas con la
constitucin de la garanta (en vista de que surgieron antes de que se produjera el
cambio), mientras que la ley posterior se aplicara a los hechos que se produjeran
con posterioridad y que plantearan cuestiones relacionadas con la oponibilidad o el

20

orden de prelacin. Por ejemplo, de darse una situacin en la que la ley aplicable a
la oponibilidad a terceros de una garanta fuese la ley de la ubicacin del otorgante,
la oponibilidad de la garanta frente al administrador de la insolvencia del otorgante
se determinara aplicando la ley del Estado de la nueva ubicacin del otorgante en el
momento en que se inicien los procedimientos de insolvencia.
77. No obstante, si la ley no se pronuncia sobre esas cuestiones puede haber lugar
a otras interpretaciones. Se podra entender, por ejemplo, que la ley aplicable
ulterior pasar a regular tambin la constitucin de la garanta entre las partes en
caso de que se produzca una controversia de prelacin con posterioridad al cambio
(basndose en el argumento de que todo tercero que negocie con el otorgante debe
poder determinar la ley aplicable a todas las cuestiones que puedan surgir
fundndose para ello en que el factor de conexin efectivo es el que exista en la
fecha de su trato con el otorgante).
78. Por consiguiente, parece necesario dar una orientacin sobre esas cuestiones a
fin de eliminar la incertidumbre, ya que un cambio en el factor de conexin se
traducir en la aplicacin de una ley distinta de la que las partes esperaban que se
aplicase, si la ley del Estado en que se encuentre la nueva ubicacin de los bienes o
del otorgante tiene una regla diferente de conflicto de leyes. Por eso, la Gua
recomienda que: a) a efectos de determinar la ley aplicable a la constitucin de la
garanta, la ubicacin pertinente es el lugar donde se encontrase el bien gravado o el
otorgante en el momento de la constitucin putativa de la garanta (as pues, en el
caso de cesiones de los mismos crditos por cobrar en distintas ubicaciones, ambas
seran vlidas entre las partes); y b) a los efectos de determinar la ley aplicable a la
oponibilidad y la prelacin, la ubicacin pertinente es el lugar en que se encontrasen
en el momento en que se planteara la cuestin (as pues, la ley de la nueva ubicacin
del otorgante-cedente regulara la oponibilidad a terceros y la prelacin). Sin
embargo, en caso de que se produzca una controversia en la que slo intervengan
otros demandantes concurrentes cuyos derechos fueran efectivos contra terceros
antes del cambio de ubicacin del bien o del otorgante, la oponibilidad y la
prelacin se regirn por la ley de la ubicacin inicial (vase la recomendacin 220).
La Gua tambin recomienda que los acreedores garantizados (los cesionarios en el
caso de un crdito por cobrar) que cumplan los requisitos de oponibilidad en la
primera ubicacin del otorgante (los cedentes en el caso de un crdito por cobrar)
dispongan de un breve plazo para hacer oponible su garanta real conforme a la ley
de la nueva ubicacin del otorgante a fin de mantener su oponibilidad a terceros y su
prelacin (de esa forma, el primer otorgante-cedente gozara de proteccin; vase la
recomendacin 45).
10.

Orden pblico y reglas imperativas desde una perspectiva internacional

79. De acuerdo con las reglas de conflicto de leyes de muchos Estados, el Estado
del foro slo puede negarse a aplicar la ley determinada en sus reglas de derecho
internacional privado cuando los efectos de su aplicacin sean manifiestamente
contrarios al orden pblico del Estado del foro o cuando tales efectos sean
contrarios a disposiciones imperativas de la ley del Estado del foro incluso en
situaciones internacionales. El propsito de esa regla es preservar principios
fundamentales de justicia del Estado del foro. Por ejemplo, si en virtud de la ley del
Estado del foro no se puede constituir una garanta real sobre las prestaciones de
jubilacin y ste es un asunto de orden pblico en el Estado del foro, ste puede

21

negarse a dar efecto a una disposicin de la ley aplicable que reconociese esa
garanta. Sin embargo, estos principios no deben permitir que el Estado del foro
aplique su propio derecho en cuestiones de oponibilidad y prelacin en lugar de la
ley aplicable (vase la recomendacin 221). El Estado del foro tiene que acogerse a
otras disposiciones de la ley aplicable para determinar la oponibilidad y la
prelacin. La justificacin de ese enfoque es la necesidad de evitar la incertidumbre
con respecto a la ley aplicable a las cuestiones de oponibilidad y prelacin. El
mismo enfoque se sigue en el prrafo 2 del artculo 23, el prrafo 2 del artculo 30 y
el artculo 31 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Cesin de Crditos.
En el prrafo 3 del artculo 11 del Convenio de La Haya sobre valores se sigue
igualmente ese criterio.
11.

Consecuencias de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre la ley

aplicable a las garantas reales
80. Determinar la ley aplicable a la constitucin, la oponibilidad y la prelacin de
una garanta real y cules son los derechos que corresponden a un acreedor
garantizado despus de un incumplimiento puede plantear algunas cuestiones
adicionales si el procedimiento de insolvencia se inicia en un Estado y algunos
bienes del deudor o algunos acreedores estn ubicados en otro Estado o si se inician
procedimientos de insolvencia en dos Estados diferentes debido al carcter
multinacional del negocio del deudor. En ambos casos, sin embargo, la mayora de
los Estados prevn que las reglas generales de conflicto de leyes aplicables, y no las
aplicables en el procedimiento de insolvencia, sern las que rijan estos asuntos, con
las limitaciones que a continuacin se examinan. Este resultado es acorde con la
recomendacin 30 de la Gua Legislativa de la CNUDMI sobre el Rgimen de la
Insolvencia, que establece que el Estado en el que se abra el procedimiento de
insolvencia (es decir, el Estado del foro) debe aplicar sus reglas de derecho
internacional privado para determinar qu ordenamiento rige cuestiones tales como
la validez y efectividad de los derechos y crditos (incluidas las garantas reales)
existentes en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia (vase
tambin la recomendacin 223 de la presente Gua).
81. Una vez que se ha determinado la validez y efectividad de una garanta real de
conformidad con el rgimen aplicable fuera del procedimiento de insolvencia en
virtud de las reglas de derecho internacional privado del Estado del foro, se plantea
una segunda cuestin con respecto al efecto de la apertura de un procedimiento de
insolvencia sobre la prelacin de las garantas reales. En general se reconoce que el
rgimen de insolvencia del Estado en que se abre el procedimiento de insolvencia
(lex fori concursus) se aplicar a la apertura, la sustanciacin, incluida la
clasificacin de los crditos por orden de prelacin, la administracin y la
conclusin de ese procedimiento (los efectos de la insolvencia) (vase la
recomendacin 31 de la Gua Legislativa de la CNUDMI sobre el Rgimen de la
Insolvencia). La consecuencia puede ser que se modifique la prelacin relativa que
una garanta real tendra en virtud del rgimen de operaciones garantizadas, y de
establecer categoras de crditos que seran satisfechos antes que una garanta real
en un procedimiento de insolvencia. Adems, aparte de las cuestiones de prelacin,
una garanta real puede quedar sujeta a las disposiciones de anulacin del rgimen
de insolvencia (vase la recomendacin 88 de la Gua Legislativa de la CNUDMI
sobre el Rgimen de la Insolvencia).

22

82. Los efectos de un procedimiento de insolvencia en las garantas reales se rige

normalmente por la lex fori concursus, pero algunos regmenes constituyen una
excepcin. Por ejemplo, el Estado del foro puede remitirse al rgimen de
insolvencia del Estado en que est ubicado un bien inmueble (lex rei sitae) para
establecer cules son las consecuencias de la insolvencia para una garanta real
sobre los bienes incorporados a un bien inmueble. En la Gua Legislativa de la
CNUDMI sobre el Rgimen de la Insolvencia se abordan estas excepciones con ms
detalle (vase la segunda parte, captulo I, prrafos 85 a 91), pero no recomienda la
adopcin de una regla lex rei sitae para los efectos de la insolvencia sobre los bienes
incorporados a un bien inmueble, ni siquiera sobre un bien mueble en general. En
cambio, recomienda en general que, si se aadieran nuevas excepciones a la
aplicabilidad de la lex fori concursus a los efectos de la insolvencia, su nmero
debera ser limitado y su contenido habra de exponerse o sealarse claramente en el
rgimen de la insolvencia (vase la Gua Legislativa de la CNUDMI sobre el
Rgimen de la Insolvencia, recomendacin 34 y segunda parte, captulo I,
prrafo 88).

B.

Observaciones especficas
83. El trmino Estado se refiere en la presente Gua a un Estado o pas soberano.
No obstante, se plantea la cuestin de determinar qu ley se aplica cuando la regla
de conflicto de leyes acerca de una cuestin determinada remite a un Estado
compuesto por ms de una unidad territorial, y cada unidad tiene su propio rgimen
jurdico en relacin con la cuestin. Ese podra ser el caso de los Estados federales,
en los que el rgimen de operaciones garantizadas es, por lo general, de la
competencia de la autoridad legislativa de sus unidades territoriales. Para que las
reglas de conflicto de leyes funcionen cuando la ley aplicable es la ley de ese Estado
(incluso cuando el foro no sea un Estado compuesto por varias unidades
territoriales), es necesario determinar la unidad territorial cuya ley habr de regir.
84. Normalmente, las referencias a la ley de un Estado con varias unidades
territoriales remiten a la ley vigente en la unidad territorial pertinente, determinada
sobre la base del factor de conexin aplicable (como la ubicacin del bien o la
ubicacin del otorgante). Por ejemplo, cuando la ley aplicable es la ley de un Estado
multiterritorial compuesto por tres unidades territoriales (A, B y C), la remisin a la
ley de la ubicacin del otorgante como la ley aplicable a una garanta real sobre
crditos por cobrar significa que se remite a la ley de la unidad territorial A si el
lugar de la administracin central del otorgante se encuentra en la unidad
territorial A (vase la recomendacin 224).
85. A fin de mantener la coherencia de las reglas internas de derecho internacional
privado de un Estado multiterritorial, la Gua adopta un criterio seguido en muchos
tratados internacionales, y recomienda que se apliquen esas reglas, aunque slo a
nivel interno (vase la recomendacin 225). Utilizando el ejemplo dado en el
prrafo anterior, si un otorgante est situado en la unidad territorial A de un Estado
multiterritorial, la aplicacin de la ley de la unidad territorial B estara permitida
cuando las reglas internas de la unidad A sobre solucin de conflictos determinaran
que la ley de la unidad B es la ley aplicable. Ese podra ser el caso si las reglas de
solucin de conflictos de la unidad A previeran (como la Gua) que la ley de la
ubicacin del otorgante es la que regula la oponibilidad y la prelacin de una
garanta real sobre crditos por cobrar, pero definieran la ubicacin de forma

23

diferente. Si la ubicacin del otorgante tal como est definida en la Gua (es decir, el
lugar de su administracin central) se encuentra en la unidad territorial A pero la ley
de esa unidad define la ubicacin del otorgante en el sentido de que es la ubicacin
de su sede central y sta se encuentra en la unidad territorial B, la oponibilidad y el
orden de prelacin de la garanta real sobre crditos por cobrar se regiran en tal
caso por la ley de la unidad B. Esta parece ser una desviacin de la regla general
sobre la exclusin de la remisin (vase la recomendacin 221). Sin embargo, tal
desviacin se limita a la remisin interna, que no incide en la certeza en cuanto a
la ley aplicable. En el ejemplo anterior, en caso de que la sede central del otorgante
se encontrara en un Estado distinto de aquel del que forma parte la unidad A no
habra una remisin a una ley distinta de la de la unidad territorial A.
86. Estas reglas se aplican slo a cuestiones que, en el Estado multiterritorial
pertinente, se rijan por las leyes de sus unidades territoriales. No tendran, en
cambio, ningn efecto en un Estado federal cuya constitucin estableciera que las
cuestiones relativas a las operaciones garantizadas se rigen por las leyes federales.
87. Al ocuparse de la ley aplicable a una garanta real sobre un derecho al pago de
fondos acreditados en una cuenta bancaria, la Gua ofrece varias recomendaciones
(vase el anlisis de estas variantes en los prrafos 49 a 51). Conforme a la
variante A, la ley aplicable cuando el banco que mantiene la cuenta tiene
establecimientos en ms de un Estado ser la ley del Estado en el que est ubicada
la sucursal que administre la cuenta (vase la recomendacin 210, variante A). En
consecuencia, el hecho de que el Estado sea unitario o multiterritorial no influir en
la determinacin de la ley aplicable. Ahora bien, conforme a la variante B, las partes
podrn elegir en determinados casos la ley aplicable a la cuenta. As pues, en el caso
de un Estado con varias unidades territoriales, se entender que las referencias al
Estado en la recomendacin 210 se remiten a la unidad territorial y ser necesario
prever reglas suplementarias que rijan la determinacin de la unidad territorial
pertinente (vanse las recomendaciones 226 y 227).

Recomendaciones
Finalidad
La finalidad de las normas de conflicto de leyes es determinar la ley aplicable a:
la constitucin, oponibilidad a terceros y prelacin de una garanta real; y los
derechos y obligaciones del otorgante, el acreedor garantizado y los terceros con
anterioridad y posterioridad al incumplimiento2.

__________________

24

Las recomendaciones sobre el conflicto de leyes se prepararon en estrecha colaboracin con la

Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
Las cuestiones de conflicto de leyes relativas a la financiacin de adquisiciones se abordan en el
captulo IX. Las cuestiones de conflicto de leyes relativas a la insolvencia se abordan en el
presente captulo y en el captulo XII.

A.

Recomendaciones generales
Ley aplicable a las garantas reales sobre bienes corporales
203. El rgimen3 debera disponer, salvo que en las recomendaciones 204 a 207
y 211 se disponga otra cosa, que la ley aplicable a la constitucin de toda garanta
real sobre bienes corporales, su oponibilidad a terceros y su grado de prelacin ser
la ley del Estado en que est situado el bien.
204. El rgimen debera prever que la ley aplicable a las cuestiones mencionadas en
la recomendacin 203 respecto de una garanta real sobre un bien corporal de una
especie que suele utilizarse en ms de un Estado ser la ley del Estado en que est
situado el otorgante.
205. El rgimen debera prever que, si un bien corporal es objeto de inscripcin en
un registro especializado o de anotacin en un certificado de titularidad que prevean
la inscripcin o anotacin de una garanta real, la ley aplicable a las cuestiones
mencionadas en la recomendacin 203 ser la ley del Estado bajo cuya jurisdiccin
se mantenga el registro o se expida el certificado de titularidad.
206. El rgimen debera prever que la ley aplicable al grado de prelacin de una
garanta real sobre un bien corporal que se haya hecho oponible a terceros mediante
la posesin de un documento negociable frente a otra garanta real concurrente que
se haya hecho oponible a terceros mediante otro mtodo ser la ley del Estado en
que est situado el documento.
Ley aplicable a las garantas reales sobre bienes corporales en trnsito o
destinados a la exportacin
207. El rgimen debera disponer que toda garanta real sobre bienes corporales
(que no sean ttulos negociables ni documentos negociables) que estn en trnsito, o
que se vayan a exportar del Estado en que se encuentren en el momento de
constituirse la garanta real, podr constituirse y hacerse valer frente a terceros con
arreglo a las leyes del Estado en que estuviesen situados inicialmente los bienes, de
conformidad con la recomendacin 203, o con arreglo a las leyes del Estado de
destino final, siempre y cuando los bienes lleguen a ese Estado en un plazo de
[indquese un plazo breve] das a contar desde el momento en que se haya
constituido la garanta real.
Ley aplicable a las garantas reales sobre bienes inmateriales
208. El rgimen debera disponer que la ley aplicable a la constitucin de toda
garanta real sobre un bien inmaterial, a su oponibilidad a terceros y a su grado de
prelacin ser la ley del Estado en que est situado el otorgante.
Ley aplicable a los crditos por cobrar nacidos de una venta, un arrendamiento
o un acuerdo de garanta relativo a un bien inmueble
209. El rgimen debera disponer que la ley aplicable a la constitucin de toda
garanta real sobre un crdito por cobrar nacido de una venta, de un arrendamiento o

__________________
3

En el presente captulo se entiende por rgimen el rgimen de las operaciones garantizadas u

otro rgimen en el que un Estado podr incluir disposiciones sobre conflicto de leyes.

25

de un acuerdo de garanta relativo a un bien inmueble, a su oponibilidad a terceros y

su grado de prelacin ser la ley del Estado en que est situado el cedente. No
obstante, la ley aplicable a los conflictos de prelacin relativos a los derechos de un
demandante concurrente inscrito en el registro de la propiedad inmobiliaria ser la
ley del Estado bajo cuya jurisdiccin se mantenga dicho registro. La regla que
figura en la oracin anterior se aplicar nicamente si la inscripcin es pertinente en
virtud de dicha ley a la prelacin de una garanta real sobre el crdito por cobrar.
Ley aplicable a las garantas reales sobre el derecho al pago de fondos
acreditados en una cuenta bancaria
210. El rgimen debera disponer que la ley aplicable a la constitucin de toda
garanta real sobre el derecho al pago de fondos acreditados en una cuenta bancaria,
su oponibilidad a terceros, su grado de prelacin y su ejecucin, as como los
derechos y obligaciones del banco depositario con respecto a dicha garanta ser
Variante A*
la ley del Estado en que el banco que administre la cuenta bancaria tenga su
establecimiento. Si tuviera establecimiento en ms de un Estado, se har
remisin al lugar en que se encuentre la filial que administra la cuenta.
Variante B
la ley del Estado expresamente designado en el acuerdo sobre la cuenta para
regularlo o, si en ese acuerdo se estipulara expresamente la aplicabilidad de
otra ley a todas esas cuestiones, esa otra ley. No obstante, la ley del Estado
determinada conforme a la oracin anterior nicamente ser aplicable si el
banco depositario, en el momento de concertar el acuerdo sobre la cuenta,
posee en ese Estado una oficina normalmente encargada de administrar
cuentas bancarias. De no ser determinada la ley aplicable conforme a las dos
oraciones anteriores, la ley aplicable habr de determinarse en virtud de reglas
supletorias basadas en el artculo 5 del Convenio de La Haya sobre la ley
aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en poder de un
intermediario4.
La presente recomendacin
recomendacin 211.

est

sujeta

la

excepcin

prevista

en

la

Ley aplicable a la oponibilidad a terceros de garantas reales sobre

determinados tipos de bienes mediante inscripcin registral
211. El rgimen debera disponer que, si el Estado en que est situado el otorgante
reconoce la inscripcin registral como mtodo para que una garanta real sobre un
ttulo negociable o un derecho al pago de fondos acreditados en una cuenta bancaria
surta efecto frente a terceros, sea la ley de ese Estado la que determine si esa
garanta ha pasado a ser oponible a terceros mediante la inscripcin registral
efectuada conforme a sus leyes.

__________________
*
4

26

Un Estado podr adoptar la variante A o la variante B de la recomendacin 210.

Un Estado que adopte la variante B tiene que adoptar tambin las recomendaciones 226 y 227.

Ley aplicable a las garantas reales sobre el derecho de recibir el producto de

una promesa independiente
212. El rgimen debera disponer que la ley del Estado especificado en una promesa
independiente del garante/emisor, del confirmante o de la persona designada regir:
a)
Los derechos y obligaciones del garante/emisor, del confirmante o de la
persona designada que haya recibido una solicitud de aceptacin o que haya pagado
o pueda pagar o dar valor de otra forma en virtud de una promesa independiente;
b) El derecho a ejecutar la garanta real constituida sobre el derecho a
recibir el producto de una promesa independiente frente al garante/emisor, al
confirmante o a la persona designada; y
c)
Salvo que en la recomendacin 213 se disponga otra cosa, la
oponibilidad a terceros y la prelacin de la garanta real constituida sobre el derecho
a recibir el producto de una promesa independiente.
213. Si la ley aplicable no queda determinada por la promesa independiente del
garante/emisor o del confirmante, la ley que regir las cuestiones enunciadas en la
recomendacin 212 ser la del Estado en el que est situada la filial u oficina del
garante/emisor o del confirmante que se indique en la promesa independiente.
Sin embargo, cuando se trate de una persona designada, la ley aplicable ser la del
Estado en que est situada la filial u oficina de la persona designada que haya
pagado o que pueda pagar o dar valor de otra forma en virtud de la promesa
independiente.
214. El rgimen debera disponer que la ley aplicable a la constitucin y
oponibilidad a terceros de una garanta real sobre un crdito por cobrar, un ttulo
negociable u otra demanda, cuyo pago u otra forma de cumplimiento est
respaldado por la promesa independiente, ser tambin la ley aplicable a la cuestin
de si se constituye una garanta real sobre el derecho a recibir el producto de una
promesa independiente y pasa a ser oponible a terceros automticamente como se
prev en las recomendaciones 25 (captulo II sobre la constitucin de una garanta
real) y 48 (captulo III sobre la oponibilidad a terceros de una garanta real).
Ley aplicable a las garantas reales sobre el producto de un bien
215. El rgimen debera disponer que:
a)
La constitucin de toda garanta real sobre el producto de un bien se
regir por la ley aplicable a la constitucin de la garanta real sobre el bien
originalmente gravado del cual se obtenga el producto; y
b) La ley aplicable a la oponibilidad a terceros de toda garanta real sobre el
producto de un bien y su prelacin ser la ley que rija la oponibilidad a terceros y la
prelacin de una garanta real constituida sobre bienes del mismo tipo que el
producto.
Ley aplicable a los derechos y obligaciones del otorgante y del acreedor
garantizado
216. El rgimen debera disponer que la ley aplicable a los derechos y obligaciones
recprocos del otorgante y el acreedor garantizado emanados del acuerdo de garanta

27

ser la ley que hayan elegido y, si no hubieran elegido la ley aplicable, la ley que
regule el acuerdo de garanta.
Ley aplicable a los derechos y obligaciones de los terceros deudores y los
acreedores garantizados
217. El rgimen debera disponer que la ley aplicable a los crditos por cobrar, los
ttulos negociables o los documentos negociables, ser tambin la ley que rija:
a)
La relacin entre el deudor y el cesionario del crdito por cobrar, y la
relacin entre una parte obligada en virtud de un ttulo negociable y el titular de una
garanta real sobre dicho ttulo;
b) Las condiciones en que la cesin de un crdito por cobrar, una garanta
real sobre el ttulo negociable o una garanta real sobre el documento negociable
podr invocarse frente al deudor del crdito, frente a la parte obligada en virtud del
ttulo negociable o frente al emisor del documento negociable (incluso la
posibilidad de que el deudor, la parte obligada o el emisor hiciera hacer valer o no un
acuerdo de intransferibilidad); y
c)
La determinacin de que las obligaciones del deudor del crdito, de la
parte obligada en virtud del ttulo negociable o del emisor del documento
negociable se han cumplido o no.
Ley aplicable a la ejecucin de las garantas reales
218. El rgimen debera disponer que, a reserva de la recomendacin 223, la ley
aplicable a:
a)
Las cuestiones relativas a la ejecucin de las garantas reales constituidas
sobre bienes corporales ser la ley del Estado en que tenga lugar la ejecucin; y
b) Las cuestiones relativas a la ejecucin de las garantas reales constituidas
sobre bienes inmateriales ser la ley que rija la prelacin de la garanta.
Significado de la ubicacin del otorgante
219. El rgimen debera disponer que, a efectos de las disposiciones del presente
rgimen relativas al conflicto de leyes, el otorgante estar situado en el Estado en
que se encuentre su establecimiento. Si est establecido en ms de un Estado, su
establecimiento ser aquel en que se ejerza la administracin central. Si no tiene un
establecimiento, se har referencia a su residencia habitual.
Momento aplicable al determinar la ubicacin
220. El rgimen debera disponer que:
a)
Salvo en lo dispuesto en el apartado b) de la presente recomendacin,
cuando en las disposiciones del presente rgimen relativas al conflicto de leyes se
mencione la ubicacin de los bienes o del otorgante, se interprete que se hace
referencia, a efectos de las cuestiones relacionadas con la constitucin de la garanta
real, al lugar en que se encontraban los bienes o el otorgante en el momento de
constituirse la garanta real y, a efectos de las cuestiones relativas a la oponibilidad
a terceros y la prelacin, al lugar en que se encontraban los bienes o el otorgante en
el momento de plantearse la cuestin;

28

b) Si los derechos de las partes reclamantes concurrentes sobre un bien

gravado se constituyeron y pasaron a ser oponibles a terceros antes del cambio de
ubicacin del bien o del otorgante, cuando en las disposiciones del presente rgimen
relativas al conflicto de leyes se mencione la ubicacin de los bienes o del otorgante
se entender, en lo que respecta a la oponibilidad a terceros y a las cuestiones de
prelacin, como una referencia al lugar anterior al cambio de ubicacin.
Exclusin de la remisin
221. El rgimen debera disponer que toda remisin, en las disposiciones del
presente rgimen relativas al conflicto de leyes, a la ley de otro Estado como ley
que rige una determinada cuestin deber entenderse como la ley vigente en ese
Estado para cuestiones que no sean las reglas de conflicto de leyes.
Orden pblico y reglas imperativas desde una perspectiva internacional
222. El rgimen debera disponer que:
a)
El tribunal del foro slo puede negarse a aplicar la ley determinada en las
disposiciones del presente rgimen relativas al conflicto de leyes cuando los efectos
de su aplicacin sean manifiestamente contrarios al orden pblico del foro;
b) Las disposiciones sobre conflicto de leyes no impiden que el tribunal del
foro aplique las disposiciones de su propia ley que, independientemente de las
reglas de conflicto de leyes, deban aplicarse incluso a situaciones internacionales; y
c)
Las reglas enunciadas en los apartados a) y b) de la presente
recomendacin no permiten la aplicacin de disposiciones de la ley del foro a la
oponibilidad a terceros o a la prelacin de una garanta real.
Efecto de la apertura de un procedimiento de insolvencia en la ley aplicable a
las garantas reales
223. El rgimen debera disponer que la apertura de un procedimiento de
insolvencia no sustituye a las normas sobre conflicto de leyes que determinan la ley
aplicable a la constitucin, la oponibilidad a terceros, la prelacin y la ejecucin de
una garanta real (y, en el contexto del enfoque no unitario, un derecho de retencin
de titularidad y un derecho de arrendamiento financiero). Ahora bien, esta
disposicin estar sujeta a los efectos que tenga en esas cuestiones la aplicacin del
rgimen de insolvencia del Estado en el que se abra el procedimiento de insolvencia
(lex fori concursus) a cuestiones como la elusin, el trato de los acreedores
garantizados, la clasificacin de demandas o la distribucin del producto5.

B.

Recomendaciones especiales cuando el derecho aplicable es el de

un Estado con varias unidades territoriales
224. El rgimen debera disponer que, en aquellas situaciones en que la ley
aplicable a una cuestin sea la de un Estado integrado por varias unidades
territoriales, a reserva de lo dispuesto en la recomendacin 225, toda referencia a la
ley de un Estado compuesto por varias unidades territoriales se entender referida a

__________________
5

Vase la recomendacin 31 de la Gua Legislativa de la CNUDMI sobre el Rgimen de la

Insolvencia.

29

la ley de la unidad territorial pertinente (determinada en funcin de la ubicacin del

otorgante o de un bien gravado o, si no, en virtud de las normas sobre conflicto de
leyes) y, en la medida en que sea aplicable a dicha unidad territorial, se entender
referida a la ley del Estado integrado por varias unidades territoriales propiamente
dicho.
225. El rgimen debera disponer que si, en virtud de sus disposiciones relativas al
conflicto de leyes, la ley aplicable es la de un Estado compuesto por varias unidades
territoriales o la de una de sus unidades territoriales, sern las reglas internas sobre
conflicto de leyes vigentes de dicho Estado multiterritorial o su unidad territorial las
que determinarn si se aplicarn las reglas sustantivas de derecho del Estado
multiterritorial o las de una determinada unidad territorial de dicho Estado.
226. El rgimen debera disponer que, cuando el titular de una cuenta y el banco
depositario hayan convenido en aplicar al acuerdo sobre la cuenta la ley de una
determinada unidad territorial de un Estado integrado por varias unidades
territoriales:
a)
La palabra Estado, que figura en la primera oracin de la
recomendacin 210 (variante B) se entender referida a dicha unidad territorial;
b)
Las palabras ese Estado, en la segunda oracin de la recomendacin 210
(variante B) se entendern referidas al Estado multiterritorial propiamente dicho.
227. El rgimen debera disponer que se aplicar la ley de una unidad territorial
cuando:
a)
En virtud de la recomendacin 210 (variante B) y de la recomendacin 226,
la ley designada sea la de la unidad territorial de dicho Estado multiterritorial;
b) En virtud de la ley de dicho Estado, la ley de una unidad territorial se
aplique nicamente cuando el banco depositario tenga una oficina en el territorio de
la unidad territorial que cumpla los requisitos especificados en la segunda oracin
de la recomendacin 210 (variante B); y
c)
La regla descrita en el apartado b) de la presente recomendacin est
vigente en el momento en que se haya constituido la garanta real sobre la cuenta
bancaria6.

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6

30

nicamente los Estados que adopten la recomendacin 210 (variante B) tienen que adoptar las
recomendaciones 226 y 227.