Voces: JUEZ ADMINISTRATIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD ~ COMPETENCIA ADMINISTRATIVA ~ FACULTADES DE

LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ FACULTADES
JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Ttulo: Apuntes sobre la actividad jurisdiccional de la administracin pblica. A propsito de
los "Tribunales Administrativos"
Autor: Gmez, Claudio D.
Publicado en: DJ2003-3, 147
SUMARIO: I. Jurisdiccin. Concepto.- II. Actividad jurisdiccional de la
administracin.- III. Funcin jurisdiccional. Unidad de jurisdiccin?.- IV. validez
constitucional de la actividad administrativa jurisdiccional?.- V. Control de
constitucionalidad por los tribunales administrativos. VI. Colofn.

I. Jurisdiccin. Concepto
Consideramos que un tema, a pesar de su amplio desarrollo doctrinario, nunca puede darse
por agotado. De ser as, como lo expresamos en otra oportunidad, se da por sobreentendido lo
que se encuentra en discusin, cerrando toda posibilidad de debate sobre nuevas ideas acerca
de los institutos jurdicos (1), y por dicho camino tal vez, descubramos la necesidad de su
readecuacin, atento a su errneo o deficiente encuadramiento.
Teniendo presente tales premisas, nos adentraremos en la problemtica de los llamados
"tribunales administrativos", sus funciones jurisdiccionales, y la posibilidad de los mismos
del ejercicio del control de constitucionalidad en dicha sede.
Desde un primer momento, tropezamos con el concepto impreciso, confuso y de notoria
dificultad de "jurisdiccin"(2). En su concepcin mucho ha influido la doctrina italiana
(Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Satta, entre otros), en donde se ha desarrollado
la teora procesal a partir de los tres pilares: accin, proceso y jurisdiccin. Dicha teora del
derecho procesal fue traslado a nuestro derecho, a travs de procesalistas como Jofr, Alsina,
Lascano, Couture, Sents Melendo, Podetti.
Muchas teoras, algunas sin reparar en sus consecuencias prcticas, se han atribuido la
hegemona en la definicin de jurisdiccin: teoras subjetivas, objetivas, de la sustitucin, y
mixtas. En lneas generales, cada autor ha terminado definiendo, en forma convencional, el
trmino jurisdiccin segn los elementos que entienden imprescindibles en su concepcin (3).
Cada una de dichas definiciones o teoras contienen elementos de verdad; pero
encontrndose dicha disciplina procesal indisolublemente unida e influida por los particulares
ordenamientos polticos, en los cuales se inserta, entendemos, que no debemos seguir
ciegamente, afirmaciones de autores que al definir el trmino "jurisdiccin" lo hacen tomando
en consideracin legislaciones distintas al ordenamiento en el cual se pretende aplicar. Es
decir, el ordenamiento poltico - jurdico que se considera, determina el concepto de
jurisdiccin y sus lmites, pues la jurisdiccin en un pas ser lo que sus leyes,
particularmente la Ley Fundamental, disponga. Aunque, compartimos con Di Iorio, que
tambin habr que considerarse "lo que efectivamente se hace en nombre de ella".
Nosotros expresamos, en una obra reciente que "la jurisdiccin es una funcin pblica,
ejercida por el Poder Judicial, que es el encargado de decir o declarar el derecho (iuris-dictio)
de las partes en un caso concreto, haciendo observar el derecho mediante decisiones
(resoluciones) con autoridad de cosa juzgada, factibles de ejecucin"(4).
Tenemos presente en nuestra definicin elementos formales, como lo es el rgano que lo
debe realizar, esto es, el Poder Judicial, ya que nuestra Constitucin, como se demostrar
infra (pargrafo II), as lo exige; como elementos materiales, consistente en la declaracin del
derecho de las partes en un caso concreto, a fin de asegurar el imperio del derecho y la paz
social, para lo cual se le atribuye la fuerza de verdad legal, es decir, efecto de cosa juzgada,
Thomson La Ley

en cuya observancia el rgano puede (de ser necesario) ejercer sus poderes de ejecucin. La
caracterstica del rgano jurisdiccional, su independencia, inamovilidad e imparcialidad, hace
a la existencia misma del control de los actos de los poderes polticos, ya que entendemos
inconcebible un control por funcionarios subordinados y removibles por rganos polticos,
como a la tutela efectiva de los derechos en disputa, lo que contribuye a la paz social.
Si bien entendemos que no toda la funcin propia del Poder Judicial es funcin
jurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdiccin voluntaria (5); normalmente, la
funcin jurisdiccional coincide con la funcin judicial, en los trminos antes sealados,
atenindonos a nuestro sistema legal.
II. Actividad jurisdiccional de la Administracin
Cindonos al tema que nos convoca, la actividad jurisdiccional de los rganos de la
Administracin, sabemos que el mismo no es novedoso, ya que desde los albores de nuestra
vida institucional, se ha debatido si corresponde otorgar o no al Poder Ejecutivo facultades
jurisdiccionales; habiendo dicho poder ejercido tales facultades, de hecho, en diferentes
momentos y sitios, antes y despus de nuestra Carta Magna de 1853, con el beneplcito,
despus de su constitucin, de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Actualmente el tema se vincula con la garanta de la "tutela judicial efectiva" de las
personas y sus derechos que, reclama los tratados internacionales incorporados, con jerarqua
constitucional, por la reforma constitucional de 1994 (arts. 8 y 25, Convencin Americana de
Derechos Humanos, art. 75 inc. 22, CN), y con el principio de la divisin de los poderes (6)
(art. 1, 108, 109, CN), que reclama una funcin estatal diferenciada, a fin de evitar que un
nico rgano asuma las diversas funciones, conculcndose as, la garanta de la libertad de los
ciudadanos.
Couture ensea que "los choques entre la administracin y jurisdiccin, ponen a prueba
todo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. (...) Este punto se
plantea en casi todos los regmenes del mundo occidental. En cierto modo, el planteamiento y
solucin favorable del problema constituye la ltima barrera en la lucha por la democracia,
contra las dictaduras. La configuracin tcnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un
problema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de tutela de los derechos
humanos"(7).
En cuanto a la problemtica de los "tribunales administrativos", despus de la reforma de
nuestra Constitucin en 1994, alguna doctrina (8) ha considerado que "el nuevo texto
constitucional ha venido a zanjar definitivamente la constitucionalidad del ejercicio de
facultades jurisdiccionales por parte de organismos administrativos, an resolviendo
conflictos entre partes estrictamente particulares... el ltimo prrafo del art. 42 manda a la
legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos"
que "deben ser competencia de estos ltimos" (sic).
No lo creemos as, el constituyente de 1994 no ha modificado la distribucin de
competencias originarias (1853 - 1860), por lo que la polmica acerca de la actividad
jurisdiccional en la Administracin no ha sido zanjada por aqul.
Alguna doctrina entiende que los graves problemas de constitucionalidad de los tribunales
administrativos y de la actividad jurisdiccional de la Administracin son, fundamentalmente,
de poltica legislativa, y de su adecuacin a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, como interprete final de la Constitucin. De ser as, toda discusin sobre el tema en
anlisis, se encuentra cerrada. No lo creemos as. Ms an, cuando tratados internacionales
exigen del Estado, que brinden tutela judicial efectiva, la cual no se compadece con una tutela
meramente formal que, la Administracin brinda, como lo sealamos en los pargrafos
siguientes.
Por dicho camino se abona la posibilidad de incorporacin a nuestro derecho, de institutos
forneos, como lo es la jurisdiccin "primaria" (primary jurisdiction) administrativa, que rige
Thomson La Ley

en Estados Unidos de Amrica (9), cuando en dicho pas no existe una prohibicin expresa
constitucional (arts. 109, 23, 29), por el que se veda toda posibilidad de ejercicio de
facultades jurisdiccionales en la Administracin.
Es indiscutible que, los tribunales administrativos realizan, en la prctica, funciones
judiciales, esto es, conocen y deciden cuestiones de jure, declaran o deniegan un derecho,
aplican sanciones y penas. En tal caso, se habla de actividad administrativa
"parajurisdiccional"(10) o "cuasi-judicial".
III. Funcin Jurisdiccional. Unidad de Jurisdiccin?
La funcin jurisdiccional es una de las atribuciones fundamentales del Estado moderno
(11). Tan es as, que desde el momento de que el Estado se ha atribuido el monopolio de
solucin de los conflictos intersubjetivos, prohibiendo el uso de la fuerza, asume, a la vez, el
deber de dar proteccin (eficaz) a los derechos amenazados o lesionados de los individuos a
travs de los instrumentos idneos que se legislen al efecto. La falta de proteccin jurdica es
la negacin del rgimen jurdico (12).
A medida que ms se limita la autodefensa, corresponde en sentido inverso, una gradual
extensin y un progresivo reforzamiento de la injerencia jurisdiccional del Estado en la
defensa de los derechos privados (13).
Nuestra Constitucin consagra en el art. 109 el principio de "unidad de jurisdiccin", esto
es, que la funcin jurisdiccional debe ser ejercido nica y exclusivamente por el Poder
Judicial (14).
El citado art. 109 de la Constitucin Nacional dispone "En ningn caso el presidente de la
Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas".
Dicho precepto constitucional, sin correspondencia en la Constitucin Norteamericana,
surge de nuestras propias historias, de caudillismo y acrecentamiento del Poder Ejecutivo,
justamente para limitarlo, prohibindole el ejercicio de funciones judiciales.
El primer antecedente que encontramos es el Reglamento de 1811 que dispona de un
precepto similar en el art. 7. Le estaba prohibido -al P.E.- conocer en negocio judicial alguno,
avocar causas pendientes o ejecutorias, mandar abrir nuevamente los juicios, alterar el
sistema de administracin de justicia (15). El otro antecedente constitucional es el Proyecto
de Juan B. Alberdi, quien inspirado en la Constitucin Chilena de 1833 (art. 108), dispuso en
la parte final del art. 93 que "En ningn caso el Presidente de la Repblica puede ejercer
funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas"(16).
Si la mencionada prohibicin al P.E. de ejercer funciones judiciales -"en ningn caso"fuera poco, nuestros constituyentes, dejaron en claro, que ni an en periodos de anormalidad,
esto es, durante un estado de sitio, en donde se suspenden las garantas constitucionales (art.
23, CN), aqul poder puede "condenar ni aplicar penas".
En nuestra Constitucin al igual que la jurisdiccin, el rgano jurisdiccional es unitario
(17), que est a cargo del Poder Judicial (arts. 108, 109, CN).
Tal principio (unidad de jurisdiccin) se encuentra indisolublemente ligada al sealado
principio fundamental de la "divisin de los poderes", garanta de vigencia de la libertad de
los individuos, en la primigenia concepcin de Montesquieu, por el cual se impide que la
vida, la libertad y la propiedad de las personas queden a merced del mismo rgano que dicta
(18) y aplica las normas.
Dicha regla se aplica tambin al Poder Legislativo. El espritu de la Constitucin, unida al
sealado principio de la divisin de los poderes (art. 1, CN), obliga pensar que tampoco el PL
puede desempear funciones judiciales, salvo en el mbito que la propia Constitucin le
Thomson La Ley

reconoce o se las encomienda (v. gr. juicio poltico, arts. 59 y 60, CN) (19).
Apunta Sags que "en el derecho consuetudinario constitucional argentino este principio
(unidad de jurisdiccin) no existe, ya que hay jueces administrativos que cumplen funciones
judiciales, y jueces militares con parecidos papeles. (...) la Corte borr la prohibicin del art.
109 de la Constitucin Nacional, e insert en su lugar una norma que permite la actuacin de
los tribunales administrativos..." (20). (El resaltado me pertenece).
IV. Validez constitucional de la actividad administrativa jurisdiccional?
La cuestin, no es desentraar el tipo de funcin que cumple en dichos casos los tribunales
administrativos, la que es, en nuestro juicio, claramente jurisdiccional (21); sino, si dicha
actividad es constitucional, y de aceptarse ello, dentro que lmites constitucionales.
Nos preguntamos El control judicial posterior de la decisin administrativa es suficiente
para reconocerle validez constitucional? el principio de "unidad de jurisdiccin" se ve
conculcada con el reconocimiento de actividad administrativa "para-jurisdiccional"? es
compatible la exigencia del trmite administrativo previo con la garanta de la "tutela judicial
efectiva"?.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido validez constitucional a la
actividad jurisdiccional de los funcionarios u rganos administrativos (22).
La evolucin jurisprudencial de la Corte en la justificacin del funcionamiento de los
tribunales administrativos, se divide en tres perodos. En un primer momento, no se exigi el
control judicial posterior. En la causa "Adolfo Parry" (Fallos: 193-408, 1942), la Corte admite
el ejercicio de facultades jurisdiccionales por la Administracin sin necesidad de revisin
judicial posterior, siempre y cuando se haya respetado los derechos y garantas
constitucionales, en particular el de defensa en juicio. En el segundo periodo, la Corte se
inclina hacia la teora judicialista. Se trataba de la causa "Lpez de Reyes c. Instituto de
Previsin social" (Fallos: 244-548, 1959), en donde se consider suficiente el control judicial
a travs de un recurso extraordinario federal en contra de la decisin administrativa, limitado
a la revisin del derecho cuestionado, no as a los hechos debatidos. En disidencia se
pronunci el juez Boffi Boggero quien consider que el recurso deba permitir el anlisis de
los hechos (y su prueba) debatidos. En el tercer perodo, representado por el leading case
"Fernndez Arias c. Poggio" (Fallos: 247-646, 1960), la Corte exigi el control judicial
suficiente que quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho de interponer
recurso ante los jueces ordinarios, b) negacin a los tribunales administrativos de la potestad
de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con
excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados hubiesen elegido
la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial. La mera facultad de deducir
recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las
exigencias que en la especie ha de tenerse por imperativas (cons. 19) (23).
Observamos que la condicin bsica para admitir el ejercicio de facultades
jurisdiccionales por la Administracin, para la Corte, es que el justiciable tenga derecho a
interponer, en plenitud, un recurso ante un tribunal judicial, en donde se pueda debatir los
hechos y derechos controvertidos, lo que ella llama "control judicial suficiente", que por
principio es el "recurso de apelacin"(24), en donde se puede discutir ampliamente, tanto los
hechos como el derecho, siendo insuficiente por ello, el recurso extraordinario federal que
fija el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) (25), como la concesin de aqul
(apelacin) al solo efecto devolutivo, esto es, no suspensivo (26); aunque, tambin aclaro la
Corte que el criterio para fijar el alcance del control judicial suficiente no depende de reglas
generales u omnicomprensivas sino de las modalidades de cada situacin jurdica, pues la
medida de la revisin judicial requerida debe resultar de un conjunto de factores y
circunstancias variables o contingentes, entre los que pueden mencionarse -a ttulo de
ejemplo- la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses pblicos
Thomson La Ley

comprometidos, la complejidad de la organizacin administrativa creada para garantizarlos y

la mayor o menor descentralizacin del tribunal administrativo, lo que obliga a examinar en
cada caso sus aspectos especficos (Fallos: 244-548; 247-646; entre otros).
Es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que la violacin en sede administrativa
de la garanta de la defensa en juicio, no autoriza la revisin (anulacin) del fallo
administrativo apelado, si aquella puede ser salvada (principio de subsanacin) (27) en la
instancia judicial subsiguiente (Fallos: 212-546; 247-52; 253-229; 267-393; 306-473; 31149).
YMAZ y REY afirman que la doctrina de la Corte se concreta del siguiente modo en
Fallos: 249:715 "...el otorgamiento de atribuciones jurisdiccionales a funcionarios de la
administracin, en circunstancias en que as lo requiere el inters pblico no es
constitucionalmente invlido si la ley que las concede establece, respecto de la decisin
administrativa, oportunidad de control judicial suficiente", agregando que "la determinacin
del carcter de suficiente del mencionado control judicial es difcilmente practicable de
manera genrica..." tratndose "que la intervencin, en cada caso, de los rganos permanentes
del Poder Judicial, ocurra en la medida que razonablemente se requiera para proscribir la
discrecionalidad y la prescindencia arbitraria de la ley"(28).
En buen romance, la Corte exige que lo decidido por los tribunales administrativos
carezcan de definitividad (29), y se permita por ley al justiciable el "control judicial
posterior", quedando su suficiencia al anlisis del caso en concreto.
La Corte Suprema llega a dicha conclusin, en nuestro juicio, porque subsume (inserta) el
art. 109 de la Constitucin Nacional en el art. 18, del mismo texto, entendiendo, que lo que se
reclama es la no violacin del debido proceso, la que puede ser salvada (subsanada) en la
instancia judicial posterior, cuando lo que se prohibe, es justamente, la posibilidad de ejercer
"funciones judiciales" por el poder administrador. La Corte soslaya en forma grosera la
prohibicin constitucional.
La "prohibicin" se convirti en "permiso", siempre y cuando se deje expedita la instancia
judicial posterior, en donde se podr salvar la garanta del debido proceso adjetivo.
La Corte entiende que el principio de la divisin de los poderes no es un compartimento
estanco, sino que es una "distribucin de funciones" entre los poderes del Estado, que
reclama la suficiente flexibilizacin, a los fines del ejercicio funcional de cada poder, en la
tutela del inters general.
A partir de la jurisprudencia convalidante de la Corte, la llamada "jurisdiccin
administrativa" supone que la funcin jurisdiccional es el gnero y las jurisdicciones judicial
y administrativa sus dos especies (30), cuando ambos son trminos recprocamente
excluyentes (31). Se podra diferenciar los trminos jurisdiccin de funcin judicial, en un
sentido meramente nominal, pero sustancialmente coinciden, ya que se encuentra dirigida a
dirimir o solventar conflictos (32) entre partes adversas. Las circunstancias de que la
Constitucin prohiba al Poder Ejecutivo ejercer funcin judicial, no significa que lo habilite
para ejercer funciones jurisdiccionales.
Por ello, entendemos, contrariamente a la mentada jurisprudencia de la Corte y la doctrina
que le sigue que, la actividad administrativa "para-jurisdiccional" atenta contra los claros
principios y normas constitucionales reseadas.
En primer lugar, en sede administrativa no se respeta el debido proceso. Bien afirma
Ekmekdjian "quien tiene al juez por acusador, necesita a Dios por abogado defensor". El
mismo acusador es quien resuelve (decide) la controversia o aplica sancin, es juez y parte,
quedando el derecho subjetivizado segn la voluntad del administrador; el mismo funcionario
que instruye el sumario es quien dicta o al menos prepara la "sentencia administrativa".
Ello adquiere importancia a la luz del principio de la "tutela judicial efectiva". Se debe
Thomson La Ley

esperar la sustanciacin y conclusin del trmite administrativo, de tinte judicial, cuando el

derecho de las partes puede perderse irremediablemente, ante el seguro rechazo de su
peticin? Si los tratados internacionales exigen del Estado que brinde "acceso judicial"
efectivo a los particulares se conculca dicho deber cuando el particular pierde su derecho o
bien merecedora de tutela por la sustanciacin de un trmite administrativo, meramente
ritual? o cundo se deniega el acceso judicial so pena de no haberse agotado la va
administrativa, y en consecuencia, se pierde el bien de la vida cuya tutela se reclama?.
Un ejemplo, de la innecesariedad de esperar o transcurrir el trmite administrativo, es el
derecho - garanta del amparo, la cual es excluido solamente por otro "medio judicial ms
idneo" (art. 43, CN), no siendo necesario el trnsito previo por el amparista de las vas
administrativas (33).
Otro ejemplo, de la innecesariedad del trmite administrativo es cuando ste se convierte
en un mero ritualismo (formalismo innecesario), volvindose intil en la tutela de los
derechos cuya tutela se reclama (ex inc. b) del art. 32 LNPA). Es decir, la decisin
administrativa seguramente ser adversa a la pretensin del reclamante. En estos casos
intentar el reclamo administrativo es como "querer extraer petrleo de un pozo seco" (to
pump oil from a dry hole) (34). Ello, adquiere relevancia, cuando las mayoras de los
reclamos llevan incitas "cuestiones de constitucionalidad", cuyo control le es ajeno, por
naturaleza, a la administracin y, por ende, la misma deber aplicar la ley, decidiendo en
forma adversa al reclamante.
Dicha intencin del constituyente de 1994 no ha sido seguida por el legislador, quien ha
reducido las excepciones y, en consecuencia, ampliado la necesidad del trmite
administrativo previo (art. 32, LNPA, segn ley 25.344 -Adla, LX-E, 5547-), en una evidente
intencin de alongar los reclamos en contra del Estado nacional, motivados seguramente en
las continas emergencias econmicas que vive nuestro pas, que entendemos, inaplicable a
la accin de amparo, por contrariar a dicha norma superior, aunque s sera invocable frente a
los dems procesos.
En segundo lugar, la interpretacin flexible del principio de la "divisin de poderes"
realizada por la Corte, no puede llevar a superar, ni menos borrar del texto magno la
prohibicin expresa en el poder administrador del ejercicio de funciones jurisdiccionales y/o
judiciales. En el caso, los constituyentes han fijado a quien corresponde el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, dejndolo en forma "exclusiva" en cabeza del Poder Judicial.
Igualmente, entendemos, que la Corte incurre en error al interpretar el principio de la
divisin de los poderes desde un punto de vista del rgano, reconocindole al PE facultades
amplias, porque de ser as se olvida de la ratio escendi del principio, que es evitar la
unificacin de funciones, a fin de salvar el temor de que la vida, libertad y propiedad de las
personas queden a merced de un nico rgano, con la consecuencia inevitable del
desconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos.
Como expresamos, en nuestro sistema constitucional, la funcin jurisdiccional es nica y
se encuentra a cargo del Poder Judicial, la cual no admite, vlidamente, un desdoblamiento en
dos especies, judicial y administrativo, la que a ms de ser sutil y forzado, carece de
fundamento legal en nuestro derecho.
Los lmites que han tratado de imponer la doctrina (35) a la actividad jurisdiccional de la
Administracin, aparecen en la realidad, como un bello collar, que tratan de contener a un
poder por esencia incontrolable (36).
En nuestro juicio, los llamados "tribunales administrativos" slo deberan funcionar como
un sistema opcional para el justiciable, pudiendo someterse a l en forma voluntaria, siendo
all, aplicable la doctrina del control judicial suficiente. Nunca como un sistema obligatorio,
ni como una antesala (37) del trmite judicial, salvo que a l se someta el administrado.
Thomson La Ley

El acceso judicial nunca debe ser impedido o recortado, con trmites administrativos
rituales, de lo contrario, se viola los tratados internacionales mencionados.
No es esa nuestra realidad, en donde nuestro legislador, cada vez crea mayores rganos
administrativos, con posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales (38), al punto de
constituir una compleja realidad (39), quedando la vida, la libertad y propiedad de las
personas a merced del mismo rgano que dicta y aplica las normas.
Se argumenta en defensa de la existencia de los "tribunales administrativos", la necesidad
de "expertos", de conocimiento especializado, de eficacia, la cual se encontrara en sede
administrativa. En EE.UU. donde ha tenido mayor permeabilidad dicho argumento -la que de
por s no es trasladable a nuestro sistema- se ha tratado de limitar o poner un freno a dicho
argumento de la especialidad y eficacia de los tribunales administrativos. Se pregunta el
profesor norteamericano Lewis Mayers no puede acaso encontrarse igualmente tal
especializacin en un tribunal ajeno completamente a la reglamentacin y administracin,
cuyos miembros se elijan entre quienes tienen experiencia en el tema y cuyos propios
conocimientos se ven verificados por el personal de investigacin y por el cuerpo de peritos
rbitros del tribunal? No es necesario recalcar que tal tribunal puede organizarse rpidamente
como parte del poder judicial antes que del administrativo, si se deseara tal cosa. Si el
argumento fundamental es ese, el de la eficacia, no hay realmente imposibilidad de crear
como parte del Poder Judicial tribunales ms altamente especializados que los que conforman
los distintos fueros de las jurisdicciones ordinarias; simplemente sera cuestin de que la ley
previera otros fueros ms, dndoles la independencia, la jerarqua y la pertenencia al propio
Poder Judicial (40).
Entendemos que los jueces cuentan con la especializacin (materia) necesaria, con la
posibilidad del auxilio de expertos (peritos), revistiendo, adems, de las garantas de
inamovilidad, imparcialidad, independencia y autoridad, de los cuales carecen los tribunales
administrativos (41). Nada impide, por cierto, a que el legislador cree por ley otros fueros
especializados, dentro del Poder Judicial, que atienda las necesidades cambiantes de la vida
moderna.
Nuestro sistema administrativo -segn Bianchi- en contraposicin al norteamericano tiene
"un doble problema. Primero una administracin gigantesca, que se ocupa de todo gnero de
actividades y a la par un procedimiento defectuoso y que en la prctica no se cumple
adecuadamente". Se diluye as la especializacin del rgano administrativo, y se pone en
jaque el principio de la tutela judicial efectiva.
Con el argumento de la especializacin, cualquier derecho de los habitantes podr ser
decidido por los tribunales administrativos, cuando nuestra Constitucin reclama que
aquellos sean decididos por un tribunal imparcial e independiente, en la especfica y expresa
asignacin de competencia que ella determina (arts. 108, 109, CN).
En tales condiciones, los tribunales administrativos no brindan garantas suficientes para
los justiciables, ni deberan cumplir funciones jurisdiccionales, que por esencia le son ajenas.
V. Control de constitucionalidad por los tribunales administrativos
En nuestro pas se ha generado la discusin acerca de s los "tribunales administrativos"
pueden controlar la constitucionalidad de las normas jurdicas, y en su caso, de inaplicarla por
considerarla inconstitucional. Es una funcin inherente del Poder Judicial el de controlar la
constitucionalidad de las normas, segn el precedente norteamericano generado de la mano
de Chief Justice Jhon Marshall (leading case "Marbury vs. Madison", 1803), que ha sido
traspolado a nuestro derecho por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin (in re
"Sojo", Fallos: 32-120, 1887).
Dicho magistrado fundndose en indudable sentido de justicia reserv al Poder Judicial
dicha funcin, ya que de lo contrario el rgano actuante, sera el juez en su propia causa,
Thomson La Ley

quedando la Constitucin sujeta a la libre interpretacin de los poderes constituidos, lo que

nos resulta inadmisible (42).
Como ha expresado Alexis de Tocqueville "el poder concedido a los tribunales
americanos, de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, constituye una de las
ms potentes barreras que nunca se hayan alzado contra la tirana de las asambleas polticas",
al que se ha agregado "de los poderes polticos"(43).
Entendemos que de haber seguido una interpretacin lineal la Corte, quien le reconoce
validez constitucional a la actividad jurisdiccional de la Administracin, fundado en la
mencionada interpretacin flexible del principio de la divisin de los poderes, tambin
debera de haberle reconocido al PE la facultad de declarar la inconstitucionalidad o potestad
de inaplicar una norma considerada por dicho poder como inconstitucional.
Pero, aqu, la Corte quiebra su trazado lineal, y retiene para el Poder Judicial, la facultad
de declarar la inconstitucionalidad de una norma jurdica, negndoselo al poder administrador
y legislativo, considerando que dicha potestad es una facultad inherente al ejercicio de la
judicatura, la cual no podran asumir los poderes polticos, por arrogarse funciones judiciales,
las cuales se encuentran proscriptas por la Constitucin nacional a dichos poderes ejercer (art.
109, ex art. 95) (44).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos: 269-243 (45) sostuvo que no puede
ser facultad del Poder Legislativo y del Ejecutivo declarar la inconstitucionalidad de las leyes
pues ello importara una indebida asuncin de funciones judiciales por parte de esos
departamentos, contraria al principio de separacin de poderes y al art. 95 (actual 109) de la
Constitucin Nacional que expresamente prohibe al Presidente el ejercicio de funcionales
judiciales (46). La Corte luego reiter su postura de vedar el ejercicio del control de
constitucionalidad a los poderes polticos (47).
Dicho criterio tuvo la adhesin inicial de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (48),
quien asuma en dicho perodo que el P.E. poda asumir tres actitudes ante una ley
inconstitucional:
a) vetar la ley;
b) impugnarla judicialmente;
c) propiciar su derogacin ante el Congreso.
Con el ingreso del doctor Miguel S. Marienhoff como Procurador del Tesoro de la Nacin
se hizo una distincin consistente en que, la Administracin no puede declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, por ser tarea judicial, pero s puede abstenerse de aplicar
una norma inconstitucional (49). La Procuracin se inclino, as, por la no aplicacin de
normas jurdicas, cuando las mismas fueran manifiestamente inconstitucionales, y cuando
hubiera reiterados pronunciamientos judiciales que declararan la inconstitucionalidad de una
norma (50).
Tal distincin nos hace recordar, las citadas especies de jurisdiccin, la judicial y la
administrativa, a aquella le quedara declarar la inconstitucionalidad de una norma, y a la
ltima el no aplicar una norma considerada inconstitucional que llevan, a los mismos
resultados prcticos, ya que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad es la
inaplicacin de la norma considerada inconstitucional en el caso concreto, para evitar o cesar
la lesin de derechos fundamentales, asumiendo, en definitiva, la administracin el ejercicio
de funciones judiciales, las que se encuentran vedada por la Constitucin (art. 109, CN). Se
descalabra, as, el sistema de divisin de los poderes y, se priva a los jueces de su funcin
esencial (51).
La circunstancia de que el juez Marshall haya aplicado un silogismo para sostener la
inconstitucionalidad, cuya sntesis es "norma contraria a la constitucin es nula", a llevado a
Thomson La Ley

parte de la doctrina a sostener que al ser los dems rganos de gobierno, interpretes y
aplicadores de la ley y la Constitucin, deberan tener el poder de inaplicar la norma reputada
inconstitucional (52). Ello en virtud del principio de supremaca constitucional (art. 31, CN).
Se razona que siendo los poderes polticos tambin poderes del Estado, al igual que el PJ,
al ser interpretes y aplicadores de la Constitucin, deberan igualmente, dentro de una estricta
lgica, tener la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma, ya que los mismos
deben sujetarse en primer lugar a la Ley Fundamental; pero no se advierte las consecuencias
y peligros que aceptar tal tesis encierra.
La actividad del Poder Ejecutivo se encuentra supeditada a la Constitucin, lo que
significa, que no deberan dictar normas inconstitucionales; pero de all, a sostener la
posibilidad inaplicar una norma considerada por l como inconstitucional, existe, en nuestro
entender, un largo trecho.
Ello, porque "el citado precepto legal (art. 31, CN) debe ser interpretado a la luz de todo el
plexo normativo constitucional en el cual el mismo se haya inserto"(53), en donde, se
establece que es al Poder Judicial a quien en la distribucin de funciones, le toca el control de
constitucionalidad de las normas jurdicas.
Es decir, el principio de supremaca constitucional debe ser correlacionado con nuestro
sistema de control de constitucionalidad, que nos viene implcito segn se menciono del
precedente norteamericano (Marbury vs. Madison), y ahora expreso, despus de la reforma
constitucional de 1994 (art. 43, CN), con la necesidad de que exista una "causa judicial" para
que se ejerza el control (art. 116, CN), la cual solamente lo pueden hacer los jueces (art. 109,
CN). Se exige un caso, pleito, conflicto, controversia entre partes adversas. Ello, porque
nuestro sistema es de control judicial concreto, a posteriori, una vez puesto en vigencia la
norma, cuyo efecto se reduce a las partes en disputa.
Es un presupuesto del control de constitucionalidad, la existencia de una "constitucin
rgida", un "rgano independiente", y la invocacin de un "especial inters jurdico" en quien
pretende el control, que debe ser personal, aunque no necesariamente individual, sino que
puede ser compartido con otros que se encuentran en igual situacin merecedora de tutela.
Las normas jurdicas puestas en funcionamiento pueden lesionar derechos fundamentales,
los cuales necesitan de un rgano imparcial e independiente que ejerciten el control de
constitucionalidad. No hay control si no media independencia entre el controlante y el
controlado, pues es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el controlante al
controlado pueda ejercer uno sobre otro funcin de control. Afirma Vanossi "como es obvio
la independencia entre ambos es absolutamente necesaria"(54).
Por ello, los "tribunales administrativos" no pueden ejercer dicho control de
constitucionalidad, porque carecen de las notas de imparcialidad, idoneidad, independencia y
autoridad (55), que es atributo "exclusivo" de los jueces, y como tal, se encuentra dentro de
su "zona de reserva" el ejercicio del control de constitucionalidad.
Se debe tener presente, adems, que las leyes, al igual de los actos administrativos, gozan
de "presuncin de legitimidad" (art. 12, LNPA), por lo que el administrador cumple su
funcin constitucional aplicando la norma, y no inaplicndola, lo que significara un
verdadero abuso de poder y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos, causal de
sancin penal (art. 248, CP), por lo que encontrndose vigente una norma, no hay motivo
alguno para que la Administracin se niegue a aplicarla, por ms que este la considere
inconstitucional (56).
Significa ello, que los poderes polticos no ejercen control de las normas jurdicas. Ello no
es as, realizan el control poltico, antes y despus de la puesta en vigencia de la norma, a
travs de lo que Bidegain llama "control poltico institucionalizado"(57). El poder
administrador tiene el "poder de veto", lo que le permite analizar preventivamente sobre la
Thomson La Ley

constitucionalidad de una ley sancionada; puede promover su reforma o derogacin ante el

Congreso, una vez puesta en vigencia; revocar los actos administrativos que sean contrarios a
la Constitucin; y el poder legislativo se autocontrola a travs del debate, puede "derogar"
una ley o "desechar" el proyecto legislativo considerado inconstitucional.
Pero ello, no es el control de constitucionalidad (58), que en nuestro sistema ejercen los
jueces, en un caso concreto, previo juicio de valor acerca de las normas aplicables, de su
compatibilidad o incompatibilidad con las normas de jerarqua superior, en cuya cspide se
encuentra la Constitucin, a la luz de las circunstancias del caso, en donde la lgica, el
silogismo, las deducciones, son solo una parte del control. Seeramente ha expresado el Juez
Holmes que "la realidad del derecho no ha sido la lgica sino la experiencia. Las necesidades
sentidas en la poca, las teoras polticas dominantes, las instituciones, los programas de
accin pblica, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten
con sus conciudadanos, han tenido ms importancia que el silogismo a la hora de determinar
las normas por las cuales los hombres deben ser gobernados"(59).
Los mencionados poderes constituidos al vetar o derogar una norma, o desechar un
proyecto legislativo, lo hacen motivados por razones polticas (oportunidad, mrito o
conveniencia), aunque ello coincida en razones de inconstitucionalidad de una norma (60).
Dicho control es realizado por los poderes polticos "como correctivo poltico del ejercicio
del poder"(61). Tal potestad es discrecional de los rganos polticos, que no es el control de
constitucionalidad que realizan los jueces, ni debemos confundirlos.
Otro argumento de peso para denegar el control de constitucionalidad por la
administracin, lo trae Bidart Campos, que radica en la doctrina de los actos propios. Afirma
que "si el estado dicta una norma o cumple un acto inconstitucionales, y luego pretende que
por causa de la inconstitucionalidad son invlidos, est alegando su propia torpeza y su 'acto
propio' contra quienes no tuvieron nada que ver con la inconstitucionalidad"(62).
Tampoco sera viable que el PL atribuyera por ley, delegando la potestad de declarar la
inconstitucionalidad de las normas a la Administracin o a los tribunales administrativos (63),
porque dicho poder slo puede delegar las facultades que detenta iure propio (art. 76, CN), no
as facultades ajenas, como lo es, la atribucin (deber) de declarar la inconstitucionalidad de
normas, que reside en el Poder Judicial.
Por ltimo, quin dentro de la administracin declarara la inconstitucionalidad de una
norma? lo hara un Secretario de Estado, un Ministro, el Jefe de Gabinete? el mismo
autcrata, irresponsable electoralmente, que diseo la norma?. A ms de considerarlo
improbable, sino imposible, significara, ello, un virtual alzamiento en contra del PE o del
PL, y seguramente, causal de remocin, cuando no, un abuso de autoridad del funcionario,
quien mediante, previa consideracin de inconstitucionalidad, "no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere" (art. 248, CP).
Pensamos que el poder poltico en lugar de controlar, justifica la inconstitucionalidad, y lo
hace con argumentos polticos y econmicos, ya que esa es la visin que tienen del derecho.
El derecho como un instrumento poltico y econmico. Basta como ejemplo las numerosas
normas inconstitucionales que lesionaron la propiedad de los ahorristas, dictadas por el poder,
sea el PE -a travs de decretos de necesidad y urgencia 1570/01, 214/02, sigtes. y conc.-, sea
por el PL (ley 25.587), que fueran justificadas poltica y econmicamente por el poder de
turno (64).
El derecho tiene una estructura jerrquica, en cuya cspide se encuentra la Constitucin
nacional, en el cual la norma dictada por el poder se inserta y debe respetar. En caso de no
hacerlo, y el juez observa la invasin constitucional, an de oficio (65), no lo puede tolerar,
debiendo realizar el control de constitucionalidad, porque de lo contrario, dictara una
sentencia inconstitucional.
Reconocer en el PE o en sus rganos administrativos la posibilidad de declarar o inaplicar
10

Thomson La Ley

una norma so pretexto de inconstitucionalidad es peligroso. No solo por el desequilibrio de

poderes a favor de dichos rganos, en donde se deja de cumplir la funcin de aplicar la
norma, para desconocerla y, por dicho carril, desobedecerla; sino, adems, porque tales
rganos pueden ampararse en un juzgamiento de inconstitucionalidad, para desconocer
derechos subjetivos de los individuos. Es ms peligroso an, porque la desobediencia puede
llegar a una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, reputada
inconstitucional (66). Es decir, as como la Administracin puede considerar una norma
inconstitucional, tambin lo puede considerar constitucional, por lo que cualquier tribunal de
justicia, an el ms alto, que lo considere, en dicho caso, inconstitucional, puede verse
desobedecido por quien debe obedecer y acatar una decisin de otro poder. De ser as, el
desequilibrio es ostensible, en favor del gobernante de turno. Lo que justifica en mayor
medida, la negativa en reconocer en aquellos rganos el contralor de constitucionalidad de las
normas jurdicas.
Resumiendo, el control de constitucionalidad en la Argentina, tiene dos caractersticas
centrales: es judicial y difuso. Su ejercicio est a cargo de la rama judicial del gobierno, y
dentro de ella corresponde a todos los jueces sin distincin de fueros o jerarquas.
En consecuencia, una norma vigente, debe ser aplicada por la Administracin, no
pudiendo ste declararla inconstitucional o inaplicarla, so pretexto de considerarla
inconstitucional. A la Administracin, le queda la alternativa, de solicitar al Congreso la
derogacin de la ley, o en caso de ser una norma dictada por la misma, de revocarlo por
razones de ilegitimidad o conveniencia u oportunidad (67), siempre y cuando se cumplan con
los recaudos del art. 17 y 18, LNPA. En cuanto a la posibilidad de impugnacin de
inconstitucionalidad, en sede judicial, por los abogados del Estado, de las normas jurdicas
que emanan de sus propios rganos, la Corte le ha denegado legitimacin para impugnarlos
(68).
VI. A guisa de colofn
La realidad nos demuestra que cada vez existen ms "tribunales administrativos" con
facultades de conocer, decidir, sancionar y aplicar penas. Ello es una funcin tpicamente
judicial, que se encuentra vedado a la Administracin ejercer (arts. 109, 23, 29, CN).
Entendemos inadecuado interpretar el art. 109 de la Constitucin a travs del prisma del
art. 18 de igual texto, ya que de ser as, se pulveriza la prohibicin -"en ningn caso"- de
ejercer funciones jurisdiccionales por el PE, y de los tribunales administrativos creados bajo
su dependencia, en una inadmisible -siempre a la luz de nuestra Constitucin- permisin,
quedando el debido proceso, sujeto al trmite judicial posterior, la cual obra como instancia
"saneadora".
Los poderes constituidos no deben dictar normas inconstitucionales. Ese es su deber en un
estado de derecho. En caso de hacerlo, como es habitual por estos tiempos, no la pueden
declarar inconstitucional, por no ser su funcin, la cual pertenece a la zona de reserva del
Poder Judicial. Los poderes constituidos tienen otras alternativas, como se seal en el
pargrafo IV. Ello hace a un equilibrio del sistema institucional, con vigencia de los "frenos"
y "contrapesos". De lo contrario, dicho equilibrio se desvanece hacia el poder de turno.
Es hora de volver a las fuentes y normas constitucionales, en donde el ejercicio de la
funcin jurisdiccional se encuentre a cargo del Poder Judicial. El derrotero legal debera ser la
inversa a la sealada, en donde se "dote tcnica y materialmente al poder judicial de los
medios para que retome desde su origen y con plenitud las funciones que constitucionalmente
le incumben en todas las materias posibles"(69).
Si los "tribunales administrativos" pueden -como lo hacen- conocer y decidir, y adems,
declarar la inconstitucionalidad de normas, muchas de las cuales dictadas por el mismo
superior -el PE- qu queda para el Poder Judicial?. Resolver conflictos particulares,
siguiendo la exgesis normativa. De seguir por el camino de otorgar amplias facultades a la
Thomson La Ley
11

Administracin, absorbiendo la funcin judicial, ste queda sin cometido, con la consiguiente
desaparicin de la divisin de poderes, excelsa garanta de la libertad de los ciudadanos, y la
falta de control de los actos de los poderes pblicos. Ello es pernicioso para nuestro sistema
republicano y democrtico de gobierno. Sags apunta una salida "lo mejor sera disolver los
tribunales administrativos e instrumentar nicamente tribunales judiciales, con lo que
concluira, el problema que tratamos"(70). As sea.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) GOMEZ, Claudio Daniel, "Accin de Amparo - Nuevas Fronteras", p. 11, Advocatus,
Crdoba, 1999.
(2) DI IORIO, Alfredo J., "Aproximacin al concepto de jurisdiccin en el ordenamiento
jurdico nacional", ED, 104-975.
(3) Hay autores que definen a la "jurisdiccin" segn un criterio formal, desde el punto de
vista del rgano que la ejerce, como la actividad que emana de un rgano estatal imparcial e
independiente (Jess Gonzlez Prez); otros tratadistas, lo caracterizan por los efectos de la
decisin, vale decir, que tenga autoridad de cosa juzgada (Pedro Lampu, Eduardo J.
Couture, Manuel M. Diez); otros, por una combinacin de ambos recaudos, es decir, por las
circunstancias de que el acto emane de un tercero imparcial y produzca cosa juzgada
(Villegas Basavilbaso); otros, le agregan a dichos elementos la necesidad de controversia
(Bartolom A. Fiorini). Otros autores, en cambio, caracterizan a la funcin jurisdiccional por
la materia o sustancia, que consiste en "la facultad de aplicar la ley en los casos concretos"
(Hugo Alsina, Miguel S. Marienhoff, Juan C. Cassagne, Lino E. Palacio); lo que implica
ampliar el concepto a toda la actuacin de los poderes del Estado, en su funcin de aplicar la
ley, a los conflictos que se les planteen, indiferenciando, en consecuencia, la funcin
jurisdiccional de la funcin administrativa. Otros como una actividad de sustitucin, esto es,
como "la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley
mediante la sustitucin por la actividad de los rganos pblicos de la actividad de los
particulares o de otros rganos pblicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley,
sea al hacerla prcticamente efectiva" (Giuseppe Chiovenda); la que ha sido criticada por la
abstraccin del trmino "sustitucin", y por estar diseada para explicar la jurisdiccin desde
un punto de vista civil, no as en materia penal, lo que atenta contra el principio de "unidad de
jurisdiccin". Otros, resaltan la relatividad del concepto, reducindolo al ordenamiento
jurdico en anlisis, siendo caracterizada en nuestro pas, por la actividad del Estado en la que
es posible introducir una cuestin constitucional, la que debe realizarse ante los jueces y
tribunales dependientes del Poder Judicial (Di Iorio).
(4) GOMEZ, Claudio Daniel, "La Justicia Federal su competencia en la Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", p. 11, Mediterrnea, Crdoba, en prensa.
(5) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 30, 3ra. Ed.
Pstuma, Depalma, Buenos Aires, 1993; DI IORIO, Alfredo J., "Aproximacin al concepto
de jurisdiccin...", ED, 104-975, 988.
(6) Se ha dicho "La teora de la divisin de los poderes repulsa que la norma jurdica que
corresponde a un proceso la realicen rganos que corresponden a otro proceso. Ningn
proceso puede tener identidad funcional con otro distinto porque entonces no se satisfacera
al valor alerta de la desconfianza. El legislador no puede transformarse en administrador, ste
no puede realizar la labor del juez, y ste menos an la del legislador. Este es el principio
inconculcable de la divisin de los poderes..." (FIORINI, Bartolom A., "Inexistencia del acto
administrativo jurisdiccional", LA LEY, 101-1027).
(7) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 31.
(8) HUICI, Hctor, "La actividad jurisdiccional de los entes reguladores", LA LEY, 1996 Thomson La Ley

12

B, 843, p. 851.
(9) La doctrina de la "primary jurisdiction" fue inaugurada por la Corte Suprema
norteamericana en el caso "Texas & Pacific Railway vs. Abilene Cotton Oil Co.", 204 U.S.
426 (1907), por el cual se le reconoce jurisdiccin a la administracin cuando una ley le
atribuye tal facultad, desplazando, en consecuencia, la atribucin del Poder Judicial, quien
debe esperar a que el caso sea decidido en sede administrativa, para que luego de producido
ello, pueda intervenir o decidir.
(10) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, n 18.b), p. 87,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1977.
(11) DI IORIO, Alfredo J., "Aproximacin al concepto de jurisdiccin...", ED, 104-975,
983.
(12) ALSINA, Hugo, "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial",
t. I, p. 33, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 1963.
(13) GOMEZ, Claudio Daniel, "La Justicia Federal", p. 17.
(14) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional", t. V, p. 237,
Depalma, Buenos Aires, 1999; DROMI, Jos R., "Derecho Administrativo", t. 1, n 56 b), p.
84, Astrea, Buenos Aires, 1992.
(15) Ver GALLETTI, Alfredo, "Historia Constitucional Argentina", t. 1, p. 255, LEP, La
Plata, 1987.
(16) Ver GALLETTI, Alfredo, "Historia Constitucional Argentina", t. 2, p. 726, LEP, La
Plata, 1987.
(17) CLARIA OLMEDO, Jorge A., "El ejercicio de la jurisdiccin conforme al nuevo
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", LA LEY, 130-853; "Derecho Procesal", t.
I, ps. 188, 189, 197, Depalma, Buenos Aires, 1982. (18) Actualmente el P.E. lo hace, en
forma normal y ordinaria, a travs de los decretos de necesidad y urgencia y/o conveniencia,
los decretos delegados, y los decretos ejecutivos sustantivos.
(19) SAGES, Nstor P., "Elementos de derecho constitucional", t. 1, n 593, p. 629,
Astrea, Buenos Aires, 1999.
(20) SAGES, "Elementos de derecho constitucional", t. 1, p. 630.
(21) Cftar. LUQUI, Roberto E., "Nociones sobre la revisin jurisdiccional de los actos
administrativos. (Acerca de las funciones jurisdiccionales del poder administrador)", LA
LEY, 144-1200, 1207; CASSAGNE, Juan C., "Derecho Administrativo", t. I, p. 90, 6 ed.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; SAGES, Nstor P., "Derecho Procesal Constitucional Recurso extraordinario", t. 1, p. 242, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 2002.
(22) YMAZ, Esteban - REY, Ricardo E., "El recurso extraordinario, p. 35 y sigtes.,
Abeledo - Perrot, 3 ed., Buenos Aires, 2000.
(23) En dicho caso, se declar la inconstitucionalidad de las leyes que organizaron las
Cmaras Paritarias de Arrendamientos y Aparceras Rurales, por cuanto no cumplan con el
recaudo del control judicial suficiente, al no permitir la revisin judicial de las decisiones
administrativas, importando "el total desposeimiento de atribuciones que, en perjuicio del
Poder Judicial, consuman las normas impugnadas" ("Fernndez Arias", cons. 21)
(24) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, n 18.b), p.
92; BOSCH, Juan, "La actividad jurisdiccional de la administracin pblica y la garanta del
debido proceso", LA LEY, 1996-E, 1332.
(25) La insuficiencia del recurso extraordinario federal en contra de resoluciones de
organismos administrativos es, en principio, porque la Corte lo admite en casos en donde
aquellos rganos dictan resolucin, de naturaleza judicial, de carcter final (irrevisibles),
Thomson La Ley
13

contra la cual no exista previsto legalmente revisin por los jueces por va de recurso ni de
accin (Fallos: 301:594, 1152 y 1226; 312:1682; entre otros) (Cftar. YMAZ - REY, "El
Recurso Extraordinario", p. 32, 3 ed.; SAGES, Nstor P., "Derecho Procesal Constitucional
- Recurso extraordinario", t. 1, 4ta. Ed., n 189, ps. 438/440).
(26) Por ello, se declararon inconstitucionales los arts. 10 y 11 de la ley 24.765
-modificatorias de la ley 11.683-, que dispone la ejecucin sin otra sustanciacin de la
sancin aplicada por la autoridad administrativa, y el otorgamiento al solo efecto devolutivo
del recurso de apelacin interpuesto, atentando contra la garanta del debido proceso (CSJN,
28/4/98, "Lapiduz, Enrique c. DGI", LA LEY, 1998-C, 370). En el mismo sentido: CSJN,
24/03/1988, "Di Salvo, Octavio", LA LEY, 1988-D, 271.
(27) Bosch cuestiona la "teora de la subsanacin" que aplica la Corte al procedimiento
administrativo, manifestndose por su "definitivo abandono", ya que -en su entender- de
vulnerarse las garantas constitucionales del debido proceso, debe ser anulado, debe privarse
a tales actuaciones de todo efecto (op. cit., LA LEY, 1996-E, 1332, esp. p. 1344). Tiempo
atrs lo ha rechazado tambin: Linares, Juan Francisco, "La garanta de defensa ante la
Administracin", LA LEY, 142-1137.
(28) YMAZ - REY, El recurso extraordinario, p. 37, nota 21, 3 ed. Ver tambin Fallos:
310-2159; 311-334; 315-908; 316-3077; entre otros.
(29) Ello es as, porque los jueces administrativos, no son los jueces naturales de la causa
(BIANCHI, Alberto B., "Apuntes en torno al concepto de juez natural, con particular
referencia a los jueces administrativos", ED, 127-933), y los justiciables tienen el derecho a
ocurrir ante algn rgano judicial a fin de obtener amparo de los derechos que estimen
amenazados o conculcados por los particulares o el Estado (derecho a la jurisdiccin, art. 18,
CN), mediante una instancia judicial plena, que hace a la "tutela judicial efectiva", exigido
por diversos tratados internacionales, con jerarqua constitucional.
(30) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, n 18.b), ps.
86 y sigtes; Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 98, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 9 ed., 1992; CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", t. I,
p. 87, 6 ed.; LUQUI, Roberto E., "Nociones sobre la revisin jurisdiccional de los actos
administrativos...", LA LEY, 144-1200, p. 1210.
(31) DROMI, Jos R., "Derecho Administrativo", t. 1, n 56 a), p. 84, quien agrega que
"la interpretacin que desdobla la jurisdiccin en 'administrativa y judicial' (y concluye que
slo la segunda le est vedada al Poder Ejecutivo por el art. 95, Constitucin Nacional), es
una de las causas del liderazgo ejecutivo y de la crtica situacin institucional del Poder
Judicial".
(32) Di Iorio siguiendo a Lascano diferencia los trminos "conflicto" de "controversia",
afirmando que puede haber actividad jurisdiccional sin controversia, como lo es el juicio civil
seguido en rebelda y el proceso penal cuando el reo est confeso, no as sin conflicto. El
trmino conflicto denota un choque de intereses en una determinada situacin, y controversia
es la discusin en s de ese choque de intereses. Y agrega que "no le quita ni le agrega nada a
su carcter de decisin jurisdiccional que dirime un conflicto que hasta ese momento
permaneca pendiente, a pesar de la falta de defensa, rebelda o allanamiento, entre otras
posibilidades" ("Aproximacin al concepto de jurisdiccin...", ED, 104-975, 988/89). Couture
tambin diferencia ambos trminos, aunque le es indiferente a los fines de la existencia de
jurisdiccin, afirmando que "el cometido inmediato de la jurisdiccin es decidir conflictos y
controversias de relevancia jurdica" ("Fundamentos del derecho procesal civil", ps. 42/43).
(33) QUIROGA LAVIE, Humberto, "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la
reforma de la Constitucin Nacional", en La reforma de la Constitucin explicada por
miembros de la comisin de redaccin, p. 113, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994; Gmez,
Claudio Daniel, Accin de Amparo - Nuevas Fronteras, p. 74.
Thomson La Ley
14

(34) BIANCHI, Alberto B., "Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la

instancia administrativa?", LL 1995-A,401, p. 421.
(35) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las funciones jurisdiccionales de la Administracin",
ED 54-762; Derecho Administrativo, t. I, 6 ed., p. 90/91.
(36) Para un anlisis sobre el crecimiento del PE y su tendencia a absolutizarse:
ROMERO, Csar Enrique, "El Poder Ejecutivo en la realidad poltica contempornea", en
Temas constitucionales y polticos, p. 28 y sigtes., Universidad Nacional de Crdoba, 1971;
HARO, Ricardo, "Tendencias contemporneas en el derecho constitucional", ps. 32/33,
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2000.
(37) A partir del caso "Fernndez Arias" (Fallos: 247-646) los llamados Tribunales
Administrativos obran como un pre-juicio, una antesala del juicio que se ventilar ante la
justicia: Cftar. VANOSSI, Jorge R., "Los llamados tribunales administrativos ante el derecho
constitucional argentino", ED, 103-841, p. 854; BIANCHI, Alberto B, "Apuntes...", ED, 127933, p. 941.
(38) v.gr. ley 11.683 (t.o. 1978) y sus modificatorias que crea el Tribunal Fiscal de la
Nacin; leyes 24.065 y 24.076 de creacin de los Entes Reguladores de Servicios Pblicos; la
ley 24.557 (LRT) ha creado la Comisin Mdica Regional y la Comisin Mdica Central, con
facultades de determinar la incapacidad obrera y si ella se debe al trabajo, sustrayndola de la
competencia de los tribunales locales (art. 46).
(39) DROMI, Jos R., Derecho Administrativo, t. 1, n 55, p. 83.
(40) The American Legal System, ed. Harper & Brothers, New York, 1955, citado en in re
"Fernndez Arias", Disidencia de fundamentos de los jueces Boffi Boggero y Aberastury,
cons. 19.
(41) Basta mencionar los sealados entes reguladores quienes tienen facultades de ejercer
funciones jurisdiccionales. Sobre ellos se ha dicho que "su creacin se debi a sancin de una
ley y en otros se dispuso por decreto. Algunos han sido dotados de una estructura identificada
con la personalidad jurdica, otros no. No tienen una real independencia del Poder Ejecutivo y
su actuacin hasta ahora no ha sido la ms ajustada a su finalidad. En cambio poseen
jurisdiccin para decidir conflictos, lo que hara suponer que poseen poder suficientemente
independiente para separarse de los intereses polticos que realmente preocupan al Poder
Ejecutivo...". A continuacin se indica "En nuestro pas, sostiene Marienhoff, la autarqua no
significa independencia y como las funciones del ente autrquico son, en definitiva, funciones
del Estado, la vigilancia que se cumplira a travs del poder jerrquico, en materia de
entidades autrquicas, se cumple, pero en forma y grado distinto, a travs del control
administrativo. Los marcos reguladores del gas, el agua y las telecomunicaciones establecen
recurso de alzada contra las decisiones del ente regulador respectivo ante el Poder Ejecutivo
Nacional, ya sea por los usuarios o los concesionarios. Ello significa que los mencionados
entes reguladores carecen de independencia funcional con respecto al Poder Ejecutivo, en el
sentido que todos sus actos pueden ser revisados por aqul" (RINESSI, Antonio J., "La
responsabilidad del Estado en los servicios concesionados", en Revista de Derecho de Daos
- Responsabilidad del Estado, T 9, ps. 351/352, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000).
(42) Afirma el autor norteamericano Ronald D'Workin que "el principio de que ningn
hombre ha de ser juez en su propia causa es parte tan fundamental de la idea de juridicidad
que Marshall slo habra tenido derecho a pasarlo por alto si la Constitucin hubiera
denegado expresamente la revisin judicial" (Los derechos en serio, p. 224, Ariel S.A.,
Barcelona, 1995).
(43) HARO, Ricardo, Tendencias contemporneas en el derecho constitucional, p. 30.
(44) No nos parece admisible una interpretacin de reducir la funcin judicial que
reclama para los jueces la Constitucin, al contralor de constitucionalidad de las normas,
Thomson La Ley

15

cuando sta es un aspecto de aquella funcin, ms amplia, como lo sealamos en el texto.

(45) In re "Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal c. Salta" (1967).
(46) Conf. con la jurisprudencia de la CSJN: BIDART CAMPOS, Germn J., "El control
y la declaracin de inconstitucionalidad en sede administrativa (sus problemas)", ED, 21-211;
DI IORIO, Alfredo J., "Aproximacin al concepto de jurisdiccin...", ED, 104-975, p. 1005;
QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 477, Depalma, Buenos Aires,
1984; PETRACCHI, Enrique S., "Control judicial en la Argentina", LA LEY, 1987-E, 709, p.
713.
(47) CSJN, "Mendoza c. Gobierno de la Nacin", Fallos: 298-511, (1977); "Ral O.
Bruno", Fallos: 311-460, 469, (1988); "Sindicato de Trabajadores de la Industria de la
Alimentacin c. Ministerio de Trabajo", Fallos: 319-1420, 1425 (1996).
(48) Dictmenes, 64:100 (1958); 67:189 (1958); 70:118 (1959); 72:137 (1960); 78:136
(1961); 79:124 (1961), citados por BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t.
1, n 25 a), p. 260, 2da. ed., Abaco, Buenos Aires, 2002.
(49) Dictmenes, 84:102 (1963), citados por MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de
Derecho Administrativo", t. I, n 120, p. 415 y nota 122.
(50) Dictmenes, 89:344 (1964); 91:108 (1964); 101:82 (1967); 157:214 (1981); 159:83
(1981); 161:240 (1982); 176:116 (1986); 186:140 (1988); 188:127 (1989); 189:140 (1989);
190:1 (1989); 192:144 (1990); 236:25 (2001), citados por BIANCHI, Alberto B., "Control de
constitucionalidad", t. 1, p. 261, 2 edicin.
(51) BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 1, n 26, p. 263, 2 edicin.
(52) CARRIO, Mara Elisa, "Acerca de la praxis interpretativa constitucional", p. 80, 87,
Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1992; SAGES, Nstor P. "Derecho Procesal
Constitucional - Recurso extraordinario", t. 1, 4 ed., quien reduce la posibilidad a la
circunstancia de que la inconstitucionalidad de la ley sea grosera y obvia (ps. 240 y 245).
(53) GUIRIDLIAN LAROSA, Javier Daro, "Otra forma de acceder a la revisin judicial
de la actividad administrativa en materia de impugnacin de actos", ED, 185-823.
(54) VANOSSI, Jorge Reinaldo, "Introduccin a los sistemas de control de la
constitucionalidad", LA LEY, 1980-A, 970.
(55) Es decir, los integrantes de los organismos administrativos no brindan las mismas
garantas (de imparcialidad, inamovilidad, independencia, autoridad) que los funcionarios del
Poder Judicial. Ello, porque aquellos son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, o
suprimidos por el poder que los cre, no ostentando, as, las garantas de inamovilidad que
aseguren su independencia, ni, por tanto, el carcter de jueces naturales en el sentido
constitucional. Carecen, por tanto, de esa "independencia de los jueces... requeridas para
defender la Constitucin y todos los derechos individuales" (HAMILTON, "El Federalista",
n 78). (in re "Fernndez Arias", voto jueces Boffi Boggero y Aberastury, cons. 11). En
contra: BIANCHI, Alberto B., quien admite que dentro de la Administracin puedan ser
constituidos tribunales administrativos... con las mismas garantas e inmunidad funcional que
los del poder judicial, quienes podran -en su opinin- ejercer el control constitucional
("Control de constitucionalidad", t. 1, p. 267, 2 ed.).
(56) Cftar. BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 1, p. 264, 2 edicin.
(57) BIDEGAIN, Carlos Mara, "Control judicial y control poltico de constitucionalidad
en la Argentina", ED, 87-574, p. 582.
(58) Afirma Bidegain que "todo este grupo de cuestiones no judiciables no involucra
casos de autntico control de constitucionalidad", ibdem, ED 87-579, p. 583. En contra:
SAGES, Nstor P., "Elementos de derecho constitucional", t. 1, n302, 303, 304, ps.
Thomson La Ley

16

287/289; "Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario", t. 1, n 83, 89, 90, ps.
208/210, 232/233, 4 edicin.
(59) HOLMES, "The Common Law", p. 5 (citado por Carri, Elisa Mara, "Acerca de la
prxis interpretativa constitucional", p. 81).
(60) Conf. BIANCHI, "Apuntes...", ED, 127-933, p. 945.
(61) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho constitucional", p. 476.
(62) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental de derecho constitucional
argentino", t. I, p. 83, Ediar, Buenos Aires, 1988. Dicho autor al comentar un fallo del
Tribunal de Cuentas de Santiago del Estero, del 13/08/87, admite que los "tribunales
administrativos" realicen el control de constitucionalidad cuando una ley le confiera
habilitacin al efecto ("Una duda que subsiste: pueden los tribunales administrativos
controlar la constitucionalidad de las leyes?", ED, 127-405). Nosotros no compartimos dicha
hiptesis, ya que el PL no puede delegar funciones ajenas, que corresponden al Poder Judicial
(conf. Guiridlian Larosa, Javier Daro, "Otra forma de acceder...", ED, 185-823, p. 829, nota
36).
(63) La ley 11.683 (t.o. 1998) en su art. 185 impide al Tribunal Fiscal de la Nacin a que
sus sentencias contengan pronunciamientos respecto de la falta de validez constitucional de
las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, salvo que la jurisprudencia de la
CSJN las haya declarado inconstitucionales, "en cuyo caso podr seguirse la interpretacin
efectuada por ese Tribunal de la Nacin".
Sags se pronuncia en contra de dicha norma, considerando innecesario que una ley le
atribuya a los Tribunales Administrativos la posibilidad de inaplicar una ley considerada
inconstitucional, como que la Corte Suprema se pronuncie sobre la inconstitucionalidad del
precepto en cuestin, en base al control difuso de constitucionalidad argentino (Derecho
Procesal Constitucional - Recurso extraordinario, t. 1, n 94 b), ps. 242/243). Nosotros, en
cambio, encontramos aceptable tal norma. Dicho permiso legal de abstenerse de aplicar la
norma declarada inconstitucional por el Alto Tribunal, es un reconocimiento de su autoridad
moral y de que es el interprete final de la Constitucin (Fallos: 212-50 y 160), la que se
extiende, como vemos, no solo a los tribunales inferiores, sean nacionales o provinciales, sino
tambin, a un tribunal administrativo como lo es el Tribunal Fiscal de la Nacin, en mrito al
principio de celeridad y economa procesal. No observamos aqu, una delegacin de
facultades por el PL en un tribunal administrativo, en cuanto a la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma que no lo puede hacer, sino que aqul puede seguir la
interpretacin dada por la Corte en mrito a su investidura institucional. El control de
constitucionalidad es difuso y "judicial", como atributo inherente a su funcin constitucional.
Caracterstica que ninguna ley puede desconocer so pena de inconstitucionalidad.
(64) Para un comentario al respecto, ver nuestras notas: "Control de constitucionalidad de
las normas restrictivas de la propiedad de los ahorristas", LA LEY, 2002-D, 592; "La
Constitucin, los poderes constituidos y la propiedad de los ahorristas", LLC, 2002-838; "El
estado de derecho y las emergencias econmicas: algo ms que un problema econmico",
LLC, 2002-949; "La pesificacin compulsiva de depsitos es inconstitucional. A propsito
del fallo 'San Luis'", DJ, 2003-1-649; "La competencia federal y la ley N 25.587", LL Litoral
N 1/2003, p. 41.
(65) Ver nuestra nota: "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N.", LA LEY,
2003-A, 230.
(66) CARRIO, Elisa Mara, "Acerca de la praxis interpretativa constitucional", p. 80.
(67) CSJN, Fallos: 298-511, consid. 10, (1977).
(68) CSJN, "Compaa Sansinena c. Municipalidad de la Capital", Fallos: 132-101,
Thomson La Ley

17

(1920); "Ferro Carril Sud c. Municipalidad de la Capital", Fallos: 134-37 (1921); "Feliciani c.
Banco de la Nacin Argentina", Fallos: 284-218 (1972); "De Martn c. Banco Hipotecario
Nacional", Fallos: 296-723 (1976); "Ribo c. Estado Nacional", Fallos: 311-1237 (1988);
"Pirelli c. ENTeL", Fallos: 322-298, y sus citas (1999).
En doctrina se admite dicha posibilidad: SAGES, Nstor P., "Sobre el planteamiento de
inconstitucionalidad de las normas por parte de los rganos del Estado", ED, 65-514;
Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario, T 1, N 42, 4 ed., p. 127 y sigtes.;
BIANCHI, Alberto B., "Apuntes...", ED, 127-933, p. 944; Control de constitucionalidad, T 2,
n 67, p. 48/49, 2da. ed.; GUIRIDLIAN LAROSA, Javier Daro, "Otra forma de acceder...",
ED, 185-823, p. 833.
(69) GUASTAVINO, Elas P., "Tendencias de la 'jurisdiccin' primaria administrativa",
ED, 124-739, p. 742. En sentido similar se expres Jorge R. Vanossi, como diputado
Nacional, en los fundamentos de un proyecto de ley de su autora, en donde sostuvo "Estimo
necesario volver a los viejos y claros principios de la Constitucin Nacional, de acuerdo a los
cuales, el Poder Judicial tiene la 'exclusividad' de la funcin jurisdiccional", Cmara de
Diputados de la Nacin, Trmite Parlamentario n 45, 22/07/1986, p. 1161; d.
EKMEKDJIAN, Miguel A., "La llamada 'jurisdiccin administrativa' en tela de juicio", LA
LEY, 1986-E, 319.
(70) SAGES, Nstor P., "Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario", t. 1,
p. 441, nota 660, 4 edicin.

Thomson La Ley

18