Caderno de Resumos. II Congresso Internacional de Direito Constitucional & Filosofia Política

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Cader
nodeResumos
Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes

Jos Adrcio Leite Sampaio & lcio Nacur Rezende
Organizao
O FUTURO DO CONSTITUCIONALISMO:
A CONSTRUO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
ON THE FUTURE OF CONSTITUTIONALISM:
THE CONSTRUCTION OF CONSTITUTIONAL DEMOCRACY
EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO:
LA CONSTRUCCIN DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
II CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL E FILOSOFIA POLTICA
II INTERNATIONAL CONGRESS ON CONSTITUTIONAL LAW AND POLITICAL PHILOSOPHY
II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y FILOSOFA POLTICA
ND
Caderno de Resumos
Book of Abstracts
Libro de Resmenes
Belo Horizonte
2015
II
O FUTURO DO CONSTITUCIONALISMO:
A CONSTRUO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
FILOSOFIA POLTICA
Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes,

Jos Adrcio Leite Sampaio, lcio Nacur Rezende,
(Orgs.)
Copyright desta edio [2015] Initia Via Editora Ltda.
Rua dos Timbiras, n 2250 sl. 103-104, Lourdes
Belo Horizonte, MG - CEP 30140-061
www.initiavia.com
Editora-Chefe: Isolda Lins Ribeiro
Reviso: autores
Diagramao: Brenda Batista
Capa: Brenda Batista
Imagem da Capa: Colunas do STF e escultura A Justia,
de Alfredo Ceschiatti, por Evaristo S/AFP (11. fev. 2007)
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial
deste livro ou de quaisquer umas de suas partes, por qualquer meio ou processo,
sem a prvia autorizao do Editor. A violao dos direitos autorais punvel
como crime e passvel de indenizaes diversas.
______________________________________________________
C749
Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

(2. : 2015 : Belo Horizonte, MG)
O futuro do constitucionalismo: a construo da democracia constitucional / organizadores: Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes, Jos
Adrcio Leite Sampaio, lcio Nacur Rezende. - Belo Horizonte : Initia Via, 2015.
502 p. Caderno de Resumos
ISBN 978-85-64912-74-8
1. Direito constitucional - Congressos . 2. Filosofia do direito Congressos.
I. Bustamante, Thomas. II. Fernades, Bernardo Gonalves. III. Sampaio, Jos
Adrcio Leite Sampaio. IV. Rezende, lcio Nacur. IV. Ttulo.
CDU: 340(061.3)
Caderno de Resumos 3
I CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL E FILOSOFIA POLTICA
IIND INTERNATIONAL CONGRESS ON CONSTITUTIONAL LAW AND POLITICAL PHILOSOPHY
II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y FILOSOFA POLTICA
COMISSO ORGANIZADORA
ORGANIZING COMMITTEE
COMIT ORGANIZADOR
Thomas da Rosa de Bustamante (Presidente)

Bernardo Gonalves Fernandes
Jos Adrcio Leite Sampaio
lcio Nacur Rezende
Igor de Carvalho Enrquez
Evanilda Nascimento de Godoi Bustamante
Joo Vctor Nascimento Martins
Ana Luisa de Navarro Moreira
Grgore Moreira de Moura
Ludmila Lais Costa Lacerda
Christina Vilaa Brina
Deivide Jlio Ribeiro
Beatriz Souza Costa
Ccia Rita Stumpf
Francisco Haas
Lucas Azevedo Paulino
Adriano Souto Borges
Renan Sales de Meira
Franklin Vincius Marques Dutra
4 II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica
APRESENTAO
O II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica, organizado conjuntamente pelos Programas de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e da Escola
Superior Dom Helder Cmara tem como tema central O Futuro do
Constitucionalismo: A Construo da Democracia Constitucional.
Assim como a sua edio anterior, o evento se insere no contexto de internacionalizao dos Programas de Ps-Graduao em Direito
da UFMG e da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Busca-se refletir criticamente sobre os problemas de legitimidade poltica da autoridade em todas as esferas do Poder Poltico, com
nfase na proteo dos direitos fundamentais, do pluralismo e da democracia.
Busca-se estudar, tambm, na esteira do evento anterior, mecanismos institucionais de dilogo entre os poderes e destes com a sociedade.
Alguns dos mais renomados nomes do Direito e da Filosofia
Poltica esto confirmados entre os Keynote Speakers e os integrantes
das Sesses Plenrias.
A Comisso Organizadora
Caderno de Resumos 5
INTRODUCTION
The 2nd International Conference on Constitutional Law and
Political Philosophy, jointly held by the Centers of Graduate Studies in
Law of the Federal University of Minas Gerais and of the Dom Helder
Law School, has as its central theme On the Future of Constitutionalism: The Construction of Constitutional Democracy
We attempt to reflect in a critical way about the problems of
political legitimacy and authority in all spheres of political power, with
emphasis on the protection of human rights, pluralism and democracy.
We also intend to study, as we did last year, the institutional
mechanisms for dialogue among powers and between them and society in general.
Some of the most renowned scholars in contemporary Legal
and Political Philosophy are confirmed as Keynote Speakers.
The Organizing Committee
SUMRIO
TABLE OF CONTENTS
TABLA DE CONTENIDO
Apresentao4
Introduction5
GRUPO DE TRABALHO I
O constitucionalismo entre a separao de poderes e a democracia
Constitutionalism between separation of powers and democracy
El constitucionalismo entre la separacin de poderes y la democracia
A alterao na forma de escolha de membros dos Tribunais de Contas Estaduais
por meio de proposta de emenda constitucional oriunda de iniciativa popular:
uma interpretao criativa e democrtica do artigo 75, da Constituio Federal 30
Adriano SantAna Pedra & Rodrigo Monteiro da Silva

Da soberania popular ao impeachment?
32
Afonso Soares de Oliveira Sobrinho

A gesto democrtica na reviso do Plano Diretor sob a tica do
constitucionalismo do futuro
34
Alcione Maria Ferreira & Bianca Mendes Gonalves

A relevncia no estudo de parmetros na aplicabilidade de precedentes judicias e
a segurana jurdica
36
Allan Carlos da Silva Marques

Uma reflexo sobre as instituies democrticas a partir do Tribunato Della Plebe 38
Amanda Cataldo de Souza Tilio dos Santos
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho XIII 7
Liberalismo, republicanismo e democracia no marco do novo constitucionalismo

latino-americano40
Ana Tereza Duarte Lima de Barros & Jos Mario Wanderley Gomes Neto
Novo constitucionalismo latino-americano: avanos e limitaes
43
Andr Carias de Araujo & Guilherme Ozrio Santander Francisco

Anlise crtica do ativismo judicial no constitucionalismo democrtico brasileiro, a
partir do desmembramento histrico do processo do welfare state atrfico 46
Arthur Bastos Rodrigues

As decises institucionais e a sua estabilidade
58
Carlos Alberto Pereira das Neves Bolonha & Wanny Cristina Ferreira Fernandes
Cotas regionais, federalismo e justia distributiva
50
Christina Vilaa Brina & Igor de Carvalho Enrquez

Legalidade e legitimidade: Weber entre Kirchheimer e Schmit
52
Douglas Carvalho Ribeiro

Neoconstitucionalismo do ser e dever ser
55
Fabrcio Soares dos Santos

O processo de nomeao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal revisitado
58
Gabriela Miranda Duarte & Renato Csar Cardoso

Certiorari e a discricionariedade da Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica para definir a sua agenda
60
Guilherme Brenner Lucchesi & William Soares Pugliese

Representatividade democrtica e os poderes da repblica: STF enquanto
guardio da Constituio e assegurador de direitos LGBTT
62
Joo Felipe Zini Cavalcante de Oliveira & Mateus Oliveira Barros

A aplicao do princpio da simetria constitucional: uma anlise comparativa entre
a Constituio Federal e a Constituio Estadual do Maranho
64
Jos Mendes Neto
Separao de poderes e dilogo institucional: a atuao do STF e da Corte Constitucional

colombiana em face das violaes de direitos humanos cometidas nas prises
67
Karina Denari Gomes de Mattos

Peso poltico das decises judiciais estruturantes: o Poder Judicirio como agente
para implementao de polticas pblicas
69
Luciana Cristina de Souza
O constitucionalismo e o efetivo exerccio do estado democrtico de direito
estabelecido na Constituio da Repblica de 1988
72
Mariana Aparecida Adalberto de Carvalho

O paradigma do estado democrtico de direito e a crise de representatividade no
Brasil73
Maysa Cortez Cortez & Tainah Simes Sales

Judicirio, veto players e capacidades institucionais: condies de legitimidade
da insero das cortes no processo decisrio
76
Thas Amoroso Paschoal Lunardi *

A pluralidade das entidades familiares e o papel do judicirio
78
Thas Sco
Os dilogos e capacidades institucionais na interpretao constitucional a partir
da ideia de desacordos
80
Tiago Clemente Souza & Marcelo de Paula Faria

A influncia do capital sobre as representaes polticas: um estudo acerca da relao
entre o resultado das eleies para governadores no Brasil e valores doados para
campanhas eleitorais, aplicando-se o modelo de regresso logstica
82
Vanessa Pereira Terra & Juliana Guedes Martins

O constitucionalismo dialgico, o controle judicial de constitucionalidade e a Lei
12.853/2013: um estudo de caso
85
Vera Karam de Chueiri & Luciana Rocha Narciso

A judicializao da poltica e a necessidade de cooperao institucional
Vctor Ferreira Dias Duarte da Costa
86
O controle judicial do devido processo legislativo
88
Victor Bicalho Cruz Amaral Quirino

Ponderao de princpios formais: um modelo sofisticado e flexvel para a questo
da reviso judicial
91
Yago Cond Ubaldo de Carvalho

GRUPO DE TRABALHO II
Teorias da interpretao constitucional
Theories of constitutional interpretation
Las teoras de la interpretacin constitucional
A manifestao da soberania popular na Constituio Cidad: o art. 225 e o
subsistema dos conselhos gestores de polticas pblicas
94
Agnelo Corra Vianna Jnior

Reforma constitucional: os limites ao poder constituinte derivado e a questo da
iniciativa popular
96
Barbara Brum Nery

Constitucionalismo argumentativo em uma sociedade tecnolgica: a contribuio
de Tercio Sampaio Ferraz Jr. para a compreenso da situao da interpretao
constitucional no Brasil
99
Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

A configurao dos precedentes no cenrio jurdico brasileiro
101
Carolina Almeida & Mara Almeida

O desafio da hermenutica constitucional em pases de modernidade tardia como
terrae brasilis
103
Christopher Abreu Ravagnani & Bruno Humberto Neves

Revisitando a imunidade religiosa luz da hermenutica e da teoria analtica
Daniel Giotti de Paula
105
Paradigmas contemporneos de hermenutica principiolgica constitucional:

uma anlise crtica do conceito de dever-ser ideal de Robert Alexy
107
Diogo Campos Sasdelli

A dupla natureza do direito e a argumentao jurdica
109
Fausto Santos de Morais

A f nos novos sentidos, a f nas imunidades tributrias e alguns problemas 111
Guilherme da Franca Couto Fernandes de Almeida & Rodolfo Assis

Peter Hberle e o pensamento das possibilidades na jurisprudncia do STF: um
estudo de caso da ao penal 470
113
Andr Rubio & Guilherme Gosling

O precedente judicial e a sua vinculao no ordenamento jurdico brasileiro 115
Antnio lvares da Silva & Isabela Murta de vila 2

O papel da mens legislatoris na nova interpretao constitucional
117
Leonardo David Quintiliano

Interpretao das normas fundamentais de direitos sociais em tempos de crise
econmica: hermenutica constitucional luz da (im) possibilidade jurdica de
vedao ao retrocesso social
119
Matheus Medeiros Maia & Rafael Soares Duarte Moura

A conexo entre a interpretao e o interpretado
121
Paulo Csar Pinto de Oliveira

A conceitografia interpretativa do positivismo jurdico no pensamento de
Dworkin: a influncia do pensamento de Gadamer
123
Rafael Basile
O constitucionalismo contemporneo e a leitura moral da Constituio Federal
brasileira125
Renata Romani de Castro

Universalismo e particularismo
Tiago Gagliano Pinto Alberto & Marina Osowski
127
GRUPO DE TRABALHO III

Novas propostas de democratizao do controle de constitucionalidade
New strategies for democratizing judicial review
Nuevas propuestas para la democratizacin de la revisin judicial
A figura do amicus curiae como um instrumento de participao de minorias na
jurisdio constitucional brasileira
130
Alexandre Melo Franco Bahia & Amanda Melillo de Matos

A audincia pblica na ADPF 186 e suas repercusses
132
Amanda Lima Sousa & Priscila da Silva Barros

Por uma cartografia constitucional dos naufrgios e das descobertas: as
potencialidades e limites dos dilogos transconstitucionais entre o Supremo
Tribunal Federal e as cortes constitucionais da Hungria e da Colmbia
134
Daniel Capecchi Nunes

O direito fundamental de petio como instrumento de participao cidad no
controle de constitucionalidade das normas
137
Erick Beyruth de Carvalho

Legitimidade constitucional e mecanismos de feedback: abrindo os caminhos
para a construo de uma constituio difusa no Brasil
139
Gabriel Cruz
A pertinncia das crticas ao judicial review de common law ao controle de
constitucionalidade brasileiro de civil law por meio da aproximao entre
os dois sistemas
141
Jairo Nia Lima

A deliberao no supremo tribunal federal: entre o factvel e o almejado
143
Joo Victor Colares Prasser

Democratizao do controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro: a
legitimidade da jurisdio constitucional por meio do mtodo difuso
145
Jos Nilton Nascimento Neves
A descrio contramajoritria da corte constitucional e o receio da participao

popular no controle de constitucionalidade
148
Lucas Fernandes de Magalhes

Judicial review e a possibilidade de dilogo institucional na interpretao constitucional 150
Ludmila Lais Costa Lacerda

Advisory Opinion: o mito da inexistncia de controle abstrato de
constitucionalidade nos Estados Unidos
153
Marcelo Kokke
Justia constitucional, soberania e participao: entre o neoconstitucionalismo
europeu e o novo constitucionalismo latino-americano
155
Virginia de Carvalho Leal & Maria Lcia Barbosa

Audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal: discurso democrtico e prtica
tecnocrtica157
Mrio Cesar da Silva Andrade

O caso do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar pelo STF
e o estatuto da famlia: potencial tenso entre poderes
160
Tain Aguiar Junquilho

GRUPO DE TRABALHO IV
Liberdades democrticas e suas restries: liberdade religiosa,
liberdade de expresso e direitos anlogos
Democratic freedoms and their restrictions: freedom of religion, freedom of speech
Las libertades democrticas y restricciones: la libertad religiosa,
la libertad de expresin y otros derechos similares
Digital environment, architecture and right of reply: the duties of internet service
providers under the Brazilian Constitution
162
Cludio de Oliveira Santos Colnago & Adriano SantAna Pedra

Da liberdade de expresso e do discurso do dio a tnue linha entre o direito e o abuso 163
Carolina Luiza Damiana Chieratto
A liberdade religiosa (ou no) de usar o hijab (ou no) em pases democrticos
europeus: notas para o Brasil
165
Catarina Arajo Silveira Woyames Pinto

Hate speech versus liberdade de expresso: consideraes acerca do direito
comparado na garantia da dignidade da pessoa humana
167
Francisco Gaspar de Lima Jnior

A ineficcia da garantia constitucional da liberdade de expresso diante da
invisibilidade social de minorias
169
Gabriel Mendes Fajardo

The right to migrate: between a moral & a legal right
171
Guilherme Marques Pedro

Liberdade de expresso e tolerncia como fundamentos da democracia
constitucional173
Harley Sousa de Carvalho & Joshua Gomes Lopes

Ensino religioso x liberdade religiosa: como a educao pode atuar na garantia
das liberdades individuais
175
Isabella Fernandes Soares & Patrcia Aparecida Rodrigues Palazzi

Entre o crime e o pecado: uma anlise do extremismo religioso em mbito
legislativo em detrimento de garantias constitucionais penais
177
Isadora Eller Freitas de Alencar Miranda

Os novos paradoxos da proteo judicial da autonomia privada: uma anlise com
base nos trabalhos de Carlos Santiago Nino e Reva Siegel
180
Katya Kozicki & Gabriele Polewka

Liberdade de expresso e criminalizao da apologia: anlise da ADPF 187-DF
182
Leonardo Gomes Penteado Rosa

Liberdade de expresso e regulaes dos meios de comunicao social: podem os
limites tornarem-se condies de possibilidade da democracia constitucional?
186
Maria Fernanda Salcedo Repols & Francisco de Castilho Prates
Liberdade de expresso, imunidades parlamentares e o discurso de dio no

Plenrio do legislativo
188
Mariana Oliveira de S & Vincius Silva Bonfim

A liberdade de expresso como fundamento da ideia de democracia: o
pressuposto de um Estado Democrtico De Direito
190
Mariane Andria Cardoso dos Santos

Reflexes sobre o fundamento de uma proteo jurdica especial liberdade
religiosa: com base nas consideraes de Ken Himma
193
Paulo Srgio Santos Ribeiro Jnior

Liberdade de expresso e suas limitaes frente ao discurso de dio
195
Rebecca Groterhorst
Liberdade de expresso e discurso de dio: notas sobre o debate entre Jeremy
Waldron e Ronald Dworkin
197
Renan Sales de Meira

A liberdade de expresso e o desenvolvimento dos meios telemticos: a
necessidade de se refletir acerca da liberdade de expresso a partir do advento
das grandes mudanas ocorridas nos meios telemticos
200
Robson Vitor Freitas Reis

Mscaras e medo: consideraes sobre as restries impostas ao direito de
reunio pela Lei 6.528/13 do Estado do Rio de Janeiro a partir das relaes
entre direito e emoes
203
Rodrigo de Souza Tavares

A necessidade de novos interlocutores para as demandas femininas e a proposta
de criao de cotas no Poder Legislativo
205
Thas de Bessa Gontijo de Oliveira

A falta de liberdade religiosa como bice efetivao dos direitos fundamentais e
humanos: um caso de averso ao multiculturalismo intercultural
207
Uanderson Nunes Pereira & Adalberto Antnio Batista Arcelo 2
GRUPO DE TRABALHO V
Argumentos consequencialistas e argumentos
extrajurdicos na jurisdio constitucional
Consequentialist arguments and extralegal considerations in judicial review
Argumentos consecuencialistas y argumentos extralegales en la jurisdiccin constitucional
Os heursticos como desvios lgicos e cognitivos na aplicao do direito
210
Jos Eduardo Schuh

On the supraconstitutional character of the Brazilian national financial system: a
financial and historical approach, in view of the capital asset pricing model 212
Leopoldo Grajeda
GRUPO DE TRABALHO VI
Em busca de um constitucionalismo global e uma
comunidade de princpios internacional
Towards Global Constitutionalism and an International Community of Principles
En bsqueda de un constitucionalismo global y una
comunidad internacional de principios
Anistia e memria no contexto do constitucionalismo global: uma anlise dos
julgamentos da ADPF 153 e do caso Gomes Lund v. Brasil
215
Ana Carolina Rezende Oliveira & Mariana Rezende Oliveira

Direito internacional pblico contemporneo e Tribunal Constitucional
Internacional: fetichismo institucional e reificao de estatutos jurdico-polticos
nacionais217
Arthur Roberto Capella Giannattasio

Em busca de um constitucionalismo global: revisitando o dilogo entre tribunais
internacionais e juzes nacionais
219
Camilla Capucio
A importncia dos tratados internacionais de direitos humanos no

constitucionalismo global
222
Clia Teresinha Manzan

La dialctica de resistencia como principio auxiliar del discurso democrtico
en los estados plurinacionales
224
Daniela Recchioni Barroso & Luciana Cristina de Souza

O direito ao uso da fora na formao de uma comunidade internacional de
princpios: uma proposta de interpretao e reconstruo crtica
226
Davi Jos de Souza da Silva

O neoconstitucionalismo latino-americano
228
Felipe Assis de Castro Alves Nakamoto & Kelly Cristina Canela

A tica universal aristotlica e a cultura ubuntu aplicadas situao dos refugiados 230
Fernanda Araujo Rabelo

Disputa entre ordens jurdicas: em busca da maior efetividade dos direitos humanos 231
Giovani Pontes Teodoro & Marcel Martins Torres

Ius gentium: a pretenso de universalidade do ideal de integridade
233
Joo Vctor Nascimento Martins

Jus cogens: clusulas ptreas da ordem pblica internacional
236
Ludmila Mazoni Andrade Almeida

A humanizao do direito internacional e as transformaes da soberania estatal
238
Pedro Henrique Borges Viana

O desemparedamento territorial do dilogo entre juzes: o
transconstitucionalismo entre ordens jurdicas
Rosa Francisca Rocha Montenegro Leal & Tairla Maria Arago Pimentel
241
GRUPO DE TRABALHO VII

A Constitucionalizao dos diversos ramos do direito e da dogmtica jurdica
The Constitutionalization of the branches of law and legal dogmatics
La constitucionalizacin de las diferentes ramas del derecho y de la doctrina jurdica
A concorrncia como instrumento: por um dilogo entre os princpios
constitucionais da livre concorrncia e da defesa do consumidor
244
Andressa C. Schneider
Excluso social e jurdica e a constitucionalizao do direito do trabalho: o
paradoxo do trabalho domstico
246
Brbara Almeida Duarte

Constitucionalizao do direito e das relaes sociais, sob a tica do princpio da
tempestividade da tutela jurisdicional
248
Bruno Joviniano de Santana Silva

A teoria discursiva habermasiana e o exerccio da cidadania fiscal
250
Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos
A participao da sociedade nas deliberaes judiciais, conforme o novo Cdigo

de Processo Civil
253
Gresili Tase Ficanha & Viviane Lemes da Rosa

O dilogo entre acesso justia e autocomposio na concretizao do estado
democrtico de direito
255
Jhessyca Dyra Duarte Rocha

Constitucionalizao do processo civil: o processo-garantia e o NCPC
257
Joyciane Carvalho Borges

A constitucionalizao do direito civil e os reflexos da disputa simblica no campo
jurdico: o civilista necessariamente um conservador?
260
Juliano dos Santos Calixto

A sucesso dos companheiros na Constituio e no Cdigo Civil
Laura Souza Lima e Brito
262
Os diretos sociais trabalhistas: a proteo dignidade da pessoa humana nas

relaes de trabalho e sua dimenso como direitos humanos
264
Leny Cardoso Gonalves

A (des)sintonia entre o novo cdigo de processo civil e o princpio constitucional
da razovel durao do processo
266
Lvia Dias Barros

Energia (limpa e inesgotvel): hidreltricas o brilho brasileiro que consome o
ambiente ecologicamente equilibrado
268
Lucas Augusto Tom Kannoa Vieira

A mediao como mecanismo de efetivao de polticas pblicas: a sociedade
empresria resolvendo o conflito atravs do dilogo
270
Luciane Mara Correa Gomes & Carmen Caroline Ferreira do Carmo Nader
A constitucionalizao do processo civil brasileiro em face das trs ondas do
acesso justia
272
Mateus Leite Cavalcante

Os direitos fundamentais e suas implicaes na dogmtica jurdica em foco: o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro
274
Pedro Gustavo Sarnadas

A no constitucionalizao do direito processual penal brasileiro: uma anlise do
PLS 402/2015
277
Ramon Alves Silva & Adalberto Antonio Batista Arcelo

GRUPO DE TRABALHO VIII
Histria do Constitucionalismo, Histria Constitucional Brasileira e Reformas Polticas
History of Constitutionalism, Brazilian Constitutional History and Political Reforms
Historia del Constitucionalismo, Historia Constitucional de Brasil y reformas polticas
A sala de mquinas da Constituio e as engrenagens do processo de
constitucionalizao brasileiro: uma reflexo acerca da organizao do poder ao
longo da histria
279
Adamo Dias Alves & Benedito Silva de Almeida Junior
O estado de exceo na histria do Brasil republicano: constituies, formas-de-lei

e prtica exceptiva
281
Ana Suelen Tossige Gomes & Andityas Soares de Moura Costa Matos
Poder moderador e legalidade: o recurso de graa e a responsabilidade
ministerial na doutrina jurdica do Brasil Imprio
283
Arthur Barretto de Almeida Costa

A Constituio de 88 e o lobby do batom: a atividade feminista enquanto fora
constituinte na redemocratizao
286
Camilla Karla Barbosa Siqueira

Jurisdio constitucional e Estado Novo: uma perspectiva sistmica
288
Daniel Rocha Chaves & Newton de Menezes Albuquerque

Histria, evento e narrativa em Hannah Arendt
290
Daniel Carvalho Ferreira & Maria Fernanda Salcedo Repols

Vargas: reviravoltas polticas e seus reflexos constitucionais
Gabriel Frias Arajo & Cezar Cardoso de Souza Neto

Joaquim Nabuco e a interpretao
293
295
Guilherme Madeira Martins

A proteo social nas Constituies brasileiras: um estudo acerca do surgimento
da questo social no Brasil
297
Josanne Cristina Ribeiro Ferreira Faanha & Incio Ferreira Faanha Neto
Justia de transio no Brasil: uma escavao da verdade e da memria a partir da
crtica e das teses sobre o conceito de histria de Walter Benjamin
299
Jucemar da Silva Morais

Uma anlise do contexto histrico de Thomas Hobbes e das principais
caractersticas de Leviat: um estudo histrico jurdico na formao do
constitucionalismo301
Luis Alberto Teixeira

A igreja do diabo: legalidade e represso no brasil de 1964
Rafael Dilly Patrus
303
Como o desenho institucional dos poderes brasileiros pode influenciar na tomada

de deciso acerca da Constituio?
305
Raphaela Borges David

A reforma poltica e a regulamentao do lobbying
308
Rebeca dos Santos Freitas

Revisitando a gensis do constitucionalismo no Brasil: a Constituio de 1824
310
Tatiane Alves Macedo & Hitalo Vieira Borges

GRUPO DE TRABALHO IX
Ativismo judicial e comportamento judicial
Judicial Activism and Judicial Behavior
El activismo judicial y la conducta judicial
A judicializao da sade e a responsabilidade dos entes da federao nas
demandas judiciais de medicamentos
313
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia & Jssica Helena Braga Arajo
Argumentao simblica: a hipertrofia do efeito simblico no mbito da deciso

judicial315
Ana Maria Moreira de Sousa Mendes Bezerra

Desafios da jurisdio constitucional no Brasil luz do princpio da separao dos
poderes: uma anlise do protagonismo judicial no Estado Democrtico de Direito
318
Aparecida de Sousa Damasceno

Para alm da hermenutica constitucional: o ativismo judicial como colaborao
na construo de um democrtico processo civil
320
Arthur Maia Queiroz & Stella Maia Queiroz

STF e as virtudes passivas: em busca de um controle de constitucionalidade
dialgico323
Carolina Alves das Chagas

A deciso judicial de interveno no ente federado e a atuao do judicirio como
superego de uma sociedade
325
Elisa Helena Lesqueves Galante
A tendncia fundamentao maximalista na jurisprudncia contempornea do

STF: perspectivas e riscos democrticos interpretao constitucional
327
Emanuel Andrade Linhares

Acesso justia e ativismo judicial: limites e possibilidades
329
Emetrio Silva de Oliveira Neto

A judicializao da sade e as formas alternativas de resoluo do conflito
332
Emmanuelle Konzen Castro

Decidindo os rumos da nao: como o Supremo Tribunal Federal interfere
utilizando apenas o controle de constitucionalidade concreto
334
Flvia Santiago Danielle Lima & Louise Dantas de Andrade

Ativismo judicial e o conflito entre democracia e constitucionalismo
335
Flvio Baumgarten Baio

Escola do Direito Livre e ativismo judicial: o dogma da atividade criativa do julgador
338
Gabriela Oliveira Freitas & Stella Mesquita Londe Oliveira Lima

Direito sade: o papel proativo do judicirio diante da poltica pblica de
medicamentos340
Gilsely Barbara Barreto Santana & Israel Pedro Ribeiro

Discricionariedade judicial nos primeiros passos do debate Hart/Dworkin
342
Igor Assagra Rodrigues Barbosa & Sergio Nojiri

Os subsdios jurdicos que estruturam a aplicao da teoria concretista geral no
ordenamento jurdico ptrio: um estudo do Mandado De Injuno n 708-DF
344
Jordan dos Santos Aguiar

Os contornos de aplicao dos precedentes horizontais no Supremo Tribunal
Federal346
Julia Wand-Del-Rey Cani

Judicializao da poltica, ativismo judicial e a opinio pblica: os limites da
interferncia das paixes da opinio pblica nas decises judiciais
348
Estefnia Maria de Queiroz Barboza & Juliana Portes David
Uma era de common law para o Brasil?
351
Katya Kozicki & William Soares Pugliese

Estado de exceo vs. Estado Democrtico de Direito na Colmbia: controle de
constitucionalidade pela corte e sua jurisprudncia frente a decretao do estado
de emergncia e do estado de comoo interna pelo executivo
353
Kelby Cavalheiro de Mendona

Ativismo judicial e a aplicao da teoria do valor de desestmulo: proposio para
uma mais efetiva proteo civil do meio ambiente brasileiro
355
Maraluce Maria Custdio & Fernando Barotti dos Santos

O ativismo judicial na teoria de Ronald Dworkin
357
Marcos Porto Barbosa

O estado de coisas inconstitucional e a (in)constitucionalidade(?) da atuao do
poder judicirio
359
Melina Girardi Fachin

De Alexy a Waldron: perspectivas sobre o ativismo judicial e os limites da atuao
dos poderes
361
Rafael Carrano Lelis & Paola Angelucci

Ativismo judicial e judicializao da poltica: semelhana ou consequncia
363
Samuel Carlos Oliveira Furtado

A Constituio contra a Troika: entre o ativismo e a autoconteno em matria
macroeconmica365
Vinicius Domingues Maciel

GRUPO DE TRABALHO X
Teorias contemporneas da Democracia
Contemporary Theories of Democracy
Teoras contemporneas de la democracia
A falcia do ps-positivismo jurdico
Adriano Souto Borges
368
Democracia, constituio e autolegislao
370
Ana Lucia Pretto Pereira

A cidadania ativa no Brasil ps 1988: entre democracia e neoliberalismo
371
Ana Beatriz Oliveira Reis & Juliana Pessoa Mulatinho

A autoridade da lei formal em law and disagreement: dificuldades no para alm
do positivismo
373
Andr Freire Azevedo

Does truth have a gender? (des) igualdade poltica de gnero no Brasil na
contemporaneidade: apontamentos derridianos sobre o dficit representativo no
legislativo
376
Brbara Natlia Lages Lobo & Natlia Torquete Moura

Participao e representatividade: a desvinculao entre o discurso de crise e a
ampliao dos instrumentos de democracia participativa
378
Desire Cavalcante Ferreira

Compromissos polticos e a regra da maioria: um dilogo de
complementariedade na deliberao parlamentar
380
Franklin Vincius Marques Dutra

Consideraes acerca da verdade e do poltico na teoria da ao de Hannah Arendt 382
Geraldo Adriano Emery Pereira

A democracia representativa e a opinio pblica na obra de Michael Hardt e
Antonio Negri
384
Jailane Pereira da Silva & Lorena Martoni de Freitas

Ciberdemocracia: a importncia da democracia digital para a ampliao da
participao popular
387
Jssica Ramos Saboia

Democracia como comunidade dividida: por uma filosofia poltica do dissenso
como princpio e fim
389
Joo Andr Alves Lana
Por uma crtica resistncia constitucional no estado de exceo permanente
392
Joyce Karine de S Souza

Impeachment ou golpe? Consideraes sobre o conceito de legitimidade
democrtica e o encerramento do mandato eletivo
394
Lara Marina Ferreira & Saulo Antunes Carvalho

O Estado de Direito pelo prisma do agonismo: repensando a relao entre conflito e
instituies jurdicas nas teorias polticas de Aletta J. Norval e Chantal Mouffe
397
Leonardo Monteiro Crespo de Almeida

As teorias de John Rawls e de Jurgen Habermas e as instituies democrticas
399
Mara Almeida & Guilherme Vasconcelos

O contrato e o bando: a relao de exceo nas democracias modernas
402
Paula Braccini Gonalves Pereira & Samuel Rodrigues Batista Ferreira
Poltica nacional de participao social: uma busca pela efetivao do interesse

pblico?404
Pedro Federici Arajo & rsula Simes da Costa Cunha Vasconcellos

Uma nova ordem mundial para o sculo XXI
406
Rafael Pimenta
A democracia militante de Loewenstein: um conceito a ser resgatado pela e para a
democracia constitucional
408
Raoni Macedo Bielschowsky

A teoria da justia nas teorias democrticas
410
Thiago Aguiar Simim

Supremo Tribunal Federal representativo? O impacto das audincias pblicas na
representao e na deliberao
412
Thiago Luis Santos Sombra

A iconoclastia dos movimentos sociais feministas como garantia constitucional e
democrtica414
Vincius Silva Bonfim & Vithria Oliveira
Entre multitudo e imperium: reflexes sobre democracia em Antonio Negri e

Baruch de Espinosa
416
Vitor Sousa Bizerril

GRUPO DE TRABALHO XI
Fundamentos poltico-filosficos do constitucionalismo
Constitutionalisms Political and Philosophical Foundations
Fundaciones Poltico-filosficas del constitucionalismo
A ordem constitucional como pice maximum tico na vivncia jurdica ocidental
419
Adriana L. S. Lamounier Rodrigues & Diego Manenti Bueno de Arajo

Sobre a relao entre soberania popular e direitos fundamentais: pequeno
contributo ao debate pblico brasileiro contemporneo
420
David Gomes & Alexander Beltro
Do constitucionalismo moderno ao contemporneo: a atual encruzilhada entre o

constitucionalismo latino-americano e o constitucionalismo democrtico
422
Amlia Sampaio Rossi & Claudia Maria Barbosa

Pressupostos da filosofia poltica e construo de consensos: defesa de uma
incurso pelas cincias da natureza humana
425
Andr Matos de Almeida Oliveira

O uso da soberania popular como argumento de mudana constitucional no
Brasil: uma anlise de quatro projetos de emendas constitucionais de reviso
constitucional428
Caroline Ferri & Daniel Lena Marchiori Neto

A teoria do poder constituinte a partir da justia de transio
430
Almir Megali Neto & Emilio Peluso Neder Meyer

O ativismo judicial brasileiro sob a tica biopoltica de Michel Foucault
432
Eugnio Saulo de Lima

Conceito de Expertise nas Audincias Pblicas no Supremo Tribunal Federal 434
Fabiana de Almeida Maia Santos
A integridade poltica e o argumento da coerncia
436
Francisco Tarcsio Rocha Gomes Jnior

Legitimidade no Controle de Constitucionalidade das leis e uma possvel
vanguarda iluminista do STF
438
Igor Suzano Machado

Ccero e a convivncia harmnica dos poderes: um legado para a Modernidade
440
Ana Guerra Ribeiro de Oliveira & Igor Moraes Santos

A reconstruo habermasiana do conceito de constituio dignidade, aquisio
civilizadora, projeto emancipatrio
442
Jos Ivan Rodrigues de Sousa Filho

Na esteira do paradigma solipsista
444
Joo Vitor de Freitas Moreira
Dimenses da igualdade a partir do pensamento liberal igualitrio: a

racionalidade das aes afirmativas
446
Joo Daniel Daibes Resque

Um estudo sobre as origens conceituais do Princpio do Interesse Pblico na
Antiguidade Clssica Greco-Romana
448
Juliana Guedes Martins & Robson Vitor Freitas Reis

Estado de Direito versus Rule of Law: encontros e confrontos
450
Leonardo Antonacci Barone Santos

Superando o tribalismo: o pragmatismo profundo de Joshua Greene
452
Renato Csar Cardoso & Pmela de Rezende Crtes

Os problemas do poder constituinte e do poder discricionrio em Kelsen e Hart
454
Rafael Faria Basile & Lucas Silva Andrade

Preconceitos a suspender ou herana sem testamento? Consideraes acerca da
crtica hermenutica do direito de Lenio Streck
456
Ricardo Martins Spindola Diniz & Julia Tavares Borges
A inverso do real: o espetculo como desvio da potncia revolucionria do poder

constituinte458
Rodrigo Wagner Santos Ribeiro Filho

Notas sobre o liberalismo igualitrio de Ronald Dworkin: o sistema hipottico dos
leiles
460
Victor Cristiano da Silva Maia

GRUPO DE TRABALHO XII
O Direito Constitucional e a Poltica: formas de interferncia da
jurisdio constitucional sobre o processo poltico e eleitoral
Constitutional Law and Politics: the interference of judicial
review over the political and electoral process
El Derecho Constitucional y La Poltica: formas de injerencia de la
jurisdiccin constitucional sobre el proceso poltico y electoral
O financiamento de pessoas jurdicas em campanhas eleitorais e o julgamento da
ADI n. 4650 segundo uma viso aristotlica
463
Alexandre Ribeiro da Silva & Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

Fidelidade partidria e o discurso institucional entre legislativo e judicirio uma
questo de autoridade?
465
Ana Luisa de Navarro Moreira & Tarcsio Augusto Sousa de Barros

Afinal, por que judicial review?467
Bonifcio Jos Suppes de Andrada

Democracia deliberativa, devido processo legislativo e questo interna corporis:
algumas reflexes sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
469
Jos Arthur Castillo de Macedo

Justia eleitoral: um desafio separao de poderes
471
Joo Andrade Neto & Roberta Maia Gresta

O financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurdicas: uma anlise
pelas lentes da legitimidade das eleies e da igualdade poltica
473
Joo Henrique Alves Meira & Deivide Jlio Ribeiro
Financiamento poltico e eleitoral: uma anlise do modelo alemo
476
Lucas Ribeiro Garro Loureno

O controle judicial dos regimentos internos legislativos como integrantes do
bloco de constitucionalidade
478
Lucas Tavares Mouro

Democracia, igualdade poltica e liberdade de expresso: as possibilidades e
limites de regulamentao do financiamento de campanhas eleitorais com base
na obra de Ronald Dworkin
480
Lucas Azevedo Paulino

A atuao da justia eleitoral no processo poltico e eleitoral e as reformas
polticas
483
Marcia Rabelo
Votao da PEC da reduo da maioridade penal: artifcio ou formalidade
regimental?485
Maria Clara Barros Mota & Matheus Cazeca Oliveira Ferreira

Os entulhos no caminho da transio democrtica brasileira
488
Melina Girardi Fachin & Ldia Suellen Noronha Lima

O protagonismo poltico do poder judicirio: a atuao do Supremo Tribunal
Federal e do Tribunal Superior Eleitoral frente legislao eleitoral brasileira 489
Paulo Vinicius Liebl Fernandes

A alterao na forma de escolha de membros dos tribunais de contas estaduais por
meio de proposta de emenda constitucional oriunda de iniciativa popular: uma
interpretao criativa e democrtica do artigo 75, da Constituio Federal
491
Rodrigo Monteiro da Silva

GRUPO DE TRABALHO XIII
Controle Judicial do Oramento Pblico: O ativismo judicial
em matria financeiro - oramentria e seus efeitos
Jurisdictional Control Over the Public Budget: The judicial
activism on financial issues and its effects
Control jurisdiccional sobre el Presupuesto Pblico: El

activismo judicial en temas financieros y sus efectos
Democratizao do oramento e blindagem da dvida pblica
494
Claudia Beeck Moreira de Souza

Oramento pblico, liberdades individuais e prestaes sociais: a falncia da
clusula da reserva do possvel no controle jurisdicional de polticas pblicas
496
Daniela Olmpio de Oliveira

O direito ao mnimo existencial e a reserva do possvel: uma anlise da
judicializao das polticas pblicas e seu impacto no oramento
498
Guilherme Lima e Silva & Natascha Alexandrino de Souza Gomes

Entre o dever de planejar e o dever de obedecer: fundamentos jurdicos para atuao estatal
concretizadora do direito social fundamental de proteo sade
500
Lizziane Souza Queiroz Franco de Oliveira & Mariana Vannucci Vasconcellos
A ALTERAO NA FORMA DE ESCOLHA DE MEMBROS DOS

TRIBUNAIS DE CONTAS ESTADUAIS POR MEIO DE PROPOSTA DE
EMENDA CONSTITUCIONAL ORIUNDA DE INICIATIVA POPULAR:
UMA INTERPRETAO CRIATIVA E DEMOCRTICA DO
ARTIGO 75, DA CONSTITUIO FEDERAL
Adriano SantAna Pedra1
Rodrigo Monteiro da Silva2
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio. Esta
a dico do artigo 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Esse mesmo artigo demonstra que a Repblica
Federativa do Brasil tem como fundamentos a soberania, restando claro
que o real detentor do poder soberano o povo. O poder estatal, assim,
somente poder ser concebido como de propriedade insofismvel do
povo. No pode existir poder que no seja exercido em nome e em favor da sociedade, sendo invivel conceber a mera meno a qualquer
poder superior coletividade. O princpio da soberania popular , pois,
de observncia obrigatria, sob pena de se desmascarar a fachada dos
Estados que se dizem erigir sobre regimes democrticos e bases institucionais slidas. O princpio democrtico exige a participao livre e
igual daqueles sobre cujas vidas as decises podem repercutir. Uma
das formas de utilizao do poder diretamente pelo povo a iniciativa
popular, prevista nos artigos 14, III e 61, 2, da Constituio Federal.
Doutor em Direito do Estado (PUC/SP), mestre em Direitos e Garantias Fundamentais (FDV), mestre em Fsica Quntica (UFES), especialista em Justia Constitucional e Tutela Jurisdicional de Direitos (Universit degli Studi di Pisa), especialista em Economia e Direito do Consumo (Universidad de Castilla-La Mancha)
e bacharel em Fsica (UFES). Professor permanente do Programa de Mestrado e
Doutorado em Direitos e Garantias Fundamentais (FDV). Professor do Curso de
Direito da (FDV). Procurador Federal. adrianopedra@fdv.br.
2
Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais, pela Faculdade de Direito de
Vitria FDV; Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional
e Direitos Fundamentais (FDV); Especialista em Direito Pblico pela Universidade
Gama Filho (RJ); Promotor de Justia. rodrigomonteiro.es@gmail.com.
1
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho I 31
A leitura do artigo 60, do texto constitucional, nos revela que no existe

previso expressa de alterao da Constituio por meio de iniciativa
popular, fato que no se repete em diversas constituies estaduais. As
constituies de 17 (dezessete) estados, bem como a Lei Orgnica do
Distrito Federal, estabelecem a possibilidade de alterao dos respectivos textos por meio de emenda oriunda da vontade direta do povo.
Existiria, ento, nos estados (e no Distrito Federal) que permitem a alterao da Constituio por meio de iniciativa popular, vedao alterao da forma de escolha dos Conselheiros de Tribunais de Contas? O
artigo 75, da Constituio Federal, impede, ento, que nos Estados do
Acre, Alagoas, Amap, Amazonas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Par, Paraba, Pernambuco, Rio Grande Norte, Rio Grande do Sul,
Roraima, Santa Catarina, Sergipe, So Paulo e no Distrito Federal haja
a alterao da forma de escolha dos Conselheiros dos respectivos Tribunais de Contas, a partir da provocao do povo? A resposta, obtida a
partir de uma intepretao tradicional e restritiva seria sim, contudo,
ao se buscar uma interpretao sintonizada com os fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil e com os princpios constitucionais ser
possvel constatar a real possibilidade de exerccio direto de poder pelo
povo, de modo que a forma de escolha dos membros das Cortes de
Contas possa ser alterada por meio de proposta oriunda da direta vontade popular. Exige-se, assim, uma interpretao que surja para atender
s demandas de uma sociedade que se tornou muito complexa, imune interpretao tradicional do texto constitucional. O artigo 71, da
Constituio Federal, nos revela que os Tribunais de Contas so rgos
tcnicos que exercem auxlio ao Poder Legislativo. Infelizmente pode
ser observado, principalmente, em nvel estadual, que os Tribunais de
Contas, ao longo da histria recente, foram ocupados por polticos de
carreira, com inobservncia aos critrios objetivos fixados no artigo 73,
da Constituio. Nesse contexto, cria-se um claro problema: deixa-se de
lado o critrio tcnico para o exerccio das atribuies constitucionais
dos Tribunais de Contas, prevalecendo sempre a influncia poltica, fato
que leva fragilizao e estigmatizao das Cortes de Contas. A soluo para a situao apontada no pode e at hoje no foi alcanada por
meio de uma interpretao tradicional do texto constitucional. Torna-se
urgente superar o modelo meramente formalista, de modo a conferir
aos Tribunais de Contas representatividade e, sobretudo, legitimidade
democrtica, para que exera com ampla autonomia e imparcialidade
seu relevante papel trazido pela Constituio Federal. Uma abordagem mais dinmica do princpio da simetria revela que as regras gerais
trazidas no texto constitucional devem servir de norte aos legisladores estaduais, de modo que no haja, jamais, qualquer restrio ao real
sentido atribudo pelo constituinte. No problema terico em apreo, h
o escopo de se recuperar a legitimidade democrtica dos Tribunais de
Contas, com o fortalecimento de suas respectivas decises. Nesse particular, entende-se perfeitamente possvel que por meio de proposta de
emenda constitucional oriunda de iniciativa popular ocorra a alterao
do modo de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas junto
aos 17 (dezessete) estados anteriormente citados, bem como do Distrito
Federal, para que haja, por exemplo, concurso pblico como requisito
de ingresso, desde que observados os demais requisitos previstos no
artigo 73, 1, da Constituio Federal.
DA SOBERANIA POPULAR AO IMPEACHMENT?

Afonso Soares de Oliveira Sobrinho1
O impeachment2 se revela politicamente a partir de um sentimento
nacional. Nesse diapaso a fonte de legitimidade do processo, portanto,
reside no desejo do povo, na soberania popular. Prima facie h que se
levar em conta a democracia deliberativo-participativa e pluralista que
reside na soberania do povo e na participao direta ou representativa, conforme previso Constitucional do art. 1, caput da Magna Carta.
Assim, atente-se que o poder poltico exercido pelo povo expressa na
fora normativa da Constituio estruturante-estruturada pela dialtica
confere grau forte de legitimidade norma efetiva estruturada.
O impedimento segue a interpretao sistemtica do direito cal-
Doutor em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito FADISP. Ps- Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM. Advogado.
Email: affonsodir@gmail.com. Telefone: (11)99334-9892.
2
[...] segundo seus matizes semnticos, corresponde a:desacreditamento, descredenciamento, despojamento, apeamentoetc, e na acp. Jurimpedimento, destituio [...].(HOUAISS, 2001, p. 1578, grifo do autor).
1
cada em valores3 e princpios4. Do ponto de vista valorativo normativo

h que se atentar para o princpio democrtico que pela hermenutica
constitucional harmoniza o ordenamento jurdico a partir da regra da
proporcionalidade5 e razoabilidade6.
Quanto aos valores stricto sensu, em que pese o prembulo constitucional mencionar
expressamente valores supremos, considerar-se-o quase com o mesmo sentido de princpios, com a nica diferena de que os ltimos, conquanto encarnaes de valores e justificadores do sistema, tm a forma mais concentrada de diretrizes, que falta queles, ao
menos em grau ou intensidade. (FREITAS, 2010, p. 58-60).
4
Por princpios fundamentais entendem-se, por ora, os critrios ou as diretrizes
basilares do sistema jurdico, que se traduzem como disposies hierarquicamente
superiores, do ponto de vista axiolgico, s normas estritas (regras) a despeito da
aparncia de mais genricos e indeterminados. So linhas mestras de acordo com
as quais guiar-se- o intrprete quando se defrontar com as antinomias jurdicas.
Impe-se, ainda, esclarecimento do que sejam regras (normas estritas) e valores,
diferenciando-se estes e aquelas dos princpios. Esclarea-se, outra vez, que no se
opera a distino apenas pela fundamentalidade do princpio, mas a partir do reconhecimento de uma diferena substancial de grau hierrquico (distino mais de
grau hierrquico do que de essncia). A prpria Constituio cuida de estabelecer
princpios fundamentais (embora de contedo no determinado previamente de
modo cabal), entre os quais avultando o da dignidade humana e o da inviolabilidade dos direitos liberdade, igualdade e vida (a abarcando todos os direitos
fundamentais de defesa, de participao e os prestacionais positivos). Ento, devem as normas estritas ou regras ser entendidas como preceitos menos amplos e
axiologicamente inferiores aos princpios. Existem justamente para harmonizar e
dar concretude aos princpios fundamentais, no para debilit-los ou deles subtrair a nuclear eficcia direta e imediata. Tais regras, por isso, nunca devem ser
aplicadas mecanicamente ou de modo passivo, mesmo porque a compreenso das
regras implica, em todos os casos, uma simultnea aplicao dos princpios em
conexo com as vrias fraes do ordenamento. (FREITAS, 2010, p. 58-60).
5
Afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade
significa que a proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao,
da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em
sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princpios, ou seja, que a proporcionalidade dedutvel
dessa natureza. (ALEXY, 2011, p. 116-153).
6
Ao produzir normas jurdicas, o Estado atuar em face de circunstncias concretas, e se destinar a realizao de determinados fins a serem, atingidos pelo
emprego de dados meios. Assim, so fatores invariavelmente presentes em toda
ao relevante para a criao do direito: os motivos (circunstncias de fato), os
fins e os meios. Alm disso, ho de se levar em conta os valores fundamentais da
organizao estatal, explcitos ou implcitos, como a ordem, a segurana, a paz, a
solidariedade; em ltima anlise, a justia. A razoabilidade , precisamente, a adequao de sentido que deve haver entre tais elementos (BARROSO, 2014, p.281,
grifo do autor).
3
A GESTO DEMOCRTICA NA REVISO DO PLANO DIRETOR

SOB A TICA DO CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Alcione Maria Ferreira1
Bianca Mendes Gonalves2
O Estado Democrtico de Direito estabelece que o titular do
poder o povo, que o exerce por meio de seus representantes legais ou
diretamente, nos termos da lei. A Carta Magna prev inmeros mecanismos de participao popular, como forma de controle social e direcionamento das polticas pblicas.
O presente estudo tem por escopo apresentar a importncia
da participao popular nas decises polticas, sobretudo quando da
elaborao do plano diretor, conforme preceitua a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, assim como o Estatuto da Cidade, Lei
10.257/01. Alm disso, busca-se demonstrar como deve ocorrer o procedimento de elaborao e reviso dos planos diretores participativos.
Cabe sociedade civil e, sobretudo, ao Ministrio Pblico,
agente de transformao social, a busca pela efetiva participao popular, tendo em vista sua misso constitucional de garantir a ordem jurdica, o regime democrtico e a tutela dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
No futuro, salienta Celso Ribeiro Bastos, Uadi Lammgo Bulos
e Kildare Carvalho que a constituio no pode gerar falsas expectativas, s poder prometer o que for vivel cumprir, com consenso democrtico e participao popular, fazendo assim a integrao espiritual,
moral, tica e institucional entre os povos para que prevalea a dignidade da pessoa humana universalmente dentro dos parmetros do Estado Democrtico de Direito.
Assim, chegamos ao constitucionalismo do futuro, denominado por Jos Roberto Dromi como Constituio do por vir, que se volAdvogada. Especialista em direito tributrio, direito e processo do trabalho.
Ps graduanda em Direito Pblico pela Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico FESMPMG, em parceria com a Fundao Mineira de Educao E Cultura
- FUMEC.
2
Advogada. Especialista em Direito Processual pela PUC Minas de Uberlndia.
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia.
ta a consolidar os direitos humanos de terceira dimenso, incorporando

a ideia de Constitucionalismo Social, conclu-se que o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado at identificar-se com a verdade, a
solidariedade, o consenso, a continuidade, a participao, a integrao
e a universalidade.
Ainda falta sociedade brasileira o conhecimento e a conscincia do poder que detm a democracia, sendo exercida no s pelo sufrgio, mas tambm pelo controle da gesto pblica, sob pena de romper
com o EDD, pois sem qualquer tipo de controle, a Administrao torna-se um instrumento eficaz de desmantelamento dos princpios nucleares da Constituio Federal, texto legal responsvel pela conservao e
orientao do Estado.
Esse vis de controle coaduna o entendimento de que se faz necessria uma cogesto, em que deve a Administrao Pblica atuar em
conjunto com os cidados, se expressando por meio de decises conjuntas.
Nesse sentido, a participao popular na elaborao, implementao e reviso do plano diretor crucial, pois se traduz no corolrio do
Estado Democrtico de Direito em que a vontade soberana emana do
povo e ao violar tal vontade, os gestores pblicos que assim o fazem,
devem responder por atos de improbidade, alm de crime de responsabilidade por negar vigncia a norma federal: o Estatuto da Cidade.
Desta feita, a participao da sociedade, garantida em tantos
diplomas legais, demonstra que formalmente h legitimao para essa
atuao. Contudo, no o suficiente, pois a realidade se mostra longe
do plano ideal, prova disso, so as inmeras aes para reprimir a violao do princpio participativo no que tange aprovao ou reviso
dos planos diretores. Violao essa ocorrida na maioria dos Estados
Brasileiros, mesmo com a previso de configurao de ato de improbidade e crime de responsabilidade.
O regime democrtico veio estampado na Constituio da Repblica em seu artigo 1, cujo titular o povo. curioso perceber que
a democracia formal no viabiliza a sua concretude, a qual objeto de
estudo no Constitucionalismo do Futuro, que visa efetivar as polticas
pblicas positivadas na Carta Poltica Brasileira, bem como consagrar a
democracia solidria e verdadeira.
A RELEVNCIA NO ESTUDO DE PARMETROS

NA APLICABILIDADE DE PRECEDENTES
JUDICIAS E A SEGURANA JURDICA
Allan Carlos da Silva Marques1
Hodiernamente, verifica-se uma tendncia de adoo do precedente na atividade do Supremo Tribunal Federal (STF), a fim de se
construir a coerncia da Corte e propiciar celeridade. Traando um paralelo com a experincia norte-americana, as problemticas brasileiras
ficam evidentes. Nos Estados Unidos so adotados critrios para definir o precedente, o qual no se resume questo de fato, enquanto no
Brasil a substancialidade do caso tida como vinculante. Dessa forma,
nota-se uma desvalorizao do sistema de precedentes no Poder Judicirio, cuja estrutura mecnica se assemelha a uma linha de produo em
massa de sentenas, problemtica que agravada quando da resoluo
do mrito, uma vez que h um alto grau opinativo-interpretativo.
Partindo da premissa de que a prestao jurisdicional corresponde a um dever do Estado, o legislador aprovou a Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe o efeito vinculante do precedente judicial.
Esse mecanismo visava dar celeridade ao Poder Judicirio e estimular
a construo de um princpio de segurana jurdica. Analisando de
forma pragmtica, o efeito vinculante cumpre sua proposta se forem
observadas as peculiaridades do caso concreto, todavia, a elevada possibilidade de recursos e os anseios do jurisdicionado por uma segunda
opinio que satisfaa sua pretenso acabam agravando a morosidade
judiciria, pelo acmulo de casos que chegam ao STF. A busca desmesurada da second opinion conduz construo de precedentes baseados em vontades particulares.
Em comparao com a Suprema Corte norte-americana, possvel observar dificuldade em estabelecer uma homogeneizao que assente de maneira eficaz a criao de um princpio de segurana jurdica
no Supremo Tribunal Federal, pois observa-se que as caractersticas
Graduando em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ); pesquisador do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies (LETACI); Brasil; E-mail: allancsmarques@gmail.com
1
fticas so relegadas a um plano secundrio ocasionando o fenmeno

da analogia de matria de fato para a soluo da lide, dessa forma, a
atividade jurisdicional do STF no contribui para a construo de um
princpio de Segurana Jurdica na medida em que a utilizao indevida de precedentes compromete a coerncia da Corte. Outrossim, a
problemtica dos precedentes potencializada pela dimenso opinativo-interpretativa da atividade jurisdicional brasileira e as profundas
influncias subjetivas da personalidade do magistrado.
Logo, possvel inferir que a dificuldade de construo de precedentes no STF decorre tambm do processo decisrio da corte, visto
que a extrao de uma nica ratio decidendi inviabiliza-se, sobretudo,
pela ausncia de dilogo entre os ministros, de forma que consolide o
entendimento da corte. Tendo em vista os argumentos apresentados,
tem-se como objeto a utilizao de precedentes na atividade na Suprema Corte brasileira e norte-americana e, como hiptese, que o fenmeno
da analogia de matria de fato e as influncias subjetivas da personalidade do magistrado dificultam na construo coerente de precedentes,
pois estes acabam no se baseando em parmetros constitucionais, mas
em aspectos subjetivos, confluindo na inviabilidade em construir um
Princpio de Segurana Jurdica no STF.
O objetivo geral desta pesquisa identificar quais parmetros
so utilizados pelos magistrados brasileiros e norte-americanos para
a utilizao de precedentes, e se esses parmetros so suficientes para
construir um princpio de segurana jurdica no STF. So objetivos especficos: (I) Verificar se h homogeneidade no conceito de precedente
e (II) Identificar e classificar as divergncias comportamentais quanto a
aplicao de precedentes pelas Supremas Cortes brasileira e norte-americana. Como marco terico, o estudo assenta sua investigao na Teoria Institucional, sobretudo nas perspectivas de Robert Alexy e Adrian
Vermeule no que tange ao estudo de precedentes. Metodologicamente,
observam-se critrios e parmetros analticos, utilizando-se do mtodo hipottico-dedutivo; Temporalmente, a partir da entrada em vigor
do novo cdigo de processo civil; Espacialmente em plano Federal e
internacional; Materialmente a partir do levantamento de dados que
auxiliem na anlise do comportamento judicial na utilizao dos precedentes.
UMA REFLEXO SOBRE AS INSTITUIES DEMOCRTICAS

A PARTIR DO TRIBUNATO DELLA PLEBE
Amanda Cataldo de Souza Tilio dos Santos
Diante de um modelo de democracia representativa deficitrio,
o presente trabalho recorre aos tribunos do povo romano e concepo
de poder negativo desenvolvida a partir do entendimento de Rousseau
sobre o droit ngatif, com o objetivo de expor as alternativas ao paradigma poltico liberal, ancorado na democracia representativa e na teoria
da separao dos poderes.
Atravs da concepo maquiaveliana sobre os tribunati della plebe, convida-se o leitor a pensar sobre novos modelos institucionais que
promovam a potencialidade dos cidados na arena poltica.
Inicialmente ser realizado um breve relato histrico sobre o
surgimento e o funcionamento dos tribunos da plebe romana, considerando os comentrios de Machiavelli quanto a importncia da institucionalizao da potncia dos plebeus e do dissenso poltico para a
estabilidade e liberdade do povo romano. Alm disso, a partir da concepo de tribunat e de droit ngatif de Rousseau ser verificado o aspecto negativo da soberania popular em Bonfanti. E, finalmente, a categorizao efetuada por Catalano em relao ao poder negativo direto e o
poder negativo indireto.
Em um segundo momento, realizam-se comentrios quanto
consolidao do Estado liberal burgus, desenhado com base na doutrina da separao dos poderes de Montesquieu e no modelo de democracia representativa. Atravs de uma concepo anti-maquiaveliana,
primou-se por um mecanismo de freios e contrapesos com vistas conteno das paixes humanas. O exerccio do poder negativo indireto
nos moldes tribuncios foi rejeitado pelo projeto liberal, ao passo que o
poder negativo direto dos cidados passou a ser limitado ao disposto
por lei ou pela interpretao dos tribunais.
Por conseguinte, sero expostos os dficits democrticos do
atual sistema representativo. Atravs do entendimento de diversos
autores, pode-se inferir que a democracia representativa tem fomentado uma cidadania passiva e uma apatia poltica por parte do cidado
comum. A participao popular no processo poltico adstrita ao mo-
mento do voto, que legitima o poder de uma classe poltica distanciada

do eleitor ordinrio.
Por outro lado, sero discutidos os mecanismos de participao
popular previstos no ordenamento jurdico brasileiro - o plebiscito, o
referendo, a iniciativa popular e o ajuizamento da ao popular -, ressaltando que institutos que assegurariam o exerccio efetivo do poder
negativo, tais como o recall e o veto popular no foram aprovados pela
Constituinte de 1988.
Por fim, conclui-se que o verdadeiro exerccio do poder democrtico pressuporia a existncia de instituies e espaos pblicos nos
quais a vontade do povo pudesse se manifestar, onde a verdadeira soberania popular fosse verificada. Neste sentido, o modelo tribuncio seria de grande valia para a reflexo acerca da potencialidade do cidado
ordinrio e uma alternativa s instituies que funcionam com base no
falso consenso liberal legitimado pelo sufrgio.
O modelo atual de representao poltica no vem amparado
por um efetivo exerccio da cidadania. Mesmo os mecanismos adotados de participao popular pelo ordenamento jurdico brasileiro no
tm assegurado o amplo debate pblico sobre questes essenciais democracia e, desse modo, no tem contribudo como uma efetiva escola
da cidadania, conforme concebido por Benevides.
Como alternativa ao modelo de democracia representativa deficitrio, Catalano rememora o modelo democrtico do pacto social, da
soberania do povo, da liberdade dos cidados efetivada atravs da participao no poder, dos direitos negativos de resistncia opresso e do
tribunat idealizado por Rousseau. Como Shapiro, abre caminho para
se repensar o dissenso de Machiavelli como originador de boas leis em
detrimento do falso consenso liberal. Tem-se, portanto, a necessidade
de uma arena onde possa ocorrer a luta de classes nos moldes do Estado capitalista.
Diante da falta de formas institucionais efetivas por meio das
quais o povo pudesse expressar sua vontade genuna atravs do dissenso, da discusso, tendo o poder de defender seus interesses diretamente, muitos autores passaram a rememorar os tribunos que tornaram a Repblica romana mais perfeita, segundo Machiavelli. Sob
a tica maquiaveliana, Roma objetivou em suas instituies acolher a
imperfeio e a contingncia, ao invs de neg-las; e, assim, os tumultos
entre os nobres e a plebe foram a causa da liberdade romana.
A criao do tribunato ocorreu aps a revolta popular em re-
lao ao poder do patriciado, culminando em um Estado popular em

que a autoridade no estava dada nem a poucos poderosos nem a um
s. Nesse sentido, os tribunos contriburam para que a estabilidade entre os poderes da poca. Aps a criao dos tribunos, gradativamente,
vrios direitos foram concebidos ao povo, tais como a possibilidade de
casamentos entre plebeus e patrcios, o fim da escravido por dvidas,
etc. Reconhece-se assim direitos conquistados pelo povo atravs de sua
prpria ao, sua prpria defesa, e no outorgados pelo Estado aos
eleitores clientes. Eis a verdadeiro exerccio do poder democrtico
pela plebe, consciente de sua potncia e no ofuscada pelas assimetrias
de poder refletidas no plano institucional do Estado liberal.
LIBERALISMO, REPUBLICANISMO E DEMOCRACIA NO MARCO

DO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO
Ana Tereza Duarte Lima de Barros1
Jos Mario Wanderley Gomes Neto2
O novo constitucionalismo latino-americano busca romper
com o constitucionalismo liberal e construir um Estado que reconhea
que a sociedade latino-americana no homognea, mas plural, dando voz a grupos antes excludos do processo poltico, como os povos
indgenas. enorme a gama de novos direitos incorporados por ditas
constituies. Dentre eles, destaco a ampla proteo das minorias tnicas e grupos originrios.
A incorporao de tantos direitos ao texto constitucional aparenta aprofundar a democracia, contudo, ser que ditos pases respeitam, de fatos, todos esses direitos? possvel que haja democracia sem
que se respeitem os direitos promovidos pela tradio liberal?
Segundo ODonnell e Schmitter (1986, p. 21), liberalizao
Mestranda em Cincia Poltica pela Universidade Federal de Pernambuco. Bacharela em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco. Bolsista de Mestrado
do CNPq. Brasil. E-mail: anaterezadlb@gmail.com.
2
Doutor em Cincia Poltica e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Brasil.
E-mail: josemwgomes@gmail.com.
1
o processo que amplia e redefine os direitos. Essas garantias clssicas

da tradio liberal protegem indivduos e grupos sociais ante os atos
arbitrrios ou ilegais cometidos pelo Estado ou por terceiros. Se no
se garantem esses direitos, a democracia se transforma em um mero
formalismo. Na Venezuela, garantem-se eleies livres, mas existem
presses, h impedimentos livre concorrncia, os juzes so parciais,
no se garante o devido processo legal (o heabeas corpus, por exemplo,
concedido de modo arbitrrio), alm de perseguirem os meios de comunicao, assim como no Equador.
O reconhecimento do pluralismo existente na sociedade latino-americana, dotando as minorias tnicas e os povos originrios de direitos no antes reconhecidos, foi o carro chefe e o grande triunfo dessas
novas constituies latino-americanas. Contudo, sem um Estado que
proteja os direitos tradicionalmente promovidos pelo liberalismo (que
so formalmente assegurados pelas referidas constituies), especialmente os direitos individuais, no h democracia.
Tanto a Venezuela, quanto a Bolvia, como o Equador adotam
a forma republicana. No entanto, no nos moldes formais. Um modelo
que mistura a clssica representao com mecanismos da democracia
direta e participativa. Assim, a democracia representativa restou parcialmente anulada (JARAMILLO, 2013, p. 31). Instrumentalizaram
uma democracia inclusiva, menos formal, mais substantiva, sem, contudo, descartar a democracia representativa (ORIO, 2013, p. 37).
Defendem uma repblica que inclui formas democrticas direta e participativa, dada a falncia do sistema representativo. Dentre
os principais instrumentos da democracia direta encontrados nessas
constituies podemos citar a eleio para cargos pblicos, referendo,
consulta popular, revocatria de mandato, iniciativas legislativa, constitucional e constituinte, o cabildo e a assembleia de cidados e cidads,
entre outros (ORIO, 2013, p. 48).
Acerca da incluso de mecanismos da democracia direta nos
novos textos, cabe fazermos uma indagao: essa participao poltica
ativa compatvel com o hiperpresidencialismo que as novas constituies, alm de manter, reforaram? verdade que ditas constituies
buscaram criar mecanismos para avanar na proteo de direitos individuais e de coletividades, porm, no h como negar que o motor
de ditas reformas constitucionais foi a reeleio presidencial (GARGARELLA, 2008, p. 94-95).
Um dos principais mecanismos desenvolvidos pelo liberalismo
foi justamente o sistema de freios e contrapesos, para que os poderes
pudessem controlar-se mutuamente (OLIVEIRA et al, 2013, p. 201). O

que acontece que essas novas constituies dotaram os presidentes de
amplas faculdades legislativas, dentre as quais destaco a possibilidade de ser ele quem convoca a cidadania para referendos, o que mitiga,
em parte, a capacidade do Legislativo de fazer contrapeso ao Executivo. Dessa forma, podem os presidentes terem a sua vontade satisfeita
sem passar pelo crivo do Legislativo. Como exemplo, cito o caso venezuelano em que o ento presidente Hugo Chvez conseguiu que fosse
aprovada a reeleio por tempo indeterminado, atravs de referendo
convocado por ele.
Se um pas que adota a forma de governo republicana aprovou a reeleio por tempo indefinido, resta-me perguntar: o que uma
Repblica? Segundo o dicionrio, seria a forma de governo em que
o povo exerce a sua soberania por intermdio dos seus delegados e
representantes e por tempo fixo (MICHAELIS, 2009). Ento, como
possvel que, em uma repblica, o presidente possa se reeleger indefinidamente? isso o que aconteceu na Venezuela, tendo todo o processo
ocorrido conforme os mecanismos previstos em sua constituio, fruto
da corrente constitucional novo constitucionalismo latino-americano.
O novo constitucionalismo latino-americano prope estabelecer uma democracia no apenas procedimental, mas substantiva. Para
os criadores da terminologia, Viciano Pastor e Martnez Dalmau (2011,
p. 322/326), o principal aporte de dita corrente constitucional seria resolver o problema da fraca relao entre poder constituinte e poder
constitudo. Para isso, mecanismos da democracia participativa garantiriam um complemento na legitimidade e um avano na democracia. Reconhecem que o papel dos partidos polticos fica limitado pela
ao direta do povo e que este novo modelo de constitucionalismo
consegue superar a tradicional diviso de poderes.
Contudo, ainda que ditos regimes sejam participativos, no
se pode dizer que so democracias participativas, pois, como dito por
Mainwaring (2012, p. 195), para ser uma democracia participativa necessrio, primeiramente, ser uma democracia. Os supracitados pases
so exemplos de semidemocracias, sendo a Venezuela, mais especificamente, um caso de autoritarismo competitivo.
NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO:

AVANOS E LIMITAES
Andr Carias de Araujo1
Guilherme Ozrio Santander Francisco2
De incio, convm esclarecer que existem diversas concepes a
respeito do constitucionalismo desenvolvido nos ltimos anos na Amrica Latina, com enfoques e perspectivas ideolgicas distintas, no se
podendo reunir em uma nica definio os contornos sobre o tema.
Consignada tal circunstncia, objetiva-se definir alguns parmetros de
convergncia acerca do novo constitucionalismo que vem se edificando
nas ltimas dcadas no continente.
Dentre os inmeros estudos desenvolvidos a respeito do constitucionalismo hodierno da Amrica Latina, ganha destaque a anlise
elaborada por Roberto Viciano Pastor e Rubn Martnez Dalmau3, precursores da sistematizao dos avanos normativos da teoria da constituio nos pases da Amrica Latina.
Um dos aspectos fundamentais que diferencia a formao do
velho constitucionalismo da Amrica Latina em relao nova vertente surgida nas ltimas dcadas reside no processo constituinte. Nesse
vis, esclarecem que, enquanto o primeiro processo se desenvolvia a
partir de um acordo de elites e na defesa de interesses comuns, o segundo processo se desenvolve a partir da participao popular, permeada
por tenses entre grupos distintos. As constituies so elaboradas por
assembleias constituintes participativas e posteriormente aprovadas
Mestrando em Direito do Estado pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran e Juiz de Direito no Tribunal de Justia do Paran,
Brasil, andrecarias@hotmail.com.
Membro e Pesquisador do Ncleo Constitucionalismo e Democracia: filosofiaedogmtica constitucional contemporneas, e Pesquisador doprojetoRefgio, Migraes & Hospitalidade do Ncleo Direitos Humanos & Desenvolvimento, ambosvinculados ao Programa de Ps-graduao em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR).
3
Os autores, juristas da Universidade de Valencia, participaram como assessores
constituintes dos processos de elaborao das Constituies do Equador, Bolvia
e Venezuela.
2
por referendo popular.

Apesar dos distintos enfoques adotados pelos inmeros autores que analisam a temtica do novo constitucionalismo latino-americano, pode-se estabelecer como trao peculiar, presente em diversas
Constituies da Amrica Latina elaboradas dentro desse contexto, a
positivao dos iderios das comunidades indgenas, como os direitos
da Pachamama (Me Terra) e o Sumak Kawsay (Bem-viver) representado principalmente nas Constituies do Equador e da Bolvia , como
contraponto a concepes totalizantes e monoculturais do direito.
Alm disso, como visto, a influncia dos movimentos sociais
e a participao popular tiveram destaque na formao dos processos
constituintes democrticos e participativos na Amrica Latina, circunstncia que redundou na elaborao de Constituies permeadas por
amplo rol de direitos sociais, indgenas e com a previso de interveno
do Estado na economia, com o propsito de mitigar as desigualdades
sociais.
Nesse contexto, o novo constitucionalismo latino-americano
deu origem a Constituies permeadas de canais institucionais destinados a recepcionar o pluralismo existente na sociedade. Podem ser includas nesse vis as Constituies da Venezuela (1999), Equador (2008) e
Bolvia (2009), cujas estruturas ultrapassam as razes do constitucionalismo tradicional, de matriz europeia e elitista, que perdurou por mais
de dois sculos na Amrica Latina, abandonando, assim, a tradio
poltica de excluso da participao popular do processo politico-constitucional. Alguns autores defendem que essas trs Constituies compem o fundamento do novo constitucionalismo latino-americano4, na
medida em que positivam os seus principais valores: pluralidade, incluso, participao e maior legitimidade da Constituio e da ordem
jurdica.
Saliente-se que a despeito dos diversos avanos advindos com o
novo constitucionalismo latino-americano, este no se encontra infenso
de crticas e limitaes. Com efeito, Roberto Gargarella, ao examinar
as derradeiras Constituies elaboradas na Venezuela, Equador e Bolvia, observa que os respectivos textos constitucionais foram fecundos
quanto previso de direitos sociais, culturais e indgenas. Entretanto,
DALMAU, Rubn Martnez. El nuevo constitucionalismo latinoamericano y el
proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. In: Alter Justitia: Estudos sobre
Teora y Justicia Constitucional. Nueva Constitucin Poltica: rgimen del buen
vivir e poder ciudadano. a.2, n. 1, Uviversidad de Guayaquil, Ecuador, 2008, p.
17-28.
ao tratar da seara do poder propriamente dito, o Professor argentino

reconhece a limitao de seu alcance, na medida em que conserva as estruturas tradicionais edificadas com base em um projeto poltico liberal
e conservador, reconhecido historicamente por estrangular os direitos
contemplados nas constituies.5
Assim, segundo Gargarella, o novo constitucionalismo latino-americano deve ser analisado sob uma perspectiva crtica, uma vez que
possui inmeros atrativos, mas tambm algumas limitaes. Quando
se pensa em reformas constitucionais deve-se refletir como as velhas
estruturas de poder vo influenciar os novos direitos que surgem. O
novo constitucionalismo latino-americano muito similar ao constitucionalismo tradicional no que pertine estrutura de poder. Conclui,
em razo disso, que as reformas constitucionais ocorridas nas ltimas
dcadas na Amrica Latina acarretaram contribuies ainda modestas
para um constitucionalismo de carter igualitrio, democrtico e justo,
recorrentemente impregnado por influncias prescindveis de institutos europeus ou por objetivos de curto prazo.6
GARGARELLA, Roberto; COURTIS. Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. CEPAL, Santiago de Chile, nov./2009, p.
10-11.
6
GARGARELLA, Roberto. El constitucionalismo latinoamericano y la sala de
maquinas de la Constitucin (1980-2010). Gaceta Constitucional, n. 48, 2011, p.
292. Disponvel em: http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-sum/GC%2048%20Roberto%20GARGARELLA.pdf. Acesso em: 12 de jul. 2015.
5
ANLISE CRTICA DO ATIVISMO JUDICIAL NO

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO BRASILEIRO,
A PARTIR DO DESMEMBRAMENTO HISTRICO DO
PROCESSO DO WELFARE STATE ATRFICO
Arthur Bastos Rodrigues1
O corte temporal do artigo trabalha com o desenrolar do capitalismo de via-colonial (Chasin, 1978) brasileiro tendo como pano de
fundo o estado de bem estar social tupiniquim, ambos atrficos, este
um dos modus operandi daquele, que pode ser localizado tanto no perodo ps-crise de 1929, com a implantao do sistema do Estado Novo
(1930), quanto no seu momento de consolidao durante a ditadura
militar ps-golpe de 1964, representando umas das contradies da implementao deste regime atrfico no Brasil: bonapartista, em que os
direitos polticos - democrticos - so desfigurados em prol de polticas
sociais que no alcanam a raiz da desigualdade. Alm destes dois momentos histricos possvel identificar tambm este regime no perodo
mais recente, desde 1995, principalmente, at 2013. Entretanto, neste
perodo contemporneo, com a constituio de 1988 e o protagonismo
em ltima instncia da suprema corte constitucional, h um elemento
diferenciador que o protagonismo do Estado-judicirio na recorrente
judicializao da poltica e das relaes sociais. Ou seja, v se um centralismo do Estado (de bem estar social e judicializao da poltica) em
que se conjugariam duas formas de direcionar a sua atuao funcional,
de um lado a garantia de oficialidade (Sartori, 2015) do poder judicirio e de outro a capacidade regulamentar do poder legislativo. O
artigo se prope a fazer uma anlise crtica do protagonismo do poder
judicirio nesta democracia constitucional aliado concomitante a uma
atividade do executivo voltada a polticas sociais de um estado de bem
- mal estar social.
Na formao do capitalismo brasileiro, o Estado se transformou
em um poderoso centro de dinamizao das foras produtivas e relaes de produo, desempenhando funes complementares e inovaArthur Bastos Rodrigues, bacharel em direito pela UFJF, mestrando e bolsista no
curso de Direitos Humanos e Inovao pela UFJF, Brasil, arthurbr_1@hotmail.com
doras em praticamente todos os setores da economia nacional (Ianni,

1989). Esta centralidade do Estado na sociedade brasileira se deu, entretanto, sem que este protagonismo tenha sido consequncia histrica
de rupturas nas relaes de poder, com ampla participao popular. O
Estado se efetivou, a partir do despertar do sculo XX, como o grande
gestor do capitalismo atrfico brasileiro2.
Hoje, revendo o otimismo inicial da promulgao de uma constituio prolixa, como resposta a um regime bonapartista, de direitos
sociais e garantias democrticas amplas, num progresso social na lei e,
hoje, na corte apenas, percebe-se, numa anlise area da atuao do
Estado brasileiro no sculo XX que desgua por agora, que a atrofia
da objetivao do capitalismo brasileiro implica tambm em regimes
estatais atrficos, como o welfare state e a judicializao da poltica/sociedade. Assim, o Estado brasileiro reafirma-se como o grande gestor
do capital num protagonismo estatal ora do Estado-poltico, ora do Estado-judicirio.
Durante o perodo militar, houve a consolidao de um estado
de bem estar social burocrtico (Grin, 2013), pois ao no aceitar que
haja conflitos polticos para gerar algum consenso social, ampliou se
a centralizao burocrtica. V se a poltica representativa substituda pela poltica burocrtica e com o fim do regime bonapartista, a
atuao do judicirio no se esquivou da burocracia estabelecida, da
dizer-se que seguem ambos numa atrofia no sentido de progresso.
A crtica ao ativismo judicial no advento do constitucionalismo
democrtico brasileiro mostra se latente em alguns sintomas concretos
da contemporaneidade tupiniquim: a. sentimento popular de paternalismo, num moralismo tecnicista, com figuras como juzes, promotores e ministros das cortes; b. altos salrios e benefcios auto concedidos
pelos membros do judicirio; c. judicializao dos conflitos ideolgicos
partidrios e eleitorais na justia, num 3 turno judicial d. decises
maximalistas do STF representando mudanas apenas simblicas, pois
dependentes de normas regulamentadoras produzidas no congresso,
no sentido de que as crticas ao ativismo
A atrofia, advinda da histria colonial escravista e da ausncia de rupturas por baixo, segue na linha da dupla dependncia da classe burguesa
brasileira: dependente do Estado e dependente do capital estrangeiro. A
teoria da via-colonial de Jos Chasin (1978) aliada historiografia de
Caio Prado Jnior, dentre outros, contemplam as particularidades histricas dessa objetivao.
judicial na relao entre supremacia da Constituio e supremacia judicial s podem ser aferidas no aporte constitucional quando
possvel delinear os contornos do processo legislativo (Bustamante,
2015). As decises, apesar da oficialidade, no representam progresso
mesmo parcial, pois o judicirio ineficaz em suprir todas as competncias do legislativo. No atual cenrio brasileiro, o que se v, uma
maioria de congressistas corruptos e entregues aos patrocinadores
das campanhas incapazes de dar fluxo a normas regulamentadoras .
A democracia real dependente de um processo constante de socializao dos meios de produo, at que se chegue ao ponto da classe
trabalhadora estar representada por ela mesma no congresso.
AS DECISES INSTITUCIONAIS E A SUA ESTABILIDADE

Carlos Alberto Pereira das Neves Bolonha1
Wanny Cristina Ferreira Fernandes2
Tem-se proclamado que a ordem constitucional, estabelecida
aps 1988, promove um cenrio de profunda estabilidade institucional at ento nunca vivenciado no Estado brasileiro. No entanto, o parmetro para aferir a estabilidade institucional no parece claramente
definido. Sendo que, ainda, se percebe que o parmetro bsico utilizado
pelos juristas e analistas da estabilidade institucional est fundado em
uma perspectiva simplesmente normativa, isto , de cumprimento das
normas constitucionais.
Todavia, considerar a Constituio, em seu arcabouo normativo, como nico parmetro para aferio da estabilidade institucional
identificada em dado Estado, implica um endosso afirmao de que a
atuao institucional brasileira , por diversos aspectos, incongruente.
Verifica-se, pois, em concreto, no cenrio brasileiro, uma atuao institucional diferente do desenho constitucional.
Professor Doutor da Faculdade Nacional de Direito e da Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil, E-mail: bolonhacarlos@
gmail.com .
2
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil, E-mail: wanny.fernandes@gmail.com
1
Pode-se enxergar tais situaes de incongruncia quando visualizamos o que ocorre na (i) controvrsia acerca da exegese do artigo 52,
X, da Constituio Federal3; (ii) na edio de Propostas de Emendas a
Constituio com intuito de controlar certos poderes constitucionais4; e
(iii) na edio de Medidas Provisrias.
Nessa medida, no se pode contar com a primria perspectiva
de adequao normativa para aferir a estabilidade de um Estado. Em
geral, os trabalhos que versam sobre estabilidade institucional recorrem a definies controversas e insuficientes ou plena compreenso
do objeto. Tendo em vista a dificuldade enfrentada, quanto definio
de estabilidade institucional e caracterizao dos seus parmetros de
eficcia, o presente trabalho prope-se, pois, a analisar (i) o conceito e
(ii) os nveis da estabilidade institucional.
A anlise, ora, empreendida acerca do conceito e dos nveis da
estabilidade institucional parte de uma demarcao terica institucionalista, sobretudo dos conceitos de (i) capacidades institucionais e de
(ii) efeitos sistmicos.5
A teoria institucionalista apresenta a perspectiva de que a atuEm tal discusso destaca-se a concluso e deciso dos ministros que demonstram
a compreenso da corte; para o ministro Eros Grau, que, em voto-vista, acompanhou o ministro Rel. Gilmar Mendes, o sentido normativo do art. 52, X, seria este:
passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado
Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo
[...] STRECK, Lenio Luiz; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; DE OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre
o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio
Constitucional.Revista Argumenta, v. 7, n. 7, p. 45-68, 2007
4
A principal referencia desse exemplo diz respeito a PEC n 33/2011 autoria do
Deputado Nazareno Fonteles - PT/PI, possui o objetivo, como descreve sua ementa, de alterar a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis; de condicionar o efeito vinculante de smulas
aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao pelo Poder Legislativo e
submete ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constituio.
5
A presente pesquisa destaca o trabalho desenvolvido por Adrian Vermeule e
Cass Sunstein em que se verifica a construo de duas premissas que norteiam
a compreenso da teoria institucional, so elas as capacidades institucionais e os
efeitos sistmicos. Como revelam: The question instead is how should certain
institutions, with their distinctive abilities and limitations, interpret certain texts?
[] Its consequences for private and public actors of various sorts. SUNSTEIN,
Cass;VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Law School Public Law & Legal Theory Working Papers Series, No. 28, 2002.
3
ao institucional j no se encontra limitada severamente pela norma,

mas possui determinadas capacidades de interpretar e atuar discricionariamente. Tais premissas apontam para a existncia prtica de uma
certa liberdade de interpretao e comportamento que as instituies
parecem possuir em determinadas situaes.
Sendo assim, analisar o conceito de estabilidade institucional
requer, primeiramente, a considerao dos conceitos de capacidades
institucionais e efeitos sistmicos. Tais conceitos auxiliam a compreenso da realidade institucional, pois so as instituies, em suas atuaes
promotoras de efeitos sistmicos, que conduzem a ordem estatal estabilidade ou instabilidade.
Temos portanto que: a estabilidade institucional no pode ser compreendida a partir de um nico parmetro (Constituio), sendo que a compreenso apurada do cenrio institucional revela-se, como exposto pela teoria institucional, por meio da anlise das capacidades e dos efeitos sistmicos prprios
as instituies que o compem.
A pesquisa foi conduzida com base no mtodo hipottico-dedutivo, determinando como critrio de anlise a atuao institucional
em instncia federal, mais precisamente dos rgos de cpula do ordenamento nacional.
COTAS REGIONAIS, FEDERALISMO E

JUSTIA DISTRIBUTIVA
Christina Vilaa Brina
Igor de Carvalho Enrquez1
Aps o Supremo Tribunal Federal ter se manifestado pela
constitucionalidade da poltica de cotas2, esse tipo de polticas pblicas teve grande expanso, embora ainda existam controvrsias sobre o
tema. Nesse sentido, diversas leis federais e estaduais reservam vagas
1
Christina Vilaa Brina Mestranda em Direito pela UFMG, Brasil, Christinavbrina@gmail.com
Igor de Carvalho Enrquez Doutorando em Direito pela UFMG, Brasil, igor_enriquez@hotmail.com
2
RE 597285 e ADPF 186
a grupos tnicos e segmentos sociais, historicamente discriminados no

Brasil. Recentemente foi editada a Lei n., de 29 de agosto de 2012, que
reservou 50% das vagas em universidades e escolas tcnicas federais
para negros, pardos e ndios, metade das quais destinadas aos egressos
de famlias com renda mensal inferior a 1,5 salrios mnimos mensais.
Dentro dessa dinmica tem-se notado, tambm, uma tendncia
de aumento das denominadas cotas regionais, ou seja, bnus para indivduos originrios ou que estudaram em escolas de determinas regies
do pas. Isso ocorre principalmente por causa do Sistema de Seleo
Unificada (Sisu) do Ministrio da Educao que permite o aproveitamento de um nico exame para o a aprovao em universidades federais que aceitarem participar do sistema de seleo. Apesar desse
novo formato ter aumentado a mobilidade de estudantes pelos estados brasileiros, bem como tornado mais acessvel a jovens brasileiros
uma gama maior de possibilidades de instituies federais de ensino
superior, surgem com ele diversos problemas. Alm de reforarem as
desigualdades regionais, j que estudantes de estados onde os nveis
educacionais so mais avanados passam a ter vantagem considervel
na disputa pela mesma vaga, muitos estudantes, depois de assegurar a
vaga, conseguem transferncia para outros estados e aumentam a defasagem em universidades do Norte e do Nordeste, principalmente em
cursos mais concorridos, como medicina.
A situao de algumas universidades, como a Universidade
Federal do Vale do So Francisco (Univasf), onde mais de 70% dos
candidatos aprovados neste ano vinham de outras unidades do Brasil,
demonstra a complexidade da questo, j que se de um lado a Constituio Federal, em seu artigo3 elenca como objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil os incisos I e IV respectivamente construir uma sociedade livre, justa e solidria; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer;
por outro lado, seu incisos II e III estabelecem como deveres garantir
o desenvolvimento nacional erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais outras formas de discriminao.
Ademais, um bnus, como o adotado pela Universidade Federal do Par (UFPA) para alunos da Regio Norte pode acabar inflando a nota de corte da maioria de seus, fazendo com que a instituio
ficasse com 11 das maiores notas de corte do pas e causando impactos
na prpria noo de federalismo e justia distributiva em mbito nacional. Se por um lado o objetivo do bnus da UFPA foi favorecer que
os estudantes locais concorressem de igual para igual com candidatos

de outras regies do Brasil e evitar, assim, que a maior parte das vagas
fosse preenchida por forasteiros, de outro, recursos de toda a coletividade so usados direcionados por reservas de mercado e prejudicam
a isonomia dos certames.
O Ministrio da Educao diz que as instituies tm autonomia para decidir internamente quais polticas de ao afirmativa aplicaro em seus vestibulares ou em sua participao no Sisu. Atualmente,
a nica obrigao legal vlida para todas as universidades federais
cumprir a porcentagem mnima de cotas estabelecida pela lei de agosto
de 2012. Leis estaduais tambm podem influenciar nas aes afirmativas locais. Dessa forma, as aes afirmativas precisam ser pautadas
por lei, mas no existe um limite formal preestabelecido. Assim, faz-se
necessrio discutir como as cotas regionais impactam as noes de federalismo e de justia distributiva aplicveis ao contexto brasileiro.
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
WEBER ENTRE KIRCHHEIMER E SCHMIT
Douglas Carvalho Ribeiro1
Todo poder e toda forma de diferenciao entre os homens aspira uma justificao auto referenciada - uma razo de ser para alm
da mera factualidade. A fortuna [das Glck], diz Max Weber, quer
ser legtima2 e em qualquer situao envolvendo um contraste entre
as condies de vida dos homens, por mais aleatrio que seja o critrio
que determina tal diferena, emergir uma necessidade de justificao
de tal situao como legtima e merecida por parte daquele que se encontra em posio mais avantajada. Todo agrupamento humano onde
exista uma diferena das condies de acesso aos bens tidos como valiosos honra, poder, propriedade, consumo etc. - deve lidar, nesse senMestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Contato: douglascarvalhoribeiro@gmail.com.
2
WEBER, Max. Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen in ______. Gesammelte
Aufstze zur Religionssoziologie, Tbingen: J. C. B. Mohr, 1986. Band 1, p. 242.
1
tido, com o problema da justificao do respectivo quadro distributivo.

A fim de analisar o fenmeno da legitimao de uma ordem e valendo-se das orientaes fundamentais de sua sociologia compreensiva,
Max Weber descrever trs tipos puros de dominao legtima: legal,
tradicional e carismtica3.
O objetivo do presente trabalho analisar no mbito do pensamento weberiano a forma legal de dominao legtima, distinguindo os
principais elementos que a caracterizam, para, posteriormente, debater
a recepo imediata desta parte da teoria do socilogo alemo, especificamente na querela Legalidade versus Legitimidade travada entre
os juristas Carl Schmitt e Otto Kirchheimer no incio dos anos 30. A
anlise de tal debate se mostra importante, pois ambos esboaram seus
diagnsticos e prognsticos relacionados crise final da Repblica de
Weimar nos termos da sociologia da dominao weberiana - seja por
meio da crtica da ideia de legitimidade unicamente pelo procedimento (Schmitt), ou pela ausncia de neutralidade valorativa por parte do
aparato burocrtico (Kirchheimer).
A anlise se dividir em duas partes. Em um primeiro momento, sero analisados os escritos weberianos referentes sociologia da
dominao (Herrschaftssoziologie), a fim de destacar as caractersticas da
dominao legal em detrimento das formas de dominao carismtica
e tradicional. Dois textos podem ser destacados: A economia tica das
religies mundiais e a obra Economia e Sociedade, especificamente os
captulos Conceitos sociolgicos fundamentais e Sociologia da dominao.
Em seguida, o foco investigativo residir na recepo da teoria weberiana no debate jurdico-poltico entre Carl Schmitt e Otto
Kirchheimer. No que diz respeito ao primeiro, pode-se dizer que seu
argumento consiste na afirmao de uma contradio interna no seio
da Constituio de Weimar: se por um lado a primeira parte da Constituio estabelecia um sistema que orbitava em torno do Parlamento
e neutro em relao ao produto da atividade legiferante, por outro o
texto constitucional elenca em sua segunda parte uma srie de direitos
e obrigaes dos cidados alemes, que, em ltima instncia, se baseavam em valores a serem defendidos pelo rgo estatal. O autor chega a
afirmar que, dada tamanha contradio no interior do texto constituio, a parte Direitos e obrigaes fundamentais dos alemes repreWEBER, Max. Economia y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura. Econmica, 2002,
p. 706-716.
sentaria uma contraconstituio4 e que a tenso entre estas era a fonte

primordial das tenses polticas no territrio alemo. A soluo esboada por Schmitt consiste na afirmao da segunda parte da Constituio em detrimento das normas organizativas do sistema legiferante,
de modo que o ancoramento legitimatrio dessa nova Constituio
seria o presidente do Reich, enquanto fonte de carisma e de autoridade
oriunda de uma era pr-democrtica5.
J Kirchheimer, contrapondo-se ao argumento schmittiano, assevera que a contraposio vista por Schmitt tem um carter metodolgico que reside, em ltima anlise, na confuso entre ideais normativos
polticos (Sollensideen) e a prtica institucional a partir de tais ideais o
que Kirchheimer chamar de um elemento conceitual realista6 da teoria de Schmitt. A causa primordial da crise do sistema constitucional
da Repblica de Weimar no seria a contraposio entre as duas partes,
mas a existncia de diversas prticas autoritrias, tanto sob o argumento de uma suposta materializao da ideia de totalidade do povo7,
como expresso pela utilizao extensiva do chamado Notverordnungsrecht por parte do gabinete presidencial, quanto pela judicializao da
luta poltica, exemplificada pelo julgamento de questes envolvendo a
ruptura de convenes coletivas (Tarifvertrag) causada por trabalhadores a partir da adoo de medidas consideradas no-econmicas isto
, ilegtimas.
SCHMITT, Carl. Legality and Legitimacy. Durham: Duke University Press, 2004,
p. 53.
5
Idem Ibidem, p. 90.
6
KIRCHHEIMER, Otto. Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt und Legitimitt in ______. Von der Weimarer Republik zum Faschismus. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1976, p. 113.
7
KIRCHHEIMER, Otto. Legalitt und Legitimitt in _____. Politische Herrschaft.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981, p. 35.
4
NEOCONSTITUCIONALISMO DO
SER E DEVER SER1
Fabrcio Soares dos Santos2
Este trabalho visa um estudo acerca do neoconstitucionalismo com base nas pesquisas de Lnio Luiz Streck. possvel se falar
em dois tipos de cincias: as cincias do ser e as do dever-ser. As cincias do ser so caracterizadas pelo estudo de algo que efetivamente
(Biologia); enquanto isso o direito uma cincia prescritiva, ou seja, tem
como objeto algo no plano do dever-ser: a norma jurdica3. Trazendo
essa ideia para o presente trabalho busca-se analisar a origem do neoconstitucionalismo na pennsula Ibrica (gnese do dever-ser) e comparamos com a roupagem que este fenmeno tomou no Ordenamento
Jurdico ptrio(ser).
O termo Neoconstitucionalismo foi criado por espanhis e italianos na segunda metade do sculo XX. Acabava-se de sair de duas
guerras mundiais, o direito havia fracassado, pois com o fundamento
terico do neo-posivivismo (positivismo normativista Kelseniano) a
cincia jurdica afastou-se do mundo da vida, dando azo a inmeras
atrocidades que deixaram marcas na conscincia da humanidade. Desta maneira fazia-se necessrio pensar em um novo modelo de direito.
O Neoconstitucionalismo no deve ser visto como superao,
mas como aglutinaes histrico/tericas que resultam em um todo
harmonioso. Logo, esta nova corrente pretendia ser vista como um
Trabalho realizado como atividade do Grupo Acadmico de Estudos Constitucionais
GAEC/ULBRA, coordenado pelo Prof. Msc. talo Melo de Farias.
2
Graduando em Direito no quarto perodo pelo Centro Universitrio Luterano de
Santarm (CEULS/ULBRA); membro do Grupo Acadmico de Estudos Constitucionais GAEC/ULBRA; Par; Brasil; E-mail: fabriziojuris@gmail.com.
3
A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado
imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa
ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico - se distingue
essencialmente do enunciado: algo deve ser - com o qual descrevemos uma norma
- e que a circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da
circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito; [traduo Joo Baptista Machado]. 6 ed. - So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 4 e 5.
1
constitucionalismo que apontava para alm de um iderio de ndole

liberal-individualista, que possibilitasse todos os nveis de democracia.
Mas o que tal movimento propiciou ao Brasil? A corrupo do texto da
constituio; ponderao de valores e a consequente inaplicabilidade
de normas democraticamente inseridas no ordenamento brasileiro, resultando em uma aplicao da CRFB destituda de coerncia4.
Ento, o povo brasileiro, representado pela assembleia constituinte de 88, construiu uma constituio maravilhosa, com uma imensa variedade de direitos fundamentais e direitos sociais (algo que no
estava presente nem mesmo na constituio de Weimar) mas havia
um porm ...no havia uma teoria constitucional adequada uma vez
que o direito brasileiro s trabalhava na perspectiva do direito privado
alemo e francs, e portando no conseguia lidar com direitos de 2 e
3 gerao . Os juristas nacionais importaram teorias estrangeiras sem
levar em considerao as especificidades e as vicissitudes da realidade
brasileira , estabelecendo teorias que sempre caem em um senso comum: a discricionariedade judicial.
O trabalho discorrer rapidamente sobre as 3 principais: Jurisprudncia dos valores; teoria da ponderao Alexyana e o ativismo judicial norte-americano.
A Jurisprudncia dos valores veio de Alemanha, com a outorga
da Grundgesetz em 1949 o Bundersverfassungsgericht teve um trabalho enorme para legitimar uma constituio que no havia sido trabalhada amplamente pelo povo alemo. Houve ento a distino entre
lex e jus, ou seja, foi criada uma possibilidade de abertura na legalidade sendo esta invadida pelos valores (agora imagina isto sendo
trazido para terras tupiniquins onde a prpria legalidade burguesa luta
com unhas e dentes para ser aplicada). A suprema corte alem via a
ento lei fundamental de Bonn como uma ordem concreta de valores e
interpretar seria relevar os valores por trs da constituio.
Se a constituio uma ordem concreta de valores uma hora ou
O neoconstitucionalismo, baseado nas mudanas antes mencionadas, aplicado
no brasil, est mais para o que se poderia denominar, provocativamente, de uma
espcie enrustida no-constitucionalismo: um movimento ou uma ideologia que
barulhentamente proclama a supervalorizao da constituio enquanto silenciosamente promove sua desvalorizao. VILA, Humberto. NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO DA CINCIA.
Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de
Direito Pblico, n. 17, janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel na Internet <http:www.direitodoestado.com/revista/rede-17-janeiro-2009-humberto%20avila.
pdf>. Acesso em: 10 de outubro de 2015.
outra estes iro se chocar, cada um defendendo interesses diametralmente opostos (supostamente), como proceder ento caso isso acontea? Segundo a teoria dos princpios5 e direitos fundamentais de Alexy
a resposta ser encontrada na ponderao6 (mtodo criado por ele para
pretensamente- racionalizar a aplicao dos mandados de otimizao)
mas temos um problema: a discricionariedade. Quem decide quais
princpios iro colidir? Como ocorre a valorao de cada um? Resposta:
de acordo com a subjetividade do magistrado.
O Ativismo Judicial, algo to presente na realidade brasileira, a
priori, tinha-se a ideia de ativismo como um conceito positivo, mas uma
anlise do seu incio nos Estados Unidos demonstra o inverso. Aps a
quebra da bolsa de 1929 o governo Roosevelt teve seus planos intervencionistas barrados na Suprema Corte, por conta de cinco juzes estarem
carregados de uma ideia liberal (laissez-faire) e o que segue aponta para
uma mera questo de placar e no de um sentimento constitucional
do povo americano (que foi redimensionado devido a crise). Roosevelt
pressionou a suprema corte at que enfim cederam ao New Deal mudando assim sua jurisprudncia.
Ento que vem a ser o Neoconstitucionalismo do dever-ser? De
acordo com Lnio Streck trata-se da construo de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma Constituio normativa
e da integridade da jurisdio. Ainda neste pensamento, somente A
partir de uma teoria da deciso anti-discricionria, de magistrados que
do preferncia democracia ao invs de sua subjetividade e de uma
comunidade de juristas atentos a hermenutica e sua indissocivel imbricao com o fenmeno jurdico possvel alcan-lo com plenitude.
Lembrando que para Alexy princpios so mandados de otimizao devendo ser
aplicados no maior grau que a realidade ftica e jurdica permitirem.
6
A ponderao Alexyana se divide em dois momentos: 1 ocorre uma tenso prima
facie e ao tencionarem os princpios se colidem e 2 dessa coliso o interprete
capaz de valorar os princpios e afirmar em qual medida cada um ser aplicado.
5
O PROCESSO DE NOMEAO DOS MINISTROS DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REVISITADO
Gabriela Miranda Duarte1
Renato Csar Cardoso2
A Constituio Federal estabelece, no artigo 84, XIV, o poder
do Presidente da Repblica para, aps aprovao pelo Senado Federal,
nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Adiante, dispe o artigo 101 que os onze ministros a comporem o STF sero escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta
e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, os
quais exercero o cargo de forma vitalcia. Dessa forma, atualmente, a
pessoa indicada pelo Presidente da Repblica sabatinada no Senado
Federal e, caso aprovada, nomeada ministro do STF. Acresa-se que,
tradicionalmente, a indicao sempre aprovada pelo Senado. O que
se tem, portanto, um procedimento centralizado no Chefe do Executivo, sem qualquer possibilidade de participao dos outros poderes
ou da sociedade civil organizada. Ao mesmo tempo, cada vez mais
recorrente a atuao decisiva desse tribunal em questes polticas, econmicas, sociais, ambientais, culturais e morais de grande repercusso
social, as quais afetam de forma significativa a realidade social, fato que
lhe d uma fora poltica semelhante ou maior do que a atribuda constitucionalmente aos demais poderes que tm legitimidade decorrente
de escolha democrtica. Alguns motivos podem ser apresentados para
justificar esse fortalecimento da autoridade dos tribunais, como, por
exemplo, a desiluso com o sistema representativo, tendo em vista sua
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em
Direito Ambiental e Polticas Pblicas pela Universidade Federal do Amap. Analista Judicirio no Tribunal de Justia do Amap. Brasil. Endereo eletrnico: gabim_mg@yahoo.com.br.
2
Professor Adjunto, em dedicao exclusiva, na Universidade Federal de Minas
Gerais, nos cursos de graduao em Direito e Cincias do Estado, bem como no
Programa de Ps-Graduao em Direito. Ps-Doutor em Filosofia pela Universidade de Barcelona (2013-2014), Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais (2008) e Mestre em Filosofia do Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais (2004). Brasil. Endereo eletrnico: renatoccardoso@hotmail.com.
1
incapacidade de promover os ideais de justia e de igualdade; a adoo

de constituies rgidas, as quais atribuem ao executivo e ao legislativo
a funo de efetivar as determinaes do constituinte, mas ao judicirio
garante a ampla guarda da constituio, com a possibilidade de declarar a nulidade de atos praticados pelos dois outros poderes; a ampliao dos temas abrangidos pelas constituies3. Diante desse contexto, o
objetivo do trabalho analisar algumas propostas de emenda Constituio Federal (PEC) originrias da Cmara e do Senado Federal, as
quais propem alteraes do modelo atual de escolha e nomeao dos
ministros do STF. As solues propostas so variadas: desde alternar
entre o Presidente da Repblica e o Congresso Nacional a escolha dos
Ministros do STF, passando pela criao de um Conselho Eleitoral para
escolha ou elaborao de uma lista sxtupla, at a fixao de mandato,
com vedao reconduo. O trabalho ser desenvolvido com suporte
em pesquisa bibliogrfica e documental, notadamente as PEC mencionadas.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. Vol. 8. P. 441-464.
Jul./dez., 2008. Disponvel em: <http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/
rd-08_6_441_464_supremocracia_oscar_vilhena_vieira.pdf>. Acesso em: 15 jul.
2015.
CERTIORARI E A DISCRICIONARIEDADE DA SUPREMA CORTE DOS

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA PARA DEFINIR A SUA AGENDA
Guilherme Brenner Lucchesi1
William Soares Pugliese2
Ao se tratar do controle de constitucionalidade no Brasil, bastante comum que os autores se utilizem de referncias ao sistema de
judicial review americano, o qual ocorre apenas pela via difusa. Mais do
que isso, no so apenas os juristas brasileiros que se influenciam pela
doutrina estadunidense, mas toda a sociedade brasileira vale recordar
do recente julgado que autorizou o casamento entre pessoas do mesmo
sexo nos Estados Unidos na Amrica, amplamente celebrado e noticiado pela imprensa, mesmo tendo o Brasil decidido esta questo anteriormente. Se, por um lado, preciso ter sempre em mente que um sistema
aliengena no totalmente compatvel com o nacional, tambm necessrio olhar para as regras e procedimentos adotados no estrangeiro com a inteno de se aprimorar o ordenamento ptrio. com este
propsito que se pretende apresentar uma caracterstica absolutamente
distinta do sistema de judicial review estadunidense quando comparado ao brasileiro: o chamado writ of certiorari. Este instituto equivale, em
termos brasileiros, a uma deciso de admissibilidade do recurso extraordinrio, de modo que a Suprema Corte analisar se ela decidir sobre
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (2008). Master of
Laws (LL.M.) pela Cornell Law School (2010). Doutorando em Direito do Estado pelo
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Professor
Substituto de Prtica Penal com nfase em Violncia e Gnero da Faculdade de Direito da UFPR. Conselheiro do Instituto dos Advogados do Paran. Diretor Financeiro
Adjunto do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econmico. Membro da Comisso da
Advocacia Criminal e da Comisso de Estudos de Violncia de Gnero da OAB/PR.
Advogado e membro do New York State Bar. guilherme@lxp.adv.br
2
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (2008). Mestre em
Direito das Relaes Sociais pelo PPGD/UFPR (2011). Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran. Professor Substituto de Direito Constitucional e Teoria do Estado
da UFPR. Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Coordenador da
Ps-graduao em Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Advogado. william@lxp.adv.br
1
o mrito de uma causa. O presente artigo pretende apresentar, em primeiro lugar, os dispositivos legais que tratam do tema e a construo
jurisprudencial desenvolvida sobre o instituto pela prpria Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica. Para tanto, sero abordados dispositivos do Ttulo 28 do Code of Laws of the United States of America,
uma compilao das leis federais dos Estados Unidos da Amrica, e do
Regimento Interno da Suprema Corte, pelo que se constata que a lei
confere ampla discricionariedade aos Justices para acolher ou rejeitar
os casos a serem apreciados. Esta anlise tambm revela que a deciso que concede ou nega o certiorari independe de fundamentao. A
pesquisa destaca o baixo ndice de admisso de casos para julgamento
pela Corte, mas ao mesmo tempo demonstra a ampla probabilidade de
reverso dos julgados nos casos em que o writ concedido. O segundo
momento do artigo analisa os argumentos favorveis discricionariedade da Suprema Corte definir a sua pauta. Neste sentido, destacam-se
a possibilidade de o rgo organizar melhor o seu tempo e o reconhecimento de que a Suprema Corte deve intervir seletivamente, sem se
comprometer com a fiscalizao ou com o policiamento de todas as decises. Por conta disso, parte da doutrina americana entende que o poder discricionrio de definir a sua prpria agenda permitiu Suprema
Corte estabelecer sua orientao para uma srie de questes jurdicas
sem, por outro lado, receber uma enxurrada de casos para aplicar o
seu prprio entendimento. Diante destas consideraes, possvel, em
um terceiro momento, refletir se a Suprema Corte dos Estados Unidos
seria um modelo a ser observado no Brasil. Aqui, resgata-se o conceito de repercusso geral como critrio de admissibilidade dos recursos
extraordinrios a fim de se discutir a possibilidade e a oportunidade
de se conferir maior discricionariedade ao Supremo Tribunal Federal
no sentido de definir sua prpria agenda. Com isso, o tribunal poderia destinar mais tempo e ateno aos casos que considerar relevante,
especialmente os de controle de constitucionalidade, reduzindo a sua
atuao como mera corte recursal. A Corte poderia realizar audincias
pblicas, admitir amici curiae e fundamentar seus julgados com melhores e mais completos fundamentos. Mantendo-se atento s dificuldades de se transplantar conceitos e experincias jurdicas, importante
que o Supremo Tribunal Federal defina a sua identidade entre instncia
recursal ou Corte Constitucional.
REPRESENTATIVIDADE DEMOCRTICA E
OS PODERES DA REPBLICA:
STF ENQUANTO GUARDIO DA CONSTITUIO E
ASSEGURADOR DE DIREITOS LGBTT
Joo Felipe Zini Cavalcante de Oliveira1
Mateus Oliveira Barros2
O tema da separao dos poderes do Estado foi (e ainda ) objeto de estudo de filsofos ao longo dos sculos, sendo Locke e Montesquieu nomes frequentemente associados ao assunto.
Nossa Constituio da Repblica solidifica como princpio
fundamental, em seu artigo 2, a separao dos poderes (Legislativo,
Executivo e Judicirio) de maneira independente e harmnica. Nesse
sentido, vital que estes no extrapolem suas competncias, fazendo-se
necessrio um sistema de freios e contrapesos3.
Muito se debate quanto a algumas decises do Supremo Tribunal Federal, sustentando que o referido Tribunal esteja assumindo
competncia que seria exclusiva do Poder Legislativo.
Argumentamos que a atuao da Suprema Corte no extrapola
sua competncia: interpretar os dispositivos constitucionais, atuando
no sistema de freios e contrapesos entre os poderes, visando garantir a
plena manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Vislumbra-se tal exerccio, por exemplo, atravs da garantia de
direitos das minorias, especialmente da comunidade LGBTT, que busca reconhecimento de seus direitos e garantias fundamentais normativamente assegurados a todos os cidados no Ttulo II da CR/88 .
Recentemente, a luta por direitos tem alcanado maior abrangncia, visto que mais pessoas tm se manifestado em nome da visibiliGraduando de Direito pela UFMG. Brasil. niizufmg@hotmail.com
Graduando de Direito pela UFMG. Brasil. solusutroque@hotmail.com
3
Aplicar o sistema de freios e contrapesos significa conter os abusos dos outros poderes
para manter certo equilbrio. Por exemplo, o Judicirio, ao declarar inconstitucionalidade
de uma Lei freia o ato Legislativo em desacordo com o texto constitucional. O contrapeso
seria a funo distinta de cada um dos poderes da Repblica, fazendo com que inexista
hierarquia entre eles, de modo a torn-los harmnicos e independentes.
1
2
dade da comunidade e de seu reconhecimento legal.

Entretanto, notrio o carter conservador do Poder Legislativo brasileiro, cujas decises polticas ignoram a diversidade nacional.
Tem-se o exemplo o Projeto de Lei 6583/2013, denominado Estatuto da
Famlia4.
Nesse sentido, Jrgen Habermas anuncia que s podem pretender validade legtima normas jurdicas que, num processo discursivo
de produo, possam encontrar o assentimento de todos os membros
da comunidade jurdica. Uma norma de ao s se torna vlida caso
suas pretenses de validade possam ser reconhecidas pelos possveis
atingidos pela regulamentao jurdica5, que, no caso apontado, tratam-se dos membros da comunidade LGBTT.
Habermas introduz, em abstrato, categorias de direitos fundamentais correlacionando autonomia pblica e privada, das quais pode-se extrair:
Direitos fundamentais que resultam diretamente da acionabilidade dos direitos, ou seja, da possibilidade de reclamar
judicialmente seu cumprimento, bem como os direitos que
resultam do desenvolvimento e configurao politicamente
autnomos da proteo dos direitos individuais6.
Por este fato, o Poder Judicirio tem regulado atravs de decises recentes do Supremo Tribunal Federal7, bem como resolues do
Conselho Nacional de Justia8 garantias fundamentais comunidade
LGBTT, a exemplo do direito ao casamento entre pessoas do mesmo
O Estatuto da Famlia conceitua e regulamenta a instituio familiar, dando providncias acerca dos direitos da famlia enquanto base da sociedade. Uma das principais
polmicas envolvendo o referido projeto de lei orbita a definio discriminatria da
entidade familiar, expressamente conceituada como o ncleo social formado a partir
da unio entre um homem e uma mulher.
5
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tempo
brasileiro, 2003.
6
MEYER, Emlio Peluso Neder. A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade
e Validade. Estudos Jurdicos (UNISINOS), Porto Alegre, v. 38, n.3, 2006.
7
Os ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgarem a ADI 4277 e a ADPF 132,
reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo. J em maro deste ano
(2015), a ministra Crmen Lcia negou recurso do Ministrio Pblico do Paran
e manteve deciso que autorizou a adoo de crianas por um casal homoafetivo
(RE 846.102).
8
A Resoluo 175 do CNJ proibiu as autoridades competentes de se recusarem a
habilitar, celebrar casamento civil ou de converter unio estvel em casamento.
4
gnero e a adoo de crianas por casais homossexuais. Referidos direitos encontram-se, supostamente, ameaados pelo texto do PL que
institui o Estatuto da Famlia.
O presente trabalho debruar-se- sobre o referido projeto normativo, buscando demonstrar que, em razo das recentes decises do
Supremo Tribunal Federal, o Estatuto da Famlia pouco possui de esperanas de efetividade no ordenamento jurdico, padecendo de constitucionalidade.
Reconhece-se ao Supremo, desse modo, no somente a funo
de intrprete maior e guardio da Constituio, mas de assegurador da
representatividade democrtica necessria ao pas, de modo a garantir
direitos s minorias polticas subrepresentadas no Congresso Nacional.
A APLICAO DO PRINCPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL:

UMA ANLISE COMPARATIVA ENTRE A CONSTITUIO
FEDERAL E A CONSTITUIO ESTADUAL DO MARANHO
Jos Mendes Neto1
Sabe-se que imprescindvel a interferncia do Estado na vida
cotidiana da sociedade, uma vez que, assim sendo, mais prximo ele
estaria de cumprir sua funo de proporcionar ao povo o bem-estar por
meio do fornecimento de bens, da prestao de servios, da regulao
de atividades indispensveis sociedade ou mesmo por meio da organizao de polticas econmicas. Para que tal finalidade se cumpra necessria a opo por uma forma de Estado compatvel. A respeito disto,
a doutrina jurdico-constitucional elenca basicamente quatro formas de
Estado, quais sejam o Estado Unitrio, o Estado Regional e Autonmico, o Estado Federal e a Confederao de Estados2.
Acadmico do 10 perodo do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior
Dom Bosco (UNDB/MA). Brasil. Com o seguinte endereo eletrnico: guimaraesmneto@hotmail.com
2
LIMA. Tatiana Maria Silva Mello de. O federalismo brasileiro: uma forma de estado peculiar. 2008. Disponvel em: http://portal.estacio.br/media/3327503/10-o-federalismo-brasileiro-uma%20forma-estado-peculiar.pdf. Acesso em 01 de abril de
2015. p. 2.
1
Dentre elas, a que merece destaque aqui a forma federativa

de Estado, que tem por base a autonomia dos Estados Membros, bem
como a repartio constitucional de competncias3. Trata-se do modelo
adotado em grande parte da Amrica Latina, inclusive no Brasil.
Raul Machado Horta4 esclarece que a autonomia do Estado-Membro constitui elemento essencial configurao do Estado Federal. No entanto, alerta para o fato de que o seu exerccio no deve se
dar sem qualquer regramento, uma vez que o seu precpuo exerccio,
por si s, pressupe a obedincia a determinados princpios pr-estabelecidos pelo ente soberano.
O artigo 25 da Constituio Federal de 1988, em conjunto com
o artigo 11 dos ADCT, dispe que aos Estados Membros permitida a
organizao e a regncia pela Constituio e leis que adotarem, desde
que observados os princpios da Carta Constitucional Federal. Todavia,
essa predisposta limitao acaba por mitigar o poder normativo dos
Estados Membros, uma vez que muitos destes, quando almejam inovar
no seu prprio ordenamento jurdico, so surpreendidos pela declarao de inconstitucionalidade de seus dispositivos pela Suprema Corte5.
Diante disso, o objetivo do presente artigo analisar a aplicao
do princpio da simetria e o respeito autonomia dos Estados Membros
no que toca elaborao de suas Constituies, tendo como objetos de
estudo as Constituies Federal e do Estado do Maranho.
Para tanto, parte-se, inicialmente, da ideia de um conceito de
princpio da simetria construdo a partir da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Assim sendo, tem-se o pensamento de que o princpio
da simetria constitucional deve ser adotado para limitar a autonomia
dos Estados Membros, a fim de que estes ltimos observem, no mbito local, o que foi estabelecido para o mbito federal, principalmente
quando se quer garantir aspectos substanciais da Repblica Federativa
Brasileira, como, por exemplo, matrias referentes a direitos e garantias
individuais dos cidados, ao princpio da separao, harmonizao e
independncia dos poderes, bem como para o respeito de princpios
sensveis e da organizao do Estado.
MORAES, Alexandre de. Federao brasileira: necessidade de fortalecimento das
competncias dos Estados Membros. In: TAVARES, Andr Ramos; LEITE, George
Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coords). Estado constitucional e organizao
do poder. Saraiva, 2010. p. 144.
4
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 5 edio revisada e atualizada
por Juliana Campos Horta. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 329.
5
Id. p. 45.
3
O resultado obtido foi de que a Constituio do Estado do Maranho composta por uma maioria de dispositivos de carter tendencialmente no autnomos. No mais, cumpre destacar que os temas que
obrigam a simetria pelo STF so os que, no caso da Constituio analisada, se encaixam como normas que tendencialmente no respeitam
a auto-organizao. A despeito da avaliao pontual, e respeitados os
seus limites, tem-se que a anlise indicativa de que os entes estatais
sofrem, atualmente, uma restrio de seu poder de auto-organizao.
Por sua vez, a reverso desse cenrio perpassa por uma interpretao restritiva, especialmente quanto aos princpios federais extensveis, para o fim de que seja garantido o exerccio da autonomia das
unidades federadas. Com isso, fortalece-se a tese de que necessrio
que os Estados Membros adotem padres normativos prprios, voltados para a defesa de suas caractersticas culturais e socioeconmicas,
solidificando ainda um dos pilares do federalismo, qual seja, a de permitir uma diversificao na organizao dos entes estaduais6.
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. A constituio do estado federal e das

unidades federadas. 1987. Disponvel em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/ handle/id/181809/000433660.pdf?sequence=1. Acesso em: 02 de fevereiro de
2015. p. 179-80.
SEPARAO DE PODERES E DILOGO INSTITUCIONAL:

A ATUAO DO STF E DA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EM FACE
DAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS COMETIDAS NAS PRISES
Karina Denari Gomes de Mattos1
Se comparadas a outras teorias que explicam a relao entre os
poderes, o desenvolvimento da teoria do dilogo institucional ainda
fenmeno recente dentro do debate constitucional. Somente nos ltimos 25 anos2 literatura especializada voltou os olhos para uma nova
perspectiva, absorvida da psicologia, que rejeita a noo de ltima palavra na tomada de deciso em matrias constitucionais3.
O desenvolvimento recente se justifica, em parte, pois foi somente a partir do momento em que o Poder Judicirio passou a protagonizar grandes espetculos como ator poltico no processo de conformao
do texto constitucional que a dinmica das relaes institucionais teve
que integrar este outro desconhecido4 em sua agenda. Ao integrar s
suas funes ordinrias momentos de interao, em diversos contextos e por diversos meios, com parlamentares e administradores pbliMestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo - FDUSP sob orientao do Prof. Emrito Manoel Gonalves Ferreira Filho
(2012-2015). Graduao em Direito pela Associao Educacional Toledo de Presidente Prudente/SP - AET onde foi bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa do
Estado de So Paulo - FAPESP (2007-2011). Membro da Coordenao Acadmica
do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu da FGV DIREITO SP (GVlaw). Advogada em So Paulo inscrita no Convnio DPE/OAB e mobilizadora do CADHu
- Coletivo de Advogados em Direitos Humanos. Atua nos seguintes temas: Direito Constitucional, Poder Judicirio, Supremo Tribunal Federal, Ativismo Judicial.
E-mail: karinadenari@usp.br
2
A partir da dcada de 90 a literatura especializada enfocou o tema (HOGG &
BUSHELL, 1997, FRIEDMAN, 1993). No Brasil, destacam-se os estudos de MENDES (2011, 2013) e VIEIRA et al. (2012)
3
Ainda que com algumas variaes, a noo de dilogo institucional passa pela
rejeio (seja de ordem normativa, seja de ordem positiva) existncia de uma ltima palavra na tomada de decises constitucionais de determinada comunidade
poltica (MENDES, 2009).
4
Cf. FALCO, Joaquim; OLIVEIRA, Fabiana Luci de. O STF e a agenda pblica
nacional: de outro desconhecido a supremo protagonista? Lua Nova [online], n.88,
p. 429-469, 2013.
1
cos5, os juzes constitucionais incorporaram, eles mesmos, mecanismos

dialgicos em seu processo decisional (v.g. audincias pblicas, amicus
curiae) e em sua argumentao jurisdicional.
Dois casos brasileiros, diretamente ancorados em recente jurisprudncia da Corte Constitucional da Colmbia6, trazem sucedneo concreto para a adoo de uma perspectiva crtica a respeito da
utilizao pelo STF desta nova linguagem: o Recurso Extraordinrio n.
592.581/RS e a ADPF n. 347/DF, ambos relacionados s violaes de direitos fundamentais no sistema prisional brasileiro.
A partir da anlise destes casos o presente trabalho intenciona
demonstrar que da mesma forma em que a sentena estruturante ofertada pela Corte Constitucional Colombiana no foi suficiente para promover mudana de rumos no cenrio deplorvel de abuso aos direitos
dos encarcerados7, no Brasil as perspectivas no so diferentes.
A tese central que orientar a produo do trabalho a de que a
mera imposio unilateral de medidas pelo Judicirio aps o trmino do
processo decisrio gera resultados insatisfatrios em termos de equilbrio institucional e eficcia da deciso, resvalando em dois trgicos destinos: a ineficincia da movimentao da mquina judiciria para estes
fins e o reforo de uma posio de inrcia dos entes legitimados para
agir nos casos analisados. Se defender que somente com um dilogo
efetivo entre Poderes, oportunizado por mecanismos institucionais que
promovam cooperao pr-decisional, mediante uma coleta efetiva de
argumentos dos interlocutores da Corte, decisional mediante o engaAqui cabe ressaltar que o estudo enfoca apenas o estudo sobre o chamado dilogo interinstitucional (entre poderes), em detrimento dos estudos desenvolvidos a respeito dos dilogos intrainstitucional (interno a um determinado rgo)
ou extrainstitucional (com relao sociedade) (FEREJOHN &PASQUINO, 2004;
MENDES, 2011).
6
Ainda que no seja a primeira declarao de estado de coisas inconstitucional,
a deciso da Corte Constitucional Colombiana na Sentencia T-153, de 28 de abril
de 1998, foi pioneira ao acusar a violao massiva dos direitos dos presos dignidade humana e a um amplo conjunto de direitos fundamentais. A deciso, dentro
da atuao de vanguarda relacionada efetividade de direitos fundamentais pela
via da Jurisdio Constitucional, alm de declarar o chamado estado de coisas
inconstitucional, ordenou a elaborao de um plano de construo e reparao
das unidades carcerrias, dentre outras ordens direcionadas aos demais Poderes.
7
Sobre falhas dos remdios propostos pelas Cortes, cf. ARIZA, Libardo Jos. The
Economic and Social Rights of Prisoners and Constitutional Court Intervention in
the Penitentiary System in Colombia. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa and
Colombia. New York: Cambridge University Press, 2013.
5
jamento colegiado e ps-decisional, mediante a execuo integrada

das decises, as mudanas estruturais pretendidas por estas e outras
demandas sociais sero possveis e permanentemente incorporadas.
Diante deste cenrio o presente trabalho possui uma proposta
mais reflexiva que decisria, mais dialogal que impositiva, a respeito
desses fluxos e contra fluxos no desenho institucional das cortes. Se pretende discutir, a partir da constatao de uma evoluo constitucional
e jurisprudencial nos casos de omisses inconstitucionais e agora do
reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional, os rumos e
os limites das cortes, com foco na experincia brasileira.
PESO POLTICO DAS DECISES JUDICIAIS ESTRUTURANTES:

O PODER JUDICIRIO COMO AGENTE PARA
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS
Luciana Cristina de Souza1
Este texto observa e analisa o papel social e poltico de maior
relevo que nas ltimas dcadas, muito em funo da promulgao da
Constituio Cidad em 1988, foi atribudo pela Sociedade civil ao Poder Judicirio, modificando a tradicional relao entre os trs Poderes
prevista no contexto burgus liberal e ps-iluminista. Muito mais que a
tpica funo jurisdicional, o Poder Judicirio possui, hoje, o dever-agir
como agente poltico por meio de decises estruturantes que viabilizem
as polticas pblicas cujo escopo seja concretizar direitos fundamentais
previstos na Constituio da Repblica (1988), ou a ela vinculados e
estabelecidos em legislaes infraconstitucionais. Tais manifestaes
judiciais na soluo de conflitos envolvendo prerrogativas bsicas de
interesse comum recebem a nomenclatura de decises estruturantes, porque formulam linhas gerais para implementao de polticas pblicas
j previamente formuladas por meio da construo de uma agenda
Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais; Mestre em Sociologia pela Universidade Federal de Minas Gerais; Pesquisadora CNPq
e FAPEMIG; Professora de Direito Constitucional I na Faculdade de Direito Milton
Campos; Brasil; E-mail: dralucianacsouza@gmail.com
social democrtica, a qual, porventura, venha a ser desrespeitada pelo

Estado na sua relao com os seus cidados.
O objetivo deste artigo defender que as decises estruturantes
so consonantes com a Constituio e com o princpio de separao
entre os trs Poderes, visto que nestes casos de judicializao de questes sociais a magistratura nada mais faz do que impor cumprimento
ao pacto firmado anteriormente entre a Sociedade civil e o Estado Democrtico de Direito, o qual deve honr-las sob pena de ser a inao
estatal causa de perda do reconhecimento de direitos fulcrais para a
dignidade do ser humano e para o interesse coletivo. Assim, admite-se
que as decises estruturantes possuem inegvel peso poltico, o qual,
todavia, condiz com o papel a ser desempenhado pelo Poder Judicirio
no mbito do regime democrtico que visa o empoderamento dos indivduos e grupos sociais mais enfraquecidos e que so beneficirios em
potencial das polticas pblicas propostas, mas ainda no executadas
pelo Poder Pblico.
O texto percorre o caminho metodolgico da descrio terica
do que sejam polticas pblicas, bem como de conceitos constitucionais
atinentes separao dos trs Poderes, Estado Democrtico, cidadania
ativa, dignidade da pessoa humana e funo social das atividades do
Estado. Recorre, tambm, exemplificao por meio de casos concretos
que permitem vislumbrar como as propostas tericas da legislao e o
debate pblico originador do discurso poltico formam a agenda social
e atingem a realidade e o cotidiano dos brasileiros, comprovando, dessa
maneira, a concreta necessidade de efetivao da pauta de demandas
por meio da judicializao. Analisa por meio da doutrina constitucional
e sociolgica o significado contemporneo do termo democracia para a
partir dele estabelecer o parmetro tico segundo o qual deve o Poder
Judicirio amparar os cidados em situao de abandono social ou perigo de comprometimento de seus direitos em razo da omisso estatal.
Levanta-se a hiptese de que o Poder Judicirio pode interferir
em uma poltica pblica para potencializar a democracia constitucionalmente prevista, e a qual j tenha sido previamente acordada entre
Estado e Sociedade civil quer via legislativa ou pela via administrativa: legislaes promulgadas, fruns, conselhos municipais, oramento
participativo, audincias pblicas, etc. Quando o pacto firmado entre
os atores sociais rompido, a via judicial o caminho apropriado para
exigir-se uma reposta positiva do Poder Pblico. Este se torna um caminho a mais para a participao popular, especialmente quando o instrumento adotado so as aes coletivas, ao civil pblica e ao popular.
Nestes casos ocorre uma manifestao de democracia direta pela via

no poltica. Embora os magistrados no sejam eleitos pelo povo, ao solucionarem demandas relativas a polticas pblicas prolatam decises
estruturantes que possuem, por sua vez, uma funo democrtica clara
expressa.
O contraditrio processual entre Estado e cidados na causa
, tambm, uma expresso de democracia. Se nas aes individuais j
atua o magistrado como agente poltico e no apenas, funo passiva,
como a boca da lei, maior o impacto estruturante da deciso quando em aes coletivas devido multiplicidade de cidados envolvidos.
A deciso judicial se torna, nestas situaes, forma jurdica legtima de
reconhecimento de direitos e de novos sujeitos de direitos. Tambm
permite sociedade interferir junto Administrao Pblica ao alocar
recursos, definir medidas administrativas de atendimento imediato ao
cidado e alterar procedimentos para facilitar o acesso pela populao.
Pode-se afirmar que, em tais processos judiciais, a deciso estruturante e os recursos porventura interpostos so sempre translativos, pois
devem contemplar a ordem pblica, pretendida pelas partes ou no,
mas diretamente vinculada causa e agenda de poltica pblica em
discusso.
Logo, a judicializao de polticas pblicas tempo resultado a
proteo do interesse coletivo e a consecuo de demandas envolvendo
direitos fundamentais, sendo tambm expresso de democracia devido possibilidade de participao popular por estes instrumentos para
agir junto ao Poder Pblico no sentido de direcion-lo ao bem comum
quando deste se desviar. Assim, por meio das decises estruturantes
e de seu carter poltico mantm-se a resilincia estatal (abertura) aos
cidados e democracia.
O CONSTITUCIONALISMO E O EFETIVO EXERCCIO DO

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ESTABELECIDO
NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988
Mariana Aparecida Adalberto de Carvalho1
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, surge

um modelo mais democrtico de administrao dos conflitos sociais no
pas. Essa nova Carta, de extrema importncia na evoluo histrica do
constitucionalismo brasileiro, inova perante todas as Cartas anteriores,
ao afirmar que todo o poder emana do povo, que o exercer por meio
de seus representantes eleitos ou diretamente. Surge uma nova fase de
superao e transio democrtica das linhas centralizadoras do antigo
modelo. A atual Constituio pretendeu valorizar formas autnomas
de exerccio do poder, no apenas atravs de instrumentos polticos
clssicos, tais como o plebiscito e o referendo, ao acentuar a importncia
das convenes e acordos coletivos. Isso demonstra a questo da participao da sociedade na concretizao do Estado Democrtico de Direito. Segundo parte do prembulo da Constituio da Repblica de 1988:
(...) instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com
a soluo pacfica das controvrsias(...). Importante discutir a eficcia
desse Estado Democrtico de Direito na sociedade brasileira, haja vista
a manifesta desigualdade econmica no pas. Os representantes, eleitos
pelo povo ou aqueles investidos no poder por outra forma constitucionalmente prevista, devem cumprir o papel destinado a eles, representando a sociedade com justia, equidade, interesse pblico e bom senso.
O futuro do Constitucionalismo, evidenciando a construo da democracia constitucional moderna se fundamenta na participao efetiva
Professora de Direito do Trabalho I, II e Direito Processual do Trabalho na Universidade do Estado de Minas Gerais UEMG Unidade Diamantina. Advogada.
Mestre em Direito Ambiental e Sustentabilidade pela Escola Superior Dom Helder
Cmara. Ps-graduao em Direito Ambiental pela Instituio UNA de Ensino.
Ps-graduao em Estudos de Impacto e Licenciamento Ambiental pelo IEC PUC-MINAS. Graduao em Direito pela PUC-MINAS. Brasil. E-mail: marianaadalberto@hotmail.com
da sociedade, ao exigir a postura correta desses representantes e que

essa postura seja consentnea com os ditames do Estado Democrtico
de Direito to almejado na Constituio. Contata-se, atualmente, que o
Estado Democrtico de Direito ainda no se concretizou, ao passo que
vivencia-se na sociedade a questo da desigualdade econmica, o no
exerccio de alguns dos direitos sociais e individuais, havendo ainda
uma sociedade dotada de vrios tipos de preconceito, sem a to sonhada harmonia social e comprometida. Os governantes, representantes
e eleitos pelo povo, esto utilizando do poder atribudo a eles para alcanar o enriquecimento ilcito, a corrupo, esquecendo-se do objetivo
principal, que a luta pelos direitos da sociedade e o alcance dos princpios fundamentais e garantidos constitucionalmente. Para isso, portanto, a populao deve ser menos aptica e mais atuante, na participao
das questes polticas do pas, exigindo e cobrando dos representantes
resultados, democracia, justia, a fim de que todos os direitos sejam resguardados e efetivos perante a sociedade contempornea.
O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

E A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE NO BRASIL
Maysa Cortez Cortez1
Tainah Simes Sales2
O Estado Democrtico brasileiro, nos termos da Constituio de
1988, contemplou o sistema representativo como modelo de democracia e adotou o pluralismo poltico como um de seus fundamentos.
Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Pesquisadora
do projeto de pesquisa intitulado a efetivao dos direitos sociais e o controle
jurisdicional das polticas pblicas sociais, em desenvolvimento na Universidade
de Fortaleza. Advogada. Email: maysa_cortez@hotmail.com.
2
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do
Cear (UFC). Professora da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Coordenadora
do projeto de pesquisa intitulado a efetivao dos direitos sociais e o controle
jurisdicional das polticas pblicas sociais, em desenvolvimento na Universidade
de Fortaleza. Advogada. Email: tainahsales@gmail.com.
1
Embora o ordenamento jurdico aparentemente fornea mecanismos

para uma representatividade democrtica sadia, o que se observa
que este pilar da democracia moderna est em crise. Dentre os fatores
que podem ser citados como desencadeadores desta crise esto: a) a
impossibilidade de interveno direta do eleitor no curso do mandato eletivo daqueles a quem conferiu poderes; b) a questionvel representatividade dos candidatos eleitos pela sobra de vagas no sistema
proporcional c) a alienao poltica de grande parcela do eleitorado,
d) a corrupo, e) a ineficincia do Executivo e do Legislativo frente
a questes de grande relevncia poltica e social. A primeira delas
retrata o problema da falta de ingerncia direta do representado sobre seu representante. Embora a periodicidade das eleies permita
a escolha de candidatos para exercerem atividades, por um quadrinio, segundo os interesses dos cidados que os elegeram, na pratica,
sabe-se que nem sempre h a correspondncia entre representante e
representado em todos os aspectos necessrios boa conduo dos
interesses, quer seja por negligncia ou sincero desconhecimento do
eleitor no momento da opo, quer seja por falta de transparncia do
candidato na apresentao de suas intenes, quer seja pelo rearranjo
das convenincias polticas no curso dos mandatos, ou mesmo pela
divergncia natural entre indivduos sobre questes pontuais que
no necessariamente chegam a prejudicar o teor da representatividade em si. Com efeito, sabe-se que qualquer mandante, ao outorgar
poderes a um mandatrio, em regra, conserva para si a faculdade de
revogar tais poderes a qualquer tempo e como bem entender, a fim
de evitar suportar eventuais nus decorrentes de atos praticados por
outros em seu nome. Tal lgica no aplicada na representatividade
poltica, o que faz com que candidatos que no correspondam aos
interesses de quem os escolheu permaneam em atividade por quatro anos, o que contribui para a insatisfao popular. Alm da insatisfao para com os candidatos que efetivamente foram eleitos por
maioria de votos, mas que no guardam congruncia de interesses
com os cidados, ainda de se questionar a representatividade dos
candidatos eleitos que sequer atingiram o nmero mnimo de votos
necessrios para isso. O sistema proporcional brasileiro para eleio
de candidatos a Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereador,
do tipo lista aberta, permite que a sobra de vagas nas casas legislativas no preenchidas pelos partidos e coligaes pela regra geral
de quociente eleitoral e quociente partidrio seja distribuda entre
os partidos de modo a eleger, por vezes, candidatos desconhecidos
ou com quantidade de votos de inexpressiva representatividade em

detrimento de outros com maior identificao social e dedicao poltica. Outro fator importante que contribui para a incongruncia de
interesses entre representante e representado que tambm desemboca na crise a inconscincia poltica que atinge parcela considervel
da populao brasileira e que leva o exerccio do voto a expressar no
a real convenincia poltica do cidado com relao s necessidades
sociais, mas a expressar to somente o resultado da melhor estratgia
de convencimento poltico pelas mais diversas formas de manipulao social. No bastassem os manejos polticos para alcanar cargos
eletivos, o que j deturpa a perspectiva de escolha por representatividade real, o grande marco negativo da histria da poltica brasileira
, sem dvidas, a famigerada corrupo. O nepotismo, as polticas
de favorecimento, o desvio de verbas pblicas, o suborno de governantes e parlamentares em troca de apoio poltico, entre outras prticas de carter abusivo so que torna, para muitos, a participao na
poltica do Estado menos o nobre exerccio de um mnus pblico e
mais atuao num mercado de negcios extremamente vantajoso e
lucrativo. Alm disso, a crise de representatividade tambm se revela diante da inefetiva atuao na promoo de polticas pblicas
que garantam a concretizao dos direitos fundamentais e sociais de
forma satisfatria populao e fazendo jus elevada carga tributria cobrada pelo Estado. No Legislativo, por sua vez, tambm se
verifica a crise representativa diante da inrcia em se consolidar posies acerca de questes polmicas ou socialmente relevantes. Os
vnculos com o eleitorado por vezes fazem com que parlamentares
se abstenham de opinar em questes controvertidas ou mesmo que
posterguem as discusses por vrias legislaturas. Diante do exposto, conclui-se que a crise de representao poltica produto de um
conjunto de fatores formais e materiais que terminam por fragilizar
o pleno e legitimo exerccio da democracia. Neste artigo, mediante
pesquisa bibliogrfica e documental, de tipologia pura, abordagem
qualitativa e com objetivo descritivo e exploratrio, busca-se discutir
este fenmeno da crise de representatividade, buscando possveis solues para a sua superao e analisando o crescimento do papel do
Poder Judicirio neste cenrio, sob a tica do princpio da separao
dos poderes.
JUDICIRIO, VETO PLAYERS E CAPACIDADES INSTITUCIONAIS:

CONDIES DE LEGITIMIDADE DA INSERO DAS
CORTES NO PROCESSO DECISRIO
Thas Amoroso Paschoal Lunardi1*
O nmero de atores que integram o desenho institucional e a
relao entre esses atores fundamental para que se compreenda o processo decisrio de um determinado Estado2. Esse arranjo institucional
leva em considerao cada uma das instituies polticas que compem
um Estado e sua relao na criao e alterao de polticas pblicas.
Matthew Taylor, em obra especfica em que analisa a atuao
das Cortes no Brasil a partir de alguns exemplos extrados da jurisprudncia do STF, destaca que as evidncias sugerem que, ao longo das
ltimas duas dcadas, durante a transio do Brasil para a economia de
mercado e o governo democrtico, os tribunais ajudaram a definir as
alternativas disponveis para os policymakers, legitimando ou deslegitimando determinadas opes polticas3.
Em outro trabalho, em que analisa a implementao de polticas pblicas no Brasil, o mesmo autor afirma que o STF e o Judicirio
como um todo tm impactado de forma significativa nas polticas pblicas adotadas pelo Governo Federal, permitindo que algumas vozes
minoritrias sejam incorporadas, ainda que minimamente ou de forma
marginal, na elaborao dessas polticas4.
Mestre, doutoranda em Direito das Relaes Sociais e integrante do Ncleo de
Pesquisa Constitucionalismo e Democracia: filosofia e dogmtica constitucional
contemporneas do PPGD da Universidade Federal do Paran. Professora da Universidade Positivo, em Curitiba, Brasil. Endereo eletrnico: thais.paschoal.lunardi@gmail.com
2
George Tsebelis, buscando analisar o funcionamento das instituies polticas,
chama de veto players ou atores com poder de veto os atores individuais ou coletivos cujo acordo necessrio para uma mudana do status quo (TSEBELIS, George. Atores com poder de veto como funcionam as instituies polticas. Trad.
Micheline Christophe. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2009, p. 41).
3
TAYLOR, Matthew M. Judging Policy. Courts and Policy Reforms in Democratic
Brazil. Stanford University Press, 2008, p. 3.
4
TAYLOR, Matthew M. O Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil, in Revista de
Cincias Sociais. Rio de Janeiro, v. 50, n. 2, 2007, p. 235.
1
O presente trabalho pretende analisar justamente essa questo. Afinal,

em que situaes o Poder Judicirio pode ser considerado um veto player, e
como essa caracterizao contribui para a democracia a partir do exame do
critrio contramajoritrio? O que justificaria essa postura das Cortes em determinados casos se, em outros, assumem postura evidentemente deferente? E,
nos casos em que o poder de veto exercido, pode-se afirmar tratar-se de postura legtima, ou estariam as Cortes invadindo indevidamente uma esfera que,
a priori, caberia aos Poderes Legislativo ou Executivo? Em outras palavras, e
como indaga Vctor Ferreras Comella, preciso apurar-se qu condiciones
deben darse para que tengamos razones para crer que los tribunales harn um
mejor trabajo que las asambleas legislativas a la hora de extraer las consecuencias normativas de los principios abstractos enunciados en la Constitucin?5
A anlise considera dados extrados das ltimas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil, e pela Suprema Corte
norte americana. Busca-se, ao final, investigar at que ponto a considerao das capacidades institucionais6 do Poder Judicirio pode influenciar na sua adequada caracterizao como um veto player. Como afirma
Conrado Hbner Mendes, a definio sobre quem deve decidir no
questo de hermenutica constitucional, mas de desenho institucional7.
Assim, parece que a resposta suposta tenso entre constitucionalismo e democracia ou, mais propriamente, a convivncia harmoniosa entre a reviso judicial e o processo democrtico poder ser
encontrada no ponto de equilbrio entre as habilidades e limitaes de
cada um dos poderes, luz das situaes concretas que lhes so apresentadas para soluo, bem como dos resultados que produzem sobre
as instituies que so alcanadas pelas decises tomadas nesse processo.
COMELLA, Victor Ferreres. Uma defensa del modelo europeo de control de
constitucionalidade. Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 68.
6
SUNSTEIN, Cass R. e VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In:
Michigan Law Review, vol. 101, fev. 2003, p. 885-951.
7
MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. So Paulo: saraiva, 2011, p. 24.
5
A PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES

E O PAPEL DO JUDICIRIO
Thas Sco1
Uma crise institucional se encerra entre os Poderes Legislativo
e Judicirio brasileiro, especialmente no que diz respeito aos poderes
do Supremo Tribunal Federal para estabelecer contedos jurdicos a
partir de interpretaes da Constituio. Dentre outros fenmenos, a
crise se manifesta de maneira bem evidente com relao deciso da
ADPF 132, em que se declarou a validade da unio civil entre pessoas
do mesmo sexo.
No sem crticas. O regulamento da unio estvel no Cdigo
Civil s reconhece como tal a unio entre pessoas no impedidas para o
casamento, como seria o caso de casais homossexuais. A prpria Constituio ao reconhecer a unio estvel como famlia explcita em afirmar que se trata de unio entre homem e mulher.
H assim, uma grande objeo de ndole institucional ao decidido na ADPF 132 que precisa ser enfrentada. Esse enfrentamento quase
sempre parte da considerao de que o Supremo detm o papel de instncia democrtica contra-majoritria, legtima, portanto, para a defesa
de minorias. Um primeiro problema dessa viso que ela legitimaria
poderes ilimitados em favor do Supremo permitindo uma subjugao
da democracia pela abertura para uma ideia de paternalismo judicial,
como se tem afirmado.
O trabalho proposto visa indicar que, com relao a questo da
pluralidade das entidades familiares, a legitimidade da instncia judicial se encontra, na verdade, em consideraes de outra natureza, ao
que tudo indica, desconhecidas pelos prprios Ministros que a unanimidade votaram a ADPF. O progressivo desenvolvimento do direito
civil com relao ao tema, iniciado na dcada de 30 partiu de questionamento oposto, que se coloca no com relao legitimidade do Judicirio, mas com relao legitimidade do prprio direito positivo para
determinar o que ou no famlia, quando resta claro que a famlia
Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professora de Direito Civil do Departamento de Direito da Universidade Federal de
Lavras. Brasil. Contato: thaisftseco@gmail.com.
realidade antropolgica anterior ao prprio Estado.

No perfil histrico do Direito de Famlia desde o Direito Cannico simplesmente transplantado para os cdigos civis por ocasio
do surgimento dos Estados Modernos laicos, com a conseguinte transplantao tambm destes contedos para o direito brasileiro, cuja sociedade por tudo muito distinta daquela europeia em que tem se baseado, somado a algumas das incurses filosficas que culminaram no
positivismo jurdico, possvel tratar de maneira bem precisa em que
consiste essa inverso da indagao da legitimidade do Judicirio para
o reconhecimento de entidades plurais de famlia. Especialmente quanto ao positivismo jurdico notvel a ideia de que toda norma jurdica
deve encontrar sua validade em outra hierarquicamente superior que
a precede em uma cadeia que leva at a Constituio ou vai at mesmo
alm. Mas essa concepo sempre provocou compreenses equivocadas de diversos institutos jurdicos, como no s a famlia, mas tambm o contrato, dado que no se trata, nesses casos, de criaes de um
sistema jurdico dedutivista, mas de realidades sociais independentes
reconhecidas e absorvidas por esse sistema.
A proposta do trabalho, portanto, de gerar uma inverso do
questionamento sobre a legitimidade da instncia que define o que
ou no uma famlia. Ao invs de indagar sobre a legitimidade do Judicirio, caberia indagar sobre a legitimidade do Legislativo e, ambos
os casos, o que cabe dizer que nem a uma nem a outra instncia cabe
instituir a famlia, mas reconhecer. Neste ponto, os avanos especficos
dos civilistas quanto ao tema certamente havero de contribuir com a
explorao da temtica no mbito do Direito Constitucional, em especial quanto ao grande tema das crises institucionais entre Legislativo e
Judicirio.
OS DILOGOS E CAPACIDADES INSTITUCIONAIS

NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL A
PARTIR DA IDEIA DE DESACORDOS
Tiago Clemente Souza1
Marcelo de Paula Faria2
A insero de elementos morais na ordem constitucional desgua, inevitavelmente, em desacordos sociais e institucionais, conforme nos alerta Jeremy Waldron. Dessa forma, inclui-se na pauta
das discusses contemporneas (sobre Teoria do Estado e do Direito)
a preocupao quanto ao desenho e quais relaes institucionais se
apresentam de forma mais legtima e eficaz para a soluo das discordncias sociais que iro refletir na esfera jurdica. Alm dos desenhos institucionais, observa-se a necessidade da anlise de dilogos
institucionais, de forma a permitir que vrias perspectivas possam se
apresentar e contribuir para os debates jurdicos-polticos. A partir
dessa perspectiva, a presente pesquisa pretende se debruar sobre
as seguintes questes: Quais desenhos institucionais so mais adequados? Quais os impactos dos desacordos sociais e institucionais
na interpretao constitucional? Qual o papel das capacidades institucionais na interpretao jurdica? Como os dilogos institucionais
podem contribuir para a interpretao constitucional? Perspectivas
consequencialistas fracas podem contribuir para os dilogos institucionais?
Dentro de uma estrutura democrtica, em que pontos de vistas so apresentados de forma discursiva, pautando-se no melhor
argumento, h uma tendncia a compreender que o consenso ou a
adeso da maioria ao melhor argumento representaria o pice do debate poltico. O telos do debate poltico reside no consenso, no alcance
Mestre em Teoria do Estado e do Direito pelo Univem/Marlia, Especialista
em Direitos Humanos pela Faculdade de Coimbra/PT. Professor Substituto da
Faculdade de Direito UFMG e Professor das Faculdades Santo Agostinho. tiago_
csouza@hotmail.com.
2
Especialista em Direitos Humanos pela Faculdade de Coimbra/PT. Advogado.
marcelofaria@fernadofaria.adv.br.
1
de um resultado comum que agrade todos os debatedores, ou que todos aqueles que se inserem no debate pblico aceitam os resultados
da deciso. Seguindo a perpectiva waldroniana, pretende-se deixar
em evidncia no os consensos, os resultados comuns aderidos pelos
debatedores, mas a importncia do dissenso e da discordncia para
a tomada das decises institucionais. A sociedade constituda por
homens e no por um homem, que possuem, portanto, perspectivas
e ideias sobre vida boa distintas3.
Os desacordos sociais e institucionais, no que diz respeito
a quem possui a ltima palavra sobre Direitos Fundamentais, e os
desacordos judiciais, no tocante qual a melhor respostas aos Direitos Fundamentais (portanto, em uma perspectiva interna ao prprio
Poder Judicirio), passar inevitavelmente por um problema do nvel desses desacordos. Ronald Dworkin apresenta referida problemtica ao afirmar que o problema dos desacordos jurdicos se apresenta pois os juzes, advogados, promotores entre outros agentes do
Direito, na verdade encontram-se em um espao de discusso cujo
os embates no possuem uma plataforma regular de discusses. Os
agentes esto falando sobre temas jurdicos, entretanto, a partir de
critrios prvios de discusso distintos. No h necessariamente um
desacordo das discusses empricas (tal como: que a Constituio
que esta sempre aplicada; que o artigo X que estabelece o direito Y
que est em questo), mas debates tericos4. Logo, quando juzes discutem uma interpretao literal do direito posto ou uma interpretao progressista, os agentes do direito saem de um ponto em comum
dos debates e comeam a lanar argumentos de nveis diferentes, no
ingressando em um debate jurdico real (real, enquanto concepo de
um debate efetivamente dialtico, em que as premissas e concluses
esto em mesmo nveis). Observa-se que esta perspectiva negligencia
a possibilidade de contribuio para o debate jurdico de outras instituies que no o Judicirio.
Portanto, quando h discusso quanto ao papel do Poder Judicirio no tocante aos limites dos Direitos Fundamentais, observamos dois problemas: o primeiro quanto a negligncia quanto as capacidades das outras Instituies (nvel externo) e um segundo, em que
os desacordos no esto no prprio nvel dos Direitos Fundamentais,
WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislao. Traduo de Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 153.
4
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo.
So Paulo: Martins Fontes. 1999. p. 55-109.
3
mas quanto concepo de Democracia e de Separao de Poderes5.

Assim, seria insuficiente pensar que o problema encontra-se, exclusivamente, nos debates tericos mais abstratos a respeito da melhor
interpretao, mas tambm nos prprios desenhos e capacidade institucionais6.
A partir dessa perspectiva de desacordos pretende-se voltar
os olhos s capacidades institucionais como dinmica de contribuio no processo interpretativo dialgico, a partir daquilo que Vermeule e Sunstein defendem como second-best approach, bem como dos
efeitos dinmicos das interpretaes, a partir de uma anlise consequencialista fraca das decises, decidindo com olhos para o passado,
considerando o futuro e utilizando as capacidades institucionais presentes.
DWORKIN, Ronald. Is There Truth in Interpretation? Law, Literature and
History. Disponvel em <http://www.youtube.com/watch?v=742JyiqLhuk>.
Acesso em 11 de junho de 2015. 3713.
6
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. The
Chicago Working Paper Series Index. Disponvel em http://www.law.uchicago.
edu/Lawecon/index.html. Acesso em 02 de Set. de 2015.
5
A INFLUNCIA DO CAPITAL SOBRE AS

REPRESENTAES POLTICAS:
UM ESTUDO ACERCA DA RELAO ENTRE O RESULTADO DAS ELEIES
PARA GOVERNADORES NO BRASIL E VALORES DOADOS PARA CAMPANHAS
ELEITORAIS, APLICANDO-SE O MODELO DE REGRESSO LOGSTICA
Vanessa Pereira Terra1
Juliana Guedes Martins 2
Em um ambiente de constantes transformaes econmicas, sociais e polticas, estudos acerca da influncia de interesses econmicos
Bacharela em Cincia e Economia e graduanda em Administrao Pblica pelo
Instituto de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade Federal de Alfenas. Brasil.
E-mail: vanessa.pterra@gmail.com
2
Professora na Universidade Federal de Alfenas, doutoranda em Direito Pblico
na Universidade de Coimbra e mestre em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina. Brasil. E-mail: guedes_martins@yahoo.com.br
1
sobre o processo de decises e representaes polticas esto na ordem

do dia. Nesse sentido, a datar da antiguidade, os filsofos clssicos j
evidenciavam os efeitos nocivos que a representao e a legitimidade
das decises polticas visivelmente sofrem quando as deliberaes do
Estado no esto respaldadas na busca por uma finalidade comum
sociedade, mas aliceradas em interesses de faces oligrquicas (ARISTTELES; CCERO; PLATO). Constituindo-se um dos riscos da democracia e com efeitos nefastos sobre ela, as condies do exerccio do
poder, quando utilizado em funo de interesses fragmentados, suscita
um conflito entre foras opostas que favorecem a corrupo e a tirania,
da maioria ou da minoria, deteriorando, inclusive, os princpios basilares do republicanismo (MAQUIAVEL; TOCQUEVILLE; ESPINOSA;
PLATO). Conforme a tipologia contempornea, os poderes econmico, ideolgico e poltico constituem as trs classes que atualmente
fundamentam e mantm a existncia de uma sociedade dividida entre
desiguais (BOBBIO, MATTEUCCI, PASQUINO), de forma que a preponderncia dos interesses de uma das partes, sobretudo na poltica,
tende a intervir como fator desagregante e passvel de dissolver o vnculo da totalidade com o corpo poltico, conforme observado desde o
princpio pelos clssicos. No contexto brasileiro, observa-se que o atual
sistema de financiamento de campanhas dominado por poucos atores
e instituies, de modo que se tornou objeto de anlise ante a apreciao de inmeros casos de corrupo poltica no pas. Sendo um tema
controverso e contumaz, a relevncia do capital nas disputas eleitorais
evidenciada, na medida que se atenta para a correlao existente entre as receitas obtidas e o nmero de votos alcanados por candidatos
e partidos polticos especficos nas eleies. Diante desse cenrio, este
estudo visa contribuir para as discusses a respeito do financiamento
de campanhas eleitorais no Brasil, luz dos clssicos, investigando a seguinte questo: possvel identificar uma relao entre o custo das campanhas eleitorais e o resultado das eleies no pas? A operacionalidade
da investigao deu-se, substancialmente, pela utilizao do modelo de
regresso logstica3, visto que buscou-se verificar a existncia de dependncia estatstica da varivel dependente, denominada eleio para
governador, em relao s variveis independentes, denominadas
nmero de eleitos na Cmara dos Deputados, doaes diretas ao
O modelo adotado quando se objetiva estabelecer uma relao entre a varivel
dependente e as variveis explicativas do estudo. A utilizao da tcnica possibilita a realizao de uma estimativa de probabilidade de um evento ocorrer, bem
como verificar as variveis explicativas que contriburam para a sua predio.
candidato e doaes a comits e diretrios partidrios pertencentes

coligao do candidato. Destaca-se que as observaes foram feitas
para os anos de 2002, 2006, 2010 e 2014, de modo que a definio do horizonte temporal se deu em funo da disponibilidade de informaes
que consta na base de dados do TSE. A despeito da complexidade da
temtica abordada, as estimativas do modelo corroboraram com a hiptese levantada no que concerne influncia dos recursos financeiros
nas eleies, uma vez que no mbito de 699 observaes realizadas, 595
apresentaram-se como corretamente previstas, a um nvel de confiana
de 100%. Sendo as doaes cometidas, preponderantemente, por atores
especficos, dentre eles, bancos, empreiteiras e indstrias, os resultados
do trabalho evidenciam a existncia de uma subverso do princpio
da igualdade. Esse cenrio coloca em questo o papel central ocupado
pelo poder econmico nas disputas eleitorais, uma vez que se observa
a existncia de uma capacidade desigual dos eleitores de aportar recursos para campanhas e, concomitantemente, influenciar no resultado
das eleies pela via das doaes. O princpio da igualdade, exposto
pelos clssicos, pondera que os representantes devem buscar expressar
a vontade dos cidados que os elegeram; todavia, os resultados do estudo sugerem a existncia de uma disparidade quanto a influncia dos
cidados sobre a representao poltica, pr e ps-eleies. No mbito
das disputas eleitorais, observa-se uma tendncia de que as tomadas de
decises e projetos polticos dos candidatos eleitos sejam influenciadas
enfaticamente pelo compromisso que se estabelece com aqueles que
subsidiaram suas campanhas, de modo que a representao acontece,
muitas vezes, em benefcio de grupos especficos em detrimento das
necessidades dos cidados que os elegeram (ROUSSEAU; TOCQUEVILLE; ARISTTELES; PLATO).
O CONSTITUCIONALISMO DIALGICO, O CONTROLE

JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE E A LEI
12.853/2013: UM ESTUDO DE CASO
Vera Karam de Chueiri1
Luciana Rocha Narciso2
O presente trabalho parte da clssica teoria da separao dos
poderes tal qual discutida nos artigos do Federalista, ressaltando a teoria
dos checks and balances e, a partir delas, o papel da reviso judicial das
leis, com foco na paradigmtica deciso do caso Marbury x Madison.
Discute os limites desse arranjo institucional legado do constitucionalismo americano do final do sculo dezenove em diante para pensar o
constitucionalismo contemporneo, especialmente na sua verso popular e dialgica. Utiliza o exemplo da lei de direitos autorais, sua elaborao legislativa e posterior discusso jurisdicional junto ao Supremo
Tribunal Federal (STF) em ao direta de inconstitucionalidade (ADI),
para demonstrar os limites e possibilidades do constitucionalismo popular e dialgico.
Professora de direito constitucional dos programas de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da UFPR e do programa de ps-graduao em Polticas Pblicas da UFPR. Coordenadora do Ncleo de Pesquisa Constitucionalismo e
Democracia do PPGD/UFPR.
2
Mestranda do programa de ps-graduao em Polticas Pblicas da UFPR. Advogada.
1
A JUDICIALIZAO DA POLTICA E A NECESSIDADE

DE COOPERAO INSTITUCIONAL
Vctor Ferreira Dias Duarte da Costa1
A judicializao da poltica, fenmeno observvel no atual contexto judicial brasileiro, revela que questes predominantemente polticas so avocadas pelo Poder Judicirio em detrimento das instncias
polticas tradicionais, sobretudo do Congresso Nacional. A anlise do
Constitucionalismo moderno, em suas trs principais vertentes, revela
na tradio europeia, nas verses inglesa e francesa, a supremacia do
Poder Legislativo em razo da valorizao da lei como expresso da
vontade geral. Com efeito, os modelos ingls e francs no admitiam o
controle de constitucionalidade de atos normativos emanados do Poder Legislativo. O Constitucionalismo norte-americano percorreu, contudo, caminho diverso, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos, que inviabilizou a supremacia legislativa e permitiu o surgimento
precoce do judicial review, em 1803. A jurisdio constitucional expandiu-se a partir de ento e hoje, pode-se verificar sua universalizao.
De fato, a judicializao da poltica , em ltima anlise, uma

consequncia da difuso da jurisdio constitucional. O judicial review,
de origem marcadamente norte-americana, expandiu-se com o processo
de atribuio de fora normativa Constituio e aos princpios. Com
isto, operou-se uma evoluo da perspectiva hermenutica e, consequentemente, o Poder Judicirio passou a ser tido como concretizador ltimo
da vontade do constituinte. importante associar a ascenso do Poder
Judicirio superao de um modelo de interpretao formalista e adoo da perspectiva ps-positivista, permeada pela argumentao moral,
que permite a discricionariedade judicial.
A moderna interpretao constitucional viabiliza uma maior

discricionariedade judicial, criticada por muitos juristas que a entendem como ativismo judicial. A jurisdio constitucional enfrenta traGraduando em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Monitor de Teoria do Estado. Pesquisador do LETACI.
Brasil. E-mail: victorferreira@ufrj.br.
dicionalmente a dificuldade contramajoritria, isto , a contradio expressa na possibilidade de juzes, no eleitos, invalidarem decises do
legislador republicano. Nesse sentido, democracia e jurisdio constitucional guardam entre si, aparentemente, uma relao de tenso.
A teoria institucional norte-americana nos fornece o conceito de acordos de incompleta teorizao, um importante instrumento
para conciliao da jurisdio constitucional e a democracia. Cuida-se
de acordos fundamentados em princpios abstratos, que permitem a
convergncia de diferentes perspectivas morais. No dizer do professor
Cass Sunstein, os acordos de incompleta teorizao viabilizam qualquer possibilidade de ordem constitucional nas sociedades pluralistas
da contemporaneidade, caracterizadas por profundas divergncias
morais. A expresso judicial desse instrumento analtico o minimalismo judicial. Defende-se a necessidade de as cortes adotarem uma
postura minimalista de modo a no ultrapassar os limites tcnicos de
sua capacidade institucional.
Sob a perspectiva brasileira, o Supremo Tribunal Federal, cuja
atuao vem sendo cada vez menos minimalista, sofre crticas, sendo
acusado por muitos juristas de adotar um comportamento ativista. Defender-se- nesse trabalho a tese de que o Supremo Tribunal Federal
no possui ampla autonomia decisria quanto a questes de natureza
poltica, mas, apenas, uma autonomia contingenciada. Cabe apontar
a necessidade de observncia dos limites institucionais definidos pelo
constitucionalismo como meio de superao da dificuldade contramajoritria e de afirmao da legitimidade democrtica da Corte Constitucional.
Em razo da crise da representao poltica, verifica-se a transferncia de Poder Poltico para o Supremo Tribunal Federal, que supre
as demandas sociais merecedoras de tutela no atendidas pelas instncias polticas tradicionais. Esse fenmeno de judicializao da poltica
associado indeterminao das normas constitucionais poderia suscitar plena autonomia da Corte no fosse esta constrangida pela opinio
pblica e pelas instituies polticas. Mas, reconhecendo a falibilidade
desses fatores, defende-se a autonomia contingenciada da Corte, que
oscila de acordo com a capacidade de a opinio pblica e as instituies
polticas pressionarem a Corte a captar a vontade majoritria.
Propor-se- a adoo de mecanismos de dilogos institucionais,
de modo a estabelecer um projeto de cooperao sistmica. Especificamente, ser proposto, sob inspirao do modelo canadense, o apelo ao
legislador como uma tentativa de democratizao da jurisdio cons-
titucional, uma vez que a representao poltica , em tese, a opinio

pblica institucionalizada. A interao entre essas instituies produz
um maior grau de estabilidade e segurana num Estado Democrtico
de Direito. As diferentes instituies no devem atuar isoladamente segundo suas capacidades institucionais, mas estabelecer um projeto de
cooperao de modo que os efeitos sistmicos se traduzam no reforo
da perspectiva democrtica. Busca-se estabelecer que o fenmeno democrtico no apenas de ordem constitucional, mas est diretamente
ligado s atividades das instituies. Em suma, a Corte possui discricionariedade, decorrente da evoluo da hermenutica constitucional, todavia deve ser constrangida por fatores de ordem poltico-institucional.
O CONTROLE JUDICIAL DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO

Victor Bicalho Cruz Amaral Quirino1
Em junho deste ano, a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados submeteu apreciao do plenrio a Emenda Aglutinativa n 16
no procedimento de tramitao da PEC 171/93, que dispunha sobre
a reduo da maioridade penal. No dia anterior, os parlamentares j
haviam rejeitado a matria em votao do texto substitutivo da referida PEC, o que motivou diversos Deputados de diferentes partidos
a impetrarem Mandado de Segurana contra o ato da Mesa Diretora,
por violao do devido processo legislativo. O Mandado de Segurana impetrado, n 33.697/15, visava suspenso da tramitao da PEC
em sede liminar. O ministro Celso de Mello, na apreciao do pedido,
decidiu pelo indeferimento por no ter verificado, no caso concreto, a
existncia de periculum in mora.2
Antes disso, em maio, em ato semelhante, a presidncia da
Cmara incluiu na pauta de deliberao a Emenda Aglutinativa n 28,
sendo que, no dia anterior, a Emenda Aglutinativa n 22, que tratava da
mesma matria a constitucionalizao do financiamento privado de
campanhas eleitorais , foi rejeitada em votao plenria. Alguns parGraduando do 6 perodo da Faculdade de Direito Milton Campos. Estagirio
acadmico no escritrio Cremasco, Dilly Patrus, Peixoto, Leo Advogados. Brasileiro. Endereo eletrnico: victorbbicalho@gmail.com
2
STF, MS 33.697/15, Rel. Min. Celso de Mello, Dje n 153, divulgado em 04/08/2015.
1
lamentares impetraram Mandado de Segurana (n 33.630/15), com pedido liminar, em face do Presidente da Cmara, por violao ao devido
processo legislativo. A ministra Rosa Weber, em deciso monocrtica,
indeferiu o pleito liminar no bojo da ao, sob o argumento de que no
estavam configurados os requisitos necessrios sua concesso.3 Ainda, considerou que o ato impugnado dizia respeito a questo interna
corporis da Cmara dos Deputados, no controlvel pelo Supremo Tribunal Federal.
O artigo 60 da Constituio da Repblica de 1988 estabelece
as regras relativas ao processo de edio de Emenda Constituio. A
observncia das referidas diretrizes essencial para a manuteno do
Estado Democrtico de Direito, na medida em que garante a pluralizao do debate, o amadurecimento dos posicionamentos polticos e a
participao das minorias no procedimento legislativo.
A presidncia da Cmara dos Deputados, nos dois atos, violou
as disposies constitucionais que pretendem garantir o devido processo legislativo, sobretudo quando da submisso votao, na mesma
sesso legislativa, de matria constante de proposta de Emenda Constitucional rejeitada pelo plenrio. A afronta ao pargrafo 5 do art. 60
indiscutvel.
cedio que as Emendas Aglutinativas 16 e 29 no guardavam
identidade literal com os textos substitutivos da PEC 171 e 22, respectivamente. Entretanto, a matria nelas prevista era idntica, ou seja, o
cerne da questo motivadora da propositura de ambas era o mesmo:
reduzir a maioridade penal e constitucionalizar o financiamento privado de campanhas polticas, esbarrando na vedao do pargrafo 5 do
art. 60 da Constituio.4
O Supremo Tribunal Federal, quando provocado a realizar o
controle jurisdicional da constitucionalidade do procedimento encaminhado pela Mesa Diretora da Cmara dos Deputados, postergou, com
o indeferimento das liminares, a proteo da ordem constitucional em
STF, MS 33.630/15, Rel. Min Rosa Weber, Dje n 118, divulgado em 18/06/2015.
No mesmo sentido, cf. TRINDADE, Andr Karam; CATTONI, Marcelo. Momento oportuno: controle do processo legislativo coloca reforma poltica em dilema.
Consultor Jurdico (CONJUR), 25 de junho de 2015. Disponvel em: <http://www.
conjur.com.br/2015-jun-25/controle-processo-legislativo-coloca-reforma-politica-dilema>. Acesso em 14/10/2015. Ver tambm: BUSTAMANTE, Thomas; BUSTAMANTE, Evanilda Godoi. Jurisdio constitucional na Era Cunha: entre o passivismo procedimental e o ativismo substancialista do Supremo Tribunal Federal.
2015. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2633948>. Acesso em 13/10/2015.
3
4
meio a uma das mais graves crises polticas da jovem democracia brasileira.5 Entende-se que o momento oportuno para o exame da questo,
ao contrrio do que afirmou a ministra Rosa Weber, deve ser aquele em
que a Corte toma conhecimento do vcio procedimental, de modo a assegurar, desde logo, a prevalncia da ordem constitucional, com vistas
a evitar os efeitos da insegurana gerada por eventual inconstitucionalidade preservada para o futuro.
Com base nisso, propem-se os seguintes tpicos para desdobramento e aprofundamento investigativos:
(A) a relao entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso
Nacional no tocante ao esclarecimento das suas prprias competncias
e definio do devido processo legislativo;
(B) a natureza, a extenso e os limites do mandado de segurana para a tutela do devido processo legislativo, sobretudo no que se refere a: legitimidade ativa do parlamentar, legitimidade passiva da Mesa
Diretora, competncia do Supremo Tribunal Federal e configurao do
direito lquido e certo passvel de tutela;
(C) origem e fundamento da tese da inviolabilidade das questes interna corporis na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Cf. CATTONI, Marcelo; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES,
Dierle. Manobra regimental: Cmara Violou a Constituio ao votar novamente
financiamento de campanhas. Consultor Jurdico (CONJUR), 4 de junho de 2015.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-04/camara-violou-constituicao-votar-financiamento-campanhas>. Acesso em 14/10/2015; BAHIA, Alexandre;
CATTONI, Marcelo; SILVA, Diogo Bacha e. Papel do STF: diga-me o que periculum in mora e te direi que concepo democrtica tens. Consultor Jurdico (CONJUR), 23 de julho de 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-23/
mudanca-constituicao-nao-tratadacomoato-ordinario>. Acesso em 14/10/2015.
PONDERAO DE PRINCPIOS FORMAIS:

UM MODELO SOFISTICADO E FLEXVEL PARA A QUESTO DA REVISO JUDICIAL
Yago Cond Ubaldo de Carvalho1
Observa-se que o Poder Judicirio passou a ocupar papel de
protagonista no trato de questes sociais. Seja em face da atuao ou
da negligncia dos Poderes Legislativo e Executivo, juzes so chamados a decidir, e cada vez mais. Se, por um lado, a proteo de direitos
fundamentais e, em ltima anlise, da constituio tarefa da maior
importncia, por outro, a atuao do judicirio acusada dos mais graves pecados: decisionismo e ativismo, com toda a negatividade que o
sufixo denota.
Decises relativas a direitos fundamentais sociais so, talvez
por excelncia, os objetos dessas crticas. Nelas, escancara-se a questo
da legitimidade, da autoridade e dos limites da reviso judicial. A proteo da constituio, dos direitos fundamentais e a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, alega-se, entram em conflito com o
princpio democrtico e com a separao dos poderes.
Em face desse diagnstico, so diversas as propostas de soluo. No escopo do giro hermenutico-pragmtico, surgem teorias da
hermenutica constitucional diversas e que propem variantes de formalismo, teorias de carter consequencialista e focadas na anlise de
razes institucionais. Disso resulta, para muitos autores, o apontamento de uma superioridade epistmica dos demais poderes em relao ao
judicirio para decidir sobre direitos fundamentais.
Por outro lado, as teorias da argumentao tambm oferecem
propostas relevantes. Modernas discusses acerca da Teoria dos Princpios de Robert Alexy trazem como pauta a ponderao de princpios
formais, e com base nela propem que a deciso sobre a alocao de
competncia deve se dar no caso concreto. Ou seja, para responder
questo sobre quem deve decidir, uma srie de dados auferidos no caso
concreto devem ser levados ponderao.
Neste trabalho analisa-se em que medida a proposta da pondeGraduando em direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF); yagoubaldo@gmail.com.
rao de princpios formais seria mais adequada para dar respostas

questo da interferncia judicial, uma vez que lida com razes institucionais de maneira mais flexvel e que tal modelo capaz de explicar
com maior preciso a variedade de arranjos de judicial review existentes
no mundo e as tcnicas de deciso por eles utilizadas.
Ao avanar no exame dessa proposta, so elencados parmetros para tal ponderao. Cludia Toledo coloca que se deve observar
um controle de evidncia e outros fatores: qualidade da deciso, conhecimento
tcnico, efetividade do ordenamento jurdico e incerteza epistmica quanto ao
objeto2. Evidencia-se assim a pertinncia de razes institucionais ponderao: por exemplo, no momento de se questionar o conhecimento tcnico que se possui sobre o caso, devem ser levantadas razes institucionais que revelem quo profundo esse conhecimento. Quanto maior
for, maior o grau de interferncia para o qual se aponta. Ao contrrio,
evidenciada a capacidade institucional superior do poder legislativo ou
da administrao pblica em relao ao conhecimento tcnico envolvido, deve-se concluir por uma interveno judicial leve (ou pela no
interveno), levados em conta tambm os demais parmetros, evidentemente.
O modelo parece mais adequado para lidar com razes institucionais porque no ignora que tais razes, alm de consagrarem escolhas de determinado regime constitucional, consagram argumentos
empricos. Tais argumentos dizem respeito a possibilidades processuais da jurisdio, por exemplo, incluindo-se aqui leis e regimentos internos, que so mutveis. Em suma, tal modelo no ignora que cortes
constitucionais so diferentes e mudam com o decorrer do tempo.
Alm disso, a questo da legitimidade da reviso judicial se
afigura to complexa que no deve receber respostas em um esquema
binrio de sim ou no. No julgamento da constitucionalidade de uma
norma, as opes disposio do juiz constitucional no so apenas a
supresso da norma do ordenamento ou a sua manuteno. Tcnicas
diversas de deciso foram desenvolvidas e cada uma delas (mais que
isso, cada caso concreto) revela um grau de interferncia distinto.
Assim, conclui-se que o modelo da ponderao de princpios
TOLEDO, Cludia. Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais e Conflito
de Competncia. In: I Congresso Internacional de Direito Constitucional & Filosofia Poltica - O Futuro do Constitucionalismo: Perspectivas para democratizao
do Direito Constitucional, 2014, Caderno de Resumos, p. 374-376. Belo Horizonte:
Initia Via, 2014.
formais, como proposto por Matthias Klatt3 (sem o prejuzo de outras

propostas) no escopo da Teoria dos Princpio de Alexy um modelo
que (a) no sofre de cegueira institucional, (b) oferece uma flexibilidade
condizente com a variedade de modelos de judicial review que se sucedem no tempo e espao e (c) se mostra adequado variedade de graus
de interferncia possveis, relacionados s decises possveis e s tcnicas que lhes do suporte.
KLATT, Matthias. Positive rights: Who decides? Judicial review in balance. International Journal of Constitutional Law, Oxford University Press and New York
University School of Law, Vol. 13, N. 2, p. 354-382, 2015.
A MANIFESTAO DA SOBERANIA POPULAR

NA CONSTITUIO CIDAD:
O ART. 225 E O SUBSISTEMA DOS CONSELHOS
GESTORES DE POLTICAS PBLICAS
Agnelo Corra Vianna Jnior1
O texto busca uma interpretao do art. 225, da Constituio da
Repblica, de 1988, em relao sistmica com os demais dispositivos,
principalmente sobre o significado das expresses Poder Pblico e coletividade, que determinam o compartilhamento paritrio e colegiado
da competncia de elaborao de polticas pblicas ambientais entre o
estatal e o no estatal.2 Pois, se o texto constitucional impe a obrigao
da defesa e da preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado,
tambm oferece os meios necessrios para a sua efetivao.
Argumenta-se que as expresses Poder Pblico e coletividade representam manifestaes da soberania popular; uma, indireta,
exercida atravs da mediao constitucionalizada da burocracia estatal
integrante do Poder Pblico, e, outra, direta, exercida pela coletividade no estatal. Utiliza-se o compartilhamento de competncias para a
criao de um sistema de controle mtuo entre elas, evitando-se a usurpao da soberania popular por interesses particulares, burocrticos ou
corporativos, que podem instrumentaliz-la.
Com a complexizao da sociedade contempornea, ocorre um
fortalecimento do Estado, das burocracias estatais e das corporaes
econmicas, com a capacidade de transformarem seus interesses privados em aparentemente pblicos. Para responder a esta homogeneidade
desmobilizadora, mostra-se imprescindvel explicitao destas dispuMestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao, da Faculdade de Direito/
UFMG. Advogado. Brasil. E-mail: agnelovianna@uol.com.br.
2
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.
Acesso em 13 out. 2015.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes.
1
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho II 95
tas simblicas, criando-se espaos especficos, integrados esfera pblica, de composio colegiada que retrate a pluralidade de interesses
envolvidos, conformatados pela contextualidade dinmica das relaes
sociais.
A discusso de fundo a presena da tenso permanente entre o constitucionalismo e a soberania popular no Estado Democrtico
de Direito, isto , a necessidade de limitaes contra majoritrias para
impedir as arbitrariedades das maiorias momentneas e fugazes, manipulveis e potencialmente opressoras das minorias, que, segundo o
constitucionalismo, resultam, algumas vezes, dos procedimentos da
democracia popular. O problema a proteo, configurada pelo constitucionalismo, tornar-se, com o tempo, imobilismo, transformando-se
em instrumento de conservao de modelos de dominao e explorao solidamente estratificados.
A interpretao proposta estabelece que a Constituio, de 1988,
no art. 225, internalizou a tenso entre o constitucionalismo e a soberania popular, transmutados em Poder Pblico e coletividade, como
elemento fundamental na elaborao das polticas pblicas ambientais,
atravs da institucionalizao do local propcio para sua manifestao,
o Conselho Gestor de Polticas Pblicas.
O embate tensionado ocorre em torno da especificao da composio paritria e da procedimentalidade dos colegiados. A soberania
popular una e indivisvel; a classificao em direta ou indireta refere-se exclusivamente ao seu exerccio, mediado ou no, portanto, sem
interferncia no seu potencial de imanncia. Mas como qualificar ou
quantificar sua influncia nas decises colegiadas para definir a composio e os procedimentos que devem caracterizar os colegiados?
Dependem das contextualidades sociais momentneas, oxigenando,
assim, as limitaes excludentes do constitucionalismo.
Uma perspectiva emancipadora desta interpretao, privilegiando a coletividade, reflete melhor a principiologia constitucional
da emanao do poder soberano exclusivamente do povo, inclusive,
porque, enquanto integrante da ao estatal, a soberania surge apenas
como base de sustentao, sem possibilidade de questionamento ou
modificao da formatao previamente disponibilizada. uma interpretao mais condizente com a pluralidade e complexidade caractersticas da contemporaneidade, pois facilita sua exposio e expresso.
Uma conservadora, privilegiando o Poder Pblico e, consequentemente, os grupos mais organizados com maior capacidade de
presso sobre o Estado, torna-se desfavorvel mobilidade exigida
pela dinmica das relaes sociais na sociedade contempornea. Alm

de transformar as opinies emitidas pelos colegiados em homologaes posteriores de questes previamente decididas, sem nenhuma
discusso procedimental, introduzindo, assim, a supremacia do conhecimento tcnico sobre a poltica. Ou promover sua aprovao pelos representantes dos interessados apenas para endossar a sua legitimidade,
facilitando sua aplicao.
A interpretao constitucional da competncia compartilhada
e colegiada do art. 225, que resulta na institucionalizao do Conselho
Gestor de Polticas Pblicas ambiental, de composio paritria entre os
interesses concorrentes e de procedimento pblico e democrtico, funciona como irradiadora dos conceitos desenvolvidos, que devem ser
ampliados, abrangendo outras temticas especficas como, por exemplo, sade, assistncia social, educao, cultura e crianas e adolescentes, entre outras. Envolve, assim, um conjunto significativo de direitos e
de garantias fundamentais e de bens de uso comum do povo, que sero
administrados por colegiados democrticos, formando uma espcie de
subsistema constitucional de Conselhos Gestores de Polticas Pblicas.
REFORMA CONSTITUCIONAL:
OS LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
E A QUESTO DA INICIATIVA POPULAR
Barbara Brum Nery1
A crise de representatividade que aflige h muito o sistema
poltico nacional e vem ganhando popularidade no mbito da sociedade civil, permeia nosso modelo de Teoria do Estado e da Constituio com razes ainda no sculo XIII. A necessidade de estruturao e aprimoramento de uma teoria da constituio contempornea
adequada realidade brasileira iminente. O trabalho desenvolvido
Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Especialista pela Ps- graduao Lato Sensu em Direito Processual do IEC - PUC
Minas. Mestranda em Direito pelo PPGD da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais. Brasil. Advogada. E-mail: barbarabrum@me.com. Currculo Lattes:
http://lattes.cnpq.br/1494580038161956.
pretende debater a possibilidade de maior participao popular direta na reforma constitucional a partir de um paralelo com as formulaes e crticas desenvolvidas na doutrina do direito comparado, especialmente acerca do Artigo V da Constituio dos Estados Unidos.
Ao longo dos anos, a teoria da constituio americana, especialmente
aquela formulada por alguns doutrinadores da escola da Universidade de Yale, objetivando expor contornos prprios para alm da teoria
europeia do poder constituinte, colocou em xeque a observncia literal do texto constitucional no que diz respeito s previses formais
de reforma contidas no Artigo V. Nesse ponto, a questo relativa
rigidez constitucional pode ser resumida, justamente, como a aptido do Artigo V de se afirmar como o nico mecanismo de alterao do texto da Constituio. A respeito da temtica, existem duas
principais posies que tratam do poder de reforma no contexto da
Constituio estadunidense. A primeira corrente, que expressa uma
viso mais tradicional do tema, denominada pelos seus crticos de
corrente restrita, que defende que, em geral, o disposto no Artigo V
seria o nico meio legtimo de alterar ou emendar o texto constitucional e ser exposta a partir da posio estruturada por Lawrence G.
Sager (2001). A segunda corrente, defendida por autores como Bruce Ackerman (1995) e Akhil Reed Amar (1995), por sua vez, prope
uma nova forma de leitura do texto constitucional, de acordo com a
qual, o Artigo V no deve ser lido como a nica forma de alterao
da Constituio. Nessa perspectiva, existiria ainda a possibilidade
de emendas Constituio delineadas pelo The People margem
das determinaes formais previstas na literalidade do texto constitucional. Os defensores da corrente menos conservadora partem de
fatos e de documentos do perodo da independncia dos EUA e do
contexto de elaborao da Constituio de 1787. A viso tradicional
do Artigo V, segundo a qual a iniciativa de emenda Constituio se
restringiria ao parlamento, escaparia lgica dos pais fundadores de
People-driven (AMAR, 1995). Sager (2001), por sua vez, se filia primeira corrente e defende que o processo pelo qual a Constituio foi
proposta e ratificada se distinguiriam radicalmente dos instrumentos
para a mudana constitucional. Em sua perspectiva, os requisitos de
alterao previstos no Artigo V guardam uma necessria harmonia.
Contudo, em determinados momentos especficos, denominados
constitutional breakdown, qualquer ator poltico estaria autorizado
a ignorar os procedimentos constitucionalmente previstos e alterar
a Constituio em favor da governabilidade, desde que consubstan-
ciados requisitos especficos. No Brasil, a afirmao acerca da possibilidade de reforma constitucional para alm de uma interpretao literal do disposto no artigo 60 da CRFB/88, foi pioneiramente
defendida por Jos Afonso da Silva (1999) por meio de uma leitura
sistemtica da Constituio. A ausncia de dispositivo expresso autorizando a participao popular direta no procedimento de emendas Constitucionais, no excluiria a aplicao desses institutos diante
das previses dispostas no artigo 1, pargrafo nico, artigo 14, II e
III, e artigo 49, XV todos da CRFB/88. A amplitude das propostas
apresentadas pelos americanos difere do caminho delineado por Silva (1999). Enquanto os juristas estadunidenses defendem a ocorrncia de emendas Constituio por meio da manifestao do The
People sem possibilidade de oposio dos legitimados ordinrios,
Silva (1999) defende, ao menos princpio, to-somente a iniciativa
popular, que, como as demais previses de iniciativa, dever passar pelo processo deliberao ordinrio, constante no artigo 60 da
CRFB. Outro ponto que merece maior reflexo a partir da proposta
de Silva diz respeito a aptido da iniciativa popular gerar os efeitos
pretendidos ou tratar-se de mera construo nominal ou semntica.
Nesse contexto, merece espao uma breve anlise pragmtica do instituto, positivado e vigente, da iniciativa popular de projeto de lei,
em sentido ordinrio. Transcorridos 27 (vinte e sete) anos desde a
promulgao da Constituio, nenhuma das propostas de lei aprovadas sob clamor de projeto de iniciativa popular genuinamente
popular, todas tiveram que ser encampadas por outros legitimados.
Assim, a possibilidade de participao direta no caso das leis de iniciativa popular, at o momento, uma mera iluso. Por esse motivo,
qualquer forma institucionalizada de estabelecimento de iniciativa
popular de projeto de emenda constitucional, para verdadeiramente
atender a demandas sociais, dever ser formulada a partir do contexto social brasileiro. Por fim, durante os ltimos anos, tramitaram,
sem sucesso, ou ainda esto tramitando a passos lentos, diversos projetos de emenda Constituio que, se aprovados, influenciariam na
estrutura da reforma constitucional os quais merecem maior debate
e ateno.
CONSTITUCIONALISMO ARGUMENTATIVO
EM UMA SOCIEDADE TECNOLGICA:
A CONTRIBUIO DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. PARA A COMPREENSO
DA SITUAO DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa1
Embora mais conhecido por suas obras de Filosofia e Teoria
do Direito, o jurista brasileiro Tercio Sampaio Ferraz Jr. tambm se
dedicou ao Direito Constitucional, acompanhando e investigando o
constitucionalismo nacional desde o perodo da redemocratizao at
os dias atuais. Nesse contexto, defendeu que as tenses provocadas
pelo peculiar modelo de Estado Social proposto pela Constituio de
1988 fizeram surgir, ao lado de uma tradicional interpretao de bloqueio, uma nova modalidade de interpretao constitucional, que foi
chamada de interpretao de legitimao. A partir dessa reformulao da Hermenutica Constitucional, a questo da interpretao estaria voltada para o problema da conformao poltica dos fatos sociais,
estimulando o aparecimento de exigncias de uma desneutralizao
poltica da jurisdio constitucional, na qual os juzes assumem uma
responsabilidade prospectiva, preocupada com a consecuo de finalidades polticas.
Todo esse quadro de mudanas frequentemente caracterizado como neoconstitucionalismo, sendo tambm identificado como
uma confirmao clara de uma crise geral do positivismo jurdico. Na
obra de Ferraz Jr., porm, as transformaes da Hermenutica Constitucional brasileira recebem outro diagnstico, bastante provocativo.
Elas esto vinculadas tanto ao advento do fenmeno social da positivao quanto consolidao da sociedade tecnolgica ao longo de todo
sculo XX. Ambos os fenmenos eliminaram a dimenso instancial do
mundo natural, consolidando a percepo de que o homem tudo maniDoutor em Filosofia (FFLCH/USP). Mestre em Direito (FD/USP). Professor Titular de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP.
Professor Adjunto de Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Fundao
Armando lvares Penteado FAAP/SP. Brasil. Endereos eletrnicos: carlos.costa@direitosbc.br / cecosta@faap.br .
pula, at mesmo a sua natureza e a prpria tecnologia. Ao mesmo tempo, a substituio das linhas de produo industrial por redes de aquisio e transmisso de informaes introduziu um novo modo ser (o
homem-aparelho), no qual os meios de comunicao passam de instrumento extenso humana (cada um o que em rede). Com isso,
o sentido dos controles sociais acabou se transformando radicalmente,
deixando de voltar-se primordialmente para o passado, para ocupar-se
basicamente do futuro. A interao social, por sua vez, passou a se manifestar em complexos sistemas funcionais que se regulam apenas por
estratgias de governabilidade de indivduos, agora despojados da sua
razo de ser como sujeitos portadores de um ethos que os dignifica. Os
mximos valores so agora a eficincia dos resultados e a alta probabilidade de sua consecuo. A ideia de clculo, em termos de relao
custo-benefcio, se torna uma premissa oculta, mas constante, em qualquer manifestao de saber prtico. No que diz respeito ao enfoque dos
juristas, essas modificaes estimulam uma progressiva assimilao
do enfoque cientfico do direito pelo enfoque dogmtico. As doutrinas
jurdicas no se opem cincia, mas, tendo em vista a deciso de conflitos prticos, raciocinam em termos de meios/fins, transformando a
relevncia atribuda a certas concluses das teorias cientficas.
O impacto dessa situao para o constitucionalismo contemporneo relevante. Diante dela, no possvel para Ferraz Jr. caracterizar os direitos fundamentais como trunfos, ou mesmo conceber as
normas constitucionais como mandamentos de otimizao. Justificaes com argumentos de princpios no manifestam o exerccio de
uma racionalidade emancipadora, que reaproximaria tica e racionalidade jurdica no contexto das decises judiciais. No h uma unidade
substancial para caracterizar o sujeito do direito subjetivo e, por isso
mesmo, toda ao decisria se reduz a uma opo tcnica, submetida
ao critrio do bom funcionamento. Qualquer deciso no mbito da jurisdio constitucional que assume a consecuo de finalidades polticas torna-se, nas palavras de Ferraz Jr., presa de um jogo de estmulos e respostas que exige mais clculo do que sabedoria. A prtica da
interpretao constitucional realizada pelos constitucionalistas e pela
corte constitucional brasileira desenvolve-se, na verdade, como uma
operao tecnolgica que, assim sendo, submete-se coero da eficcia funcional.
Colocar em discusso esse diagnstico o que pretendemos
com a apresentao deste trabalho.
A CONFIGURAO DOS PRECEDENTES NO

CENRIO JURDICO BRASILEIRO
Carolina Almeida1
Mara Almeida2
A presente pesquisa tem natureza terica e o objeto caracteriza-se pelo estudo da formao de precedentes no contexto brasileiro do
Poder Judicirio. So abordadas como concepes de precedentes as
analisadas por Cass Sustein, Frederick Schauer e Ronald Dworkin, os
quais perpassam por instrumentais como regras, analogias e princpios.
A teoria de Cass Sunstein baseia-se principalmente na elaborao de acordos possveis dentro de uma disputa judicial. Tais acordos
referem-se a um exerccio interpretativo e deliberativo dos magistrados e denominam-se por acordos tericos incompletos. De maneira
exemplificativa, tais acordos ganham espao em uma aplicao terica
que tem alcance de mdia escala, ou seja, os magistrados no necessariamente dispem de um paralelismo quanto fundamentao de
seus votos, mas todos convergem para um mesmo resultado. Tal quadro vem sendo observado com certa frequncia em muitos casos tidos
como complexos, como o so aqueles que chegam at a alada da Corte
Constitucional Brasileira. Em suma, a preocupao maior tende a girar
em torno do resultado, e no da teoria que levaria at ele.
Outro ponto a ser evidenciado diz respeito caracterizao e
emprego de regras e analogias neste exerccio. Quanto ao seu emprego, Sunstein argumenta que se tratam de mtodos de soluo de discusses de teor constitucional que tm por objetivo tornar possvel a
obteno de um acordo quando este se faz imprescindvel, assim como
Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas do Programa de Ps-Graduao
em Direito - Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Pesquisadora do Laboratrio de
Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies - LETACI/
PPGD/FND/UFRJ, com o apoio do CNPq e da FAPERJ. Advogada. Brasil. E-mail:
carolina.almb@gmail.com
2
Mestra e doutoranda em Teorias Jurdicas Contemporneas do Programa de
Ps-Graduao em Direito - Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Pesquisadora
do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das
Instituies - LETACI/PPGD/FND/UFRJ, com o apoio do CNPq e da FAPERJ.
Advogada. Brasil. E-mail: almeida.maira.1@gmail.com
1
dissolv-los em hiptese de impossibilidade de sua constituio. A fim

de melhor elucidar tal ponto, h tambm que se recorrer aos esclarecimentos de Frederick Schauer acerca da analogia e sua suposta relao
com o uso de precedentes.
Schauer postula que analogia e precedente so diferentes. Enquanto a analogia trata-se da adoo de algum aspecto de um passado
para resoluo de um problema atual, podendo manuse-lo da melhor
maneira, o precedente refere-se a uma informao utilizada como referencial e que deve ser adotada independentemente da benesse que
poder trazer a uma celeuma atual.
Outro conceito importante incorporado ao presente estudo o
de fora gravitacional do precedente, de Ronald Dworkin.
Em estudo acerca a teoria dos direitos, Dworkin traz em seus
escritos a figura do juiz Hrcules, que defende a existncia de um meio
que viabiliza o lograr de respostas tidas como corretas em hiptese
de casos difceis. Para Hrcules, os juzes hodiernos tm o dever de aceitar as leis, bem como observar e obedecer a decises pretritas tomadas
no mbito de sua jurisdio ou em tribunais superiores. Por conseguinte, na fase de estudo de precedentes, Hrcules ter que ponderar quais
os impactos que a sua deciso refletir no futuro (fora gravitacional),
que consiste na equidade, devendo os casos similares serem tratados
igualitariamente. Contudo, isto no isentaria o juiz de se deparar com
decises de carter confuso e incoerente.
Alm de tais conceitos, uma vez que a problemtica a ser encarada diz respeito dimenso atribuda pela atividade jurisdicional brasileira, h tambm que se verificar um aspecto prtico acerca do objeto
em anlise. Deste modo, so tambm abordadas as noes de eficcia,
efeitos e problemas encontrados no exerccio discricionrio do Poder
Judicirio quando este recorre aos precedentes para a pacificao de
litgios.
Assim, em face de um carter eminentemente terico e de uma
metodologia analtica, tem-se por objetivo principal deste estudo descrever, comparar e revisar criticamente as teorias que fundamentam o
mecanismo do precedente.
O DESAFIO DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL EM PASES

DE MODERNIDADE TARDIA COMO TERRAE BRASILIS
Christopher Abreu Ravagnani1
Bruno Humberto Neves2
A discusso do constitucionalismo implica o enfrentamento de
um paradoxo, representado pelo especialssimo modo como esse fenmeno engendrado na histria moderna-contempornea. Ele nasceria
de um paradoxo, porque do mesmo modo que surge como exigncia
para conter o poder absoluto do rei, transforma-se em um indispensvel mecanismo de conteno do poder das maiorias. , pois, no encontro dos caminhos contraditrios entre si que se desenha o paradoxo do
constitucionalismo. E na construo de uma frmula abarcadora desses mecanismos contra-majoritrios que se engendra a prpria noo
de jurisdio constitucional, percorrendo diversas etapas at o advento
do Estado Democrtico de Direito.
Assim, razovel afirmar nesse contexto que a fora normativa
da Constituio e, se assim se quiser, o seu papel dirigente e compromissrio sempre teve uma direta relao com a atuao da justia
constitucional na defesa da implementao dos direitos fundamentais-sociais previstos na Lei Maior. (STRECK, 2008, p. 23).
Neste momento, destaca-se a Hermenutica Constitucional
Substancialista e a Hermenutica Constitucional Procedimentalista,
ressaltando que a finalidade de ambas a mesma, contudo, percorrendo trajetos distintos.
Sobre a concepo procedimentalista, Streck assevera (2008, p.
30) que Habermas prope um modelo de democracia constitucional
que no tem como condio prvia fundamentar-se nem em valores
compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica de opinio e da vontade e
que exigem uma identidade poltica no mais ancorada em nao de
Mestrando na UNESP - Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho. Graduado em Direito (Faculdade Dr. Francisco Maeda de Ituverava-SP).
Brasil. e-mail: car.advogado@hotmail.com
2
Graduado em Direito (Faculdade Dr. Francisco Maeda de Ituverava-SP). Brasil.
e-mail: bhn.advogado@hotmail.com
1
cultura, mas, sim, em uma nao de cidados.

Desta forma, sob a tica de Habermas e dos procedimentalistas,
o Tribunal Constitucional no deve ser um guardio de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. Deve, sim, zelar pela
garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um
entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma de sua
soluo.
Cruz (2004, p.237), ao expor a viso de Habermas, mostra-nos
que para a corrente procedimentalista a resposta correta est no procedimento, ou seja, na observncia concorrente do devido processo
constitucional, do princpio da moralidade (reciprocidade) e do
discurso jurdico que, em conjunto, permitem a filtragem dos direitos
fundamentais universais.
Desta maneira, a segurana jurdica no se encontra mais em
um possvel consenso substantivo, mas na rigorosa observncia do processo.
Streck (2008, p. 30) critica ento esse vis procedimentalista
excessivo, principalmente pela situao contempornea da sociedade brasileira, argumentando que por sua especificidade formal, longe
esto de estabelecer as condies de possibilidade para a elaborao
de um projeto apto construo de uma concepo substancial de democracia, em que a primazia (ainda) a de proceder a incluso social
(afinal, existem mais de trinta milhes de pessoas vivendo na misria,
ao mesmo tempo em que a Constituio estabelece que o Brasil uma
Repblica que visa erradicar a misria e a desigualdade) e o resgate das
promessas da modernidade, exsurgente da refundao da sociedade
proveniente do processo constituinte.
Habermas no admite a interpretao substancial da Constituio para a soluo de casos difceis quando esta se sobrepe aos
procedimentos democraticamente estipulados, como visto acima, consagra, a priori, que decidir constitucionalmente garantir os meios
processuais para os cidados alcanarem seus direitos fundamentais,
partindo ento de um pressuposto de gnese democrtica do processo.
Com efeito, na viso procedimentalista a elaborao de uma
norma deve obrigatoriamente passar pela comunicao dos cidados,
de modo que estejam em condies iguais e que fundamente e justifique seus pensamentos, passando sempre pelo crivo da moralidade, de
modo que torne a norma universal.
Desta feita, o procedimentalismo assume propores fundamentais nas democracias onde os principais problemas de excluso so-
cial e dos direitos fundamentais esto resolvidos.

preciso tomar muito cuidado, para no opor de forma radical
as duas correntes, pois ento, nota-se que, tanto a procedimentalista,
quanto a substancialista so defensoras da efetivao dos direitos fundamentais, alis, para a elaborao de uma norma justa, pela tica de
Habermas, necessrio que a norma perfeita esteja atenta aos direitos fundamentais.
Portanto, o desafio da hermenutica-jurisdio-constitucional
, diante do silncio injustificado do poder executivo e legislativo, assumir o carter transformador do Estado Democrtico de Direito e lutar
pela efetivao das promessas ainda no cumpridas.
REVISITANDO A IMUNIDADE RELIGIOSA LUZ DA

HERMENUTICA E DA TEORIA ANALTICA
Daniel Giotti de Paula1
A imunidade religiosa tem sido, repetidamente, alada limitao ao poder de tributar nas Constituies brasileiras, desde os trabalhos pioneiros de Aliomar Baleeiro em 1946. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem sido prdiga em estender a imunidade,
assumindo uma postura de criao de uma norma imunizante alm do
texto. Desnatura-se a imunidade religiosa como garantia, transformando-a em um incentivo governamental difuso de prticas religiosas.
Parcela considervel da dogmtica tributria se enveredou pelo senso
comum de que as imunidades devem ser interpretadas extensivamente
na verdade, criando norma com outras propriedades -, confundindo-se um dever de estender o sentido da norma imunizante por sua
finalidade com aclarar o conceito da imunidade, dentro da moldura
interpretativa dessa verdadeira norma-garantia. Exemplar de um pensamento tipificante e causalista, enclausura-se o intrprete em cateDoutorando em Finanas Pblicas, Tributao e Desenvolvimento pela UERJ,
Procurador da Fazenda Nacional, Professor-convidado da ps-graduao lato sensu da PUC-Rio, UFF e PUC-MG
gorias construdas pela teoria geral do Direito, sem lastro no direito

positivo. O pensamento complexo no afasta, assim, o rigor lgico-analtico e permite, na dogmtica e na jurisprudncia, criarem-se categorias
prprias do direito posto. Identificadas as premissas, a partir dos mtodos tradicionais de interpretao, aproximando-os, porm, das lies da
hermenutica e da teoria analtica, procura-se encontrar o sentido constitucionalmente adequado para imunidade. Para tanto, empreende-se
uma anlise dos conceitos culto e templo, que ainda que possam conter
algum grau de indeterminao, possuem limites de resistncia, no se
chancelando qualquer interpretao constitucional deles. Ainda sob a
tica da teoria analtica, vale-se da distino entre as categorias da interpretao extensiva e da analogia essas tpicas de uma Teoria Geral do
Direito -, pois importantes para verificar a juridicidade da norma criada jurisprudencialmente: os recursos obtidos pelas entidades religiosas e revertidas para suas finalidades institucionais merecem o regime
da imunidade. Testa-se essa orientao jurisprudencial, citando alguns
precedentes do Supremo Tribunal Federal no tema. Desnecessrio citar,
nesse passo, que se prendendo s fontes sociais de produo do Direito,
reveladora de possveis variaes diacrnicas nos sistemas jurdicos, e
se comprovando passar a discusso na teoria do direito contempornea
pelo dissenso sobre o contedo das fontes, e no propriamente sobre as
mesmas, o reverso para uma posio contida do Supremo Tribunal Federal se mostra patente. Uma tese a ser comprovada, no fundo, perpassa a identificao das propriedades relevantes da imunidade religiosa
e a mutao inconstitucional perpetrada, criando-se nova norma sem
lastro no Sistema Constitucional Tributrio. Tal esforo analtico deve
ser acompanhado de uma abordagem hermenutica, a fim de que se
verifique o horizonte de sentidos e expectativas com os quais os vrios
atores institucionais lidaram, e ainda lidam, na construo da norma
de imunidade: poder constituinte originrio, legislador infraconstitucional e fisco. Revela-se til incorporar a categoria da razo pblica, e
sob as hostes da neutralidade estatal em torno das questes existenciais
do homem, reforar o conceito constitucionalmente adequado de culto
e templo, assim como o sentido global da imunidade religiosa. Com isso,
releva-se uma ltima tese, a de que possvel serem compatibilizados
os esforos hermenuticos com as preocupaes analticas, sendo tal
conjugao til para se identificar a norma jurdica, tornando o direito
cognoscvel, estvel e previsvel.
PARADIGMAS CONTEMPORNEOS DE HERMENUTICA

PRINCIPIOLGICA CONSTITUCIONAL:
UMA ANLISE CRTICA DO CONCEITO DE DEVER-SER IDEAL DE ROBERT ALEXY
Diogo Campos Sasdelli1
A Teoria dos Princpios , sobretudo a partir dos novos paradigmas introduzidos com as teorias jurdicas contemporneas (o chamado ps-positivismo ou neopositivismo), elemento indispensvel na
construo de um sistema completo de hermenutica constitucional. Se
as teorias contemporneas do direito estiverem corretas, um sistema
jurdico composto por dois tipos de normas: regras e princpios; estas gerais, de carter prima facie e de importncia fundamental no sistema, aquelas especiais, com carter definitivo e de menor relevncia
na anlise do sistema como um todo. Sendo a constituio o diploma
normativo que rene as normas mais importantes de um sistema jurdico, nela que se encontram a maioria dos princpios de um sistema
normativo. Da a relevncia da Teoria dos Princpios na construo da
Teoria do Direito Constitucional. E se por um lado as grandes codificaes impulsionaram o movimento terico-filosfico do positivismo
jurdico, o desenvolvimento histrico do constitucionalismo, sobretudo
aps a Segunda Guerra Mundial, impulsionou, por sua vez, o desenvolvimento da Teoria dos Princpios, contribuindo para a evoluo do
pensamento jurdico-filosfico para alm dos limites do positivismo
jurdico clssico.
Um dos trabalhos de Teoria dos Princpios de maior importncia e influncia internacional (especialmente nos pases que adotam
o sistema romano-germnico) se encontra no pensamento jurdico de
Robert Alexy e sua clebre Teoria Discursiva do Direito, desenvolvida
sobre as bases de uma Teoria da Argumentao Jurdica.
Alexy defende a tese da dupla-natureza do direito, que, portanto, teria duas dimenses: uma ideal, cujo fundamento central de validade seria a correo material (justia em sentido estrito); outra real,
Diogo Campos Sasdelli, brasileiro, aluno do nono perodo da graduao em Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais. Endereo eletrnico: diogo-campos-sasdelli@
hotmail.com
onde se encontrariam os tradicionais fundamentos de validade da eficcia social e da validade (em sentido estrito) conforme o ordenamento
jurdico. A tese da dupla-natureza est, pois, conectada ao que Alexy
chama de no-positivismo jurdico, corrente segundo a qual existe uma
conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Essa conexo
se justifica, entre outros fatores, pela necessidade de se argumentar com
princpios (e no s com regras) em sistemas jurdicos minimamente
complexos e desenvolvidos.
Sendo a ponderao a forma caracterstica de aplicao de princpios, Alexy ir propor uma distino na estrutura lgico-normativa
de regras e princpios: regras so expresses normativas de um dever-ser real, ao passo que princpios so expresses de um dever-ser ideal.
Segundo Alexy,
um dever-ser ideal todo dever-ser que no prev que aquilo que
devido possvel ftica e juridicamente em toda sua extenso,
mas que exige porm cumprimento o mais amplo ou aproximativo
possvel. Ao contrrio, pode o carter de prescries que s podem
ser cumpridas ou descumpridas ser caracterizado como dever ser
real.2
Alexy tambm define o dever-ser ideal como sendo um dever-ser abstrato ainda no relacionado s limitadas possibilidades dos
mundos emprico e normativo. Ou, ainda, como um dever-ser pro
tanto.3 Assim, Princpios devem ser interpretados como dever-ser ideal, o que gera consequncias metodolgicas e prticas em sua aplicao.
Em seu artigo Dever-ser Ideal (Ideales Sollen), de 2009, Alexy
prope um argumento para a demonstrao da existncia do dever-ser ideal, ofertando o que o prprio autor chama de uma prova lgica da existncia do mesmo.4 Tal demonstrao feita, basicamente e
em sntese, tomando-se como exemplo o caso Titanic, no qual a revista satrica homnima ofendeu um oficial da reserva paraplgico que
fora convocado para um treinamento militar, designando-o como assassino nato. Partindo do pressuposto de que toda norma precisa de
ALEXY, Robert: Teoria Discursiva do Direito. Trad. Alexandre Travessoni Gomes
Trivisonno. Rio de Janeiro (RJ): Forense Universitria, 2014. p. 190.
3
Ibidem. p. 202.
4
Alexy props, em sua conferncia Dever-ser Ideal e Otimizao, apresentada no II
Congresso Internacional em Direito e Inovao, em Juiz de Fora/MG, em 2015, algumas
2
alteraes em seu argumento, mantendo, contudo, intacta sua estrutura central.
subsuno para ser aplicada, bem como do princpio da liberdade de

expresso e o direito geral da personalidade, Alexy deduz uma contradio normativa expressa pela frmula PiRa PiRa, cujo significado em linguagem comum : permitido prima facie (Pi) designar o
oficial como assassino nato (Ra) e () no permitido prima facie (Pi)
designar o oficial como assassino nato (Ra). Segundo Alexy, se essa
permisso interpretada como um dever-ser real, a frmula deduzida seria uma contradio absurda. Diante disso, necessrio que exista
uma outra forma de dever-ser, uma forma tal que admita esse tipo de
contradio. Essa forma, segundo Alexy, o dever-ser ideal.
necessrio, porm analisar de forma crtica a prova proposta
por Alexy, tendo em vista sobretudo a confiabilidade da linguagem e
do mtodo lgico por ele utilizados, confrontando seu argumento com
teorias sobre a estrutura das lgicas modal, dentica e no-montnica.
A DUPLA NATUREZA DO DIREITO E A ARGUMENTAO JURDICA

Fausto Santos de Morais1
Robert Alexy sistematizou uma srie de conceitos filosfico-jurdicos que constituem o chamado Constitucionalismo Discursivo
(KLATT, 2012). O sistema envolve uma proposta conceitual e metodolgica sobre o Direito, cujo elemento comum a Pretenso de Correo.
Esse conceito para Alexy o elemento chave para se perscrutar a racionalidade jurdica.
Num mbito conceitual, Alexy prope o No Positivismo Inclusivista (ALEXY, 2010, p. 177) em que a Pretenso de Correo explicita
uma relao necessria entre Direito e Moral (ALEXY, 2002a, p. 128).
Em decorrncia disso, o direito possuiria duas dimenses: a) real: composto pelo material autoritativo e pela eficcia social; e, b) ideal: com
uma pretenso de correo moral. Essas duas dimenses estariam em
equilbrio, salvo em casos de injustia extrema (ALEXY, 2010, p. 177).
Doutor em Direito (UNISINOS/RS), docente do PPGD IMED Passo Fundo/RS
Brasil. Pesquisador com apoio da Fundao Meridional. E-mail:faustosmorais@
gmail.com.
No que tange a questo metodolgica, a distino semntico-estrutural (ALEXY, 2002b, p. 33-34) para aplicao das regras e princpios
jurdicos permite que se sustente a fundamentao do Direito de maneira procedimental-argumentativa orientada Pretenso de Correo.
Diante disso, correto dizer que a Pretenso de Correo na
teoria de Alexy surge como condio de possibilidade de uma racionalidade jurdica que aparece no exerccio argumentativo que fundamenta a resoluo das questes prtico-jurdicas. Cabe enfatizar, assim,
que a hiptese trabalhada considera que a Pretenso de Correo um
ente integrado por elementos substancias e procedimentais interdependentes, necessrios fundamentao racional da aplicao das normas
jurdicas.
Sustenta-se, por decorrncia disso, que somente atravs da
compreenso substancial e do desenvolvimento procedimental da Pretenso de Correo que se mostra possvel afirmar a fundamentao
racional das normas de Direitos Fundamentais. No mbito substancial,
a institucionalizao da racionalidade jurdica derivada de uma condio de participante, o que torna a argumentao jurdica um Caso
Especial. Esse posicionamento parece se diferenciar de Alexy quando
estabelece a distino entre observador e participante, respectivamente,
nas decises sobre casos fceis e difceis (ALEXY, 2013, p. 103). Isto ,
o intrprete assumiria sempre essas duas dimenses do direito e no,
como sugere Alexy, apenas nas decises de casos difceis, em que o recurso dimenso ideal do direito seria a opo.
No obstante, entende-se que uma das interpretaes vlidas
sobre a dupla dimenso do Direito para Alexy poderia envolver a integrao entre as dimenses real e ideal, com repercusso no exerccio da
argumentao jurdica (KLATT, 2015).
Assim, a fundamentao racional das decises judicias sobre
direitos fundamentais est orientada a integrao entre a dimenso real
e ideal sobre o direito, permitindo que o intrprete sempre postule uma
crtica ao direito estabelecido.
A aplicao do princpio da proporcionalidade como forma de
decidir as questes sobre direitos fundamentais serve como um exemplo privilegiado. Isto porque a aplicao do princpio da proporcionalidade ganhou espao nas principais cortes superiores do globo, sendo
fato a sua constante referncia pelo Supremo Tribunal Federal. Esta seria uma dimenso real do direito. Por sua vez, o questionamento sobre
a correo dessas decises (MORAIS, 2013), se valem de uma dimenso
ideal do direito.
Outro exemplo seria o prprio desenvolvimento das leis de coliso por Alexy das leis de coliso - a satisfao/interveno nos direitos,
frmula de peso e a certeza sobre as premissas normativas e empricas
seriam um indicativo dessa integrao entre a dimenso real e ideal
do direito.
Portanto, a ideia de integrao argumentativa da dupla dimenso do direito qualifica o intrprete no exerccio argumentativo tanto
no questionamento sobre o direito estabelecido (lei, doutrina e jurisprudncia), quanto no seu desenvolvimento (KLATT, 2008, p. 12).
A F NOS NOVOS SENTIDOS, A F NAS IMUNIDADES

TRIBUTRIAS E ALGUNS PROBLEMAS
Guilherme da Franca Couto Fernandes de Almeida1
Rodolfo Assis2
A interpretao jurdica, especialmente quando ocorre no mbito constitucional, apresenta questionamentos quanto mudana de
sentido ao longo do tempo. Essa mudana de sentido positiva para a
aplicao do Direito Constitucional? Susan Haack pensa que sim. Em
artigo no muito antigo que trata da interpretao em geral, e que menciona alguns casos julgados pela Suprema Corte Americana, a autora
demonstra esse fenmeno de alterao semntica ao longo do tempo,
especificamente quanto ao direito. Ela o faz atravs de casos em que
os tribunais extrapolam o contedo semntico de normas em razo do
surgimento de novas situaes. Alm de reconhecer a existncia desse
fenmeno, ela argumenta que ele capaz de trazer maior racionalidade ao direito, posto que o tornaria mais compatvel com as necessidades e contingncias da realidade que regula. Essa alterao semntiGuilherme da Franca Couto Fernandes de Almeida. Mestrando em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio. Graduado em Direito pela UFRJ. Brasil. Email: almeida2808@gmail.com;
2 Rodolfo Assis. Mestrando em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela
PUC-Rio. Graduado em Direito pela UFJF. Brasil. Email: rodolfoassisferreira@
gmail.com
ca parece decorrer de algumas consideraes fticas tradicionalmente

descritas pela chamada teoria da linguagem ordinria. Trata-se do fato
de que as expresses lingusticas mudam de sentido de acordo com o
seu uso em uma comunidade de falantes. Quando esse o caso, h alteraes de sentido no contedo semntico de expresses lingusticas ao
longo do tempo. Da mesma forma, o sentido das normas que os atores
utilizam como padres de avaliao de conduta tambm podem variar
ao longo do tempo, em funo do seu uso em uma comunidade que
compartilha uma lingua. Para sustentar a dupla tese de que a alterao
de sentido efetivamente ocorre no direito e que essa alterao positiva, Haack nos oferece vrios exemplos. Um deles o caso Everson v.
Board of Education, referente liberdade religiosa e laicidade nos EUA, e
que deu novo tratamento a norma da proibio de estabelecimento de
uma religio ou de uma igreja por parte do estado americano. Pretendemos oferecer argumentos para sustentar a tese de que, embora eventualmente o desenvolvimento de alteraes semnticas ao longo do
tempo possa trazer efeitos benficos, essa maior racionalidade no
necessria, mas sim contingente. Muito embora em um determinado
conjunto de casos as consequncias da abertura lingustica das normas
possam ser claramente positivas, em outro conjunto de casos esse mesmo fenmeno pode trazer prejuzo a valores morais que o direito efetiva, como coordenao e eficincia. Para tanto, pretendemos analisar
o fenmeno sob as perspectivas conceituais e normativas. Analisamos
a mudana de sentido do caso Everson, de maneira um pouco mais
detida que Haack, confirmando em linhas gerais a maior racionalidade
que o incremento de sentido traz. Porm, como contraponto, analizamos outros dois casos: o Recurso Extraordinrio 202.149, que trata da
extenso da imunidade tributria da imprensa ao maquinrio utilizado pela mesma e o Recurso Extraordinrio 325822, que, como Everson,
trata da liberdade religiosa e laicidade. Ambos funcionam como contraexemplos ao argumento sustentado por Haack, na medida em que
demonstram a possibilidade de resultados menos racionais atravs
da referida ampliao de sentido. No primeiro caso, veremos como o
STF se valeu especificamente da ampliao de sentido de uma norma
clara, com resultados no mnimo questionveis. No segundo, veremos
como a teoria interpretativa endossada pelo argumento de Haack pode
gerar resultados extremamente negativos luz de diversos valores consagrados do direito, inclusive referente aos prprios valores que o estabelecimento de uma imunidade tributria religiosa pretende alcanar.
PETER HBERLE E O PENSAMENTO DAS

POSSIBILIDADES NA JURISPRUDNCIA DO STF
UM ESTUDO DE CASO DA AO PENAL 470
Andr Rubio1
Guilherme Gosling2
As relaes entre direito e democracia vm se tornando cada
vez mais complexas. Com o advento do Estado Democrtico de Direito,
surge uma nova dinmica entre Estado e sociedade, capaz de redefinir
o papel do poder pblico e da participao social. Esse arranjo institucional, ainda em aberto, vem estimulando novas teorias sobre a justia
e a democracia na contemporaneidade. No que toca o direito, aps as
crticas ao positivismo, o debate gira em torno da definio de uma estrutura normativa e hermenutica adequada ao universo jurdico atual.
Do ponto de vista da poltica, aps a crise da representao, discute-se
a necessidade de um alargamento do espao pblico, criando canais de
dilogo entre Estado e sociedade. Diante desse novo cenrio, que envolve uma transversalidade entre direito e poltica, os debates em torno
da interpretao constitucional, sobretudo com o advento da judicialiao e do ativismo judicial, ganham ateno especial. Afinal, quais os
limites e a legitimidade das decises das Supremas Cortes?
Peter Hberle um dos autores que reflete sobre essas questes.
Sua ideia de abertura dos intrpretes da Constituio conhecida.
Partindo do constato de que no existe norma jurdica, apenas norma
jurdica interpretada, Hberle pede uma democratizao do processo
hermenutico, ou seja, os juzes no podem deixar de levar em considerao, no seu entendimento das normas, a compreenso dos demais
envolvidos com aquela deciso, sejam eles a sociedade civil, a opinio
pblica, os acadmicos etc. Nas ltimas dcadas, o conceito de sociedade aberta influenciou o surgimento de alguma prticas, como as auDoutor em Cincia Poltica (Universidade Paris 8), mestre em Filosofia do Direito (Universidade Paris 2), Professor Adjunto da Faculdade de Direito Milton Campos, <nri@
mcampos.br>.
2
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, foi monitor da disciplina Direito Constitucional, <guilhermegoslinglage@gmail.com>.
1
dincias pblicas realizadas pelo STF e o instituto do amicus curiae. Mas

quais seriam os limites desse pluralismo hermenutico?
O conceito de pensamento das possibilidades, menos conhecido na obra de Hberle, um caminho para responder essa indagao. Na viso dele, a Constituio deve ser vista como um projeto de
futuro, em desenvolvimento contnuo, capaz de se adequar s transformaes de um mundo complexo. Nesse sentido, muito alm de um
texto rgido e especfico, h na Constituio uma proteo do interesse
pblico e das garantias fundamentais, aberta a mltiplas possibilidades. Para Hberle, como para vrios juristas da sua gerao, no se
trata de perder o foco normativo, dentro do quadro constitucional, mas
de enxergar a amplitude desse projeto, numa prospeco temporal,
permitindo a concretizao de suas diversas alternativas. E, se grande
parte da hermenutica, sem negar a multiplicidade, vinha se preocupando mais com os mtodos de interpretao, Hberle trouxe o olhar
para os participantes dessa interpretao. Assim, cabe a uma sociedade aberta, dentro das possibilidades, decidir o caso concreto.
Aos poucos, o conceito de pensamento das possibilidades
vem aparecendo nas decises do STF. Exemplo disso ocorreu na AP
470, conhecida como Mensalo. Aps a condenao de polticos envolvidos no escndalo, o STF se deparou com uma antinomia constitucional entre o art. 15, III (que define que a perda de direitos polticos se d
por condenao criminal transitada em julgado) e o art. 55, VI, 2 (que
define que a perda de mandato de deputado ou senador ser decidida,
em votao, pelo Congresso Nacional). Ou seja, de um lado, encontra-se a vontade de afastar da poltica aqueles que esto sob a vigncia dos
efeitos de sentena penal transitada em julgado, suspendendo temporariamente a capacidade eleitoral; de outro, sob influncia do checks and
balances norte-americano, procura-se criar uma rede de integrao entre
os Poderes, buscando evitar excessos na atuao deles, permitindo somente ao Legislativo deliberar sobre a cassao de mandatos constitudos. Anteriormente, essa mesma situao j havia provocado uma
deciso inusitada: condenado pelo STF, o ex-deputado Natan Donadon
teve sua cassao rejeitada pela Cmara; questionado, o STF entendeu,
com base no lex speciali derrogat lex generali, que prevalecia a deciso da
Cmara.
De volta AP 470, o pensamento de possibilidades apareceu, por meio do voto de Gilmar Mendes, como uma ferramenta capaz de propor uma nova hermenutica. Afinal, se pensarmos a Constituio como um projeto de futuro, diante de um mundo complexo,
aberta a vrias alternativas, dependendo do contexto de cada caso,

no h dvidas de que a possibilidade de interpretao pela cassao do mandato pelo trnsito em julgado da sentena aparecia i) no
prprio art. 15, III e, ii) tendo em vista a unidade da Constituio, em
alguns princpios, como o da moralidade, cuja observncia essencial
para o trato da coisa pblica. Alm disso, se levarmos em conta a ideia
de abertura dos intrpretes, veremos que havia um sentimento, espalhado por diversos setores sociais, de preocupao com a corrupo na
vida pblica.
Podemos ento concluir que a deciso do STF, na AP 470, indicando que o Legislativo deveria apenas declarar a cassao (e no
votar), foi o reconhecimento de uma possibilidade normativa constitucional (direito), que levou em considerao uma hermenutica aberta
(poltica). E assim vemos a transversalidade, entre os dois campos, na
viso de Hberle.
O PRECEDENTE JUDICIAL E A SUA VINCULAO

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Antnio lvares da Silva1
Isabela Murta de vila2
O presente artigo pretende abordar os aspectos da teoria do
precedente judicial bem como as implicaes da vinculao normativa
no ordenamento jurdico vigente. Assim, diante da necessidade do judicirio de uniformizar os julgamentos repetitivos, necessrio refletir
Antnio lvares da Silva, Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade
de Direito e Cincias do Estado da UFMG, Desembargador Federal do Trabalho
aposentado TRT da 3 Regio e possui mais de 60 obras publicadas sobre direito
do trabalho e cincia jurdica em geral, Brasil aas.bhe@terra.com.br
. Isabela Murta de vila, advogada, ps-graduada pela Universidade Federal de

Minas Gerais (UFMG) em Direito do Trabalho talo-Brasileiro, em parceria com a
Universit degli Studi di Roma Tor Vergata, mestrado em andamento pela Universidade Federal de Minas Gerais, sob orientao do Professor Antnio lvares da
Silva, Brasil isabelamurta@yahoo.com.br
sobre a liberdade de intepretao do julgador de modo a no engessar

o direito.
O trabalho do aplicador do Direito o extrair a ratio decidendi o
elemento vinculante do caso a ser utilizado como paradigma, porm,
a noo de ratio decidendi e os critrios para sua determinao constituem algo ainda fortemente controvertido. Talvez seja este o ponto mais
polmico da teoria dos precedentes e de toda teoria jurdica trazia no
common law. Nota-se que a teoria do precedente judicial composta
por conceitos fundamentais (precedente judicial, ratio decidendi e obiter
dictum), trabalha com a eficcia diferenciada atribuda norma jurdica
geral do precedente judicial (obrigatria e persuasiva) e dotada de
mtodos especficos de aplicao (distinguishing) e de superao (overruling) da ratio.
Este artigo visa demonstrar que a teoria do precedente judicial,
como se trabalha a eficcia vinculante a determinados precedentes
judiciais no ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista que a funo dos precedentes judiciais trazer um ordenamento jurdico seguro, certo e que trate igulamente e com universalidade o jurisdicionado,
pois, preciso que o ordenamento jurdico seja constante e estvel para
julgamento dos casos concretos de modo igual e com a mesma medida.
Assim, pelas vias das teorias da argumentao e por via de consequncia, hermenuticas, que o Judicirio, pode legitimar as normas
jurdicas que ele deixa assentadas em suas decises.
A teoria dos precedentes pode ser facilmente entendida como
uma teoria metodolgica que liga inseparvel a uma teoria da argumentao que seja capaz de tornar racional o processo de aplicao do
Direito.
No entanto, a teoria dos precedentes, a teoria da argumentao
fundada na Hermenutica no sentido de estabelecer uma teoria do Direito passam a fazer parte de um nico tipo de discurso em que cada
deciso concreta considerada como uma norma universalizvel que
merece passar por um discurso de justificao e, num momento posterior, ser imparcialmente aplicada.
Por outro lado, a vinculao dos precedentes pode ser relativa
pois, o juiz pode julgar contra smula, o que se impede com a vinculatividade a repetio intil de questes j definitivamente interpretadas
pelos tribunais superiores, as quais, julgada novamente, s retardariam
os processos.
O precedente traz a unificao no traz restrio do processo
hermenutico do julgador, muito pelo contrrio, conduz a concluso l-
gica e objetiva, que sntese resultante da liberdade de dois ou mais juzes, pensando livremente sobre o mesmo tema. A reduo sntese e a
universalizao so atributos formais de qualquer raciocnio cientfico.
Logo, o que concreto, perene e mutvel a sociedade humana.
E as instituies que o homem cria para explic-la dentre as quais o
Direito se situa no podem paralis-la, porque so dela uma decorrncia e no um fato gerador.
O PAPEL DA MENS LEGISLATORIS NA NOVA

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Leonardo David Quintiliano1
Embora constitua o elo entre a vontade democrtica e o sentido
do texto que suporta a norma, a mens legislatoris (vontade do legislador)
atravessou o ltimo sculo em condio de ostracismo. Com a superao da Escola da Exegese, a mens legislatoris caiu em verdadeiro ostracismo hermenutico, o que pode ser explicado, dentre outros fatores, por
sua identificao tentativa de Napoleo de centralizao do poder. Por
outro lado, o mesmo discurso tambm apropriado para se negar uma
maior democratizao no papel de construo do Direito, resgatando a
tese que vigia at a construo da Escola da Exegese, que remonta concepo da nomos grega ou da lex romana. De fato, o reconhecimento da
importncia da tambm chamada interpretao gentica corolrio
do princpio da segurana jurdica. Ocorre que o princpio da segurana jurdica instrumento que serve a dois fins antagnicos: serve tanto
como um mecanismo de afirmao de uma vontade autoritariamente
imposta, quanto um mecanismo democrtico. Em outras palavras, no
h regime autoritrio ou democrtico que conviva sem segurana jurdica. No Brasil, a doutrina e a jurisprudncia consagraram a tese de
que a vontade do legislador no importa; o que importa a mens legis
(vontade da lei abstratamente considerada pelo intrprete). Tal entendimento afronta em algum grau o princpio democrtico, na medida
Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo e mestrando
em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Professor Titulas de
Direito Constitucional e Administrativo da Universidade Ibirapuera. Brasil. Email:
leodaqui@gmail.com
em que essa tese serviu de argumento para julgamentos contra legem

e opostos real vontade do legislador quando da criao da norma. O
constitucionalismo do final do sculo XX, porm, ao se adequar forte
carga axiolgica presente nos textos constitucionais, passa a deduzir e
a aplicar novos mtodos de interpretao constitucional, que exigem
uma ponderao entre princpios, dentre os quais a segurana jurdica,
a igualdade e a proibio do retrocesso, todos empregando a tcnica da
proporcionalidade. O balanceamento de valores que da decorre requer
inexoravelmente a sindicncia da vontade real do legislador. Em Portugal, por exemplo, o Tribunal Constitucional tem cada vez mais considerado a mens legislatoris na anlise da proporcionalidade das recentes
medidas legislativas adotadas de combate crise, como o corte de penses. O mesmo se diz da Corte Costituzionale na Itlia, pela aplicao do
princpio da ragionevolezza (razoabilidade) e do Conseil Constitutionnel,
com o emprego da attentes lgitimes (confiana legtima).
INTERPRETAO DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DE

DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE CRISE ECONMICA:
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL LUZ DA (IM) POSSIBILIDADE
JURDICA DE VEDAO AO RETROCESSO SOCIAL
Matheus Medeiros Maia1
Rafael Soares Duarte Moura2
De quase nada valem as normas jurdicas in abstrato quando
alienadas do mundo ftico in concreto. Destarte, por serem frutos genuinamente concebidos pela razo humana, as normas jurdicas necessitam ser habitualmente construdas e reconstrudas num ciclo intelectivo
hermenutico, sob pena de se manterem ineficazes porquanto distantes
do mundo concreto objeto da normatizao. Neste sentido foi erigida a
teoria constitucional dos fatores reais de poder por Lassale (2015), para
quem a Constituio nada mais seria que uma folha de papel caso no
representasse os fatores reais de poder da sociedade organizada. Desta forma, tendo por plano de fundo a situao de crise econmico-financeira de escassez dos cofres pblicos no Brasil, torna-se pertinente
analisar o labor hermenutico na ponderao das normas fundamentais sociais, em face do implcito princpio constitucional da vedao ao
retrocesso. Este princpio, apesar de no expresso na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, est implicitamente positivado, vedando ao Poder Pblico retroceder nas garantias sociais conquistadas pelos cidados, constitucionalmente protegidos pela segurana jurdica e
demais clusulas fundamentais. Problematiza-se se este princpio seria
uma instransponvel barreira constitucional criao e/ou interpretao de normas que retrocedam na ordem social, ou se um importante
norteador hermenutico que, inobstante consagrar uma regra, abriria
margens a excees, com vistas a prevenir retrocessos sociais de maiores gravames. Para tanto, valer-sede mtodo cientfico dedutivo e
Estudante da graduao em Direito da Faculdade de Direito Santo Agostinho (FADISA),
Brasil. e-mail: mmedeirosmaia@hotmail.com
2
Doutorando pela UnB, Mestre em Direito pela UFMG. Coordenador e professor do curso
de Direito da Faculdade de Direito Santo Agostinho (FADISA), Brasil. e-mail: rafaelm@
fasa.edu.br
1
procedimento bibliogrfico para testar as adversas hipteses que vislumbram no princpio da vedao ao retrocesso social ou um carter
absoluto ou um carter relativo. Na primeira hiptese, o princpio em
anlise consubstanciaria um inoponvel limitador hermenutico interpretao retrocedente das normas de direitos sociais. Na segunda,
configuraria uma tcnica hermenutica-constitucional atenta s peculiaridades fticas, homenageando a vedao ao retrocesso como regra a
ser seguida, mas abrindo espao para excees submetidas s condicionantes dos fatores reais de poder, sobretudo os referentes conjuntura
econmica do Estado. Hodiernamente, tendo em vista que os fatores
reais de poder inclinam o Brasil para polticas econmicas e sociais restritivas, j constituem fatos as edies de normas que, sob o argumento
de se evitar um caos socioeconmico irreparvel ou de difcil reparao,
autorizam retrocessos sociais de menores impactos. A ttulo de exemplo, a Medida Provisria n 680 de 24 de julho de 2015, ao dispor sobre
o Programa de Proteo ao Emprego, passou a permitir que empresas
em situao de dificuldade econmico-financeira, atendidos requisitos
estabelecidos pelo Executivo Federal, reduzam temporariamente, em
at trinta por cento, a jornada de trabalho de seus empregados, com a
reduo proporcional dos salrios. J a Medida Provisria n 664 de 30
de dezembro de 2014, convertida na Lei 13.135 de 17 de junho de 2015,
alterou vrias leis sobre benefcios e previdncia sociais, causando polmica por mitigar alguns benefcios sociais preteritamente garantidos.
Neste ltimo caso houve, inclusive, a propositura da ADIN 5.246 pela
Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, ainda a ser julgada pelo plenrio do STF. Na prtica, portanto, vm
se admitindo algumas excees vedao ao retrocesso social, atravs
da edio de normas, a priori, socialmente desfavorveis aos cidados,
mas justificadas como prevenes a eventuais danos sociais de maiores
impactos. Conclui-se que, tendo em vista a indissocivel relao entre a
norma constitucional e os fatores reais de poder, o contedo principiolgico da vedao ao retrocesso social no pode ter um carter absoluto
a impedir toda e qualquer interpretao retrocedente das normas fundamentais sociais. Do mesmo modo, no se pode atribuir ao princpio
um carter deveras discricionrio, sob o risco de ele perder seu denso
contedo axiolgico e se tonar um mero enunciado desprovido de imperatividade jurdica, um banal argumento consequencialista evocado
ao bel prazer de administradores pblicos e legisladores, quem tambm costumam definir a prpria delimitao das crises econmicas.
Portanto, torna-se necessrio estabelecer alguns limites s eficcias das
normas ou atos administrativos que retrocedam na ordem social. O retrocesso no pode ser erigido a uma regra, mas uma exceo aplicvel
em determinados casos de grave crise econmica, a qual deve ser concretamente fundamentada e evidenciada no curso do processo legislativo, restando de salutar importncia a atuao dos parlamentares. Por
fim, o retrocesso social apenas ser vlido na medida em que esteja em
conformidade com os limtrofes princpios da razoabilidade e proporcionalidade, estando constrito ainda pela inviolvel esfera juridicamente protegida do mnimo existencial dos cidados.
A CONEXO ENTRE A INTERPRETAO E O INTERPRETADO

Paulo Csar Pinto de Oliveira1
Em torno da interpretao do Direito, e, por conseguinte, da
interpretao da Constituio, gravitam os chamados conceitos interpretativos, tais como so desenvolvidos por Ronald Dworkin, aos quais
se atribui, reiteradamente, a marca da relatividade. O objetivo de nosso
trabalho afastar tal tese, valendo-nos da ontologia do jogo, presente na
Hermenutica Filosfica gadameriana, em que se nota a conexo ntima
e indissocivel entre a interpretao e a coisa de que se fala, ou o interpretado. A partir do instante em que se compreende adequadamente a relao fenomenolgica presente na interpretao, possvel asseverar que
esta abre espao para que o ser da obra, ou o interpretado, ganhe voz e se
constitua no interior do prprio processo hermenutico. Assim, pode-se dizer que o interpretado, que se forma em meio interpretao, atua
como baliza ou construto que a pauta e a orienta, afastando a pecha do
relativismo por meio da figura ou imagem que desponta no interior do
jogo hermenutico. Nesse sentido, no existe apenas a interpretao,
como tambm aquilo que se interpreta. Tanto em Dworkin como em
Gadamer a interpretao no ser aleatria ou livre. Segundo Dworkin,
o conceito de Direito, assim como o de estruturas afetas juridicidade,
Doutorando em Filosofia do Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da UFMG. Mestre em Filosofia do Direito UFMG. Professor da Universidade
Federal de Viosa, Brasil. Endereo eletrnico: pclafaiete@hotmail.com
como a liberdade, a democracia e a igualdade, so interpretativos, de

maneira que, mesmo que haja uma orientao geral no que concerne
aos seus contedos, sempre e a cada vez a pergunta em torno do que
venham a ser se faz necessria. Assim h paradigmas que orientam as
prticas interpretativas ulteriores. Em Gadamer, a partir da ontologia da
obra de arte, nota-se que no h o seu ser de forma definitiva o acontecimento artstico pautado pelo movimento apresentador, exposto
por Gadamer atravs da figura do jogo, automovimento formativo, componente indelvel da verdade no-categorial dos processos histricos.
Por meio do jogo, o ser da obra de arte necessariamente se articula com
o espectador ou comunidade de espectadores, pois a arte celebrao
congregatria quer-se com isso dizer que a apresentao descerra o
campo hermenutico de mostrao do ser da obra, o interpretado, que
se articula com a interpretao. a isso que Gadamer denomina de carter simblico da arte, a tessera hospitalis dos gregos, o requisitar das
partes co-pertencentes. Contudo, essa constante articulao no apresentar no prejudica a unidade da obra, ou seja, ela continua a ser obra ela
mesma, justamente porque o jogo simblico produz imagens ou construtos, que balizam a interpretao. J aqui se consegue afastar a tendncia ao relativismo dos processos interpretativos, pois esta imagem
que orienta ou pauta as futuras interpretaes. Portanto, a interpretao
no qualquer interpretao, pois sempre interpretao de algo, de
alguma coisa, e esse algo o que norteia a interpretao. Justamente por
isso a Hermenutica no pode ser acusada de relativista, sob pena de
desconsiderar-se a relao fenomenolgica existente entre obra e interpretao. Ademais, por meio de outra categoria essencial ontologia do
jogo gadameriana, a de festa, deixa-se em evidncia a temporalizao
esttica, com a retomada que guarnece a possibilidade de interpretaes
futuras, de modo a tutelar pela provvel nova interpretao que fornea diversos acrscimos de ser obra. Pode-se afirmar, dessa forma, que
os conceitos interpretativos no so relativistas a que tal ponto que
se conduz uma leitura conjugada de Dworkin e Gadamer.
A CONCEITOGRAFIA INTERPRETATIVA DO POSITIVISMO

JURDICO NO PENSAMENTO DE DWORKIN:
A INFLUNCIA DO PENSAMENTO DE GADAMER
Rafael Basile1
O presente trabalho tem por finalidade demonstrar os principais elementos da conceitografia interpretativista proposta por Ronald
Dworkin (2007), a partir do momento em que o autor passa a caracterizar o Direito como pratica social argumentativa, relacionada intencionalidade do agente2, superando as crticas anteriormente endereadas
ao positivismo jurdico.
Dworkin (2007) entende que existe uma diferena fundamental
do Direito em relao a outras prticas, que est no fato de o mesmo
assumir a face de ser uma prtica social argumentativa, que passar
a exigir uma outra perspectiva quanto s dimenses interna e externa
pensadas por Herbert Hart.3
A partir da superao da conceitografia interpretativa proposta
por Hart (2010), Dworkin (2007) far um enquadramento do positivisRafael Basile - Doutorando e Mestre em Teoria do Direito pela Pucminas. Professor dos
cursos de Graduao e Ps-Graduao lato sensu da Pucminas. Brasil. basile@pucminas.br
2
Dworkin comea seu empreendimento em prol do interpretativismo, de forma marcadamente relevante, a partir da publicao, em 1986, da obra Laws Empire, a qual ser aqui
utilizada em sua traduo para o portugus. DOWRKIN, Ronald. O imprio do direito.
Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. 2 ed.
3
Herbert Hart, estabeleceu crticas ao conceito de regra anteriormente professado por autores como John Austin, destacando que as regras seriam dotadas de uma dupla dimenso:
a dimenso interna e a dimenso externa. Segundo o autor A distino necessria entre
o externo e o interno no aquela que distingue comportamento fsico de sentimentos,
embora essa possa, evidentemente, ser estabelecida; mas sim uma distino separando dois
tipos de declaraes radicalmente diferentes (...). Assim, um observador extrno ao grupo,
que no aceita, nem endossa as normas, pode relatar o fato de que o grupo se comporta de
modo uniforme e reage regularmente a desvios de conduta de modo adverso ou hostil, quer
por meio de funcionrios, quer por meio de pessoas particulares. Ele pode prever tanto o
comportamento futuro do grupo, como a reao futura dos oficiais. Tais declaraes so
declaraes externas de fato sobre o grupo e a eficcia de suas normas. Mas se o grupo
realmente tem regras e no apenas um conjunto de hbitos convergentes, seus membros
iro revel-lo pelo uso de expresses de um tipo diferente. (HART, Herbert. Ensaios sobre
filosofia e teoria do direito. So Paulo: Elsevier, 2010. Pg. 185-188.
1
mo jurdico a partir de uma noo estruturalmente interpretativista que

ampara uma nova relevncia para a dimenso interna das regras, que
passar a exigir uma nova abordagem para a pretenso descritiva sobre
o direito que vigorava at a primeira metade do sculo XX, destacando
a relevncia da intencionalidade e do ponto de vista valorativo do intrprete.
A descrio do Direito, para Dworkin (2007), no pode ser realizada subtraindo-se uma enunciao sobre o sentido ou o propsito da
prtica jurdica normativa, que passar a exigir a visualizao do ponto
de vista valorativo de quem interpreta a prtica.
Assim, essa nova exigncia do sentido da prtica como uma
construo argumentativa ressalta a relevante influncia do pensamento de Gadamer na modulao do Direito a partir da semelhana da intepretao jurdica com a interpretao artstica, que exigir um propsito
para a prtica do direito que se revelar marcadamente hermenutica.
A exigncia interpretativista do Direito como um conceito contestado, para Dworkin (2007), passar a demandar uma intercesso com
a hermenutica filosfica gadameriana, a partir do sentido constitutivo
da prtica argumentativa que a teoria do direito passa a demonstrar,
exigindo uma dimenso criativa da interpretao jurdica visto que a
mesma, como prtica social, carrega semelhanas relevantes quanto
interpretao artstica.
Nessa perspectiva, Dworkin (2007) utilizar da hiptese esttica
da interpretao artstica e do exemplo da cortesia como eixos estruturais de sua gramtica conceitual sobre o direito na dimenso do interpretativismo contemporneo, carregando traos marcantes do pensamento hermenutico de Gadamer.
O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E A LEITURA

MORAL DA CONSTITUIO FEDERAL BRASILEIRA
Renata Romani de Castro1
O Direito dentre as suas finalidades clssicas deve estar voltado
para a sociedade, estabelecendo a segurana jurdica e a paz social. Para
tanto, precisa alcanar a mudana constante de paradigmas sociais. Espera-se que o fenmeno jurdico atual atue para a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, resguardando os valores dignos e, estabelecendo regras e funes no Estado Democrtico de Direito. Mas
a doutrina tem entendido que o positivismo jurdico tradicional seria
insuficiente para atender as novas demandas de uma sociedade global e complexa. As teorias contemporneas esto visando estabelecer
um novo olhar de interpretao e aplicao do fenmeno jurdico, para
assim resguardar a justia e a segurana social. Logo, os operadores
do Direito se voltaram para a busca de teorias interpretativa que alcanassem a necessidade da sociedade contempornea, neste empenho os
valores morais enraizados na Constituio Federal brasileira servem de
parmetro para decises e solues de casos concretos, como a viso
do Superior Tribunal Federal STF, exemplificadamente, na deciso
proferida na ADIN 3510, sobre o caso das pesquisas de clulas embrionrias. Este estudo observa que o constitucionalismo contemporneo
para estabelecer os direitos fundamentais, busca uma ordem de valores
morais e de justia para responder a sociedade em especial quando se
tratarem de direitos prestacionais de ndole social. A fase constitucionalista contempornea enaltece a prevalncia da Constituio e, a efetivao dos direitos fundamentais. Os princpios, como fonte do Direito,
invadem o ordenamento jurdico, pautado nas regras morais. Nota-se
que o constitucionalismo contemporneo enfrenta a problemtica da
indeterminao atual do direito, visando estruturar a relao entre Direito, Moral e Poltica. O direito possui um dilogo permanente com a
moral, que por vezes ajuda a compreender o conjunto de valores relatiGraduao e Mestrado em Direito. Docente do curso de direito da Faculdade Dr. Francisco Maeda FAFRAM Ituverava e, do curso de Direito da UNESP/Franca. Doutoranda
em direito pela Faculdade Autnoma de Direito FADISP. Brasil. renata_romani@hotmail.com
vos aos preceitos jurdicos de determinado tempo, reconhecendo desta

forma a fora normativa de princpios com alta carga axiolgica: dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito,
solidariedade social entre outros. Mas a moral se torna justaposto ao
jurdico, de forma que a deciso jurdica encontra sua base argumentativa na moral, logo toda a regra institucional estaria ligada a um princpio altamente genrico, aberto e flexvel, conforme a prpria estrutura
das regras morais. Todavia, os preceitos morais podem ser utilizados
para determinar decises judiciais, desde que os argumentos e critrios
nos quais os julgadores se pautarem primem pela primazia e respeito as
lei e, ainda que estas decises sejam sempre amparadas na Constituio
Federal, que possui princpios e conceitos flexveis justamente para possibilitar o alargamento da proteo de direitos e deveres fundamentais
do homem, permitindo assim mutaes de interpretao. Necessrio o
sistema normativo formado por regras e princpios jurdicos evoluindo
conforme o novo positivismo e o constitucionalismo contemporneo,
enraizado nos princpios constitucionais e nos valores fundamentais,
mas sempre atento unicidade de solues justas e seguras. Ressalta-se
que para a leitura moral da Constituio Federal brasileira nas decises
o julgador deve observar a proporcionalidade, considerada sob suas
perspectivas normativa e procedimental, onde o intrprete deve utilizar-se do instituto para solucionar colises entre direitos fundamentais
ou princpios sob um procedimento racionalmente justificado e, ainda
a respeitar denominada ponderao de princpios.
UNIVERSALISMO E PARTICULARISMO
Tiago Gagliano Pinto Alberto1
Marina Osowski2
O presente trabalho investiga, com apoio em metodologia dedutiva e estudo de caso consistente na verificao de compatibilidade
entre Acrdo do Supremo Tribunal Federal e o apangio terico exposto se, diante da complexidade de conflitos plurifacetados que se
apresentam Corte Suprema, existe espao para adoo de vertente
universalista/particularista para fins de interpretao constitucional.
Inicia-se a exposio observando que tanto o universalismo como o particularismo representam vises no apenas do sistema jurdico vigente,
seno do direito em si3; e a sua adoo consubstancia, ao mesmo tempo,
diretriz interpretativa, integrativa e de aplicao de normas vigentes,
princpios e at mesmo orientaes morais traduzidas, com amparo no
juzo de aderncia normativa sugerido por Carlos Santiago Nino, em
normatizaes vigentes4. No tocante interface moral-direito enquanto
pano de fundo da discusso universalista e particularista, examina-se
se, de fato, valores e emoes figuram como parte necessria deste jogo
interpretativo e de composio da norma; ou se, situado no ambiente
da metalinguagem, devem ser tidas como metacomposio da linguagem decisria que ao final ser exposta no julgamento da causa, seja na
adjudicao de direitos, seja em controle de aferio objetiva da norma.
Acaso adotada esta forma de compreender o ponto em questo, no
haver como deixar de considerar a sua necessria alocao no mbito
da razo prtica ou terica como aptas a situar, em recorte espao-temporal, a soluo decisria final. Em assim considerando, todavia, haveDoutor em direito pela UFPR, mestre em direito pela PUC/PR, membro do Instituto Latino Americano de Argumentao Jurdica (ILAAJ), Brasil, email: tiagogagliano@hotmail.com.
2
Ps-graduada pela EMAP. Brasil, email: mah.osowski@gmail.com.
3
REDONDO, Mara Cristina. Razones y normas. ntegra disponvel em http://
www.cervantesvirtual.com/obra/cristina-redondo-sobre-razones-y-normas-0/.
Acesso em 12 outubro 2015.
4
NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Buenos Aires/Bogot: Editorial
Astrea, 2012.
1
r um recorte epistemolgico no julgamento? A epistemologia, sabe-se,

opera no segmento da razo terica e, por isso, discute questes afetas
verdade e natureza, calcada no ambiente da causalidade inerente
physis. Sob este ponto de vista, no se revela adequado investigar problemas situados para alm de seus limites de esgotamento da anlise
das questes postas a exame, quer seja a justia, quer a poltica, ou at
mesmo o direito. Estes enfoques devem ser tratados em ambiente propcio a tanto, qual seja o da razo prtica. Esta, ao contrrio da razo
terica, revelar-se- capaz de situar em molduras tericas mais bem estruturadas os imbrglios em que de forma subjacente venham tona
particularidades inerentes tica e moral e, portanto, ao individual;
poltica e, dessa forma, ao coletiva; e ao direito e, assim, ao
normativa5. Apenas nesse momento de exame terico se poder cogitar
da anlise da justia, que, conglobada liberdade, porm refratria
previsibilidade, denota em toda a sua plenitude o ethos, perpassado em
sua delimitao pelos valores, costumes e tradies. Uma vez definida
a estrutura razo terica/prtica para fins de interpretao constitucional, tal produzir julgamentos de ordem meramente sinttica, sinttica-semntica, ou somente semnticos? A questo examinada sob os
pontos de vista da axiomtica, ontologia e epistemologia, anotando-se,
ao final, que sob qualquer enfoque de anlise, a alocao do justo (e
sua representao universalista/particularista) no ambiente interno da
deciso judicial parece se revestir da dificuldade de maior envergadura
a demonstrar a impropriedade do raciocnio lgico-formal como eixo
nico do ato de interpretar e decidir6. Neste ponto do trabalho se iniciam os testes emprico-pragmticos, a partir do fenmeno das lacunas
e o seu contraponto no ambiente normativo, a derrotabilidade (particularismo). Em seguida, parte-se para a aferio universalista como foco
de anlise, verificando-se, diante de caso concreto julgado pelo STF, a
possibilidade de universalisabilidade dos argumentos expostos e qual a
consequncia que tal abordagem traria ao desenvolvimento do sistema
e interpretao constitucional7. Ao final, uma espcie de temperamen5
HABERMAS, Jrgen. Para o uso pragmtico, tico e moral da razo prtica.
Traduo de Mrcio Suzuki. Disponvel em http://www.scielo.br/pdf/ea/v3n7/
v3n7a02.pdf. Acesso em 12 outubro de 2015.
6
ALCHOURRN, Carlos E.; BULYGIN, Eugnio. The expressive conception of
norms. In: HILPINEN, Risto. New Studies in Deontic Logic. Norms, Action and
the Foundation of Ethics. London: D. Reidel Publishing Company, 1981.
7
MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo de Conrado Hbner Mendes e Marco Paulo verssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 103-133.
to universalista/particularista sugerido como forma de interpretao

constitucional, a ttulo de metalinguagem decisria que no descure de
sinais caractersticos, mas que, de igual turno, viabilize universalizar temticas especficas com amparo em razo prtica. A aderncia do tema
proposto ao eixo sugerido interpretao constitucional revela-se
tanto pela escolha da temtica em si, como pela abordagem realizada
ao decorrer de todo o trabalho, correlacionando itens e subitens aos caminhos interpretativos possveis ao momento da efetivao da deciso,
como passos necessrios de anlise pela Corte.
A FIGURA DO AMICUS CURIAE COMO UM

INSTRUMENTO DE PARTICIPAO DE MINORIAS NA
JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Alexandre Melo Franco Bahia1
Amanda Melillo de Matos2
A Jurisdio constitucional brasileira tem exercido papel fundamental perante a sociedade na atribuio e definio de direitos. A descrena no papel do Legislativo, por sua atuao omissiva, por debater
questes de moralidade poltica como questes de poder poltico, tem
transferido para o Supremo Tribunal Federal a funo de atribuio de
direitos em nosso sistema constitucional, a partir de decises de princpios, no preocupadas com o bem-estar geral3.
Neste contexto, o instituto amicus curiae tem sido de suma importncia para a intermediao entre sociedade e Judicirio, principalmente no que tange construo de uma hermenutica constitucionalmente adequada com as diversas realidades sociais. A partir dele,
pode-se afirmar uma democratizao (no plena) do controle concentrado de constitucionalidade, pois se abre um canal de participao de
diversos setores sociais na definio de direitos, de acordo suas respectivas necessidades e reivindicaes.
Ronald Dworkin defende que questes de moralidade poltica
devem ser decididas por tribunais, pois estes as levaro para o frum
do princpio, no as tratando apenas como questes de poder poltico
como faz o Legislativo, mas como questes de direito individual. Como
afirma, grupos minoritrios, que geralmente possuem menor poder
poltico, ganham com esta transferncia, j que o carter majoritrio do
Legislativo funciona contra eles. Segundo o autor, poder-se-ia assim,
Mestre e Doutor em Direito Constitucional (UFMG). Professor Adjunto na Universidade
Federal de Ouro Preto (UFOP) e no IBMEC-BH. E-mail: alexprocesso@gmail.com.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto. Pesquisadora do programa institucional de iniciao cientfica voluntria sob orientao do
Professor Doutor Alexandre Melo Franco Bahia Brasil. E-mail:amandamelma@
gmail.com
3
DWORKIN, Ronald.Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. 1
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. Ttulo original: A matter of principle, p.101.
1
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho III 131
promover o ideal democrtico de igualdade de poder poltico4.

Entretanto, diante desse atual contexto, necessrio que as
reivindicaes apresentadas pelos amici curiae se deem em iguais condies de participao considerando-se igualdade como equidade.
Caso contrrio, o menor poder poltico de grupos minoritrios poder
tambm ter reflexos no Judicirio e esta instituio no promover o
ideal democrtico, como defendido por Dworkin, deixando de exercer
sua fundamental funo em um Estado de Direito e incorrendo no risco
dos princpios de moralidade poltica atenderem vontade da maioria
e serem tratados como questes de poder poltico.
Destarte, esta pesquisa tem como objetivo analisar a instituio amicus curiae no Direito brasileiro para identificar de que forma ela
pode se tornar um instrumento, um meio, para tornar a participao
de minorias na jurisdio constitucional o mais prxima, no que tange
ao poder de influncia nos processos de tomada de deciso, da maioria, para assim terem suas diferenas respeitadas e suas reivindicaes
igualmente consideradas.
O que se prope, inicialmente, com este estudo, o aumento do
tempo de sustentao oral dos representantes de minorias que participarem como amicus nessas aes, de modo inversamente proporcional
sua desvantagem numrica em relao aos representantes da maioria que participarem em audincias pblicas ou como amici na mesma
ao, ou em relao ao seu menor poder poltico perante a comunidade.
Para isto, utiliza-se como metodologia (i) a leitura das aes
julgadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade e de
livros, artigos e trabalhos acadmicos que dissertem sobre o tema; (ii)
o levantamento de dados com base nos julgamentos de ADINs, ADOs,
ADPFs e ADCs; (iii) a comparao entre as razes e argumentos expostos pelos amici curiae que corresponderem a representantes de minorias
em determinado julgamento e as razes e argumentos dos votos dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal no mesmo julgamento.
Portanto, baseiam-se todos os elementos e toda a investigao
referentes a este estudo, na busca pela efetivao da igualdade, direito
fundamental que deve ser amplamente garantido a todos os cidados,
alm de ser o principal fundamento de um Estado Democrtico de Direito. Em suma, pode-se afirmar que a realizao do controle concentrado de constitucionalidade um avano para a garantia de direitos
individuais; que a presena do instituto amicus curiae um avano para
4
Idem.
a democracia, mas para que estes avanos sejam plenos, para que estejam atrelados igualdade, para que se d o devido status s questes
de moralidade poltica e para que tal instituto seja indispensvel para a
formao da melhor concepo dos princpios morais constitucionais,
necessrio que seja submetido a determinadas alteraes, e uma delas
a que se prope com essa pesquisa.
Palavras-chave: Minorias; Amicus Curiae; Jurisdio Constitucional;
Controle de Constitucionalidade.
A AUDINCIA PBLICA NA ADPF 186 E SUAS REPERCUSSES

Amanda Lima Sousa1
Priscila da Silva Barros2
perceptvel, nos ltimos anos, uma possvel expanso da atuao do Supremo Tribunal Federal (STF) quando provocado a decidir
questes que, a priori, deveriam ser objeto de debate e deliberao por
parte dos polticos.
Percebe-se a ocorrncia de situaes em que as Casas de representao popular tradicionais, diante de uma polmica de cunho nacional, abstm-se de enfrentar o nus de um posicionamento. Logo,
como corolrio desse quadro, ter-se-ia o surgimento do fenmeno da
Judicializao da Poltica, que poderia ser definido como a resoluo de
questes morais, polticas e sociais pelo Poder Judicirio.
Todavia, os tribunais, que no possuem a legitimidade poltica
atribuda aos representantes eleitos por voto, precisam de meios pelos quais possam legitimar suas decises junto sociedade. Destarte,
com essa finalidade que surgem os institutos do amicus curiae e das
audincias pblicas que, apesar das diferenas, em regra, permitem a
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU) Brasil.
E-mail: amandalimasousa@hotmail.com.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU) Brasil.
E-mail: barros.priscila@live.com.
1
manifestao de setores importantes da sociedade antes do julgamento

ser realizado, aproximando o Judicirio da sociedade.
No que tange ao objeto deste trabalho, audincia pblica, tem-se que o instituto foi consagrado pela Lei 9.868/99, nos artigos 9, 2;
e 20, 1. Ademais, tambm est presente nos artigos 154 e 155 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) e no artigo 6, 1,
da Lei n 9.882/99.
A despeito de estar em vigor desde 1999, a audincia pblica foi
utilizada pela primeira vez apenas em 2006, a pedido do ministro-relator Carlos Ayres Britto, dada a complexidade do tema e a controvrsia
de opinies que se apresentava na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510 sobre a Lei de Biossegurana.
Observa-se que, at o final de 2014 foram realizadas 17 audincias pblicas, sendo sete delas realizadas no ano de 2013, abordando
temas que envolvem diversas questes, como a sade, os direitos autorais, o uso de substncias txicas, polticas de reserva de vagas, dentre
outras.
Em virtude da frequncia com que as audincias pblicas tm
sido convocadas pelos Ministros do STF, necessrio apurar sua efetividade no cumprimento da atribuio que lhe foi designada. Para tanto,
foi selecionado um caso de notvel repercusso nacional, a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 186 (ADPF 186), relativa
poltica de cotas nas Universidades Brasileiras. Em razo do contedo
polmico, indubitavelmente divisor de opinies na sociedade brasileira, tem-se, na ADPF 186, um ambiente propcio anlise da incidncia
do instituto e suas implicaes prticas.
A proposta deste trabalho versa sobre a utilizao da audincia
pblica como possvel ferramenta auxiliar na fundamentao dos votos
dos Ministros do STF. Atravs do inteiro teor do acrdo e das notas taquigrficas referentes audincia pblica da ADPF 186, procurar-se-
identificar no discurso dos expositores os argumentos favorveis e contrrios de maior relevncia e, posteriormente, o efetivo aproveitamento
da contribuio do conhecimento tcnico e especfico no espectro da
deciso judicial.
Convm ressaltar preliminarmente a postura otimista dos expositores que consideraram o instituto como meio pelo qual se promoveria o dilogo da sociedade com a Suprema Corte. Todavia, vrias crticas podem ser tecidas sua conduo na ADPF 186, a saber, o fato de a
audincia pblica ter sido apreciada na data de sua ocorrncia somente
por alguns ministros - o relator Ricardo Lewandowiski, o ento minis-
tro Joaquim Barbosa e a ministra Carmem Lcia. Outro ponto questionado o lapso de tempo de dois anos entre a audincia e o julgamento.
Contudo, perceptvel, apesar destes empecilhos, que h conexo entre os argumentos utilizados nos votos da maior parte dos ministros com aqueles que foram levantados nas audincias pblicas como
os mais relevantes. Muitos dos ministros, inclusive, utilizaram textos de
obras de alguns dos expositores como fundamentao terica de seus
votos.
O tema ora apresentado mostra sua relevncia e atualidade
tendo em vista o fato de a audincia pblica paulatinamente se consagrar como forma de ampliao do dilogo social com a Suprema Corte,
que impreterivelmente tem tomado decises importantes que alcanam toda sociedade.
Em face dos dados apresentados, tem-se que, a audincia pblica um meio de dilogo social, afinal, especialistas e parcelas da
sociedade contribuem para que um mesmo ponto de controvrsia
constitucional possa ser observado sobre o prisma de diferentes conhecimentos, permitindo que futuras decises sejam investidas de alguma
legitimao democrtica. Todavia, seu formato deve ser aprimorado,
potencializado, para que alcance seu escopo social-dialgico almejado.
POR UMA CARTOGRAFIA CONSTITUCIONAL

DOS NAUFRGIOS E DAS DESCOBERTAS:
AS POTENCIALIDADES E LIMITES DOS DILOGOS
TRANSCONSTITUCIONAIS ENTRE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
E AS CORTES CONSTITUCIONAIS DA HUNGRIA E DA COLMBIA
Daniel Capecchi Nunes1
O objetivo do presente artigo problematizar as dificuldades
que as demandas por direitos fundamentais propostas por cidados
tem para alcanar o Supremo Tribunal Federal (STF), sob a perspectiva
Mestrando na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Programa de Ps-Graduao em Direito, na linha de pesquisa Direito Pblico. Bacharel em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: Dcapecchi@globo.com
comparada dos casos de sucesso e fracasso das Cortes Constitucionais

da Hungria e da Colmbia. Pretende-se a partir de tal problematizao
propor a realizao de dilogos transconstitucionais entre o STF e as
Cortes Constitucionais. Para tanto, logo na introduo, sero apresentados os estudos empricos que questionam a imagem do STF como
garantidor de direitos fundamentais. Em seguida, defender-se- a utilizao da metodologia de Direito Constitucional Comparado chamada
de contextualismo, por meio do qual as instituies constitucionais
so estudadas em suas realidades histricas, culturais, polticas e doutrinrias. Tal metodologia ser apresentada como o instrumento mais
apto para fazer uma anlise comparada precisa. O princpio metodolgico dos casos mais parecidos justificar a escolha das Cortes Constitucionais objeto de comparao, visto que ambas foram criadas em um
perodo histrico semelhante (1989 e 1991), universalizaram o acesso a
sua jurisdio e se destacaram na absoro de demandas por direitos
fundamentais de suas respectivas sociedades. A primeira, Corte Constitucional da Hungria, foi objeto de sucessivos ataques institucionais dos
poderes majoritrios a ponto de perder grande parte de sua autonomia.
A segunda, Corte Constitucional da Colmbia, por outro lado, tem se
destacado na defesa de direitos fundamentais e pelo apoio difuso da
populao de seu pas. Desse modo, a partir da anlise dos pontos divergentes no desenvolvimento institucional de cada uma das cortes,
pretende-se descobrir quais variveis podem influir no sucesso ou na
derrota da abertura efetiva da jurisdio constitucional s demandas
por direitos fundamentais da sociedade civil.
No captulo I, apresentaremos as circunstncias presentes no
surgimento da Corte Constitucional da Hungria, a partir da promulgao das emendas constitucionais de 1989, contextualizando-a no ambiente de superao do comunismo e de afirmao da democracia no
Leste Europeu. Mais adiante, descreveremos parte da jurisprudncia
que deu relevncia Corte no cenrio internacional, sobretudo na tutela dos direitos fundamentais sociais. Sero trabalhadas as causas do
sucesso da actio popularis, instrumento de controle abstrato de constitucionalidade que podia ser usado por qualquer cidado hngaro e
do relativo fracasso da reclamao constitucional, instrumento de
controle concreto que dependia da provocao de membros do Poder
Judicirio para alcanar a Corte Constitucional. Em seguida, apresentaremos os embates entre os poderes polticos majoritrios e a Corte
Constitucional que resultaram na promulgao da Constituio de
2011 e no empacotamento do Tribunal. Finalmente, faremos um breve
apanhado das concluses que poderiam ser extradas da experincia

histria de derrocada da universalizao da jurisdio constitucional
no caso hngaro.
No capitulo II, sero estudadas as condies de surgimento
da Corte Constitucional da Colmbia, a partir da Assembleia Constituinte colombiana de 1990, e as circunstncias histricas precedentes
que inspiraram suas criao. Em tpico subsequente, descreveremos
uma pequena parte dos precedentes que deram fama a Corte e que lhe
garantiram o apoio difuso da sociedade colombiana. Apresentaremos,
igualmente, o surgimento da accin pblica de inconstitucionalidad,
modalidade de controle concentrado de constitucionalidade existente
desde 1907 e para cujo ajuizamento qualquer cidado era legitimado.
Em seguida, sero expostas as causas da ineficincia da supramencionada ao e os motivos que inspiraram o constituinte colombiano de
1990 a apostar em um modelo de controle concreto de constitucionalidade, que resultou no accin de tutela com prazos exguos e um procedimento eficiente. Por fim, a titulo de concluso parcial, sero apresentadas as razes apontadas pela doutrina para o sucesso da Corte
Constitucional da Colmbia na tutela dos direitos fundamentais.
No capitulo III, o ltimo do trabalho, as experincias das Cortes Constitucionais da Colmbia e da Hungria sero cotejadas com o
propsito de apontar quais variveis distinguem os dois casos que poderiam indicar as causas do sucesso ou do fracasso das tentativas de
abertura da jurisdio constitucional s demandas por direitos fundamentais dos cidados. O objetivo desse captulo extrair as premissas
que tendencialmente possam servir como parmetros, sob uma perspectiva transconstitucional, para a discusso do problema da impermeabilidade do STF s demandas por direitos da sociedade brasileira.
O artigo se encerra com uma breve concluso, sumarizando os
principais pontos levantados e destacando os debates que podem ser
ensejados no contexto da jurisdio constitucional brasileira, a partir
das lies extradas do estudo do Direito Constitucional Comparado.
O DIREITO FUNDAMENTAL DE PETIO COMO

INSTRUMENTO DE PARTICIPAO CIDAD NO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS
Erick Beyruth de Carvalho1
O sistema constitucional de 1967/69 outorgava exclusivamente
ao Procurador da Repblica a legitimidade para a realizao do controle concentrado de constitucionalidade. Porm, nos temos do art.103
da CRFB/88 se ampliou de maneira considervel o rol de legitimados a
propor a ao direta de inconstitucionalidade. 2
Com essa ampla legitimao houve, por parte do constituinte,
a inteno de fortalecer ainda mais o controle concentrado de normas.
Porm, ainda que tenha ampliado significativamente o rol de legitimados, deixou de fora um dos pilares do Estado Democrtico de Direito:
O cidado.
O presente trabalho levanta discusso acerca da legitimidade do
cidado brasileiro para questionar diretamente a constitucionalidade
de leis, bem como apresentar alegaes ao juiz constitucional e estabelecer mecanismos de responsabilidade politica dos membros da nossa
Corte Constitucional atravs da concretizao do direito fundamental
de petio, previsto no art.5 XXXIV da Constituio da Repblica.
A dinmica da sociedade atual cada vez mais nos coloca diante
de totalitarismos que afastam a liberdade-participao do cidado no
processo decisrio.3.
Mestrando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Aluno de mobilidade na
Universidade de Coimbra PT. Graduado em Direito pela IBMEC/RJ. Brasileiro.
Beyruth91@gmail.com
2
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado
Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou
do Distrito Federal;)VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao
no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional.
3
GARCIA, Maria. Desobedincia Civil: Direito Fundamental. 2.ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2004, pg.295
1
O cidado, diante deste cenrio, se encontra desprovido de

instrumentos de interveno no processo legislativo e no controle concentrado de constitucionalidade, uma grande contradio, pois ele o
destinatrio direto da norma posta pelo Estado, bem como intrprete
da Constituio (Hberle, 2002).
A Constituio Federal consagra em seu art.1, II a cidadania
como a identidade politica do individuo. Em uma concepo Arendtiana a cidadania a quintessncia da liberdade. Percebe-se, portanto, que a cidadania emerge da soberania popular como direito de participao no processo politico, bem como da tomada de deciso sobre os
assuntos do governo.
O papel do cidado como controlador da legalidade constitucional passa atravs da tica aberta dos direitos fundamentais no direito
constitucional positivo brasileiro. Nesse sentido, o artigo 5 pargrafo 2 estabelece: Os direitos e garantias expressos nessa constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, (grifo nosso) seguindo a tradio do direito
constitucional republicano, em especial, a IX Emenda da Constituio
Americana de 1971.
Nesse diapaso, a Constituio ao se referir aos direitos decorrentes do regime e dos princpios, consagra a existncia de direitos
fundamentais no escritos, que podem ser deduzidos via ato interpretativo, com base nos direitos constantes presentes na Constituio, bem
como nos direitos que derivam do regime (Republica Federativa do
Brasil) e nos princpios fundamentais da Lei Maior. H que se considerar que a categoria dos direitos implcitos corresponde tambm a uma
extenso do mbito de proteo de determinado direito fundamental
expressamente positivado, redefinindo seu campo de incidncia. 4
Ainda que no esteja expresso na Carta Constitucional, o direito fundamental de petio consagrado no art.5 XXXIV entendido como
direito individual e, principalmente, como mtodo de se efetivar o direito de resistncia na sua forma especfica de desobedincia civil
deve ser entendido como instrumento por meio do qual o cidado pode
se dirigir aos poderes pblicos demandando a excluso dos efeitos de
uma lei ou ato de autoridade, ou at mesmo a revogao ou alterao
desta, tendo em vista sua conflitncia com a ordem constitucional ou
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. ver.atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. Pg.89
determinado direito ou garantia fundamental. Trata-se de direito decorrente da ordem democrtica vigente, pautada no princpio da cidadania e da repblica, que outorga ao cidado esse poder-dever de interveno na res pblica, mais especificamente na alterao e modificao
das normas constitucionais.
Ainda que o Brasil no possua um Tribunal Constitucional perante o qual pudessem ocorrer os processos constitucionais promovidos pelos cidados, o direito de petio consagrado como prerrogativa
de cunho democrtico-participativo (status activus) a concretizao
da soberania popular, entendida como a participao do cidado no
s na feitura da lei, mas tambm na sua vivncia e amplitude na sociedade.
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL E
MECANISMOS DE FEEDBACK:
ABRINDO OS CAMINHOS PARA A CONSTRUO DE
UMA CONSTITUIO DIFUSA NO BRASIL
Gabriel Cruz1
Diante da expressa previso normativa constante no artigo 102
da Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem a
atribuio institucional de guarda dela. Com isso, a discusso sobre o
qual o significado real e verdadeiro sempre personalizado na atuao da instituio, como ltima palavra. A discusso, portanto, sobre o
significado da Constituio fica restrito uma elite intelectual. O povo,
quando muito, encontra representantes por meio da participao em
audincias pblicas ou de amicus curiae, cuja permisso fica restrita ao
deferimento pelo relator do processo. Esse cenrio brasileiro apresenta um dado importante sobre a reviso judicial que o agravamento
do vo entre a interpretao oficial das instituies que detm poder
de deciso e a interpretao do povo. preciso sensibilidade do STF
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP/DF. Brasil. Endereo
eletrnico: gabriel.soarescruz01@gmail.com
para compreender que a Constituio est para alm das Cortes; ela
est difundida pela sociedade. Ela est no povo e o povo est nela, de
modo que h que se reconhecer que cada membro da comunidade poltica est habilitado para decidir o que a Constituio significa para
ele prprio. Esse reconhecimento da capacidade dos cidados o meio
para garantia da legitimidade do sistema constitucional e dos processos judiciais de controle de constitucionalidade no STF. A Constituio
representa um conjunto normativo de conquistas, bem como o estabelecimento de compromissos que sero, gradualmente, satisfeitos, na
crena e esperana de reconhecer novos direitos e novas prticas como
meio para atribuio adequada do significado/dos significados desse
documento, compreendendo-se que as decises oficiais so apenas parte do projeto constitucional. Para a construo constitucional adequada
preciso o reconhecimento de mecanismos de feedback, como a atuao
de movimentos sociais e dos partidos polticos que, retroalimentando
permanentemente o sistema, possibilitar a criao de uma ponte que
ir interligar a interpretao do povo com a interpretao oficial. Com
efeito, diante dos processos constituintes em 1987/88, pode-se observar
uma cultura cidad no Brasil. A abertura dos canais dialgicos pelo Assembleia Nacional Constituinte indica que o povo se v identificado no
texto constitucional e ir lutar por sua efetividade sempre que possvel,
num processo de constante aprendizagem. A Constituio no est to
somente nos Tribunais, est na sociedade, no povo, e o contrrio tambm verdadeiro. A legitimidade do sistema constitucional e, portanto,
da reviso judicial pelo STF depende do reconhecimento desse mecanismo de feedback. A Constituio no aquilo o que uma Corte diz,
ela est para alm disso, tendo em vista a influncia dos movimentos
sociais e polticos, a concluir que, luz do protestantismo constitucional
- que reconhece a interpretao do povo como necessria legitimidade do sistema - se observa no Brasil uma Constituio difusa, fora da
Cortes; em que o povo se v identificado nela como participante de um
processo em permanente construo e cujo caminho para ela se d a
partir dessa ponte criada pela interpretao protestante, competindo ao
STF a disposio para reconhecimento de direitos reivindicados pelos
movimentos sociais e polticos, de modo que, ao fim e ao cabo, a prestao jurisdicional apenas chancela a interpretao do povo.
A PERTINNCIA DAS CRTICAS AO JUDICIAL

REVIEW DE COMMON LAW AO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO DE CIVIL LAW POR
MEIO DA APROXIMAO ENTRE OS DOIS SISTEMAS
Jairo Nia Lima1
No mbito constitucional, a segunda metade do sculo XX foi
marcada principalmente pela expanso e consolidao dos mecanismos de controle de constitucionalidade das leis. Uma das razes para
essa tendncia pode ser encontrada na necessidade de se garantir pela
via jurisdicional a fora normativa que os direitos fundamentais assumiram no perodo ps 2 Guerra. Paralelamente, as demandas democrticas tambm aumentaram nos ltimos anos, seja pela sua influncia
em regies anteriormente no abrangidas por experincias democrticas, seja pelo seu aprofundamento em pases com democracias j
instaladas. O encontro dessas tendncias revela uma tenso significativa para a teoria constitucional, pois o exerccio da reviso judicial de
constitucionalidade das leis implica, de alguma maneira, o questionamento em torno da atividade legislativa fruto do exerccio da soberania popular, a pedra de toque da democracia. Tal fenmeno tem sido
analisado e dirigido principalmente por tericos norte-americanos,
tais como Jeremy Waldron, Mark Tushnet, Larry Kramer, Robert Post,
Reva Siegel entre outros. Respeitadas as particularidades de cada um
desses autores, em linhas gerais possvel dizer que suas abordagens
convergem para uma crtica da atuao da Suprema Corte estadunidense no judicial review em razo do seu dficit democrtico e buscam
a valorizao do dissenso que pode se expressar tanto no Parlamento
como no engajamento popular. Alm dos limites norte-americanos,
possvel citar os trabalhos de Richard Bellamy, o qual tambm questiona a autoridade judicial sobre a parlamentar na deciso em torno dos
dissensos na sociedade. Deve-se notar que tais abordagens crticas se
do em um terreno fundado em bases do sistema de commom law, no
Doutorando em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP). Professor colaborador Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP). Brasil. jnl@
usp.br
qual a jurisprudncia exerce um papel de destaque (judge-made-law).

Ainda que os argumentos dos autores acima citados se fundamentem
em uma teoria geral, no se pode negar o fato de que vislumbram uma
determinada realidade jurdica, poltica e social, a qual nem sempre
pode ser representada em outros contextos, como do civil law, no qual
o papel do juiz (inclusive o juiz constitucional) se construiu de maneira
diversa. Em razo disso, em que medida as crticas ao judicial review
elaborada pelos autores acima elencados pode explicar a prtica do
controle de constitucionalidade em pases de civil law, como o caso
do Brasil? Entende-se que tal questionamento premissa bsica antes
de se buscar uma avaliao crtica do desempenho democrtico do Supremo Tribunal Federal no pas. Busca-se, portanto, descrever como o
controle de constitucionalidade no Brasil est construdo luz das premissas do civil law. Pretende-se demonstrar, por outro lado, que h uma
crescente influncia do commom law na cultura jurdica nacional, a qual
repercute na estruturao da jurisdio constitucional. Tal convergncia tem o condo de possibilitar a associao da crtica do judicial review
realidade brasileira bem como de reconhecer a necessidade de se democratizar os instrumentos de controle de constitucionalidade no pas.
A democratizao do controle de constitucionalidade no Brasil passa,
portanto, pela identificao da aproximao que dos sistemas de civil
law e common law a fim de que se possa abrir caminhos construo de
uma crtica da atuao do Supremo Tribunal Federal que no seja desvinculada da realidade da dinmica institucional nacional.
A DELIBERAO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

ENTRE O FACTVEL E O ALMEJADO
Joo Victor Colares Prasser1
A produo acadmica no meio jurdico, quando prope-se a
solucionar questes atuais, tende a dividir-se, sumariamente, em dois
modelos. Propostas julgadas factveis, com possibilidade de imediata
ou iminente efetivao, contrapem-se, no quesito mencionado, propostas em que busca-se a soluo ideal, cuja aplicao, tendencialmente, inviabilizada ou impossibilitada pela conjuntura hodierna.
No debate acerca do controle de constitucionalidade brasileiro,
especialmente no Supremo Tribunal Federal, envolvendo judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, possvel delinear
a diviso supracitada. Sugere-se a reduo drstica da jurisdio da
Corte, bem como a extino da mesma, concomitante argumentaes
no sentido de, institucionalmente, aprimorar o controle exercido. Ressalta-se, contudo, que no h falar em equvoco nas propostas julgadas
extremistas, desde que qualificadas como devidas, justas e necessrias,
sendo a mera relativizao uma crtica infundada.
No que tange ao primeiro agrupamento de sugestes, o momento atual desfavorece a aplicao efetiva. Autores constitucionalistas, ao conjecturar o perodo posterior promulgao da Constituio
Federal de 1988, notificam o processo de ascenso do Poder Judicirio
brasileiro, cerceado por condies imprescindveis e favorveis (BARROSO, 2012). Cogitar a extino de certas funes do STF, ou do prprio controle jurisdicional de constitucionalidade, aparentemente no
encontra respaldo na factibilidade. Em sentido contrrio, torna-se evidente que, devidamente ou no, a curva de ascenso ainda no atingiu
o respectivo vrtice.
Processos em tramitao, como o RE 635.659, referente ao porte de entorpecentes para consumo prprio, elucidam a tendncia de o
Supremo continuar protagonizando decises emblemticas. Novamente, vlido reiterar que, mesmo sendo invivel para o futuro prximo,
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil. E-mail:
joaovcp8@ufmg.br.
tais projetos assumem grande relevncia, na medida em que fortalecem a busca e o interesse contnuo pela devida proteo de garantias
fundamentais.
Paralelamente discusso acerca da legitimidade democrtica
do controle jurisdicional, alguns doutrinadores reconhecem que certas
cortes possuem meios mais efetivos de proteger direitos e, por conseguinte, deve-se no s almejar a proteo que corresponda aos anseios
ideais do Estado Democrtico de Direito, como preconizar mudanas
pontuais e viveis. As alteraes, evidentemente, no devem violar
princpios basilares do paradigma supramencionado.
Destaca-se, portanto, o elemento deliberativo. A deliberao
assume relevncia no mrito de ambos os debates: apresenta-se como
possibilidade factvel de aprimoramento do comportamento judicial do
STF e, em certa medida, acrescenta valor democrtico, quando positivamente identificada. A proteo dos direitos das denominadas minorias,
por via de regra, confere maior reputao democrtica respectiva Corte Constitucional (SILVA, 2013). Entretanto, o debate, principalmente
nos casos em que pblico, deve ser encorajado, ao passo que potencializa a qualidade da deciso. Cortes como o STF, criticadas tanto por
posies de carter ativista, quanto por processos decisrios, fundamentam o referido potencial da deliberao.
Considerada individualmente como instituto e como mecanismo eventualmente institucionalizado, a deliberao pode conferir novo
sentido s decises, de tal sorte que, os casos que apresentam votao
unnime, dentre outros litgios, tenham efetivamente a construo de
um entendimento slido. A produo de ementas, inclusive, tende a ser
contestada por no abarcar devidamente o que foi discutido, limitando-se, em diversas oportunidades, to somente a opinio do respectivo
relator.
A discusso, contudo, ampla. Primeiramente, vlido reconhecer que at mesmo na posio de proposta factvel, certos desdobramentos podem ser to utpicos quanto propostas de outra corrente,
no obstante a manuteno da relevncia de tais debates acadmicos,
polticos e jurdicos sobre o tema. A publicidade da deliberao contrape-se aos julgamentos miditicos: sendo as decises pblicas j
questionveis, seria do interesse da Democracia brasileira a tomada de
decises a portas fechadas? O limite entre o sensacionalismo decisrio
e o debate legtimo ser devidamente traado?
Parece evidente que, distante de restringir-se ao circunstancialismo, discutir a deliberao no Supremo Tribunal Federal possui per-
tinncia reconhecida entre constitucionalistas e acadmicos diversos.

Idealmente, alguns podem acreditar que no deve ser aspirada como
aprimoramento do exerccio das cortes, ao preconizar a extino do
controle jurisdicional (TUSHNET, 1999). Outros, em contrapartida,
podem reconhecer, inclusive, como o modelo almejado de jurisdio
constitucional democrtica. Relevante, conclui-se, , impreterivelmente, problematizar o desenho institucional, abordando o critrio agregativo e o deliberativo, e, de forma contnua, prosseguir a discusso no
sentido de efetivamente democratizar o controle de constitucionalidade brasileiro.
DEMOCRATIZAO DO CONTROLE JURISDICIONAL

DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO:
A LEGITIMIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
POR MEIO DO MTODO DIFUSO
Jos Nilton Nascimento Neves1
O controle abstrato de constitucionalidade das normas do direito brasileiro posiciona-se, atualmente, num nvel nunca antes observado na histria constitucional brasileira. sustentado por um discurso
de legitimao segundo o qual tal mtodo de defesa da Constituio,
em decorrncia da sua ascenso e desenvolvimento, obtido no mbito
da Constituio de 1988, tornou o sistema de controle de constitucionalidade do Brasil um dos mais sofisticados instrumentos de defesa
dos direitos fundamentais dos cidados2. Em consequncia, inseriu-se
o controle difuso, cuja tradio, no Brasil, secular, num plano secundrio de importncia, no que se refere proteo e garantia destes direitos. Entretanto, do ponto de vista emprico, o sistema abstrato no se
Ps-graduando em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Bacharel em direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia UESB. Advogado. Brasil. E-mail: joseniltonnneves@hotmail.com/josenilton101@
gmail.com.
2
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 208.
1
desenvolve como afirmado. A prtica constitucional, no mbito desta

modalidade, parece no realizar, efetivamente, a defesa dos direitos e
garantias fundamentais, de modo que h um descompasso entre o discurso de legitimao do modelo abstrato e a sua prtica, a partir de um
exame emprico3. A maneira pela qual se exerce atualmente o controle
de constitucionalidade concentrado no Brasil (em especial por meio da
espcie ADI) caracteriza uma utilizao corporativa do instituto. Apesar deste envolver [...] uma anlise em abstrato da norma impugnada, [...] este sistema somente pode ser movido quando h um interesse
concreto dos agentes legitimados para invocar essa forma de controle4,
de modo que ajuizar uma ao direta de inconstitucionalidade uma
opo, atualmente, estritamente poltica. Defende-se, ao se ajuizar uma
ADI, mais interesses especficos dos autores do que a coletividade representada pelo legitimado5. Assim, com a anlise das diversas configuraes desse instituto nas Constituies brasileiras, at a Constituio de 1988, pice da expanso do modelo abstrato, contrape-se a tal
expanso e mostra-se que o modelo difuso no pode ser suprimido,
conforme tendncia do pensamento constitucional majoritrio - tanto
no mbito terico-jurdico, quanto no jusfilosfico, consubstanciado
nos paradigmas positivista e comunitarista -, posto tratar-se de um instrumento com ampla legitimidade democrtica, a partir da perspectiva
procedimentalista, que tem como marco terico a teoria discursiva de
Jrgen Habermas. O mtodo difuso goza de maior legitimidade porque baseado num processo subjetivo, pelo qual os integrantes participam de forma mais ativa atravs de um consenso fundado em argumentos, o que possibilita, reflexamente, a abertura para a interpretao
constitucional, ao invs de consolidar um processo de interpretao
restrita e limitada a um rgo. Alm de ser um modelo de tradio secular6 - a recepo do judicial review ocorreu com a Constituio de 1891
-, contribui para aquilo que Hrbele7 chamou de sociedade aberta dos
BENVINDO, Juliano Zaiden; COSTA, Alexandre Arajo. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? O descompasso entre teoria e prtica da
defesa dos direitos fundamentais. Disponvel em:< http://www.fd.unb.br/images/
stories/FD/Eventos_e_Noticias/Relat%C3%B3rio_Divulgacao_-_Pesquisa_CNPq.
pdf>. Acesso em 12/08/2014.
4
BENVINDO; COSTA, op. cit., p. 18.
5
Ibid., p. 71.
6
CARVALHO NETO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios
postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Jurisdio
constitucional e os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.163.
7
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
3
intrpretes da Constituio, concepo segundo a qual cada cidado

intrprete desta e deve contribuir com o processo hermenutico porque
vive num contexto regulado por esta norma. Em contraposio teoria
do direito de Dworkin, segundo a qual o juiz Hrcules, um sujeito com
privilgio cognitivo, deve encontrar individualmente a soluo para os
problemas judiciais8, Habermas prope que a soluo do conflito seja
encontrada a partir da comunicao pblica dos cidados9, pela qual
se chegar a um consenso entre os atores. Assim, torna-se necessrio a
conscincia da riqueza do sistema difuso para que se possa preserv-lo
e proteg-lo das constantes tentativas autoritrias representadas pela
ascenso do controle concentrado, o que torna necessrio a assuno de
um papel menos funcionalista10 e mais cidado, reconhecedor de que
todos so responsveis pela interpretao constitucional.
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
8
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007., p.
164 e ss.
9
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. vol. I. Traduo de Flvio Beno Sieberneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997., p. 276 e ss.
10
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza; MEYER, Emlio Peluso Neder; RODRIGUES, Eder
Bomfim. Desafios contemporneos do controle de constitucionalidade no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p. 147.
A DESCRIO CONTRAMAJORITRIA DA CORTE

CONSTITUCIONAL E O RECEIO DA PARTICIPAO
POPULAR NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Lucas Fernandes de Magalhes1
A incluso de canais participativos, como a Audincia Pblica,
nos procedimentos de controle de constitucionalidade pode levantar
srias objees, apesar de corresponder s demandas de participao
popular nas instituies governamentais.
O controle de constitucionalidade, via de regra, compreendido a partir da descrio contramajoritria2 da Corte Constitucional3, a
qual, resumidamente, retrata os juzes como habitantes de uma torre
de marfim, imunes s presses provenientes da opinio pblica e da
poltica.
Com efeito, seria essa indiferena dos juzes aos apelos da sociedade que lhes possibilitaria declarar a inconstitucionalidade de leis,
ainda que isso implicasse ir de encontro vontade majoritria.
Neste contexto, a incluso de canais participativos no procedimento de controle de constitucionalidade no provocaria o risco de os
juzes serem afetados pelas presses scio-polticas? Em outras palavras, a participao popular no representaria um perigo ao contramajoritarismo da Corte?
Aceita a descrio contramajoritria da Corte, a resposta a essas
perguntas sem dvida ser positiva. Isto , enquanto esta descrio for
mantida, qualquer tentativa de incluir canais participativos no procedimento de controle de constitucionalidade sempre ser vista como uma
Graduando em Direito pela Escola Superior Dom Helder Cmara. Brasil. lucas_
fernandes91@hotmail.com
2
A descrio contramajoritria do controle de constitucionalidade se assenta sobre
diversas premissas equivocadas, dentre elas: a) o controle de constitucionalidade
invalida leis aprovadas em nome do povo e, portanto, contraria a vontade popular;
e b) juzes no prestam contas populao, uma vez que no esto submetidos a
uma electoral accountability.
3
A expresso Corte Constitucional, no cenrio brasileiro, se refere ao Supremo
Tribunal Federal, rgo do judicirio competente para proceder ao controle de
constitucionalidade, tanto concentrado quanto difuso, das leis.
1
ameaa.
Todavia, o bvio deve ser dito4: a descrio contramajoritria

uma falcia5. Numa palavra, no existem torres de marfim e, muito
menos, juzes indiferentes aos clamores externos corte.
Os juzes vivem neste mundo, assistem televiso, leem jornais,
acessam a internet, em suma, esto a todo momento em contato com a
opinio pblica e, sobretudo sendo afetado por ela6. Ademais, os juzes
tambm fazem parte do jogo poltico: eles necessitam do suporte dos
outros atores polticos e da populao para que suas decises sejam efetivadas7.
De uma maneira clara, mesmo que no houvesse canais participativos no controle de constitucionalidade, na prtica judiciria, os
juzes permaneceriam afetados pela opinio pblica e pela poltica. Isto
inevitvel.
Sob esta nova perspectiva, ao que tudo indica, as perguntas
anteriores ganham uma nova resposta: no h razo alguma para se
temer o aumento da participao popular promovida pelos canais participativos. Na pior das hipteses, esses canais apenas representariam
um prolongamento das presses socio-polticas que naturalmente j recaem sobre o controle de constitucionalidade. Ao passo que, na melhor
delas, poderia se argumentar que os canais, efetivamente, agregariam
uma maior legitimidade democrtica deciso judicial.
Old habits die hard, The Politics of Judicial Review, p. 259.
Ressalte-se que pelo mero fato da Corte Constitucional no ser contramajoritria
um equvoco inferir que ela submissa vontade majoritria. A bem da verdade, a Corte no , a priori, nem majoritria e nem contramajoritria. Na prtica
judiciria, ela transita ininterruptamente por esses dois plos, de modo que, em
alguns momentos, o posicionamento da Corte se aproxima da opinio pblica e,
em outros, ele se afasta
6
The Justices live on this planet and typically are aware of what happens on it.
They read newspapers, watch television, and come into contact with popular opinion regularly., The Politics of Judicial Review, p. 325.,5
7
Ultimately, Hercules power rests on the willingness of the public, and the political actors accountable to it, to respect his independence and the decrees of his
court, The Politics of Judicial Review, p. 261.
4
5
JUDICIAL REVIEW E A POSSIBILIDADE DE DILOGO

INSTITUCIONAL NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Ludmila Lais Costa Lacerda1
O presente trabalho objetiva questionar a possibilidade do dilogo institucional. Desse modo utilizado o recorte metodolgico em
considerao ao instituto do Judicial Review e a relao entre os Poderes judicirio e legislativo. Ao observar a separao e independncia
de atuao entre os poderes possvel questionar: quando o legislativo
no responde uma deciso tomada pelo judicirio significa submisso
ou subordinao? Da mesma forma, quando o parlamento reage a uma
deciso da corte, esse ato significa supremacia e afirmao de sua autoridade? Existe um dilogo quando um Poder simplesmente acata ou
rebate a deciso do outro? possvel um dilogo entre a funo de
proteger e a funo de limitar direitos? Para responder essas questes
preciso que se considere uma teoria da deciso que retrate o contedo e a
forma de construo das decises, para que a mesma possa ter auferida
sua legitimidade, autoridade e prevalncia, independente da origem
ter se dado no Poder legislativo ou judicirio. Tambm preciso articular uma teoria dos dilogos institucionais com uma concepo mais sofisticada e qualificada para proposta daquilo que se pretende denominar
como dilogo (e no monlogo), alm de investigar se diferentes modelos de prtica do Judicial Review influenciam o desenvolvimento de
diferentes interaes entre o parlamento e a corte. Para tornar a questo
mais tangvel possvel realizar um comparativo entre diferentes moldes de Judicial Review com intuito de verificar as semelhanas e diferenas na prtica de tomada de decises e interpretaes Constitucionais.
possvel realizar um contraponto entre sistemas do Brasil e Canad e
o tipo de interao e comunicao estabelecido entre o parlamento e a
corte. No Canad existe um sistema singular. Com a seo 01 (limitation
clause) e seo 33 (notwithstanding clause ou override clause) da Carta de
Direitos e Liberdades do Canad depreende-se a permisso de superao da deciso judicial pelo legislativo, ou seja, no Canad a legislao
Brasil. Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Currculo
lattes: http://lattes.cnpq.br/7654938362880630
pode ser submetida corte e o parlamento pode tornar a lei revisora de

uma deciso judicial imune a uma nova anlise da corte, por prazo de
05 anos admitida prorrogao. Porm, o parlamento tem um pesado
nus de justificao para conseguir realizar tal procedimento. Apesar
disso, foi demonstrado por pesquisa emprica2 que aps decises da
corte, o Parlamento canadense no necessariamente utilizava muitas
vezes a seo 33, mas respondia s decises da corte (mesmo aquelas
que no declaravam uma incompatibilidade com a Carta) atravs de
uma sequncia legislativa (legislative sequel) que permitia um rpido retorno s decises judiciais e o despertar do parlamento para problemas
pertinentes e observaes sobre objees feitas pela corte. Em contrapartida, no caso brasileiro no h esse nus to robusto, j que pelos
procedimentos, o legislativo no se vincula s decises judiciais e seja
atravs de Emendas Constitucionais, que no Brasil tem procedimento
de aprovao mais flexvel comparado ao procedimento de aprovao
de emendas nos Estados Unidos, ou via legislativa ordinria possvel
que o legislativo reedite uma lei considerada inconstitucional pelo judicirio quando entender pertinente. Ao agir de tal modo, o legislativo
pode inclusive, modificar as bases e parmetros de apreciao da constitucionalidade e da prpria Constituio e aps, o judicirio pode tambm lanar interpretaes a tais modificaes. Significa que no Brasil
o ato normativo pode ser submetido ao judicirio para anlise frente
Constituio e declarao de (in)constitucionalidade, mas nada impede
que, aps vigor dessa deciso o Parlamento reedite o contedo de uma
determinada norma que tenha sido considerada inconstitucional, que
pode ser novamente objeto de anlise pelo judicirio, caso a atuao na
jurisdio constitucional seja provocada. Por fim, podemos dizer que a
sequncia de decises podem ser vinculadas, como o caso canadense
onde o parlamento deve superar argumentativamente as justificativas
da corte para manuteno de contedo considerado incompatvel com
a Carta de Direitos, ou a sequncia de decises podem ser desvinculadas, como o caso brasileiro onde o legislativo pode reeditar contedo
normativo logo aps considerao de inconstitucionalidade pela corte,
cabendo corte uma futura nova anlise da reedio, se for o caso de
Ver: Hogg, Peter W.; Thornton, Allison A. Bushell; and Wright, Wade K.. Charter Dialogue Revisited: Or Much Ado About Metaphors. Osgoode Hall Law Journal 45.1
(2007) : 1-65.
Ver tambm: Hogg, Peter W. and Bushell, Allison A.. The Charter Dialogue between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isnt Such a Bad
Thing after All). Osgoode Hall Law Journal 35.1 (1997) : 75-124.
ocorrer nova provocao ao judicirio sobre possvel (in)constitucionalidade. Fato que tanto no modelo canadense quanto no brasileiro, h
uma sequncia de decises sobre certos assuntos ou temas que podem
ser vistas e revistas em rodadas de anlises pelos poderes legislativo e
judicirio de modo sucessivo com o passar do tempo. Esse comparativo pode levar a um novo embate sobre o quanto o modelo canadense
realmente deixa o parlamento mais independente para interpretar e resolver as questes legislativas conforme a carta de direitos diante uma
deciso da corte, apesar de conferir prerrogativa e ao mesmo tempo
mais responsabilidade ao manter em vigor uma legislao considerada como incompatvel com a Carta de Direitos. O modelo brasileiro
mostra maior preocupao e preservao com a independncia entre
os poderes para realizao da interpretao constitucional? O modelo canadense mostra maior preocupao com o dilogo, institucionalizao do debate e respeito ao nus argumentativo do legislativo para
manter decises desfavorveis da corte? Por fim, mesmo considerando a realidade de cada pas e necessidade de verificao emprica para
compreender o emprego de cada modelo, o trabalho tem como escopo
retratar a adequao de uma teoria que possa justificar legitimidade e
autoridade sob o vis da deciso, situar a necessidade de uma concepo de dilogo realmente compatvel com a ideia de uma teoria dos
dilogos institucionais e investigar a colaborao de formas do Judicial
Review e institutos para melhorias na interao entre as instituies em
um contexto de democracia deliberativa e perspectiva mais aberta para
a correo de erros.
ADVISORY OPINION:
O MITO DA INEXISTNCIA DE CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS UNIDOS
Marcelo Kokke1
A compreenso do controle de constitucionalidade e de sua
aplicao envolvida em redes de princpios, tais como a separao de
poderes e a supremacia da Constituio, no pode ser considerada em
ditames fechados de essencialismo, como se institutos e matrizes de
controle estivessem alheias ao debate construtivo e reconstrutivo de significados e mbitos de aplicao. O controle de constitucionalidade est
antes de tudo inserto em patamares histrico e culturalmente construdos que manejam sua aplicao de acordo com necessidades sociais sujeitas remodelagem e reflexo. A partir da rejeio do essencialismo e
afirmao do carter histrico-cultural aberto da afirmao de modelos
de erguimento da superioridade constitucional e dos respectivos mecanismos que visam garanti-la, pretendo refutar ponto assumido como
premissa inquestionvel: o controle de constitucionalidade nos Estados
Unidos da Amrica no pode possuir um cunho abstrato, muito menos preventivo, seu exerccio seria estritamente ligado controvrsia a
ser decidida no mbito judicial pelo caso concreto. Trata-se aqui de um
mito a ser desconstrudo. A importncia deste questionamento est ligada profuso e aos efeitos gerados na concepo brasileira de controle de constitucionalidade, em grande medida influenciada pelo modelo
das construes estadunidenses de controle. A forma como disseminado o controle de constitucionalidade e sua afirmao no Brasil carrega
em muito caracteres de essencialismo, como que em reportes de leis
naturais que so dadas e devem ser tomadas para alm da reconstruo a que esto sujeitas as bases normativas jurdicas e sociais. O tema
desenvolvido o instituto da advisory opinion. O instituto da advisory
opinion permite identificar o desenvolvimento no direito estadunidense
Mestre e Doutor em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC - Rio. Ps-graduado
em Processo Constitucional. Aperfeioamento em Constitutional Struggles in the Muslim
World - University of Copenhagen. Professor de Direito Constitucional - Escola Superior
Dom Helder Cmara. Professor de ps-graduao do Instituto para o Desenvolvimento
Democrtico IDDE e da PUC-IEC-MG. Professor Colaborador da Escola da AdvocaciaGeral da Unio. Procurador Federal Advocacia-Geral da Unio. Brasil marcelokokke@
yahoo.com.br.
de vias diferenciadas para o tratamento da conformidade constitucional de normas, abrindo espao para que a demanda de realidade prpria de determinados Estados-membros da federao proporcionasse
vias diferenciadas para conformao das relaes de separao entre
os poderes ou funes do Estado, assim como modalidades especficas
de exerccio da tutela da supremacia constitucional, por meio de um
controle abstrato e mesmo prvio. A relevncia do instituto ocorre tanto
para fins de problematizao quanto para abertura de discusso das
conformaes do controle de constitucionalidade: os Estados Unidos
possuem e exercitam um tipo especfico de controle abstrato e mesmo
preventivo de constitucionalidade, pouco abordado e posto e anlise.
O objetivo maior almejado introduzir o debate acerca do instituto
da advisory opinion, rompendo com convices por vezes existentes de
um monismo estrutural de formas de tutela constitucional nos Estados
Unidos, o que repercutiu de forma determinante na formao da compreenso de conduo do controle de constitucionalidade no Brasil. O
controle de constitucionalidade, como manifestao jurdica e social,
no est infenso s reconformaes sociais que delineiam a estruturao de acomodao entre os poderes ou funes do Estado. Trata-se ele
de produto da conformao normativa em reconstruo contnua, voltada a atender s exigncias contemporneas da sociedade. A expresso
reconstrutiva do ser social no pode perder-se em amarras conceituais
voltadas para a definitividade, pelo inverso, institutos jurdicos so engenhados de forma a corresponder a demandas por reconhecimento
normativo das exigncias sociais, e dentre estas, dos anseios constitucionais de uma sociedade de massas que se reconforma continuamente,
mas que anseia por uma discursividade acompanhada de mecanismos
redutores de instabilidades. O controle de constitucionalidade abstrato
e mesmo preventivo executado em diversos Estados membros dos
EUA, estando previsto em suas respectivas Constituies e leis locais.
Apresento no trabalho desenvolvido casos de aplicao do instituto,
com suas premissas e arranjos institucionais envolvendo o Poder Judicirio, o Poder Executivo e o Poder Legislativo, a demonstrar que a
crena de uma estrutura monoltica do controle de constitucionalidade
nos Estados Unidos pela via incidental e voltada para a controvrsia do
caso concreto est equivocada, um mito. Para tanto, apoio-me igualmente em marcos referenciais tericos que se centram no estudo do
tema no direito estadunidense e em julgados envolvendo os posiciona-
mentos da Suprema Corte dos EUA sobre a matria.2

Destaco os seguintes referenciais tericos que tiveram relevncia no
desenvolvimento do estudo: FLETCHER, William A. The case or controversy
requirement in State Court Adjudication of Federal Questions. In California Law
Review. Vol. 78, Cal. L. Rev. 263. 1990. ELY, John Hart. On constitutional ground.
Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1996. HERSHKOFF, Helen. State
courts and the passive virtues: rethinking the judicial function. Harvard Law Review.
Vol. 114 n. 7 May. 2001.
JUSTIA CONSTITUCIONAL, SOBERANIA E PARTICIPAO:

ENTRE O NEOCONSTITUCIONALISMO EUROPEU E O NOVO
CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO
Virginia de Carvalho Leal1
Maria Lcia Barbosa2
A cada dia intensifica-se o debate sobre a legitimidade democrtica e os controles de constitucionalidade nos diversos sistemas constitucionais. Quando nos referimos a controle de constitucionalidade
nos referimos a seu sentido amplo, que engloba no s toda a prtica de
revisar e comprovar a adequao das aes tanto legislativas do poder
executivo e do poder legislativo, bem como os atos ou omisses dos
funcionrios pblicos ou terceiro privado Constituio, buscando sua
anulao quando contradigam o texto constitucional e os direitos que
este texto reconhece.
Em nossa anlise usaremos de maneira indistinta o termo controle de constitucionalidade tanto para o judicial review do Commom
Law como o controle de constitucionalidade concentrado do sistema
Professora da ASCES/PE. Doutora pela Universidade de Len - Espanha, e Mestrado pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE, Brasil. Correio eletrnico: virginiacleal@gmail.com
2
Professora da Faculdade de Boa Viagem, Professora das Faculdades Integradas
Barros Melo AESO. Doutora e Mestra pela Universidade Federal de Pernambuco
UFPE, Brasil, com perodo sanduche na Universidade de Valencia-Espanha.
Doutoranda em Direito pela Universidade de Valencia sob a orientao de Roberto
Viciano Pastor. Correio eletrnico: malubarbosa1@yahoo.com.br
1
continental ou Civil Law. Utilizaremos tambm o termo poder negativo e sua evoluo histrica como termo que articula a relao entre
soberania, justia constitucional e participao cidad - da soberania
por parte do povo e do poder constituinte - at chegar ao modelo judicializado de controle de constitucionalidade.
A partir do sculo XX, crescentes e progressivas so as experincias constitucionais e a literatura especializada que tm tratado e buscado reestabelecer, na teoria e na prtica, essa mencionada relao. No
obstante, parece ser que apenas com a chamada terceira gerao do
constitucionalismo, ou Novo Constitucionalismo Latino-americano,
tem sido possvel falar em uma rearticulao entre estes trs conceitos:
soberania, justia constitucional e participao cidad.
A anlise histria que nos propomos apresentar mostrar que
em suas origens havia a articulao entre esses conceitos na justia
constitucional, mas que ao largo do processo de sua judicializao essa
articulao se rompe, e que apenas recentemente e em contextos especficos percebe-se a progressiva inteno de perseguir novamente a democratizao da justia constitucional.
O neoconstitucionalismo europeu fortemente impregnado
pela compreenso de que as Constituies representam, sobretudo, valores que conferem estatura jurdico-normativa condio humana, e
oferece um conjunto de mecanismos de interpretao e aplicao do direito que introduz critrios materiais quanto aferio da validade do
direito. As caractersticas principais do neoconstitucionalismo europeu
so (i) o reconhecimento de um amplo catlogo de direitos fundamentais; (ii) a afirmao de tcnicas ponderativas de argumentao e aplicao do direito; (iii) ampliao do poder jurisdicional sobre o papel do
legislativo, e (iv) afirmao do direito e uma dimenso principiolgica.
A aproximao entre direito e moral e a adoo de constituies
que abarcam um conjunto de valores que se irradiam pelas diversas
reas do direito caracterizam o neoconstitucionalismo europeu, que delega ao Poder Judicirio a soluo dos conflitos reduzindo os espaos
de deciso democrtica, transferindo ao intrprete/aplicador da constituio a tarefa de solucionar os conflitos sociais, atuando por vezes
como legislador negativo (e positivo), o que pode se afastar da ideia de
democracia, j que tira dos cidados e de seus representantes a possibilidade de decidir sobre questes sensveis de interesse de toda a sociedade. Como caracterstica fundante, o neoconstitucionalismo adota
uma postura constitucionalista forte, na qual a constituio se faz efetiva como orientadora da poltica.
J o um novo constitucionalismo latino-americano rompe

com a pretenso de universalidade epistmica consagrada pela modernidade. O novo constitucionalismo nasce a partir das experincias
constitucionais de pases da Amrica Latina que passam a rever as pautas do constitucionalismo europeu tradicionalmente sedimentado na
regio e apresentando novos olhares sobre os direitos fundamentais e
sobre a organizao do Estado. O novo constitucionalismo latino-americano prope a refundao da teoria constitucional envolvendo o
abandono das propostas totalizantes e uniformizadoras tpicas de uma
modernidade que se estabelece no plano da racionalidade e individualismo e a aproximao de modelos de compreenso da realidade caracterizados pela multiplicidade e pelo pluralismo.
A constituio torna-se o mandato direto do poder constituinte
e fundamento do poder constitudo, pois dota a sociedade de mecanismos de participao direta na vida poltica do Estado.
Analisaremos o controle de constitucionalidade no neoconstitucionalismo e no novo constitucionalismo latino-americano, com
vistas a compreender como se materializa tal instituto e com base em
que parmetros so confrontados os demais atos normativos com o texto constitucional. Esse estudo busca revelar quais os papeis, limites e
alcance da constituio nos dois modelos propostos.
AUDINCIAS PBLICAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

DISCURSO DEMOCRTICO E PRTICA TECNOCRTICA
Mrio Cesar da Silva Andrade1
A pesquisa buscou investigar o instituto jurdico das audincias
pblicas no mbito do Supremo Tribunal Federal (STF), mais especificamente, identificou e analisou aqueles que o Tribunal tem admitido
como participantes dessas audincias. O STF tem realizado audincias
pblicas sob a alegao de promover a abertura democrtica da jurisMestre em Direito e Inovao pela Universidade Federal de Juiz de Fora UFJF;
Professor da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ; Brasil; E-mail:
<mario.csa@hotmail.com>.
dio constitucional participao social, aproximando o Tribunal da

sociedade civil. Tais audincias teriam como finalidade o incremento
da legitimao democrtica das decises do STF no exerccio do controle de constitucionalidade, pela pluralizao de seu processo decisrio. Por isso, a positivao desse instituto foi festejada pela doutrina
nacional como instrumento de pluralizao e democratizao da jurisdio constitucional ptria. As audincias pblicas foram introduzidas
no controle de constitucionalidade brasileiro pelas Leis n 9.868 e n
9.882 como vias jurdico-processuais colocadas disposio do STF a
fim subsidiar a construo de sua ratio decidendi. Legalmente, elas tm
como objetivo permitir ao STF a oitiva de especialistas, na busca de informaes, esclarecimentos e avaliaes tcnico-cientficas. Atravs das
audincias, os Ministros conseguem acesso a informaes especializadas necessrias ao melhor deslinde das controvrsias sob julgamento.
Assim, a legislao elenca as audincias pblicas como instrumento de
informao do Tribunal, destinado oitiva de especialistas. Logo, as
audincias seriam apenas uma via institucional de superao da vedao dilao probatria dos tribunais superiores, permitindo ao STF
ouvir especialistas similarmente consulta de peritos pelas instncias
ordinrias. Pelo exposto, percebe-se certa divergncia entre o discurso
democrtico em torno das audincias pblicas e sua finalidade legal.
Enquanto, o discurso exalta o papel democratizante e pluralizador
do controle de constitucionalidade, a lei pretende apenas nutrir o STF
com informaes tcnico-cientficas atravs da oitiva de experts. Contudo, apesar dessa divergncia, resta comprovar qual a vertente praticada pelo Tribunal. As audincias pblicas tm sido utilizadas pelo
STF como vias de abertura democrtica e pluralizante de seu processo
argumentativo e decisrio ou como mero instrumento de colheita de
informaes cientficas?
Considerando que a concretizao da pretenso democratizante e pluralizadora das audincias pblicas depende, essencialmente,
das entidades, pessoas e segmentos sociais admitidos como participantes, pretendeu-se analisar quem so as entidades e pessoas ouvidas
pelo STF nas audincias realizadas. Afinal, ainda que o acesso a oitiva
de experts possa aumentar a racionalidade das decises da Corte, essa
utilizao das audincias pblicas no pode ser confundida com abertura democrtica do Tribunal participao social.
Para a pesquisa, partiu-se das teorizaes do socilogo e filsofo alemo Jrgen Habermas quanto ampliao do conceito de racionalidade para alm da instrumental. O conceito de racionalidade
caracterstico da filosofia da conscincia, com sua razo centrada no

sujeito, reduz a ao racional ao vis instrumental, pretenso de domnio emprico do mundo. A aplicao desse reducionismo instrumental s relaes intersubjetivas e argumentativas interrompe o percurso
comunicativo de busca de entendimento e o transforma em processo
estratgico de manipulao. Para Habermas, em estgios mais avanados, a reduo instrumental das relaes intersubjetivas gera mesmo
uma dissimulao de comunicatividade. Nesse sentido, a anlise dos
expositores admitidos pelo STF pode apontar para qual a real inteno
do Tribunal na realizao das audincias, bem como para eventual dissimulao de abertura democrtica.
Como via metodolgica, adotou-se para a pesquisa quantitativa-qualitativa a anlise legislativa e jurisprudencial, com destaque para
as notas taquigrficas e gravaes em vdeo das cinco primeiras audincias pblicas realizadas pelo STF, as quais j subsidiaram decises do
Tribunal.
Identificou-se que, apesar de o objetivo legal das audincias
pblicas ser oferecer esclarecimentos tcnicos para as decises do STF,
os expositores e os prprios Ministros identificam as audincias como
via de participao social, como possibilidade de a sociedade contribuir para o juzo do STF com vises de mundo plurais, havendo, portanto, divergncia entre o objetivo legal e a pretenso dos envolvidos.
Ademais, do rol dos expositores possvel reconhecer que a prtica
institucional do STF tem sido focar na oitiva de especialistas tcnicos e
cientficos, dando pouco espao para representantes de segmentos da
sociedade civil em sentido amplo. Exemplificativamente, na primeira
audincia pblica, referente ADI n 3.510, o Min. Relator Ayres Britto
admitiu 22 (vinte e dois) expositores, todos autoridades cientficas, especialmente geneticistas. Contudo, em nenhum momento o Ministro
visualizou qualquer contradio em uma abertura democrtica restrita
a cientistas. Similarmente, na audincia sobre judicializao do direito sade (STA n 175), foram ouvidos 50 (cinquenta) expositores, em
sua maioria dos segmentos mdico e governamental, sendo somente 6
(seis) representantes de entidades da sociedade civil. Assim, a despeito
da aplicao restritiva e instrumental das audincias pblicas pelo STF,
o discurso democrtico dos Ministros acaba simulando uma abertura
democrtica do Tribunal.
O CASO DO RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO

ENTIDADE FAMILIAR PELO STF E O ESTATUTO DA FAMLIA:
POTENCIAL TENSO ENTRE PODERES
Tain Aguiar Junquilho1
Em 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento conjunto das Aes de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
n 132 e 178, reconheceu como entidades familiares merecedoras de
proteo jurdica as unies homoafetivas. A partir desse marco paradigmtico, o STF definiu como trao definidor caracterstico para a formao da entidade familiar, a existncia de duradouro vnculo afetivo
em relaes humanas. A deciso, afastou-se de uma interpretao literal do texto constitucional, o qual reconhecia como entidade familiar a
unio estvel entre homem e mulher. Realizou, desse modo, a interpretao do dispositivo do art. 1.723 Cdigo Civil (CC) de 2002, conforme
Constituio, ao entender que todo o sentido atribudo ao texto, que
impedisse que a unio entre pessoas do mesmo sexo fosse reconhecida
como entidade familiar, seria considerada inconstitucional. Sem declarar a nulidade da norma constitucional, o STF adaptou a interpretao
do texto com o intuito de possibilitar a compreenso moderna de famlia. Entretanto, posteriormente ao julgamento, desde o ano de 2013,
tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) n 6.583, denominado Novo Estatuto da Famlia proposto pela chamada Bancada
Evanglica, o qual pretende definir em seu artigo 2, a famlia como o
ncleo social formado a partir da unio entre um homem e uma mulher. A tramitao do Projeto de intenes que vo de encontro deciso do STF, tem potencial gerador de um tensionamento entre poderes,
na medida em que o Legislativo, ainda que no submetido ao efeito
vinculante das decises da Corte Suprema Judicial, desrespeita a interpretao j consolidada pelo Tribunal. Diante disso, a pesquisa buscou,
luz dos fundamentos da Teoria Constitucional Contempornea desenvolvida por autores como Canotilho (2010), Cittadino (2012), Neves
Mestranda em direito pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES), bolsista da
Fundao de Amparo pesquisa do Esprito Santo (FAPES). Brasil. Endereo eletrnico:
taina.aguiarj@gmail.com
(2015) e Clve (2000), avaliar a tenso abordada. Aps anlise, concluiu-se que a mudana de sentido deflagrada com a deciso constitucional
analisada foi independente de alterao do texto. Entretanto, foi capaz
de concretizar a proteo de direitos, sem que para isso fosse necessria qualquer alterao formal legislativa, como pretendem os Deputados autores do Projeto. Isso demonstra que a tcnica de interpretao
conforme Constituio modo informal de modificao de sentido
do texto constitucional que pretende preservar a produo legislativa,
luz da atribuio de novos horizontes interpretativos adequados
evoluo dos valores sociais. Alm disso, percebe-se que o controle de
constitucionalidade tem carter notoriamente contramajoritrio e, portanto, capaz de assegurar direitos de minorias que dificilmente seriam
consolidados pelo Poder Legislativo. Da a importncia das decises do
STF relativas guarita de direitos humanos, em especial a deciso ora
retratada. Desse modo, tem-se que, caso aprovado o Novo Estatuto da
Famlia, o STF, para manter o precedente e a coerncia decisria, ter
duas possibilidades quando novamente provocado a realizar o controle
constitucional. Em um primeiro momento, poder considerar o texto
do Estatuto da Famlia inconstitucional, com a consequncia natural
de declarao de sua nulidade. De outro modo, poder reafirmar a deciso anteriormente proferida, realizando novamente a interpretao
conforme do texto legal com o intuito de impedir retrocessos na evoluo interpretativa que possam diminuir direitos humanos j assegurados aos casais homoafetivos.
DIGITAL ENVIRONMENT, ARCHITECTURE AND RIGHT OF REPLY:

THE DUTIES OF INTERNET SERVICE PROVIDERS
UNDER THE BRAZILIAN CONSTITUTION1
Cludio de Oliveira Santos Colnago2
Adriano SantAna Pedra3
The article seeks to examine whether it is feasible to recognize lawful obligations of Internet service providers that require them to adapt the
code of their applications in a way to collaborate for a greater effectiveness
of the right of reply exercised online. The paper adopts the premise by
which there is no way to guarantee rights without also considering duties,
identifying in the 1988 Constitution, among others, the duty to protect a balanced environment. The article arguments for a digital environment as
opposed to the overused concept of cyberspace in order to include the Internet service providers in the context of the mentioned duty of protection.
Next, valuing the importance of codes architecture for the effectiveness of
rights and duties in the digital environment, the paper sought to differentiate between types of service providers, seeking to ensure the imposition of
proportional duties to individuals with a view to practical agreement between the duty of protection and costs attached thereto. Finally, suggestions
are formulated as the assumption of commitments for little modifications in
popular applications code could contribute to enhancing the effectiveness
of the right of reply on the Internet.
This paper results from a research developed on the context of the research group
State, Constitutional Democracy and Fundamental rights, coordinated by Professors
Daury Cesar Fabriz and Adriano SantAna Pedra, under the masters and doctorate
program on Fundamental Rights and Guarantees maintained by Vitoria Law School Faculdade de Direito de Vitria (FDV).
2
Professor of Law (FDV). Master on Fundamental Rights and Guarantees (FDV).
Doctorate student in Fundamental Rights and Guarantees (FDV). Member of the
Research Group State, Constitutional Democracy and Fundamental Rights,
coordinated by Professors Daury Cesar Fabriz and Adriano SantAna Pedra. E-mail:
claudio@colnago.adv.br.
3
Doctor on Constitutional Law (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/
SP); Master on Fundamental Rights and Guarantees (FDV); Federal Attorney; Professor
of Law (FDV, both on Graduation and of the masters and doctorare program). E-mail:
adrianopedra@fdv.br.
1
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho IV 163
DA LIBERDADE DE EXPRESSO E DO DISCURSO DO DIO

A TNUE LINHA ENTRE O DIREITO E O ABUSO
Carolina Luiza Damiana Chieratto1
O presente artigo cientfico tem como intuito analisar a extenso do direito liberdade de expresso e o funo limitadora do discurso do dio no que tange ao exerccio dessa prerrogativa.
Sero preliminarmente estabelecidos os conceitos sobre o direito liberdade de expresso e acerca do discurso do dio sobre a tica cultural ocidental, considerando em especial o direito brasileiro e a
construo estadunidense sobre tal assunto. Face a facilidade de divulgao de ideias, pertinente realizar um balano acerca desta temtica.
Do estabelecimento de tais pontos, ser suscitada a problemtica entre tais fatos evidenciando o ponto de coliso existente entre o
exerccio de expressar-se e o possvel excesso na presente ao quando
esta se manifesta como discurso manifestamente ofensivo a determinado povo, cultura, etnia, pratica religiosa e opo sexual.
Por fim, ser trazido a analise o julgado conhecido como caso
Siegfried Ellwanger, simbolizando a resposta brasileira ao problema, e
o julgado National Party vs. Skokie, da Suprema Corte estadunidense.
A liberdade de expresso um direito inerentemente ligado as
conquistas das revolues modernas e liga-se intimamente a busca de
igualdade e aos conceitos que permeiam os Estados democrticos de
direito. Considerando-a em seu sentido amplo, logo abrigando diversas
dimenses, pode ser visualizada em sua acepo negativa e positiva.
Quanto a primeira face, esta implica em um comando de no
fazer face ao Estado, lado outro, a esfera positiva impe que o exerccio
de tal prerrogativa deve ser protegido.
J o discurso do dio pode ser definido como todo discurso que
de forma explicita ou implcita instiga a propagao da violncia e a
depreciao de determinado grupo, o que de certa forma provoca uma
espcie de desumanizao da vtima do discurso. Importante salientar que o discurso do dio, ora em analise, no se confunde com o insulto individual pois sua esfera de ao abrange um nmero maior de
Graduanda do 6 periodo em Direito pela Universidade do Cerrado Patrocnio/
MG. carolinaldchieratto@gmail.com
pessoas e estas no so consideradas individualmente mas sim como

grupo a ser vitimizado.
Pois bem, se a essncia da liberdade de expresso a livre manifestao de suas convices individuais, por que o discurso, em que
pese revestir-se de dio deve ser criminalizado e combatido?
O sistema de proteo jurdico liberdade de expresso encontra no Direito Americano uma proteo extremamente ampla aproximando-se ao aspecto de quase total indisponibilidade e inviolabilidade.
Tal fato se liga prpria essncia de luta pela liberdade.
No h de se negar que esta tradio constitucional tambm
possui razes histricas no tocante a populao que imigrou de alguns
pontos da Europa, sobretudo da prpria Inglaterra, em razo de violaes concernentes liberdade de expresso, mais pontualmente a liberdade de expresso e prtica religiosa.
O julgado National Party vs. Skokie, 432 U.S. 43 de 1977, discutiu a possibilidade de um grupo de neonazistas desfilarem em um
bairro judeu e teve como resultado a permissibilidade de tal passeata,
pois se entendeu pela prevalncia do direito liberdade de expresso.
O Habeas Corpus 82424/RS, em linhas gerais questionou a pratica de Sigrifried Elwanger, que escreveu e publicou obras com teor
eminentemente preconceituoso face aos judeus. A base argumentativa,
em que pese tratar-se da tipificao do crime de Injuria ou o de racismo,
trouxe baila a coliso entre os princpios da liberdade de expresso e
a dignidade da pessoa humana.
A resposta brasileira ao problema permeada por uma lgica
em que se protegeu a dignidade da pessoa humana em face de pratica
de racismo do ru em desfavor do povo judeu.
A essncia fundamental em se estipular mecanismos punitivos
seja de cunho jurdico, ou seja, no estabelecimento de sanes em face
de determinados comportamentos e aes, e o estabelecimento cultural
de liga-se a experincia histrica advinda das prticas realizadas por
determinadas naes que subjugaram povos sob a premissa de superioridade e de posse do discurso do dio. O exemplo mais vivido e
cruel da histria contemporneas extermnio da vida humana praticado pelos nazistas na 2 Guerra Mundial.
Ao lanar do mtodo comparativo, entre o direito brasileiro e
o direito estadunidense, notam-se diferentes respostas a tal questo o
que por sua vez possibilita a reflexo sobre tal questo, a qual tona-se
paulatinamente mais emergencial na atual conjuntura de prticas extremistas, busca por direitos humanos e a ampla divulgao de ideias,
um brinde a liberdade de expresso e uma possibilidade concreta de

proliferao do discurso do dio.
Assim sendo, os desafios jurdicos quanto extenso da liberdade de expresso face ao discurso do dio possui uma tnue linha
divisria cuja resposta s pode se dar frente ao caso concreto.
A LIBERDADE RELIGIOSA (OU NO) DE USAR O HIJAB

(OU NO) EM PASES DEMOCRTICOS EUROPEUS:
NOTAS PARA O BRASIL
Catarina Arajo Silveira Woyames Pinto1
O direito internacional pblico tem sido caracterizado por um
grupo especializado de regras. H quem diga que essa ideia de grupos
especializados tende a separar as regras gerais do direito internacional
ao criar novos mecanismos de aplicao em cada caso concreto. A presena de tais regimes fez com que aumentasse o nmero de tribunais
internacionais fazendo com que houvesse a preocupao na possibilidade de fragmentao do direito internacional.
Fato que, campos especializados do direito internacional tm
surgido, como os direitos humanos e o direito internacional ambiental
demonstrando que no h direito autnomo em si e que, h tribunais
que focam a sua ateno em solucionar problemas referentes a casos
independentes.
Neste novo panorama do direito internacional, entre os tratados principais que tutelam os direitos humanos, ocupa um lugar relevante a Conveno Europeia dos Direitos Humanos, dos anos de 1950,
caracterizada como sendo um tratado internacional que institui um ordenamento dotado de um rgo jurisdicional prprio, a Corte Europeia
dos Direitos do Homem.
Mesmo com todo o aparato legislativo de direitos humanos e
de liberdade religiosa, o leno usado pelas mulheres mulumanas coDoutoranda em Direito Pblico pela Universidade de Coimbra, desenvolvendo
mobilidade em: Fakultt fr Rechtswissenschaft, na Faculdade Panthon-Assas e
Visiting Scholar no Instituto Max Planck de Direito Pblico.
nhecido como hijab, algo comum e bastante caracterstico, pois, simboliza o seu respeito religio tem sido alvo de recorrentes polmicas. Uma
delas diz respeito vontade da mulher: se ela quer ou no usar. E outra
seria o fato do seu uso em democracias ocidentais, principalmente as
europeias, haja vista que a liberdade religiosa encontra-se na Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1954, na Seo 1 do Artigo 9.
Todavia, com o decorrer da fobia ao Isl, principalmente depois do atentado aos Estados Unidos, o 11/09, houve uma tentativa de
denegrir qualquer prtica religiosa islmica. Na Europa, geralmente,
opem-se as situaes da Frana e da Inglaterra. Enquanto a Frana
foi caracterizada por uma proibio de qualquer smbolo religioso nas
escolas pblicas desde 2004, j na Inglaterra, em geral, permitida a
utilizao de vus islmicos ou turbantes nas escolas estatais.
Exemplificando atravs de um dos casos mais emblemticos
da Corte Europeia de Direitos do Homem: o caso Leyla Sahin v. Turquia, de 2005, em que uma estudante turca de medicina, interps recurso junto Corte de Estrasburgo, contestando a violao dos artigos
8, 9, 10 e 14 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, bem como
a do artigo 2 do Protocolo de Nmero 130 perante a Grande Cmara
sendo que o quadro normativo e a jurisprudncia constitucional que
dizem respeito questo do vu islmico so fundamentais para uma
compreenso mais aprofundada da realidade turca.
Atravs do estudo detalhado do sistema de garantias de direito
a liberdade religiosa em pases democrticos como os europeus, este
trabalho tem a inteno de demonstrar mecanismos de direitos humanos usados por estes pases e o que ns, brasileiros, podemos aprender
e assim, no cometer os mesmos erros, com os recm-chegados srios,
em, em principal, com as mulheres mulumanas.
HATE SPEECH VERSUS LIBERDADE DE EXPRESSO:

CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO COMPARADO NA
GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Francisco Gaspar de Lima Jnior1
Com o propsito de assegurar a pluralidade cultural e a autodeterminao dos povos, a Constituio Federal de 1988 CRFB, traz em
seu art. 3, inciso IV, a promoo do bem de todos, sem preconceito de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Ainda, em seu art. 5, inciso XLI, diz que A lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Alm
disso, a carta constitucional, nos incisos IV e IX do art. 5, classifica a
liberdade de expresso como um direito e uma garantia fundamental.
Com a finalidade de assegurar a liberdade de expresso, a liberdade
poltica e a liberdade religiosa, e associar esta garantia proteo aos
princpios da dignidade da pessoa humana e ao estado democrtico de
direito.
Hodiernamente, a garantia constitucional da liberdade de expresso constantemente objeto de discusses pblicas, ocorre que, em
virtude da facilidade de exposio de um discurso a um grande nmero de ouvintes, surge uma necessria ateno s ideias e conceitos que
podero ir de encontro aos princpios da dignidade da pessoa humana
e demais limites impostos pela Constituio Federal. Neste mote, o hate
speech, expresso inglesa que significa discurso do dio, uma afronta aos valores defendidos pela carta magna, democracia e ao prprio
estado democrtico de direito, por ser a comunicao de condutas expressivas que aumentam, incitam ou justificam modos de discriminao baseados em critrios tnicos, religiosos, de cor ou outros meios que
promovam a desigualdade social nas suas diversas manifestaes.
Desta maneira, no deve a liberdade de expresso servir como
fundamento rejeio ou a segregao das minorias, nem intensificar
Graduando do 8 perodo do curso de Bacharelado em Direito pela Universidade
Estadual do Piau (UESPI). Bolsista PIBIC-UESPI 2013/2014. Orientado pela professora Msc. Luciana Carrilho de Moraes. Estagirio da 43 Promotoria de Justia
do Ministrio Pblico do Estado do Piau. Brasileiro. E-mail: gasparjus@gmail.com
a subordinao destes grupos. A permisso do discurso do dio, tem

relao com o insulto ao prprio regime democrtico, pois configura
uma realidade de subordinao e desigualdade das minorias de forma
a marginalizar os excludos da maioria que ostenta o poder. Com o objetivo de tornar mais justa e consistente a abordagem aos crimes de dio
e incitao aos combates s minorias, fundamental atentarem-se as semelhanas e diferenas aos casos de mesma natureza no ordenamento
jurdico de outros estados internacionais. Em auxlio ao julgamento de
casos nacionais, a anlise dos sistemas jurdicos estrangeiros propicia
o aperfeioamento ao estabelecer regras no conflito entre a garantia da
livre manifestao e proteo a dignidade da pessoa humana, ferida
pelo hate speech.
Neste trabalho, se defronta sistemas jurdicos diametralmente
opostos no tocante ao discurso do dio. Ao passo que, na oposio entre a livre manifestao e a dignidade da pessoa humana, um opera
pela mitigao liberdade de expresso, buscando assegurar a proteo pessoa e s minorias, enquanto o outro entende pela prevalncia
da livre manifestao, baseando-se na liberdade negativa e no mercado
de ideias, de modo a proteger e valorizar o discurso. Ambos de fundamental importncia ao enfoque brasileiro. So estes, o sistema germnico e o norte americano. O entendimento da corte germnica, ainda
influenciado pela mcula histrica do nazismo e do holocausto, que,
conflitados a liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana,
prevalecer proteo a dignidade. Assim, vigora a liberdade positiva,
em que o Estado se mantm proativo e atuante na mitigao de discursos que no se balizem nas normas ticas e morais, desta maneira
combatendo veementemente a incitao ao dio. O entendimento do
modelo norte americano detentor da maior economia mundial baseia-se na liberdade negativa. No embate entre a livre manifestao e a
dignidade da pessoa humana, prevalecer a manifestao do discurso.
Embora no privilegie a liberdade de expresso, ao adotar a liberdade
negativa, o Estado s intervm nos discursos que expressamente incitem a violncia e se mantm inerte em relao a propagao de ideia in
abstrato. Neste trabalho, estuda-se a aproximao brasileira ao sistema
germnico, ambos atentos aos princpios democrticos e temerosos aos
regimes ditatoriais. Limitando a manifestao de ideias s garantias
constitucionais e a balizando nos princpios democrticos.
A INEFICCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL

DA LIBERDADE DE EXPRESSO DIANTE DA
INVISIBILIDADE SOCIAL DE MINORIAS
Gabriel Mendes Fajardo1
Respaldado por diversas cartas normativas, o princpio da liberdade de expresso consolidou-se como norteador de um Estado Democrtico. Desde a concepo do Estado Moderno, principalmente a
partir do marco histrico da Revoluo Francesa, a livre manifestao
sempre teve eloquncia metafrica como a representao punjante de
um sistema jurdico isonmico. Formalizando sua defesa, a Declarao
de Direitos dos Homens e do Cidado, publicada tambm em 1789,
disps que a livre comunicao das ideias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir
livremente (...)
Foi nestes termos que tambm ficou estabelecido, pela redao
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, j em 1948, por iniciativa da ONU, que Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e
expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de
procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.
Esse processo histrico de ampliao da garantia constitucional
literria da liberdade de expresso, ensejou, aps a redemocratizao
brasileira, com o fim da Ditatura Civil-Militar, a abordagem do princpio pela Constituio Federal de 1988. O art 5 da CF, em seu inciso X,
traz que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena.
A anlise da liberdade de expresso, entretanto, uma vez voltada apenas para a leitura restrita das disposies normativas, distancia-se do estudo sistmico da comunicao de corpos e vozes, que se
performam e se expressam de maneiras distintas. Muito alm da individualidade e pessoalidade da expresso de cada ser-unidade, porm,
est a comunicabilidade de seus interlocutores, em uma leitura social
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Brasil. gabrielmendesfajardo@yahoo.com.br
de invisibilidade de corpos manifestos.

Na configurao de um sistema de poder, em que se apresenta
a valorao da heteronormatividade, da branquitude e do cisgnero,
corpos desconformes e aqui se vale do conceito originado por esse
mesmo sistema para explicar a invisibilidade abordada - no se comunicam na plenitude da garantia constitucional da liberdade de se
expressar. Tolhidos e ceifados pela renegao de suas vozes, falas e
atos, a interpretao da performance de grupos invisibilizados destoa
do conceito de liberdade. Esto, ao contrrio, sempre fadados censura
disfarada e a ressignificao de seus discursos.
a partir da observao do desprezo social (Honneth) que a
anlise da liberdade de expresso, na perspectiva da invisibilidade
social trabalhada fenomenolgica e performaticamente, deve ser um
constante exerccio de problematizao sistmica.
No h, portanto, como se conceituar liberdade de expresso
sem antes considerar os sujeitos que se expressam e a visibilidade de
suas expresses. A reanlise da aplicabilidade de princpios constitucionais, em considerao aos sujeitos afetados e (des)protegidos pelo
texto legal, necessria para a integrao do Direito com suas personagens, afastando, assim, um estudo que abranja apenas o literalismo das
cartas normativas.
em vista deste novo rearranjo analtico, no qual a garantia
constitucional desconstruda enquanto representao de uma proteo isonmica, que a liberdade de expresso encarada, - sendo a proposta do presente trabalho - como absoluta enquanto princpio, embora relativa ao que diz respeito sua eficcia.
THE RIGHT TO MIGRATE:

BETWEEN A MORAL & A LEGAL RIGHT1
Guilherme Marques Pedro
The aim of this paper is to query about the extent to which the
moral right to migrate can be considered a legal right. Described by
many as a natural right, the fundamental assumptions about what a
natural right is has changed significantly in history - especially in the
history of political and legal ideas - and so has the very notion of nature which sits at the heart of both classical and modern natural law
traditions. Hence, this paper asks what is the notion of nature that is
presumed in the moral claim that migration is a natural right. In order
to respond to this question, I explore the connection between the classical ius migrandi and the modern freedom of movement, or right to
free mobility, as the most recent corollary of that ancient principle. Freedom of movement has been hailed as a key aspect of the various human
rights regimes that have developed since the Second World War and,
overall, as a key component of any understanding of individual freedom and collective emancipation.
Migration studies are witnessing an upsurge of academic interest due to the current flow of migrants arriving from war zones and
areas in deep humanitarian crisis. This research trend has also extended
to legal studies and international law, where the debate around migration law is undergoing a new stage which demands a different sort of
mapping than it did before. Scientific contributions to the study of migration are more than ever multiplying both in historical scope and in
the variety of social-scientific fields that seek to grasp what is, after all, a
millennial social phenomenon. Within migration law alone, approaches to migration vary greatly from the study of the legality of immigration to the study of the relation between the status of migrants and their
citizenship rights. In turn, other legal scholars, sociologists, political sciThis abstract follows all the requirements set out by the organization of the second International Conference on Constitutional Law and Political Philosophy. The
paper is of the exclusive authorship of Guilherme Marques Pedro, currently a PhD
candidate in the Philosophy of Law at the Department of Philosophy of Uppsala
University in Sweden. guilhermemarquespedro@filosofi.uu.se
entists and philosophers attempt to approach migration not so much

in terms of the meaning of migratory movements for demography or
for the (re)shaping of the political community, but more in terms of the
capacity of specific societies to absorb, integrate and respect foreigners.
More recently, many legal and intellectual historians have
delved into the theoretical and legal histories of migration law as well
as of classical attempts to juridify the status of migrants. Historical developments on this front are usually read as a symptom of wider and
more structural shifts in the affirmation and retreat of state sovereignty,
human rights regimes, capitalist expansion, the international state system and even of a potentially global civil society. Migration - and migration law specifically - is therefore assuming a prominent position
within the international public policy framework, as much as on the
philosophical reflection and scientific agenda of western academia, asserting itself as one of the key themes - if not the key concern - of legal
research and social science. Contemporary legal research into migration law has predominantly focused on the legal validity of migratory
movements according to international law or on the endless array of
statuses of migrants from the viewpoint of national law, whether they
are emigrants or immigrants, asylum seekers or illegal aliens, sans papiers or refugees, among other categories.
In the case of minority rights, the right of groups - ethnic and
religious mostly - to travel freely and settle in a non-native territory has
marked the history of both IR theory and of international law at least
since the Peace treaties of Westphalia which took place in mid-17th century. Therefore, some understanding of the right to migrate has been
latent, if not explicitly formulated, through the history of the international state system, from diplomatic history to the ratification of international treaties. The ubiquity of migration law in these spheres has to
do with the disputed claim that migration is a natural right. This paper
also seeks to understand how it has been constructed as such - and if
this understanding is still legitimate in view of the literature on the intellectual history of that tradition as well as of that right specifically.
LIBERDADE DE EXPRESSO E TOLERNCIA COMO

FUNDAMENTOS DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Harley Sousa de Carvalho1
Joshua Gomes Lopes2
A intensa e emocional eleio de 2014 apresentou um pas intensamente dividido entre classes, regies e ideologias. Posteriormente,
a crise econmica acentuou esse cenrio conflituoso, gerando grande
instabilidade poltica e institucional, repercutindo diretamente nos atuais desafios que se impem construo da democracia constitucional
brasileira.
Nessa perspectiva, de grande relevncia o estudo das liberdades democrticas, apontando para a sua proteo e exerccio, de modo
que elas sejam instrumentos de afirmao da democracia e do pluralismo poltico. Com esse intento, este trabalho se prope a refletir sobre os
fundamentos tericos da liberdade de expresso e da tolerncia, articulando-os a partir do pensamento poltico de Hans Kelsen, Karl Popper,
Hannah Arendt e a antropologia filosfica de Manfredo Oliveira.
A liberdade de expresso acompanhada do acesso a meios de
difuso de opinies concede ao cidado o contato com discursos diversos e divergentes. Ocorre que, em tempos de instabilidade, percebe-se
que a animosidade das opinies inviabiliza o dilogo e favorece a imposio, de modo que algumas solues apresentadas propem alcanar certos fins, ainda que para isso direitos sejam suprimidos. Desse
modo, a liberdade de expresso pode assumir contornos que negam a
prpria democracia.
Ainda assim, a compreenso dos riscos jamais poder justificar
uma negao da liberdade de expresso, pois a prpria estrutura da democracia exige a proteo a esse direito. atravs da capacidade de se
Mestrando em Ordem Jurdica Constitucional pela Universidade Federal do
Cear (UFC). Graduado em Direito pela Faculdade Sete de Setembro (FA7).
Bolsista CNPq. Brasil. Email: harleyjus@gmail.com.
2
Mestrando em Ordem Jurdica Constitucional pela Universidade Federal do
Cear (UFC). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC).
Bolsista CAPES. Brasil. Email: jogomeslopes2@gmail.com
1
expressar que os indviduos podero influir nos rumos da comunidade

poltica na qual esto inseridos, propondo medidas, solues e valores
a serem respeitados pela sociedade e pelo Estado. Se a liberdade de
expresso causa de divergncias, tambm condio para o entendimento.
Para que a ao do indivduo influencie positivamente na comunidade poltica, necessrio compreender a dimenso intersubjetiva de sua existncia; isso significa que a afirmao de sua liberdade
no implica a negao do outro. Desse modo, a garantia da liberdade
de expresso s adquire sentido mediante o acolhimento da ideia de
tolerncia.
Hans Kelsen advoga a tese de que os critrios de justia fornecidos pela filosofia e pelas ideologias so insatisfatrios para solucionar
todos os dilemas ticos e morais, o que torna profundamente importante a ideia de tolerncia como a possibilidade de permitirmos que
as mltiplas concepes e as diferenas se manifestem e possam atuar
na construo de alternativas. Diante de tal constatao, defende ainda
que somente a democracia pode conceder um espao de liberdade para
a manifestao pacfica dessas diferenas.
Tambm nesse sentido, Karl Popper, baseado no paradigma de
uma racionalidade crtica, realizar a defesa de uma sociedade aberta,
uma proposta que, em poltica, consiste numa exigncia por democracia. Para o filsofo, somente numa democracia a razo poder florescer pois este regime poltico garante, em tese, as liberdades necessrias
para que uma discusso crtica e racional possa ocorrer. Entretanto, Popper no recair numa defesa ingnua da liberdade e da tolerncia, ao
contrrio, indicar a existncia de dois paradoxos.
O paradoxo da liberdade consiste na defesa da liberdade sem
restrio, ou seja, uma independncia absoluta de qualquer limite, que
poder autorizar inclusive a supresso da prpria liberdade e da liberdade do outro. Por outro lado, o paradoxo da tolerncia seria a aceitao passiva dos ataques dos intolerantes.
A democracia no poder garantir a perfeio de todas os atos,
pois composta por seres falveis, mas se justificar por meio desse espao de liberdade em que as diferenas possam conviver, se influenciar
ou se preservar em busca da melhor conduo de suas vidas e da comunidade poltica. Para isso, o reconhecimento da liberdade de expresso
como direito fundamental, cuja defesa se operar de forma categrica e
no utilitarista, dever objetivar a proteo em sua prpria dignidade, e
no por sua convenincia ao grupo. Por outro lado, aquele que, em sua
expresso, recusa a dignidade do outro romper a relevante dimenso

da intersubjetividade.
Logo, liberdade de expresso e tolerncia devem ser articuladas
em conjunto, de modo que a minha expresso no anule a do outro.
Enquanto a liberdade de expresso garantia necessria para o indivduo em sua busca por emancipao, o que compreende a possibilidade
de influir sobre o mundo no qual est inserido, a tolerncia empreende
um dever de reconhecimento do outro que igualmente legitimado em
buscar esta realizao. Estabelecer o equilbrio entre liberdade e tolerncia fundamental para no reduzir o homem e sua comunidade a
uma nica dimenso, o que seria uma violao a sua prpria constituio ontolgica.
ENSINO RELIGIOSO X LIBERDADE RELIGIOSA:

COMO A EDUCAO PODE ATUAR NA GARANTIA
DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS
Isabella Fernandes Soares1
Patrcia Aparecida Rodrigues Palazzi2
Com o advento da Constituio Federal da Repblica de 1988,
a tambm chamada constituio cidad, vrias foram as prerrogativas
dos cidados que se tornaram jurdico - institucionalizadas, as quais
so chamadas direitos fundamentais. Tais direitos so previses constitucionais expressos no Ttulo II que representam segurana e garantias
ao cidado frente ao Estado. Aquela no sentido de que est proibida a
ingerncia do Estado na esfera individual, particular e esta conhecida
como os remdios constitucionais, visto que auxiliam na reparao
de leses ou simplesmente as evitam.
Com a existncia de inmeras diretrizes constitucionais no
Graduanda do quinto perodo do curso de Direito da Universidade Federal de
Ouro Preto, MG, Brasil. Endereo Eletrnico: isabell_afs@hotmail.com
2
Graduanda do quinto perodo do curso de Direito da Universidade Federal de
Ouro Preto, MG, Brasil. Endereo Eletrnico: patriciapalazzi.ufop@gmail.com
1
raro que em algum momento esses direitos se colidam e conforme previso do Supremo Tribunal Federal, defendemos o carter no absoluto
desses direitos e acreditamos que no caso de conflito real dos mesmos,
somente na anlise do caso concreto que se pode verificar a prevalncia de um em relao ao outro. nessa esteira que se encontra este
presente trabalho, em que se busca avaliar o conflito real entre a previso constitucional do ensino religioso e a liberdade de crena diante
da pluralidade religiosa e da no crena. O objetivo no est em fazer
uma interpretao da letra da lei, mas avaliar sua adequao ao novo
contexto sociocultural brasileiro quase 27 anos aps sua promulgao.
O ltimo levantamento feito pelo IBGE (2010) identificou mais
de 40 denominaes religiosas, alm das que foram contabilizadas em
conjunto, de religiosidade indefinida ou no crentes. A sociedade brasileira composta por uma pluralidade religiosa crescente e a obrigatoriedade do ensino religioso na grade curricular, embora facultativa aos
alunos, causa um conflito entre direitos. Podemos identific-lo quando
os elementos do ensino religioso fixados pela prpria constituio (art
210) ou expressas por ela, (Lei n 9394/96), restringem outros princpios
por ela previstos, como o da laicidade e principalmente o da liberdade
religiosa, o que inclui a liberdade de no crena.
Quando o ensino religioso viola a laicidade do estado ele fere a
principal forma de harmonizao entre o gozo dos direitos fundamentais e as liberdades democrticas, pois ela que firma pressupostos bsicos de convivncia entre as religies atuando como um garantidor da
liberdade religiosa. A laicidade um princpio constitucional implcito
formado por outras previses constitucionais, como a democracia (art
1), a garantia dos Direitos fundamentais (art 5 1) e a separao entre
religio e Estado (art 19, I).
A transgresso se d via um ensino confessional, visto que o
que se observa na prtica escolar um ambiente rodeado de simbolismo, festividades e de preceitos dogmticos hegemnicos e que tem
como consequncia a excluso de diferentes crenas, o que importa na
inobservncia ao direito de igualdade entre quaisquer religies. Ademais, segundo a Agncia Brasil, existem 425 mil professores de ensino
religioso, mas falta profissionais capacitados para o ensino em questo
por no haver uma formao especifica para o profissional que vai assumir tal disciplina, o que faz com que no tenham suporte e/ou preparo para se isentarem de concepes pessoais, tornando as aulas um
meio para proselitismo e excluso. Outro agravante dessa situao a
inexistncia de diretrizes curriculares que determinem o contedo a
ser ministrado, facilitando o desrespeito diversidade religiosa.

Diante do quadro apresentado, o ensino religioso propicia a
formao de um ambiente escolar excludente, onde temos a violao de
direitos fundamentais, como igualdade e as liberdades de primeira dimenso. Apesar de a Constituio prever que a matricula ser facultativa isso no ocorre de fato, j que no h outra atividade prevista para o
aluno que no opta pela disciplina, o individuo se v coagido a reprimir
seus ideais religiosos na tentativa de evitar possveis reprimendas ante
o despreparo do professor e da escola.
Um ambiente escolar que perpetua a relao Estado-Igreja serve como mantenedor de sistemas simblicos, onde a interferncia da
religio em assuntos estatais visto como algo comum e aceitvel, fazendo que inconscientemente o cidado seja condicionado a ver como
natural a violao de seus direitos, dificultando assim a separao entre
as esferas pblica e privada.
O Estado responsvel por garantir a manuteno e ampliao
das liberdades e direitos individuais, cabendo a ele identificar as inadequaes de seu prprio sistema. Mesmo que constitucionalmente previsto, o ensino religioso se mostra totalmente inadequado ao princpio
da laicidade e principalmente, violador de direitos fundamentais constitucionalmente expressos, condicionando-os a uma atuao restrita.
ENTRE O CRIME E O PECADO

UMA ANLISE DO EXTREMISMO RELIGIOSO EM MBITO LEGISLATIVO
EM DETRIMENTO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Isadora Eller Freitas de Alencar Miranda1
O presente artigo tem por objetivo a anlise terica do processo
de criminalizao em suas dimenses poltico-sociais, especialmente no
que diz respeito ao atual fortalecimento de tendncias religiosas fundamentalistas no Congresso Nacional. Para tanto, pretende-se investigar
o ressurgimento de correntes legislativas reacionrias; a influncia desBrasileira, graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Endereo eletrnico: eller.isadora@gmail.com
ta tendncia na legislao penal, e, finalmente, sua (in)adequao aos

princpios constitucionais penais adotados em nossa Repblica.
Em consonncia com o posicionamento adotado por Eugnio
Zaffaroni e Nilo Batista, o direito penal um ramo jurdico que, mediante a interpretao das leis penais, prope aos magistrados um sistema apto a orientar decises judiciais, cujo impacto se faz sentir diretamente na vida dos particulares. Por tal razo o direito penal deve se
limitar a um objetivo eminentemente prtico: impulsionar o progresso
do estado constitucional de direito, de modo que as leis penais sejam interpretadas sempre no marco das outras leis que as condicionam e limitam, de modo a garantir coerncia ao sistema jurdico. Urge reconhecer,
portanto, que o poder punitivo se afigura como lcito apenas quando
obedece aos parmetros constitucionais, possibilitando a conteno do
poder estatal e a proteo de direitos individuais.
Neste mesmo sentido, Claus Roxin aponta que o legislador, embora legitimado democraticamente a exercer sua funo, no pode penalizar condutas discricionariamente, apenas porque estas no so de seu
agrado. A criminalizao de determinado comportamento deve prestar-se a proteger somente bens jurdicos concretos e no convices morais, crenas religiosas, concepes ideolgicas ou simples sentimentos.
Entretanto, no h saber construdo fora de seu contexto. natural que todo o conhecimento incorpore dados da realidade, selecionados intencionalmente em funo de um determinado fim. O mesmo
fenmeno pode ser observado na construo do sistema criminal, visto
que normas penais so formadas no interior de uma sociedade concreta, que busca reger a si prpria.
A partir desta ideologia socialmente compartilhada, possvel
compreender no apenas um conjunto de proibies e garantias de
cunho penal, mas os prprios parmetros de interpretao constitucional conforme ilustrao do constitucionalista Carl R. Sustein, intrpretes no vivem numa espcie de vcuo social, mas sim no mundo, sendo
por ele influenciados.
Com as dcadas finais do sculo XX, foi possvel observar um
rpido crescimento dos assim chamados fundamentalismos, notadamente aqueles que adotam certo apelo teolgico. Para os filsofos
Michael Hardt e Antnio Negri, tais movimentos explicam-se enquanto forma de repdio modernidade em curso e, quando unidos ao
discurso religioso, buscam colocar textos sagrados e lderes religiosos
como o centro da constituio e poder polticos. J o criminlogo David
Garland identifica como um dos principais fatores para o surgimento
de tendncias reacionrias a falncia do previdenciarismo penal, comprometido com a reabilitao do delinquente, gerando sentimentos generalizados de impunidade e desejo de vingana. Como consequncia,
h o enfraquecimento do discurso penal e o comprometimento de sua
eficcia enquanto meio de proteo do indivduo frente s arbitrariedades estatais e aquelas praticadas por outros particulares.
Cumpre ainda ressaltar que Hardt, Negri e Garland convergem
ao afirmar que tais fundamentalismos objetivam a imposio social a
padres morais e religiosos, o recrudescimento das penas e o fortalecimento do retributivismo penal.
Tal anlise se mostra especialmente acurada no atual cenrio
brasileiro, marcado pela crise poltica e certo descrdito nas instituies
democrticas. Pelo Congresso, tramitam projetos de constitucionalidade questionvel. Em matria criminal, destacam-se temas como a reduo da maioridade penal, a retirada de certas garantias conferidas
s vtimas de estupro, e a tipificao de comportamentos tidos como
moralmente inaceitveis - respaldados pela opinio pblica e com o endosso das bancadas religiosas. No sem motivo o abuso de poder religioso
tornou-se objeto de investigao pblica: ao cooptar subjetividades em
nome da divindade, macula-se o discurso, a liberdade e a democracia,
resultando numa legislao igualmente dbil.
Embora respaldados pela opinio pblica e seus representantes, a interpretao constitucional, sobretudo em mbito criminal, deve
basear-se para alm do clamor popular. Retomando o pensamento de
Sustein, interpretes constitucionais no podem tampar seus ouvidos
ante a opinio pblica; todavia, necessrio questionar se tais apelos
se justificam frente aos princpios adotados num Estado Democrtico
de Direito, aprimorando a ordem constitucional e criando condies
bsicas para o desenvolvimento democrtico. Caso contrrio, corre-se
o risco de confundir crime e pecado e as garantias constitucionais com
a vontade do clero.
OS NOVOS PARADOXOS DA PROTEO

JUDICIAL DA AUTONOMIA PRIVADA
UMA ANLISE COM BASE NOS TRABALHOS DE
CARLOS SANTIAGO NINO E REVA SIEGEL
Katya Kozicki1
Gabriele Polewka2
possvel conciliar a democracia, entendida como autogoverno do povo e constitucionalismo, enquanto limitador da soberania
popular? Se sim, quem deve ter a ltima palavra quando se trata de
interpretar o significado das disposies constitucionais? Responder
a estas questes tem estado no cerne da moderna teoria constitucional, revelando uma tenso constitucionalismo X democracia - para a
qual provavelmente no existe soluo definitiva. certo, entretanto,
que ao Judicirio e, em especial s Supremas Cortes, tem sido atribudo um papel cada vez mais preponderante nas chamadas democracias
constitucionais. Isso ocorre, em grande medida, pelo seu chamado carter contra majoritrio, ou seja, caberia s cortes o papel de proteger os
direitos das minorias, atravs da Constituio, de ataques da poltica
majoritria e isso em carter final. Nesse sentido, as Supremas Cortes, tanto dos Estados Unidos quanto do Brasil, tm atuado no sentido
de assegurar e ampliar um extenso rol de direitos que dizem respeito
a questes de autonomia pessoal. No Brasil, por exemplo, o Supremo
Tribunal Federal garantiu a casais homo afetivos a equiparao unio
estvel entre homem e mulher. Na realidade, isso acabou por permitir o casamento civil para casais do mesmo sexo. Mais recentemente,
a Corte Suprema dos Estados Unidos estabeleceu, no caso Obergefell
Mestre em Filosofia do Direito e do Estado (UFSC, 1993). Doutora em Direito,
Poltica e Sociedade (UFSC, 2000). Professora titular da PUCPR e professora associada da UFPR, programas de graduao e ps-graduao. Visiting Researcher
Associate, Center for the Study of Democracy, University of Westminster, Londres
(1998-1999). Visiting Research Scholar, Benjamin N. Cardozo School of Law, Nova
York (2012-2013). Pesquisadora do CNPQ (bolsista de produtividade em pesquisa).E-mail:kkozicki@uol.com.br
2
Bacharel em Direito pela PUCPR (1997). Mestranda em Direito Socioambiental e
Sustentabilidade pela PUCPR. Advogada. E-mail: gpolewka@uol.com.br
1
v. Hodges, que todos os Estados devem reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e, igualmente, reconhecer os casamentos celebrados fora de suas fronteiras. Tem havido, contudo, fortes
reaes conservadoras com motivao fundamentalmente religiosa
- aos julgamentos de ambos os casos. Entre elas, pode ser observado
um aumento expressivo de questionamentos judiciais e extrajudiciais
baseados na escusa de conscincia, ou seja, na recusa pratica de atos
que violem a conscincia do indivduo, por irem contra seus princpios,
sejam religiosos, filosficos ou polticos. A autora Reva Siegel identifica um movimento que visa minar a deciso da Suprema Corte estadunidense, como j havia sido feito antes com decises relativas ao
aborto. Trata-se da utilizao da escusa de conscincia de forma ampliada, mais precisamente no que ela chama de complicity-based conscience claims. Nessas aes, a recusa para a qual se busca o beneplcito
judicial, est baseada na ideia de cumplicidade com o beneficiado pela
atuao da corte num ato considerado pecaminoso pelo autor da demanda. Este pode ser desde o oficial do Registro Civil, que se recusa
a registrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, at o vendedor
de artigos para casamentos que se recusa a fornecer a casais do mesmo sexo pelos mesmos motivos. A recusa pode ocorrer, ainda, sob a
alegao de que a preservao do casamento tradicional estaria na
rbita da proteo da liberdade religiosa. Ao mesmo tempo, cientes da
possibilidade de verem suas pretenses rechaadas, buscam a dispensa
do cumprimento de leis que reconhecem o casamento entre pessoas do
mesmo sexo. Assim fazendo, deixam de agir como a maioria em defesa
da moral tradicional, passando a agir como minoria que procura abrigo
do Judicirio para obter excees com base em sua identidade religiosa.
Torna-se importante, nesse contexto, analisar os fundamentos da proteo judicial nas questes de autonomia privada, o que faremos com
base nas ideias do j falecido jurista argentino Carlos Santiago Nino.
Para ele, o controle judicial de constitucionalidade se justifica para preservar ideais pessoais, que dizem respeito apenas ao prprio indivduo,
como suas concepes religiosas ou sobre o que ser um bom patriota,
um bom pai de famlia, etc., conquanto no interfiram na autonomia de
outros indivduos. Em seguida, tomando como base o trabalho da pesquisadora Reva Siegel, objetivamos demonstrar que essa forma mais
abrangente de escusa de conscincia afeta os indivduos objeto das recusas das mais diversas formas. , assim, mais do que duvidoso que
tal tipo de reivindicao possa ou deva encontrar abrigo nas cortes de
justia. Essa a discusso a que nos propomos.
LIBERDADE DE EXPRESSO E CRIMINALIZAO DA APOLOGIA:

ANLISE DA ADPF 187-DF1
Leonardo Gomes Penteado Rosa2
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu na ADPF 187DF3 que a liberdade de expresso decorrente da democracia inclui o
direito de reunio e de manifestao a favor de mudana legislativa,
inclusive de descriminalizao de condutas como o porte de drogas.
Especificamente, o tribunal decidiu que a Marcha da Maconha no
necessariamente incorre em apologia de crime, e que o artigo 287 do
Cdigo Penal no pode receber interpretao no sentido de que simples
discusso sobre criminalizao de conduta seja considerada apologtica de sua prtica. Da a concesso do pedido de declarao de interpretao conforme Constituio deste dispositivo. Por outro lado, o STF
tambm decidiu que constitucional a criminalizao da apologia para
proteo do bem jurdico da paz pblica. Meu objetivo no trabalho
questionar este juzo.
Apesar de a deciso ser, num sentido, um avano, e apesar de
evidente que marcha em defesa de legalizao de conduta no pode ser
proibida sem violao da liberdade de reunio, a deciso no se baseia
Este resumo faz parte de pesquisa que tenho realizado desde o mestrado (para
a minha dissertao, veja Leonardo Gomes Penteado Rosa. O liberalismo igualitrio
de Ronald Dworkin: o caso da liberdade de expresso. Dissertao (verso corrigida em
abril de 2014). Orientador: Ronaldo Porto Macedo Jr. Financiamento: Fundao de
Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, processo 2011/15618-4. Universidade
de So Paulo, Faculdade de Direito, 2014, 258f). Tambm fazem parte desta pesquisa
reflexes realizadas em curso dado por Ronaldo Porto Macedo Jr. no Programa de
Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USP neste segundo semestre de 2015,
em cujo programa foi recomendada a leitura do texto de Robert Post trabalhado
abaixo, bem como o de Frederick Schauer, mencionado brevemente.
2
Bacharel, Mestre e Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo; Professor Assistente de Teoria do Direito da Universidade Federal de
Lavras; Brasil; leonardorosa@dir.ufla.br.
3
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADPF 187-DF, Relator Ministro Celso de
Melo, julgamento em 15.06.2011. Cito o acrdo da seguinte forma: autor do voto
ou da manifestao (CM - Celso de Mello, LF - Luiz Fux, CL - Carmem Lcia,
RL - Ricardo Lewandowski, MA - Marco Aurlio, AB - Ayres Britto e CP - Cezar
Peluso), seguido da(s) pgina(s) do Inteiro Teor do Acrdo..
1
em boa interpretao da liberdade de expresso tampouco lhe concede

a devida proteo. Em primeiro lugar, h discursos de natureza apologtica com os quais se pode questionar a proibio, por exemplo, do
porte de drogas para uso prprio (ex. Ei, polcia, maconha uma delcia4). A democracia e o pluralismo poltico que ela exige5, fundamentos
oferecidos pelo tribunal deciso, no fornecem razo para proteger
somente o discurso no-apologtico se tanto ele quanto o apologtico
podem ser realizados em debate sobre a aceitabilidade de uma lei.
Em segundo lugar, a ideia de paz pblica, desprovida de interpretao mais detalhada, no pode ser utilizada para restringir a liberdade de expresso sem prejuzo ao prprio fundamento que se lhe
oferea. Acerca deste ponto, vale mencionar a interpretao dada por
Robert Post opinio divergente que Oliver Wendell Holmes apresentou em julgamento da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica
(caso Abrams, de 1919)6. Segundo Post, Holmes havia anteriormente
defendido que a Primeira Emenda Constituio dos EUA permitia
restries ao discurso se houvesse clear and present danger de ocorrncia de crime, entendida esta restrio a partir de um teste desenvolvido em Debs: discurso com tendncia natural ou efeito razoavelmente
provvel7 de provocar crime poderia ser proibido como tentativa do
crime que pretendia provocar8. Em Abrams, relata Post, Holmes notou,
entretanto, que o marketplace of ideas, ideal por trs de sua interpretao da previso constitucional norte-americana da liberdade de
expresso, poderia sofrer grave prejuzo se todo discurso com esta tenLZF Vdeos, MC NEGUINHO DA CAPITAL - EI POLICIA A MACONHA
UMA DELICIA (DJ BRUNINHO DO CP) 2013, disponvel em https://www.
youtube.com/watch?v=HRPKCkWNiuU, acesso em 10.10.2015; veja ainda Grupo
do Facebook Ei policia ? maconha er uma delicia (sic), disponvel em https://
www.facebook.com/EiPoliciaMaconhaErUmaDelicia, acesso em 10.10.2015.
5
CM, pp. 74, 85 e ss., 99, 110-1, 119; LF, p. 143; CL, pp. 160-1; RL, p. 165; MA, pp.
186-7, 189-90 (veja p. 188 para meno autonomia humana). Luiz Fux tambm
menciona a autonomia como fundamento: LF, pp. 125 (mencionando destaque
dado pelo Ministrio Pblico dignidade humana e autonomia), 133 e 143; Cezar
Peluzo fala em dignidade da pessoa humana e democracia: CP, pp. 194-5.
6
Robert Post, Reconciling Theory and Doctrine in First Amendment
Jurisprudence, 88 California Law Review, 2353, 2000; neste pargrafo, pretendo
apresentar a anlise que Post faz nas pp. 2356-63.
7
Jurisprudence, op. cit., p. 2357, citando p. 216 de Schenck, traduzi.
8
Jurisprudence, op. cit., esp. pp. 2356-8, 2361. Compare com CP, p. 195, comentando
o caso norte-americano Brandenburg.
4
dncia pudesse ser proibido pelo governo9. Da o novo teste proposto

por ele: somente os discursos de resultado iminente poderiam ser proibidos10. Segundo Post, este novo teste representou limitao do emprego que o governo poderia dar ao direito penal para restringir discurso11.
Ronald Dworkin, a meu ver, desenvolve argumento que guarda uma analogia importante com o de Holmes como descrito por Post,
ainda que suas vises sejam substancialmente distintas. Para Dworkin,
o fato de que direitos tm fundamento na dignidade humana e na
igualdade12 limita a juzo a ser empregado em sua eventual restrio.
O autor defende o critrio do perigo claro e iminente13 e sustenta que
especulaes a respeito dos efeitos do exerccio de um direito sobre
outro direito no podem justificar a restrio do primeiro14. A razo
que no possvel respeitar o fundamento dos direitos (dignidade ou
igualdade) se as restries so mais extensas que essas15.
Jurisprudence, op. cit., esp. pp. 2358 e ss..
10
Jurisprudence, op. cit., esp. p. 2361.
11
Jurisprudence, op. cit., esp. pp. 2352-3. Compare, por exemplo, com os
comentrios de Frederick Schauer (The Exceptional First Amendment (February
2005). KSG Working Paper No. RWP05-021. Available at SSRN:http://ssrn.com/
abstract=668543orhttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.668543, pp. 13 e ss. ) sobre tort law
e liberdade de expresso.
12
Ronald Dworkin. Levando os direitos a Srio in Levando os Direitos a Srio.
Traduo Nelson Boeira. Reviso da traduo Silvana Vieira. So Paulo: Martins
Fontes, 2001 2001: p. 304-5; veja ainda, tambm de Dworkin, Justia para Ourios.
Traduo Pedro Eli Duarte, Reviso Joana Portela, Coimbra: Almedina, 2012,
esp. caps. 9 e 17. Discuti os temas deste pargrafo em duas ocasies: em Leonardo
Gomes Penteado Rosa. O liberalismo igualitrio de Ronald Dworkin: o caso da liberdade
de expresso, op. cit., sobretudo sees 1 e 2 do captulo primeiro e tambm (muito
brevemente) em Leonardo Gomes Penteado Rosa. O chumbo e o discurso:
Jeremy Waldron e Ronald Dworkin sobre liberdade de expresso in O futuro do
constitucionalismo: perspectivas para democratizao do direito constitucional. Caderno
de Resumos de Evento Cientfico. Organizadores: Thomas Bustamante, Bernardo
Gonalves Fernandes, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, lcio Nacur Rezende.
- Belo Horizonte : Initia Via, 2014, pp. 170-173. Neste ltimo trabalho, tentei mostrar
que razes disponveis na obra de Dworkin mostram por que se deve questionar
crtica de Jeremy Waldron (The Harm in Hate Speech. Cambridge (Mass.): Harvard
University Press, 2012, pp. 96-7) regra do clear and present danger.
13
Ronald Dworkin. Levando os direitos a Srio, op cit., p. 299 (inclusive com
meno a Holmes); veja o meu O liberalismo igualitrio de Ronald Dworkin: o caso da
liberdade de expresso, op. cit., p. 40, esp. n. 106.
14
Ronald Dworkin. Levando os direitos a Srio, op cit., pp. 300, 310 e ss..
15
Ronald Dworkin. Levando os direitos a Srio, op cit., esp. pp. 299, 304-5.
9
No meu objetivo defender nenhuma destas solues.16 Meu

ponto apontar para o tipo de esforo que fizeram Holmes (na leitura
de Post) e Dworkin: ambos buscaram entender de que o modo o fundamento que enxergam na liberdade de expresso (ou direitos em geral)
limita a proibio aceitvel do discurso17. Para usar a terminologia de
Post, ambos buscaram construir doutrinas a partir de suas teorias18. No
caso da dogmtica brasileira, a pergunta que deveria ter sido feita pelo
STF : que tipo de paz pblica exigida ou compatvel com a democracia que fundamenta o direito liberdade de expresso? Respondida
esta pergunta, que tipo de juzo de probabilidade de ocorrncia de crime
capaz de justificar restrio de discurso que contribua a ilcito penal?19
Ausentes tais reflexes, o Tribunal perdeu oportunidade de discutir
as relaes entre direitos fundamentais previstos na constituio e norma proibitivas infraconstitucionais do direito penal; perdeu tambm a
oportunidade de, quem sabe, julgar no recepcionado dispositivo de
difcil compatibilizao com a liberdade de expresso - ou, ao menos,
estabelecer interpretao conforme menos tolerante a proibies.
Embora eu tenha defendido o argumento de Dworkin em O liberalismo igualitrio
de Ronald Dworkin: o caso da liberdade de expresso, op. cit., sobretudo caps. 1 e
primeira seo do cap. 3.
17
Veja ainda, de Dworkin, Why Must Speech be Free? in Freedoms law: the moral
reading of the American Constitution. Cambridge (Mass.): Harvard University Press,
1996, esp. pp. 199 e ss.; veja o meu O liberalismo igualitrio de Ronald Dworkin: o caso
da liberdade de expresso, op. cit., esp. caps. 1 e 3.
18
Jurisprudence, op. cit., esp. pp. 2359, 2361-3. Dos ministros, quem talvez mais
cogite esforo neste sentido Marco Aurlio, ao entender que a criminalizao da
apologia de crime atua exatamente nesse espao constitucionalmente protegido
(p. 190); mas o dispositivo no sofre de no-recepo, diz, porque h baliza segura
para a aplicao da norma (p. 190), que se encontra no art. 13, 5 do Pacto de So
Jos da Costa Rica, que teria derrogado o art. 287 de modo a somente permitir
crime de opinio quando relacionados ao dio nacional, racial ou religioso bem
como a toda propaganda em favor da guerra (p. 191). Ou seja, se Marco Aurlio
inicialmente se encaminha para anlise dos efeitos da Constituio sobre o direito
penal, depois oferece soluo baseada estritamente em interpretao bastante
literal de norma.
19
Compare com CM citando Pontes de Miranda sobre probabilidade de crime,
atribuies da polcia e do judicirio, pp. 81-2, esp. p. 82.
16
LIBERDADE DE EXPRESSO E REGULAES

DOS MEIOS DE COMUNICAO SOCIAL:
PODEM OS LIMITES TORNAREM-SE CONDIES DE
POSSIBILIDADE DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL?
Maria Fernanda Salcedo Repols1
Francisco de Castilho Prates2
A nossa Constituio, conformadora de uma democracia pluralista, garante ampla liberdade de expresso e de circulao de ideias,
no estabelecendo, aprioristicamente, limites rgidos quanto ao contedo e a forma desta garantia fundamental. O problema que surge o
sentido dessa liberdade diante dos desafios apresentados pela enorme
concentrao dos meios de comunicao, a qual pode acabar por instrumentalizar a agenda pblica, impedindo que certas demandas por
direitos tornem-se audveis. Isto : pensar marcos regulatrios implica
restringir ilegitimamente a livre circulao de ideias? No seria necessrio marcar a distino entre liberdade de expresso e de imprensa?
Certas regulaes dos meios de comunicao no seriam uma exigncia dos prprios compromissos da democracia constitucional?
Tendo como pano de fundo estas colocaes, buscaremos, nesta comunicao, abordar a temtica que gravita em torno da liberdade
de expresso em sua relao com a liberdade de imprensa e os meios
de comunicao, tematizando o papel destes ltimos, em ambientes de
assimetrias sociais, na conformao da opinio pblica, transcendendo
posturas que ainda traduzem o Estado apenas como restritor das liberdades fundamentais.
Recentes casos envolvendo polticas regulatrias e o seu confronto com a garantia da mais ampla liberdade de expresso e de imprensa, introduziram, no debate pblico, temas que foram o Estado
Professora Adjunta dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Ps-Doutora em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) com bolsa Cnpq. Brasil.
E-mail: mfrepoles@ufmg.br
2
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG). Brasil. E-mail: castilho_2011@yahoo.com.br
1
Democrtico de Direito aos seus limites, j que implicam refletirmos

sobre pluralismo, autonomia e esfera pblica, os quais so base deste
mesmo paradigma de Estado.
Entre estes tivemos, no Brasil, o julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, a qual arguiu normas da Lei
de Imprensa de 1967, legislao esta que, ao final, foi considerada, pela
maioria do Supremo Tribunal, como no recepcionada pela atual ordem constitucional. Nesta ADPF, por exemplo, o ento Ministro Joaquim Barbosa escreveu que: [...] penso que nem sempre o Estado exerce
uma influncia nefasta no campo das liberdades de expresso e de comunicao.
O Estado pode, sim, atuar em prol da liberdade de expresso, e no apenas como
seu inimigo, como pode parecer a alguns.
J na seara internacional, temos o caso, ocorrido na Argentina,
onde a denominada Ley de Medios de 2009, levantou uma srie de indagaes. Isto , para aqueles que concordaram com a referida legislao,
esta democratizaria o acesso aos meios de comunicao, fomentando
a diversidade, tendo sido, inclusive, elogiada pelo relator das Naes
Unidas sobre a Liberdade de Expresso, Frank La Rue, o qual afirmou
que [...] para a liberdade de expresso o princpio da diversidade de meios e
de pluralismo de ideias fundamental. Entretanto, para seus crticos, a Ley
de Medios ofenderia a liberdade de expresso, pois possibilitaria uma
interveno do Estado na liberdade de imprensa, restringindo a dimenso crtica diante do prprio poder estatal.
Registre-se tambm a Opinio Consultiva 05/1985, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em que se l que A liberdade de expresso
requer que os meios de comunicao social estejam virtualmente abertos a todos sem discriminao ou mais exatamente, que no haja indivduos ou grupos
que, a priori, estejam excludos do acesso a tais meios, exige igualmente certas
condies a respeito destes, de maneira que, na prtica, sejam verdadeiros instrumentos dessa liberdade e no veculos para restringi-la.
Ora, estes casos, entre outros, impem tematizarmos se toda
interveno estatal abusiva censura, alm de desconstruirmos certas
interpretaes que reduzem o direito fundamental liberdade de expresso a um fim em si mesmo, desconsiderando sua insero em um
projeto democrtico e constitucional. Ou seja, polticas regulatrias e de
desconcentrao dos meios de comunicao, dentro do marco de um
Estado Democrtico de Direito, no so, ontologicamente, contrrias
aos princpios nucleares deste mesmo paradigma de Estado de Direito, haja vista a exigncia constitucional de fomento do pluralismo e da
abertura da liberdade de expresso aos setores historicamente despro-
vidos de influncia poltica e econmica.

Percebe-se que a discusso sobre polticas regulatrias dos
meios de comunicao, em um Estado Democrtico de Direito, impe
que reflitamos sobre o papel deste Estado e o sentido do que seja pblico e privado, verificando que o privado, quando reduzido a estratgias egostas, pode ser um risco to grave a abertura do debate pblico,
quanto um Estado que ainda se coloca como proprietrio deste mesmo
pblico.
Em suma, faz-se necessrio superarmos tanto posies que colocam o Estado como o nico inimigo da liberdade em todas as suas
dimenses, pois atores privados podem revelar-se mais censores do que
o aparato estatal, quanto quelas que desconsideram a possibilidade
de que limites podem ser traduzidos como condio de possibilidade. Ou seja,
como escreve Owen Fiss, o desafio construir [...] uma concepo de democracia que exige que o discurso dos poderosos no soterre ou comprometa o
discurso dos menos poderosos, advertncia esta que agregamos o fato de
que este discurso mais poderoso pode tanto advir de posturas abusivas do
Estado, quanto de pretenses ilegtimas de particulares.
LIBERDADE DE EXPRESSO, IMUNIDADES PARLAMENTARES

E O DISCURSO DE DIO NO PLENRIO DO LEGISLATIVO
Mariana Oliveira de S1
Vincius Silva Bonfim2
No Estado Democrtico de Direito um dos pilares de sustentaGraduanda em Direito pela Faculdade Arquidiocesana de Curvelo. Bolsista do
Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade Arquidiocesana de Curvelo. Estagiria do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Membro do grupo de pesquisas IPOD
Interculturalidades, Poder e Direitos. E-mail: marianaoliveiradesa@yahoo.com
2
Doutor e Mestre em Teoria do Direito pela PUC/Minas. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado na Faculdade Arquidiocesana de Curvelo, e professor
da Ps-graduao em Direito ambiental e Minerrio da PUC/Minas. Membro do
grupo de pesquisas IPOD Interculturalidades, Poder e Direitos. E-mail: bonfim@
hotmail.com.br.
1
o da democracia a liberdade de expresso. Trata-se de um direito

fundamental que dita: livre a manifestao do pensamento, sendo
vedado o anonimato, conforme previso na Constituio. Ocorre que
a liberdade de expresso no um direito absoluto e ilimitado, assim
como os princpios do ordenamento jurdico e sobretudo os previstos
expressamente no artigo 5 da Constituio da Repblica. Assim, estabelece-se limites para o exerccio desse importante direito para que
no acabe o uso da liberdade de expresso em realizao de discurso
de dio. Por discurso de dio entende-se a prtica que propaga, promove, incita ou justifica toda forma de dio baseada na intolerncia,
que inferiorize o indivduo, tendo por base determinada caracterstica como raa, etnia, religio, gnero, orientao sexual, nacionalidade,
ou qualquer outro aspecto passvel de discriminao. O prprio texto
constitucional veda qualquer forma de discriminao e preconceito em
seu art. 3, inciso VI, afirmando em seu art. 5, inciso XLI, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, e a Lei n 7.716/89, prev como crime, em seu art. 20, a prtica,
o induzimento ou a incitao da discriminao ou preconceito de raa,
religio, etnia ou procedncia nacional. A questo fica ainda mais alarmante quando o discurso de dio proferido por parlamentares representantes do povo, que utilizam de suas imunidades parlamentares
para proferir ofensas e disseminar o discurso de dio contra determinados grupos minoritrios, principalmente contra mulheres e homossexuais. A imunidade parlamentar pode ser definida como o conjunto
de prerrogativas destinadas aos parlamentares para o livre exerccio de
sua funo, se manifestando no Brasil em duas espcies imunidade
material e imunidade formal. A imunidade formal est ligada a questes criminais e de priso, e a imunidade material prev que: Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opinies, palavras e votos. nesse contexto que o presente
trabalho tem o objetivo de analisar se as imunidades parlamentares por
suas opinies, palavras e votos, no exerccio da funo, abrange a irresponsabilidade por atos que propagam o discurso de dio. Parte-se
da hiptese de que as imunidades parlamentares tm relao com a
funo exercida pelos parlamentares, e devem estar ligadas a ela, no
abrangendo o discurso de dio, uma vez que no devem ser utilizadas
como instrumento para violao de direitos fundamentais. Realizou-se
uma anlise dos atuais discursos polmicos dos parlamentares em que
houve a propagao do discurso de dio, como os casos dos parlamentares Maria do Rosrio e Jair Bolsonaro, dos parlamentares Jean Wyllys
e Jair Bolsonaro, utilizando, como contraponto, as condenaes indenizao por dano moral advindas desse comportamento. Desse modo,
o presente trabalho alcanou resultados no sentido de verificar que a
proibio do discurso de dio uma forma de garantir a legtima liberdade de expresso e que os parlamentares, ao proferirem discurso de
dio, no esto amparados pelas imunidades parlamentares, e podem
ser responsabilizados, at mesmo politicamente, nos termos do art. 55,
1, da Constituio da Repblica de 1988, que consagra a quebra de
decoro parlamentar como uma das formas de perda do mandato parlamentar, pois tal ato configura abuso das prerrogativas parlamentares,
e constitui violao a direitos fundamentais que pode colocar em risco
o Estado Democrtico de Direito. Insta salientar, sobretudo, que dentro
de um modelo democrtico o constitucionalismo tem papel fundamental que exatamente determinar os contornos da democracia, os contornos da liberdade, pois s assim ser possvel o poder do povo ser
democraticamente exercido e, portanto, legtimo.
A LIBERDADE DE EXPRESSO COMO

FUNDAMENTO DA IDEIA DE DEMOCRACIA:
O PRESSUPOSTO DE UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Mariane Andria Cardoso dos Santos1
O presente trabalho tem como principal intuito realizar uma
abordagem crtica da relao, para ns absolutamente necessria, entre
a ideia de democracia e a liberdade de expresso. preciso analisar, se e
em que medida, o cerceamento do discurso, por meio da definio prvia de pautas que no podem ser objeto de debate, impede a existncia
efetiva de um Estado Democrtico de Direito.
primeira vista parece improvvel, mas so extremamente
Mestranda e graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Brasil. Contato Eletrnico: <marianeacsantos@gmail.com>
atuais as concluses de Hans Kelsen2 a respeito das revolues burguesas de 1789 e 1848, que, segundo ele, quase transformaram o ideal
democrtico em lugar comum do pensamento poltico, tanto que aqueles que ousavam opor-se em qualquer medida efetivao desse ideal,
faziam-no com uma quase reverncia corts ao princpio fundamentalmente conhecido, ou, ao menos por trs de uma terminologia democrtica. Justamente por isso, nos ltimos decnios que antecederam
as duas Guerras Mundiais, praticamente nenhum estadista importante
ou pensador renomado ousou fazer qualquer confisso aberta e sincera
em defesa da autocracia. De se notar, inclusive que, a despeito da luta
de classes, crescente nesse perodo entre a burguesia e o proletariado,
no existia oposio no que refere forma de Estado.
Democracia foi, ento, a palavra de ordem nos sculos XIX e
XX e, passadas duas Guerras Mundiais em que foi duramente violada
por parte das potncias que polarizaram os conflitos, permanece, ainda hoje no sculo XXI, dominando quase universalmente os espritos,
praticamente inatacvel, ou pior: indiscutvel. E no est sozinha: agora, a ela se somam os direitos humanos e fundamentais, cujo contedo
parece poder, por vezes, somente ser definido por alguns iluminados
detentores do monoplio das virtudes e da razo, e o famigerado politicamente correto. Mas ser que assim ela no acaba perdendo o sentido que lhe seria prprio? Afinal, uma democracia pressuposta que se
impe como obrigatria, inclusive como ideia, para cercear o discurso
que nela se apresenta para critic-la, para debat-la, para propor (porque no?) alternativas ela, ou, at mesmo, para questionar verdades
tidas como absolutas, seria mesmo uma democracia de fato?
Esses so questionamentos que o presente trabalho buscar
abordar, talvez no com a finalidade de apresentar respostas, mas sim
dvidas, diante de afirmaes que hoje se tenham por inquestionveis.
Ser mesmo que a limitao do contedo passvel de debate e da divergncia que lhe intrnseca de fato democrtica?
Para Hans Kelsen3, em uma perspectiva coerente sua posio
eminentemente relativista, enquanto problema valorativo, situa-se fora
da teoria do Direito, que se limita anlise do Direito Positivo, ou realidade jurdica posta. Segundo ele, a procura de um conceito geral de
KELSEN, Hans. A democracia. Traduo: Vera Barkow, et. al. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 25.
3
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. Ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998. XXVIII.
2
justia algo de que a cincia do direito no deve se ocupar4. Assim,

partindo da perspectiva de justia kelseniana, pretende-se restringir a
possibilidade de construo de parmetros de justia para alm de uma
ordem jurdica posta, clamando pela coerncia dos discursos, que devem se situar nos devidos lugares (ou se tratam de assuntos morais, ou
de propostas polticas ou de questes jurdicas).
Esse o salto necessrio para abordar especificamente a democracia no Brasil, que somente pode ser discutida, na atualidade, sob o
ponto de vista jurdico, luz da Constituio da Repblica de 1988. No
que se negue a possibilidade de se apresentarem propostas ou que se
critiquem as normas jurdicas brasileiras e a sua aplicao, mas pretende-se retirar do discurso propositivo o carter obrigatrio, que ele tenta
tomar das normas jurdicas, para situ-lo no seu espao: o debate poltico.
Apesar de no ser fonte imediata de normas vlidas, o debate
fundamental para legitimar as decises. Afinal, a fora de uma ideia
somente se prova diante de uma argumentao contrria forte, e no de
argumentos fracos escolhidos por quem a sustenta.
Portanto, a partir das concluses acerca da ideia de democracia
construdas em um primeiro momento, sero apontados os fundamentos que impedem o cerceamento do discurso no mbito poltico pelo
seu contedo, caso se pretenda sustentar a existncia atual de uma democracia. Caso contrrio, ter-se- que reconhecer no s a existncia de
um modelo autocrtico (ou ao menos de um discurso de defenda um),
como devero ser apontadas as fontes dos parmetros de contedo que
se pretende impor para cercear o discurso em um Estado, ento, pseudodemocrtico de Direito.
MATOS, Andytias Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justia na obra
de Hans Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 319.
REFLEXES SOBRE O FUNDAMENTO DE UMA PROTEO

JURDICA ESPECIAL LIBERDADE RELIGIOSA:
COM BASE NAS CONSIDERAES DE KEN HIMMA
Paulo Srgio Santos Ribeiro Jnior1
Com seu paper Whats so damn special about religon, anyway?
(2013), Kenneth Ken E. Himma inicia um dilogo com Brian Leiter
ou, mais propriamente, com o instigante livro Why tolerate religion
(2008) sobre se a liberdade religiosa deve ser protegida como um direito especial. Embora uma avaliao mais atual sobre o tema, por Himma, esteja condensada em um texto de julho de 2015 Why religious
freedom does not warrant protection by a special right , no presente
resumo sero explorados os argumentos centrais contidos naquele texto de 2013.
A inteno primeira , a partir da resenha de Himma, trazer
tona essa reflexo sobre a natureza da religio e sobre a necessidade ou
convenincia de uma proteo especial para a liberdade crena religiosa, apartada da liberdade de pensamento e opinio, ou para a liberdade
de culto, apartada da liberdade de expresso. Em segundo momento,
pretende-se debater questes mais tangveis para o direito brasileiro, tal
como a de se templos religiosos devem receber um tratamento tributrio especial, como uma derivao da necessidade de proteo especial
da religio ou da crena religiosa.
Assim, convm registrar desde logo que Himma, analisando a
obra de Leiter e seguindo os passos deste, procura testar a necessidade
de uma proteo jurdica especial religio, buscando na natureza da
religio algo capaz de sustentar o argumento favorvel tal proteo.
Expe algumas justificativas utilizadas pelos defensores de que deve
existir uma proteo juridica prpria para a religio, tais como (i) a de
que religo no deriva de outros direitos bsicos, ou seja, sua natureza
por si s garantiria essa proteo diferenciada, como tambm (ii) a justificativa fundada em razo de aspectos culturais e histricos que adAcadmico do stimo semestre do curso de Direito da Universidade Federal de
Roraima UFRR e pesquisador do Ncleo de Estudos e Pesquisas Ovelrio Tames
NEPOT, Brasil. paulo.ribeiiro@hotmail.com
quirem relevncia especfica no contexto de uma sociedade especfica.

Apresentar uma proteo jurdica especial religio significa
dizer que essa proteo um direito fundamental distinto, como tambm uma exigncia moral necessria de toda a sociedade. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem proclama que toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio (em seu
artigo 18), de opinio e de expresso (em seu artigo 19) e que a educao deve favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre
todas as naes e todos os grupos tnicos ou religiosos (em seu artigo
26), e esta tendncia foi seguida por constituintes de muitos pases do
mundo ocidental.
Em seu artigo, Himma apresenta algumas justificativas para
endossar o pensamento de Leiter a respeito dessa falsa ideia trazida
pelo Princpio da Tolerncia Religiosa de que h algo na natureza da
religio que exige proteo especial, como uma espcie de moralidade
poltica. Em seu livro, Leiter se prope a analisar a base conceitual do
que religio e identificar quais as caractersticas pertencem a maioria
das religies e faz com elas sejam definidas como tais, com a ressalva
de que essas caractersticas so utilizadas por Leiter em Why Tolerate
Religion e no constituem verdades absolutas, sendo possvel o surgimento de novas teses sobre novas caratersticas que faam um trabalho
melhor na defesa do princpio da tolerncia religiosa.
O presente estudo no questiona se existem caractersticas das
crenas religiosas que merecem proteo liberdade religiosa, em carter moral ou epistmico, e sim se existem caractersticas nas crenas
religiosas merecedoras de proteo jurdica especial que devam ser tratadas com carter de necessidade e possuem valor moral que justifique
essa proteo. Ao analisar as crenas religiosas, Leiter identificou o que
seriam as trs caractersticas essenciais que explicariam essa necessidade de uma proteo jurdica especial liberdade religiosa, tais seriam:
a) as exigncias religiosas categricas sobre a ao do indivduo, ou seja,
a vinculao do sujeito a fazer o que se exigido independentemente
da sua vontade ou desejo; b) a existncia de pontos de vista imunes a
contrariedade de natureza racional ou de evidncias, o que quer dizer
que algumas alegaes religiosas no so realizadas em face de normas
comuns com base em justificativa epistmica; e c) o fato de que a religio fornece certo tipo de consolo existencial para problemas como a
morte e a dor.
LIBERDADE DE EXPRESSO E SUAS LIMITAES

FRENTE AO DISCURSO DE DIO
Rebecca Groterhorst1
Em meados de 2015, um blog lanado na internet, contendo um
guia sobre como estuprar alunas na Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP, causou a revolta de estudantes e professores
daquela universidade.2 O site j havia publicado outros textos semelhantes, os quais incitavam de igual modo a violncia sexual contra as
mulheres. No muito distante, na campanha eleitoral de 2014, o ento
candidato Presidncia da Repblica, Levy Fidelix, fez um discurso
homofbico no debate entre candidatos promovido pela Rede Record.
Afirmando que aparelho excretor no reproduz e que no iria estimular jamais a unio homoafetiva, Levy Fidelix concluiu dizendo Vamos ter coragem! Ns somos maioria! Vamos enfrentar essa minoria.
Vamos enfrent-los! No dizer ter medo de que sou pai, mame, vov
e, o mais importante, que esses que tm esses problemas realmente sejam atendidos no plano psicolgico e afetivo, mas bem longe da gente,
bem longe mesmo, porque aqui no d!.3
As duas situaes apresentadas acima causam polmica na medida em que trazem tona a discusso sobre a liberdade de expresso
em contraposio ao discurso de dio. Nem sempre fcil diferenci-los, j que muitas vezes o discurso de dio vem disfarado sob a
pretenso de exerccio do direito liberdade de expresso. Por isso a
importncia de conceituar a liberdade de expresso e suas limitaes.
Considerada como uma das caractersticas das atuais sociedades democrticas, a liberdade de expresso consiste na faculdade de manifesMestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP, sob orientao da
Professora Anna Cndida da Cunha Ferraz. Advogada e Coordenadora de Projetos
Sociais no Instituto Pro Bono. Foi pesquisadora na Direito GV e no Instituto Sou da
Paz. E-mail: rebeccagroter@usp.br.
2
Em: http://g1.globo.com/educacao/noticia/2015/08/blog-com-guia-sobre-comoestuprar-mulher-na-usp-e-alvo-de-investigacao.html. Acesso em 10 de outubro de
2015.
3
ntegra do debate disponvel em: http://www.diariosp.com.br/noticia/
detalhe/72935/levy-fidelix-faz-discurso-homofobico-em-debate. Acesso em 10 de
outubro de 2015.
1
tar livremente o prprio pensamento, idias e opinies, inclusive acerca

das crenas e juzos de valor, por meio da palavra oral e escrita, da imagem ou de qualquer outro meio de difuso, e at no direito de no se
manifestar, desde que no se atinja direito alheio.4
No entanto, no exerccio da liberdade de expresso deve haver
continncia e pertinncia na apresentao dos pensamentos, das idias
e opinies para que no ocorra ofensa a qualquer outro direito.5 A liberdade protegida aquela que se encontra em consonncia com a Constituio e as limitaes a essa liberdade tm por objetivo assegurar a
validade de outros direitos fundamentais tambm protegidos por ela.
A garantia da liberdade de todos depende dos limites liberdade de
cada um. A existncia de opinies distintas e at divergentes dentro
da sociedade j aponta para a necessidade de restries e parmetros
quando da livre manifestao do pensamento.
Ressalta-se ainda que a restrio liberdade de expresso no
se confunde com censura. Enquanto aquela permite harmonizar a liberdade de expresso com outros direitos e interesses coletivos, essa
ltima aniquila totalmente tal direito, sendo arbitrria e motivada por
razes ideolgicas dos detentores do poder poltico.6 A Constituio
veda qualquer forma de censura, permitindo apenas a adoo de medidas restritivas. O mbito de proteo da liberdade de expresso , deste
modo, por vezes comprimido para que todos os membros da sociedade
possam exerc-la igualmente.
O discurso de dio, tido como aquele que incita a violncia contra minorias, promovendo a discriminao em razo de raa, origem,
cor, orientao sexual, gnero, religio e outras condies peculiares de
determinados grupos, no pode ser nunca considerado como uma faceta da liberdade de expresso. Discursos como aqueles apresentados no
incio do texto no representam mera opinio, mas sim uma violncia
contra o gnero e a orientao sexual, demonstrando a intolerncia contra grupos que j so com frequncia discriminados e que continuam
em situao de subordinao em relao s maiorias.
A Constituio clara quando prev, em seu art. 5, que todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.7 Se no
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a
Imagem Versus a Liberdade de Expresso e Informao, p. 163.
5
Idem. Liberdade de expresso e comunicao. Teoria e proteo constitucional, p. 81
6
Ibidem, p. 246-247.
7
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988.
4
exerccio da liberdade de expresso h grave ofensa a qualquer direito

alheio, o Estado deve intervir, com o objetivo de harmonizar e proteger
outros direitos constitucionalmente protegidos. Nesse sentido, discursos que incitam a violncia e a intolerncia devem ser reprimidos e isso
no caracteriza censura de modo algum. Essa represso, ao contrrio,
significa a promoo do respeito ao direito de todos, na busca de uma
sociedade livre, justa e igualitria.
LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DE DIO:

NOTAS SOBRE O DEBATE ENTRE JEREMY WALDRON E RONALD DWORKIN
Renan Sales de Meira1
A temtica do discurso de dio est relacionada correta interpretao da liberdade de expresso, garantia prevista nos mais diversos
textos constitucionais e em pactos sobre direitos humanos. Nessa seara, a discusso central saber qual a correta interpretao desse direito
fundamental: se o discurso de dio est compreendido no mbito de
sua proteo ou no. Ressalte-se que, por discurso de dio, entende-se
aqui, em conformidade com Waldron, o uso de expresses aviltantes
direcionadas a minorias vulnerveis, visando disseminao da averso aos indivduos integrantes desses grupos2.
Como contributo s discusses sobre a questo, o presente trabalho visa explicitar o debate acadmico entre Waldron e Dworkin sobre a temtica, conjuntamente com o destaque fundamentao terica
oferecida pela doutrina para a justificao dada existncia e proteo
liberdade de expresso. O expediente importante porque, segundo
Dworkin, s possvel aplicar referido direito a um caso concreto quando se atribui algum objetivo que fundamente a garantia abstrata dessa
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestrando
em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Especializando em Direito
Tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Pas: Brasil.
Endereo eletrnico: renansmeira@hotmail.com.
2
WALDRON, Jeremy. The harm in hate speech. Cambridge: Harvard University
Press, 2012, p. 8-9.
1
liberdade nos ordenamentos constitucionais; a compreenso que se

tem da necessidade de sua proteo que ditar os rumos de uma deciso judicial que enfrente a temtica3.
Assim, segundo Dworkin h duas grandes categorias de interpretao da liberdade de expresso: a instrumental e a substancial4. No
mbito das interpretaes instrumentais dessa garantia, costuma-se
atribuir liberdade de expresso uma fundamentao de tipo instrumental ou funcional. Por tal perspectiva, uma sociedade deve valorizar a
liberdade de expresso tendo em vista sua funo de potencializar outros bens pblicos importantes: a obteno da verdade, ante a abertura
a um dilogo amplo; a proteo ao autogoverno do povo; o combate
corrupo; etc.
Lado outro, pensar a liberdade de expresso por um ponto de
vista substantivo significa atribuir um valor moral intrnseco a esse direito, caracterizando como violao moral todo tipo de ato coercitivo
efetivado pelo poder pblico que restrinja os discursos possveis no
mbito da sociedade5. Urge destacar que, segundo Dworkin, tais interpretaes no se excluem recproca e necessariamente6.
Entretanto, cr-se que o debate entre Waldron e Dworkin importante discusso proposta porque traz ao tema novos horizontes
comumente no explorados pela doutrina constitucional. Nesse sentido, Waldron, adotando uma concepo de dignidade humana enquanto status, analisa os efeitos danosos causados pelos discursos de dio
aos indivduos integrantes dessas minorias objeto de tais expresses,
passveis de compreenso como verdadeira leso dignidade destes7.
Ressalte-se que, por tal interpretao, a dignidade estaria relacionada
qualidade dos indivduos enquanto sujeitos participantes nas prticas
sociais em igualdade de condies com os demais, o que exigiria de
toda a sociedade um tratamento de acordo com aquela8.
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio
norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 318.
4
norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 318-319.
5
6
7
Press, 2012.
8
Press, 2012, p. 60.
3
Ademais, para Waldron, os discursos de dio deveriam ser

compreendidos como indesejados pela sociedade porque a existncia
desses discursos impediria a obteno de um bem pblico a ser atingido, consistente em uma sociedade plural e inclusiva que permite a
todos, com igualdade, participar nas dinmicas sociais9. Assim, diante
de tais consideraes, Waldron reconhece a constitucionalidade de leis
proibitivas do discurso de dio, ou seja, compreende que a liberdade de
expresso no abrange tais manifestaes em face de restries estatais
impostas10.
Dworkin, a seu turno, argumenta pela ilegitimidade ocasionada pelas leis que restringem o discurso11. Em sua perspectiva, a dignidade humana probe uma deciso estatal imposta aos indivduos que
discordam dessa manifestao concreta do poder coercitivo quando
esta adotada de modo a negar-lhes o status de sujeitos livres e iguais12.
Portanto, a legitimidade do Estado estaria relacionada ao tratamento
igualitrio.
Ocorre que, para Dworkin, a existncia de procedimentos majoritrios no seria condio suficiente para a legitimidade; cada cidado deveria ter no apenas voto, mas, tambm, voz13. Garanti-la aos
indivduos seria lhes reconhecer enquanto agentes moralmente responsveis, capazes de auxiliar ativamente na adoo das decises estatais14.
Desse modo, Dworkin cr que a existncia de leis que probem
o discurso de dio acarreta um dficit na legitimidade do Estado, notadamente nas leis que visariam proteger os indivduos objeto desses
discursos (como, por exemplo, as leis que consubstanciam aes afirmativas), por retirar dos opositores a possibilidade de critic-las15. Waldron, entretanto, discorda dessa crtica: h formas de se comunicar que
podem atacar a validade dessas leis que promovem aes afirmativas
9
10
11
12
13
14
15

Press, 2012, p. 16.
Press, 2012.
DWORKIN, Ronald. A new map of censorship. Index on Censorship, [s. l.], v.
35, n. 1, p. 130-133, fev. 2006.
35, n. 1, p. 130-133, fev. 2006, p. 131.
35, n. 1, p. 130-133, fev. 2006, p. 131.
35, n. 1, p. 130-133, fev. 2006, p. 131.
35, n. 1, p. 130-133, fev. 2006, p. 132.
sem necessitar do recurso ao discurso de dio16.

Acredita-se que, no tocante ao debate, a postura de Waldron
mais adequada que a defendida por Dworkin. A compreenso da dignidade enquanto status melhor permite o desenvolvimento do discurso constitucional e da interpretao dos direitos fundamentais, como
a liberdade de expresso, considerando a dinmica efetiva da prtica
social, com a considerao de todos os riscos aos indivduos presentes
na realidade da sociedade. Aceitar prticas discriminatrias correta
caracterizao dos discursos de dio significa olvidar-se da igualdade, defendendo-se, por um argumento de suposta legitimidade, a reproduo de injustias sociais.
16

Press, 2012.
A LIBERDADE DE EXPRESSO E O DESENVOLVIMENTO

DOS MEIOS TELEMTICOS:
A NECESSIDADE DE SE REFLETIR ACERCA DA LIBERDADE
DE EXPRESSO A PARTIR DO ADVENTO DAS GRANDES
MUDANAS OCORRIDAS NOS MEIOS TELEMTICOS
Robson Vitor Freitas Reis1
A apresentao que pretendemos efetivar gira em torno do
tema liberdade de expresso. Especificamente propomos que as mudanas tecnolgicas ocorridas nos meios telemticos foram tamanhas
que se criou uma lacuna, um hard case,2 sobre esta seara, o que tem deixado muitos juristas sem um devido parmetro para poder julgar estes
Graduao em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF. Pos-graduao Lato Sensu em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade de Direito
Damsio de Jesus FDDJ. Servidor Pblico na Universidade Federal Alfenas
Campus Varginha. Advogado OAB/MG 141443. Brasil. Lattes: http://lattes.cnpq.
br/5637267621645000. E-mail: robsonvitor@gmail.com.
2
Dworkin, Ronald. 2003. O Imprio do Direito. Traduzido por Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes.
1
novos conflitos que vem emergindo.

E no devemos limitar nossa anlise apenas a internet, pois o
desenvolvimento e o maior acesso aos meios de comunicao que ocorreu durante o correr do sculo XX, e agora incio do XXI, se deu de
forma ampla e irrestrita. Quando o direito de Liberdade de Expresso
foi esculpido durante do sculo XVIII na primeira emenda da Constituio Americana de 1791, na Constituio francesa de 1793 ou na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 o contexto em
que a sociedade vivia era bem diverso. Durante o sculo XX o acesso
informao aumentou exponencialmente, e tais mudanas estruturais
tem gerado por parte de aplicador do direito a necessidade de se refletir
mais detidamente alguns institutos.
No se pode negar que este maior acesso as informaes gerou
e gera grandes ganhos para a nossa sociedade e para a democracia, que
a at pouco tempo atrs se via refm de poucos canais de televiso.
Aqui no Brasil, por exemplo, a Rede Globo possua clara hegemonia. E
ao trazer a tona esta informao, ns no pretendemos com isso iniciar
qualquer discurso maniquesta. Contudo, faticamente inegvel tal
predomnio. Como igualmente inegvel que essa emissora tenha interferido fortemente no desfecho das eleies que escolheram Fernando
Collor de Melo para ser Presidente da Repblica em 1990. Hoje, porm, principalmente com o grande desenvolvimento da internet esta
hegemonia se quebrou. Cada vez mais temos visto este novo meio de
comunicao atuando ativamente nas discusses polticas nacionais. E,
como exemplo, podemos citar as grandes passeatas de cunho poltico
que foram organizadas em 2013 por meio das redes sociais e a crescente
preocupao dos partidos polticos com o que est sendo veiculado na
internet. O que faz com que surja, inclusive, questionemos acerca da
qualidade e legitimidade dessas novas vias de discurso poltico.
Contudo, a despeito das benesses acima apontadas, este maior
acesso que a sociedade est tendo aos meios de comunicao, atravs
destas novas tecnologias que esto surgindo, igualmente trouxeram situaes muito problemticas. E nesta linha podemos citar vrios programas sensacionalistas de televiso ou at mesmo alguns parlamentares que em suas falas promovem verdadeira segregao de grupos
minoritrios da sociedade. Neste diapaso, importante que se destaque os famigerados hate speech, discursos onde se promove uma verdadeira incitao da sociedade ao dio de uma determinada pessoa ou
grupo com base em atributos como sexo, origem tnica, religio, raa,
deficincia ou orientao sexual.
Diante desta nova realidade muitos e importantes processos judiciais esto emergindo nesta seara jurdica e, a ttulo de exemplo, podemos mencionar a deciso do Tribunal Constitucional Alemo no internacionalmente famoso Caso Lth, onde essa corte decidiu a favor de
Eric Lth que havia escrito um manifesto de boicote contra o Cinestra
Veit Harlan. Caso este muito bem explicado pelo professor Robert Alexy
em seu artigo Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade3.
J no mbito ptrio contemporneo vlido trazer a tona a deciso do
Superior Tribunal de Justia de manter a condenao do apresentador
Rafinha Bastos a pagar uma indenizao de R$ 150.000,00 por danos
morais a cantora Wanessa Camargo por ter afirmado ao comentar a gravidez da cantora, que comeria ela e o beb; ou ainda, a deciso da 6
Vara Cvel do Frum de Madureira no Rio de Janeiro de condenar o
Deputado Federal Jair Balsonaro tambm a pagar uma indenizao de
R$ 150.000,00 ao Fundo de Defesa dos Direito Difusos por declaraes
homofbicas feitas no programa CQC. Ocasio em que Balsonaro, entre
outras declaraes, afirmou que no corre risco de ter um filho gay por
ter sido um pai presente.
E, diante de tudo isso, outra coisa no poderamos fazer seno
a de nos questionarmos quais seriam os limites e as possibilidades do
direito de Liberdade de Expresso na sociedade de hoje? Quid Juris em
face destes novos contextos histricos e sociais?
Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003 (p. 131-40).
MSCARAS E MEDO:
CONSIDERAES SOBRE AS RESTRIES IMPOSTAS AO DIREITO
DE REUNIO PELA LEI 6.528/13 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
A PARTIR DAS RELAES ENTRE DIREITO E EMOES
Rodrigo de Souza Tavares
Segundo certa concepo tradicional da teoria constitucional, o
constitucionalismo representa um esforo de racionalizao do exerccio do poder e a supresso de paixes perturbadoras que espreitam a
poltica ordinria. Numa passagem dos Federalistas, Alexander Hamilton faz a seguinte pergunta retrica: Por qual motivo teria sido institudo o Governo? Para logo responder: Porque as paixes dos homens
no se conformam aos ditames da razo e da justia sem a imposio de
limitaes (HAMILTON, XV). Ademais, as dificuldades extravagantes do processo legislativo de emenda constitucional tambm podem
ser interpretadas como instrumentos de salvaguarda diante de sentimentos populares temerrios. Por fim, lembremos que o legislativo bicameral foi estruturado de forma que o Senado, composto por polticos
mais experientes, pudesse esfriar os nimos exaltados da Cmara dos
Deputados.
Este ambiente refratrio s emoes no mbito da teoria constitucional reflete a dicotomia do senso comum que separa a razo da
emoo, subordinando esta quela. Essa viso das emoes tem razes
antigas e remonta ao mito platnico do cocheiro, exposto no dilogo
Fedro. Nesta obra, Plato compara a alma com uma carruagem puxada
por cavalos. Nela, o cocheiro representaria a razo, condutora dos cavalos que, por sua vez, seriam as emoes. Em suma, as emoes so
retratadas neste dilogo como foras irracionais, capazes de nos impulsionar, mas que devem ser domadas pela racionalidade para que seja
mantido o caminho correto. Em consonncia com este modelo, a Constituio vista como uma construo racional, que deve subjugar ou at
eliminar as influncias indevidas das emoes.
Porm, nos ltimos anos, essa viso negativa das emoes
foi alvo de crticas e tem sido objeto de intensa reavaliao. Estudos
de neurocincia demonstram o papel fundamental das emoes nos
processos deliberativos e no raciocnio prtico (DAMSIO, 2005), desafiando, portanto, a tradicional dicotomia razo/emoo. As emoes
esto em alta nos dias de hoje, despertando interesse em diversas reas,
que vo da economia (KAHNEMAM, 2012) filosofia moral (PRINZ,
2007), passando pela poltica (FRAZER, 2010; MARCUS, 2002; MORREL, 2010; KRAUSE, 2008) e chegando finalmente ao Direito Constitucional (SAJ, 2011).
Em consonncia com essa virada afetiva, podemos negar os
pressupostos da teoria constitucional tradicional, ao afirmar que a construo de uma Constituio e a efetivao de suas normas so intrinsecamente influenciadas por aspectos emocionais, portanto, seria incuo
ignorar ou tentar lutar contra este fato. Desse modo, propomos um estudo de caso partindo deste novo vis que privilegia a relao entre
as emoes e o direito constitucional. Assim, pretendemos investigar
o papel das emoes no deslinde da controvrsia sobre a constitucionalidade da Lei 6.528/13 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta
a garantia de liberdade de reunio prevista na constituio estadual,
proibindo o uso de mscaras em manifestaes pblicas. Como veremos, aps empreender breve anlise do contexto da controvrsia e de
seus paralelos em outros pases, trata-se de um caso exemplar para o
estudo das intersees entre direito constitucional e emoes, campo
at agora negligenciado no mbito acadmico nacional.
A NECESSIDADE DE NOVOS INTERLOCUTORES

PARA AS DEMANDAS FEMININAS E A PROPOSTA DE
CRIAO DE COTAS NO PODER LEGISLATIVO
Thas de Bessa Gontijo de Oliveira1
Uma das formas possveis de superar a velha misoginia e melhorar as condies para mulheres em geral aumentar o nmero de
representantes femininas que ocupam posies de liderana. Espera-se
que essa ampliao promova inmeros impactos e, entre eles, a superao de velhos preconceitos. Normalmente, a liberdade de expresso
vista como um direito negativo, sobre o qual o Estado deve ser abster
(concepo liberal). Entretanto, essa absteno do Estado pode provocar graves problemas, como a concentrao de poder num grupo de
pessoas que domina os lugares de fala mais relevantes, e o embarao
manifestao de pensamentos divergentes provocado por agentes
no-estatais. Diante disso, uma outra viso desse direito possvel: a
liberdade de expresso como um direito positivo, o qual o Estado tem
a obrigao de fomentar, garantindo, assim, a robustez das discusses
e a pluralidade de argumentos. Nessa linha, possvel defender que
essa tarefa se realiza tambm quando o Estado procura garantir o pluralismo numa das mais importantes searas de discusso da democracia
atual, hoje majoritariamente ocupara por homens: o Poder Legislativo.
Esse se torna mais um argumento em defesa da proposta de emenda
Constituio (PEC) 98/2015, que institui cotas para mulheres na poltica, norma de vigncia temporria, aplicvel para as trs legislaturas
subsequentes promulgao da Proposta de Emenda Constituio.
Procura-se, com isso, que nesse perodo as lideranas femininas sejam
estabelecidas, e que as mulheres se familiarizem ainda mais com o sisDoutoranda no Programa de Ps-Graduao em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2014). Ps-graduao em Direito Constitucional pelo Instituto para
o Desenvolvimento Democrtico, realizada em parceria com a Universidade de
Coimbra (Portugal) (2012). Especializao em Direito Constitucional pelo Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(2011). Bacharelado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2008).
Advogada. Brasil. E-mail: thais.bgo@gmail.com
tema poltico eleitoral. Isso porque, embora representem mais de 50%

dos eleitores brasileiros, a maior parte dos cargos de representao poltica ocupada por homens. Das 513 vagas na Cmara dos Deputados,
apenas 51 so ocupadas por mulheres (menos de 10%); das 81 vagas no
Senado, h apenas 13 senadoras (16%). No Poder Executivo, a situao
no diferente: so 26 Estados na federal (alm do Distrito Federal) e
h apenas uma governadora (Suely Campos de Roraima) e somente
uma prefeita (Teresa Surita, Prefeita de Boa Vista/RR). Nesse contexto,
entende-se que a falta de lideranas e representantes femininas contribui para a perpetuao de discursos misginos, pois a superao de
discursos preconceituosos odiosos facilitada quando existem interlocutores reais que possam engajar-se no debate e refutar os argumentos.
Para corrigir essa desigualdade na representao entre os gneros, no
basta apostar numa correo voluntria, j que histrica e persistente
a sub-representao das mulheres no Poder Poltico; necessria a instituio de mecanismos institucionais aptos a promover uma diviso
mais igualitria dos cargos disponveis de representao poltica. Nesse
caso, o Estado no deve restringir-se a uma atuao negativa (ao no
criar embaraos candidatura e eleio de mulheres), mas sim deve
promover a igualdade de representao de gnero dentro dos rgos
legislativos brasileiros. Uma forma de fazer isso justamente aprovando cotas. Com elas, ao invs de se escutar sobre as demandas femininas por meio de um substituto que as represente (o que as vitimiza e
infantiliza), viabiliza-se que as prprias mulheres possam ativamente
ter voz nas instncias decisrias e possam, elas mesmas, combater o
preconceito.
A FALTA DE LIBERDADE RELIGIOSA COMO BICE

EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS:
UM CASO DE AVERSO AO MULTICULTURALISMO INTERCULTURAL
Uanderson Nunes Pereira1
Adalberto Antnio Batista Arcelo2
Com a redemocratizao do Brasil e a Constituio Federal
de 1988, a sociedade brasileira avanou para um novo captulo de sua
histria. Entre os direitos garantidos pela Carta Magna est o direito
liberdade, que talvez seja o mais bsico e tradicional dentre os direitos
caracterizadores do constitucionalismo moderno. A liberdade a faculdade de cada um agir segundo a sua determinao, desde que no infrinja as regras e princpios jurdicos institudos. A Constituio Federal
de 1988 garante, entre as liberdades dispostas no seu art. 5, a liberdade
de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto
e a suas liturgias. importante trazer baila que a liberdade de crena
ou liberdade religiosa o direito do indivduo de adorar e de cultuar
seu Deus. Quer dizer que h um campo subjetivo para o exerccio das
convices de f, no podendo tais convices, enraizadas em dogmas,
afetar direitos alheios. A institucionalizao das religies, estruturadas
a partir de valores rgidos materializados em dogmas de f, apresenta-se como um entrave complexidade das sociedades plurais e democrticas, haja vista a sua inflexibilidade diante de temas relevantes para
grupos identitrios minoritrios, bem como a grande influncia de um
certo perfil de religio nos trs poderes do Estado brasileiro contemporneo. Com o crescimento das religies protestantes no Brasil e o monitoramento dos parlamentares catlicos pela Igreja Catlica, surgiu um
novo modelo de sufrgio no Brasil, pautado no mais na vida da plis,
mas na predominncia de algumas restritas interpretaes da moral
crist. Lderes religiosos so eleitos e trabalham para transformar a soGraduando em Direito pela Faculdade Arquidiocesana de Curvelo FAC. Brasil.
uanderson.nunes@outlook.com
2
Doutor em Direito pela UFMG e professor da PUC Minas e da Faculdade Arquidiocesana de Curvelo FAC. Brasil. adalbertoarcelo@gmail.com
1
ciedade no que sua f considera correto e moral, extrapolando o direito

de liberdade religiosa, ferindo o projeto de um Estado laico e comprometendo os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
descritos no art. 3 da CF/88. neste contexto que o presente trabalho
objetiva demonstrar como a religio e o Estado no Brasil atual, contrariando o texto constitucional do art. 19 da CF/88, se misturam e se confundem na dinmica poltico-jurdica, seja via Executivo, Legislativo ou
Judicirio. Apesar da determinao expressa de laicidade, o que se v
uma constante demonstrao da atuao religiosa na poltica, na administrao e nas decises judiciais no Brasil, criando um empecilho para
a efetivao de direitos subjetivos, fundamentais e humanos, como os
direitos LGBT. A hiptese levantada a de que, fazendo uso da prerrogativa de liberdade de crena e religio, as instituies e seus representantes esto se valendo do Estado para normatizar convices religiosas, interferindo assim no encaminhamento de questes que envolvem
toda a sociedade brasileira. Em alguns casos notvel a influncia dessas convices para impedir que direitos se efetivem. Como exemplos,
temos o caso da Proposta de Emenda Constituio n 99/2011, que
prev a incluso de entidades religiosasde mbito nacional na lista de
instituies que podem propor ao direta de inconstitucionalidade ou
ao declaratria de constitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal;
o caso da Ao Direita de Inconstitucionalidade n 3.510, que discutia
a pesquisa com clulas-tronco e oferecia uma perspectiva real de
futuro tratamento para doenas graves, que desafiam a medicina
e afetam a sade e a vida de milhes de pessoas; o caso da Ao
de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, na qual o STF
decidiu que no crime interromper a gravidez em caso de anencefalia do feto; e o caso daAo Direta de Inconstitucionalidade n
4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
132, que reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo. As
instituies religiosas, considerando a hiptese supra, tem assumido
uma postura de obstaculizao ao processo de modernizao e de complexificao da sociedade brasileira, reproduzindo um multiculturalismo colonizador, subalternizante e discriminatrio. Tal postura mostra-se reativa demanda em consonncia com a hipercomplexidade das
sociedades contemporneas de um multiculturalismo intercultural,
negando-se a reconhecer os demais indivduos envolvidos no debate
como pares e impondo suas convices como verdades absolutas e nico direito passvel de efetivao, em uma clara demonstrao de desrespeito ao texto constitucional e ao princpio da dignidade da pessoa
humana. Nesse sentido conclui-se que instituies religiosas hegemnicas no Brasil atual, valendo-se da liberdade de crena, se apresentam
como grande obstculo para a viabilizao das liberdades individuais
e dos direitos da populao LGBT, fazendo com que seus professantes
assumam um papel intolerante, influenciando at mesmo na criminalizao de condutas que julgam imorais, limitando e comprometendo
o potencial crtico e emancipatrio do constitucionalismo intercultural.
OS HEURSTICOS COMO DESVIOS LGICOS E COGNITIVOS

NA APLICAO DO DIREITO
Jos Eduardo Schuh1
Os desvios cognitivos e as obliquidades so inevitveis no processo de interpretao e aplicao do Direito, tanto em seu aspecto processo quanto produto. Evidentes so as dificuldades interpretativas dos
textos normativos, decorrentes de sua veiculao por meio lingustico
- as vaguidades, indeterminaes e ambuiguidades inerentes linguagem representam permanente incitao ao exegeta. Contudo, outros
problemas desafiadores da aplicao logicamente vlida e consistentemente argumentativa do Direito so persistentes, tais como os argumentos falaciosos e entinemticos e os pouco estudados heursticos.
Procedimentos utilizados de maneira deliberada ou no para
reduzir a complexidade de tarefas como a apreciao, a estimativa e a
tomada de decises em ambientes de incerteza, indeterminao, limitao informacional ou de dados em excesso, os heursticos so atalhos
cognitivos que se pe em funcionamento para possibilitar uma soluo
rpida do problema apresentado.
Entretanto, por sua natureza de racionalidade limitada (bounded rationality), prpria de sua estrutura analtica-operativa e dos circunscritos critrios de sua performance, os heursticos distanciam-se da
racionalidade plena (full rationality) esperada na aplicao dos sistemas
normativos, tal como o sistema do Direito, inclusive o sistema jurdico
constitucional. O raciocnio heurstico inibe as possibilidades de resoluo da questo sob o palio da otimizao, compreendida como a absoluta melhor soluo adequada ao caso em apreciao.
Justamente em razo das caractersticas acima apontadas, sob
o aspecto do raciocnio jurdico formal e/ou materialmente vlido o
emprego de heursticos frequentemente conduz a desvios cognitivos,
solues sistematicamente incorretas (obliquidades), juzos inexatos e
Doutorando em Direito na Facultad de Derecho da Universidad de Buenos Aires
(UBA), docente auxiliar na Facultad de Derecho da Universidad de Buenos Aires
(UBA). Cidado brasileiro, tem como endereo de correio eletrnico: schuh@schuh.
adv.br.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho V 211
resultados ilgicos.
Impende ressaltar que os heursticos no so bons ou maus
per se, uma vez que sua racionalidade ambiental (ecolgica); logo, seu
sucesso dependente do entorno em que se aplicam e se adaptam.
Analisar a natureza e a estrutura dos heursticos, assim como
as suas espcies - de representatividade, de disponibilidade, de ancoragem e pseudo-normativas (esta ltima proposta, pela autor deste resumo) -, a partir de teorias jurdica, sociolgica e econmica nacional e
estrangeira, o propsito do artigo aqui sumariado. A investigao em
tela enriquecida pela anlise de produo jurisprudencial dos tribunais constitucionais brasileiro, argentino e espanhol.
As concluses do estudo so precedidas por um sinttico recorrido acerca da lgica jurdica, dos raciocnio e pseudo-raciocnio
jurdicos, das normas jurdicas gerais e abstratas de estrutura prescritiva e imanente deonticidade, bem como a inferncia de modalidade
implicacional que lhes so prprias. Segue o exame da disposio (e
a lgica interna) das normas decisionais de carter individual e concreto, compostas necessariamente por uma proposio embasada em
um fundamento jurdico de validade, uma proposio descritivamente
analtica do fato fenomnico sub judice, e um enunciado aplicativo da
pr-estabelecida consequncia normativa.
Ao final, apresentam-se fundamentos para confirmar a assertiva de ilogicidade e de inadequao jurdica dos heursticos, elemento
exta-sistmico cujo resultado prtico a desnaturao do raciocnio jurdico formal e materialmente vlido. Acresce-se uma breve indicao
de tcnicas jurdicas adequadas lgica do sistema do Direito e que no
poderiam ser preteridas pelo emprego de heursticos no processo de
deciso de casos submetidos apreciao judicial.
ON THE SUPRACONSTITUTIONAL CHARACTER OF

THE BRAZILIAN NATIONAL FINANCIAL SYSTEM:
A FINANCIAL AND HISTORICAL APPROACH, IN VIEW
OF THE CAPITAL ASSET PRICING MODEL
Leopoldo Grajeda1
Throughout History, the dissociation between the economic
reality of a country and its legal system comes from Ancient times. Indeed, maximum interest rate limits were established as early as about
1.800 b.c. by legal systems such as the Code of Hammurabi, though
illegally high interest rates are reported to be a common practice ever
since. On the dawn of Western Civilization, both the Greeks and the
Romans began their legal systems driven by the need of drastic reforms
to deal with economic crises, resulting mainly from excessive debt. The
laws of Solon regulated credit in Athens, mostly by forbidding slavery
for debt and eliminating any limit on interest rates. In Ancient Rome,
the useless attempts to regulate the financial system date back to the
Twelve Tables, with credit laws that looked much alike the Hammurabi
Code. Later on, Lex Licnia Sextia from 387 b.c. aimed to abolish compound interests, which, however, remained a common usage throughout the millennia.
This very ancient law became part of the Brazilian legal system
by the Ordenaes Filipinas from 1595. Brazilian law repeatedly banished
compound interest rates several times, most notably in the Commercial
Code of 1850 and in the Usury Law of 1933. Nevertheless, regardless of
the explicit prohibition, the society never abandoned the actual usage
of compound interests at all, neither in financial operations, including
those made in banks, nor in commercial transactions. Similarly, legally
established maximum interest rates have been set many times, most
recently in the Constitution of 1988 itself. Yet, in practice, those limits
were never effective, to the point that even the Brazilian Central Bank
solemnly ignored them all along.
In modern times, a solid scientific and philosophical foundation
Master of Science (New York University, 1998), law student and professor of Mathematics at PUC-Minas, Brazil, leopoldo@grajeda.com.br.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho V 213
was laid down to financial theory, consolidating the standards financial operations must follow, due to a series of mathematical and economic reasons, regardless of any legal regulations and constraints. For
instance, the theory of differential equations proves that the usage of
compound interests is the only way to accrue interests proportional to
debt size, while economic equilibrium shows that this is the proper way
to proceed. Empirical evidence confirms that, whenever compound interests are not legal, the market automatically adjusts itself to enforce
them. Financial market equilibrium between credit supply and demand
also determines the interest rates, no matter what the law prescribes.
Jurisdiction is increasingly aware of economic and financial reality and, therefore, a growing number of judicial decisions take consequentialist arguments and extralegal considerations of Finance and
Economy into account. As a matter of fact, the Brazilian Constitutional
Court simply ruled out the Constitutional limit on interest rates, as if it
never existed. The Constitution was later amended to conform to reality. The Court also legitimated and consolidated the unrestricted usage
of compound interest rates, despite the lack of any laws regulating it
until 2000; quite on the contrary, there were many legal devices prohibiting it, all of them ignored by the Court.
The financial markets despise for legal restrictions and constraints, however, is not limited to interest rates practices. For instance,
the Capital Asset Pricing Model (CAPM) is the cornerstone of several
western countries financial systems, and Brazil is no exception, as the
Brazilian National Financial System was designed to fit CAPM standards. Most curiously and not only in Brazil, that was done entirely
without consent or even knowledge of legislators!
For sure, CAPM is a major landmark of modern finance in the
20th century, a breakthrough model for understanding interest rate
structure. William Sharpe created CAPM in 1964 and received a well
deserved Nobel Prize in Economics for it, as still today it is the main
model of financial markets. Nevertheless, it was never presented or
discussed in the National Congress, nor sanctioned by any President.
Even though the Brazilian National Financial System is actually one of
the worlds most advanced and pragmatic financial systems, the Brazilian legal system, most notably the Constitution from 1988, completely
ignores the underlying financial theory.
In this work, we make a brief introduction to CAPM with its
both theoretical and practical implications, showing how the financial
and economic reality is brutally overshadowing several legal instru-
ments, including many constitutional principles and dispositions. We

also study how several Brazilian institutions, specially the judicial system, are dealing with or ignoring conflicts resulting from this supraconstitutional financial system.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho VI 215
ANISTIA E MEMRIA NO CONTEXTO DO

CONSTITUCIONALISMO GLOBAL:
UMA ANLISE DOS JULGAMENTOS DA ADPF 153
E DO CASO GOMES LUND V. BRASIL
Ana Carolina Rezende Oliveira1
Mariana Rezende Oliveira2
As decises contrapostas acerca da Lei de Anistia brasileira
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) evidenciam uma disputa pela
memria, ou seja, pela construo de discursos histricos a respeito da
transio poltica brasileira. Na ADPF 153, o voto do Relator Ministro
Eros Grau sustenta-se no entendimento da anistia decorrente de um
acordo poltico que legitimou a transio conciliada e o conflito em torno da memria fica evidente quando o Ministro questiona aquilo que
chama de uma tentativa de reconstruir a Histria.
O discurso de uma transio conciliada foi construdo sob os
pilares da negao da existncia de vtimas por meio da tese de um
confronto justo entre duas partes, da defesa do esquecimento para lidar
com o passado e da garantia da impunidade atravs da Lei de Anistia.
Estabelecido durante o regime militar, esse conceito de anistia permaneceu dominante mesmo aps a redemocratizao, sustentado pelo Poder Judicirio brasileiro.
Na contramo, as decises proferidas pela CIDH ao julgar leis
de anistia de diversos pases latino-americanos consolidaram o entendimento de que leis de autoanistia so incompatveis com as determinaes da Conveno Americana de Direitos Humanos porque caracteMestranda pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro (PPGD/FND/UFRJ), BRASIL; pesquisadora do Grupo de
Pesquisa sobre Epistemologia Aplicada aos Tribunais (GREAT/UFRJ); bolsista da
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). E-mail:
acarolina.rezende@gmail.com.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG),
BRASIL; pesquisadora do Centro de Estudos em Justia de Transio (CJT/UFMG);
estagiria da Comisso da Verdade do Estado de Minas Gerais (COVEMG). Email:
mariana.rezende.oliveira@gmail.com.
1
rizadas por um contexto de grande concentrao de poder pelo Estado,

dificultando a contestao por meio da invisibilizao das vtimas. No
caso brasileiro no foi diferente. A CIDH acrescentou ainda que, independente do carter de autoanistia ou acordo poltico, h incompatibilidade da lei em relao Conveno uma vez que garante impunidade a
graves violaes ao direito internacional cometidas pelo regime militar.
Ressalta-se que o mote da impunidade e do esquecimento foi
repetido com diferentes graus de aceitao e intensidade nos pases do
Cone Sul que passaram por ditaduras. Entretanto, pases como Chile,
Argentina e Peru obtiveram respostas judiciais mais apropriadas diante
das condenaes pela CIDH, superando o vis do esquecimento e permitindo, para alm de persecues penais dos violadores de direitos
humanos, um tratamento adequado da memria sobre esse perodo
histrico.
No caso brasileiro, o conceito de anistia enquanto liberdade
e reparao desvelou-se em diferentes matrizes. Defendido pela sociedade civil na dcada de 1970, seguiu desenvolvendo-se durante a
democratizao. Manifestaes como a redao do artigo 8 do ADCT
contrapondo-se redao da Lei de Anistia promulgada em 1979, alm
do surgimento do programa de reparaes s vtimas, da Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos e da Comisso de Anistia,
ocorridas antes dos citados pronunciamentos judiciais, evidenciam o
papel da memria na reapropriao do passado e na ruptura com o
discurso do esquecimento forado.
Assim, considerando a interdependncia dos pilares memria,
justia e verdade na justia de transio, o discurso adotado pelo STF
revela-se problemtico, pois impede a persecuo penal dos perpetradores de violaes de direitos humanos, contrariamente condenao
da CIDH no caso Gomes Lund e ao movimento de transio ocorrido
nos demais pases latino-americanos. Alm disso, no contexto de um
constitucionalismo global, o debate pertinente porque a persecuo
em nvel internacional e domstico parte de uma tendncia inter-relacionada no sentido de maior responsabilizao de crimes contra os
direitos humanos, no processo que Kathryn Sikkink chama de Justice
Cascade.
Considerando que as a polticas de garantia do direito verdade e memria no Cone Sul so afetadas por uma influncia regional
mltipla, nota-se que a ADPF 153 vai de encontro aos esforos pelo resgate histrico e memorial das atrocidades cometidas durante as ditaduras latino-americanas, reafirmando a dificuldade da corte constitucio-
nal brasileira em lidar com as normas internacionais.

A partir de Ricouer e da memria que simultaneamente matriz da histria e canal de reapropriao do passado, o artigo prope
que somente uma abordagem crtica das disputas pelo conceito histrico de anistia ser capaz de romper com a impunidade decorrente
do discurso de transio poltica controlada. Por meio de levantamento bibliogrfico e documental da jurisprudncia da CIDH, em anlise
comparativa com o acrdo da ADPF 153, pretende-se demonstrar que
a reafirmao do discurso de acordo poltico um empecilho aos esforos para a efetivao da justia de transio brasileira, bem como dos
demais pases do Cone Sul.
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO CONTEMPORNEO

E TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL:
FETICHISMO INSTITUCIONAL E REIFICAO DE
ESTATUTOS JURDICO-POLTICOS NACIONAIS
Arthur Roberto Capella Giannattasio1
O projeto de construo de um constitucionalismo global em
torno de uma comunidade internacional de princpios pode ser exemplificado contemporaneamente pela proposta da criao de um Tribunal Constitucional Internacional incumbido de preservar regimes jurdicos constitucionais nacionais.
Segundo essa perspectiva, um Tribunal Constitucional Internacional seria o ltimo nicho de resistncia da proteo de direitos funDoutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo (FD/USP) - Largo So Francisco. Professor
Doutor em Tempo Integral (Direito Internacional Pblico, Metodologia
da Pesquisa Jurdica e Sociologia do Direito) da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie - Campus Higienpolis (So Paulo)
e Professor Convidado (Metodologia da Pesquisa Jurdica) do Programa
de Ps-Graduao lato senso (GVlaw) da Escola de Direito de So Paulo da
Fundao Getulio Vargas (FGV DIREITO SP). Brasil, 1147031@mackenzie.
br.
damentais e da Democracia nos Estados nacionais. Com efeito, ele (i)

perpetuaria internamente o Estado de Direito, e (ii) afastaria projetos
polticos nacionais que eliminassem a competio poltica e as regras
do jogo Democrtico. O objetivo desse projeto consiste em atribuir ao
Direito Internacional o papel de garante externo final de regimes jurdicos nacionais no-ditatoriais, por operar como rgo internacional de
vigilncia de eventual captura anti-democrtica das instituies jurdico-polticas nacionais.
A partir de uma releitura interdisciplinar do instituto jurdico
da autodeterminao dos povos baseada na dialtica negativa da Sociologia Crtica de Theodor Adorno e na Filosofia Poltica de Claude
Lefort, este artigo desenvolve uma crtica em torno de um Tribunal
Constitucional Internacional. Para tanto, utiliza-se um mtodo qualitativo de anlise documental centrado em reviso bibliogrfica que
aproxima (i) o repertrio crtico adorniano e (ii) a discusso lefortiana
sobre formas jurdico-polticas da sociedade (iii) da Dogmtica Jurdica
Internacional.
Com isso, ser possvel apontar a dialtica civilizacional subjacente ao discurso de criao de um Tribunal Constitucional Internacional que, por sua vez, tambm macula o projeto de realizao de um
constitucionalismo global.
O Direito Poltico opera internamente como uma forma normativa determinada de instituio da convivncia simultnea, plural e tensa dos diferentes na cena pblica. A definio da qualidade do estatuto
poltico (monrquico ou republicano, democrtico ou no-democrtico, entre outras) a ser formatado por arranjos jurdicos nacionais resta
resguardada, pelo Direito Internacional Pblico, aos povos imediatamente imbricados com a vida pblica em seu Estado. A preservao
da condio imanente de projetos polticos nacionais a caracterstica
fundamental do Direito Internacional Pblico, o qual tradicionalmente
se recusa a ditar os caminhos jurdico-polticos a serem assumidos por
cada Estado.
Nesse sentido, afirmar que, por meio de um Tribunal Constitucional Internacional, o Direito Internacional Pblico tem a misso de
assegurar o cumprimento de caractersticas bases de uma ordem democrtica, consiste em atribuir de antemo apenas ao plano externo a
possibilidade de escolha pr-determinada e unilateral da forma jurdico-poltica a ser adotada pelos Estados. Essa transcendentalizao de
constituies desenraza os povos e suas instituies jurdico-polticas
de seus prprios processos de autodeterminao, na medida em que (i)
promove (a) a fetichizao de um determinado tipo de instituio jurdico-poltica, e (b) a reificao dos estatutos jurdico-polticos de cada
Estado, uma vez que (ii) elimina o processo dialtico civilizacional inerente a cada povo de auto-compreenso tico-poltica e, com isso, (iii)
retira a historicidade do movimento de afirmao poltica de formas
jurdicas por cada povo, negando-lhes a possibilidade de regerem por
si ss suas prprias Histrias.
Ser possvel compreender, por fim, que a aposta no modelo de
Tribunais Internacionais para a preservao de ordem constitucional
interna e a proposta de criao de um constitucionalismo global hipostaziam o Direito Internacional Pblico com expectativas desassociadas
de sua misso tradicional de operar como caixa de ferramentas para a
criao e a manuteno de um regime de convivncia no-armada entre diferentes povos. Com isso, atribui-se-lhe uma misso que o desvia
de sua rota originria, e que, por isso, o insere em determinado discurso civilizatrio que apenas tende a desqualificar o papel do Direito
Internacional Pblico na contemporaneidade.
EM BUSCA DE UM CONSTITUCIONALISMO GLOBAL:

REVISITANDO O DILOGO ENTRE TRIBUNAIS
INTERNACIONAIS E JUZES NACIONAIS
Camilla Capucio
Embora a aplicao da ideia de constituio ligada sociedade internacional no seja recente (VERDROSS, 1926; SCELLE, 1933;
SCHWARZENBERGER, 1955; TOMUCHAT, 1993), a sua utilizao
tem sido desenvolvida pela doutrina nas ltimas dcadas, como um
paradigma de substituio ordem internacional estatocntrica, e em
contraposio corrente fragmentria, revisitando, assim, a unidade e a coerncia como pilares do sistema jurdico internacional (VAN
AAKEN, 2009).
A prescindir das diferentes nuances capturadas por cada autor,
a perspectiva do constitucionalismo aplicado esfera transnacional traz
implcita a crena no Direito, no apenas em mbito interno mas em seu
escopo global, como um instrumento universalizante de transformao

da realidade internacional e de concretizao de valores e interesses comunitrios.
Naturalmente, no se trata simplesmente de transpassar o conceito de constituio uma escala superior, necessrio vislumbrar
sua acepo como uma instituio de racionalidade transversal entre
o direito e outro sistema social relativo uma dada comunidade (NEVES, 2013), estudando o fenmeno em suas caractersticas prprias no
ambiente global, e em suas dimenses descritiva e prescritiva (PETERS,
2009).
Nesta perspectiva, o conceito de constitucionalismo no Direito Internacional se conecta implementao do imprio do direito (rule
of law) na ordem jurdica internacional (FERRAJOLI, 2003) como um
sistema hierrquico de normas e princpios axiolgicos, reconhecendo
inclusive uma conexo direta com a noo de tottus orbis empregada
desde os primrdios por Francisco de Victoria (MAROTTA RANGEl,
1993).
Tal noo englobaria, simultaneamente, uma dimenso material, como um conjunto de princpios jurdicos de importncia primria
para a sociedade internacional, e uma dimenso institucional, atravs
da designao de rgos e definio de suas competncias (DUPUY,
1997).
Seja sob o aspecto material ou sob o aspecto institucional, a
interconexo entre os Tribunais Internacionais e sua relao com os
rgos judiciais nacionais - em especial por meio de seus julgados -
temtica necessria para o desenvolvimento da ideia de constitucionalismo global.
Acerca da multiplicao de rgos judiciais internacionais,
possvel vislumbrar que o aumento quantitativo desses rgos veio
acompanhado de uma significativa expanso e transformao de sua
natureza e competncia, de modo a incluir crescentes nveis de compulsoriedade em sua jurisdio e abarcar inclusive disputas que tenham
entidades no estatais como parte, o que exige de maneira mais intensa
o estreitamento das relaes entre eles e com os sistemas jurdicos nacionais. (ROMANO, 1999)
Contudo, se a criao de Cortes e Tribunais Internacionais aspecto inegvel de transformao da realidade internacional nas ltimas
dcadas, a sua proliferao tem gerado preocupaes quanto ao relacionamento harmnico das diversas instncias com diferentes escopos
temticos e geogrficos.
As Cortes e Tribunais Internacionais possuem relevncia crescente no sistema jurdico internacional, uma vez que so agentes institucionalizados de interpretao e aplicao do Direito Internacional,
para alm da vontade primria dos Estados. Seu florescimento, assim,
no necessariamente possui um efeito deletrio no sistema jurdico internacional, podendo constituir-se como um fenmeno de expanso
da aplicao do Direito Internacional a um nmero maior de conflitos, ampliando o acesso justia e fornecendo oportunidades de desenvolvimento do Direito Internacional sem ameaar sua legitimidade.
(CHARNEY, 1998)
O surgimento de Cortes e Tribunais internacionais deve, portanto, ser vislumbrado no como evidncia de fragmentao ou compartimentarizao do Direito Internacional, mas como sinal de seu
amadurecimento e de prevalncia do rule of law na sociedade internacional. A concretizao judicial dos direitos e obrigaes internacionais
reduz a arbitrariedade e o jogo de poder nas relaes internacionais,
sendo simultaneamente a oportunidade de construo de uma verdadeira comunidade internacional.
possvel identificar na realidade internacional, por outro lado,
uma crescente insfluncia do direito interno e de suas instituies
dentre elas principalmente as judiciais - na concreo do Direito Internacional (BURKE-WHITE, 2003). Embora caiba, portanto, uma maior
participao dos juzes nacionais enquanto vocalizadores da justia,
o exerccio do constitucionalismo de diversos nveis pelos tribunais nacionais requer um complexo exerccio hermenutico, tendo em conta a
responsabilidade de tais rgos em preencher e determinar obrigaes
expressas em textos internacionais lacnicos, reconhecendo certa hierarquia no sistema jurdico internacional derivada das categorias erga
omnes e jus cogens e aplicando o princpio da interpretao sistmica
(PETERSMAN, 2006) .
Feitas essas breves consideraes, o trabalho objetiva partir do
constitucionalismo global como matriz conceitual justificadora e legitimadora do dilogo dos Tribunais Internacionais entre si e com os rgos judiciais nacionais. Em perspectiva dialtica, a observncia de tal
fenmeno - vislumbrado em sua perspectiva terica e emprica refora o reconhecimento da pertinncia e atualidade do constitucionalismo
global como projeto para a comunidade internacional.
A IMPORTNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE

DIREITOS HUMANOS NO CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
Clia Teresinha Manzan1
Norberto Bobbio2, na definio emprestada palavra Constitucionalismo, anota tratar-se de tcnica jurdica pela qual assegurado
aos cidados o exerccio dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condies de no os poder violar.
Presentemente, vige em nosso meio a globalizao, de forma que
a relao entre os Estados por questes scio-polticas e culturais, tem
se estreitado cada vez mais, caminhando para um compartilhamento a
nvel mundial, cabendo ao Direito o importante papel de regular essa
relao integrada e interdependente entre os Estados que, ressalte-se,
deveras complexa.
Conjugando a essncia das palavras Constitucionalismo e
globalizao, cultivamos o Constitucionalismo Global, cuja regulao/
normatizao coube ao Direito Internacional, registrando ter este por
fito, a busca da internacionalizao dos direitos humanos fundamentais/sociais e individuais, de forma ascendente, bem como, afianar a paz mundial, respeitando, acima de tudo, a diversidade de interesses e autonomia dos estados.
A Conferncia de Teheran3, ocorrida no ano de 1968, encampou
Graduada em Direito pela UNIUBE Universidade de Uberaba; Especialista em
Direito Processual Civil, pela Universidade Federal de Uberlndia UFU/MG e
em Direito Pblico e Filosofia do Direito, pela Faculdade Catlica de Uberlndia/
MG; Especialista em Direito Constitucional pela Universit di Pisa/Itlia; Mestre em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de Ensino de BAURU/SP;
Membro da Associao Mundial de Justia Constitucional; Membro da Associao
Colombiana de Direito Processual Constitucional; Miembro Adjunto Extranjero
de la Asociacin Argentina de Justicia Constitucional; Aluna regular do Curso de
Doutorado Intensivo em Direito Constitucional na Universidade de Buenos Aires
UBA/Argentina; Servidora Pblica Municipal com atuao na Advocacia Consultiva-Administrativa da Procuradoria Geral do Municpio de Uberaba PROGER, Advogada. Residente no Brasil. E-mail: celiamanzan@gmail.com
2
BOBBIO, Norberto; Dicionrio de poltica. Traduo de Joo Ferreira. Braslia:
Editora UnB, 1986. p. 120.
3
http://www.tc.gob.pe/portal/servicios/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/
teheran.pdf, consulta realizada em 01/10/2015.
1
em seu texto a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos,

ficando, ainda, estatudo no item 5 da Declarao/Programa de Ao
da Conferncia Mundial de Direitos Humanos (de Viena/1993), que
a comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma
global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.
Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em
considerao, assim como, diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais.
Na rbita jurdica interna, as Cartas Constitucionais so aquelas
que primeiramente tm abrigado a maior proteo da vida humana.
Num contexto macro/Global, os indivduos passam a ser sujeitos de
direitos internacionais. Neste toar, no podemos olvidar que a soberania estatal fica relativizada/limitada a princpios internacionais e a um
Constitucionalismo Global. Luigi Ferrayoli4 anota que a soberania deixa
de ser, com eles, uma liberdade absoluta e selvagem e se subordina, juridicamente, a duas normas fundamentais: imperativa da paz e a tutela
dos direitos humanos.
Alm do resguardo dos direitos humanos nas Cartas Federais
Internas, nos deparamos com os Tratados Internacionais que contemplam os Direitos Humanos Fundamentais/Sociais e que, sobremaneira, vm contribuir para a universalizao dos direitos e normas rumo
ao Constitucionalismo Global, pois que, extremamente necessrio, principalmente, por ofertar uma maior proteo aos direitos individuais e a
consagrao da paz.
Assim, o presente trabalho tem por objetivo nodal, destacar a
importncia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na trajetria da efetivao de direitos no Constitucionalismo Global que, anota-se, tambm, de relevante importncia a regulamentao deste ante a
premente necessidade de evoluo constante da Proteo dos Direitos
Humanos.
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. So Paulo: Martins Fontes,
2002. p. 39-40
LA DIALCTICA DE RESISTENCIA COMO PRINCIPIO

AUXILIAR DEL DISCURSO DEMOCRTICO EN
LOS ESTADOS PLURINACIONALES
Daniela Recchioni Barroso1
Luciana Cristina de Souza2
Los Estados plurinacionales incluyen muchas matrices con
cualidades sociopoliticas, con el objetivo de incluir en el debate
constitucional democrtico los diferentes pueblos - naciones que
se difieren de la concepcin tradicional de la ley que homogeiniza
la idea de nacin en el predominio de un paradigma dominante
que se convierte en la referencia poltico y filosfico que gua
el desarrollo de las normas jurdicas y tambin la toma de
decisiones del gobierno (Magalhaes TABLAS, 2012; Tapia, 2007).
El reconocimiento de las nacionalidades es central para incluir
las minoras sociales y posibilitar un debate pblico abierto a
estos grupos que se quedan apartados de sus participaciones
eficazes en la democracia, lo que se torna posible la efectividad
das normas constitucionales (Hesse, 1991), especialmente en los
pases latinoamericanos que en las ltimas dcadas tuvieran una
experiencia de libertad post-dictatorial y han redefinido el papel
de los ciudadanos en la construccin de la Constitucin.
Una vez que el reconocimiento de la plurinacionalidad
desafa el paradigma estatal convencional, es importante
invocarse nuevos principios constitucionales que armonizan con
la nueva concepcin del Estado, la democracia, la participacin
y la ciudadana. Por eso, se recurre al principio de la capacidad
de recuperacin del estado (SOUZA, 2015) como un valor a ser
Maestro en Derecho Publico por la Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais; Experto en Proceso Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais; Profesora de Derecho Procesual Civil em la graduacin y pos de la
Faculdade de Direito Milton Campos; Brasil; E-mail: danirecc@gmail.com
2
Doctorado en Derecho por la Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais;
Maestro en Sociologia por UFMG; Investigadora CNPq y FAPEMIG; Profesora de
Derecho Constitucional em la Faculdade de Direito Milton Campos; Brasil; E-mail:
dralucianacsouza@gmail.com
1
defendido en el marco de los cambios polticos resultantes de los

ltimos aos de lucha social. De acuerdo con este principio, el
Estado tiene que mantener una estructura formal que constituye
su ncleo esencial de la experiencia y tambin debe tener la
capacidad poltica y jurdica de cambiar la estructura existente
y disponible para los ciudadanos para una accin eficaz en los
temas de la agenda social.
Se puede decir que, de acuerdo con Jrgen Habermas, esto
puede ser dicho como la necesidad de buscar medios ticos de
una comunicacin entre la esfera pblica y los procedimientos
establecidos por el Estado para la participacin pblica en los
procesos de toma de decisiones (Habermas, 2003). Sin embargo,
invocando el principio de la capacidad de recuperacin del Estado,
eso no asume procedimientos institucionalizados para la apertura
al dilogo, pero la capacidad de accin de sociedad civil ante el
Estado como coautor del conjunto de los valores que constituyen
el paradigma poltico y filosfico de las normas fundamentales,
porque slo as pueden los ciudadanos reconocerlos.

Acerca de los Estados Plurinacionales y su capacidad
de recuperacin (adaptacin a los nuevos retos por imposicin
de los contextos culturales y sociales) se evidencia con mayor
fuerza, una vez que el desarrollo de las normas constitucionales
en un escenario multicultutal depende del reconocimiento de
la coexistencia de diferentes pueblos. Antes del debate sobre
los procedimientos, hay los debates sobre la aplicacin de la
Constitucin, as como los procesos formales que estn diseados
en el modo deliberativo general y antidemocrtico, com poco o
ningn valor a las otras identidades de los ciudadanos que tienen
una multiplicidad de valores que componen el espacio social. En
este sentido, no se puede pasar por alto la experiencia de algunos
pases como Bolivia y Ecuador, que han establecido en sus textos
constitucionales, la implementacin de um Estado Plurinacional.

El Latino America, despus de un largo perodo de
dictadura, algunos pases mostraron abiertos a una democracia
participativa y la preservacin de los valores vinculados a la
multicultutalidad y una mayor participacin de la sociedad civil
a travs de un discurso dialgico.
Por otra parte, es evidente que el Estado Moderno em
Latino America fue creado sin estar all cualquier interaccin com
la cultura preexistente. En el proceso vivido em Latino America, la
identidad de los pueblos indgenas no se fue tolerada, ni acepta en

el nuevo concepto creado de nacionalidad. Los pueblos originales
fueron completamente excluidos de la construccin del proceso
de una nacin latinoamericana.
As, la ausencia de el sentimiento de inclusin y
nacionalidad, tiene como consecuencia la exclusin y la falta de
participacin del pueblo con el fin de minimizar o erradicar la
participacin de la sociedad civil en el proceso de democratizacin.
Por lo tanto, el Estado Plurinacional busca la preservacin del
multiculturalismo y una mayor actuacin de la sociedad civil a
travs de una democracia dialgica, participativa y consensual.
O DIREITO AO USO DA FORA NA FORMAO DE UMA

COMUNIDADE INTERNACIONAL DE PRINCPIOS:
UMA PROPOSTA DE INTERPRETAO E RECONSTRUO CRTICA
Davi Jos de Souza da Silva1
Aps a II Guerra Mundial uma nova ordem internacional passou a ser construda com base no incremento da institucionalizao
das organizaes internacionais, com a fundao da Organizao das
Naes Unidas em 1945 e outras entidades internacionais, e (b) com
a formulao, implementao e verificao de uma poltica internacional de direitos humanos, vide desde a Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948 at as ltimas convenes sobre meio ambiente e
Doutorando em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC,
onde desenvolve pesquisa intitulada A Legitimidade das Intervenes Humanitrias em Michael Walzer, John Rawls e Jrgen Habermas. Bolsista CAPES DS.
Doutorado Sanduche em 2014 no Justitia Amplificata Centre da Goethte Universitt - Frankfurt am Main. Brasileiro. Membro do GT Teorias da Justia da ANPOF.
Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Par UFPA. Professor de Cincia Poltica e Teoria do Estado da Faculdade de Castanhal FCAT,
Par, Brasil. Para informaes sobre seu trabalho e pesquisa ver: Currculo Lattes,
http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4294177A3, e Academia.edu https://ufsc.academia.edu/DaviSilva . Para contatos: davisilva.adv@gmail.
com.
sustentabilidade. No centro dessa mudana est a regulao do uso da

fora, no mais de exerccio exclusivo dos Estados-membros das Naes Unidas, mas, primariamente, do ponto de vista legal, um direito que demanda a avaliao, autorizao e execuo com a aprovao
da ONU. Porm, a Carta das Naes de 1945 ainda deixou no poder
dos seus Estados-membros a possibilidade da ao unilateral em casos
de legtima defesa, na forma do art. 51 da Carta das Naes Unidas.
Aps o 11/09, a assim denominada Guerra ao Terror colocou o mesmo direito em evidncia: poderia ser a legtima defesa preventiva? Os
Estados-membros das Naes Unidas preservariam o seu direito de
agir em legtima defesa sem a participao da Organizao das Naes
Unidas? Sobre este problema duas abordagens oferecem distintas respostas: (1.) uma primeira denominada restritivista defende que o art.
51 deve ser lido como uma exceo ao uso coletivo da fora administrado pela ONU com base em dois fundamentos: os Estados-membros
com a Carta das Naes renunciaram ao uso primrio da fora (contratualismo-voluntarista) sendo a melhor leitura aquela que se atm ao
formalmente s suas disposies procedimentais (formalismo procedimental). Assim, os Estados-membros renunciaram ao direito exclusivo
do uso da fora, mesmo em legtima defesa, sendo devido seu exerccio
na forma de uma ao de responsabilidade coletiva por parte de todos
os membros da ONU, sobretudo pelos procedimentos de responsabilidade do Conselho de Segurana, determinados pelos dispositivos do
Captulo VII da Carta das Naes Unidas; (2.) por sua vez, uma segunda corrente denominada ampliativista defende que as determinaes
do art. 51 da Carta das Naes Unidas devem ser interpretadas luz
dos propsitos das Naes Unidas em consonncia com os demais dispositivos da Carta das Naes (pragmticos-teleolgicos), bem como na
alegao de que os Estados-membros, mesmo com a Carta das Naes,
preservaram seu direito inato legtima defesa fundado no costume
internacional (sources theory of intenatioal law). Em face deste debate, o
presente artigo levanta as seguintes hipteses: (I) a divergncia entre
restritivistas e ampliativistas sobre como compreender o art. 51 da Carta
das Naes Unidas um problema que pode melhor ser aclarado com
base nos ganhos tericos proporcionados pela jurisprudncia analtica
sobre o conceito de direito e adjudicao. Nesse caso a clarificao do
problema poderia ser feita estabelecendo as devidas pontes entre este
problema do direito internacional em dois pontos: (I.a.) na investigao sobre quais prticas so relevantes para a determinar a natureza
do direito e (I.b) como se pode/deve interpretar um dispositivo legal.
Assim, respectivamente os debates Positivismo (Hart, Raz e Shapiro)/

Interpetativismo(Dworkin) Originalismo/Interpretativismo podem
ajudar na clarificao do problema entre os internacionalistas. (II) A segunda hiptese denomino como interpretao crtica: defenderei que
ainda que se adote os ganhos da jurisprudncia analtica sobre como
interpretar o art. 51 da Carta das Naes Unidas, tal interpretao no
pode renunciar ao problema da assimetria e abusos de poder entre os
Estados que compem a Organizao das Naes Unidas. Para isso retomarei posies de Jrgen Habermas, dentre as quais, aquela que nos
informa que a constitucionalizao do direito internacional tanto uma
forma de estruturao do poder quanto limitao aos abusos do Sistema Westphaliano de 1648. Com a primeira hiptese pretendo clarificar
como interpretar o art. 51 da Carta das Naes Unidas, com a segunda
demonstrar que sem a devida crtica das relaes de poder na interpretao de tal direito, a legtima defesa pode se tornar uma legalidade
que, ao invs de acompanhar a lgica interna da formao, estruturao e limitao do poder, passa a sustentar um estado legal de abuso e
violncia do poder institucionalizado.
O NEOCONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO

Felipe Assis de Castro Alves Nakamoto1
Kelly Cristina Canela2
O objetivo do presente trabalho compreender as caractersticas do novo constitucionalismo presente na Amrica Latina, bem como
compreender suas futuras perspectivas regionais e em mbito global.
O neoconstitucionalismo latino americano ou andino representa uma
reao ao constitucionalismo liberal, sendo uma corrente fielmente coerente ao neoconstitucionalismo no que diz respeito aos seus pressupostos e finalidades. um exemplo de autonomia do pensamento jurdico latino americano e da sua relevante contribuio para a reflexo
mundial acerca igualdade de dignidade das diferentes culturas e poMestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho (UNESP), Campus de Franca, Brasil. E-mail: felipe.acan@franca.unesp.br
2
Professora Doutora do Departamento de Direito Privado da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (UNESP), Campus de Franca, Brasil.
E-mail: kellyccanela@gmail.com
1
vos, da sustentabilidade socioambiental, bem como de uma revisitao

da soberania popular, reconhecendo maior participao aos cidados e
s sociedades civis organizadas. Trata-se de uma corrente doutrinria
em configurao, sendo fruto no de uma longa formulao acadmica,
mas sim de reivindicaes de grupos sociais que buscam no apenas a
sua integrao, mas o reconhecimento da sua dignidade. Objetiva-se a
superao do colonialismo e a concretizao de um Estado multitnico
num movimento de globalizao contra-hegemnica, na expresso de
Boaventura de Sousa Santos. Este novo constitucionalismo da Amrica
Latina fica definitivamente configurado atravs do advento das Constituies do Equador, de 2008 e da Bolvia, de 2009. As bases do novo
constitucionalismo da Amrica Latina j estavam lanadas desde a dcada de 90 em outros pases da regio, mas tais Constituies representaram um avano relevante neste contexto. Algumas das caractersticas
do neconstitucionaismo andino so: comprometimento com a reduo
das desigualdades sociais, consolidao da democracia material (participao popular na tomada das decises), em detrimento da formal,
originalidade, modelo socioeconmico fundado no bem viver, Estado
plurinacional, diversidade tica, cultural e social, desenvolvimento e
sustentabilidade socioambiental, alta complexidade e amplitude dos
textos constitucionais (os textos constitucionais do Equador e da Bolvia possuem, respectivamente, 444 e 411 artigos). O art. 275 da Constituio do Equador indica que o desenvolvimento sustentvel garante
a realizao do bem viver (Sumak Kaway), sendo pressuposto deste a
efetividade dos direitos das pessoas, povos, comunidades e nacionalidades, bem das suas responsabilidades no que tange ao respeito das
diversidades e da convivncia harmnica com a natureza. Consoante
o Prembulo constitucional equatoriano, para alcanar o bem viver,
preciso uma convivncia cidad fundada na diversidade e harmonia
com a natureza (Pacha Mama). J o Prembulo da Constituio da
Bolvia indica como um dos seus objetivos a superao do Estado colonial, republicano e neoliberal, e a construo coletiva de um Estado
Unitrio Social de Direito Plurinacional Comunitrio. Cabe destacar,
ainda, a previso, nestas duas Constituies, do exerccio de funes
jurisdicionais por autoridades de comunidades, povos e nacionalidades indgenas, com fundamento nas tradies ancestrais e no respeito
ordem constitucional (art. 171 da Constituio do Equador Justicia
indgena e art. 190 da Constituio da Bolvia Jurisdiccin indigena
originaria campesina). Desta forma, busca-se, uma ordem jurdica que
tutela a biodiversidade e a sociodiversidade, a superao do Estado de
bem estar social para a implantao de um Estado do bem viver. Apresenta-se, como referencial terico desta pequisa, as obras de Roberto
Viciano Pastor e Rubn Martinz Dalmau, docentes da Universidade
de Valncia, Espanha. Este trabalho ser realizado atravs dos mtodos
histrico, dedutivo, dialtico e comparativo.
A TICA UNIVERSAL ARISTOTLICA E A CULTURA

UBUNTU APLICADAS SITUAO DOS REFUGIADOS
Fernanda Araujo Rabelo
Uma pessoa uma pessoa por meio de outras

pessoas. A minha humanidade est envolvida em
sua humanidade. (Filosofia Ubuntu)
Em virtude da observncia das recentes agresses aos direitos
humanos em decorrncia do tratamento dispensado aos refugiados de
pases em guerra civil, vislumbrou-se a necessidade de repensar ideologias que culminam para a aplicao de princpios e temticas universais.
Para tanto, este trabalho baseia-se em marcos tericos internacionais, buscando inspirao nos conceitos de justia universal e de virtude trazidos por Aristteles, uma vez que a diferena entre o homem
justo e o homem virtuoso consiste no fato de que, enquanto aquele pauta suas atitudes na lei, este o faz por disposio de carter, ainda que na
ausncia da norma.
Alm disso, estuda-se a filosofia africana denominada Ubuntu, que preconiza a ideia da primazia da coletividade em detrimento
do individualismo, indicando que a essncia de um sujeito est indissociavelmente ligada essncia dos outros sujeitos e toda comunidade.
Levantada para dar origem a uma perspectiva singular sobre a tica e a
dignidade humana, a cultura Ubuntu acredita na pacificao mundial
a partir da disseminao de que o ser humano necessita trabalhar em
benefcio do todo para o alcance do seu prprio prazer.

Em que pese estarem localizados em espaos temporais diferentes, a tica e virtude universais propostas por Aristteles e a filosofia
africana supracitada podem ser amplamente utilizadas para a efetiva
resoluo de conflitos universais atualmente gerados e para o estmulo
construo de uma nova perspectiva para as pessoas que abandonam
suas famlias, suas culturas, seus trabalhos e seus pases por ali no terem as mnimas condies de sobrevivncia.
Destarte, vislumbra-se a possibilidade de adoo de tais filosofias e adequao do Direito Internacional com vistas a garantir a dignidade da pessoa humana, sua igualdade e liberdade e outros princpios
fundamentais, bem como a conscincia de que, embora a legislao nacional dite normas de conduta nas quais devem pautar seus homens, a
essncia do ser humano no est positivada em nenhum dos territrios.
Talvez haja viabilidade de construo de um mundo mais igualitrio se
a filosofia for compartilhada por todas ou pela maior parte das naes.
Talvez haja possibilidade de, a partir deste embrio filosfico, se possibilite a formao de um constitucionalismo global e uma comunidade
de princpios internacional.
DISPUTA ENTRE ORDENS JURDICAS:

EM BUSCA DA MAIOR EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
Giovani Pontes Teodoro1
Marcel Martins Torres2
No atual estado do desenvolvimento do Direito Constitucional
e, principalmente, do Direito Internacional, questes tipicamente constitucionais, como a garantia dos direitos humanos, so alvo de preocupao de diversas esferas, no mais restrita ao mbito estatal.
O desenvolvimento, consolidao, do Direito Internacional dos
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Email: giovani.teodoro@hotmail.com. Belo Horizonte/MG, Brasil.
2
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Email: marcelmtorres@gmail.com. Belo Horizonte/MG, Brasil.
1
Direitos Humanos, aps as atrocidades da Segunda Guerra Mundial,

impactou as antigas concepes do direito constitucional e internacional, a antiga soberania estatal westfaliana foi relativizada e se pode
visualizar a construo de diversos sistemas internacionais e regionais
para a proteo dos Direitos Humanos. Esses sistemas compreendidos por organizaes e cortes so aptos a criarem normas e dotados de
competncia jurisdicional para darem maior efetividade aos Direitos
Humanos.
Neste contexto, observa-se a interao entre o direito constitucional, com ainda forte vinculao estatal, e esse sistema internacional,
por tratarem de matrias semelhantes. Supremas Cortes nacionais assim como as Cortes Internacionais, por exemplo, so dotadas de competncia para julgarem casos relativos aos Direitos Humanos, e muitas
vezes, as cortes chegam a sentenas diametralmente opostas. Diante
desse novo contexto, no qual ambas as cortes so dotadas de jurisdio
obrigatria e costumam entrar em choque sem que haja uma hierarquia
entre elas, as tenses devem ser solucionadas da melhor forma que garanta a efetividade dos direitos que so tutelados.
Diante disso, um conceito emerge, o transconstitucionalismo,
trabalhado pelo jurista Marcelo Neves. Tal conceito aponta para o necessrio dilogo constitucional, para que seja edificada uma racionalidade transversal entre as diversas ordens de forma tal que solues
mais adequadas sejam compartilhadas. Deve-se existir uma constante
cooperao com o intuito de que as melhores respostas que surjam, independente da esfera, sejam utilizadas pelas demais. Desta maneira,
nos problemas semelhantes, as solues mais adequadas podero ser
empregadas, garantindo, assim, em matria de proteo dos direitos
humanos, a maior eficcia desses direitos.
Para a anlise desta questo, um importante caso, que ainda
causa de controvrsias na doutrina, deve ser trazido. A Lei 6.683/1979,
a lei da anistia, que permitiu a impunidade de perpetradores dos direitos humanos na ditadura civil-militar brasileira (1964-1985) objeto de
dissenso entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana
de Direitos Humanos. A primeira corte considerou tal dispositivo normativo como vlido e afirmou a sua compatibilidade com a Constituio da Repblica de 1988, j a corte interamericana, com jurisprudncia
consolidada no sentido de rechaar autoanistias, afirmou a incompatibilidade de tal lei com a Conveno Americana de Direitos Humanos e
determinou que o Estado brasileiro apure os casos de graves violaes
de direitos humanos.
As duas decises so de 2010 e ainda hoje a lei da anistia vigora

no pas. Diante dessa tenso o STF foi novamente chamado a se manifestar, mas agora tendo como novo aspecto a ser levado em conta uma
deciso de uma corte internacional sobre a matria. O STF ter, ento,
a chance de, na busca da melhor soluo para uma questo de garantia
dos direitos humanos, manter um dilogo com a Corte Interamericana
e adotar uma posio mais adequada, uma vez que a CteIDH possui
precedentes e longas anlises de casos semelhantes na Amrica para os
quais foi chamada a se posicionar.
Constata-se, portanto, que como diversos problemas esto sob
a competncia de distintas ordens jurdicas, algo muito comum na modernidade, estas esto em cooperao, mas tambm em disputa. Todavia, para a maior efetividade dos direitos humanos e, como aponta o jurista Marcelo Neves, para que o ponto cego do observador seja suprido,
h a necessidade de um dilogo profcuo entre as ordens, sem que estas
adotem um posicionamento extremo, seja de total abertura ao outro
sistema ou o completo fechamento. No caso brasileiro em questo, o
Supremo Tribunal Federal deve adotar uma postura de maior dilogo
com a Corte Interamericana de Direitos Humanos e no simplesmente
ignorar o desenvolvimento do Direito Internacional e a jurisprudncia
de tal corte, que lidou com inmeros casos das ditaduras latinoamericanas e suas autoanistias.
IUS GENTIUM:
A PRETENSO DE UNIVERSALIDADE DO IDEAL DE INTEGRIDADE
Joo Vctor Nascimento Martins1
Em Partly Laws Common to All Mankind: Foreing Law in American
Courts (2012), Waldron intenta demonstrar, por meio da anlise de julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos, que toda sociedade
governada, em parte, por seu prprio sistema jurdico-constitucional,
Doutorando e Mestre (Bolsista CAPES) em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil.
E-mail: joao_victormartins@hotmail.com
mas tambm, em parte, por um direito comum a toda a humanidade.

Segundo o autor, este direito pretensamente comum a toda a
humanidade se trata de ius gentium um consenso fundamental construdo entre todos os povos. Pretende o autor demonstrar como as diversas cortes aprendem e compartilham discusses umas com as outras
e como essa harmonizao jurdica tem sido importante medida que o
mundo se torna mais globalizado (2012, p. 24).
O presente resumo sugere um necessrio trabalho de anlise
dos pressupostos e da viabilidade desse pretenso carter universal e
cogente do ius gentium.
A utilizao de direito estrangeiro, a partir dessa viso contempornea de ius gentium, pode ser direta, com a invocao de uma lei
estrangeira, ou mesmo com a meno a princpios ou doutrina estrangeiros. Uma terceira possibilidade invocar o consenso que emerge
das diversas constituies de diversos pases. Um tribunal pode, ainda,
levar em considerao precedentes no obrigatrios e dar-lhes o peso
adequado (WALDRON, 2012, p. 29-31). a essncia da tese de que
pode haver alguma virtude ou coerncia (ou integridade) atravs das
decises dos diferentes tribunais, at mesmo para os tribunais pertencentes a diferentes jurisdies.
H trs valores que so alados ao status de primordiais para
lastrear esta pretenso normativa: os fundamentos do estado de direito;
a previsibilidade; e a universalidade dos direitos fundamentais (2012,
p. 120).
Waldron acredita que o jurista que procurou estudar este tema
de forma mais profunda foi Dworkin, com o seu ideal de integridade,
que sugere que as proposies jurdicas so verdadeiras se constam,
ou se derivam, dos princpios de justia, equanimidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica
jurdica da comunidade (2010, p. 272).
O direito como integridade , ento, o resultado da interpretao da prtica jurdica de forma construtiva, levando em considerao
no somente as regras explcitas do direito, mas tambm os princpios
que lhes fundamentam. O direito como integridade requer que os juzes entendam e defendam que o direito estruturado por um conjunto
coerente de princpios acerca da justia, da equanimidade do devido
processo legal e que julguem cada caso levando buscando uma interpretao construtiva desses princpios (2010, p. 291).
Essa tese da integridade, para Waldron, refora a ideia de que,
mesmo no clima de desacordos que vivemos em sociedade, temos
conscincia de que a nossa associao em comunidade em prol de determinados princpios se d de forma coerente. O fato que Dworkin
trabalha essa ideia no nvel de uma comunidade de princpios, enquanto Waldron assume a pretenso de ascend-la ao nvel global, no
mbito dos direitos humanos.
Waldron defende que temos que expandir o conceito de comunidade de princpios oferecido por Dworkin, focado na ideia de
uma comunidade de titulares de direitos fundamentais espalhada por
todo o mundo (2012, p. 138, traduo livre). O ius gentium seria, para
Waldron, ento, o resultado da preocupao com o ideal de integridade
em um nvel global.
Essa aplicao, entretanto, enfrenta ao menos dois problemas:
o problema da coercibilidade obrigao de legitimidade poltica que
envolve o ideal de integridade em uma comunidade e a densidade ou
seriedade da ideia de comunidade na obra de Dworkin.
A primeira objeo apresentada a este pretenso status universal
do ideal de integridade, consolidado no ius gentium, o suposto carter no democrtico das decises de cortes estrangeiras, j que elas se
fundamentam em um sistema jurdico no criado e sequer submetido
vontade popular do pas que a estiver recepcionando. A segunda objeo trata do judicial review. A terceira objeo perpassa pela suposta
ilegitimidade poltica do ius gentium. A ltima objeo repousa sobre
a ideia de soberania, que se resume no fato de o estado deter o poder
soberano da jurisdio.
Essas objees precisam ser enfrentadas, tanto na tica waldroniana, quanto a partir da tica dworkiniana, sobretudo aquela apresentada em seu artigo A New Philosophy for International Law (2013), se se
pretende um constitucionalismo global.
JUS COGENS:
CLUSULAS PTREAS DA ORDEM PBLICA INTERNACIONAL
Ludmila Mazoni Andrade Almeida1
No plano internacional, as relaes jurdicas entre os Estados
so regidas pelo Direito Internacional. Tal regulamentao uma necessidade global que se impe com o objetivo de criar uma comunidade
internacional justa e estvel, distante do caos. Assim, esse conjunto de
regras e princpios, de aplicao geral, relativos conduta de Estados e
Organizaes Internacionais entre si principais sujeitos internacionais
dotados de personalidade jurdica compe um ordenamento limitador do poder soberano de atuao na esfera interestatal.
Contudo, no existe a princpio, diferentemente da ordem interna dos pases, uma Constituio precisa e objetiva para a comunidade
internacional, que abranja valores supremos e universais. Na prtica,
entretanto, os Estados, consagram princpios superiores e imprescindveis que balizam suas relaes contratuais e a concorrncia de interesses particulares estatais.
Essas regras primrias, que visam o bem comum e manuteno
da paz e da segurana internacionais, so chamadas de jus cogens. Consistem em preceitos essenciais, que devem ser respeitados em todos os
atos vinculativos internacionais, seja por exemplo, um tratado, um costume ou mesmo uma declarao unilateral. Sua definio foi incorporada pelo artigo 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados
de 1969 e seu reconhecimento tem se efetivado atravs de decises judiciais, tanto domsticas como internacionais, principalmente pela Corte
Internacional de Justia.
Constituem-se requisitos materiais, no expressos como fonte
do Direito Internacional pelo principal dispositivo que a elenca, a saber,
o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, o que fazem
com que as normas jus cogens ocupem uma categoria sui generis. Exercendo a mesma funo dos direitos e das garantias fundamentais denGraduanda do curso de Direito, pela Universidade Federal de Minas Gerais e
bolsista pelo Programa Jovens Talentos (CAPES/CNPq). Brasileira. Endereo eletrnico: ludmila.mazoni@gmail.com .
tro do ordenamento jurdico domstico, essas normas tm sido objeto

de estudo e debate pela Comisso de Direito Internacional da Organizao das Naes Unidas, formada por juristas renomados mundialmente.
Tal Comisso fonte doutrinria muito relevante para a construo de uma teoria jurdica internacional coerente, possuindo como
um dos seus objetivos incentivar o desenvolvimento progressivo do
Direito Internacional. Verifica-se que, apesar das as normas jus cogens
serem circundadas por divergncias acerca da delimitao de suas caractersticas - especialmente de seu contedo -, entende-se que elas possuem carter pblico e inderrogvel.
H a predominncia do interesse coletivo de toda a comunidade internacional, frente autonomia da vontade estatal, e essa convergncia de interesses no pode ser anulada por mero ato. A violao
dessas normas imperativas oponveis erga omnes ocasiona a nulidade
do ato em contrrio, deixando este de ser vlido. Qualquer norma, anterior ou posterior, geral ou especial, teria sua aplicao afastada caso
entrasse em contradio com uma norma imperativa, dotada de valor
intrnseco superior.
Isso s possvel haja vista que tais normas imperativas salvaguardam direitos mais elementares pertencentes aos indivduos, que
compem o Estado em ltima instncia. Desse modo, so mximas cogentes do Direito Internacional, ocupando a mais alta posio em escala
hierrquica em relao s demais fontes.
Como os artigos da Conveno de Viena de 1969 no definem
substancialmente o jus cogens, este conceito permanece incompleto. Contudo, o contedo dessas normas emana, com certa influncia
da corrente jusnaturalista, de princpios de justia que se pretendem
universais e imutveis. H uma aproximao da concepo de direito
natural, aplicvel a todas as naes, dispondo de temas cujos valores
ticos possuem consentimento geral universal.
Doutrinadores renomados e membros da CDI, por sua vez,
elencam diversas normas por eles consideradas jus cogens, como por
exemplo o princpio pacta sunt servanda, a proibio do uso da fora
ilegal, a proibio da agresso, o princpio da soberania dos recursos
naturais, a proibio da poluio macia da atmosfera ou dos mares,
a preservao do meio ambiente, a proibio do trfico de seres humanos, a proibio da tortura, a proibio da pirataria, a proibio do
genocdio, a proibio dos atos qualificados como crimes contra a humanidade, o direito autodeterminao dos povos, os princpios do
direito humanitrio codificados nas Quatro Convenes de Genebra,

princpios fundamentais dos direitos humanos baseados na dignidade da pessoa humana, independente de raa, sexo, lngua ou religio.
Portanto, o maior desafio do Direito Internacional para alavancar a construo de uma ordem pblica global a identificao e a
determinao das normas de jus cogens, ditames supraconstitucionais
atualmente intangveis no estabelecimento de obrigaes interestatais.
Elas versam campos doutrinariamente controversos, os quais no h
um acordo inequvoco.
A especificao de seu contedo possibilitaria a criao de um
documento de interesse pblico global, uma Constituio Internacional, que positivaria essas concepes primordiais, smbolos da lgica
moral da nova ordem global a ser imposta. Sem sombra de dvidas,
compem o ncleo elementar mais rgido que vem sendo substancialmente formado, de natureza nica e inigualvel, verdadeiras clusulas
ptreas do Direito Internacional.
A HUMANIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL E AS

TRANSFORMAES DA SOBERANIA ESTATAL
Pedro Henrique Borges Viana1
Desponta na comunidade internacional, aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, a preocupao com a construo de um sistema efetivo de proteo e afirmao de direitos humanos, e, concomitantemente, o debate acerca da necessria remodelao de conceitos
tradicionais do direito internacional, com vistas a adequ-los a nova
realidade global. Nesse sentido, a humanizao do Direito Internacional2 impactou, inter alia, o princpio basilar das relaes internacioPedro Henrique Borges Viana, graduando em Direito pela Universidade Federal
de Lavras (UFLA), membro do Ncleo de Estudos em Direito e Relaes Internacionais (NEDRi) e bolsista do Programa de Educao Tutorial Institucional (PETI
Direito), Brasil, e-mail pedro.viana@hotmail.com.br.
2
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. The Construction of a Humanized International Law. Leiden: Brill-Nijhoff, 2014.
1
nais modernas, qual seja, a soberania estatal. Trata-se de uma categoria

histrica, varivel no tempo e no espao. Desenvolvido durante o sculo XVI, pela obra de autores como Jean Bodin e Thomas Hobbes, o conceito de soberania absoluta, perptua e originria, foi amplamente aceito na Europa e reproduzido mundialmente. Consagrou-se, assim uma
noo poltica de soberania que expressava a ideia da plena eficcia do
poder, de modo que ao poder soberano importava apenas ser absoluto,
ilimitado, sendo sua legitimidade ou juridicidade algo totalmente irrelevante3. Mesmo em uma leitura estritamente jurdica, a soberania consolidou-se como uma concepo de poder, mas empregada para fins jurdicos, o poder de decidir em ltima instncia sobre a atributividade
das normas 4, ou seja, a soberania quanto prpria jurisdio estatal.
Esta concepo, contudo, no mais compreende a realidade internacional atual. A atuao estatal encontra limites jurdicos e institucionais,
incompatveis com uma acepo absoluta de soberania. A questo que
se impe neste trabalho , portanto, entender como a soberania pode
ser lida no contexto internacional contemporneo, visto que ao mesmo
tempo em que ela tem suas premissas constantemente postas em xeque,
tambm permanece como parmetro eminente das relaes internacionais. A hiptese em que uma corte internacional de direitos humanos
diverge de uma corte constitucional simblica para a compreenso da
questo. Este foi o caso envolvendo a Lei da Anistia brasileira (Lei n
6.683/79). O Supremo Tribunal Federal (STF) teve oportunidade de se
pronunciar, ao julgar, por 7 votos a 2, improcedente o pedido da ADPF
153/2008. Na ocasio, o Supremo declarou que a Lei de Anistia no teria
perdido a sua validade jurdica, de modo que os crimes praticados por
militares com motivao poltica durante a ditadura foram anistiados,
no podendo os seus autores serem processados ou condenados criminalmente. O julgamento teve como base o argumento de que a Lei
de Anistia teria sido fruto de um intenso debate social e representou,
em seu momento, uma etapa necessria ao processo de reconciliao
e redemocratizao do pas. A CIDH, por sua vez, decidiu a questo
de modo divergente ao julgar, oito meses depois do STF, o Caso Gomes
Lund e Outro vs. Brasil. Na deciso, a Corte entendeu que as disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano
de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a ConJO, Hee Moon; SOBRINO, Marcelo da Silva. Soberania no direito internacional:
evoluo ou revoluo? Revista de informao legislativa, v. 41, n. 163, jul./set.
2004, p. 11.
4
Ibidem, p. 11.
3
veno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir

representando um obstculo para a investigao dos fatos do presente
caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, e tampouco
podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de
graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil 5. Quais os reflexos desta deciso da CIDH
em face da do STF para a compreenso da noo de soberania estatal?
A estrutura de cortes internacionais de direitos humanos constitucionalmente reconhecidas constitui uma evidncia da incompatibilidade
entre a soberania e a tutela internacional desses direitos? Seriam estes
novos arranjos normativos e institucionais elementos transformadores
da soberania ou desdobramentos de uma transformao j consagrada? Com os avanos da dimenso global da proteo de direitos humanos, surge a necessidade, por parte da comunidade internacional, de
limitar a noo tradicional de soberania estatal, introduzindo formas de
responsabilizao quando as instituies nacionais se mostram omissas
ou falhas na tarefa de proteger os direitos humanos constitucional e
internacionalmente assegurados6. A partir do momento em que o Brasil se prope a fundamentar suas relaes internacionais com base na
prevalncia dos direitos humanos, e submete sua jurisdio Corte Interamericana de Direitos Humanos, est ao mesmo tempo reconhecendo a existncia de limites e condicionamentos na noo de soberania,
sobretudo em seu aspecto jurdico. Como afirma Valrio de Oliveira
Mazzuoli, um novo conceito de soberania, afastada sua noo tradicional, aponta para a existncia de um Estado no isolado, mas incluso
numa comunidade e num sistema internacional como um todo7. Com
efeito, no se pode argumentar uma pretensa violao da soberania a
partir do cumprimento da deciso da CIDH em face da deciso do STF,
na medida em que a soberania deve ser entendida como prerrogativas
estatais reconhecidas pelo Direito Internacional. no Direito Internacional, portanto, que a atuao estatal encontra seus limites, no como
uma afronta a sua soberania, mas como um corolrio desta.
BRASIL. Ministrio da Justia. Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos: direito vida, anistia e direito verdade. Traduo da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Braslia: Prol Editora, 2014, p. 293.
6
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. So
Paulo: Saraiva, 2013, p. 67.
7
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Soberania e a proteo internacional dos direitos humanos. Revista de informao legislativa, v. 39, n. 156, out./dez. 2002, p. 172
5
O DESEMPAREDAMENTO TERRITORIAL
DO DILOGO ENTRE JUZES:
O TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS
Rosa Francisca Rocha Montenegro Leal1
Tairla Maria Arago Pimentel2
O presente trabalho visa estudar a ocorrncia do fenmeno alcunhado dilogo entre juzes, que vem sendo exaustivamente estudado hodiernamente na seara constitucional-internacional, tendo em
vista que tal fenmeno implica na incorporao de argumentos extrados de decises no mbito global, seja aquelas promanadas em tribunais estrangeiros ou em cortes de jurisdio eminentemente internacional (RABAY, ano, p.3), sendo capaz, portanto, de transmutar o texto
constitucional, o que evidencia ainda mais a importncia de seu estudo.
De acordo com Piovesan (2009), foi a partir de 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que se intensificou o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, com
o intuito de restabelec-los como paradigma e prottipo tico devido
s barbaridades cometidas durante a guerra. Desta forma, tal processo
de universalizao permitiu a formao de um sistema internacional
de proteo dos direitos humanos, que integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, especialmente, a conscincia tica
contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos
(PIOVESAN, 2006, pag. 19).
Esse processo de universalizao promoveu a mitigao de barreiras, proporcionando mudanas de cunho social, cultural e jurdico,
que deram origem, neste novo contexto ps-guerra, a um fenmeno
que busca o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto estatais
1
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, Brasil.
E-mail: rosafranciscarml@gmail.com
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, Brasil.
E-mail: tairlamaragao@gmail.com
como transnacionais, internacionais e supranacionais (Neves, 2009, p.

01). Este novo paradigma caracterizado pela coexistncia de competncias contenciosas no plano nacional e internacional, ou seja, o Estado tem seu monoplio de fabricao e aplicao do direito cingido,
medida que surgem novos atores (tribunais internacionais, sistemas
internacionais de proteo a direitos humanos, organizaes internacionais) com significantes papis na construo e proteo de direitos.
Logo, no sentindo de promover a harmonizao entre esses sistemas,
Marcelo Neves (2009) atenta, em sua obra, para um fenmeno chamado transconstitucionalismo, que tem como proposta central promover
a busca por uma convivncia cooperativa entre as perspectivas jurdicas
nacionais e internacionais, ressaltando-se um ideal de aceitao e pluralidade, promovendo, desta forma, um dilogo jurdico entre as vrias
instncias decisrias. Em suas palavras,
o caminho mais adequado em matria de direitos humanos
parece ser o modelo de articulao, ou melhor, de entrelaamento transversal entre ordens jurdicas, de tal maneira
que todas se apresentem capazes de reconstrurem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experincias de
ordens jurdicas interessadas concomitantemente na soluo
dos mesmos problemas jurdicos constitucionais de direitos
fundamentais ou direitos humanos (NEVES, 2009, p. 264).
De fato, a interao entre as cortes judiciais, principalmente no

ocidente, tem se expandido cada vez mais, acontecimento que pode ser
constatado atravs do emprego assduo de precedentes judiciais internacionais pelas cortes de outros pases na fundamentao de suas decises judiciais. Podemos inferir, portanto, que a internacionalizao
do dilogo dos juzes compreendida como sendo a manifestao do
desemparedamento territorial do dilogo (BURGORGUE-LARSEN,
Laurence, 2010, p. 263), ou seja, a intensificao da interao e do intercmbio de jurisdies entre cortes, que culminou na difuso da invocao de precedentes transnacionais em tomadas de decises jurisdicionais locais, possibilitando a formao de uma comunidade global de
cortes (SLAUGHTER, 2003).
No Brasil, conforme exorta Varella (2013), possvel perceber
que os padres de proteo aos direitos fundamentais e aos direitos
humanos estabelecidos por cortes internacionais contriburam para a
releitura de diversos casos no judicirio nacional, vencendo bloqueios
tradicionais no plano legal e operacional domstico, como por exemplo, a Lei Maria da Penha, resultado de um dilogo entre a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e o STF, constatando-se,
ento, a adoo de interpretaes da CIDH pelos tribunais nacionais.
Entretanto, algumas decises que dizem respeito a questes mais frgeis so dificilmente internalizadas, como por exemplo, a reviso da
deciso do STF sobre a lei de anistia, configurando o que Marcelo Varella (2013, p.212) classifica como um dilogo de surdos: um tribunal
internacional que decide de forma contrria ao tribunal nacional, que,
por sua vez, ignora o que foi decidido por aquele.
Portanto, o objetivo geral deste trabalho buscar entender como
o dilogo entre juzes vem consolidando as diversas perspectivas internacionais dos direitos humanos e fundamentais s decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, buscando discutir o fenmeno da globalizao jurdica e seus impactos na sociedade multicntrica, estudando com que frequncia so utilizadas jurisprudncias internacionais em
matria de direitos fundamentais pelos juzes nacionais na soluo de
casos locais e, por fim, verificando os reflexos do transconstitucionalismo no STF, atravs de um estudo de casos.
A CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO:

POR UM DILOGO ENTRE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA
LIVRE CONCORRNCIA E DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Andressa C. Schneider1
O carter instrumental da concorrncia uma espcie de consenso
no Brasil e na Unio Europeia, onde uma viso utilitarista caracteriza o debate antitruste desde a adoo dos primeiros tratados fundantes, em que se
considerou que a concorrncia um meio para a obteno de escopos que
a transcendem.
No Brasil, j na Constituio Federal de 1946 percebe-se que a nfase do direito concorrencial deixou de ser simplesmente a defesa da economia popular para apresentar um compromisso com a ordem econmica
e com a noo de defesa do consumidor, em demonstrao de seu carter
instrumental.
Desse modo, se a concorrncia no um fim em si mesma, mas
um instrumento que, no caso brasileiro, permite a consecuo dos objetivos
fundamentais da Repblica e de uma ordem econmica que tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, h
a necessidade de se verificar os diversos fins que ela visa implementar, inter
alia a defesa do consumidor.
Nesse contexto, observa-se que o constituinte originrio tornou a
defesa do consumidor um direito fundamental, carter que deriva da sua
previso no artigo 5, XXXII da Constituio Federal de 1988. E, como os
direitos fundamentais tm a condio de imperativos de tutela o direito do
consumidor constitui espcie de direito de proteo, isto , o titular do direito exerce-o em face do Estado para que este o proteja da interveno danosa
de terceiros , h um dever estatal de promover esse direito, dando corpo a
determinados desempenhos, por meio, inclusive, da defesa concorrencial.
Alm disso, percebe-se que a defesa do consumidor est estampada no artigo 170, V da Constituio Federal de 1988 como um princpio da
Doutoranda no Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito e Especialista em Direito do
Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS. Professora no Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Rio Grande do Sul (IFRS). Advogada.
E-mail: andressaschneider@yahoo.com.br.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho XII 245
ordem econmica, princpio limitador da iniciativa privada ou da autonomia da vontade, evidenciando o problema da desigualdade intrnseca que
marca os sujeitos da relao de consumo, quais sejam, consumidor e fornecedor. E, nesse aspecto, ela inicia um dilogo com o tambm princpio da livre concorrncia, disposto no artigo 170, IV da Constituio Federal de 1988.
Ento, dado o carter instrumental do antitruste, compreende-se
por que, no Brasil, o princpio da livre concorrncia se articula com outros
princpios, por meio da ao de vrios atores institucionais. E, como os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao
de algum propsito, existe um dilogo intrnseco que os liga e que justifica
a adoo de aes conjuntas envolvendo o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a fim de obter sinergias passveis de reforar a implementao da defesa do consumidor no mbito concorrencial.
No que tange ao plano infraconstitucional relacionado ao tema,
destacam-se a lei n 8.078/1990, microssistema de raiz constitucional que
apresenta normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, conforme dispe o artigo 1, e a lei n 12.529/2011, microssistema que tem, tambm, matriz constitucional evidente, vis--vis o disposto
no artigo 173, 4 da CRFB/88.
Em particular, a defesa dos consumidores consta, expressamente, no caput do artigo 1 da lei n 12.529/2011 mantendo a tradio da lei
concorrencial anterior, a lei n 8.884/1994, que j o fazia. Nela, a defesa dos
consumidores apresenta-se como ditame constitucional que orienta a aplicao da lei concorrencial, em conjunto com os princpios da liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade e represso ao
abuso do poder econmico.
A partir disso, considera-se que a defesa da concorrncia uma poltica pblica inserida em um sistema, o sistema constitucional concorrencial, e inexoravelmente conectada defesa do consumidor, uma vez que a
livre concorrncia um veculo que permite o exerccio do direito ao consumo e de direitos correlatos, como o caso do direito escolha.
Com efeito, o presente estudo realiza uma anlise do contexto jurdico-histrico da instrumentalizao da concorrncia e dos aspectos dogmticos que envolvem a defesa antitruste para estabelecer os contornos da
defesa do consumidor, no contexto concorrencial, e contribuir, assim, com o
aprimoramento do sistema constitucional concorrencial brasileiro.
EXCLUSO SOCIAL E JURDICA E A CONSTITUCIONALIZAO

DO DIREITO DO TRABALHO:
O PARADOXO DO TRABALHO DOMSTICO
Brbara Almeida Duarte1
O processo de constitucionalizao da proteo social, inscrito
na tessitura do constitucionalismo contemporneo, encontra espaos
ainda bastante paradoxais no presente. Trabalhadoras e trabalhadores
que, socialmente vulnerveis, mantm-se social e juridicamente excludos do escopo da proteo ao trabalho, revelando as fissuras do movimento de constitucionalizao. precisamente o caso dos chamados
diaristas domsticos que, por uma distorcida leitura dos direcionamentos constitucionais de proteo ao trabalho no Direito Brasileiro
mantm-se excludos do escopo de aplicao do Direito do Trabalho.
A prpria ideia de excluso social passou a ser amplamente
utilizada por tericos e polticos do mundo nos anos 1990. Ao mesmo
tempo, o conceito teve sua consistncia questionada de maneira muito
precoce, seja diante de sua amplitude ou diante do fato de que conceitos como os de pobreza e marginalidade j seriam hbeis a abranger os
ora denominados excludos.
A excluso social um processo que possui diversas dimenses, dentre as quais se destacam a objetiva, a tica e a subjetiva, a que
se soma a denominada dialtica excluso/incluso: todos os indivduos
esto inseridos na sociedade, ainda que em condies precrias, o que
se pode classificar de incluso perversa (Sawaia 1999, 8).
Ademais, a excluso social encontra no plano do direito um
correspondente, qual seja, a excluso jurdica, conceito trabalhado por
Friedrich Mller. A excluso jurdica consiste na ausncia de proteo
constitucional, institucional ou legal para determinados indivduos,
grupos e minorias em situaes de vulnerabilidade, resultando na legitimao da violncia contra estes sujeitos (Mller 2005,03).
No campo do Direito do Trabalho, a excluso jurdica constantemente colocada como rota infraconstitucional de fuga, legitimando
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil. E-mail:
barbara_a_duarte@yahoo.com.br.
o descumprimento dos direitos e garantias trabalhistas fundamentais.

Significa dizer que muitas categorias de trabalhadores esto margem
do Direito do Trabalho, ainda que constitucionalizado, vez que no amparados pelo ramo cuja finalidade no outra que no a de proteger
aqueles que vendem a sua fora de trabalho. Pelo contrrio, suas relaes de trabalho acabam por ser regidas pelo Direito Civil, pautado por
uma presumida igualdade entre as partes contratantes.
Esse o caso do trabalho domstico, mais especificamente do
trabalho prestado por diaristas. parte toda a discusso histrica
acerca da relao incontroversa entre a origem escravocrata do trabalho domstico e a perpetuao de sua desvalorizao at os dias atuais,
o trabalho domstico no foi abarcado pela CLT, que previu que suas
disposies no se aplicariam aos empregados domsticos (art. 7, a);
por sua vez, o legislador constituinte no destinou aos trabalhadores
domsticos todos os direitos elencados no artigo 7, nos termos estabelecidos no pargrafo nico, ainda que em recente alterao, por meio da
Emenda Constitucional n. 72 de 2013, mais direitos tenham sido estendidos aos empregados domsticos. No entanto, continuou-se a albergar
interpretaes social e juridicamente excludentes ao trabalho domstico. Ademais, estava a cargo de lei infraconstitucional a regulamentao
dos direitos destes empregados, por meio da Lei n. 5.859/1972, revogada no presente ano com o advento da Lei Complementar n. 150.
A referida lei complementar inova na caracterizao do emprego domstico, ao estabelecer um nmero mnimo de dias trabalhados
na semana para que a LC n. 150 incida sobre aquela relao de trabalho. Dessa forma, teve fim a infindvel discusso sobre o nmero de
dias trabalhados necessrios para caracterizar a relao de emprego
domstico, uma vez que a lei anterior falava em natureza contnua dos
servios prestados, ao passo que a nova diz ser empregado domstico
aquele que presta servios por mais de dois dias por semana.
Verifica-se que a nova lei, ao fixar nmero exato de dias para
caracterizar o emprego domstico excluiu da proteo trabalhista aqueles que trabalham at dois dias para a mesma pessoa ou famlia. Assim,
enquadram-se os diaristas como trabalhadores autnomos, os quais
assumem os riscos de sua atividade, esto despojados de quaisquer
direitos trabalhistas e, por fim, considera-se haver igualdade entre os
contratantes daquela prestao de servios.
Portanto, a nova regulamentao infraconstitucional estabeleceu limites seguros at os quais no seriam devidos direitos trabalhistas, sequer os mais caros ao legislador ptrio, estabelecidos na CRFB/88.
Legitima-se, assim, a excluso dos trabalhadores domsticos, alijados

da proteo trabalhista a partir da inovao legislativa, ou seja, promove-se verdadeira excluso jurdica dos mais vulnerveis dentre os trabalhadores que prestam servios de natureza domstica. Dessa forma,
a essa categoria no se aplicariam os preceitos constitucionais atinentes
ao direito fundamental ao trabalho, com o que no se pode coadunar.
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E DAS

RELAES SOCIAIS, SOB A TICA DO PRINCPIO DA
TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL
Bruno Joviniano de Santana Silva1
O presente artigo aborda os influxos condicionantes do Direito
Constitucional sobre os demais ramos do Direito. Discorre-se sobre a
fora envolvente do Direito Constitucional que vincula e amolda no
s os ramos Jurdicos, outrora ensimesmados nos seus prprios complexos normativos, mas tambm, a prpria vida cotidiana, isto , as relaes humanas objeto da normatizao jurdica, que cede aos preceitos
normativos mais excelentes. Aponta-se para a desejada disseminao
de hbitos constitucionais na sociedade em seus diversos setores. Evidencia-se as influncias do Direito Constitucional sobre os diversos
sistemas normativos e a interdisciplinariedade entre estes que consagram a fora normativa, criativa, erga omnes e vinculante do Direito
Constitucional que se afigura pedra fundamental e de torque do ordenamento jurdico, cujos preceitos so de observncia obrigatria e se
mostram manifestos nos compartimentos jurdicos. A Constitucionalizao analisada, sob a tica principiolgica, isto , princpios, assim
entendidos por elementos fundantes e nucleares de todo e qualquer
sistema jurdico, em especial, sob o vis do princpio da tempestividade
da tutela jurisdicional. Nesse passo, consignou-se que a Constituio
Federal vigente estabeleceu normas intangveis, as chamadas clusulas
ptreas, as quais se revestem de alta densidade valorativa e so vigoroDefensor Pblico. Ex Advogado da Petrobrs. Ex Analista Judicirio do TJDFT.
Especialista em Direito Pblico pela Universidade Anhanguera Uniderp.
sos paradigmas para aferir a constitucionalidade de diplomas legais.

Perpassou-se, tambm, pelos Tratados de Direitos Humanos aprovados, nos termos de Emenda Constitucional, o qual se reveste, tambm,
de potencialidade conformar os demais ramos jurdicos. Nesse toar,
tem-se o princpio da tempestividade da tutela jurisdicional, clasula
ptrea, pela qual o Estado confere a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao. Seccionou-se o dito princpio em ncleos essenciais (celeridade em sentido estrito, adequao-necessidade e
efetividade) que so minuciosamente analisados. Declarou-se que tal
princpio ganha alto relevo no modo capitalista de produo, que exige
alto rendimento, ou seja, baixos custos e mximos resultados, com vistas a circulao econmica, mola fundamentadora deste preceito. Giza-se que o Poder Pblico no pode aceitar rendimentos insignificantes,
pois tem o dever legal e moral de agir com presteza dando respostas
efetivas s demandas sociais. Essa preocupao com o rendimento mximo e celeridade, corriqueira na iniciativa privada, vem cada vez mais
sendo embutida no servio pblico, o qual no pode ser sinnimo de
anacronismo e patriarcalismo, impassvel evoluo histrica e social,
mas comprometido a uma constante e eterna evoluo, com o fito de
propiciar uma prestao jurisdicional de qualidade. Esclareceu-se ser
importante a criao de rgos (Ouvidorias) que tm por finalidade a
aproximao do cidado ao Estado, os quais teriam por finalidade ouvir os reclames coletivos e lev-los ao conhecimento do Poder Pblico,
para a otimizao do servio prestado, com a consequente reparao
de erros, sem carter punitivo, porm, voltado ao aperfeioamento da
prestao do servio pblico, sem prejuzo de apurao de condutas
faltosas pelos servidores, por outros rgos(Corregedorias e Controladorias). Declina-se, outrossim, manifestaes sobre a crescente delegao de parcela de competncia pblica a entes privados e os eventuais
riscos do fortalecimento de estruturas no estatais, ainda que oficializadas, para realizar atividades tipicamente pblicas. Discute-se que a
mera trasladao de atribuies tipicamente estatais, sem a devida fiscalizao, ou como instrumento imediatista e sonoro de o clamor social
pela celeridade na prestao da atividade pblica, desguarnecida de
medidas que visem a resolutividade de problemas endgenos(atinentes estrutura estatal) e exgenos(da sociedade) pode no surtir o efeito
esperado e colimado e, at mesmo, problematizar ainda mais a situao
posta. Trazem-se, nesse panorama, medidas reparatrias para minorar
ou reparar a supracitada letargia injustificada, por meio da qual, o Po-
der Pblico fere de chaga mortal o aludido princpio por elastecer, alm
do tempo adequado, a prestao jurisdicional, trazendo inegveis prejuzos ao jurisdicionados, em claro menoscabo aos direitos destes, os
quais se veem impotentes, mesmo sabendo que so a principal coluna
que mantm o funcionamento deste arcabouo estatal, mediante a alta
carga tributria. Conclui-se que a tempestividade da tutela jurisdicional
um conceito repleto de densidade axiolgica, o qual inerente a todo
e qualquer ramo do Direito, como consectrio de expressa norma constitucional. A celeridade, sem dvidas, um elemento fundante desse
conceito, ao lado da qualidade e da resolutividade, elementos que se
relacionam intrinsecamente, em verdadeira simbiose para estabelecer a
definio de tutela efetiva. Termina-se expondo que ao Estado no basta ser clere, contudo, deve agir com prontido e qualidade, de modo a
resolver eficazmente, com aptido de pacificao social, a demanda que
lhe foi levada apreciao, em obsquio ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
A TEORIA DISCURSIVA HABERMASIANA E O

EXERCCIO DA CIDADANIA FISCAL
Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos1
Diversos episdios da histria mundial retratam revoltas e
conflitos gerados pela tributao, especificamente, pelo excesso de tributao, e ausncia de retorno dos valores arrecadados pelo fisco em
benefcio da populao. Assim sendo, o tributo foi e continua sendo
um dos principais meios de dominao da classe governamental, do
Estado, sobre seus governados. Tal fato pode ser explicado em virtude
da imposio tributria, do dever de pagar impostos.
A imposio tributria, constantemente justificada e laureada
pelo princpio da legalidade, impe ao cidado brasileiro obrigaes
excessivas sem lhes conceder e possibilitar visualizar um efetivo retorno de referidas cobranas. Sob o argumento de manuteno da mquiMestranda em Direito pela FDUFMG. Especialista em Direito Pblico. Bacharela
em Direito. Brasil. fabianafelicio@yahoo.com.br
na governamental, de manuteno das condies mnimas para a produo de riquezas, os tributos so impostos ao cidado que, temendo
as sanes legais e revestido de um dever moral, paga-os, porm, sem
ser lhe dado direito de deliberao na criao ou majorao dos tributos
ou participao nas decises concernentes aplicao e utilizao dos
valores arrecadados.
Neste cenrio de imposio tributria, faz necessria a adoo
e concretizao da teoria deliberativa de Jurgen Habermas, de modo
que, por meio da deliberao entre os participantes da relao tributria, Estado e contribuinte, seja possvel a adoo de tributos condizentes
realidade brasileira e a utilizao dos recursos auferidos em setores
carentes de investimento. Pois, por meio da oitiva das necessidades e
reclames da populao interessada se efetive o Estado Democrtico de
Direito expressamente previsto na Constituio, como princpio fundamental da Repblica.
Com base no paradigma do Estado Democrtico de Direito instaurado com a Constituio de 1988 que se analisa a possibilidade de
exerccio efetivo da cidadania, a cidadania fiscal, por meio da concretizao da teoria discursiva de Habermas e consequente incluso do
cidado no processo de tomada de decises em matria tributria.
Habermas ensina que a democracia no deve ser um regime
poltico no qual as decises concernentes ao dia-a-dia de todos os cidados sejam tomadas de forma conjunta, numa deliberao entre os
participantes, governo e cidados, pois, somente uma lei em cujos efeitos os principais atingidos puderam participar e efetivamente opinar
em sua redao possuir legitimidade para ser em face deles aplicada.
Assim, a concretizao de uma democracia efetiva s se d com
um agir comunicativo livre, autnomo e racional entre os diversos sujeitos. Neste agir comunicativo, a autonomia privada, a autonomia pblica
e os direitos fundamentais se pressupem mutuamente.2
A Constituio, no captulo destinado tributao e oramento, expressamente dispe que os tributos somente sero cobrados ou
majorados aps devidamente criados por meio de um procedimento
legislativo que deve seguir a legalidade estrita.
No entanto, no obstante ter havido considervel avano na legislao tributria com a CR/88, dispondo sobre direitos fundamentais
dos cidados nesta seara, o cumprimento da exigncia de lei anterior
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade,
p.116-135.
para a cobrana e majorao de determinado tributo no o reveste de legitimidade e o torna hbil a ser instrumento de redistribuio de riquezas, objetivo este que deveria ser almejado pela legislao pertinente.
Para que haja legitimidade na cobrana do tributo necessria a participao popular em seu procedimento de elaborao, de modo a se estabelecer as formas mais adequadas de cobrana, alm de ser permitido
ao cidado deliberar acerca do destino dado aos recursos arrecadados
com referido tributo, possibilitando ao tributo atuar como instrumento
de diminuio das desigualdades sociais.
Conforme Habermas, o fato de determinado instituto estar positivado no texto legal no lhe reveste de legitimidade, havendo uma
tenso entre a facticidade e a validade do direito, pois, no necessariamente o direito posto o direito adequado aos anseios da populao,
atendendo somente aos desgnios de uma elite dominante que se utiliza do poder legislativo para a criao de leis que mais benefcios e
vantagens lhe proporcione.
Desta forma, como efetivao do Estado Democrtico de Direito e concretizao da Democracia ho de ser garantidas as autonomias
pblicas e privadas, de modo que ao cidado seja concedida possibilidade de deliberar conscientemente e livre de qualquer influncia acerca
dos assuntos de seu interesse, precipuamente os assuntos relacionados
matria tributria, pois, sendo a principal fonte de arrecadao do Estado, o tambm o instrumento que possibilita a alterao do status
quo e a adoo de medidas que beneficiem setores da sociedade mais
carentes de investimento.
Desta feita, participando do processo legislativo, o cidado atua
como destinatrio e tambm autor do direito, de tal forma que seu cumprimento efetivar-seno pelo medo da sano, mas sim pela conscincia de sua adequabilidade suas necessidades e sua construo
baseada em sua participao, de tal sorte que haveria ento o efetivo
exerccio da cidadania fiscal.
A PARTICIPAO DA SOCIEDADE NAS DELIBERAES

JUDICIAIS, CONFORME O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Gresili Tase Ficanha1
Viviane Lemes da Rosa2
A partir do Estado Constitucional, as Cortes assumiram papel
fundamental na efetivao dos direitos, pois as normas constitucionais
possuem um aspecto positivo e exigem uma postura estatal ativa. Aliado a isso, os princpios e os conceitos abertos utilizados pela lei permitem uma margem maior de escolhas para o Poder Judicirio que,
atravs da interpretao e definio de posicionamentos, pauta o comportamento social e a atividade da administrao pblica e dos demais
rgos do mesmo Poder, buscando, com isso, segurana nas relaes
jurdicas, isonomia de tratamento aos jurisdicionados e integridade e
unidade do direito aplicado.
Contudo, essa atuao contundente do Poder Judicirio no
imune a crticas. Uma delas decorre de seu carter supostamente antidemocrtico, pois seus membros no passam por processos eleitorais
que contem com participao popular e nem se submetem a avaliaes
peridicas.
Nesse sentido, o Constitucionalismo Democrtico prope que
a opinio pblica, gerada pela discusso entre indivduos livres e, na
medida do possvel, iguais seja considerada como fonte de informao para a jurisdio constitucional. O debate que ocorre fora dos mbitos institucionais tambm expresso da democracia deliberativa e,
para que as pessoas se sintam participantes de uma ordem normativa
compartilhada, as decises judiciais no podem ser elaboradas de uma
forma tcnica e isolada, mas devem abrir-se sociedade e permitir a
interveno democrtica.
Dessa forma, paralelamente ao aumento do poder judicial na
definio dos direitos, a democracia exige que se considere, sempre que
Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paran,
Brasil. Endereo eletrnico: gresieli@gmail.com.
2
Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paran,
Brasil. Endereo eletrnico: viviane.ldr@gmail.com.
1
possvel, o direito fundamental de participao da sociedade na tomada de decises estatais.

Essa exigncia de participao democrtica na jurisdio no
ocorre apenas em nvel constitucional, em que o aspecto poltico da deciso mais evidente, mas tambm imperiosa na jurisdio ordinria,
de modo que o legislador, ao elaborar o novo Cdigo de Processo Civil,
preocupou-se com o carter democrtico dos provimentos jurisdicionais.
Na nova legislao, foram inseridos mecanismos para a uniformizao da jurisprudncia e instituio de precedentes vinculantes,
com vrios dispositivos tratando do trmite para a prolao de decises
com carter vinculante, em que fundamental a oitiva e participao da
sociedade, de rgos e instituies interessados na controvrsia e pessoas com conhecimento e/ou experincia nas matrias sob julgamento.
O artigo 138 do novo Cdigo prev a participao de amicus
curiae em demandas em trmite em primeira ou segunda instncia,
dependendo da relevncia da matria, da especificidade do tema e da
repercusso geral da controvrsia. O magistrado poder solicitar ou
admitir a participao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade
especializada, desde que haja representatividade adequada.
No que diz respeito s smulas e ao julgamento de casos repetitivos, o artigo 927, que elenca um rol de decises vinculantes, estabelece, em seu pargrafo segundo, que a alterao das teses jurdicas poder ser precedida de audincias pblicas e da participao de pessoas,
rgos ou entidades que possam contribuir para a rediscusso da tese.
Por sua vez, o artigo 950 traz vrias possibilidades de participao social antes do julgamento do Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade, possibilitando a manifestao das pessoas jurdicas de
direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, a interveno dos legitimados para a propositura das aes constitucionais do
artigo 103 da Constituio Federal ou a participao de outros rgos
ou entidades, conforme a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes.
Referindo-se ao Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, o artigo 983 dispe que o relator ouvir as partes e os demais
interessados, inclusive pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia, os quais podero apresentar documentos e requerer diligncias. O pargrafo primeiro prev que o relator poder designar audincia pblica para ouvir depoimentos de pessoas com experincia e
conhecimento na matria, a fim de instruir o incidente.
O mesmo ocorre com o julgamento de Recursos Especial e Extraordinrio Repetitivos, disciplinado no artigo 1.038, caso em que se
possibilita ao relator que solicite ou admita a manifestao de pessoas,
rgos ou entidades com interesse na controvrsia, de acordo com a
relevncia da matria a ser julgada, bem como que designe audincia
pblica para oitiva de pessoas com experincia e conhecimento na matria.
Esses dispositivos deixam clara a preocupao do legislador
com a participao social nas deliberaes judiciais. A cooperao da
sociedade, de pessoas interessadas ou com conhecimento/experincia
na matria e de rgos ou entidades representativas de grupos sociais
traz legitimidade democrtica aos julgamentos e prope novas questes a serem pensadas e analisadas a partir da perspectiva de quem
possui relao direta com o caso concreto, enriquecendo o debate e contribuindo para uma maior completude e adequao emprica da deciso judicial.
O DILOGO ENTRE ACESSO JUSTIA E AUTOCOMPOSIO

NA CONCRETIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Jhessyca Dyra Duarte Rocha1
Foram necessrios sculos de construo terica e prtica a
fim de que se alcanasse um conceito de acesso justia estvel e que
conseguisse da melhor forma possvel, espelhar a realidade. Na Europa
dos sculos XVIII e XIX vigorou uma concepo individualista e pecuniria do assunto: a igualdade material servia queles que pudessem
despender a seu favor; aos desfavorecidos, restava a singela igualdade
formal so todos iguais e ponto final. O Estado no construra uma
estrutura slida de apoio a qualquer cidado, e nem achava que devia.
Para esse Estado, seu laissez faire em privilgio da burguesia lhes bastava. Havia uma ideia de acesso justia como direito natural, cujos
Acadmica do curso de Direito da Universidade Estadual do Piau (UESPI). Atua
no Grupo de Pesquisa O Processo na Construo do Estado Democrtico de Direito. Aluna PIBIC-UESPI 2014/2015. Brasileira. E-mail: jheydyra@gmail.com.
limites mereciam ser preservados, mas no passava disso.

A medida que essa sociedade progredia econmica e socialmente e se multiplicava, foi compreendendo que havia direitos fundamentais inerentes aos seus direitos humanos que o Estado precisava,
no somente reconhecer, mas tutelar. Logo, esse acesso justia deixou
de ser uma ideia distante, de simples reconhecimento da existncia de
direitos, para um sistema que garantisse essas pedras basilares.
No Brasil, a dcada de 80 trouxe consigo essa viso igualitria
de justia, incorporando ao ordenamento jurdico do pas um pensamento humanista, contrrio ao que se vivenciou em anos anteriores.
A Carta Poltica de 1988, influenciada pelos movimentos histricos
francs e americano que construram esse direito, ensaiou um avano
social, positivando esse acesso justia, asseverando-o como um dos
escopos do pas como Estado Democrtico de Direito. O Estado deixa,
em tese, de ser apenas de Direito, um Estado Positivista com normas
legitimadoras dos direitos que, todavia, no possua mecanismos que
os garantissem para se tornar tambm democrtico, Ps-positivista,
neoconstitucional e limitador do poder Estatal, oferecendo aos cidados instrumentos de que necessitam para fazer valer seus direitos.
O art. 5, XXXV, CF/88 traz o direito de ao, que hoje entende-se como um direito da coletividade, condicionado e especfico,
segundo defende Liebman, criador da teoria ecltica adotada pelo cdigo de processo civil de 1973, e pelo novo. Em vista disso, concebe-se
o acesso justia como um direito social fundamental moderado pelas
chamadas condies da ao, as quais, se preenchidas, possibilitam a
futura anlise do mrito pelo juiz, e cuja garantia escopo dos Estados
Democrticos de Direito.
Se examinado do ponto de vista processual, esse acesso no
somente um instrumento disponvel ao cidado, mas um procedimento que deve estar em consonncia com a Constituio, atendendo ao devido processo legal. O direito de ao somado a uma deciso judiciria,
a princpio, funcionam juntos como elos que propiciam o acesso justia. Contudo, no somente por meio da provocao do Judicirio que
possvel adquiri-lo. Na maioria dos conflitos possvel que as partes
cheguem a um acordo por autocomposio ou com a presena de um
mediador/conciliador. Todavia, a ideia que se tem de que somente a
jurisdio estatal ser capaz de amedrontar e satisfazer plenamente o
interesse da parte, como se apenas esta fosse legtima. Falta na cultura
brasileira estmulo cooperao.
A utilizao dos meios de autocomposio no seria apenas
uma forma de diminuir a carga de processos no mbito da jurisdio,

mas tambm de prover o alcance ordem jurdica, concretizando um
dos escopos do Estado Democrtico de Direito. Assim, este no se concretiza somente atravs do processo, ou de qualquer procedimento
inserido nele, mas igualmente quando s partes facultado um desfecho por outro caminho. Isso acontece porque esse acesso justia no
se limita a uma justia ofertada somente pelo prprio Estado, refere-se
tambm a meios de alcanar a pacificao, e o Estado Democrtico de
Direito precisa ser capaz de garantir que as partes, de alguma forma, a
obtenham, no necessariamente por meio de uma sentena.
O dilogo entre acesso justia e a autocomposio existe na
medida em que a segunda o mtodo mais indicado para que se alcance um acesso ordem jurdica justa, que no traz, a princpio, desequilbrios para nenhuma das partes. Existem obstculos utilizao da
autocomposio, porm em propores diferentes. A maior barreira
utilizao desses mtodos a vontade da parte contrria de autocompor, e exatamente esse problema que leva o indivduo a se utilizar do
Judicirio. Isso se d porque existe um paternalismo, o qual a populao brasileira insiste em manter, e um individualismo ferrenho que impede a maioria de tentar resolver seus problemas atravs do dilogo.
preciso entender, acima de tudo, que para que haja justia nem sempre
uma das partes tem de perder.
CONSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO CIVIL:

O PROCESSO-GARANTIA E O NCPC
Joyciane Carvalho Borges1
A constituio e o constitucionalismo so criaes conceituais
humanas construdas e aperfeioadas ao longo do tempo, muitos ajustes foram necessrios at a conformao atual, na qual a Constituio
Joyciane Carvalho Borges. Graduanda do 8 perodo em Direito pela Universidade Estadual do Piau (UESPI). Bolsista PIBIC-UESPI 2014/2015. Pesquisadora
do ncleo CNPQ: O Processo na Construo do Estado Democrtico de Direito.
Estagiria na 4 vara dos Feitos da Fazenda Pblica do Estado do Piau na Comarca
de Teresina. Brasil. Endereo eletrnico:joycianecb@gmail.com.
fundamento de validade para todo o ordenamento jurdico, inclusive os

demais ramos do Direito, dentre eles o processual. Isso trouxe algumas
consequncias, como o surgimento de um Direito Processual Constitucional. Todavia, preciso ressalvar que a aproximao entre processo e
Constituio no cria um ramo autnomo do Direito, gera, na verdade, um ponto de vista metodolgico e sistemtico, pelo qual pode ser
examinado o processo luz das normas constitucionais2.
A despeito de experincias de limitao de poder como a Magna Carta - documento que estabelecia limitaes ao poder imposto pelo
parlamento ao rei Joo Sem-Terra e a teocracia do povo hebreu civilizao teocrtica que limitava o poder temporal pelas leis divinas consignadas na Tor o incio do constitucionalismo ocorre aps as revolues burguesas e protagonizado especialmente pelas experincias
francesa e estadunidense. A Revoluo Francesa, que marcou o fim do
absolutismo, bem como a constituio escrita dos Estados Unidos e a
deciso histrica do juiz Marshall em 1803, no contexto em que estavam
inseridas, consolidaram a supremacia das normas constitucionais. Os
sculos que separam essas experincias da contemporaneidade acrescentaram ao Direito Constitucional as definies de controle de constitucionalidade e o neoconstitucionalismo.
O denominado neoconstitucionalismo um movimento no
uniforme que possui diferentes construes tericas, que, todavia,
apontam para a concepo de que, alm de conferir validade s normas, a Constituio uma lei aplicvel mesmo que possua, in casu, carter principiolgico. Isto posto, instigante e necessrio aprofundar-se
na experincia constitucional brasileira para compreender o modelo
processual, uma vez que o seu modelo de constituio no incorporou
apenas as normas polticas fundamentais, consignando em seu texto
disciplina esmiuada dos vrios ramos do Direito. Nesta toada, o Processo Civil foi elevado categoria de direito-garantia.
O novo status, entretanto, no estava prestigiado no Cdigo
de Processo Civil de 1973, uma vez que ele anterior a constituio,
portanto confeccionado a partir de um paradigma diferente. As normas dele foram submetidas ao instituto da recepo sendo afastado
qualquer procedimento que afrontasse a Constituio Cidad de 1988,
ademais no intento de atingir os objetivos constitucionais de acesso
justia, contraditrio e ampla defesa e durao razovel do processo, o
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. O processo constitucional na concretizao
do Estado Democrtico de Direito. Temas de direito processual democrtico. 1. ed,
ISBN: 978-85-7463-411-1, Teresina: EDUFPI, 2012, p. 53.)
cdigo vigente passou por inmeras reformas.

Todavia, o legislador no entendeu suficientes as alteraes sofridas e editou um novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) atravs do
regular processo legislativo. Porm diferente da maior parte dos cdigos, o projeto de iniciou-se no Senado Federal. Tal legislao reserva um
captulo para disposies fundamentais estabelecendo o julgamento
cronolgico dos processos afim de consignar o princpio da isonomia,
ademais o novo texto determina a necessidade da manifestao das
partes mesmo nas questes cognoscveis de ofcio privilegiando o contraditrio substancial conforme consignado no artigo 10 do NCPC.
Estas dentre outras transformaes apontam para um ordenamento
infraconstitucional em maior sintonia com o Processo Constitucional
Democrtico.
O Estado Democrtico de Direito no qual o Brasil constitudo
por fora do artigo primeiro da Constituio aliado a supremacia das
normas constitucionais implicam na exigncia de uma legislao infraconstitucional confeccionada a partir deste paradigma objetivando concretiz-lo. Desse modo, o NCPC adequa-se melhor ao Processo Brasileiro hodierno, tendo em vista que a disciplina processual tambm no
poder deixar de observar o paradigma no qual est inserida. Ainda
que, o objetivo precpuo do processo civil seja garantir a possibilidade
de perseguir uma pretenso ou direito, ou seja, o acesso justia.
O novo cdigo no a soluo definitiva para todos os dilemas
processuais, todavia, ao romper com a estrutura vigente acrescentando
modificaes no sentido de fortalecer o contraditrio e a igualdade no
acesso justia, ele compatibiliza o cdigo com o modelo de processo-garantia introduzido pela Constituio Cidad. Fato relevante, uma
vez que a legislao de um Estado Democrtico de Direito em que a
Constituio norma suprema deve necessariamente concretizar os
princpios constitucionais na legislao infra.
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL E OS

REFLEXOS DA DISPUTA SIMBLICA NO CAMPO JURDICO:
O CIVILISTA NECESSARIAMENTE UM CONSERVADOR?
Juliano dos Santos Calixto1
Esta proposta de comunicao visa debater a partir da formao do direito civil brasileiro e do seu processo de constitucionalizao a noo de que o Direito Civil estaria atrelado ao individualismo e
egosmo, caracterizando o campo jurdico do direito civil como conservador e outros campos, como o direito pblico, como progressistas. A
constitucionalizao no deve ser vista como uma forma de desacreditar o direito civil ou reduzir sua importncia, e sim manter este ramo
jurdico alinhado com as demandas sociais atuais.
A constitucionalizao do direito um fenmeno que se consolidou no Brasil aps a Constituio da Repblica de 1988 e diversos
ramos do direito vem desenvolvendo formas de compatibilizar a influncia hierrquica do texto constitucional em suas reas temticas. Este
trabalho visa problematizar a constitucionalizao no campo do direito
civil, que remete a diviso entre o Direito Pblico e o Direito Privado.
No campo do direito civil a constitucionalizao deve ser analisada em conformidade com o desenvolvimento histrico do direito
privado brasileiro. Ramo este ainda fundamentalmente regido pelo
Cdigo Civil. Leva-se em conta que a codificao enfrente desafios e
mudanas e no possua mais o escopo de completude da poca das primeiras codificaes Cdigo Civil Francs e Cdigo Alemo todavia,
ainda possui grande influencia no campo do direito civil. A elaborao
e desenvolvimento da legislao civil foi importante para instituir uma
lgica de interpretao do campo do direito privado. Tal processo incluiu a Consolidao das Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, os
intensos debates que marcaram a elaborao do Cdigo Civil de 1916,
Cdigo Clvis Bevilqua e posteriormente, o Cdigo Civil de 2002, projeto comandado por Miguel Reale. O projeto do Cdigo Civil de 2002
iniciado antes mesmo da Constituio da Repblica de 1988 sofreu vDoutorando, Mestre e Bacharel em Direito pela UFMG. Brasil. E-mail: julianodsc@gmail.com
rias mudanas antes da sua promulgao justamente para se adequar

ao texto constitucional vigente.
Neste ponto, o que se busca ressaltar que houve a formao
de uma tradio de pensamento civilista brasileiro durante o processo
brevemente citado acima. O desenvolvimento do direito privado est
intimamente ligado ao desenvolvimento do pensamento jurdico brasileiro de forma ampla. Como destaca o socilogo Pierre Bourdieu, em
vrios campos da sociedade existe uma disputa por uma hegemonia.
O direito o direito por excelncia um campo de disputa simblica,
haja vista que o controle das normas (o direito) uma das formas mais
efetivas de se exercer o poder sem a necessidade do uso da fora fsica.
Por sua vez, o campo do direito possui subdivises internas, e tais campos podem disputar a hegemonia ou o controle do direito como um
todo, aqui pretendo propor que existe uma disputa entre os campos do
direito pblico e do direito privado. O processo de constitucionalizao dos ramos do direito e da dogmtica jurdica pode ser visto como
uma forma de crescimento do campo do direito pblico. Nesta disputa,
desenvolvem-se algumas ideias como a de que o direito privado seria
marcado por caractersticas como o individualismo e egosmo enquanto o direito pblico seria o campo da igualdade material e da preocupao com os interesses da coletividade. A questo importante, pois tais
reflexos podem ser notados com a criao de pr-conceitos, no sentido
de que um pensador ligado s teorias do direito privado ter posicionamentos dito conservadores.
Para ilustrar a questo quando do tratamento do instituto do
direito de propriedade quando Jos Afonso da Silva afirma que a perspectiva civilista no leva em conta as alteraes da relao de propriedade e que atualmente est sujeita estreita disciplina do direito pblico2. Silva, destaca ainda que os problemas relacionados com o direito de
propriedade no Brasil esto ligados fundamentalmente a sua regulao
pelo direito civil. A propriedade privada um bom exemplo da questo por se tratar de um instituto fundamental para o direito privado,
mas que como base da estrutura econmica vigente interessa tanto ao
Direito Pblico quanto ao Direito Privado, e por isso se transforma em
um objeto de disputa.
Conforme destaca Gustavo Tepedino3, a constitucionalizao
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 6 ed. So Paulo, Malheiros
Editores, 2010.
3
TEPEDINO, Gustavo.Temas de direito civil.2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
2
no significa agigantamento do direito pblico em detrimento do direito civil, visa na verdade torn-lo compatvel com as demandas sociais
atuais. Desse modo, para garantir a efetividade da constitucionalizao
preciso garantir que as disputas no campo jurdico ocorram com o objetivo de um alinhamento de ideias em favor dos princpios constitucionais e no com a desvalorizao de determinados ramos do direito com
a taxao como um campo conservador que praticamente no pode
mais contribuir para o desenvolvimento do direito como um todo.
A SUCESSO DOS COMPANHEIROS NA

CONSTITUIO E NO CDIGO CIVIL
Laura Souza Lima e Brito1
O presente resumo aborda a discusso sobre a constitucionalidade ou no do regime sucessrio da unio estvel, em oposio s
regras da sucesso dos cnjuges.
A relevncia do tema se avulta porque em 19.05.2015 foi publicada a deciso que atribuiu repercusso geral ao Recurso Extraordinrio n 878.694, admitindo que possui carter constitucional a controvrsia acerca da validade do art. 1.790 do Cdigo Civil, que prev
ao companheiro direitos sucessrios distintos daqueles outorgados ao
cnjuge pelo art. 1.829 do mesmo Cdigo. O Ministro Barroso, relator,
afirmou que a questo tem relevncia social e jurdica que ultrapassa os
interesses subjetivos da causa.
O recurso acima mencionado alega a violao da Constituio
da Repblica, em razo de afronta ao artigo 5, inciso I (homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio), e artigo 226, 3 (para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento). Ainda, afirma violao da dignidade da pessoa humana.
Doutora e mestre pela Faculdade de Direito da USP. Graduada em Direito pela
UFMG. Professora do Uni-BH/Brasil. lauraslbrito@gmail.com/laura.brito@prof.
unibh.br
Diante disso, a pergunta que surgiu foi: h efetivamente um

impeditivo constitucional para a diferenciao de regimes sucessrios
entre casamento e unio estvel?
A hiptese que se vislumbra negativa - no h dispositivos
no texto constitucional que impeam a duplicidade de regimes sucessrios.
Observe-se que a anlise dos prprios dispositivos constitucionais alegados no Recurso Extraordinrio em tela no levam concluso
que pretende a recorrente que se insurge contra o regime sucessrio
brasileiro.
Primeiramente, homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, nos termos desta Constituio. evidente que existem diferenciaes possveis dentro da lgica constitucional. Para tanto, preciso uma razo que as legitime.
No caso, o fato de que no h uma manifestao de vontade formalizada para constituio das unies estveis as diferem seriamente
do casamento. No h uma deliberao consciente sobre os efeitos patrimoniais daquela relao. Em vida, podem as partes discutir quando
da sua dissoluo. Ao contrrio, aps a morte, o de cujus j no pode se
posicionar sobre o destino de seus bens particulares, razo pela qual
possvel que a norma determine que os companheiros s sejam herdeiros no acervo para o qual tenham contribudo presumidamente.
Em segundo lugar, o prprio texto constitucional determina
que a lei deve facilitar a converso de unio estvel em casamento.
claro que no se trata de uma diferenciao de status das entidades
familaires. Nem poderia. Mas um incentivo formalizao que d
segurana jurdica s relaes. Com isso, no se pode afirmar que essa
duplicidade de regimes sucessrios afronta o artigo 226, 3 da Constituio da Repblica.
A convico, por parte da recorrente, assim como da doutrina
que defende sua posio2, de que o regime sucessrio dos companheiros deveria ser diverso do atual pode dar ensejo a uma pretenso de
modificao da legislao infraconstitucional. Contudo, a insatisfao
no determina uma inconstitucionalidade baseada na alegao genriGustavo Tepedino referncia nesta posio: O art. 1790 do Cdigo Civil, por
estabelecer discrmen injustificadoem desfavor do companheiro na sucesso hereditria em cotejo com o cnjuge, deve ser considerado inconstitucional, recomendando-se ao Conselho Federal a arguio de inconstitucionalidade em controle
concentrado. Tepedino, Gustavo. Controvrsias sobre a sucesso do cnjuge e do
companheiro. In: Pensar, Fortaleza, v. 17, n. 1, p. 138-160, jan./jun. 2012, p. 157.
ca de violao da dignidade humana.

Em suma, no h impeditivos constitucionais para a diferenciao de regimes sucessrios entre casamento e unio estvel. Na realidade, a declarao de inconstitucionalidade no pode servir como uma
panacia para as insurgncias contra a legislao infraconstitucional.
verdade que o Supremo Tribunal Federal possui um papel contramajoritrio nos casos em que a defesa de direitos fundamentais no est
sendo realizada pelo Poder Legislativo. Nem por isso se pode admitir a
reforma constante da legislao infraconstitucional por meio de declarao de inconstitucionalidade baseada na repetio infundada de que
determinado dispositivo viola a dignidade.
OS DIRETOS SOCIAIS TRABALHISTAS:

A PROTEO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAES
DE TRABALHO E SUA DIMENSO COMO DIREITOS HUMANOS
Leny Cardoso Gonalves1
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, onde
todo texto legislativo deve estar em consonncia com seus princpios,
sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade humana e dos
direitos fundamentais, quando a Lei Maior trata em seu Ttulo II, sobre
os direitos e garantias fundamentais, no grupo dos direitos sociais, especificamente da proteo aos trabalhadores, abrangida nos incisos do
artigo stimo, eleva os direitos dos trabalhadores e o prprio ramo do
Direito do Trabalho ao nvel de Direitos Humanos, que deve ser protegido e amparado pelo legislador e promotores do direito.
Preservar, ampliar e proteger os direitos sociais trabalhistas torna-se necessrio contra a espoliao da dignidade humana, e ao Direito
do Trabalho, cuja dimenso tica de proteo da dignidade, cidadania
e justia social o eleva a vertente de Direitos Humanos e instrumento
jurdico de proteo ao trabalhador cabe a ele a normatizao do trabalho digno, incluso social do trabalhador no mercado de trabalho e
1
Graduanda em Direito pela Faculdade Doutor Francisco Maeda FAFRAM, de
Ituverava, Estado de So Paulo Brasil e-mail: leny_cardosog@hotmail.com
amparo, para que desfrute dos mecanismos de distribuio de rendas

permitindo assim seu convvio social, familiar e comunitrio, alm de
proibir a mercantilizao do trabalho humano.
A crise estrutural pela qual passa o capitalismo revela a precarizao do trabalho, principalmente a advinda da ampla explorao
pela terceirizao, que macula os direitos sociais, e torna invivel a concretizao de conceitos como o do bem-estar e melhoria de condio
social ao trabalhador. A Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
favorece a proteo dos Direitos Humanos no mbito trabalhista, onde
promove e incentiva os Estados a adotarem polticas de proteo e promoo da sade do trabalhador, buscando amenizar as desigualdades
que o capital e sua estrutura promovem no meio ambiente do trabalho.
Na busca da efetivao das propostas da OIT aos Estados, com
a constitucionalizao do Direito do Trabalho, surge o princpio da
proteo ao trabalhador, que por ser considerado hipossuficiente nas
relaes trabalhistas, este princpio se torna o guardio dos direitos e
garantias fundamentais ao trabalhador, onde a interveno do Estado
nas relaes de trabalho tem como base assegurar a dignidade do trabalhador e proteo do mesmo frente dominao do capital que o submete a condies desumanas de trabalho e, consequentemente, de vida.
O texto constitucional demonstra grande preocupao com o
trabalhador, onde o legislador trabalhista, em consonncia com a proteo dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e
garantia aos direitos fundamentais, mais efetivamente o de proteo ao
trabalhador, busca, com o Direito do Trabalho, amenizar a desigualdade que o capital gera nas relaes de trabalho e sustentar a igualdade
prevista na Lei Maior.
Assim, tem-se que o Direito do Trabalho, alm de regular as
relaes trabalhistas, representam a proteo dos princpios constitucionais, no tocante aos Direitos Humanos, que garantem dignidade e
proteo ao trabalhador, onde, os direitos sociais relacionados ao mundo do trabalho, alcancem um processo civilizatrio mnimo, com um
mercado de trabalho mais humano, onde sua precarizao se torne
cada vez mais escassa e os direitos previstos na Constituio sejam ampliados e efetivados pelos promotores do direito e da justia social.
A (DES)SINTONIA ENTRE O NOVO CDIGO DE

PROCESSO CIVIL E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL
DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO
Lvia Dias Barros1
O presente trabalho tem por objetivo analisar a sintonia ou dissintonia entre os instrumentos trazidos pelo Novo Cdigo do de processo civil e
o princpio constitucional da razovel durao do processo e dos meios que
garantam sua celeridade, incorporado ao texto constitucional por meio da
EC 45/2004. Para tanto partiremos da analise do processo de constitucionalizao dos diversos ramos do Direito, com destaque a opo expressa do
novo cdigo de processo civil pela teria do processo constitucional. O art. 1
determina que o processo civil seja ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas constitucionais estabelecidas na constituio federal de 1988. O que no significa dizer que s agora o cdigo de processo civil esta subordinado hierarquicamente aos ditames constitucionais,
mas como bem aponta Arruda Alvin2, trata-se de uma disposio de carter
didtico, atenta ao fato de que no mundo jurdico as transformaes no
ocorrem instantaneamente, de modo que muitas vezes, os avanos tericos
e culturais, precisam ser reforados por meio de normas explcitas. Em que
pese o atual contedo expresso da razovel durao do processo, bem defende o constitucionalista Ivo Dantas3, que o seu contedo j se apresentava
implcito a todo o texto constitucional de 1988 (inclusive desde o seu prembulo onde restou expressa a escolha ideolgica a instituio do Estado
Democrtico de Direito). Os princpios constitucionais fundamentais dentre
Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE) sob orientao da prof. Dra. Virgnia Leal e do prof. Dr. Ivo Dantas. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Especialista em Direito Pblico pela Escola da Magistratura de Pernambuco (ESMAPE). Graduada em direito pela Universidade Catlica de Pernambuco
(UNICAP). Brasil. Endereo eletrnico: livia.barrospe@gmail.com
2
In MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; WAMBIER, Teresa Arruda. (Orgs.),
O Processo em Perspectiva. Jornadas Brasileiras de Direito Processual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, p. 81-82.
3
DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporneo. 2 edio revista, aumentada e
atualizada: So Paulo: Editora RT, 2013.
1
os quais est o direito fundamental a razovel durao do processo, representam o ncleo central da ideologia constitucional vigente no Brasil, que se
faz necessrio para garantia da segurana e a eficcia pratica ao resultado
do processo. Foi nesse contexto que buscamos analisar os instrumentos trazidos pelo novo cdigo em que a durao razovel do processo deve est
umbilicalmente ligada ao processo justo, a dignidade da pessoa humana, a
razoabilidade, a proporcionalidade (art. 8 NCPC), em que se valoriza a boa
f (art.5 NCPC) e a cooperao entre os sujeitos do processo para que se obtenha em tempo razovel deciso do mrito justa e efetiva. (art.06 NCPC).
Tratamos de refletir acerca do contedo de alguns instrumentos trazidos
pelo novo cdigo, alm das j conhecidas medidas de urgncia, a constituio das tutelas de evidncia, a diminuio dos recursos, valorizao das
sentenas paradigmas e dos precedentes, a inibio de recurso protelatrio
e a obrigatoriedade em obedecer ordem cronolgica de concluso para o
proferimento de sentena ou acrdo. O artigo 311 c/c com o 701 do NCPC
determina que juiz possa decidir em sede de liminar , quando as alegaes
de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e/ou houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante,
podendo inclusive, deferir a expedio de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execuo de obrigao de fazer ou de no fazer. O que
representa nada mais do que uma tcnica de distribuio do nus do tempo
do processo. O tempo do processo, assim como a produo da prova, deve
ser visto como um nus, que, bem por isso, no pode ser jogado nas costas
do autor como se esse tivesse culpa pela demora inerente discusso da
causa. Por fim, tratamos de refletir acerca do exposto pelo processualista
Luiz Guilherme Marinoni no texto Novo CPC ainda deixou pendente garantia
sobre durao razovel do processo4 em que o autor destaca a dificuldade de
se efetivar a razovel durao do processo em um sistema em que o duplo
juzo sobre o mrito visto como dogma e a sentena, em regra, s tem
valor depois de reafirmada pelo tribunal. De modo que apesar de todos os
esforos mencionados e da expressa opo ideolgica de adeso a Teria do
direito processual constitucional, o novo Cdigo de Processo Civil no foi
capaz de corrigir a principal disfuno do Cdigo de 1973, ou seja, diante
do instituto da tutela antecipada (1994) e da tutela de evidncia (2015), ainda deixou pendente a soluo quanto falta de executividade imediata da
sentena na pendncia da apelao.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC ainda deixou pendente garantia sobre durao razovel do processo. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/
2015-abr-13/direito-civil-atual-cpc-deixou-pendente-garantia-duracao-razoavel-processo. Acesso em: 20 de Maio de 2015.
ENERGIA (LIMPA E INESGOTVEL)

HIDRELTRICAS O BRILHO BRASILEIRO QUE CONSOME
O AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
Lucas Augusto Tom Kannoa Vieira1
Por meio de pesquisas bibliogrficas em peridicos, estudos
de impacto ambiental e jurisprudncias do Pretrio Excelso, o presente
trabalho busca correlacionar o consumo de energia eltrica e o desenvolvimento humano nos padres sociais ocidentais contemporneos,
observando a tendncia internacional de reconhecer as energias renovveis (limpas), como modelo de matriz energtico ideal para sustentar as
demandas das sociedades atuais.
Foi realizado estudo pormenorizado sobre a utilizao de potencial hidroeltrico como base da matriz energtica brasileira, e seu discurso ambiental, bem como os impactos que permeiam a realidade desta
indstria de produo de energia eltrica, a fim de perceber a solidez do
discurso internacional que visa difundir este modelo de matriz energtica como energia limpa e renovvel.
Pondera-se a necessidade do fornecimento de energia no atual
modelo de sociedade, que se mostra essencial para efetivao de alguns
direitos fundamentais garantidos na constituio federal, havendo um
antagonismo em relao a outros direitos fundamentais, que com o modelo atual de produo de energia e padres de consumo desta sociedade, sucumbem ao antigo paradigma utilitarista.
Demonstra ao final, os impactos reais nos prismas das populaes atingidas, sejam comunidades tradicionais ou no, bem como flora,
fauna e alteraes climticas decorrentes deste modelo de matriz energtica, que impactaram, impactam e impactaro o ambiente global e local, tanto nas presentes, como para as futuras geraes.
O presente trabalho permite perceber que existem cenrios de
produo de energia, e mais especificadamente energia eltrica, por
meio de matrizes de alto impacto, ocorrendo em todos os pases do
mundo, inclusive o Brasil. Contudo, este se destaca como expoente em
Mestrando em Direito Ambiental e desenvolvimento sustentvel, pela Escola Superior Dom Helder Cmara, Brasil. lucas.kannoa@hotmail.com
sua matriz energtica para energia eltrica, com energias renovveis, ditas limpas.
Em que pese essa matriz constar fontes como energia elica,
de biomassa, solar, a principal composio feita por hidroeltricas, o
que ainda um avano frente a perspectiva internacional, todavia, esta
matriz tambm possui impactos negativos, que so significativamente
danosos, principalmente a flora, fauna, comunidades locais menos informadas, que perdem no s sua posse propriedade, como seu patrimnio, muitas vezes sua cultura e identidade cultural, seus laos afetivos
e memrias, alm da degradao da paisagem e monumentos naturais.
Estes impactos so velados, pela fora econmica que traveste o
discurso desenvolvimentista, e os contrapontos de ausncia de uma matriz energtica vivel mais ecolgica, apresentando uma escolha entre
privilegiar os direitos fundamentais de primeira e segunda gerao ou
os direitos fundamentais de terceira gerao.
Ao final, de fato necessrio um novo pensamento de modelo de sociedade, principalmente na forma do consumo, superando as
ideias utilitaristas de sustentabilidade, e buscando o real desenvolvimento sustentvel, e a efetivao do paradigma do estado democrtico
de direito.
Enquanto permanecer este modelo de sociedade, haver uma
batalha entre os direitos fundamentais civis e sociais contrapondo-se a
proteo e manuteno do equilbrio ambiental, batalha esta que exigir
a soluo habitualmente levada ao judicirio, para solucionar o conflito
aparente de normas constitucionais, at a reforma dos modelos de consumo e vida da sociedade atual.
Assim, o presente trabalho aborda o discurso internacional de
que necessria a reformulao das matrizes energticas globais, a luz
do protocolo de Quioto, com o ideal de reduo da emisso dos gases
de efeito estufa, e que elegeu o Brasil como modelo de pas que adotou
em sua matriz energtica, fontes renovveis de energia dita limpa, como
exemplo a usina hidroeltrica; Contudo, revelou-se o lado renegado dos
impactos dessa matriz, em especial no momento de sua implantao,
que, conforme dados colhidos, so por vezes equiparveis s termoeltricas, causando uma migrao forada, e violando essencialmente no
s o ambiente mas tambm o equilbrio ecolgico do meio, restando a
ponderao entre os direitos fundamentais de primeira e segunda gerao em conflito aparente com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A MEDIAO COMO MECANISMO DE

EFETIVAO DE POLTICAS PBLICAS:
A SOCIEDADE EMPRESRIA RESOLVENDO O CONFLITO ATRAVS DO DILOGO.
Luciane Mara Correa Gomes1
Carmen Caroline Ferreira do Carmo Nader2
A Constituio da Repblica preconiza o esforo comum entre
Estado e sociedade civil na soluo dos conflitos decorrentes das relaes sociais, mantendo assim uma interseco entre a jurisdio exercida atravs do Poder Judicirio e a adoo de mecanismos alternativos
para a obteno da pacificao de celeumas. Um ponto que deve ser
observado, com prtica moderna, que Justia no mais uma virtude,
tambm o fundamento da sociedade (RABENSHORST, 2006, p. 493).
Quando estes valores so observados a partir da liberdade do homem,
a partir da afirmao da sua autonomia, Kant observou que o ser humano como pessoa, retira de si toda sua dignidade, logo, todo seu valor
(BRAGATO, 2006, p. 471). Este pensar no homem inserido na Constituio se confere por igualdade de tratamento a pessoa jurdica que recebe
o tratamento em idntico quilate. Se cabe ao Estado dizer o Direito; s
pessoas fsicas ou jurdicas, buscar mtodos de sua efetivao sem desconstruir a garantia constitucional de obter uma prestao jurisdicional
quando seu direito for lesado ou sofrer ameaa. fato que a Constituio da Repblica no se trata de um somatrio de normas postas em vigncia ao dispor do Estado (FREIRE JUNIOR, 2005, p. 89), tendo por finalidade compreender as necessidades decorrentes da regulamentao
das prticas modernas e globalizadas, sendo cabvel fixar a ponderao
dos direitos fundamentais amalgamados na Carta sem deixar de atender ao mnimo existencial de que cada indivduo resguardado efetivamente necessita e busca. No que se refere s sociedades empresrias,
as exigncias feitas pelos meios de comunicao e estratgias de proMestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela Universidade Estcio de S.
Professora Assistente do Centro Universitrio Augusto Motta. Professora Assistente da Faculdade Mercrio. Brasil. lucianemara@uol.com.br
2
Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Catlica de Petrpolis.
Professora Assistente da Universidade Iguau. Brasil. carmencaroline@gmail.com
1
paganda, comercializao e marketing, possvel visualizar que diante

de um mercado multinacional como o que se vivencia, no h outros
vieses de argumentos para os interesses em coliso entre consumidores
e empresrios. A proteo constitucional do direito do consumidor
premissa maior diante da potencial fragilidade daquele que no detentor dos meios produtivos, ponto indubitavelmente pacificado. Neste
estrito ponto, importante determinar que as empresas no mais buscam apenas a qualidade na sua linha de produo, como tambm se
faz importante a manuteno da imagem que ela reflete no mercado,
visto pela doutrina como marketing de pessoal. Diante da linha tnue
existente entre a produo em massa de bens e a voracidade com que
o mercado absorve os produtos e servios que so postos em negociao, o ponto nevrlgico destas posies a qualidade do objeto fruto da
relao negocial e, com a acessabilidade dos indivduos culturalmente
preparados a buscar a reparao na leso de seus direitos, propagadas
em maior escala, a partir dos recursos geogrficos, culturais e estruturais (FONTAINHA, 2009, p. 37), por meios de alcance a Justia de
forma equnime. Algumas sociedades empresrias encontram-se com
desbastada credibilidade tendo em vista frequentemente estarem envolvidas em mecanismos de judicializao em massa. Os Tribunais de
Justia j estabeleceram um diagnstico, de forma a identificar quais as
empresas que so constantemente demandadas em juzo. A ttulo de
delimitao, este artigo abordar a listagem elaborada pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, que possui em sua pgina da rede
mundial de computadores uma relao contendo os trinta maiores litigantes no mbito dos juizados especiais cveis e varas cveis, donde se
observa que tem em sua formao concessionrias de servios pblicos,
bancos e instituies de crdito e empresas do comrcio varejista. Pode-se pensar, na hiptese de aplicar, dentro daquilo que seja acessvel,
operacional, til e proporcional (CARNEIRO, 2000, p. 55) for adaptvel
s condies brasileiras, caminhos para que no seja o Poder Judicirio
soterrado por aes que, em numerosa escala, so oriundas da falta de
preparo dos prepostos das empresas em buscar uma soluo de qualidade, na seara administrativa, para o consumidor. Idealizar a prtica da
mediao no mbito administrativo destas empresas no resolveria os
problemas de sobrecarga de demandas judiciais (PINHO, 2005, p. 13).
Contudo, possvel refletir a respeito da atuao do ombudsman, expresso de origem sueca, mas tambm presente na Inglaterra, Frana,
Portugal e Espanha, com a funo de representante do povo. Muitas
vezes atuando como ouvidor ou provedor, de acordo com o papel so-
cial e no Estado de So Paulo esta funo foi absorvida pelo Ministrio

Pblico. Assim como a mediao pr-processual para filtrar os conflitos que sero convertidos em aes judiciais, onde houve a perda da
capacidade dialogal. Nesta pesquisa, estuda-se o campus de atuao
e o alcance da preparao dos acadmicos que atuaro na comisso
ser instalada no Curso de Administrao de Empresas da Faculdade
Mercrio, dentro do projeto Empresa Junior, cujo foco a formao de
administradores aptos a assumir a postura de agente, com a formao
adequada para desenvolver a funo social da empresa. Tendo como
metodologia a pesquisa qualitativa, reproduzida na anlise de dados
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, usando a anlise
documental e bibliogrfica para ampliar os marcos tericos.
A CONSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

EM FACE DAS TRS ONDAS DO ACESSO JUSTIA
Mateus Leite Cavalcante1
As normas que regem as relaes processuais devem ser observadas sob a tica de um sistema de direitos e garantias fundamentais tendo
em vista um equilbrio social e democrtico. Tais normas so encontradas,
sobretudo, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que
estabelece normas processuais gerais, ensejando um sistema constitucional processual que visa assegurar aos cidados efetividade do processo,
oferecendo mecanismos para o acesso justia. O presente trabalho, atravs de mtodo cientfico dedutivo e procedimento bibliogrfico, analisa
o processo civil brasileiro e suas interfaces com a teoria das trs ondas de
acesso justia formulada por Cappelletti (1988), e que esto inseridas na
CRFB/88, demonstrando a constitucionalizao do direito processual. O
interesse na obteno de um efetivo acesso justia desencadeou trs institutos bsicos, que foram sendo criados em uma sequncia cronolgica. O
primeiro instituto a assistncia judiciria gratuita, conhecido como a priEstudante da graduao em Direito da Faculdade de Direito Santo Agostinho
(FADISA), Brasil. mateus.leite@hotmail.com
meira onda de acesso justia. Quanto a este instituto, a partir da segunda

metade do sculo XX, houve a anlise das condies de viabilidade do
acesso justia queles que no tinham recursos suficientes para ir a juzo
pleitear uma tutela jurisdicional. Neste sentido, foi positivado na CRFB/88,
artigo 5, LXXIV a assistncia jurdica gratuita. Tal assistncia, no processo
civil, materializa-se pela gratuidade de custas processuais e pela prestao do Estado de orientao e defesa jurdica dos direitos pela defensoria
pblica ou outros rgos gratuitos de apoio jurdico. Logo, a gratuidade
justia se mostra essencial no apenas como meio de possibilitar um acesso equnime justia por parte de todos, mas tambm como um forte
mecanismo de integrao social, possibilitando aos indivduos buscar a
tutela jurisdicional do Estado, mesmo no possuindo condies de arcar
com a onerosidade do processo. O segundo instituto, integrante da segunda onda de acesso justia, diz respeito s representaes jurdicas para
os chamados interesses difusos, como a proteo ao meio ambiente, patrimnios histricos, e direitos ao consumidor. Referidos direitos, apesar de
tratados em constituies anteriores, tomam vulto nas ltimas dcadas,
especialmente aps CRFB/88, que inaugura novo panorama com o denominado direito processual constitucional, criando espao para discusses
e mecanismos que se inclinam muito mais para reflexos sociais do que individuais, prevendo a tutela coletiva em geral, a ttulo de exemplo, no seu
artigo 8, III, rompendo assim, paradigmas como o artigo 6 do Cdigo de
Processo Civil/1973, que veta a possibilidade de algum pleitear em nome
prprio, direito alheio. Nesta seara, destaca-se ainda, importantes instrumentos constitucionais que protegem tais interesses, como ao civil pblica, ao popular, e o mandado de segurana coletivo. J a terceira onda
de acesso justia est ligada satisfao do jurisdicionado em relao
prestao jurisdicional efetuada pelo Estado, e tambm denominada de
novo enfoque de acesso justia. Existem certos mecanismos que so
fundamentais para que a terceira onda de acesso justia se desenvolva,
e que passam a ser listados para uma melhor compreenso. Os Juizados
Especiais disciplinados pela Lei 9.099/95 constituem mecanismos que visam desenvolver solues cleres aos conflitos que obedeam as normas
trazidas pela prpria lei, priorizando o menor tempo possvel entre a leso
de um direito e a prestao jurisdicional referente aquele caso concreto.
Outros mecanismos responsveis pelo desenvolvimento da terceira onda
de acesso justia, constituem os chamados sucedneos da jurisdio, conhecidos como a arbitragem, a conciliao e a mediao. Estes institutos
atuam como caminhos alternativos ao procedimento judicial para a soluo de conflitos. Ao submeter as controvrsias a tais meios, prima-se
pela celeridade de toda a cadeia processual, uma vez que, quanto maior
o nmero de conflitos submetidos aos meios extrajudiciais, menor ser a
quantidade de processos judiciais. Prosseguindo pela busca de democratizar a estrutura do Poder Judicirio, importante instrumento a E.C n
45/2004, responsvel pela criao do Conselho Nacional de Justia, rgo
que exerce o controle da atividade jurisdicional, tornando-o mais clere
e eficaz. Cita-se ainda, a criao dos novos mecanismos que atuam para
a celeridade e eficcia processual, quais sejam, o Processo Judicial Eletrnico, pelo qual os atos processuais passam a ser realizados digitalmente,
atravs de sistemas prprios que so desenvolvidos diretamente nos sites dos tribunais e, inclusive, regulamentados pela Lei 11.419/2006, bem
como pelo novo CPC/2015. Todos esses mecanismos instrumentalizam a
celeridade processual insculpida no art. 5, LXXVIII, da CFRB/88. Conclui-se que, mesmo o Brasil passando por uma constitucionalizao processual, e possuir tantos mecanismos para uma prestao jurisdicional eficaz,
esta ainda to eficaz quanto necessita ser, devendo outros mecanismos
serem pensados, aperfeioamento dos j existentes.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS IMPLICAES

NA DOGMTICA JURDICA EM FOCO:
O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO
Pedro Gustavo Sarnadas1
inefvel o respeito aos princpios do estado democrtico de

direito, da dignidade da pessoa humana, das liberdades e garantias
individuais, da justia material, da tolerncia, bem como outros princpios que so pilares da sociedade e do direito brasileiro. Tais pilares
constituem e modulam a sociedade brasileira ps constituio de 1988.
A Constituio Federal (CF) de 1988, no Brasil, demarca modificaes estruturais e fundamentais na dinmica do direito, aglutina o
anseio da populao, de classes sindicais, de movimentos sociais, do
setor poltico, dentre outros segmentos, e, consequentemente, expressa
transformaes contundentes na sociedade e no ordenamento jurdico
Graduando do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Direito (FDUFBA) da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Brasil. Contato: gsarnadas@
yahoo.com.br
brasileiro.
Para Barroso (2004, p. 146-149), as mudanas histricas, a dinmica poltica e social requerem uma interpretao evolutiva da norma
constitucional, atribuindo contedos diferenciados, ao tempo, em que
se deve resguardar os limites e princpios fundamentais constitucionais
essa interpretao evolutiva se concretiza, muitas vezes, atravs de
normas constitucionais que se utilizam de conceitos elsticos ou indeterminados (...) que podem assumir significados variados ao longo do
tempo.
A histria da constitucionalizao do direito, segundo Barroso (2005), tem como marco a Alemanha, ps segunda guerra mundial, com a instituio da Lei Fundamental de 1949 (Grundgesetz fr die
Bundesrepublik Deutschland) que estabeleceu os direitos fundamentais
do cidado, pautados na dimenso subjetiva de proteo de situaes
individuais e na instituio de uma ordem subjetiva de valores. Esta
valorao do contedo da Lei Fundamental permitiu posteriormente
que o Tribunal Constitucional Alemo desenvolvesse a impregnao
do direito com os princpios constitucionais e a adequao ou extino
de legislao que colidisse com os direitos fundamentais preconizados
na Carta.
O princpio de garantia dos direitos fundamentais est profundamente ligado a constitucionalizao do direito, tal aspecto evidencia-se no caso Lth (BVerfGE 7, 198-230 apud Guedes, 2014), que por
meio de posicionamento jurdico, na Alemanha, em 1958, foi defendido
o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento, desdobrando-se na obrigatoriedade de o Estado proteger a dignidade da
pessoa humana (Martins, 2005, p. 83). Baseava-se na questo objetiva
dos direitos fundamentais (Sarmento, 2004) e influenciou as relaes
jurdicas dos Estados Constitucionais, bem como o direito brasileiro e
a dogmtica jurdica, definindo novos paradigmas para a interpretao
constitucional e dos direitos fundamentais e, por conseguinte, sua infiltrao na legislao infraconstitucional.
A CF ao abarcar um tema to relevante para povo brasileiro, os
direitos fundamentais, evidenciou mudanas de paradigmas, influenciando a judicializao das grandes e pequenas questes nacionais, ou
seja, a populao iniciou uma maior procura ao poder judicirio, trazendo questes com ampla repercusso social e jurdica ao Supremo
Tribunal Federal (Barroso, 2005). Temas referentes aos direitos fundamentais e outros princpios constitucionais foram argumentados nesta
Corte ao longo das ltimas dcadas, que detm, dentre outras funes,
a de Tribunal Constitucional (Dallari, 2001).

Torna-se espectvel analisar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), a exemplo da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF), no que tange aos Direitos Fundamentais.
A ADPF um mecanismo institudo pela Constituio de 1988,
e regulado pela Lei 9.882/99, para suprir a lacuna deixada pela Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) no que se refere a discusso
de atos normativos, tanto do poder federal, estadual, e municipal, que
entraram em vigor antes da promulgao da atual CF.
Ressalta-se que a competncia para julgar a arguio do STF o
qual, segundo a lei n 9.882/99, deve admiti-la quando no for o caso ou
quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, evidenciando o
seu carter subsidirio. Moraes (2015, p. 822 e 823) afirma o efeito erga
omnes da deciso e sua irrecorribilidade ao ser julgada procedente ou
improcedente.
A ADPF apresentou-se basilar para a garantia dos direitos fundamentais do brasileiro, e, no sculo XXI, proporcionou relevantes debates sociais no STF, sendo valioso instrumento de constitucionalizao
do direito brasileiro e de judicializao das grandes questes nacionais,
alando o Brasil dentro das novas formas de interpretao da hermenutica constitucional e lufando novos ares dogmtica jurdica verncula.
Um posicionamento do STF, foi em torno da ADPF 54, em 2004,
e que tem como arguente a Confederao Nacional de Trabalhadores
na Sade (CNTS), representada pelo Advogado Luis Roberto Barroso,
que solicita ao STF o entendimento que o aborto de feto anencfalo no
tipificado pelos Artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, portanto, o
ato no caracterizaria crime de aborto.
O STF, por maioria, entendeu que a interpretao do aborto de
acfalos como crime inconstitucional, pautando-se nos princpios fundamentais presentes na Magna-carta, portanto, h uma normatividade
dos princpios constitucionais, em que no h a revogao de um artigo
e, sim, a paralisao de uma incidncia inconstitucional da norma.
A NO CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO:
UMA ANLISE DO PLS 402/2015
Ramon Alves Silva
Adalberto Antonio Batista Arcelo
O discurso jurdico-constitucional caracterstico do Estado Democrtico de Direito brasileiro implica uma filtragem hermenutico-constitucional. Por tal prisma, a constitucionalizao de garantias individuais como o acesso justia, o devido processo legal e a presuno
de inocncia deveriam culminar em uma principiologia delineadora da
dinmica jurdico-penal no Brasil contemporneo. Contudo, nota-se
na sociedade brasileira do presente que tal principiologia no parece
orientar a dinmica jurdico-penal. Problematiza-se, por tal perspectiva, a fora normativa dos princpios constitucionais, tendo como parmetro a dinmica jurdico-penal no Brasil atual. Nossa hiptese a de
que a baixa normatividade dos princpios fundamentais garantidores
do acesso justia e do devido processo legal deteriora o projeto democrtico-constitucional de um direito penal garantista e mnimo. Como
desdobramento da mesma hiptese, possvel indicar que a fragilidade normativa e institucional por trs da (no) constitucionalizao do
direito penal brasileiro deve-se a uma (sub)cultura fortemente colonizadora e autoritria. O fenmeno da constitucionalizao simblica,
neste contexto, ilustra o cenrio brasileiro atual: se ao indivduo so
garantidos direitos tidos como fundamentais, essas mesmas garantias
caem no vazio na poltica da vida que constitui a rotina de expressiva
parcela da sociedade brasileira. Uma amostra o que ocorre no Projeto
de Lei do Senado 402/2015. Tal Projeto emerge como um exemplo concreto do processo de corrupo do sistema do direito pelo sistema da
poltica, em que o direito, antes de se mobilizar orientado-se por princpios constitucionais, dinamizado por interesses de poder. O populismo penal decorrente de tal situao relativiza a garantia fundamental
da presuno de inocncia. Isso porque o indivduo condenado a uma
pena privativa de liberdade superior a quatro anos, em caso de crimes
considerados graves, deve ser preventivamente preso. A priso preven-
tiva, em nome da ordem social, prevalece sobre o trnsito em julgado

da sentena penal condenatria. Evidencia-se a fragilidade normativa
das garantias individuais. o caso da garantia de presuno de inocncia, um direito individual primordial no processo penal para evitar que
inocentes sejam presos e estigmatizados como culpados. Tal artifcio se
mostra recorrente em Estados totalitrios, que se distinguem por cindir a sociedade entre includos e excludos, ou seja, entre pessoas de
bem e criminosos. A partir de distines discriminatrias que, em
sua ampla maioria, refletem um mero preconceito em relao s diferenas, a dinmica jurdico-penal no Brasil reproduz um filtro seletivo
que refora a ciso entre includos e excludos. Sustentamos que cada
vez que uma garantia individual tem sua normatividade fragilizada,
considerando a dinmica jurdico-judiciria em sua atuao subsersiva
principiologia constitucional, fragiliza-se o prprio Estado de Direito
brasileiro e, por outro lado, robustece-se o autoritarismo estatal. A dogmtica jurdica brasileira alimenta esse processo ao sustentar que no
existem direitos fundamentais absolutos, projetando a possvel aprovao da PLS: sob os mais vulnerveis ir recair todas as consequncias
devido seletividade do sistema penal, a qual evidenciada de forma
clara em tal Projeto j com a criminalizao primria na elaborao legislativa. O argumento usado pelos defensores do projeto, dentre os
quais a Associao dos Magistrados Federais (evidenciando que a tradio autoritria afeta inclusive os atores jurdicos), que se evite recursos protelatrios e a indesejvel prescrio. Assim atribuir-se-ia maior
efetividade ao processo penal, minimizando assim a morosidade da
justia. A anlise do Projeto de Lei do Senado 402/2015, neste ensaio,
pretende confirmar a mera constitucionalizao simblica de garantias
individuais fundamentais. Como consequncia da no constitucionalizao do Direito Penal e Processual Penal brasileiros e considerando
a possvel positivao do PLS 402/2015 destaca-se a flagrante insconstitucionalidade do Projeto; o aumento expressivo do nmero de presos
provisrios, que j so 40% no Brasil; o agravamento da situao carcerria. O mtodo de anlise que subsidiou nossa pesquisa crtico e interdisciplinar, tendo em conta as permanentes relaes entre o jurdico,
o poltico e o social. Destacamos, ainda, o uso de fontes primrias como
o citado PLS e a sesso da Comisso de Constituio e Justia do Senado que tratou do tema, onde foram trazidos argumentos prs e contras.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho VIII 279
A SALA DE MQUINAS DA CONSTITUIO E AS ENGRENAGENS

DO PROCESSO DE CONSTITUCIONALIZAO BRASILEIRO:
UMA REFLEXO ACERCA DA ORGANIZAO DO PODER AO LONGO DA HISTRIA
Adamo Dias Alves1
Benedito Silva de Almeida Junior2
O presente trabalho parte do pressuposto de que a histria da organizao do poder est no centro da reflexo sobre o que o constitucionalismo. Os diversos processos de constitucionalizao no mundo moderno
atestam que o constitucionalismo um fenmeno complexo, decomposto
em variados espaos de experincia histrica. Pela anlise dessas experincias histricas, podem-se identificar basicamente trs eixos fundamentais
encampados pela maioria dos movimentos constitucionais: a preocupao
com limitao do exerccio do poder poltico, a organizao e separao dos
poderes, e, por fim, a garantia de direitos fundamentais. Canotilho sintetiza os trs elementos e conceitua constitucionalismo como [...] uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos. Tal movimento
poltico e jurdico se contrape, nesse sentido, ao imprio da vontade dos
soberanos no mbito das monarquias absolutistas, pretendendo substitu-lo
pelo imprio da lei a ideia que todos deveriam igualmente submeter-se lei a fim de haja certa previsibilidade nas relaes sociais, seja estabelecida a igual liberdade de ao para todos e sejam garantidos os mecanismos
de defesa do cidado contra toda forma de arbtrio e violncia dando origem ao surgimento do Estado de Direito.
A realidade latino-americana, apesar de genericamente poder ser
inserida na dinmica desses movimentos constitucionalistas, possui peculiaridades dignas de uma anlise mais detalhada. As oligarquias nacionais
instaladas nesses pases latino-americanos imediatamente assumiram o
controle das incipientes instituies polticas que surgiram no momento
ps-independncia. Ciente de seus interesses e buscando a manuteno de
seu status quo, essa classe poltica encontrou a frmula constitucional perfeiDoutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Professor Adjunto I do Departamento de Direito do campus avanado de Governador
Valadares da Universidade Federal de Juiz de Fora. Brasil. adamodiasalves@hotmail.com
2
Graduando do curso de Direito da Faculdade de Direito da UFJF no campus de
Governador Valadares. Brasil. benejunior182@hotmail.com
1
ta para tal, a saber, um modelo que preconizasse por liberdades civis amplas e liberdades polticas limitadas.
Tal modelo se embasava em dois argumentos principais: o primeiro, defende que o povo de maneira geral no seria capaz de gerir as
questes estatais e, em razo disto, reivindica que as instituies polticas
deveriam ser gestadas pela elite intelectual esclarecida; a segunda, partindo do pressuposto que as novas naes apresentariam maior instabilidade
institucional e poltica ameaando a ordem estabelecida, seria necessrio
dotar o Poder Executivo de faculdades especiais de maneira a possuir preponderncia expressiva frente aos outros poderes. Por decorrncia lgica da
sntese dessas duas razes tem-se que a estrutura das primeiras constituies latino-americanas tiveram forte carter autoritrio.
O contexto histrico brasileiro do surgimento das instituies polticas no perodo ps-independncia no difere muito do descrito acima. Basta lembrar que no Imprio o Poder Moderador protagonizava praticamente
todos os atos e decises polticos, desequilibrando de maneira determinante
o equilbrio dos Poderes constitudos. Em detrimento dos constitucionalismos tradicionais (notadamente o ingls) onde o rei reina, mas no governa, no Brasil o rei reina, governa e administra, segundo sntese feita por
Visconde de Itabora, no Imprio. Mesmo a Repblica nasce com carter
significativamente autoritrio, na medida em que se origina de um golpe
militar.
Gargarella em sua obra La sala de mquinas de la Constituicin analisa essa realidade no contexto jurdico e poltico latino-americano e assevera
que a correlao fundamental que havia nos primeiros movimentos constitucionais entre a limitao do poder poltico e a garantia de direitos individuais assume configurao diversa nesses movimentos constitucionais, e a
relao entre esses elementos passa a ser de dissonncia e distanciamento.
Certamente o constitucionalismo latino-americano convergiu no sentido
de gradativamente ampliar o rol de direitos os quais o Estado deveria primar por suas respectivas efetividades; em contrapartida a seo das Cartas
Constitucionais que tratavam da organizao do poder persistiram inalteradas. da que surge a sua principal tese: as normas jurdicas que positivaram direitos fundamentais viram seu mbito de eficcia definitivamente
limitado pelas prticas de um Poder Executivo centralizado e hipertrofiado,
por sua vez fruto da resignao da classe poltica de alterar a seo de organizao do poder, chamada por Gargarella de a sala de mquinas da
Constituio. O autor, entretanto, silencia em relao ao Brasil, que possui
especificidades histricas que fazem seu contexto destoar ligeiramente do
resto dos pases do continente.
Nesse sentido, o objetivo deste trabalho cientfico atestar se a tese

de Gargarella aplica-se ao desenvolvimento das instituies polticas brasileiras. Nesse sentido que se pretende analisar atravs de uma perspectiva
histrica o gradativo processo de construo dessas instituies na tentativa
de evidenciar a relao entre a organizao do poder poltico e a positivao.
O ESTADO DE EXCEO NA HISTRIA DO BRASIL REPUBLICANO:

CONSTITUIES, FORMAS-DE-LEI E PRTICA EXCEPTIVA
Ana Suelen Tossige Gomes1
Andityas Soares de Moura Costa Matos2
O estado de exceo, de acordo com as doutrinas tradicionais do
Direito Pblico, conceituado como medida excepcional legalidade,
autorizada pelo ordenamento diante de situaes emergenciais. Agamben constata, todavia, que nas Constituies modernas a utilizao do
Graduada e Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
(Brasil). Integrante do Grupo de Pesquisa O estado de exceo no Brasil
contemporneo : para uma leitura crtica do argumento de emergncia no cenrio
poltico-jurdico nacional, da Faculdade de Direito da UFMG. E-mail: anatossige@
gmail.com
2
Graduado em Direito, Mestre em Filosofia do Direito e Doutor em Direito e Justia
pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil).
Professor Adjunto III de Filosofia do Direito e disciplinas afins na Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (Graduao e Corpo Permanente
da Ps-Graduao) e Professor Titular de Filosofia do Direito no curso de Direito
da FEAD, em Belo Horizonte/MG. Chefe do Departamento de Direito do Trabalho
e Introduo ao Estudo do Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Pesquisador
colaborador no Departamento de Filosofia da Universidade Estadual de Campinas
(UNICAMP). Professor Visitante na Facultat de Dret da Universitat de Barcelona.
Coordenador do Grupo de Pesquisa O estado de exceo no Brasil contemporneo:
para uma leitura crtica do argumento de emergncia no cenrio poltico-jurdico
nacional, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Autor de ensaios jusfilosficos tais como Filosofia do Direito e Justia na Obra de
Hans Kelsen (Belo Horizonte, Del Rey, 2006), O Estoicismo Imperial como Momento da
Ideia de Justia: Universalismo, Liberdade e Igualdade no Discurso da Sto em Roma (Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2009), O Grande Sistema do Mundo: do Pensamento Grego
Originrio Mecnica Quntica (Belo Horizonte, Crislida, 2011), Kelsen Contra o
Estado (In: Contra o Absoluto: Perspectivas Crticas, Polticas e Filosficas da Obra de
Hans Kelsen, Curitiba, Juru, 2012), Filosofia radical e utopia: inapropriabilidade, anarquia, a-nomia (Rio de Janeiro, Via Verita, 2014). E-mail: andityas@ufmg.br
1
estado de exceo pelo poder constitudo demonstra funcionar como

regra. Na histria da Repblica brasileira no diferente: antes mesmo
da Constituio de Weimar e da I Guerra Mundial, o estado de exceo,
qualificado sob a forma do estado de stio, j era utilizado como tcnica
de governamentalidade no Brasil. Nesse sentido, partindo de dados e
pesquisas oficiais do Senado Brasileiro, de diplomas legais e de bibliografia relacionada ao tema, buscou-se analisar os institutos jurdicos
excepcionais que marcam a histria constitucional da Repblica brasileira (1889-2014), bem como correlacionar as prticas exceptivas relativas aos perodos estudados. Da investigao foi possvel inferir que os
instrumentos excepcionais tendem a ocorrer de modo contnuo, mesclando-se com a normalidade garantida pelo direito, seja por meio do
estado de stio, de atos administrativos ou de medidas provisrias. Na
I Repblica, em que a ideologia liberal deveria embasar o novo regime
poltico, medidas excepcionais de desterro e deteno eram aplicadas
como penas, pois mesmo quando o stio deixava de vigorar, as medidas
permaneciam sendo impostas aos cidados. Ainda, a utilizao generalizada do estado de stio, por quase todos os governos do perodo
constitucional da I Repblica (de 1891-1930), demonstra que o estado
de stio serviu a interesses econmicos propulsores do capitalismo no
Brasil, alm indicar que a transio para um novo regime dito democrtico na prtica no ocorreu. J o perodo Vargas, inicia-se com o
governo por decretos de carter marcadamente autocrtico. Na vigncia da Constituio de 1934 o Presidente declara em estado de stio todo
o territrio nacional, apesar de o estado de stio dever ser aplicado em
limites territoriais bem concisos, nos quais h a real necessidade da medida. J a Constituio de 1937 trouxe em seu texto a admisso de sua
prpria suspenso em casos excepcionais, o que aproxima a histria
constitucional brasileira daquela de Weimar. No interregno democrtico (1946-1963) tambm foi decretado o stio, mas em carter preventivo
(1955), o que manifesta a substituio do requisito da urgncia pela preveno do risco. Tal estado veio a ser suspenso com a posse de Juscelino
Kubitschek, mas novamente proposto, embora no aprovado, por Joo
Goulart. Entre 1964 a 1985 o Brasil viveu sob ditadura militar, a qual,
em semelhana com alguns perodos do governo Vargas, consistiu em
um regime de exceo, pois at mesmo a clssica diviso dos poderes deixou
de existir: o governo tentava suprir a exigncia moderna da legalidade com a
decretao de Atos Institucionais. Por fim, no perodo democrtico (ps
Constituio de 1988) vive-se sem qualquer estado excepcional formalmente declarado, mas a exceo se mostra por prticas difusas, tal como
se v nos exemplos da reforma gerencial, das medidas provisrias, do

regime de urgncia, da Smula Vinculante, da represso aos movimentos contestatrios por meio das Foras Armadas, das medidas legais e
administrativas adotadas em face da Copa do Mundo de Futebol de
2014, entre tantos outros exemplos.
PODER MODERADOR E LEGALIDADE:

O RECURSO DE GRAA E A RESPONSABILIDADE MINISTERIAL
NA DOUTRINA JURDICA DO BRASIL IMPRIO
Arthur Barretto de Almeida Costa1
A pesquisa aqui tratada intenta delinear como o Recurso de
Graa era entendido pela doutrina brasileira durante o sculo XVIII, e
suas formas de articulao com o direito penal e com o constitucional
de sua poca, em particular com as concepes acerca do Poder Moderador e com a questo da responsabilidade dos ministros pelos atos daquele. Partimos da noo de histria cruzada e sua aplicao histria
jurdica, como definido por DUVE (2014), e, em desenvolvimentos posteriores, lanaremos luz sobre os intercmbios dos autores brasileiros
com o direito estrangeiro. Buscamos identificar a especificidade e alteridade (COSTA, 2010; HESPANHA, 2012) da cultura jurdica brasileira
oitocentista e promovendo o distanciamento crtico da experincia jurdico-penal contempornea (GROSSI, 2007). Conseguimos identificar a
existncia de trs argumentos nas fontes de poca os quais justificavam
a existncia daquele instituto: o primeiro afirmava que a lei, abstrata e
geral, no se adequava particularidade em todos os casos, no dando
conta da exceo; o segundo, que, sendo o objetivo da pena a emenda
do ru, o arrependimento posterior dele tornava desnecessria a punio; e que lacunas da legislao poderiam produzir injustias concretas.
Os dois primeiros argumentos eram o cerne filosfico de justificao do
instituto, sendo o terceiro mero incidente. Essa posio era a defendida por Antnio Herculano de Souza Bandeira Filho (ponto de partida
Graduando em Direito pela UFMG. Membro do Grupo de Pesquisa em Histria
da Cultura Jurdica - UFMG
do trabalho, por ter livro especfico sobre o tema [O recurso de graa segundo a legislao brasileira...] e representar a postura dominante), Brs
Florentino Henriques de Souza (Poder Moderador: Ensaio de direito constitucional, contendo a anlise do tit. V, cap. I da constituio poltica do Brasil),
Zacarias Gis de Vasconcelos (Da natureza e limites do Poder Moderador)
e pelo Visconde do Uruguai (Ensaio sobre o Direito Administrativo). Para
eles, a lei no poderia ser plenamente adequada ao caso concreto, de
modo que deveria haver uma margem de discricionariedade que permitisse exceptuar a aplicao do direito estrito, uma viso refratria ao
legalismo moderno que se casava melhor com a natureza pr-moderna
do instituto. Alm disso, sobretudo para Gis de Vasconcelos, a possibilidade de abusos estaria refreada pela responsabilizao dos ministros.
Do outro lado, havia a posio de Jos Antnio de Magalhes Castro
(O direito de graa: com um brado em favor dos encarceirados), o qual acreditava que o Direito de Graa era usado despoticamente pelo Imperador como mero instrumento de engrandecimento da coroa. Para evitar
essa situao, acreditava na necessidade de se efetuar uma densificao
normativa do instituto, buscando apreend-lo nas garras da lei e fazer
com que ele cumprisse o que, na viso de Magalhes Castro, era sua
nica funo: estimular a regenerao do Condenado. Essa funo seria cumprida pelo recurso de graa at que fosse em grande medida
ocupada pelo livramento condicional e pelo sursis. A problemtica do
direito de graa, no entanto, se relacionava a uma outra questo muito
debatida no mbito da doutrina jurdica da poca: a questo da responsabilidade dos ministros. Tratava-se de saber se estes agentes pblicos
poderiam ser resposabilizados criminalmente pelos atos tomados pelo
imperador, como uma forma de refrear a atuao deste. Os principais
argumentos que eram lanados do lado da defesa, representada sobretudo po Zacarias Gis de Vasconcelos, afirmavam que tal expediente
era fundamental para impedir o arbtrio do imperante, e que a proposio de que a assinatura dos ministros nos atos do poder moderador
fosse mera autenticao consistiria em rebaixamento daqueles funcionrios; e, do lado da rejeio, opinavam que essa proposta destruiria a
ciso estabeleceida pela constituio entre poder moderador e poder
executivo, alm de que, j que responsabilidade pressuporia liberdade, favorecer a ao dos ministros sobre a esfera de deciso pessoal do
monarca. Em jogo, estaria a prpria capacidade do soberano atuar, por
meio do quarto poder, como chave da organizao poltica brasileira, e
de at que ponto sua liberdade poderia ser reforada como forma de
favorecer sua atuao como garante do equilbrio entre os outros po-
deres. Tratava-se de um choque entre concepes distintas de poder

e de sua expresso jurdica: uma, mais afeita ao moderno, buscava a
maior densificao normativa e controle possvel, ao passo que a outra,
mais prxima da pr-modernidade, partia da concepo de determinada margem de manobra deveria ser legada aos agentes do poder,
visto que a norma no poderia conter em si a pluralidade de casos da
vida. Alm disso, quanto ao poder moderador, como o interesse na
conservao do Imprio tornava-se pessoal, dada a natureza dinstica
e pessoal do trono, o prprio distanciamento das questes comezinhas
dificultaria que o monarca tomasse decises temerrias. Dessa forma,
graa e responsabilidade ministerial atuavam em campos opostos no
que diz respeito concepo de legalidade e de poder, acomodando-se
de formas distintas na constituio de uma dada concepo do papel
do Poder Moderador.
A CONSTITUIO DE 88 E O LOBBY DO BATOM:

A ATIVIDADE FEMINISTA ENQUANTO FORA
CONSTITUINTE NA REDEMOCRATIZAO
Camilla Karla Barbosa Siqueira1
As mulheres estiveram por longo tempo ausentes dos ambientes institucionais de realizao da poltica. Apenas em um perodo
histrico recente, pde-se observar a entrada de mulheres no mbito
dos poderes de Estado, identificados com o Judicirio, o Executivo e
o Legislativo. Esse ingresso no mundo poltico no veio por meio de
concesses graciosas de figuras masculinas; ao contrrio, exigiu muito
esforo e estratgia de mulheres que desejavam ver a sua suposta inferioridade enquanto grupo questionada. Um momento em que esse
fenmeno pde ser observado de modo mais denso o processo constituinte no contexto da redemocratizao do Brasil, ocorrido na dcada
de 80 do sculo XX, que motivou a atividade do lobby do batom, objeto
de estudo dessa pesquisa. Para realizao do trabalho, foram realizadas
pesquisas bibliogrfica, com anlise de livros e artigos que abordam o
tema, e documental, por meio do exame de documentaes do perodo abrangido pelo trabalho. A pesquisa realizada por meio de uma
abordagem qualitativa, na medida em que pretende aproximar-se de
um fenmeno para compreender suas nuances e motivaes de forma
predominantemente subjetiva, no mensurvel.
A pesquisa busca analisar e compreender a influncia do feminismo enquanto movimento organizado no contexto da construo da
Constituio de 1998, em fenmeno identificado como lobby do batom,
comparando-o com outros momentos da Histria poltica brasileira em
que a organizao de mulheres enquanto grupo de presso obteve sucesso na reivindicao de alguma demanda.
O processo de desestruturao da ditadura militar no Brasil foi
concludo em 1985, com o fim do mandato do ltimo presidente militar, Joo Figueiredo. A inaugurao de uma nova ordem institucional
exigia a elaborao de uma nova Constituio, tendo sido para esse fim
Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Cear; bolsista FUNCAP. Pas: Brasil. Endereo eletrnico: camillabsiqueira@
gmail.com
convocada uma Assembleia Constituinte por meio da Emenda Constitucional 86. Eleitos os seus membros, observa-se que, num universo
de 559 membros, 26 eram mulheres. At ento, apenas uma mulher,
Carlota Pereira de Queirs, havia participado dos trabalhos de uma Assembleia Constituinte brasileira. A presena feminina vinha fortalecida
tanto pela sua ativa participao no combate ditadura quanto pelo
renascimento do feminismo no mundo ocidental, a partir da dcada de
60. Essas 26 mulheres, em atitude que lembrou a luta sufragista de Bertha Lutz e suas colegas da Federao Brasileira pelo Progresso Feminino, uniram-se em torno de demandas comuns, formando um grupo de
presso que abrangia as prprias deputadas e outras mulheres ativistas
da causa feminina. Protagonistas de uma campanha pblica pelos direitos femininos, elas elaboraram uma Carta das Mulheres, dirigidas
aos Constituintes de 1987, que continha uma srie de reivindicaes a
serem incorporadas no texto constitucional, das quais cerca de 80% foram aceitas. Pode-se afirmar que, nesse momento, o movimento feminista alcanou uma interferncia indita nos campos poltico e jurdico.
A participao de mulheres enquanto grupo de presso na Assembleia Constituinte da redemocratizao rendeu muitas vitrias no
campo da afirmao positiva de direitos s mulheres. Questes como
a igualdade geral entre homens e mulheres, direitos trabalhistas femininos, sade da mulher e planejamento familiar foram acolhidas na
constituio em consequncia da organizao coletiva de mulheres. A
prpria presena feminina no Parlamento, com aumento to expressivo
em relao a perodos anteriores, pode ser em si considerada um xito.
Traado um paralelo entre esse momento e o contexto da luta sufragista no comeo do sculo XX, percebe-se que a organizao poltica de
mulheres enquanto grupo de presso, observada em momentos-chave
da Histria brasileira, com o uso da imprensa, de campanhas de conscientizao e da prpria fora enquanto grupo organizado, se mostra
como um caminho poltico eficiente para a busca de direitos femininos.
Por fim, compreende-se que a afirmao de direitos no equivale sua
efetiva fruio, e que, nesse campo, o movimento feminista ainda tem
muito a contribuir.
JURISDIO CONSTITUCIONAL E ESTADO NOVO:

UMA PERSPECTIVA SISTMICA
Daniel Rocha Chaves1
Newton de Menezes Albuquerque2
A tradio autocrtica nativa caracterizou-se ao longo dos tempos pela presena secundria do poder judicirio nas decises do pas,
dada a centralidade dos poderes concentrados pelo executivo em sua
feio praticamente imperial. No entanto, em perodos de transformao social, quando se buscara alterar, nem que minimamente, as estruturas sociais de dependncia do Brasil, expandindo os circuitos de distribuio de renda e poder em favor do desenvolvimento do mercado
interno, da afirmao soberana, da ativao industrial, a dinmica entre
Estado e sociedade modifica-se, alterando ainda o peso relativo dos demais poderes, notadamente quando o executivo encarna as aspiraes
majoritrias da nao. Nessa circunstncia, geralmente, o judicirio
funciona como instrumento de congregao das foras conservadoras,
de resilincia as intenes de reforma engendradas pelas foras sociais
inconformistas.
Os anos 30 marcam uma viragem significativa na vida do Brasil,
realizando uma portentosa transio de seu modelo agrarista, letrgico em seu ritmo econmico, para uma sociedade diversa, francamente
urbanizada, envolta na crescente mobilizao das energias populares,
assim como na participao mais intensa da intelectualidade na formulao de projetos globais para o Brasil.
Mantendo-se em meio a um difcil equilbrio entre mudana e
conservao, de modernizao e conservadorismo, de progresso e regresso, o projeto varguista erige-se em meio a repblica nacional, da
defesa retrica de seus postulados, em que a universalizao dos valores do desenvolvimento tiveram que ser negociados com plrimos
Graduando em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Pesquisador
do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Estado Novo. Monitor
Institucional da disciplina de Hermenutica Jurdica. Brasil. E-mail: dan_chaves@
hotmail.com
2
Doutor em Direito. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Brasil. E-mail: newtonma@uol.com.br
1
interesses setoriais, regionais, oligrquicos, socialmente assimtricos

numa composio complexa, sempre tencionada, em nome da unidade
do projeto nacional.
O incio do processo de industrializao foi marcado pela presena de um Estado a centralizar as decises e a tentativa de neutralizar
interesses particulares perante o pblico, aproveitando-se das contradies presentes nas elites plutocrticas, s possibilitada pela criao de
uma estrutura governativa de evidente cunho bonapartista. Alcunhada
de poltica do caf com leite, a prtica de revezamento de poder na
Presidncia da Repblica at 1930 consistia no revezamento do cargo
de Presidente da Repblica entre candidatos paulistas (representantes
do setor cafeeiro) e candidatos mineiros (representantes do setor pecurio), sem nexos com os setores populares e sem dilogo com os ideais
de desenvolvimento autnomo do pas.
Uma vez que Washington Lus, presidente eleito pelo Partido
Republicano Paulista, decidiu que seu sucessor seria outro paulista (Jlio Prestes, eleito com fraude das eleies), rompendo o acordo com os
membros do Partido Republicano Mineiro, desencadeou-se no Brasil
uma crise poltica que resultou em uma revoluo para excluir os paulistas do jogo poltico nacional. Tal movimento teve como membros o
governo de Minas Gerais, Paraba e do Rio Grande do Sul, bem como
aqueles que participaram do movimento tenentista. Dessa forma, assumiu o poder no Palcio do Catete o ento governador do Rio Grande do Sul, Getlio Vargas, apostando nas potencialidades eversivas da
poltica no sentido de uma pujante capacidade de mobilizao de suas
energias criadoras, com base na firme convico dos rumos cientficos
da compreenso positivista que informava os passos do caudilho gacho. Redesenho da sociedade civil brasileira que Vargas urdiu com engenho, audcia e clculo a partir de reinstituio das bases do Estado,
de sua filosofia justificadora do papel da nacionalidade, de seus fins de
seu modelo de atuao, fortemente indutor do processo de desenvolvimento do mercado e das sinergias potencialmente conflitivas existentes
nas classes sociais do Brasil.
Justifica-se a elaborao desse trabalho em saber at que ponto
os interesses no-pblicos influenciaram as tomadas de decises, bem
como suas consequncias na esfera constitucional, mais precisamente
de sua cpula judicial, posto que esta ao apresentar-se como dotado de
uma certa opacidade poltica e ideolgica, reproduz seu poder em consonncia com os paradigmas neutrais do positivismo jurdico. Nesse
sentido, a inteno de realizar um recorte cronolgico para se ater so-
mente s decises do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de

constitucionalidade no perodo histrico conhecido como Estado Novo,
que vai do ano de 1937 a 1945, visa analisar as tendncias ou os vetores
das concepes de mundo que balizavam a principal corte judiciria do
pas, mesmo quando tais premissas permanecem ocultas, toldas pela
presumida distncia dos conceitos e categorias da tecnologia jurdica.
Na proporo em que o Presidente da Repblica, de acordo
com o art. 96 da Constituio de 1937, detinha o poder de derrogao, o qual implicava em tornar sem efeito determinados julgados do
STF, questiona-se: quais os prejuzos jurdico-institucionais ao tornar
sem efeito julgamentos que declararam inconstitucionais determinadas
leis que atendiam ao interesse do Executivo? Havia jurisdio constitucional ou esta era um elemento simblico na Constituio de 1937?
Destarte, a partir de tais aspectos, ser verificado, tambm luz
da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a conjuntura sistmica entre
Direito e Poltica entre os anos de 1937 e 1945.
HISTRIA, EVENTO E NARRATIVA EM HANNAH ARENDT

Daniel Carvalho Ferreira1
Maria Fernanda Salcedo Repols2
Ao se voltar para o pensamento filosfico de Hannah Arendt,
a teoria constitucional tem se interessado, sobretudo, pela sua formulao acerca dos processos constituintes estadunidense e francs no perodo revolucionrio, apresentados na obra Da revoluo. Entretanto, tem
sido mais modesta a ateno dos constitucionalistas quanto ao delineamento dos conceitos de histria, evento e narrativa, empreendido pela filsofa alem.
No captulo A tradio revolucionria e seu tesouro perdido,
que fecha Da revoluo, Hannah Arendt ressalta o fato de que o esprito
revolucionrio, contido nas concepes de liberdade pblica, felicidaMestrando em Direito Faculdade de Direito da UFMG Brasil
danielcarvalho.451@gmail.com
2
Doutora em Direito Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UFMG
Brasil mariaf.salcedo@gmail.com
1
de pblica e esprito pblico, permearam a Revoluo Americana, no

sculo XVIII, e adquiriram uma feio institucional mais evidente nos
townhall meetings. No entanto, esse esprito revolucionrio se perdera em virtude da incapacidade do pensamento e da lembrana da
gerao seguinte, mais preocupada com a estabilidade da Federao
recm-fundada do que com o potencial inovador advindo da efetiva
participao dos cidados nos assuntos pblicos.
sobre esse pano de fundo, o do tesouro perdido da tradio
revolucionria, da participao poltica ativa e o do engajamento dos
homens nos debates pblicos exprimido pelas significativas experincias dos townhall meetings e das societs populaires nos contextos das
revolues estadunidense e francesa, respectivamente que a filsofa
aponta para os riscos do esquecimento. As experincias e as narrativas,
as aes e as palavras dos homens, recheadas de incontveis possibilidades, acabam por se perder nos escombros do passado caso no sejam recordadas, sintetizadas em noes conceituais passveis de serem
transmitidas. Cabe ao storyteller, fabricante de estrias, recolher esses
vestgios, reuni-los, apreender-lhes os sentidos, enfrentar o fantasma
sempre presente do esquecimento. A evocao narrativa dos sistemas
de conselhos, que brotaram insistentemente em inmeras revolues
modernas e contemporneas, no visava somente evitar que tais experincias fossem esquecidas. Ao evoc-las, a filsofa pretendia atualizar,
presentificar o potencial poltico-democrtico dessa forma de governo,
que jazia no passado como uma possibilidade perdida, no-realizada,
impensada.
Hannah Arendt, ao propor essa evocao narrativa, critica as
abordagens historiogrficas que analisam os eventos passados e as estrias de vida dos homens como meros fragmentos de processos histricos mais amplos, que atribuem sentido queles eventos e estrias.
Nessa perspectiva representada de maneira paradigmtica pela cole des Annales , os homens, suas palavras, atos e feitos, bem como os
acontecimentos, seriam apenas luzes efmeras, reflexos de estruturas
scio-histricas duradouras e estveis. Pela sua prevalncia em relao
aos eventos e s histrias de vidas dos homens, as estruturas que deveriam ser tematizadas pela Histria.
A essas abordagens, Arendt ope o vigor elucidativo do evento,
sua complexa e autorreferente significao; as experincias, e no conceitos abstratos, como ponto de partida; a narrativa, em sua abertura,
dialogicidade e incompletude, e no os esquemas explicativos fechados e supostamente cientficos. Narrativa voltada ao domnio pblico
dos assuntos humanos, constitudo pelas aes dos homens e permeada por suas palavras. Domnio pblico onde os homens iniciam novos
processos histricos e as vidas se entrecruzam, dando lugar a novas estrias tematizadas pelo storyteller, que as livra do esquecimento, imortalizando-as.
Ao se aproximar, de maneira nada nostlgica, de uma perspectiva clssica de Histria, Hannah Arendt acaba por se afastar do conceito moderno de Histria, sem, no entanto, aderir a um conceito antigo
de Histria. A operao que parece levar adiante a de uma filtragem
seletiva de elementos que compem esse conceito como as noes de
autoevidncia e significao dos eventos ou a de que a narrao salva
do esquecimento as aes dos homens. O resultado dessa operao no
uma nova concepo de Histria, mas um novo olhar filosfico sobre
o passado, que encontra sua voz e sua forma na narrativa.
Neste artigo, pretendemos abordar os conceitos de histria,
evento e narrativa, tal qual delineados por Hannah Arendt. Essa
abordagem adquire relevncia no apenas por evidenciar um arcabouo terico-metodolgico capaz de orientar pesquisas voltadas histria
do constitucionalismo. Marcelo Cattoni de Oliveira, em artigo intitulado Democracia sem espera e processo de constitucionalizao, ressalta ainda
sua pertinncia conceitual face s disputas em torno da legitimidade da
Constituio de 1988. Ao lanar luz sobre a importncia da rememorao narrativa dos tesouros perdidos da tradio revolucionria, a filsofa nos convida a recolher, na nossa prpria memria constitucional,
fragmentos de experincias democrticas inscritas no processo de constitucionalizao brasileiro, sublinhando a legitimidade da Constituio
frente a tentativas autoritrias de coloc-la em questo.
VARGAS:
REVIRAVOLTAS POLTICAS E SEUS REFLEXOS CONSTITUCIONAIS
Gabriel Frias Arajo1
Cezar Cardoso de Souza Neto2
Poucos perodos na Histria do Brasil produziram desdobramentos to duradouros, importantes e ambivalentes como o perodo
que compreende o governo de Getlio Vargas de 1930 o 1945. Levado
ao poder por uma revoluo, as primeiras controvrsias surgiram j
com convocao da Assembleia Nacional Constituinte pelo governo de
Vargas por decreto do poder executivo, debates que envolveram at
mesmo uma consulta ao rbitro internacional Hans Kelsen, que foi favorvel alegando no haver como diferenciar governo de fato de governo de direito. Importante ressaltar que Kelsen o fazia de um ponto
de vista tcnico como deixa claro no documento: respondo aos quesitos, no do ponto de vista poltico ou de direito natural, mas exclusiva e
unicamente do ponto de vista do direito positivo (KELSEN, 1995, p. 5).
pergunta sobre uma possvel violao da soberania da
Assemblia ao submeter-se a um regimento editado pelo presidente,
para o jurista alemo, haveria uma distino entre a limitao da competncia e a violao da soberania, estando assim a Assemblia Constituinte obrigada ao Regimento de 1933, decretado por Vargas, o qual lhe
regularia suas funes e sua competncia. Afirma ainda no existir diferena entre um governo de jure e um governo de fato. Desse modo,
sendo o Governo Provisrio a mais alta autoridade legislativa que saiu
diretamente da revoluo, dele dependeria determinar a convocao
e a competncia da Assemblia Nacional Constituinte (KELSEN, 1995,
p. 6).
Aps 4 anos de governo provisrio, em julho de 1934 finalmente promulgada uma nova Constituio. Era um momento de grandes
tenses sociais e agitao poltica, no apenas no Brasil como em todo
o mundo, assistindo o ocaso de um Estado liberal diante de um Estado
Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho - UNESP/Franca
2
Doutorando em Direito pela UFMG
1
Social que ainda no nascera (BONAVIDES, 2006, p 72).

Dessa forma, a Constituio de 1934 insere-se dentro de um
projeto de construo e fortalecimento de um Estado nacional e de modernizao do Brasil, inspirada nas constituies elaboradas aps o fim
da Primeira Guerra Mundial, sobretudo a Constituio de Weimer. A
Carta de 34 passa a proclamar, ao lado dos direitos individuais tradicionais, direitos sociais ou de prestao, constitucionalizando muitas medidas j tomadas pelo governo provisrio (BERCOVICI, 2012, P. 382).
Gradualmente, no entanto, o governo de Vargas passa a revelar
suas tendncias autoritrias, requerendo do Congresso a aprovao de
medidas de carter centralizador, uma legislao de exceo, em um
momento de crise do modelo democrtico-liberal mundo afora. Um
dos principais sinais desse movimento foi a Lei de Segurana Nacional
(LSN), de abril de 1935 (BONAVIDES,2006, p. 72). Nesse ponto, alis,
se mostram mais evidentes as ambivalncias do governo de Vargas: se
por um lado as diversas medidas sociais do perodo, como criao da
CLT, e a instituio de uma previdncia, o aproximam do que se chamaria de um Estado Social, em verdade, o que h um Estado Intervencionista que promove polticas de bem-estar, porm, repressor de
questes sociais (BERCOVICI, 2012, p. 377).
Pouco tempo depois, Getlio Vargas dissolve o Congresso, caa
os partidos e derruba a Constituio, proclamando o Estado Novo, que
duraria at 1945. Uma nova Constituio foi outorgada em novembro
de 1937, conferindo todo poder ao Chefe do Poder Executivo, legitimando um governo de exceo e transformado-o numa ditadura pura
e simples do chefe do Poder Executivo. (BERCOVICI, 2012, p. 390).
Nessa tentativa de os movimentos do Governo Vargas em uma
perspectiva jurdica, a obra de Hans Kelsen, sobretudo por meio de seu
parecer, desponta como um documento de grande valor. Recuperar e
analisar o documento significa pensar a forma como foi recepcionada e
compreendida o pensamento de um dos mais importantes juristas do
sculo XX, em um perodo de grande importncia para a histria nacional (SIQUEIRA, 2015, P. 354).
Contudo, a questo que permanece : como justificar e conciliar
a ditadura e um regime constitucional? A resposta viria de Francisco
Campos, um dos juristas mais importantes poca e grande admirador
de Kelsen, que em sua obra O Estado nacional defendia a necessidade
de construir um Estado que correspondesse s necessidades e especificidades do Brasil. Campos, que chegou a participar do governo de
Vargas, julga encontrar na Constituio de 1937 e no Estado Novo esse
modelo, que, para ele, corresponderia a um Estado democrtico mas

tambm autoritrio. (CAMPOS, 1941, p. 55). Temos assim um do muitos exemplos de como a teoria kelseniana foi apropriada e interpretada
no Brasil, debate esse que nos abre espao para compreender o sentido dado ao Estado e seus delineamentos e ambiguidades em torno
de questes como democracia, liberdade, cidadania e autoritarismo no
nosso pas, mas tambm para compreender a relao entre entre Estado e legalidade, entre Estado e Direito naquele perodo marcado por
contradies e ambivalncias, importantes germens do autoritarismo
de nossa cultura poltica e jurdica.
JOAQUIM NABUCO E A INTERPRETAO

Guilherme Madeira Martins1
No mbito da hermenutica constitucional, um tema que vm
despertando a ateno da doutinha brasileira na ltima dcada o da
interpretao originalista. O movimento originalista de interpretao
da Constituio, que surgiu inicialmente entre os juristas norte-americanos, entende que as normas constitucionais devem ser interpretadas
tal como eram entendidas por aqueles que as escreveram e ratificaram
o que significa afirmar que a dita vontade do constituinte deve no
somente ser levada em considerao, mas, principalmente, ser a ltima
palavra no que diz respeito interpretao das normas constitucionais.
Afinal, dizem os originalistas, o constituinte tem o poder (e a tarefa) de
estabelecer as decises fundamentais que sero a base do ordenamento
jurdico; e o propsito de uma Constituio escrita ser permanente,
duradoura. A interpretao originalista, portanto, surge como uma reao ao ativismo judicial a partir do momento que defende que a interpretao, apesar da liberdade que o intrprete sempre possui, no pode
modificar o sentido original fixado pelo constituinte. Na histria constitucional brasileira, possvel encontrar ecos de uma abordagem originalistas em juristas como Carlos Maximiliano e Rui Barbosa (ambos
Mestre em Direito pela PUC-Rio. Professor de Direito Constitucional e Teoria
do Direito na Faculdade Metodista Granbery Juiz de Fora/MG (Brasil). E-mail:
guilherme.madeira@gmail.com
invocaram a vontade do constituinte diante de dvidas interpretativas

de algumas normas da Constituio de 1891). Entretanto, atualmente,
so vrias as vozes na doutrina constitucional brasileira (Luis Roberto Barroso entre eles) que dirigem criticas a interpretao originalista.
Entre as principais crticas esto a dificuldade de se conhecer a vontade do constituinte e o perigo de engessar o texto constitucional frente
aos valores da sociedade (que esto sempre em constante evoluo).
Uma Constituio fixa e uma sociedade em constante evoluo eis
o dilema. Porm, tais crticas, ao contrrio do que se possa imaginar,
no so de exclusividade da doutrina contempornea, j que possvel visualizar uma voz dissonante no distante ano de 1879. No dia 29
de abril daquele ano, durante os debates na Cmara dos Deputados e
no Senado Federal para a reforma eleitoral que visava a introduo do
voto direto no Brasil, Joaquim Nabuco proferiu um discurso em que
defendeu ideias inovadoras para a poca: afirmou que a Constituio
no (e no pode ser) a imagem de uma catedral gtica que representa
pocas de passividade e inao; que a Constituio no uma lei recebida de um legislador divino, cujas normas so intocveis por estarem
protegidas pelos raios e traves; que, ao contrrio, a Constituio (e
deve ser) de formao natural, onde a vida a penetra por toda a parte.
Tais palavras representam uma oposio ao ponto de vista originalista.
A Constituio, diz Nabuco, um organismo vivo que caminha e que
deve ser adaptado aos valores de cada poca. Em oposio interpretao originalista, Joaquim Nabuco prope uma interpretao dinmica
da Constituio. O dilema da Constituio fixa e uma sociedade em
constante evoluo deve ser resolvido atravs de uma Constituio que
evolui junto com a sociedade. A Constituio e a sociedade devem caminhar juntas. Essas palavras podem parecer comuns hoje; mas no o
eram em 1879. Muito j se escreveu e discutiu sobre a luta de Joaquim
Nabuco a favor dos escravos; por outro lado, a sua contribuio para
o direito constitucional brasileiro ainda negligenciada. O objetivo do
presente trabalho reparar tal injustia. Para tanto, ser investigado
esse perodo da histria constitucional brasileira para que se possa situar a obra de Joaquim Nabuco nos debates sobre a teoria constitucional
e a hermenutica constitucional.
A PROTEO SOCIAL NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS:

UM ESTUDO ACERCA DO SURGIMENTO DA QUESTO SOCIAL NO BRASIL
Josanne Cristina Ribeiro Ferreira Faanha1
Incio Ferreira Faanha Neto2
Esta pesquisa tem como objetivo analisar as profundas alteraes sofridas, no decorrer do sculo XXI, no mbito das polticas sociais,
tanto nos pases centrais quantos nos perifricos. As grandes transformaes econmicas e sociais, especialmente o rearranjo do mercado
capitalista, a regionalizao dos mercados e a crescente concentrao
do capital financeiro, vm ocasionando o aumento da pobreza e da excluso de vastos contingentes populacionais. A proviso dos servios
sociais na maioria dos pases uma mistura de proviso social pblica
e privada. O Estado e o mercado interagem continuamente ao longo da
histria e definem as formas de proviso social presentes nos pases.
Assim, tem-se o escopo de estudar o processo em que as necessidades
humanas so consideradas enquanto direito social (iniciativa pblica) e
quais so relegadas ao mercado (iniciativa privada), utilizando-se o mtodo hermenutico dialtico, para realizao de pesquisa bibliogrfica,
documental, qualitativa e exploratria.
O estudo tem como ponto de partida a segunda metade do sculo XX, momento em que teve incio uma nova era mundial, ocasio
de finalizao de um perodo de grandes tenses, marcado, principalmente, por duas grandes guerras, que transformaram a dinmica global, tanto do ponto de vista socioeconmico, quando da tica poltica e
cultural.
Nesse cenrio, crescem as demandas por aes estatais voltadas
proteo social dos que se encontram fora do mercado de trabalho ou
Tabeli titular da Serventia Extrajudicial de Lago dos Rodrigues/MA. Professora universitria. Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del
Museo Social Argentino (UMSA). Mestre em Polticas Pblicas pela Universidade
Federal do Maranho (UFMA). Brasil. Email: jocrf_2009@hotmail.com
2
Tabelio substituto da Serventia Extrajudicial de Lago dos Rodrigues/MA. Professor universitrio. Especialista em Gesto Estratgica de Pessoas (Uniceuma), Gesto Empresarial (Unice) e Segurana Pblica, Defesa Civil e Cidadania (UEMA).
Brasil. Email: inacio_facanha@hotmail.com
1
vivendo sua precarizao. Portanto, a questo social produzida e reproduzida na sociedade capitalista de forma ampliada, em decorrncia
das relaes de produo que se constituem com base na estrutura da
sociedade e que, em determinadas circunstncias histricas, com a criao de um excedente possibilitou a apropriao privada dos meios de
produo, culminando com o aparecimento de classes sociais desiguais
e contraditrias.
Dessa forma, o chamado Estado de Bem-Estar Social foi a sada
encontrada pelos pases para sustentar as reformas demandadas pela
populao. Proteo social constitui-se em medidas que atendam aos
indivduos diante dos problemas e riscos sociais, decorrentes das vicissitudes da vida natural ou social, tais como velhice, doena, infortnio
e privaes, alm da distribuio e redistribuio de bens materiais e
culturais.
Para os liberais, o direito proteo social, garantido por leis,
era antinatural e nocivo liberdade individual, porque induzia os pobres a submeterem-se tutela estatal e a enredar-se cada vez mais nas
malhas da pobreza, ou seja, a pobreza era resultante do mau funcionamento e do paternalismo das instituies de proteo social. Entretanto,
somente no sculo XXI, ocorreu o fortalecimento dos trabalhadores e de
sua organizao, pacificando-se o entendimento de que a pobreza tinha
causas sociais e se dava em meio a uma riqueza sem precedentes.
No Brasil, as polticas sociais tiveram sua trajetria influenciada
pelas mudanas econmicas e polticas ocorridas no plano internacional
e pelos impostos reorganizadores dessas mudanas na ordem poltica
interna, configurando-se um sistema de proteo social perifrico.
A proteo social no Brasil no se apoiou no pleno emprego e
nos servios sociais universais, tendo como principais caractersticas:
seletividade dos gastos sociais e da oferta de benefcios e servios pblicos, heterogeneidade e superposio de aes, desarticulao institucional, intermitncia de proviso e restrio e incerteza financeira.
Assim, o sistema de proteo social brasileiro consiste em um misto de
medidas autoritrias e desmobilizadoras dos conflitos sociais e estabelecimento de esquemas universais e no contributivos de distribuio
de benefcios e servios, caractersticas dos regimes social-democrticos.
Todavia, somente na dcada de 30, perodo do governo Vargas,
o Estado passa a considerar a Questo Social como um problema poltico (caso de poltica), porm diversos aspectos so reprimidos pela
polcia. Nesse momento, foi criado um sistema de proteo social bsi-
co, com criao da legislao trabalhista, Institutos de Aposentadorias

e Penses e a Consolidao das Leis Trabalhistas, havendo uma introduo do chamado Estado de Bem-Estar Social, com fundamento no
modelo da Europa Ocidental, em resposta Questo Social.
Desse modo, pretende-se investigar o tratamento dado a chamada proteo social nas Constituies brasileiras, em especial a partir da Constituio de 1934 at a Constituio de 1988, uma vez que
a Questo Social aparece como caso concreto no Brasil no quadro do
processo de industrializao e implantao do modo de produo capitalista e o surgimento da classe operria.
JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL:

UMA ESCAVAO DA VERDADE E DA MEMRIA A PARTIR DA CRTICA E
DAS TESES SOBRE O CONCEITO DE HISTRIA DE WALTER BENJAMIN
Jucemar da Silva Morais1
O objetivo deste trabalho refletir sobre como o processo de busca da verdade, por meio de sua escavao no passado e recuperao da
memria coletiva, possibilita a construo de um modelo de Estado que,
efetivamente, possa avanar para o futuro (sobre reais bases democrticas
e de garantia dos direitos humanos) sem se ressentir do perodo em que
esteve sob controle de governos ditatoriais. J se passaram algumas dcadas
desde o perodo em que vivenciamos os chamados anos de chumbo, perodo sombrio de nossa histria recente, marcados pela represso do governo
ditatorial exercido pelos militares no Brasil entre os anos de 1964 a 1985.
Apesar de muitos considerarem tais vivncias uma pgina j superada de
nossa histria (aspecto que motivar parte de nossa investigao, inclusive),
especialmente com a retomada democrtica a partir de 1988, (con)vivemos,
ainda hoje, sob os escombros e sequelas dos conflitos (polticos, sociais, culDoutorando em Acesso Justia nas Constituies na Faculdade Autnoma de
Direito Fadisp/SP. Mestre em Direito pela Unesp, campus de Franca/SP. Professor
de Direito Constitucional, Direitos Humanos e Filosofia Geral e Jurdica na Libertas
Faculdades Integradas, de So Sebastio do Paraso/MG e na Faculdade Dr.
Francisco Maeda de Ituverava/SP. Advogado (OAB/SP 369.634). E-mail: jucemar.
morais@yahoo.com.
1
turais, etc.) que se sucederam e que inegavelmente marcaram esse perodo.

A esse processo de tentativa de reconciliao histrica e retomada democrtica tem-se denominado de justia de transio (transitional justice2), sendo que cada Estado, de acordo com o seu contexto poltico e cultural, cada
qual a seu modo, tem estabelecido os parmetros para a superao desses
traumas (decorrentes dos graves crimes e violaes aos direitos humanos
tais como tortura, desaparecimento forado, extermnio, etc.), sendo que alguns o fazem de modo mais eficaz e clere, outros, como aparentemente
o caso brasileiro, nem tanto.3 No caso brasileiro, tem-se ainda um certo
obstculo de ordem legal: a opo adotada para se lidar com esse processo transicional e retomada democrtica, de forma oficial e tcnica, foi a de se
apagarem (forarem o esquecimento) dos crimes cometidos pelos oficiais do
governo sob a gide daquele perodo de exceo. Com isso, houve, ento,
a aprovao, apesar de aparente incompatibilidade com diversas normas
e compromissos internacionais reconhecidos e assinalados pelo Brasil, da
chamada Lei de Anistia (Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979)4. , evidentemente, doloroso e, sem dvida, traumtico o processo de recuperao da
memria. Mas, sem dvida alguma, tem-se defendido ser essa a nica maneira de se construir uma sociedade de fato democrtica e que possa assumir e se responsabilizar por essas marcas indelveis do seu passado e que,
acima de tudo, construa a reconciliao entre memria, histria e justia.
No menos sofrida a busca pela verdade, especialmente quando a verso
contada ou narrada da histria aquela imposta por meio de uma nica
via: a dos agentes de Estado. Nesse sentido, os escritos de Walter Benjamin,
2
Cf. SOUZA, Emerson Maione. Normas Internacionais e Poltica Domstica: O
Caso da Justia de Transio no Brasil e na Argentina. Disponvel em: http://www.
seminariopos2012.abri.org.br/. Acesso em: 18/10/2013. Cf., ainda, International
Center for Transitional Justice. What is Transitional Justice? Disponvel em:
http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Global-Transitional-Justice-2009-English.
pdf. Acesso em: 18/09/2015.
3
Cf., a respeito, PEREIRA, Anthony W.. Ditadura e Represso: o autoritarismo e o
estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010.
4
A referida legislao estabeleceu, dentre outras normas, a seguinte: Art. 1. -
concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961
e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais,
aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao
Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes
Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos
com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado) Cf., BRASIL. Lei n.
6.683 de 28 de agosto de 1979. Lei da Anistia. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6683compilada.htm.
Acesso em: 28/09/2015.
especialmente suas teses Sobre o Conceito de Histria e seu ensaio Para uma
Crtica da Violncia serviro como fonte adequada para o desenvolvimento
do trabalho. A metodologia e a fundamentao terica, a partir de seus textos, ensaios e obra fragmentria, possibilitaro uma abordagem adequada
para a devida compreenso dos embates entre passado e presente, considerando toda complexidade e riqueza deles decorrentes, sem a qual no ser
possvel a efetiva transio e (re)democratizao para o futuro.
UMA ANLISE DO CONTEXTO HISTRICO DE THOMAS

HOBBES E DAS PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DE LEVIAT:
UM ESTUDO HISTRICO JURDICO NA FORMAO DO CONSTITUCIONALISMO
Luis Alberto Teixeira1
O objetivo fundamental desse trabalho analisar o pensamento de
Thomas Hobbes como um dos mais importantes na histria da formao
do Estado Moderno que possui como um de seus principais marcos as Revolues Inglesas do sculo XVII.
Vrias so as disciplinas que se dedicam ao estudo da vida e obra
de Thomas Hobbes, como a Histria, o Direito e a Filosofia. Isso de deve ao
fato deste pensador muito ter contribudo para a compreenso do processo
de estruturao do Estado Moderno.
O cenrio em que o filosofo estudado elaborou suas obras foi a Inglaterra do sculo XVII marcada por uma profunda instabilidade poltica,
social. Era o perodo em que se consolidava as bases do Estado Nao que
hoje se encontra em um momento de questionamento quanto sua fora
diante da globalizao poltica e econmica. Na realidade atual acordos internacionais e blocos econmicos direcionam o mundo para uma realidade
poltica,jurdica e econmica transnacional.
Fala-se comumente em direitos internacionais humanizados e que
organismos internacionais, como a Organizaes das Naes Unidas cada
Advogado. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade de
Ribeiro Preto. Bacharel em Direito na Faculdades Integradas Libertas. Bacharel
em Histria pela Universidade Estadual Paulista. Especialista em Histria, Cultura
e Sociedade pelo Centro Universitrio Baro de Mau.
vez mais se fortalecem enquanto o Estado Nao se enfraquece.

Diante desse impasse justifica-se voltar o olhar cientifico para o
passado e buscar em intelectuais como Thomas Hobbes as principais caractersticas do incio do Estado Moderno que com o tempo passou a ser
denominado de Estado Democrtico de Direito.
Alm disso, Hobbes viveu e escreveu durante a primeira das Revolues Constitucionalistas da histria do ocidente. O que torna vivel tambm, diante da atual realidade, marcada pelo iderio do chamado Neoconstitucionalismo, direciona novamente a ateno para Hobbes.
Antes de abordar o tema central deste artigo que a analise do
pensamento de Thomas Hobbes, especialmente da obra intitulada Leviat
e o contexto histrico em que o filosofo viveu e produziu, foi elaborado um
pano de fundo histrico preparatrio para tal fim.
Primeiramente ser apresentada uma breve narrativa sobre a histria da Europa ocidental desde o final da Idade Mdia at o sculo XVII,
poca de Hobbes.Nesse sentido ser abordado o final do Imprio Romano e a fragmentao do ocidente europeu com a ocorrncia do feudalismo.
Seguindo a analise sero enfatizados os aspectos da evoluo do conhecimento cientifico desde o perodo do Renascimento at o momento em que
Hobbes escreveu suas obras.
O tpico sobre a histria inglesa visa deixar claro aspectos importantes da formao desse pas. Elementos como a situao geogrfica e a
precoce centralizao sero tratados.
Posteriormente, a essa abordagem que pretende montar um quadro da realidade poltica, econmica e social da Inglaterra ate o sculo XVII,
sero abordados os motivos e as consequncias das Revolues Inglesas
para a sociedade desse pais. Nesse sentido ser apresentada a participao
de vrios grupos sociais nesses episdios revolucionrios, inclusive de grupos que apesar da luta nada lograram.
Em seguida ser salientado como a teoria de Thomas Hobbes questionou fortemente a viso aristotlica sobre a formao da sociedade civil.
Nesse sentido, a ideia de Aristteles de que os homens caminham naturalmente em direo a vida em sociedade em busca da felicidade ser radicalmente contraposta por Hobbes.Ser mostrado como esse pensador acredita
que o verdadeiro motivo para os homens viverem em sociedade e a fuga do
chamado Estado de Natureza, onde o medo e a insegurana so frequentes.
Este trabalho visa mostrar tambm como os mtodos cientficos
do sculo XVII, marcado pelo mecanicismo muito influenciou Hobbes em
termos metodolgicos. Pois tomando por base estas ideias o filosofo ingls
estuda a sociedade a partir da decomposio desta e da anlise de seu ele-
mento essencial, os seres humanos no estado de natureza.

Na ltima parte deste trabalho ser realizado um estudo sobre como
John Rawls entende a teoria de Thomas Hobbes, especialmente presente na
obra Leviat, dentro dessa anlise sero salientados o conceito hobbesiano
de Estado de Natureza, como os indivduos podem sobrelevar esse estado,
as diversas formas de se interpretar o contrato social em Hobbes e a doutrina hobbesiana da razo prtica.
A IGREJA DO DIABO:
LEGALIDADE E REPRESSO NO BRASIL DE 1964
Rafael Dilly Patrus1
A legalidade autoritria, intimamente ligada s noes de Constituio semntica2 ou constitucionalizao instrumental,3 diz respeito
manipulao do sistema jurdico pelo aparato ditatorial, com o intuito de
reforar o poder e revesti-lo de uma roupagem de legitimidade.4 Trata-se
de dimenso que envolve uma srie de aspectos da institucionalidade material de um regime autoritrio, tais como a preservao controlada (ainda
que parcial) de instituies prprias do Estado de Direito, a judicializao
dos processos por crimes polticos e a relao entre a represso e o sistema
de justia.5
No Brasil, dada a heterogeneidade da aliana social que permitiu a
vitria do golpe em 1964,6 e em vista da tentativa bem-sucedida do amlMestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Consultor Legislativo na Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Brasil. Endereo
eletrnico: rdpatrus@gmail.com
2
3
Loewenstein, 1956, pp. 222-225; 1975, pp. 151-157.

Neves, 2011, p. 105-110.
Nas palavras de Cristiano Paixo, () uma das caractersticas do regime militar

brasileiro foi a preocupao com a elaborao de normas jurdicas que sustentassem as medidas de arbtrio. Muitas dessas normas eram precedidas por sofisticadas exposies de motivos que procuravam legitimar a adoo de medidas de
exceo (2011, p. 158).
5
Pereira, 2010, pp. 36-40.
6
Reis, 2014, pp. 47-73.
4
gama burocrtico-judicial-militar de impor solues institucionais aos problemas da organizao da represso,7 o manejo do aparato jurdico atingiu
um grau relativamente elevado de estabilidade. Tal estabilidade, at certo
ponto, teria permitido a desmobilizao da contestao poltico-social, angariado legitimidade ao regime, estabelecido imagens positivas em favor
do governo e negativas oposio, alm de contribudo para a consolidao
da represso.8
Embora decisiva para a formulao de uma srie de importantes
narrativas a respeito da ditadura civil-militar brasileira, a anlise em questo
merece um esmiuamento quanto prpria gnese da ideia de uma legalidade autoritria (ou de uma Constituio semntica/instrumental). Diferentemente do que parcialmente pressupe a leitura historiogrfica prevalente,
na percepo do paradoxo inesgotvel de um direito no-jurdico que se
pode compreender, ao mesmo tempo com e alm de Anthony Pereira, a
estrutura altamente seletiva da represso no Brasil de 1964.9
Com isso mente, defende-se que a legalidade autoritria instituda pelo regime civil-militar no Brasil entre 1964 e 1985 consistiu em uma
contradio performativa.10 Tal avaliao decorre da percepo de que, a
despeito da roupagem de juridicidade de que se revestiu a ditadura, uma
legalidade autoritria no projeta um verdadeiro aparato jurdico-estatal,
porquanto no pode existir legalidade fora da dimenso da igualdade. A legalidade s legalidade se o for para todos. O paradoxo de uma legalidade
Pereira, 2010, pp. 283-295.
Este livro, portanto, sugere uma dupla resposta pergunta sobre por que os
regimes autoritrios se do ao trabalho de judicializar a represso. Em primeiro
lugar, todos os outros fatores permanecendo constantes, vantajoso para os regimes autoritrios legitimar seu poder com algum grau de embasamento legal. (...).
A segunda parte da resposta que os regimes autoritrios judicializam a represso
porque tm condies de faz-lo. Uma vez que a judicializao traz vantagens para
os regimes autoritrios, os que conseguem judicializar a represso so aqueles que
podem contar com tribunais dignos de confiana tribunais civis ou militares
cujos veredictos se harmonizam com a concepo de legalidade adotada pelo regime, e que no iro contestar as bases do poder autoritrio (Pereira, 2010, p. 284).
9
A expresso Brasil de 1964 designa, neste resumo, a integralidade do perodo
de experincia de ditadura civil-militar no Brasil entre 1964 e 1985. A mesma nomenclatura utilizada por Marcos Napolitano (2014).
10
Tambm chamada de paradoxo, palavra que, no Dicionrio Houaiss, tem os significados de pensamento, proposio ou argumento que contraria os argumentos
bsicos e gerais que costumam orientar o pensamento humano, ou desafia a opinio consabida, a crena ordinria e compartilhada pela maioria; aparente falta de
nexo ou de lgica; raciocnio aparentemente bem fundamentado e coerente, embora esconda contradies decorrentes de uma anlise insatisfatria de sua estrutura
interna (2009, p. 1430).
7
8
autoritria dita legalidade, mas emanada de um regime no disposto a se

incluir entre os destinatrios de seu prprio sistema jurdico se manifesta
por sua natureza de ruptura. Como em uma igreja do Diabo,11 a legalidade
autoritria alimenta um rompimento inexaurvel com a institucionalidade
que ela mesma constitui, principalmente pelo escape da via repressiva.
Por isso mesmo, a manipulao de um sistema jurdico pelo governo autoritrio de 1964 ao mesmo tempo permitiu e exigiu que a estrutura
de represso se organizasse de maneira altamente seletiva. Isso importa
em afirmar que o aparato de represso brasileiro foi to violento quanto os
outros estabelecidos na Amrica do Sul, embora balizado por sua institucionalidade de aparncia democrtico-jurdica e, por consequncia, foradamente mais criterioso na adaptao do esquema repressivo s diversas
modalidades de resistncia.
11
Cf. Machado de Assis, 1884.
COMO O DESENHO INSTITUCIONAL DOS PODERES

BRASILEIROS PODE INFLUENCIAR NA TOMADA
DE DECISO ACERCA DA CONSTITUIO?
Raphaela Borges David1
H um forte debate na teoria constitucional e poltica acerca
da compatibilidade democrtica do controle de constitucionalidade. A
controvrsia gira em torno, principalmente, em se saber quem deve ter
a ltima palavra sobre direitos constitucionais: cortes ou parlamentos.
De um lado, defende-se a superioridade epistmica das cortes que, livres do compromisso eleitoreiro, podem se aprofundar de forma sincera na interpretao do projeto constitucional de uma comunidade. De
outro, a defesa do implemento democrtico de valorizao de uma culBrasil. Doutoranda e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, sob a orientao do prof. Doutor Bernardo Gonalves Fernandes. Especialista
em Direito Constitucional pelo Instituto pelo Desenvolvimento Democrtico em
parceria com a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Docente e coordenadora-adjunta do curso de Direito da Faculdade Dinmica do Vale do Piranga.
Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/3437755965976884
tura democrtica e horizontal de direitos, que s os parlamentos eleitos

pelo voto popular podem desempenhar.
O presente trabalho pretende fazer um recorte histrico de conformao dos poderes da repblica brasileira, a fim de se estabelecer
uma ponte entre o sistema de governo adotado e as consequentes repercusses da adoo desse modelo para a determinao das capacidades institucionais dos Poderes Legislativo e Judicirio. Para tanto,
utilizar-sede dois marcos tericos importantes para o debate, quais
sejam, a teoria da integridade e a leitura moral da Constituio de Ronald Dworkin e a virada institucional de Adrian Vermeule, que reestabeleceu os critrios de elaborao de teorias de interpretao constitucional a partir da necessidade de uma anlise emprica das capacidades
institucionais e dos efeitos sistmicos entre os atores envolvidos. A
partir desses marcos, pretende-se analisar como o chamado presidencialismo de coalizo determina um desenho institucional peculiar
realidade brasileira, o que impacta diretamente a forma como a teoria
do direito deve analisar os papeis desempenhados pelos Poderes Legislativo e Judicirio.
Srgio Henrique Hudson de Abranches, antes mesmo do advento da nova Constituio de 1988, j apontava as peculiaridades do
sistema poltico brasileiro. Segundo o autor, nosso Estado possui uma
heterogeneidade estrutural que produz reflexos diretos no sistema de
governo aqui adotado. Nas palavras do autor:
Em sntese, a situao brasileira contempornea, luz de seu desenvolvimento histrico, indica as seguintes tendncias: (a) alto grau
de heterogeneidade estrutural, quer na economia, quer na sociedade,
alm de fortes disparidades regionais; (b) alta propenso ao conflito
de interesses, cortando a estrutura de classes, horizontal e verticalmente, associada a diferentes manifestaes de clivagens inter e
intrarregionais; (c) fracionamento partidrio- parlamentar, entre
mdio e mediano, e alta propenso formao de governos baseados
em grandes coalizes, muito provavelmente com ndices relativamente elevados de fragmentao governamental; (d) forte tradio
presidencialista e proporcional. [...]; (e) insuficincia e inadequao do quadro institucional do Estado para resoluo de conflitos
e inexistncia de mecanismos institucionais para a manuteno do
equilbrio constitucional. (ABRANCHES, 1988, p. 31-32).
Abranches, ento, definiu o Brasil como um regime singular de

presidencialismo, a qual ele denominou presidencialismo de coalizo. Tal
modelo implica na adoo do pressuposto funcional indispensvel de

uma instncia com fora constitucional, que possa mediar as eventuais
tenses entre Executivo e Legislativo, impedindo oposies que levem
ruptura do sistema e trazendo equilbrio entre os poderes. (ABRANCHES, 1988, p. 31). Logo, o desenho poltico-institucional proposto
historicamente pela Constituio fortemente marcada pela relao
Legislativo-Executivo e pela mediao de tal relao pelo Judicirio,
como ponto de equilbrio entre a ao desses poderes2. Conforme BITTENCOURT, h, na realidade, uma subordinao prtica do Legislativo agenda presidencial de polticas pblicas. Este poder decorre de
duas vias jurdicas: a Constituio, que ao repartir competncias delega
esse poder ao Executivo, e pelo prprio regimento interno das Casas
Legislativas (2012, p.14). A relao entre tais poderes baseada na transao. De um lado, o Executivo deseja aprovar sua agenda; de outro, os
legisladores trocam transferncias monetrias (pork) para concretizao
de projetos em sua regio eleitora, distribuio de cargos polticos e demais concesses prprias da arena poltica.
Verifica-se, portanto, que esses pressupostos polticos-institucionais precisam ser trabalhados dentro do debate sobre a legitimidade
da jurisdio constitucional, face a uma necessria contextualizao histrica da conformao dos poderes brasileiros. Vermeule, nesse sentido, vem incrementar o debate, com a clara colocao acerca da urgente
virada institucional, que renova o presente debate a partir da incluso
das variveis institucionais que devem ser consideradas para interpretao do direito no caso concreto.
Conforme leciona Fernando Moutinho Ramalho Bittencourt, apesar de Abranches no apontar diretamente que seria o Poder Judicirio que exerceria tal funo,
vrios outros autores da cincia poltica e do direito, a partir de suas consideraes, trabalharo adotando essa perspectiva (BITTENCOURT, 2012, p. 9, NR. 14).
A REFORMA POLTICA E A REGULAMENTAO DO LOBBYING

Rebeca dos Santos Freitas1
Nos Estados ocidentais, as instituies democrticas parecem
estar fadadas ao vnculo indissolvel aos grupos de interesse, que ajudam a formar o extenso mosaico do pluralismo poltico e social tpico
dos regimes democrticos. O presente artigo parte do pressuposto de
que desde que os grupos de presso, a partir da representao de organizaes pertencentes sociedade civil por meio da atividade de lobby,
procurem influenciar e informar o poder pblico com o intuito de realizar objetivos legtimos, eles operaro em consonncia com os valores
democrticos e, para alm disso, funcionaro como fatores que permitem o alcance da estabilidade por parte das instituies democrticas.
Contudo, indo na contramo dessas premissas, no debate atual
acerca da reforma poltica a regulamentao do lobby uma questo
central que vem sendo deixada de lado. Ser defendido no presente
artigo que o fenmeno do lobbying deveria merecer espao nas deliberaes hodiernas acerca da reforma poltica, sobretudo levando-se em
considerao que o assunto problematiza, dentro do tema da participao, quais seriam os limites da ingerncia de interesses privados na
formulao de polticas pblicas.
O estudo se prope a demonstrar que a inexistncia de limites
para a atividade de lobby constitui um entrave grave conquista de
transparncia nos processos decisrios do sistema poltico brasileiro,
bem como um fator de retrocesso na interao entre instituies participativas e representativas. A pesquisa desenvolvida para embasar a
discusso concerne atividade de lobby, desempenhada pelos intitulados grupos de presso, que so definidos enquanto o subgrupo dentro
da categoria de grupos de interesse singularizado por exercer presso
poltica. Ser entendido como lobby o processo por meio do qual os
representantes de grupos de interesses, agindo como intermedirios,
levam ao conhecimento dos legisladores ou dos administradores pbliMestranda em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Graduada em Cincias Sociais pela
Fundao Getulio Vargas (FGV) e em Direito pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ). Brasil. E-mail: rebeca.freitas4@gmail.com.
cos os anseios de seus grupos, buscando influenciar polticas pblicas.

Embora para muitos o lobby seja considerado como um elemento essencial para o fortalecimento da democracia, na medida em
que possibilita que os grupos de presso se organizem a fim de levar
suas opinies esfera pblica, assim beneficiando o processo decisrio dos formuladores de polticas pblicas, a falta de regulamentao
ocasiona zonas de penumbra que deslegitimam o movimento perante
a sociedade e perpetuam o estigma de marginalidade que envolve a
sua prtica. Nesse sentido, ser tambm defendido no presente artigo
como, no bojo de uma reforma poltica, a regulamentao se constituiria enquanto uma forma de moldar a atuao dos grupos de interesse,
uma vez que, a partir dela, estes teriam que expor o contedo de suas
aes na esfera pblica e se submeter s sanes que sero estabelecidas.
Para alcanar seus objetivos, o artigo ser subdividido em duas
partes centrais: a primeira, que ter como metodologia principal a
anlise legislativa, buscar descrever e examinar o contedo dos fundamentos constitucionais e dos dispositivos regimentais j existentes
no nosso ordenamento jurdico que tratam da questo do lobby, bem
como das propostas insucedidas de regulamentao do lobby apresentadas no Congresso Nacional. Aps situar de onde a discusso sobre a
regulamentao do lobby no Brasil parte, a segunda seo se debruar
sobre os principais argumentos a favor da regulamentao, os quais
solidificaro o posicionamento no sentido de incluir a regulamentao
da atividade do lobbying no mbito da reforma poltica.
Em suma, cr-se que a regulamentao permitiria maior visibilidade na atuao poltica dos lobistas e, consequentemente, mais
meios de estabelecer um controle sobre os expedientes empregados pelos grupos de presso para obter influncia na tomada de decises dos
agentes governamentais. Tais mecanismos so de extrema relevncia
para o desenvolvimento da sociedade civil, que no alcanar a isonomia no acesso aos canais decisrios enquanto no seja possibilitada a
transparncia da atuao dos lobbies. Esta medida, em conjunto com
outras que devero compor a agenda de uma reforma poltica que se
faz imprescindvel no Brasil, serviria para promover o fortalecimento
institucional do regime democrtico, bem como da representatividade
popular, reduzindo de forma significativa o peso das influncias ocultas no cenrio poltico.
REVISITANDO A GENSIS DO
CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL:
A CONSTITUIO DE 1824
Tatiane Alves Macedo1
Hitalo Vieira Borges2
O presente trabalho tem por objetivo revisitar o nascimento do
constitucionalismo no Brasil, a partir do estudo das ideias que antecederam e influenciaram a elaborao da Constituio Imperial de 1824,
bem como analisar os direitos assegurados na primeira constituio e
seus reflexos na histria constitucional brasileira.
Concernente ao tipo de pesquisa, quanto aos objetivos, utilizou-se ao longo desse trabalho a pesquisa exploratria. Quanto aos procedimentos tcnicos, adotou-se a pesquisa bibliogrfica e documental. O
mtodo de abordagem utilizado ser o dialtico.
Paulo e Alexandrino definem constitucionalismo como o movimento poltico, jurdico e ideolgico que concebeu ou aperfeioou
a ideia de estruturao racional do Estado e de limitao do exerccio
de seu poder, concretizada pela elaborao de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema (PAULO;
ALEXANDRINO, 2012, p.1).
Ao passar os olhos pela Histria, possvel identificar o surgimento do constitucionalismo na Antiguidade, especialmente entre
os povos hebreus, j que o Estado teocrtico assegurava aos profetas a
legitimidade para a fiscalizao dos atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos, limitando o poder poltico (LOEWENSTEIN,
1970, p. 154). Na Grcia e em Roma tivemos a primeira experincia de
liberdade e democracia constitucional, que a participao popular
nas decises polticas (FERREIRA, 2013).
J durante a Idade Mdia, a Carta Magna inglesa de 1215 inauTatiane Alves Macedo: Mestranda em Direito, pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC-GO), Professora do Curso de Direito no Centro Universitrio
de Mineiros (UNIFIMES). Brasil. tatiane@fimes.edu.br.
2
Hitalo Vieira Borges: Acadmico de Direito do Centro Universitrio de Mineiros
(UNIFIMES). Brasil. hitalovieira@hotmail.com.
1
gura o constitucionalismo medieval, estabelecendo a proteo a importantes direitos individuais e de propriedade.

Inspiradas nos ideais do Iluminismo, em contraposio com a
tirania do Absolutismo reinante, surgem na idade moderna os forais ou
cartas de franquias, com contedo voltado para a proteo dos direitos
individuais. Neste perodo foram elaboradas a Constituio dos Estados Unidos (1787) e a Constituio Francesa (1791).
Distante do cenrio jurdico e social das grandes metrpoles, o
Brasil passava por sua fase colonial. Uma imensido territorial dividida
em doze partes irregulares denominadas de Capitanias Hereditrias,
verdadeiras organizaes independentes entre si, doadas a particulares
(donatrios).
Os donatrios dispunham de poderes quase que absolutos,
pois detinham e exerciam o governo com jurisdio civil e penal. Posteriormente, em 1549, o Regimento do Governo-Geral antecipou-se s
cartas, atenuando o arbtrio (CALMON, 1959, p.222).
Com a Declarao da Independncia do Brasil, o Prncipe Regente D. Pedro I, convocou uma Assembleia Constituinte, instalada em
maio de 1823. Contudo, a proposio da Assembleia em reduzir o poder imperial, fez D. Pedro I dissolver a Constituinte por meio de um
decreto. O projeto frustrado da Constituinte de 1823 ficou conhecido
como a Constituio da Mandioca, uma vez que um dos requisitos
para participar da vida poltica do Estado era possuir renda mnima de
150 alqueires de plantao de mandioca.
Em 12 de novembro de 1823, o imperador criou um Conselho
de Estado composto por pessoas de sua confiana, com a funo de
elaborar um projeto de Constituio, outorgada pelo Imperador em 25
de maro de 1824.
Sedimentada nos pensamentos liberais da revoluo francesa
(1789) e americana (1776), a Constituio de 1824 continha importante
rol de direitos civis e polticos que acabou por influenciar as Constituies seguintes.Do Constitucionalismo ingls herdou a vedao pelo
rei da destituio de magistrados (Act of Settlement, 1701), o direito de
petio, as imunidades parlamentares, a proibio de penas cruis (Bill
of Rights, 1689) e o direito do homem a julgamento legal (Magna Carta,
1215).
Adotou a forma de Estado unitrio e a monarquia hereditria
constitucional como forma de governo. A religio oficial era a Catlica
Apostlica Romana, sendo vedado qualquer outro tipo de culto religioso, salvo dentro de seu domicilio (Art.5).
No que se refere diviso e ao exerccio do poder poltico, a

Constituio de 1824 no adotou a separao tripartida de Montesquieu, pois alm das funes legislativa, executiva e judiciria, estabeleceu-se o poder moderador, assegurando a centralizao de poder nas
mos do Imperador (Art.98).
O Poder Legislativo era exercido pela Assembleia Geral, formada pela Cmara dos Deputados e Cmara dos Senadores; os deputados
eram eleitos mediante voto censitrio para mandato temporrio; os senadores, por sua vez, tinham mandato vitalcio e eram nomeados pelo
prprio imperador. O Poder Executivo era exercido pelo Imperador,
por intermdio de seus Ministros de Estados. Os magistrados togados
exerciam o Poder Judicirio, tinham cargo vitalcio e seus detentores independentes, somente podiam ser suspensos pelo prprio Imperador
ou por sentena.
No que se refere carta de direitos, muito embora no refletisse a realidade social, nem mencionasse ser o Brasil um pas escravocrata, constata-se uma srie de conquistas, como a abolio de aoites,
torturas, marcas de ferro quente e demais penas cruis; liberdade de
trabalho; acesso de todos os cidados a cargo pblico, instruo primria gratuita; exigncia de ordem escrita da autoridade legitima para
execuo da priso, exceto flagrante delito; liberdade de expresso do
pensamento, inclusive pela imprensa, independente da censura; e centralismo poltico.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho IX 313
A JUDICIALIZAO DA SADE E A RESPONSABILIDADE

DOS ENTES DA FEDERAO NAS DEMANDAS
JUDICIAIS DE MEDICAMENTOS
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
Jssica Helena Braga Arajo
Este artigo1 aborda sobre a judicializao da sade no que tange
a poltica de medicamentos, pelo qual se busca determinar a relao
entre as competncias fixadas aos entes da federao na Constituio
de 1988, na Lei 8080/90 e nas Portarias do Ministrio da Sade, e a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos determinada nas
decises judiciais do TJMG e TRF- 1 Regio. O objetivo definir atuao do poder judicirio em Minas Gerais sobre a questo da judicializao de medicamentos e por meio desta demonstrar a aplicabilidade
das referidas normas na atribuio dos nus da sentena para a Unio,
Estados e Municpios, de forma a inserir o seu contedo no que determina o paradigma do Estado Democrtico de Direito.
O motivo da escolha deste tema a relevncia do fenmeno da
judicializao da sade para o debate jurdico em virtude da controvrsia que remonta a doutrina quanto ao controle judicial de polticas
pblicas e bem como quanto ao problema do ativismo judicial como
um meio de satisfao em massa dos direitos sociais.
Com vista a atingir esse objetivo foi feita uma pesquisa bibliogrfica na doutrina e emprica de jurisprudncia. Assim, se assumiu a
linha metodolgica jurisprudencial estabelecendo uma relao entre o
ordenamento e o problema objeto de estudo, fazendo uma complementao com base no juzo jurdico.2
A pesquisa jurisprudencial foi realizada nos sites dos rgos juO artigo tem como autores: Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia- Mestre e
Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Professor Adjunto na Universidade
Federal de Ouro Preto e no IBMEC-BH. Pas: Brasil. Endereo eletrnico: alexprocesso@gmail.com. Jssica Helena Braga Arajo- Graduanda em Direito pela Faculdade Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC), turma 2014- 2019. Pas:
Brasil. Endereo eletrnico: jessica.helena_a@hotmail.com.
2
GUSTIN, Miracy Barbosa; DIAS, Maria Tereza. Repensando a pesquisa jurdica:
Teoria e prtica. 4ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p.21.
1
risdicionais supracitados. No site do TJMG3, a busca ocorreu na opo

jurisprudncia em que foi selecionado o inteiro teor de acrdos com as
palavras-chave: judicializao da sade medicamentos, e foram encontrados 813 (oitocentos e treze) espelhos de acrdos e destes foram
selecionados 20 (vinte),de acordo com o limite temporal de 2013 a 2015,
e aes que possuam, a requisio de medicamentos, ainda que de
forma cumulada com outros pedidos. No site do TRF-1 Regio4, para
obter acesso ao inteiro teor de acrdos foi necessrio entrar em contato
com o setor de requisio de jurisprudncia atravs do e-mail: jurisprudencia@trf1.jus.br, este como resposta enviou 14 ementas de processos,
conforme a solicitao que lhe fora feita de que se buscava aes que
envolviam a jurisdio de Minas Gerais, sobre a judicializao da sade
quanto aos medicamentos, os nmeros de processos tidos nas ementas
foram utilizados para requisitar o inteiro teor no site deste.
Salienta-se que o artigo no versa sobre os nicos casos possveis de requisio de medicamentos em Minas Gerais, e nem mesmo
determina o nmero de aes nesse espao de tempo, mas serve de
amostra para perceber como tem sido estabelecida a responsabilizao
no fornecimento de medicamentos.
Da anlise crtica dos julgados realizada nesta pesquisa, restou
consignado que os rgos jurisdicionais supracitados admitem a relativizao do princpio da reserva do possvel a fim de que prevalea a
dimenso individual do direito sade e o prprio direito vida, ou
seja, por mais que haja uma realidade administrativa a ser enfrentada,
a anlise concreta pode levar ao extremo oposto. Ressalta-se que essa
situao toma uma dimenso problemtica pelas decises alocativas
em virtude da finitude dos recursos pblicos.
Dessa forma, foi percebida uma relao de disparidade entre o
tratamento atribudo ao Estado e o titular do Direito. Esse entendimento ficou sobrestado nas decises pela forma inflexvel do estabelecimento da obrigao daquele (o que poderia ser corrigido, por exemplo, pela
admissibilidade de uma ao regressiva do ente federado demandado
isoladamente ante os demais, possibilidade ainda no vislumbrada), e
o fornecimento quase irrestrito ao cidado, operando na via judicial ausncia de seletividade, em detrimento do que estabelece o artigo 194,
pargrafo nico inciso III da CF/88, o que remonta a um acesso justiSite do Tribunal de Justia de Minas Gerais disponvel em: <http://www.tjmg.jus.
br/portal/>.Acesso em: 26 de jun.15.
4
Site do Tribunal Regional Federal-1Regio disponvel em: <https://portal.trf1.jus.
br/portaltrf1/pagina-inicial.htm>. Acesso em: 15de jul.15.
3
a vinculado ao Estado Social.

Diante disso se props como soluo a releitura do acesso
justia de forma que o processo seja visto com um procedimento realizado em contraditrio que garante s partes igual tratamento e oportunidade de manifestao no provimento jurisdicional, garantindo assim
uma deciso participativa, em conformidade com o Estado Democrtico de Direito5.
Sobre isso, por todos, ver: NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico:
uma anlise crtica das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.
5
ARGUMENTAO SIMBLICA:
A HIPERTROFIA DO EFEITO SIMBLICO NO MBITO DA DECISO JUDICIAL
Ana Maria Moreira de Sousa Mendes Bezerra1
Tendo como ponto de partida a tese de Marcelo Neves a respeito da predominncia, em alguns casos, do sentido latente poltico da
legislao, em detrimento da sua funo jurdica manifesta, caracterizando o efeito simblico de determinadas leis e emendas Legislao
e Constitucionalizao Simblicas , pretende-se, nesta pesquisa, refletir sobre os limites e as possibilidades de uma aplicao desse efeito
tambm no mbito do judicirio, mais especificamente no que tange
s fundamentaes de decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a tipologia proposta por Neves no contexto do
legislativo pode ser adequada para caracterizar algumas posies na
esfera da argumentao jurdica, gerando o que se pode denominar de
Argumentao Simblica.
Faz-se necessrio, em um primeiro momento, reconstruir, ainda
que superficialmente, os principais pensamentos de Neves a respeito
desse efeito simblico. Nesse sentido, importante ressaltar a ateno
que o autor dedica delimitao semntica do termo simblico, destacando que este se aproxima do que fora proposto por Freud: casos em
que h uma hipertrofia do sentido latente de determinada ao, em deGraduanda em Direito pela Faculdade 7 de Setembro (Fa7). Fortaleza CE / Brasil. Endereo eletrnico: anamaria.mbezerra@gmail.com
trimento do seu sentido aparente. Neves diz que esse efeito simblico
acontece, no mbito do legislativo, quando a funo poltica que est no
pano de fundo da elaborao de leis ou de emendas constitucionais
extremamente mais relevante que a sua funo normativo-jurdica manifesta, gerando uma efetividade poltica s custas de uma ineficcia social generalizada do produto legislativo, o que pode ser um problema.
Nesse contexto, o constitucionalista pernambucano explica,
lembrando Kindermann, os trs tipos de Legislao/Constitucionalizao Simblica, quais sejam (1) Confirmao de Valores Sociais, (2)
libi e (3) Frmula de Compromisso Dilatrio. O primeiro tipo ocorre
quando a sociedade exige do Estado um posicionamento em relao a
um conflito de valores, o que representaria, a nvel poltico, a glorificao do grupo beneficiado e a degradao do(s) outro(s). Desse modo,
o Estado, por meio de um ato legislativo que beneficie ou no prejudique determinado grupo social, afirma, indireta e mediatamente, de
qual lado se encontra, deixando a funo imediata e manifesta desse ato
com um carter secundrio, ou seja, no so levadas em considerao
as condies estruturais para a concretizao de sua finalidade jurdica.
A legislao-libi ou constituio-libi, por sua vez, acontece quando
a funo poltico-simblica latente e que predomina em relao finalidade jurdica a de fortificar a confiana do povo no Estado ou em
seu respectivo governo. A produo legislativa aparece, nesse sentido,
como reao a uma presso feita pela sociedade por causa de um problema social ou simplesmente como forma de convencer a sociedade
das boas intenes do legislador, tendo um papel ideolgico. O terceiro
tipo Frmula de Compromisso Dilatrio tem como funo latente a
de adiar a soluo de conflitos sociais, abrandando as suas decorrncias
na sociedade, por meio de compromissos dilatrios, nos quais a impossibilidade estrutural de concretizao normativa se mostra previsvel e,
muitas vezes, evidente.
Aps uma breve anlise do que foi explicitado por Marcelo Neves no contexto de sua tese sobre a Constitucionalizao Simblica, chega-se ao cerne da pesquisa, qual seja demonstrar que o efeito simblico,
de modo semelhante ao do proposto pelo autor, pode ultrapassar os
limites do legislativo, sendo encontrado, tambm, na esfera do judicirio. Algumas argumentaes utilizadas pelos juzes em suas decises
podem ser caraterizadas como simblicas, ou seja, o seu sentido latente
mais relevante que o seu sentido manifesto. Para fazer essa demonstrao de forma eficiente, sero analisados trs casos julgados pelo STF
HC 98898/SP, sobre pirataria; ADI 1442/DF, sobre salrio-mnimo e
MI 107-QO/DF, sobre a autoaplicabilidade do mandado de injuno ,

tendo como foco a argumentao utilizada em cada um deles, na tentativa de enquadr-los tipologia da Legislao e da Constitucionalizao Simblicas.
Nessa perspectiva, a argumentao jurdica utilizada no HC
98898/SP aproxima-se de um efeito simblico do tipo Confirmao de
Valores Sociais, porque, ao decidir contra a pirataria, ignorando que, na
prtica, ela continuar existindo, o STF se posiciona a favor do Fisco, da
indstria fonogrfica nacional e dos comerciantes regularmente estabelecidos; sua funo manifesta, qual seja a de combater a pirataria, no
tem condies estruturais de ser concretizada no geral. J a argumentao utilizada na ADI 1442/DF seria simblica do tipo libi, pois, ao
declarar a inconstitucionalidade do valor do salrio mnimo, por omisso parcial, o STF, ao reconhecer e criticar a inrcia do Estado, apenas
tem a pretenso de demonstrar as suas preocupao e presena perante
sociedade, com o fito de garantir a sua confiana; porm, o valor do
salrio-mnimo continuou insuficiente, no cumprindo com o sentido
imediato da argumentao, que seria, no fundo, o de ajust-lo s reais
necessidades dos trabalhadores. Por fim, a argumentao simblica do
MI 107-QO/DF aproxima-se do tipo Frmula de Compromisso Dilatrio, decidindo o STF que o mandado de injuno autoexecutvel,
mas sem reconhecer a competncia do judicirio de corrigir omisses
legislativas; dessa forma, a comunidade acadmica obteve uma resposta a respeito desse assunto, mas a definio bem delimitada do instituto
do mandado de injuno foi adiada, acontecendo anos depois dessa
deciso.
Desse modo, fica claro que a tipologia empregada por Marcelo
Neves pode ser aplicada no mbito das decises judiciais, dando vazo
chamada Argumentao Simblica. Nesse sentido, vale a reflexo de
que, provavelmente, esse efeito simblico estar cada vez mais presente nas argumentaes jurdicas, principalmente nas decises proferidas
pelos tribunais superiores, j que o Brasil est inserido em um contexto
no qual o judicirio tem um papel cada vez mais impactante na sociedade.
DESAFIOS DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

LUZ DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES:
UMA ANLISE DO PROTAGONISMO JUDICIAL
NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Aparecida de Sousa Damasceno1
A pesquisa pretende investigar a legitimidade e os desafios da
jurisdio constitucional no Brasil, luz do princpio da separao dos
Poderes e da soberania popular; bem como compreender o fenmeno
do protagonismo judicial no contexto democrtico.
A promulgao da Constituio da Repblica de 1988 simbolizou grande marco para a democracia e para a efetivao de direitos e
garantias fundamentais. Ao Poder Judicirio foi conferido maior destaque na proteo da ordem constitucional; de maneira que o Supremo
Tribunal Federal atua, nos ltimos anos, como protagonista no cenrio
poltico brasileiro, decidindo sobre temas antes reservados exclusivamente ao legislador.
Em face do princpio da soberania popular, tal fenmeno se
mostra problemtico, uma vez que os magistrados no so eleitos pela
escolha do povo. Ademais, a interveno judicial na esfera legislativa
poderia enfraquecer a estrutura de separao dos Poderes e promover
tenses.
Simultaneamente, o Poder Legislativo brasileiro enfrenta uma
crise de representatividade e credibilidade, deixando de legislar, em
diversas situaes, sobre temas significativos, ou adotando posicionamentos que se afastam dos interesses da coletividade. Cruz2 salienta
que comum encontrar parlamentares eleitos com o fim exclusivo de
atender a interesses especficos de determinados grupos.
Observa-se, assim, que o protagonismo judicial tem se revelado
como via importante de correo dos excessos e omisses do legislador
Graduanda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Bolsista PROBIC/FAPEMIG 2014. E-mail: aparecida22arcos@hotmail.com. Brasil.
2
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica: atualizada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e pelas Leis n. 11.417/2006 e 12.063/2009
2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014, p. 05.
1
que tenham reflexos sobre direitos e garantias fundamentais, ou que

violem o devido processo legislativo. Comparato3 alerta que a soberania popular, se no for direcionada efetivao de direitos fundamentais, conduz ao arbtrio da maioria.
A ampliao dos poderes do juiz no paradigma democrtico
no o torna necessariamente uma figura arbitrria. Streck4 assinala que,
quando o Poder Judicirio age, desde que devidamente provocado, no
sentido de fazer cumprir a Constituio, no h sequer que se falar em
ativismo, uma vez que este surge no momento em que a Corte extrapola os limites impostos pela norma constitucional. Ademais, Sampaio5
pondera que, em diversas situaes, ficam evidentes os benefcios obtidos pelas minorias polticas atravs da interveno judicial, j que no
processo os grupos minoritrios tm iguais oportunidades de debater
e defender suas teses e interesses, com maior probabilidade de xito.
O acesso jurisdio assegurado constitucionalmente e, portanto, no parece vivel esperar que o Supremo Tribunal Federal a
quem o constituinte originrio conferiu, precipuamente, o dever de
guarda da Constituio se furte deciso sobre temas de relevncia
social. Barroso6 assevera que o poder dos juzes e tribunais, como todo
poder em um Estado democrtico, representativo; exercido em nome
do povo e devendo contas sociedade.
Importante salientar, ainda, que a separao dos Poderes assume novos contornos diante dos desafios da contemporaneidade e,
de tal modo, j no deve ser compreendida exatamente como quando
de sua idealizao. Embora o protagonismo judicial possa promover
aparente mal-estar institucional, as novas configuraes dos Poderes
do Estado na democracia constitucional no devem ser lidas sob as lentes de uma lgica de tenso. Para Mendes7 a ideia de disputa deve ser
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder Judicirio no regime democrtico. Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n. 51, p. 151-159, 2004.
4
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 22.
5
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 76.
6
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 384.
7
MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao.Tese (Doutorado) Orientador: lvaro de Vita Universidade de So
Paulo Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas Departamento de
Cincia Poltica, So Paulo, 2008, p. 168.
3
afastada, j que na separao de Poderes a interao inevitvel, e uma

interao puramente adversarial desperdia o seu potencial epistmico.
Nesta perspectiva, mostra-se fundamental o perene estmulo ao
dilogo, integrado no apenas por juzes e legisladores, mas por toda a
sociedade.
PARA ALM DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL:

O ATIVISMO JUDICIAL COMO COLABORAO NA CONSTRUO
DE UM DEMOCRTICO PROCESSO CIVIL
Arthur Maia Queiroz1
Stella Maia Queiroz2
O contexto brasileiro foi relevante para polemizar o termo ativismo judicial. Por versar sobre o papel do Poder Judicirio, sobre o comportamento dos juzes e, mais ainda, sobre o modelo de deciso judicial, tendo
como cerne a tomada de suas decises na elaborao de seu julgamento,
encontrou-se no Supremo Tribunal Federal de tamanho relevo jurdico e
social um referencial perfeito para expandir os limites daquela terminologia, demonstrando a fluidez entre poltica e justia.3
A exemplo do que ocorre, muitas vezes no STF, a construo da
deciso judicial nos tribunais infiel ao que se chama de rgo colegiado,
claramente individualizada, monologicamente preparada, despida de um
real debate na elaborao dos votos, abrindo espao para um ativismo judicial negativo. Ainda, sob um olhar hermenutico, a terminologia tambm
toma um vis negativo, no sentido de que os julgadores e, nesse caso, no
somente nos tribunais, mas tambm em primeira instncia ultrapassam
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; brasileiro;
membro da Associao Brasileira de Direito Tributrio Jovem (ABRADT Jovem);
endereo eletrnico: arthurmaiamq@gmail.com.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; brasileira;
monitora de Teoria Geral do Direito Privado II e de Direito Processual Civil II;
ex-membro dos grupos de estudos RECAJ e Justia de Transio; endereo eletrnico: stella_maia_queiroz@hotmail.com.
3
Barroso, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Anuario iberoamericano de justicia constitucional 13 (2009): 17-32.
1
os limites, as margens de interpretao da lei, verdadeiramente legislando,

ferindo a ordem constitucional e democrtica defendida aps 1988.
No entanto, possvel adotar uma acepo positiva para um termo
que dotado de tanta ambiguidade. Faz-se, assim, o convite para afastar
as apresentadas interpretaes negativas do termo voltadas para uma
questo mais hermenutica, relacionadas aos limites da discricionariedade
judicial, da atuao do Judicirio na interpretao da lei; como tambm para
a questo da separao dos Poderes para se valer de uma perspectiva processual.
O contexto atual, receptivo de um Novo Cdigo de Processo Civil,
cujo termo inicial de vigncia se aproxima, est apto a suscitar, de forma
ainda mais vociferante, inmeras interpretaes do termo ativismo judicial. Indaga-se a refletir sobre o contexto processual, umbilicalmente ligado
Constituio da Repblica, que tem sido cada vez mais pensado para estar
em consonncia com o que se chama de exerccio democrtico de direito,
em que possvel, de forma clara e real, visualizar um espao passvel de
dilogo, de paridade, de discurso e de atuao de todos e, nesse sentido,
inclui-se o juiz 4.
sob tal parmetro que se visualiza um otimista ativismo judicial
analisado mais sob uma perspectiva processual, em que se percebe uma
atuao de fato, por parte do juiz, em cooperao, colaborao para com as
partes, a fim de se aproximar cada vez mais do alcance da primazia do mrito, da eficcia da tutela jurisdicional e, portanto, de aproxim-las do real
acesso Justia e no somente Jurisdio.
Esse otimista ativismo judicial deve se conciliar com o princpio dispositivo, esposado no art. 2 do atual Cdigo de Processo Civil, de modo
que essa atuao deve ocorrer em respeito ao devido processo legal, no sentido de que o juiz inicie o curso processual quando provocado e mantenha-se imparcial, na defesa e garantia dos direitos das partes do processo, jungido ao que dispe a Constituio. Delineiam-se, assim, os corolrios desse
processo (constitucional): a garantia do devido processo legal, da imparcialidade do juiz, do princpio dispositivo, do acesso Justia, da motivao
das decises, do direito de defesa, da igualdade formal das partes perante
o juiz etc.5
Destarte, ressalte-se, assim, que esse ativismo somente poder ser
defensvel em prol das partes, em prol do processo, por isso, buscando a
cooperao, a colaborao processual. Por ser o Novo Cdigo de Processo
Mitidiero, Daniel. Processo justo, colaborao e nus da prova. Revista do Tribunal Superior do Trabalho (2012): 67-77.
5
de Oliveira Baracho, Jos Alfredo. Processo constitucional. Forense, 1984.
4
Civil o Diploma que traz explicitamente o termo colaborao visto por

j alguns doutrinadores sobre o tema at mesmo como princpio , no se
pode deixar de defend-lo. O termo, nesse sentido, sugere um juiz ativo,
que d ateno ao apelo das partes, que realiza o saneamento, que extingue
tempos mortos, respeitando a razovel durao do processo e permitindo a existncia de um espao democrtico, de dilogo com as partes.
E, para aqueles que veem na colaborao uma utopia6, por julgarem inimaginvel uma situao em que as partes polos extremos de interesses processuais e materiais cooperam entre si, pontua-se, todavia, que
justamente o bom ativismo judicial que materializa, concretiza a colaborao, pois o compromisso de cooperao das partes para com o juiz (e desse
para com elas, por isso, ativo). um compromisso que no fere a liberdade das partes, do juiz sem arbitrariedades, ressalte-se , do transcorrer
processual; pelo contrrio, garante uma equilibrada liberdade, porque h
uma troca de interesses mtuos, recprocos entre todos, eis que o que se deseja a soluo jurdica do conflito e a prestao efetiva da tutela jurisdicional. Nesse sentido, verifica-se, pela colaborao processual, um limite para
o ativismo judicial e um meio para se atingir o precpuo escopo do devido
processo constitucional (e no somente legal) a melhor prestao da tutela
jurisdicional para todos.
Dalla, Humberto, and Tatiana Machado Alves. A COOPERAO NO NOVO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL: DESAFIOS CONCRETOS PARA SUA IMPLEMENTAO. Revista Eletrnica de Direito Processual 15.15 (2015).
STF E AS VIRTUDES PASSIVAS:

EM BUSCA DE UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIALGICO
Carolina Alves das Chagas1
A expanso do Poder Judicirio no Brasil um fenmeno observado h algum tempo, o qual, somado ao desenho institucional brasileiro, tende a apontar o Supremo Tribunal Federal como mais um ator
com poder de veto, detentor de um poder de agenda,2 a ser desempenhado atravs de diversos instrumentos para controlar aquilo que deve
ser destacado no cenrio poltico e o que no deve, a depender do momento e das circunstncias. Tal comportamento, no entanto, pode levar
a um desequilbrio institucional quando exacerbado, criando-se o risco
de se ver o tribunal se transformar no xerife de suas prprias decises.3
Na prtica, evidencia-se que o STF tende a influenciar a poltica
nacional no s com suas decises, mas tambm com suas no-decises
- conhecidas como virtudes passivas. As prticas de virtudes passivas
tendem a possibilitar um dilogo vertical e horizontal, entre tribunais e
entre os poderes do Estado, haja vista que no deveriam estar eles obrigados a simplesmente validar ou invalidar um ato normativo, podendo se abster em certos casos, exigindo-se, pois, uma maior conscincia
do Judicirio de sua atuao, ao se conseguir estabelecer nveis de sua
necessidade e intensidade.4 Assim, seria possvel defender que a funo desse poder no seria somente estabelecer decises definitivas, mas
tambm direcionar a sociedade para chegar a essa soluo.5
A defesa de um dilogo institucional no se trata de afirmar
Mestranda em Direito do Estado e Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran(UFPR)/Brasil. Membro do Ncleo de Investigaes Constitucionais
vinculado Ps Graduao em Direito da UFPR. Contato: ca.chagas@hotmail.com.
2
TSEBELIS, George. Atores com poder de veto: como funcionam as instituies
polticas. Traduo de Micheline Christophe. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009. p.
17.
3
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV, So Paulo, p. 441463, jul dez 2008, p. 450.
4
MENDES, Conrado Hbner. Not the Last Word, But Dialogue: Deliberative Separation of Powers 2. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1911835>. Acesso em: 06 out 2014, p. 6.
5
MENDES, Conrado Hbner. Not the Last Word, But Dialogue, p. 8.
1
que as questes seriam discutidas permanentemente, sem respostas,

mas sim reconhecer a necessidade de se investigar alm dessa ltima
palavra, casos cuja natureza poltica e complexidade possibilitam reviso. A verdade que decises sobre direitos deveriam ser tomadas em
conjunto, de forma que o dilogo entre poderes possa ser favorecido. 6
A pesquisa pretendeu estudar as formas em que o STF desempenha seu papel como ator com poder de veto atravs das no-decises.
Decidiu-se por focar no controle de constitucionalidade concentrado,
por ser atravs dele que so decididos os principais casos relativos a
direitos e de maior impacto no mbito nacional. Dessa forma, focou-se
mais especificamente na anlise do pedido de vistas, das liminares em
aes de controle de constitucionalidade e da montagem da pauta das
sesses de julgamento (por mais que se reconhea outras possibilidades
de no-decises, como a utilizao da Repercusso Geral).
At a presente fase da pesquisa, foram analisadas, em um primeiro momento, como se d a presena desses institutos no ordenamento jurdico brasileiro e sua utilizao pelo STF,7 para depois verificar de que forma essa atuao influencia o relacionamento entre os
poderes, notadamente o Judicirio e o Legislativo, tendo-se como premissa a necessidade de estabelecimento de um dilogo institucional.
possvel concluir, at ento, que as virtudes passivas, atravs
das no-decises, podem ser importantes para a realizao do chamado controle de constitucionalidade dialgico (baseado em dilogos).
Contudo, a prtica brasileira mostra um abuso da utilizao dos instrumentos de no-deciso pelos ministros do STF, o que tenderia a deslegitimar a utilizao de virtudes passivas. Os trs instrumentos estudados,
dentre outras deficincias, tendem a acentuar o individualismo presente na Corte - a qual deveria atuar como um rgo colegiado; e garantir
a seus ministros uma atuao super-contramajoritria, ao possibilitar
que apenas um deles, sozinho, bloqueie o andamento de uma ao, a
qual demanda uma deciso que seja institucional, de todo o tribunal.
Nesse sentido, acredita-se que uma primeira resposta a esse
quadro seria a de tentar proporcionar limites aos instrumentos que tem
MENDES, Conrado Hbner. Is it all about the last word? Deliberative Separation
of Powers 1. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1911822> . Acesso em: 06 out 2014, p. 41/42.
7
Utilizou-se, sobretudo, os resultados da pesquisa desenvolvida na FGV: FALCO, Joaquim; HARTMANN, Ivar A.; CHAVES, Vitor P.. III Relatrio Supremo
em Nmeros: o Supremo e o tempo. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de
Janeiro da Fundao Getlio Vargas, 2014.
6
sido utilizados de forma abusiva, com vias de sanar a utilizao equivocada das virtudes passivas pelo STF. Dentre as perspectivas de continuidade da pesquisa, pensa-se em estudar como os mecanismos de
no-decises tem sido desenvolvidos em outras Cortes Constitucionais
e se eles realmente esto auxiliando o dilogo institucional.
A DECISO JUDICIAL DE INTERVENO NO ENTE FEDERADO E A

ATUAO DO JUDICIRIO COMO SUPEREGO DE UMA SOCIEDADE
Elisa Helena Lesqueves Galante1
O artigo analisa a deciso proferida pelo Tribunal de Justia
do Estado do Esprito Santo no primeiro caso de interveno no ente
poltico ocorrida aps a Constituio de 1988 por ato de corrupo. A
interveno um instrumento de garantia do Estado Federal. Trata-se
de um momento de excepcionalidade vivenciada pelo Ente Federado
objetivando, tradicionalmente, preservar a unidade da Federao. Sua
origem coincide com a inaugurao do Estado Federal em 1787, a partir
da Constituio estadunidense. No Brasil, a interveno uma medida de exceo de natureza poltica empreendida pela Unio ou pelo
Estado-federado, atravs de seus poderes constitudos, que interfere
coercitivamente nos assuntos internos de um Estado ou do Municpio.
A Carta de Outubro de 1988 institui um novo Estado Federal brasileiro,
fundado no Princpio da No Interveno, permitindo que a Unio
possa intervir nos Estados e no Distrito Federal (art. 34), bem como nos
Municpios localizados em Territrio Federal (art. 35), enquanto os Estados podero intervir nos Municpios localizados em seus territrios
(art. 35). No caso objeto do estudo, a deciso proferida pelo Tribunal
de Justia culminou com a interveno estadual em um municpio capixaba, decretada pelo Governador do Estado, tendo sido originada de
Doutoranda em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais (FDV). Mestre em Direito/ Polticas Pblicas e Processo (FDC). membro do grupo de pesquisa
Efetivao dos Direitos Fundamentais pelo Estado (FDV). Professora Titular da
Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim (FDCI). Procuradora Municipal
e Advogada.
uma representao do Ministrio Pblico aps uma Operao policial

denominada Lee Oswald que acarretou a priso do Prefeito e o afastamento da funo pblica dos membros da Mesa Diretora da Cmara
Municipal. O episdio foi amplamente divulgado na mdia, inclusive
no mbito nacional, pois trata-se de um dos municpios brasileiros que
recebe relevante valor de royalties de petrleo. Concomitantemente
ao episdio, tambm se encontrava em debate no Parlamento Nacional
a nova lei de petrleo Lei n 12.734/2012 que teve como objetivo
promover uma descentralizao na distribuio das receitas de royalties e participao especial para os entes federativos, principalmente no
caso de a produo ocorrer na plataforma continental. A deciso interventiva foi prolatada aps a posse de um agente poltico que ocupava a ordem sucessria e fundou-se na proteo dos valores morais da
sociedade. da anlise dos votos que se extrai o objetivo da deciso.
Demonstra que os juzes membros fundaram seus votos na pretenso
de preservar os valores ticos e morais da sociedade atingida por atos
de corrupo, gerando uma atuao poltica dos juzes membros do
Tribunal. neste contexto que se pretende analisar a atuao do Poder Judicirio e sua relao com o que Freud denominou de superego.
Ao se constiturem como censores morais daquela sociedade os juzes
que constituram a maioria do Colegiado proferiram uma deciso que
superou os limites do Direito. Afastaram a utilizao de qualquer mtodo para a concretizao do intento de definir a poltica local, alm de
reavivarem a histrica do uso do instituto da interveno, como instrumento de submisso dos poderes locais ao governo central. A deciso
analisada a partir da atuao do Poder Judicirio no novo paradigma poltico e hermenutico e, em especial, a partir dos fundamentos
da deciso que se estruturam na preservao dos valores da sociedade
afetada. Para tanto utiliza a compreenso da sociloga alem Ingeborg
Maus que alertou sobre o perigo de o Poder Judicirio, em especial,
o Tribunal Federal Constitucional alemo, definir todos os valores de
uma sociedade e, como implicao, abarcar o superego da sociedade.
A TENDNCIA FUNDAMENTAO MAXIMALISTA NA

JURISPRUDNCIA CONTEMPORNEA DO STF:
PERSPECTIVAS E RISCOS DEMOCRTICOS INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Emanuel Andrade Linhares1
H no Direito Constitucional brasileiro marcada tendncia ao
que se denomina maximalismo judicial, verificada em um ror de
decises hodiernas do STF, nas quais se utilizam no somente argumentos essencialmente jurdicos, mas se fazem aluses a razes sociais,
antropolgicas e, inclusive, biolgicas.
Cass Sunstein (2001, p. 34), prestigiado doutrinador estadunidense, identifica quatro abordagens que, em sua opinio, devem ser
prementes ao debate constitucional contemporneo: perfeccionismo,
majoritarianismo, fundamentalismo e minimalismo.
Em breve sntese, o perfeccionismo se identifica na inteno
de juzes em fazer da Constituio o melhor que ela possa ser, no
raro espelhando posturas ousadas e criativas a partir de princpios, que
levam a reconhecer direitos que nem sempre esto muito claros dentro
do sistema jurdico. Juzes perfeccionistas tendem a decidir casos complexos com base em questes morais e polticas intensas, pautados por
wide (amplos) e deepest (profundos) argumentos morais, ticos, polticos,
filosficos e jurdicos. O majoritarianismo pretende diminuir o papel
da Suprema Corte e favorecer o processo poltico democrtico, cujo
centro de gravidade est no Legislativo. O fundamentalismo procura interpretar a Constituio dando-lhe o sentido que tinha quando
foi ratificada. O minimalismo, por fim, se traduz no ceticismo acerca
das teorias interpretativas abstratas. Representa a produo de decises
judiciais de contedo restrito, focadas no caso concreto e restringindo
sua aplicao s demandas semelhantes. Juzes minimalistas, seriam
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (UFC).
Especialista em Direito Pblico pela Universidade Estadual Vale do Acara (UVA).
Professor convidado do Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito e Processo
Constitucional e do Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Processual
Civil do Centro Universitrio Christus (UNICHRISTUS). Analista Judicirio do
Tribunal de Justia do Estado do Cear (TJCE), onde atualmente exerce o cargo de
Secretrio da 1 Cmara Criminal. e-mail: emanuelinhares@hotmail.com
aqueles, na teoria de Sunstein, que buscam delimitar seus argumentos

a razes indispensveis para a fundamentao e justificao da deciso,
evitando qualquer tentativa do esgotamento de questes controvertidas pela via judicial, mantendo-as abertas ao debate poltico e aos procedimentos democrticos tradicionais.
Em contraposio abordagem minimalista, h o maximalismo judicial, que se traduz justamente na ideia oposta, ou seja, na adoo de decises judiciais que tenham amplitude considervel e regulem
a matria abstratamente considerada, no apenas no caso concreto, mas
tambm em todas as situaes em que aquela argumentao se possa
aplicar.
As decises maximalistas, portanto, distinguem-se pela amplitude e profundidade de sua fundamentao. A amplitude da fundamentao maximalista no se limita s razes necessrias para a resoluo do caso estritamente considerado, mas as extrapola, com o intuito
de alcanar outros casos similares. Possui carter prescritivo, pois determina parmetros concretos para a resoluo terica de problemas
futuros; si ainda extrapolar o limite da mera prescrio jurisdicional,
imiscuindo-se na atuao dos demais poderes. J a profundidade da
fundamentao maximalista se traduz na propenso a esgotar o tema
tratado mediante consideraes abstratas e fortemente teorizadas.
O mais emblemtico exemplo da adoo de uma atitude maximalista adotada no mbito do Supremo Tribunal Federal , sem dvida,
o julgamento acerca da constitucionalidade da demarcao contnua da
reserva indgena Raposa Terra do Sol2. Na hiptese, a fundamentao
se deu em torno de questes tcnicas bastante complexas e quase integralmente alheias seara jurdica, levando em conta, principalmente,
argumentos antropolgicos, biolgicos e econmicos.
Essa tendncia maximizao deve ser vista sob um prisma crtico, com ressalvas, pois representa, efetivamente, a institucionalizao
de um desequilbrio anunciado e deliberado entre os poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e o Judicirio do outro. Enquanto o minimalismo judicial representa o aperfeioamento progressivo, contnuo
e brando, facultando a evoluo constitucional por via dos dilogos
posteriores com os demais poderes, a ideia de maximalismo implica
aperfeioamentos bruscos e inarredveis por fora judicial.
Em verdade, parece haver virtudes e defeitos inerentes s
duas posturas judiciais minimalista e maximalista -, com causas e efei2 STF Pleno, Pet 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 19.03.2009, DJe 25.09.2009.
tos nos desenhos institucionais do pas. Se, por um lado, o maximalismo

possibilita uma sobrevalorizao da atividade judicial, no sentido de
evitar leses a direitos fundamentais por inpcia dos Poderes Executivo
e Legislativo; por outro, ao agigantar prerrogativas e imiscuir-se de
maneira minuciosa em matricas constitucionais complexas e difceis,
sobretudo relacionadas aspectos morais e polticos, espelha (e aprofunda) crises de credibilidade das instncias deliberativas tradicionais.
No atual desenho institucional brasileiro, caracterizado, dentre
outras coisas, por um crescente protagonismo judicial, e, ainda, por ntido acirramento de nimos entre Executivo e Legislativo, seria a postura maximalista uma alternativa poltico-jurdica adequada/salutar ao
fortalecimento da democracia e do constitucionalismo no Brasil? Quais
riscos democrticos o maximalismo efetiva ou potencialmente representa interpretao constitucional no Brasil?
ACESSO JUSTIA E ATIVISMO JUDICIAL:

LIMITES E POSSIBILIDADES
Emetrio Silva de Oliveira Neto1
Na mesma linha dos pases no desenvolvidos, o Brasil sofre
com ingentes problemas de cunho social, situao essa que demanda a
confeco de polticas pblicas pelo Governo, fundamentalmente nas
reas da educao, da sade e da moradia, para garantir populao o
acesso direto justia, no sentido de acesso aos direitos.
Entretanto, as polticas pblicas existentes so insuficientes
para atenderem a todas as demandas e necessidades do corpo social.
V-se, ademais, que a atual Constituio ampliou o processo de constitucionalizao dos temas reservados ao campo estritamente poltico e,
ao fortalecer o Judicirio, abriu ensanchas judicializao na hiptese
de o Poder Pblico claudicar.
Na prtica, o cumprimento dos ditames constitucionais, seja
sobre direitos individuais seja sobre direitos sociais, custa dinheiro, e
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (UFC);
E-mail: emeteriodireito@yahoo.com.br.
mais ainda quanto aos ltimos, que por tal razo possuem efetividade reduzida, pois de quando em vez os meios polticos ordinrios se
escusam a implement-los, sob o plio de que o oramento escasso.
Quando isso ocorre, se acentua o fenmeno do ativismo judicial, o qual
deve ser controlado para que no origine problemas mais graves, como
o do desequilbrio entre os poderes.
Lus Roberto Barroso, ao tratar do assunto sublinhou que cada
vez mais o Judicirio tem sido chamado a se manifestar sobre assuntos
novos, para os quais ainda no h previso na legislao existente e a
resposta para muitos desses casos acaba sendo construda pelos juzes
de forma argumentativa, com fulcro nos princpios da Constituio Federal.
O ativismo judicial, portanto, pode ser encarado tanto sob o aspecto positivo, quanto sob o negativo, a depender do ngulo atravs
do qual o fenmeno observado. A propsito dessas diferenciaes,
observa-se que os Ministros do STF interpretam-no positivamente, pois
consideram o ativismo necessrio e inescapvel, ao passo que os integrantes das categorias profissionais mais ligadas defesa do Estado,
sustentam o lado pernicioso do fenmeno.
Elival da Silva Ramos, por exemplo, visualiza o ativismo judicial
sob o prisma negativo, no conferindo a esse movimento o sentido de
salutar jurisprudncia criativa. Diz que o direito moderno est baseado em textos escritos, que so pautas sob as quais o julgador deve
trabalhar, evitando a discricionariedade, que se aplicada abusivamente
extravasar tal pauta. Em sua anlise o ativismo uma disfuno, caracterizada pela ultrapassagem de limites, portanto um fenmeno de
ruptura com o Estado de Direito.
Ronald Dworkin, em sua obra Imprio do Direito, a despeito de
ser considerado antipositivista, se posiciona contrariamente ao ativismo judicial, afirmando que o ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico.
Noutro giro, h quem defenda que o ativismo judicial bem-vindo no contexto da proteo dos direito fundamentais das minorias,
funcionando como correo de disfunes do processo poltico majoritrio. Essa corrente exige uma atuao enrgica do Judicirio para a
concretizao dos valores supremos entabulados na Constituio, sem
embargo de aceitar que o ativismo excessivo prejudicial democracia,
na medida em que asfixia as funes dos demais poderes. Nesse contexto, no atingindo o Judicirio o espao dos outros poderes, diz-se
que o ativismo serviria democracia.
Para o Min. Luiz Fux, a seara poltica no infensa incidncia

das normas constitucionais e a experincia histrica demonstrou que
os Poderes Executivo e Legislativo no so capazes de sozinhos, assegurarem o respeito aos direitos que compem o substrato mnimo da
democracia, de modo que a interferncia do Judicirio essencial para
o equacionamento entre as demais funes estatais.
Entre os extremos do ativismo e da conteno judicial, deve-se
preferir o caminho do meio, que o que no conjunto se afigura mais propnquo ao atingimento dos valores constitucionais. Virglio Afonso da
Silva entende que possvel defender uma forma de ativismo judicial
- ou seja, defender que os juzes so legtimos para discutir polticas
pblicas - e, mesmo assim, sustentar que esse ativismo limitado por
uma srie de razes estruturais.
As tenses provocadas a partir de atuaes excessivas do Judicirio ocorrem, outrossim, nas hipteses em que quaisquer de seus
membros decidem sem observar o inter-relacionamento entre o Direito e o interesse coletivo, como quando profere decises judiciais que
determinam ao Poder Pblico o custeio integral de caros tratamentos
individuais de sade, por vezes contrariando oramento prvio que j
dera as essas especiais verbas destinao mais geral, num precrio sopesamento entre os princpios do mnimo existencial e da reserva do
possvel.
A crescente aceitao da ideia de que o Judicirio tem competncia para analisar matrias eminentemente polticas, mormente via
jurisdio constitucional, cuja expresso mxima o ativismo judicial,
exorta a que os poderes Executivo e Legislativo reassumam as suas funes primrias, diminuindo o espectro de interferncia judicial sobre as
decises polticas fundamentais, e aliviando as tenses provocadas no
sistema.
A JUDICIALIZAO DA SADE E AS FORMAS

ALTERNATIVAS DE RESOLUO DO CONFLITO
Emmanuelle Konzen Castro1
Pretende-se com o presente ensaio fazer uma reflexo acerca
da implementao do direito fundamental sade, evidenciando os
problemas que levam falta de efetividade do sistema e tambm demonstrar a competncia do Poder Judicirio em intervir a fim de tornar
efetivo este direito. demonstrado que a falta de efetivao do direito
sade pelo Poder Executivo, tem gerado a hipertrofia da interveno
judicial na busca pela implementao do direito individual. Portanto,
pretende-se refletir: at que ponto esta interveno seria legtima? O
Judicirio estaria usurpando de sua funo ao criar poltica pblica ou
apenas agindo dentro dos contornos constitucionais que asseguram a
interveno do Poder Judicirio quando houver leso ou ameaa a direito (Princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no
art. 5, XXXV)? Quais seriam as consequncias da judicializao da sade e do ativismo judicial na alocao de recursos pblicos e, por conseguinte no macro sistema?
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988 e, consequentemente, a elevao do direito sade categoria de direito
fundamental social, a ampliao do acesso justia, haja vista que as
Defensorias Pblicas e o Ministrio Pblico vm atuando de maneira
relevante na implementao dos direitos sociais para a populao que
no possui condies de arcar com um advogado particular, e o maior
acesso informao pelos cidados, tm gerado uma procura cada vez
maior de obteno de medicamentos ou tratamento mdico-hospitalares, por meio do Judicirio, que tem solucionado esses problemas de
uma forma mais imediatista. O direito ao mnimo existencial deve ser
garantido, no entanto, no deve haver excessos quando de sua concesso. Muitas vezes o magistrado ao julgar a demanda de sade se deMestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Graduada
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Bolsista CAPES. Pesquisadora do Ncleo de Estudos Paideia Jurdica. Professora do Curso
de Aperfeioamento do CAED-UAB/SECADI Paideia Jurdica na Escola (2014).
Advogada. Email: emmanuellekonzen.adv@gmail.com
para com termos tcnicos da rea da medicina ou farmacologia e no

possui conhecimento suficiente para afirmar se aquele medicamento
ou procedimento o mais adequado para o demandante. Como o Judicirio tem lidado com esses problemas?
Entende-se que o Judicirio ao intervir na esfera de outra funo no poder, deve ter uma atuao corretiva, de modo a suprir a falha ou omisso existente. Portanto, essa atuao deve ser temporria,
existindo at que a outra funo restabelea a sua funo tpica. Desse
modo deve haver uma intercomunicao entre os poderes de forma a
se estabelecer uma mtua colaborao das funes no poder e no apenas a sobreposio de uma funo sobre outra.
Verifica-se que a interconexo entre Poder Judicirio e Poder
Executivo ainda tnue, o que dificulta a deteco das falhas na execuo da poltica pblica e, consequentemente, o caminho para a soluo
dos problemas. Por isso, necessria a busca por caminhos para a diminuio da judicializao da sade por meio dos dilogos institucionais.
Os Ncleos de Assessoria Tcnica e as Cmaras de mediao e conciliao em sade so importantes rgos que auxiliam na busca desse fim.
Os ncleos de assessoria tcnica NATs so rgos inseridos
dentro dos tribunais de justia com a finalidade de auxiliar os magistrados nas decises envolvendo pedido de medicamentos. Pretende-se
relatar como vem sendo a atuao desses ncleos, sua colaborao para
uma deciso mais segura e clere e de sua capacidade de desafogar o
Judicirio.
A criao das Cmaras de mediao e conciliao de litgios de
sade j implantadas em alguns Estados tem gerado efeitos positivos
na reduo dos processos judiciais, efetivando o direito de forma mais
clere e consensual.
Por fim, pretende-se, problematizar o fenmeno da judicializao da sade e estudar formas alternativas de resoluo de conflitos
baseadas no dilogo institucional. Com isso, prope-se demonstrar
como os NATs e as Cmaras de mediao e conciliao tm atuado positivamente na efetivao do direito sade por meio do dilogo entre
cidado, Executivo e Judicirio.
DECIDINDO OS RUMOS DA NAO:

COMO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INTERFERE UTILIZANDO
APENAS O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCRETO
Flvia Santiago Danielle Lima1
Louise Dantas de Andrade2
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem o poder de decidir o que
importa para a nao? Em um contexto de intensa judicializao das questes sociais econmicas e polticas, milhares de aes judiciais so distribudas anualmente naquele tribunal, que tem como uma de suas funes, e
provavelmente a mais importante, a reviso judicial da legislao efetivada
seja pela via abstrata ou pela via concreta. O controle concreto de constitucionalidade sem dvida a principal via de acesso do cidado ao tribunal,
que soma atualmente o acervo incrvel de 38.272 recursos extraordinrios
em tramitao, de acordo com as informaes retiradas do stio eletrnico
do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, desde a promulgao da emenda constitucional n. 45/2004, nem todos os processos que chegam ao STF so
julgados, isso porque para que seja includo na pauta de julgamento dever
primeiramente ser reconhecida a existncia da repercusso geral, definida
legalmente como a identificao de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, atravs de deciso irrecorrvel tomada no plenrio virtual. Partindo da premissa que a matria decidida no
processo paradigma importante e est replicada em milhares de casos, a
deciso ser aplicada s aes semelhantes (a esse tempo sobrestadas), unificando o entendimento em todos os tribunais do pas, e em tese, reduzindo
a quantidade de aes em trmite. Trata-se, portanto, de um instrumento
de natureza seletiva, que vincula tanto o juzo positivo de apreciao quanto
o negativo, uma vez que no reconhecida a repercusso geral de um caso,
aquela matria no mais ser remetida Corte Suprema. Ultrapassada essa
Doutora em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Professora da Universidade Catlica de Pernambuco e Advogada da Unio (PRU5 Regio). Pas: Brasil. Endereo eletrnico: flavia-santiago@uol.com.br
2
Doutoranda em Cincia Poltica pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Catlica de
Pernambuco (UNICAP). Pas: Brasil. Endereo eletrnico: louise.dantas@gmail.
com
1
primeira escolha, uma nova barreira precisa ser suplantada para que o processo tenha seu mrito julgado: o recurso precisa ser includo em pauta de
julgamento. A incluso em pauta, no entanto, solicitada ao presidente do
tribunal que por meio de ato discricionrio e sem ter de atender a qualquer
critrio objetivo regimental, poder ou no incluir o processo na agenda. O
acesso do cidado ao Supremo Tribunal Federal depende, portanto, da obteno de duas decises favorveis que no dependem do atendimento de
qualquer tipo de critrio objetivo, e so irrecorrveis. A delegao de poder
pelo poder legislativo ao poder judicirio evidente e intrigante, uma vez
que sendo vinculante a deciso tomada em sede de recurso extraordinrio
afetado pela repercusso geral, em ltima anlise, torna o Supremo Tribunal Federal um legislador positivo, em detrimento da atuao das prprias
casas legislativas representativas. Assim, tendo a prerrogativa constitucional de escolher quais matrias sero eventualmente apreciadas pela Corte, e a prerrogativa regimental de escolher quando os casos sero julgados,
evidencia-se a face poltica do Supremo Tribunal Federal, que atualmente
j estudado como um ator que decide e interfere efetivamente nos rumos
tomados pela nao, inclusive no que se refere a atuao do executivo (por
exemplo, ao julgar casos relativos aplicao ou no polticas pblicas) e do
legislativo (ao retirar do ordenamento jurdico uma lei ou um artigo de lei
aprovado pelos representantes do povo), seja em uma atuao ativista ou
auto contida.
ATIVISMO JUDICIAL E O CONFLITO ENTRE

DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO
Flvio Baumgarten Baio1
A discusso em torno do fenmeno Ativismo Judicial apesar
de j existir desde o perodo quando Earl Warren foi o Chefe da Justia
dos Estados Unidos (1954-1969), cada vez mais se mostra presente nos
debates doutrinrios sobre a legitimidade e autonomia do Poder Judicirio.
Porm quando se fala de Ativismo faz-se necessrio uma pleGraduando em Direito pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC), brasileiro, e-mail: flaviobaumgarten@outlook.com.
na diferenciao de um fenmeno semelhante, que no decorre de um

posicionamento dos Tribunais Superiores, mas sim de uma opo feita
pelo constituinte no momento da elaborao da CF/88, fenmeno este
conhecido como Judicializao. Significa trazer para a apreciao do Judicirio questes que antes diziam respeito to somente vida privada
ou apreciao de outros poderes. No caso brasileiro, a Judicializao
teve como causas: 1) Controle de Constitucionalidade, concedido primordialmente ao judicirio, assim como tambm a guarda da constituio. Ambos previstos no art. 102, caput CF/88; 2) a redemocratizao
do pas aps o regime autoritrio de 1964-1985, no qual uma das lies
foi que sem um judicirio forte e um efetivo acesso justia no seria
possvel o pleno exerccio dos Direitos Fundamentais. Lio essa que o
mundo tambm aprendeu com o fim da Segunda Grande Guerra o que
se pode ver no art.8 da DUDH (1948); e 3) Constitucionalizao, em
sendo a nossa Carta atual um documento analtico, ela traz para o seu
mbito apreciativo todas as matrias que entenda importante, no que
resulta que muito mais disciplinas podem hoje ser alvo de apreciao
do judicirio.
O Ativismo, por sua vez, uma atividade ideolgica por parte
dos aplicadores do Direito que busca extrair o mximo possvel de eficcia de um princpio ou de uma norma constitucional atravs de uma
leitura mais abrangente de seu texto, tendo como base o Princpio da
Maximizao ou Efetividade e da Abertura e Inexauribilidade Constitucional.
Contudo, muito se questiona sobre o ativismo com base em trs
principais crticas, as quais se passam a debater.
Primeiramente, Direito no Poltica. Apesar de suas fronteiras
serem fluidas, o Direito o espao da supremacia da lei e do respeito
aos Direitos Fundamentais, enquanto a Poltica o espao da vontade
majoritria e da soberania popular. O que se defende que ao se levar
questes do debate pblico por excelncia alm de questes que tem
grandes interesses populares e ideolgicos envolvidos, os juzes podem
se deixar levar mais facilmente pelas paixes majoritrias passageiras
e pelo clamor popular, fazendo com que deixem de lado a discusso
jurdica envolvida, que seria de sua responsabilidade, e passam a fazer
juzos polticos, deixando criar dentro do judicirio um espao de discusses tipicamente parlamentares.
Em outras palavras, ao se aceitar a judicializao da poltica, d-se
margem para a politizao da justia. Contudo, em sendo responsabilidade dos Ministros do STF a guarda constitucional, sua tarefa deve ser
proteg-la e promover suas normas dentro das possibilidades fticas

disponveis, alm do mais assim como o sistema de imunidades parlamentares, as garantias constitucionais proporcionadas aos juzes preza
pelo pleno exerccio da atividade do magistrado, que ele possa exercer
sua funo sem deixar-se levar por presses populares.
Em segundo lugar coloca-se a suposta falta de legitimidade
democrtica dos magistrados em relao aos representantes de outros
poderes, os quais so eleitos pelo povo, para anular ou obriga-los a agir.
A questo de que para o pleno funcionamento de um Estado republicano faz-se necessrio que pelo menos um dos poderes esteja livre de
presses populares para que possa barrar uma possvel atuao populista dos demais poderes, que precisariam se preocupar com reeleies.
Os juzes ento podem se preocupar exclusivamente com a plena realizao dos princpios e Direitos Fundamentais da CF/88.
E a ltima das principais crticas ao movimento trata sobre o
risco de efeito sistmico e a capacidade institucional do poder judicirio
para versar sobre temas os quais outros poderes seriam mais qualificados para entender as possibilidades de agir e dos efeitos a mdio/
longo prazo que uma deciso pode trazer. Nesse aspecto, de fato, em
certas reas as quais outros poderes so mais qualificados para agir o
judicirio deve ter como regra a discricionariedade. Devendo, portanto,
se restringir a fiscalizar o correto procedimento processual necessrio
e previsto no ordenamento brasileiro e garantir que no haja invases
nos princpios constitucionais e nos Direitos Fundamentais.
Vale dizer: o Ativismo Judicial um excelente remdio para
curar possveis deficincias que um Estado Democrtico passvel de
apresentar, principalmente quando se leva a vontade majoritria ao nvel de oprimir minorias. O ativismo, ento, tem o dever de proteger a
Constituio e principalmente os Direitos Fundamentais, previstos em
seu texto. Mas como todo bom remdio deve ser usado com cautela
para no piorar o problema, Estados hipocondracos tambm so doentes.
ESCOLA DO DIREITO LIVRE E ATIVISMO JUDICIAL:

O DOGMA DA ATIVIDADE CRIATIVA DO JULGADOR
Gabriela Oliveira Freitas
Stella Mesquita Londe Oliveira Lima
A literatura jurdica brasileira evidencia uma sequncia de elogios
ao ativismo judicial, no sentido de que os estudiosos do Direito esto cuidando de tentar legitimar a liberdade, criatividade, discricionariedade e
arbitrariedade do julgador, como se fosse o nico meio de superar o positivismo jurdico e instaurar a democracia na atividade jurisdicional. Nessa
via, pretende-se, pelo presente trabalho, demonstrar que o ativismo judicial
nada mais do que uma revisitao da chamada Escola do Direito Livre,
proposta em 1906, por Hermann Kantorowicz, quando publicou Der
Kampf um die Rechtswissenschaft, obra que objetivava reconstruir o conceito de Direito Natural chamando o Direito Livre de Direito Natural do
sculo XX e criticar o positivismo.
Segundo Kantorowicz, o Direito Natural no pode ser compreendido como um direito imutvel, sendo um direito que pretende regular a
sociedade, independentemente do Poder Estatal, to condicionado histrica e individualmente como qualquer outro direito. Por tal motivo, torna-se
necessria a ampla interpretao e atuao judicial, a fim de transformar
esse Direito Natural no direito aplicado. Na tentativa de superao do positivismo estrito, Kantorowicz props a Escola de Direito Livre, a fim de
proporcionar ao julgador a liberdade de deciso, em detrimento da reduo
do direito ingnua aplicao da lei.
Zaneti Junior, ao interpretar o processo pela via constitucional, diz
que o sistema jurdico fundado no princpio da reserva legal tem o julgador
como um juiz-burocrata, aplicador lgico do direito, sem a interferncia da
vontade criativa na jurisprudncia, afirmando, ainda, que, com a constitucionalizao no marco do Estado Democrtico de Direito, os princpios e
as clusulas gerais passaram a constituir, por necessidade hermenutica, a
jurisprudncia como uma das fontes primrias, ao lado da lei1.
No entanto, tal viso est ligada ao positivismo jurdico e no ao sisZANETI JUNIOR, Hermes.Processo Constitucional:O Modelo Constitucional do
Processo Civil Brasileiro.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 53-56.
tema jurdico, o qual, mesmo sendo romano-germnico, no mais permite

a figura do juiz-burocrata no Estado Democrtico de Direito, tendo em vista
que este no s aplicador da lei, mas o fomentador do jogo argumentativo.
Ele quem permite que as partes atuem em simtrica paridade, dentro do
binmio contraditrio-ampla defesa (garantias constitucionais), formando
seu convencimento, em procedimento formatado pelo devido processo
constitucional, para que elas tambm construam o provimento jurisdicional, de forma participada. Entende-se, portanto, que o direito deve ser produzido, aplicado e debatido em um espao jurdico aberto aos interessados,
quer dizer, o devido processo legal deve existir no seu mbito instituinte,
constituinte e institudo.
Desse modo, induvidoso que no mais se admite a noo do julgador concebida por Montesquieu, como simples boca da lei, alm de
ser incompreensvel que, em um Estado que adota o sistema docivil law,
prevendo, dentre suas garantias fundamentais, o princpio da legalidade, o
direito seja declarado via jurisprudncia cabendo a esta somente a funo
de interpretao da legislao codificada.
Nesse ponto, merece destaque a crtica apontada por Rosemiro
Pereira Leal, no sentido de que a adoo de tal doutrina levou falta de
efetividade do direito, ao se entregar ao Estado Dogmtico, a dogmtica
analtica, em que a crena na clarividncia do decisor prevalece sobre a lei
parlamentarizada a pretexto de que a lei dotada de uma incompletude
fatal.2
No Processo Democrtico, todo provimento, jurisdicional, administrativo ou legislativo, somente pode ser construdo por meio da estrita
observncia dos preceitos constitucionais do Estado Democrtico de Direito, sobretudo o Devido Processo Legal.
Ensina Brtas que a funo jurisdicional deve ser exercida sob rigorosa e moderna disciplina constitucional principiolgica, fato que afasta o subjetivismo ou o exerccio da atividade interpretativa fundada no arbtrio do
juiz, que no compatvel com os postulados do Estado Democrtico de
Direito3, frisa-se.
A interpretao no pode, destarte, reduzir-se mera vontade do
intrprete (julgar conforme sua conscincia), como se a realidade fosse reduzida
LEAL, Rosemiro.A Teoria Neoinstitucionalista do Processo: Uma Trajetria Conjectural.Belo Horizonte: Arraes, 2013, p. 3.
3
BRTAS, Ronaldo. As Reformas do Cdigo de Processo Civil e o Modelo Constitucional do Processo. In:BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias; NEPOMUCENO,
Luciana (Org.).Processo civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. v.
1., p. 466.
2
sua representao subjetiva[44], vista que o julgador se limita a ser o aplicador da lei como intrprete das articulaes lgico-jurdicas produzidas pelas partes
construtoras da estrutura procedimental[55]. Se assim fosse, estar-se-ia nutrindo
o Ativismo Judicial, anunciado por Kantorowicz em 1906 como Escola do
Direito Livre, e o sistema jurdico brasileiro fadado ao retrocesso da insegurana jurdica.
STRECK, Lenio. O que isto Decido conforme minha conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 19.
5
LEAL, Rosemiro.Teoria Geral do Processo:primeiros estudos.Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 63.
4
DIREITO SADE:
O PAPEL PROATIVO DO JUDICIRIO DIANTE DA
POLTICA PBLICA DE MEDICAMENTOS.
Gilsely Barbara Barreto Santana1
Israel Pedro Ribeiro2
O reconhecimento do direito sade pela Constituio Federal
de 1988 como um direito fundamental, indispensvel na satisfao dos
interesses individuais e coletivos, ocasionou uma srie de implicaes
na ordem jurdica. A exigncia de prestaes positivas do Estado, por
meio de polticas pblicas, para a sua concretizao, fez surgir questionamentos quanto aplicabilidade e eficcia do referido direito e ao papel dos Poderes da Repblica no cumprimento dos preceitos constitucionais. O contexto brasileiro das polticas de sade, marcado pela m
prestao e deficincia dos servios, tem motivado o crescente nmero
de demandas judiciais envolvendo matria. Diante das omisses do
Executivo e do Legislativo no tocante a implementao e execuo das
polticas integrantes do Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio tem
Mestre em Direito, Estado e Constituio (UnB), professora de Direito Constitucional da Universidade do Estado da Bahia (UNEB), Brasil, e-mail: barretogilsely@
gmail.com
2
Graduando em Direito na Universidade do Estado da Bahia (UNEB), Campus
XV, Brasil, email: israelphn@hotmail.com
1
sido demandado a concretizao do direito sade nos casos concretos objeto de judicializao. Assim sendo, reflete-se acerca do papel
do Judicirio na efetivao do direito fundamental sade diante da
possibilidade de interveno judicial nas polticas pblicas. De outro
modo, objetivou-se analisar o fenmeno da judicializao da sade,
tendo por objeto a poltica de medicamentos. Para tanto, foi realizado
o levantamento da matria a partir da reviso bibliogrfica e de fontes
jurisprudenciais, com o desafio de adequar conceitos e significaes,
problematizamdo questes referentes aos direitos sociais, sade, polticas pblicas e controle jurisdicional, tendo como diretriz a seguinte
pergunta: quais os limites e desafios do papel do Judicirio na poltica
pblica de sade?
O presente artigo foi dividido em trs partes, na primeira parte,
tratou-se da construo do direito fundamental sade, isto , a anlise
da consolidao do Direito Sanitrio no Brasil, a partir da promulgao
da Constituio Federal de 1988, que reservou um tratamento especial
ao referido direito, em destaque um conceito amplo de sade e sua
conceituao como direito fundamental. Na segunda parte, refletiu-se
sobre as polticas pblicas de sade no contexto brasileiro, analisando
a estrutura normativa do Sistema nico de Sade (SUS) e da poltica
de medicamentos, como parte integrante deste sistema, explicitando a
construo do Legislativo e Executivo, as responsabilidades de materializao para o Poder Executivo e os termos da fiscalizao do Poder
Legislativo. Na terceira parte, ocupou-se precipuamente do estudo da
judicializao do acesso medicamentos no Brasil, sendo apresentadas as modificaes da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
(STF) e Superior Tribunal de Justia (STJ) e as medidas tomadas pelo
Poder Judicirio (enunciados, audincias pblicas e smulas) na busca
por padres orientadores no trato das questes envolvendo o direito
sade. Ressalte-se tambm que a ttulo de limites e desafios judicializao fez-se a anlise da reserva do possvel e da separao dos Poderes. Por fim, atentou-se para a realidade da judicializao da sade e do
ativismo judicial, como resultado do processo de redemocratizao do
pas, sendo apontadas as peculiaridades na nossa ordem constitucional
brasileira, afirmando que o Judicirio possui legitimidade para atuar
nas polticas de sade, assumindo um papel proativo em uma ordem
constitucional que refora a autoaplicabilidade e a necessidade de concretizao dos direitos fundamentais.
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NOS PRIMEIROS

PASSOS DO DEBATE HART/DWORKIN
Igor Assagra Rodrigues Barbosa1
Sergio Nojiri2
O debate Hart/Dworkin ocupou posio de destaque nas discusses acadmicas das universidades anglo-saxnicas por cerca quarenta anos, resultando numa extensa bibliografia que dialoga direta ou
indiretamente, a favor ou contra as posies desses autores.
Com o intuito de contribuir, de forma modesta, para o estudo
e compreenso desse debate no Brasil, prope-se a anlise de um dos
principais pontos de controvrsia entre esses autores no que se refere
ao comportamento judicial: a discricionariedade. Para tanto, toma-se
como referncia as obras O conceito de direito [1961] de Hebert L. A. Hart
e Levando os direitos a srio [1977] de Ronald Dworkin.
ousada a tarefa de explorar as ideias desse debate em um
espao limitado. Logo, opta-se por um recorte bibliogrfico e temporal que considera apenas o livro Levando os direitos a srio, no qual se
apresentam algumas das primeiras crticas de Dworkin discricionariedade judicial de Hart exposta em O conceito de direito. neste perodo
que se assentaram as bases da teoria dworkiana em contraposio ao
positivismo hartiano, desenvolvida em obras posteriores. Embora seja
possvel afirmar que o pensamento de Dworkin tomou configuraes
diversas ao longo de seus escritos, com o acrscimo de novas crticas,
optou-se por delimitar a pesquisa ao perodo inicial do debate.
A exposio inicia-se com concepo de Hart acerca da discricionariedade judicial dividida em dois momentos.
No primeiro, destaca-se que, frente ao seu objeto de estudo (o
direito), Hart adota uma posio analtica influenciada pela filosofia da
linguagem comum de Oxford e aborda o direito como uma prtica soMestrando em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto FDRP/USP.
Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho UNESP/Franca. Brasil. igorassagra@usp.br.
2
Professor Doutor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto FDRP/USP. Brasil.
nojiri@usp.br.
1
cial complexa a partir de diferentes pontos de vista (externo e o interno) sobre a obrigao jurdica, chegando a identificar o sistema jurdico
como a unio de regras primrias e secundrias.
Num segundo momento, Hart descreve a textura aberta da linguagem, tambm presente em seu conceito de direito. Assim, possvel
identificar: 1) casos fceis em que a aplicao de regras realizada de
forma praticamente mecnica e; 2) em face da multiplicidade das circunstncias fticas, da indeterminao das palavras, os casos difceis
com relao ao sentido e aplicao da regra. Neste ltimo sentido,
cabe ao aplicador do direito a atribuio de significados em casos, por
exemplo, em que as palavras so vagas e/ou ambguas. Nesta hiptese,
possvel o exerccio de uma espcie de ao discricionria que cria o
direito em relao quele caso concreto.
Feitas essas consideraes, o foco se volta forma como
Dworkin entende e, principalmente, critica a discricionariedade judicial descrita na obra de Hart. Esta crtica encontra-se na obra Levando os
direitos a srio, sobretudo nos captulos 2 e 4 (O modelo de regras I e Casos
difceis).
O presente estudo divide-se em duas partes. Primeiro, aborda-se os sentidos (fraco e forte) com que Dworkin descreve o poder
discricionrio e a respectiva abordagem positivista. Segundo, examina
o argumento de Dworkin de que o sistema jurdico no se compe apenas por regras, mas tambm por princpios e polticas.
Para Dworkin, o direito consiste em uma atividade interpretativa, tendo na figura do juiz Hrcules seu intrprete de maior potencial, cujo dever no o de criar o direito discricionariamente, mas o de
fornecer a cada caso difcil uma nica deciso coerente e correta, com
base em uma teia inconstil de direitos estabelecidos (pr-existentes ao
caso).
Cabe, aqui, levantar duas hipteses crticas aos argumentos
dworkianos. 1) O sentido estabelecido por Dworkin ao poder discricionrio de Hart compatvel com a prpria definio dada por este
ltimo? 2) Em Levando os direitos a srio, Dworkin argumenta satisfatoriamente sobre a nica deciso coerente e correta, consideradas as limitadas possibilidades de se alcanar tal julgamento?
Ao final, sero traadas concluses sobre os primeiros elementos do debate Hart/Dworkin no tema da discricionariedade judicial, cotejando as duas crticas apresentadas.
OS SUBSDIOS JURDICOS QUE ESTRUTURAM

A APLICAO DA TEORIA CONCRETISTA GERAL
NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO:
UM ESTUDO DO MANDADO DE INJUNO N 708 - DF1
Jordan dos Santos Aguiar2
O remdio constitucional denominado Mandado de Injuno

uma inovao na histria constitucional brasileira, criado para suprir
a omisso legislativa que torne invivel o exerccio dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. Em que pese a discusso relativa ao princpio
da separao de poderes coadunado a esta ao judicial, o objetivo deste trabalho analisar, mediante a metodologia do estudo de caso, os
subsdios jurdicos (seja na esfera constitucional ou infraconstitucional,
doutrinria ou jurisprudencial) que estruturam a posio concretista
geral adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ordenamento
jurdico brasileiro.
Para tanto, foi selecionado o julgamento do Mandado de Injuno n 708 DF, pelo valor paradigmtico que possui perante a matria
sob enfoque. Ademais, este precedente foi julgado em 2007, data prxima tanto da comemorao dos 20 anos de promulgao da Carta Magna, quanto da denominada reforma do Judicirio3, marcos cronolgicos relevantes para situar determinadas mudanas no entendimento
da fora da jurisprudncia no sistema judicial interno, bem como do
Direito como um todo.
A ao questionava a mora do Congresso Nacional quanto
Trabalho realizado como atividade do Grupo Acadmico de Estudos Constitucionais GAEC/ULBRA, coordenado pelo Prof. Msc. talo Melo de Farias.
2
Graduando em Direito pelo Centro Universitrio Luterano de Santarm (CEULS/
ULBRA) e Universidade Federal do Oeste do Par (UFOPA); membro do Grupo Acadmico de Estudos Constitucionais GAEC/ULBRA; Par; Brasil; Email:
aguiar.jordan@gmail.com
3
E.C n 45 de 2004
1
edio de lei especfica reguladora do direito de greve dos servidores

pblicos civis, na forma do art. 37, VII, da Constituio Federal. O STF,
por unanimidade, declarou a omisso legislativa, e foi alm, ao determinar a aplicao da lei de greve vigente para os trabalhadores privados (Lei n 7.783/89)4, com as devidas alteraes. Com esta deciso, a
Corte Constitucional inaugurou a teoria concretista geral do mandando
de injuno na sua trajetria jurisprudencial.
Primeiramente, cabe ressaltar que a ordem jurdica determina
que, quando a lei for omissa, decidir o juiz embasando-se na analogia,
nos costumes, e nos princpios gerais do direito5. Conforme assevera
Maximiliano6, para a aplicao da analogia so necessrios trs requisitos: 1) uma hiptese no prevista em lei; 2) a relao contemplada
no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter
com ela um elemento de identidade; 3) este elemento no pode ser
qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto , o fato jurdico que deu
origem ao dispositivo.
No caso concreto em questo, o prprio cabimento da ao
constitucional, cujo objeto uma omisso legislativa inconstitucional,
por si s justifica o primeiro critrio; sobre os demais, a Lei 7.783/89
trata do direito de greve dos trabalhadores privados, guardando similaridade ftica com a situao que se pretende regular (o exerccio do
direito de greve pelos servidores pblicos civis) em seu ncleo essencial. Desta forma, no podia a Corte adotar posio diferente, pela prpria necessidade de integrao da Ordem Jurdica que a lacuna deixada
pelo legislador enseja.
Vencida a primeira problemtica, passa-se discusso acerca
da eficcia da sentena concretista geral. Pode o Supremo determinar a
criao de regra abstrata com efeito erga omnes? Para obter a resposta,
necessrio entender o conceito do stare decisis. A Suprema Corte da Califrnia, delineou que [u]nder the doctrine of stare decisis, all tribunals exercising inferior jurisdiction are required to follow decisions of courts exercising
superior jurisdiction7. Ou seja, todos Tribunais que exeram jurisdio
inferior devem seguir as decises das Cortes Superiores, de tal forma
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. ver., atual. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2011. P. 40636
5
Art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n
4.657/42)
6
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 20. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2011. p. 173
7
Auto Equity Sales, Inc. v. Superior Court, 57 Cal. 2d 450 (1962)
4
que o STF, como a mais alta Corte do Pas, exerce alguma hierarquia
no que tange s suas decises, seja no plano persuasivo (como exemplo
o art. 557 do Cdigo de Processo Civil), seja no plano vinculativo, a
exemplo das smulas vinculantes e das decises em controle abstrato
de constitucionalidade.
Assim, a tese denominada concretista geral encontra apoio na
ordem jurdica ptria, tornando o Judicirio capaz de conferir segurana jurdica e previsibilidade ao jurisdicionado, quando na soluo dos
conflitos decorrentes da inrcia legislativa na edio de normas constitucionais de eficcia contida.
OS CONTORNOS DE APLICAO DOS PRECEDENTES

HORIZONTAIS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Julia Wand-Del-Rey Cani1
O cenrio atual do ordenamento jurdico brasileiro demonstra
valorizao de decises que possuem respaldo em decises anteriores,
ou seja, h incentivo utilizao de precedentes no processo decisrio.
Desde a reforma do judicirio iniciada com a Emenda Constitucional n
45, em 2004, ocorreram alteraes legislativas no sentido de colocar as
decises anteriores dos mesmos tribunais e tribunais superiores como
a regra a ser seguida pelos julgadores que, para decidirem de maneira
diversa, passaro a ter a obrigao de demonstrar distino do caso em
julgamento ou superao do entendimento anterior. Esses mecanismos
buscam uniformizar as decises do Poder Judicirio, tornando a jurisprudncia estvel, previsvel, bem como visam a dar efetividade aos
princpios da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da
igualdade e da proteo da confiana.
Partindo-se do princpio de que o Supremo Tribunal Federal
assume posio extremamente relevante para a jurisdio constitucional, supe-se a necessidade de haver maior empenho na formulao
de sua prpria jurisprudncia, ou a consequncia poder ser tanto a
Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade Nacional
de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/FND/UFRJ). Bolsista
CAPES. Brasil. juliacani@yahoo.com.br.
inaplicabilidade do arcabouo legislativo que, cada vez mais, amplia os

mecanismos de valorizao de precedentes, quanto a perda do poder
de influenciar outras decises, bem como haveria violao ao princpio
da igualdade. Ao se voltar a ateno para os precedentes horizontais,
contudo, h a impresso de que os ministros que compem o Supremo
Tribunal Federal nem sempre proferem decises em estrita conformidade com decises anteriores do rgo que integram, razo pela qual
se faz necessrio analisar o que faz uma corte respeitar suas prprias
decises e quais os mecanismos para que isso ocorra.
Os contornos de aplicao dos precedentes horizontais no Supremo Tribunal Federal no so claros. No h previso constitucional, legal ou regimental que estabelea de forma clara a necessidade de
vinculao de suas decises futuras quelas anteriormente proferidas.
Contudo, assumir, com base negativa anterior, que seria meramente
persuasiva a fora que faz o Supremo levar em considerao suas decises anteriores, parece precipitado.
No Brasil, no vigora o sistema do stare decisis, bem como a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem negado tanto a existncia da objetivao do controle difuso de constitucionalidade, quanto a
teoria da transcendncia dos motivos determinantes da deciso, fatores
que tornam complexa a identificao da fora que move o tribunal ao
respeito de suas prprias decises. Por tais motivos, no se observa na
jurisdio constitucional brasileira o constrangimento de identificao
de erro manifesto em deciso anterior, a fim de se alterar o resultado de
deciso futura, isto , a deciso futura pode ser diferente, sem que se tenha necessidade de explicar o motivo. No entanto, o Supremo Tribunal
Federal, alm de ser o rgo de cpula do Poder Judicirio, a Corte
Constitucional do pas, razo pela qual h necessidade imperiosa de
previsibilidade em suas decises.
Importa mencionar que proferir decises em conformidade
com decises anteriores do mesmo rgo no significa engessamento
da atuao jurisdicional, tendo em vista haver sempre a possibilidade
de superao do precedente. A questo que surge consiste justamente
no fato de a deciso assumir, ou no, que segue um determinado precedente, apresentando expressamente a mesma razo de decidir e, se for
o caso, superar posicionamento anterior, ou mesmo se constituir como
um precedente apto a vincular outras decises.
Talvez, a impreciso dos contornos de aplicao dos precedentes horizontais no Supremo Tribunal Federal, na contramo da vinculao cada vez maior lanada sobre os precedentes verticais no ordena-
mento jurdico brasileiro, demonstre que h um movimento no sentido

de valorizar seus prprios precedentes, mas esse paulatino e tender
a ser delineado de forma mais cuidadosa com o tempo. Nesse sentido,
para o desenvolvimento da pesquisa, preciso analisar determinados
casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal com o objetivo de identificar se eles representam precedentes, bem como quais elementos neles
inseridos so capazes de influenciar o comportamento dos ministros
em decises futuras. Identificando que certos elementos de decises
passadas so, de fato, seguidos como base para decises futuras, o passo seguinte compreender a razo pela qual isso ocorre.
JUDICIALIZAO DA POLTICA, ATIVISMO

JUDICIAL E A OPINIO PBLICA:
OS LIMITES DA INTERFERNCIA DAS PAIXES DA
OPINIO PBLICA NAS DECISES JUDICIAIS
Estefnia Maria de Queiroz Barboza1
Juliana Portes David2
Com a transio paradigmtica do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, observou-se uma crescente tendncia do Poder Judicirio de intervir nas decises tomadas, de
forma legtima, na esfera poltica, resultando em tenso entre a democracia e o constitucionalismo. Esta tenso apresenta-se ainda mais evidente quando a interferncia do Poder Judicirio abrange assuntos com
grande repercusso poltica.
Para a elucidao do debate acerca dos limites da interferncia
das paixes da opinio pblica nas decises judiciais, aborda-se priEstefnia Maria de Queiroz Barboza: Doutora e Mestre em Direito pela PUCPR,
com estgio doutoral (doutorado sanduche) e bolsa CAPES na Osgoode Hall Law
School (York University). Professora do Departamento de Direito Pblico da Universidade Federal do Paran e do Centro Universitrio Internacional, Brasil. Parecerista da Revista DireitoGV. Professora convidada da Universit degli Studi di
Palermo nos anos de 2012, 2013 e 2014. Endereo eletrnico: estefaniaqueiroz@uol.
com.br
2
Juliana Portes David: Aluna de graduao em Direito pela Universidade Federal
do Paran, Brasil. Endereo eletrnico: julianaportesdavid@gmail.com
1
meiramente a transio paradigmtica do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, buscando a compreenso das principais caractersticas de cada Estado, assim como o perodo histrico e o cenrio poltico
em que se deu a referida transio. Em seguida, feita uma anlise do
protagonismo do Poder Judicirio em detrimento de outros poderes estatais, abordando principalmente o deslocamento do centro de poderes
e de como temas da poltica passam a ser submetidos apreciao do
judicirio, visto que, conforme afirma CLEV3, Justia Brasileira talvez assegurado um grau de independncia superior a qualquer Judicirio no mundo, quando analisado na dimenso unicamente normativa.
Para a anlise desta interferncia do Poder Judicirio em outras esferas polticas, mostra-se necessria a diferenciao da atuao
judicial, posto que os fenmenos de judicializao e ativismo judicial
so distintos, sendo o ativismo uma atitude, uma escolha de um modo
proativo de interpretar a Constituio, e a judicializao um resultado
do controle de constitucionalidade difuso por vontade do legislador4.
Deste modo, tem-se uma expressa importncia da jurisdio constitucional na democracia brasileira, desde que estudados e respeitados
seus limites.
Aps a anlise da questo conceitual da pesquisa, privilegia-se
a relao entre direito e poltica, abordando os elementos e circunstncias que influenciam as decises de um juiz, identificando diversos fatores extrajudiciais capazes de repercutir sobre um julgamento, como
valores pessoais do juiz e a opinio pblica, porquanto a cultura jurdica tradicional, ao defender a racionalidade judicial frente s paixes
pblicas, sempre se utilizou da independncia do Judicirio em relao
aos rgos propriamente polticos de governo e a vinculao ao direito,
pela qual os juzes e tribunais tm a atuao determinada pela Constituio e leis5.
Para a anlise, volta-se a pesquisa ao problema prtico, com a
anlise de casos concretos de grande repercusso decididos pelo Poder
Judicirio Brasileiro e suas implicaes no arranjo poltico institucioCLEV, Clmerson Merlin. Temas do direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993. p 38.
4
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e
poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica da Presidncia, Vol. 12, n96, Fevereiro e maio 2010. Sobre o tema, ver tambm BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Jurisdio Constitucional brasileira: entre Constitucionalismo e
democracia. Revista Seqncia, n 56, p.151-175, junho 2009.
5
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, p. 71-91, jan/mar 2009.
3
nal, como a Resoluo n 175/2013 do Conselho Nacional de Justia,

que obriga cartrios de todo o Pas a habilitar, celebrar casamento civil
ou converter unio estvel de pessoas do mesmo sexo em casamento.
Frente ao caso concreto, realiza-se a ponderao sobre o limite entre o
ceticismo do realismo jurdico e da teoria crtica e o idealismo do formalismo jurdico no que tange atuao do juiz frente s paixes da
opinio pblica.
Dessa forma, com uma anlise voltada concretude do cenrio brasileiro atual, depreende-se que no pode o intrprete basear-se
em pura razo, apresentando uma postura completamente autnoma
opinio pblica, visto que legitimidade democrtica do poder Judicirio est condicionada ao grau de importncia que a populao deposita
na instituio democrtica, sendo que um judicirio totalmente imune
s paixes da opinio pblica deixaria de corresponder ao sentimento
social, perdendo, deste modo, a sua legitimidade6. Todavia, no deve
fundar-se na subjetividade, como ocorre nas decises polticas, pois deve-se valer desta independncia do Judicirio para a defesa de direitos
fundamentais, a fim de conceder mxima eficcia aos direitos consagrados no ordenamento jurdico; deve este, portanto, valer-se da razoabilidade e legitimidade ao emanar decises, principalmente quando
tratarem de questes de grande repercusso pblica.
6
CARVALHO, Ernani Rodrigues de Carvalho. Em busca da judicializao da poltica no
Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia e Poltica, n 23,
p. 115-126, novembro 2004.
UMA ERA DE COMMON LAW PARA O BRASIL?

Katya Kozicki1
William Soares Pugliese2
O ttulo deste artigo encontra inspirao na obra clssica de Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes (Uma Common Law
para a Era das Leis). Porm, enquanto a preocupao de Calabresi era o
comportamento da Common Law diante de uma investida legislativa na
dcada de 80, a pretenso deste trabalho inverte o raciocnio do autor:
procura-se investigar como o ordenamento jurdico brasileiro poder se
comportar diante das recentes mudanas nos sistemas de interpretao
e de aplicao do Direito, que se aproximam da lgica precedentalista.
certo que o Brasil segue a tradio civilista (Civil Law), na qual o Poder Judicirio tem ampla autonomia na interpretao das normas e que,
historicamente, despreza a importncia dos precedentes. No entanto, o
novo Cdigo de Processo Civil brasileiro altera substancialmente as vias
de interpretao e impe a anlise dos precedentes como parte integrante das decises judiciais. Diversos so os dispositivos do novo Cdigo
que apontam para uma era de Common Law no Brasil. O art. 927, com
seu caput impositivo de que os juzes e os tribunais observaro uma
srie de decises proferidas pelas cortes superiores um dos mais forPossui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (1986) e
graduao em Cincias Econmicas pela Faculdade Catlica de Administrao e
Economia (1988). Mestrado em Filosofia e Teoria do Direito (1993) e doutorado em
Direito, Poltica e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000).
Visiting researcher associate no Centre for the Study of Democracy, University of
Westminster, Londres, 1998-1999. Visiting research scholar, Benjamin N. Cardozo
School of Law, Nova York, 2012-2013. Atualmente professora titular da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran e professora associada da Universidade Federal
do Paran, programas de graduao e ps-graduao em Direito. Pesquisadora
(bolsista de produtividade em pesquisa) do CNPq. kkozicki@uol.com.br
2
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (2008).
Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo PPGD/UFPR (2011). Doutorando em
Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran. Professor Substituto de Direito Constitucional e
Teoria do Estado da UFPR. Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/
PR. Coordenador da Ps-graduao em Direito Processual Civil da Academia
Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Advogado. william@lxp.adv.br
1
tes fundamentos desta mudana. Neste mesmo sentido, o silncio com

relao aos precedentes implica a nulidade das decises, por fora do
1 do art. 489. Tambm chama a ateno a determinao do art. 926,
de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la
estvel, ntegra e coerente. Diversas so as questes levantadas a partir dessas inovaes legislativas. A primeira delas diz respeito prpria
constitucionalidade desses dispositivos: parte da doutrina afirma que as
inovaes propostas pela legislao violam a Constituio, na medida
em que vo alm das permisses hierarquicamente superiores dos arts.
102, 2, e 103-A, as quais determinam o carter vinculante exclusivo
das decises de controle de constitucionalidade concentrado e das smulas vinculantes, respectivamente. O outro lado desta questo, porm,
sustenta que o respeito s decises decorre do direito fundamental
igualdade, pelo que o tratamento dos casos idnticos da mesma forma
fortalece e consolida o ordenamento jurdico. Esta questo no se limita ao mbito do processo, pois o seu tratamento depende da postura
de interpretao constitucional adotada e s pode ser bem conduzida
luz da Teoria do Direito e do Direito Constitucional. A segunda questo
tem grande complexidade e diz respeito legitimidade do Judicirio em
estabelecer, pela via dos precedentes, novas normas no ordenamento
jurdico. Esta pergunta implica breve exposio da tenso entre constitucionalismo e democracia e tambm do prprio conceito de direito,
a fim de se compreender a possibilidade ou no dos magistrados criarem normas jurdicas. A terceira questo implica distinguir precedente
de deciso e de jurisprudncia. Em sntese, deciso a soluo do caso
individual; precedente pressupe uma deciso com carter universal e
com a potencialidade de se tornar um paradigma para outros julgamentos; enquanto isso, jurisprudncia significa o conjunto de precedentes
que, no Brasil, deve ser estvel, ntegro e coerente. Em outras palavras,
este conjunto de precedentes precisa ser compreendido da mesma forma que as normas: como parte de um ordenamento jurdico, sujeito a
conflitos de decises, lacunas e a possveis interpretaes, situaes que
exigem efetiva reflexo pela comunidade jurdica. Somente assim ser
possvel compreender a proposta de funcionamento do ordenamento
jurdico implantada pelo novo Cdigo de Processo Civil. necessrio
observar, por fim, que as alteraes legislativas no se restringem a um
processo de mbito privatista, inter partes, mas tm o condo de afetar
toda a jurisdio e o prprio sistema jurdico. Neste sentido, preciso
compreender o novo Cdigo de Processo Civil luz das teorias da interpretao constitucional e da Teoria do Direito.
ESTADO DE EXCEO VS ESTADO DEMOCRTICO

DE DIREITO NA COLMBIA:
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELA CORTE E SUA
JURISPRUDNCIA FRENTE A DECRETAO DO ESTADO DE EMERGNCIA
E DO ESTADO DE COMOO INTERNA PELO EXECUTIVO
Kelby Cavalheiro de Mendona1
Diante de tempos em que muitos pedem a interveno constitucional militar, tendo em vista a agitao poltico-econmica no Brasil,
de se esperar que postulem logo tambm a aplicao do Estado de
Exceo atravs dos institutos do(s) Estado de Defesa e/ou Estado de
Stio previstos em nossa constituio.
A Democracia Constitucional tem com umas das suas principais caractersticas o equilbrio, no qual existe uma distribuio de poder, evitando a dominao por um grupo sobre demais, quando h o
desequilbrio, acionado o Sistema Constitucional de Crises, um conjunto de regras constitucionais ordenadas, informadas pelos princpios
da necessidade e temporariedade, com vista a manuteno ou restabelecimento da normalidade constitucional, este conjunto de regras
conhecido como Estado de Exceo.
Entretanto, deve-se atentar para as palavras de Giorgio Agamben,de que o Estado de Exceo, tido como de carter transitrio, em
situaes especificas, passa a ser encarado como forma prevalecente e
contnua de manuteno do poder soberano no regime democrtico,
onde as medidas excepcionais encontram-se na situao paradoxal de
medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito,e estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que
no pode ter forma legal2, em uma terra de ningum, entre o direito
pblico e o fato pblico.
Para isso, trazemos o exemplo da Colmbia, um pas latino-americano que aps um regime militar, promulga uma Nova Constituio, faz uso desta modalidade de interveno no Estado e em que a
Graduando em Direito pelo Instituto Federal do Paran (Campus Palmas). Brasil.
Email: tenkelby@hotmail.com
2
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Boitempo: So Paulo, 2004. p.13.
1
Corte Constitucional realiza um controle de constitucionalidade sobre

tais Declaraes de Exceo.
A Colmbia passou a maior parte de sua histria sob os rigores
da violncia, afetando de sobremaneira a sua estrutura institucional e
sua cultura jurdica. O envolvimento das foras de segurana nas dinmicas institucionais do Estado estremeceu o equilbrio constitucional
entre os trs poderes. Tal envolvimento das foras de segurana foi consolidada atravs da utilizao frequente que os governos fizeram da
aplicao dos estados de exceo.
O estado de exceo, pelo menos at 1991, era um instrumento
comum da poltica do governo. Confirmam esta anomalia quatro sinais: a) A exceo foi quase permanente,por exemplo, nos 21 anos entre
1970 e 1991, a Colmbia viveu206 meses sob um estado de emergncia,
ou seja, 17 anos, o que representa 82% do tempo decorrido. Entre 1949
e 1991 viveu na Colmbia mais de 30 anos sob exceo; b) Grande parte
das excees foi legalizada pelo Congresso, que tornou o Executivo um
legislador de fato;. c) Houve perodos em que foram impostas restries
profundas s liberdades pblicas, por exemplo, atravs dos tribunais
militares para julgar civs. No final de 1970, 30% das infraces do Cdigo Penal eram de competncia das cortes marcial; e 4) A declarao e
a execuo da Exceo desvirtuaram o sentido e o alcance das normas
constitucionais devido a uma ausncia de controle judicial e poltico.
Em uma rpida cronologia, citamos que podem ser distinguidos trs momentos da utilizio do Estado de Exceo no Colmbia:
1) No incio de 1957, com a fundao da Frente Nacional, at 1978 o
Estado de Stio foi utilizado para reprimir as manifestaes de descontentamento por causa da crise econmica e da violncia da guerillha no
campo; 2) Com incio no governo de Turbay Ayala (1978) e fim em 1990
sob o governo de Virgilio Barco, importante instrumento no combate
ao narcotrfico e a subverso, quando as Foras Armadas e os organismo de seguranas do Estado obtiveram prerrogativas prprias de um
regime militar, passando de uma cultura de exceo para a cultura da
Guerra Suja;e 3) Com a promulgao da Constituio de 1991 no governo do presidente Gavaria, onde o Tribunal Constitucional Colombiano
passa a exerce um controle sobre as Declaraes do Estado de Exceo
no pas.
Como efeitos perniciosos do mal uso do Estado de Exceo, citamos o aumento da justia penal de exceo, como tambm o Estado
passa a ser incapaz de controlar a luta entre poderes armados em que
seus prprios agentes esto envolvidos, pois a prtica da Exceo Cons-
titucional na fronteira pseudo-constitucional se converteu em uma prtica blica no territrio da guerra.

O objetivo deste ensaio ser apresentar alguns antecendetes do
Estado de Exceo e seus fundamentos, analisar os Estados de Conmocin Interior e Emergncia, o Controle da Constitucionalidade
exercida pela Corte Constitucional em alguns decretos expedidos pelo
Executivo entre 1991 e 2009, o Bloco de Constitucionalidade na Colmbia e a Teoria dos Atos Polticos no Estado de Exceo.
ATIVISMO JUDICIAL E A APLICAO DA

TEORIA DO VALOR DE DESESTMULO:
PROPOSIO PARA UMA MAIS EFETIVA PROTEO
CIVIL DO MEIO AMBIENTE BRASILEIRO
Maraluce Maria Custdio1
Fernando Barotti dos Santos2
A responsabilizao civil no ordenamento jurdico tem se mostrado ineficaz na diminuio dos danos ao meio ambiente no Brasil, exigindo assim a busca por novas ferramentas de punio. A partir deste
pressuposto, deve-se compreender que cabe ao judicirio, quando provocado, dar efetiva resposta para o caso concreto, mesmo quando no
h uma definio legislativa clara. Neste sentido, a atuao do magistrado deva ser proativa, na busca da ao protetiva, buscando e aplicando institutos diversos aos j estabelecidos. O trabalho busca demonstrar
que o ativismo judicial atravs da aplicao do instituto americano do
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Mestre em Direito Ambiental
pela Universidad Internacional de Andaluca (Espanha). Doutora em Geografia
pela UFMG em cotutela com a Universit DAvignon (Frana). Professora da
Graduao e Professora Permanente Do Programa De Ps-Graduao Em Direito
Da Escola Superior Dom Helder Cmara - Mestrado Em Direito Ambiental E
Desenvolvimento Sustentvel, Brasil. Email: maralucem@hotmail.com
2
Graduando em Direito pela Escola Superior Dom Helder Cmara, Brasil. Email:
fernando_barotti@hotmail.com
1
Punitive Damages pode se mostrar como instrumento eficaz para punir

civilmente aquele que causa dano ambiental.
O interesse pelo tema surge da observao da inaptido da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, ao aplicar apenas a
reparao, de garantir a proteo ambiental, sendo por consequncia
ineficaz na responsabilizao dos agentes que geram o dano. Sendo o
Meio Ambiente um direito difuso e de proteo para a coletividade tanto presente quanto futura, buscando garantir o direito intergeracional,
garantido pelo artigo 225, caput da Constituio brasileira de 1988, este
necessita de instrumentos eficazes para sua proteo. Percebe-se facilmente que o modelo de compensao, somente com reparao do dano
ao Meio Ambiente, no est sendo eficiente. Nesse contexto, entendemos cabvel a utilizao da Punitive Damages, aplicado pelo magistrado,
luz do Ativismo Judicial. Isto porque, a conduta proativa do judicirio
brasileiro nos casos a que so chamados a solucionar, pode ser de importante proveito para a efetividade da tutela ambiental.
A pesquisa para o trabalho ser explicativa e descritiva, tendo
como objetivo entender as bases do ativismo judicial e a ocorrncia no
mbito jurdico, colocando em debate a questo da aplicao do modelo proativo do magistrado. Ao mesmo tempo analisar a questo do
emprego da Punitive Damages, no ordenamento jurdico brasileiro, pelo
julgador atravs do ativismo judicial.
O Punitive Damages se caracteriza como uma quantia pecuniria
imposta como forma de sano por um ato ilcito notadamente reprovvel, de forma a prevenir ilcitos futuros e punir o agente responsvel
pelos danos causados. Enquanto o ativismo judicial, de forma sucinta,
ato proativo de interpretao da Constituio, realizada pelo poder
judicirio, expandindo o sentido daquela de forma a atender uma demanda social no atendida, ainda, de forma efetiva, pelo Poder Legislativo.
A proposta do Ativismo Judicial de estender a participao do
Judicirio, a fim de se concretizar os preceitos estabelecidos pela Constituio. Por meio da interpretao constitucional cabe ao magistrado
promover as garantias estabelecidas, no podendo este eximir-se da
responsabilidade de apreciao do caso a que for levado.
Nesse sentido, para Ronald Dworkin, marco terico do trabalho - em seu livro Imprio do Direito- o posicionamento ativo do juiz
consiste em um dever, uma responsabilidade, do qual esse no pode
eximir-se, pois deve promover a boa justia.
Para realizar a pesquisa utilizaremos de documentaes indi-
retas, para anlise da pesquisa, atravs de pesquisa bibliogrfica e pesquisa documental, em vista da necessidade de conceituao, descrio
e explicao desses instrumentos, visto encontrarem-se no campo jurdico e no no campo ftico do Direito.
A abordagem do problema ser qualitativa, visto a necessidade
de explicao dos efeitos do ativismo judicial no ordenamento jurdico
e as possveis implicaes de utiliz-lo junto a Teoria do Valor de Desestimulo. O mtodo dedutivo foi escolhido, visto a ampla aplicao do
ativismo judicial nos ordenamentos jurdicos, mostrando-se adequado
o estudo da indenizao punitiva nos casos concretos, analisados neste
trabalho.
Analisando as decises proferidas pelos tribunais a respeito do
tema, busca-se concluir pela possibilidade de utilizao dos institutos
do desestmulo e do ativismo judicial para coibir o dano ao meio ambiente no Brasil hoje.
O ATIVISMO JUDICIAL NA TEORIA DE RONALD DWORKIN

Marcos Porto Barbosa1
Este trabalho busca identificar na teoria de Ronald Dworkin
pontos de aproximao com tema do ativismo judicial, reconstruindo
as principais ideias do autor sobre o papel dos magistrados no processo interpretativo de jurisdio constitucional. A fim de se compreender
como o conceito de aticismo judicial pode ser incorporado e compreendido luz da teoria de Ronald Dworkin, preciso fazer consideraes
sobre as ideias de argumentos de poltica e argumentos de princpio,
bem como sobre o mtodo interpretativo utilizado pelos magistrados
para julgar casos difceis. Essas reflexes sobre o assunto constam da
obra Levando os Direitos a Srio 2, em que Dworkin discorre sobre
Ps-graduando em Direito Constitucional no Instituto para o Desenvolvimento
Democrtico (IDDE). Especialista em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais (PUC Minas). Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG) e em Administrao Pblica pela Fundao Joo
Pinheiro (FJP). Brasil. Contato: marcosportob@gmail.com.
2
DWORKIN, Ronald. Casos Difceis. In: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos
1
a atuao dos juzes em casos difceis, quando eles devem se servir de

argumentos de princpio para fundamentarem as suas decises. Ademais, na obra Justice for Hedgehogs, Dworkin analisa o tema da responsabilidade moral, que serve de substrato para a compreenso que
os magistrados possuem uma obrigao de buscarem, da melhor forma possvel, encontrar o direito das partes. Dessa forma, iremos listar
elementos da teoria de Dworkin que buscam compreender o papel do
Poder Judicirio. Em um primeiro momento, resgatada a crtica de
Dworkin ao modelo positivista de interpretao e possibilidade de
aplicao da discricionariedade judicial. Em seguida, so diferenciados argumentos de poltica a argumentos de princpio. Aps isso, so
exploradas as suas principais objees ao ativismo judicial, bem como a
refutao dessas crticas por Dworkin. Depois, problematizada a aplicao da moralidade pessoal frente a teoria dos direitos, enumerando-se cada uma das trs principais crticas a essa teoria. Por derradeiro,
abordado o conceito e as implicaes da responsabilidade moral. Conclui-se que a teoria de Dworkin possibilita a justificao da limitao da
atuao dos magistrados na jurisdio constitucional, por meio da utilizao de argumentos de princpio e da responsabilidade moral para
decidir as questes controversas. Observa-se que a construo terica
de Dworkin traz implicaes para a reflexo sobre o papel do Poder
Judicirio no processo interpretativo de jurisdio constitucional, em
especial quando se trata de casos difceis. A partir desse entendimento,
verifica-se que o autor restringe o ativismo judicial argumentao fundada na afirmao dos direitos das partes envolvidas no litgio submetido apreciao do Poder Judicirio. Finalmente, a responsabilidade
moral outro ponto de convergncia com o tema do ativismo judicial,
na medida em que exige que as pessoas submetam as suas convices
pessoais a um filtro, formado pela histria pessoal de cada um. A atuao de acordo com a responsabilidade moral exige que os indivduos
busquem a coerncia de valores das convices pessoais, desafiando-as cada vez mais, at se ter um conjunto robusto e firme como base.
Aplicando-se essa compreenso interpretao jurdica, exige-se dos
magistrados que no decidam de acordo com as suas preferncias pessoais, mas com base na responsabilidade moral densificada ao longo do
processo constante de busca de coerncia.
a Srio. So Paulo: Matins Fontes, 2002. Cap. 4. p. 127-203.
O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL E A (IN)

CONSTITUCIONALIDADE(?) DA ATUAO DO PODER JUDICIRIO
Melina Girardi Fachin1
A premissa da qual se parte a imperatividade do papel do
Poder Judiciriono que toca realizao dos direitos humanos, sobretudo aqueles sociais mais bsicos. da primazia dos direitos humanos
e do compromisso com a dignidade da pessoa humana que decorre o
mandato das instncias judicirias, nos planos internacional e constitucional, para atuar em relao aos direitos humanos.
Ao invs de aviltar, a participao da jurisdio na realizao
dos direitos um importante mecanismo de democratizao e fruio
da verdadeira cidadania. Compreendendo-se aqui a importncia estratgica dos direitos sociais como mecanismos de empoderamento material que do as bases mnimas para o exerccio poltico.
As garantias judiciais so um importante mecanismo para
romper com a dicotomia e ambivalncia instauradas de que a categoria dos direitos civis e polticos merece acatamento e plena realizao
enquanto os direitos sociais ficam merc da boa-vontade estatal. Refutar a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais pela via
judicial atende, assim, em nosso contexto, a padres ideolgicos e no
tcnicos.
verdade que uma atitude mais ativa judicial pode no conduzir consecuo dos objetivos democrticos, mas sim enfraquec-los. Por causa disso, uma srie de questes tm, com razo, sido levantadas sobre o papel hipertrofiado de ao judicial.
Nesse sentido que se ala a necessidade de reconhecer os
horizontes e limites das possibilidades que se abrem realizao dos
direitos sociais e econmicos pelo Poder Judicirio. Nota-se que, em
especial o STF, levando em considerao a dimenso poltica da jurisdio e atua para tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e
Professora de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran. Doutora em Direito Constitucional, com nfase em Direitos
Humanos, pela PUC-SP e mestre em Filosofia do Direito pela PUC-SP. Visiting
Researcher da Harvard Law School. Advogada Scia da banca Fachin Advogados
Associados.
culturais, que se identificam enquanto direitos de segunda gerao

(como o direito educao, p. ex.) com as liberdades positivas, reais
ou concretas2.
A jurisprudncia nacional, sob as balizas do Pretrio Excelso,
conforma trs ondas evolutivas na proteo judicial desses direitos:
num primeiro momento com a afirmao de sua justiciabilidade; em
segundo perodo, com a contraposio dos princpios do mnimo existencial e da reserva do possvel, sobressaindo-se o primeiro princpio
neste embate; e, em estao mais recente, a afirmao do postulado da
vedao do retrocesso social e da inao estatal como balizas protetoras
dos direitos econmicos, sociais e culturais tambm no mbito interno.
Agregou-se a este plano tripartite um quarto e ltimo passo
com o reconhecimento, em agosto de 2015, do chamado estado de coisas inconstitucional. A tese foi difundida, sobretudo, pelo julgamento da
ADPF 347 na qual o Partido Poltico legitimado requereu que seja o
sistema penitencirio brasileiro declarado um Estado de Coisas Inconstitucional, pugnando ao STF, neste cenrio, a implementao de polticas pblicas e readequao de alocaes oramentrias na tentativa de
mitigar a superlotao dos presdios e das condies degradantes do
encarceramento.
O julgamento positivo, pois, de um lado, demonstra os dilogos construtivos do novo constitucionalismo latino-americano ao se
valer de categoria explorada pela Corte Constitucional colombiana e,
por outro, abre um importante caminho dialgico na construo colaborada de uma sada para a crise do sistema penitencirio brasileiro.
Temos, assim, a chance de aprender com o fracasso e avano da experincia colombiana nesse sentido.
A linha certamente tnue e h de se ter cuidado para que o
estado de coisas inconstitucional no desborde na inconstitucionalidade da hipertrofia do Judicirio sobre os demais Poderes. A liminar
conferida parece-nos andou neste sentido, inclusive reconhecendo a
prpria coparticipao do Poder Judicirio a este estado de coisas inconstitucional ao determinar que os juzes e tribunais que lancem, em
casos de determinao ou manuteno de priso provisria, a motivao expressa pela qual no aplicam medidas alternativas privao de
liberdade e a necessidade da realizao das audincias de custdia no
prazo de 24 horas. A interferncia em polticas pblicas e oramentrias
Trecho da deciso monocrtica: RE 482611, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em: 23/03/2010, DJE: 06/04/2010.
circunscreveu-se a determinao de cumprimento legal de no se contingenciar o fundo penitencirio.

Prudncia neste terreno fundamental. Temos que achar uma
soluo que conforte aos direitos independente das circunstncias conjunturais nas quais est o Tribunal inserido. Ativismo judicial no deve
e no pode ser confundido com o protagonismo do Judicirio, mas
importante reconhecer o desempenho excepcional quando se trata
da efetividade de direitos que guardam estreita relao de condio e
consequncia de validade democrticas.
DE ALEXY A WALDRON:
PERSPECTIVAS SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL E OS
LIMITES DA ATUAO DOS PODERES
Rafael Carrano Lelis1
Paola Angelucci2
O presente trabalho procura confrontar marcos tericos diametralmente opostos no que diz respeito anlise do ativismo judicial e da possvel interferncia entre dois poderes, a saber, Judicirio
e Legislativo. Para alm disso, intenta-se criar uma ponte de dilogo
entre dois autores que no se encontram em discusso e nem mesmo
so usualmente abordados em conjunto. Para tanto, parte-se das ideias
construdas por Robert Alexy, em oposio viso de Jeremy Waldron,
destacando a linha de pensamento dos dois autores com relao atuao (e os limite de tal atuao) de cada um dos poderes anteriormente
mencionados. Pretende-se esclarecer, primeiramente, a diferena entre os termos judicializao e ativismo judicial, comumente empregados
como sinnimos; ainda mais: demonstrar a dificuldade de se definir
Graduando em Direito na Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), Brasil,
e-mail: rafael.carrano.lelis@gmail.com
2
Mestre em Direito e Inovao pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF),
professora da Universidade Federal Fluminense (UFF/Maca) e pesquisadora associada do Centro de Direitos Humanos e Empresas (HOMA), da Universidade
Federal de Juiz de Fora, Brasil. E-mail: paolangelucci@yahoo.com.br
1
o termo ativismo judicial, devido grande variedade de contextos nos

quais a expresso empregada e delimitar um conceito a ser abordado
no trabalho. Em seguida, a partir de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), realizando um estudo de caso, busca-se verificar
se h, de fato, no momento do julgamento dos casos, ilegtima interferncia do poder Judicirio no mbito do poder Legislativo. Finalmente,
procura-se explicitar se e quando tal interferncia seria justificada.
A hiptese inicialmente levantada aponta para a existncia de
interferncia do Judicirio no Legislativo, considerando que os marcos
tericos escolhidos e os casos concretos afirmam nesse sentido. Todavia, o ponto divergente diz respeito legitimidade de tal interferncia,
de modo que o trabalho procura explorar esse ponto para, ento, tentar
alcanar um consenso acerca do tema ou indicar a prevalncia de um
dos posicionamentos tericos.
Partindo dos estudos de Alexy, destaca-se a importncia da atuao do poder Judicirio como instrumento de efetividade, como ponte
entre a abstrao da norma e a concretude do direito, especialmente
nos casos em que o Legislativo no demonstra eficincia e chega, at
mesmo, a no agir por descaso. Embora os questionamentos levantados acerca dos limites desse poder (Judicirio) sejam pertinentes, o que
mais importa destacar, neste ponto, so as noes de ponderao e prioridade: a dignidade humana que deve ser o centro de resistncia nos
casos concretos.
Dessa forma, existe a titularidade universal dos direitos fundamentais sociais, sendo possvel a todos o seu exerccio e exigibilidade
judicial. Todavia, deve-se atentar para o fato de que, a no ser que se
trate de mnimo existencial, haver a ponderao do pedido diante do
caso concreto.
Em oposio viso do alemo, ressalta-se a forte crtica construda por Waldron com relao interferncia do Judicirio em decises tomadas por instituies legislativas democrticas. Focando seus
argumentos, principalmente, contra o controle judicial de constitucionalidade (judicial review), aponta a falta de legitimidade do Judicirio
para intervir em questes definidas pelos representantes do povo, alertando para os possveis danos causados democracia. Alm disso, destaca,
ainda, que no h evidncias que indiquem o Judicirio como melhor
protetor dos direitos do que as assembleias legislativas. Ademais, Waldron procura construir um conceito de dignidade da legislao, enfatizando e desconstruindo os motivos pelos quais o ambiente legislativo
costuma ser visto como indigno.
Sendo assim, fica clara a posio do professor neozelands no

debate, posicionando-se fortemente contrrio ao ativismo judicial, ainda que no trabalhe o conceito de forma direta.
Em suma, o artigo pretende travar o importante e recorrente debate sobre os limites da atuao dos poderes, que se encontra especialmente em voga devido recente composio do Congresso Nacional
e decises tomadas pelos parlamentares, que vm gerando situaes
nas quais parte da populao tende a pedir interferncia do Judicirio,
notadamente do STF. Alm disso, ressalta-se que a abordagem da discusso se dar sob o prisma do que se destaca como ativismo judicial,
comumente apontado como uma forma de transposio dos limites da
atuao do Judicirio.
ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA:

SEMELHANA OU CONSEQUNCIA
Samuel Carlos Oliveira Furtado1
O presente trabalho tem por objetivo uma diferenciao entre
Judicializao da Poltica e Ativismo Judicial, conceitos que, muitas
vezes, so considerados sinnimos. A partir de meados da dcada de
1940, com o final da Segunda Grande Guerra, um novo ciclo de tratamento dos Direitos Fundamentais se inicia oriundo, sobretudo, dos
horrores e atentados acontecidos dentro e fora dos campos de batalha.
Assim, a Constituio deixa de ser vista apenas como uma Carta Poltica, passando a ser o topo do Ordenamento Jurdico, na qual os Direitos
Individuais e Coletivos tambm passam a ser consagrados. Todavia, o
Brasil e o restante da Amrica Latina no fizeram esta transio para o
Novo Constitucionalismo de modo to imediato. Entre as dcadas
de 1960 e 1980, os regimes autoritrios militares restringiram os direitos
fundamentais, de modo que o novo paradigma de proteo constitucional s passa a ser sentido com a promulgao da Constituio de
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Lavras (UFLA), Brasil. Exbolsista de Iniciao cientfica da FAPEMIG. Contato: samuelcofurtado@gmail.
com
1988. Com o novo contexto o Estado Democrtico de Direito a Jurisdio ganha uma nova configurao, no mais se pautando unicamente
na resoluo de conflitos, mas tambm na implementao dos Direitos
Fundamentais, que antes eram preocupao unicamente dos Poderes
Executivo e Legislativo. Assim, tem-se uma Judicializao da Poltica, de modo que a proteo e implementao de Direitos Fundamentais passa a ser tambm uma atribuio do Poder Judicirio, por meio
das decises judiciais. Entretanto, isso no pode significar uma assuno deste Poder em detrimento dos demais. A Constituio consagra,
em seu art. 2, a Harmonia e Independncia entre os Poderes, sendo os
dois primeiros compostos por representantes eleitos diretamente pelos
cidados para elaborarem as leis e gerenciarem as polticas pblicas,
e o terceiro formado por profissionais com conhecimento tcnico, na
direo de uma Capacidade Institucional que manuseie o Ordenamento Jurdico. A proteo e implementao dos Direitos Fundamentais
uma tarefa que deve ser assumida e efetivada por todos os Poderes, de
modo a garantir que todos os cidados sejam abarcados pelas decises
polticas, visto que a real Democracia s existe quando todos tm seus
direitos e opinies garantidos, no se norteando apenas pela vontade
de uma maioria. Nestes termos, tem-se um Judicirio cuja misso primordial a proteo dos Direitos Fundamentais quando estes forem
violados ou ento quando no forem devidamente aplicados, buscando
a devida justificao nos princpios mais elementares daquela comunidade, o chamado Direito da Integridade, de Ronald Dworkin. Para
este jurista, as polticas pblicas devem ser fundamentadas e aplicadas
a partir de noes polticas dos administradores e legisladores, visando
implementao para toda a coletividade que os elegeram. J o Judicirio, seria o responsvel por garantir a devida aplicao dos Direitos
aos cidados, protegendo, sobretudo as classes contramajoritrias com
base nos princpios, que vo muito alm das regras positivadas e que
expressam os verdadeiros valores que norteiam aquela comunidade,
visto que a consagrao dos Direitos na Constituio consiste em um
dos princpios da integridade. Assim, o Poder Judicirio dever se pautar por anlises mais casusticas de implementao e guarda dos Direitos Fundamentais j que eles esto consagrados no mais alto degrau
da pirmide das normas jurdicas enquanto que as decises que criam
e aplicam polticas pblicas devem ser tomadas pelos poderes polticos,
que possuem a Capacidade Institucional ao serem eleitos. Quando h
a quebra desta diviso de tarefas, possivelmente, haver uma postura
ativista por parte do Judicirio, se este comear, por si s, a criar e deter-
minar a implementao de polticas pblicas utilizando o argumento

de que h consagrao normativa e que, por isso, ele o responsvel
por garantir tal efetividade. O ativismo acontece muitas vezes atravs
de interferncias no oramento atravs de decises judiciais ou ento
com a deciso de assuntos que deveriam ser alvo de discusses nas Casas Legislativas. Contudo, mais do que necessria a ressalva que no
sempre que h configurao de ativismo e que nem sempre este ser
um fenmeno negativo para o sistema, visto que, por diversas vezes, os
Poderes Polticos acabam se guiando mais pela conquista de votos do
que pelo bem coletivo, e no cumprem com o seu papel, restando ao
Judicirio realizar a devida efetivao. A fundamentao para essa efetivao no pode ser poltica, pois seno haveria o verdadeiro ativismo.
Por conseguinte, Judicializao e Ativismo no so sinnimos e nem
obrigatoriamente possuem efeito de causa e consequncia: o Ativismo
uma postura que, por vezes, pode ser tomada para que os direitos
sejam resguardados, mas deve ser sempre analisada no caso concreto e
exige cautela, para que no haja uma quebra na harmonia do Sistema
da Tripartio dos Poderes, que tambm um Direito Fundamental
que carece de proteo.
A CONSTITUIO CONTRA A TROIKA:

ENTRE O ATIVISMO E A AUTOCONTENO EM MATRIA MACROECONMICA
Vinicius Domingues Maciel1
O presente artigo cientfico tem por objeto examinar de que forma se d a interao entre a jurisdio constitucional contempornea e
um economia em crise. Diante de um cenrio macroeconmica complexo, onde sacrifcios oramentrios so requeridos tanto pelo mercado
quanto por organismos de governana global, faleceria Constituio,
ou aos juzes que a interpretam, o poder de salvaguardar os direitos
garantidos no texto? Pretende-se examinar o exemplo da crise na Zona
Mestrando na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Programa de Ps-Graduao em Direito, na linha de pesquisa Direito da Cidade. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: dm_vinicius@
yahoo.com.br
do Euro, onde pacotes econmicos impostos por instituies internacionais foram em alguns casos encarados com resistncia pelas Cortes
Constitucionais dos pases membros.
Esse dilogo tem especial relevncia para o Brasil, que em face
da mais grave crise econmica aps a novel Constituio de 1988, marcada por um quadro de piora das finanas do Estado, tem o seu Supremo Tribunal Federal proferido decises ativistas obrigando o Poder
Pblico a realizar dotaes para promoo de bens constitucionalmente
fundamentais.
Dito isso, no primeiro captulo do artigo ser realizado um resgate do histrico da crise europeia, explicando em que medida a crise
na Zona Euro o resultado de uma complexa combinao de fatores
que tornou difcil o refinanciamento da dvida pblica de diversos pases, tornando necessrio o recurso entidades como a Troika, comit
formado pela Comisso Europeia, pelo Banco Central Europeu e pelo
Fundo Monetrio Internacional.
Ocorreu que para receberem o resgate do fundo, os governos
foram obrigados a realizar reformas estruturais, com o fim de se evitar
o retorno do desequilbrio fiscal anterior. Teve incio ento uma poltica
continental de austeridade que mirou no aumento de impostos e na
reduo do gasto pblico com servidores, penses e polticas pblicas.
Tais medidas foram respondidas pela populao atravs de protestos
polticos e judicializao.
Partindo dessa judicializao, no segundo captulo ser examinado o comportamento das Cortes Constitucionais diante desse estado
de coisas, especialmente as decises do Tribunal Constitucional Portugus que julgaram inconstitucionais diversos artigos da Lei do Oramento do Estado para 2012 e 2013 (LOE 2012 e 2013) , considerando
as previses de corte dos subsdios de frias de funcionrios pblicos
e criao de contribuies para os pensionistas como medidas em desconformidade com os princpios da igualdade e da proporcionalidade.
Todavia, enquanto que no julgamento de 2012 a corte decidiu pela modulao prospectiva dos efeitos da deciso, eis que os juzes receavam
que o cumprimento das metas do dficit pudesse ficar em risco; na deciso de 2013 a corte tomou uma postura mais ativista, entendendo pela
nulidade dos dispositivos desde a entrada em vigor da Lei Oramentria (1/1/2013), significando milhes de euros de passivo para o Estado.
Essas duas decises demonstram a virada na avaliao da corte
portuguesa quanto ao seu papel numa democracia constitucional em
crise econmica, passando de deferente s escolhas da Administrao
ativista na defesa das garantias constitucionais. Em situaes parecidas, as Cortes Constitucionais da Romnia e da Grcia produziram
igualmente precedentes de que as redues das penses e a supresso
de certos direitos dos trabalhadores violavam a Lei Fundamental. Nos
trs casos Portugal, Romnia e Grcia os governos foram obrigados
a renegociar planos com a Troika, sob o risco de no receberem novas
injees financeiras, desvelando em um debate pblico sobre conseqencialismo das decises, de justia geracional e de legitimidade institucional.
Nessa toada, o terceiro captulo se dar no sentido de questionar
qual deve ser a postura a ser adotada pela corte constitucional quando
confrontada com polticas regressivas impostas em desconformidade
com a Constituio, contudo, sem as quais a poltica macroeconmica
periga falir e produzir efeito cascata. Devem os juzes agir com deferncia e autoconteno s escolhas polticas dos agentes eleitos pelo sufrgio popular, bem como em humildade quanto s suas prprias limitaes tcnicas, ou devem adotar uma postura de elevado resguardo da
fora normativa da Constituio, protegendo o povo, e suas minorias,
das consequncias malficas do medo e das paixes momentneas?
No captulo quarto se sustentar que nesse dilema deve a Corte
Constitucional ponderar com cautela a sua atuao, no podendo pecar
nem pelo excesso nem pela omisso. Como horizonte de sada se sugerir que as Cortes devem se valerem de: (a) dilogos institucionais com
as instncias majoritrias, onde a ltima palavra deve decorrer sempre
que possvel de uma reciprocidade de legitimidades; e (b) de uma interpretao aberta e pluralista da Constituio, que se legitima ao expandir e atomizar o universo de intrpretes.
Na derradeira concluso se far um apanhado dos temas trabalhados, traando-se um paralelo com a situao da presente crise fiscal
brasileira, estabelecendo uma ponte para troca de experincias constitucionais.
A FALCIA DO PS-POSITIVISMO JURDICO

Adriano Souto Borges1
De acordo com Lus Roberto Barroso (2007, p. 5-6), aps a Segunda Guerra Mundial, a Teoria do Direito passou por uma mudana
significativa, de modo que o Positivismo teria sido superado ou sublimado pelo mais novo paradigma, chamado pelo terico brasileiro
(dentre outros) de Ps-Positivismo.
Barroso (2007, p. 5) relaciona o que, segundo ele, seria a decadncia do Positivismo queda dos regimes totalitrios do Nazismo na
Alemanha e do Fascismo na Itlia, j que eram regimes ditos de legalidade, porm, sem qualquer trao de legitimidade, de moralidade e de
respeito aos direitos humanos.
Assim, Barroso (2007, p. 5) afirma que os valores e a tica retornaram ao Direito com o Ps-Positivismo. Para ele, nesse modelo
(que no se encaixa nas classificaes do Jusnaturalismo nem do Positivismo) poder-se-ia perceber uma reaproximao do Direito com a
moralidade e com a Filosofia, podendo-se notar tambm a atribuio
de normatividade aos princpios, a ascenso da argumentao jurdica
e da nova hermenutica constitucional, tudo sob o manto da dignidade
da pessoa humana (BARROSO, 2007, p. 6).
Porm, o termo Ps-Positivismo traz, imanente a si, a acepo
de que o Positivismo Jurdico tenha sido ultrapassado, ou, nas palavras
de Barroso, superado ou sublimado, depois da Segunda Guerra
Mundial, como se o Positivismo tivesse uma s forma.
Aquela concepo schmittiana de Positivismo na Alemanha nazista est, mesmo, superada. Isso no se discute. Porm, ela nunca foi e
ainda hoje no a nica forma de manifestao do Positivismo. Novas
teorias contemporneas sobre o Positivismo, com argumentos mais sofisticados, esto sendo formuladas a cada dia, como se v em Schauer,
Waldron, Shapiro e Raz, apenas para citar alguns exemplos.
Frederick Schauer se destaca como um dos positivistas contemporneos. Para o terico, a fora do Direito (expressa atravs das sanMestrando em Direito pela UFMG. Especialista em Direito Processual e Bacharel em Direito pela Unimontes. Brasil. Endereo Eletrnico: <adrianoborges2014@
ufmg.br>.
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho X 369
es) o que o distingue da moral (SCHAUER, 2015, p. 7). Ele lembra

que para autores no positivistas como Dworkin, tal separao entre o
Direito e outras consideraes normativas no faz sentido, j que o Direito seria a melhor interpretao de uma ampla srie de componentes
legais, morais e polticos (SCHAUER, 2015, p. 69-70).
De acordo com Jeremy Waldron (1999, p. 167), o Positivismo
Normativo que seria uma pretenso moral - considera a contaminao da deciso jurdica pelo julgamento moral como uma perda de algo
valoroso. Ento, levando em conta a necessidade de certeza e de segurana jurdica, o sistema jurdico deve ser reparado para que as decises morais pelos juzes e oficiais sejam suprimidas, o mximo possvel,
para se evitar, dessa forma, arbitrariedades (WALDRON, 1999, p. 167).
Para Thomas Bustamante (2012, p. 219-220), outro positivista
normativo atual seria Scott Shapiro, apesar de este se considerar um positivista analtico. Bustamante (2012, p. 222) nota que a Planning Theory
of Law de Shapiro defende a existncia de planos que predeterminam
juzos de valor por parte dos aplicadores do Direito. Assim, evitar-se-ia
a deliberao moral por parte dos juristas.
Enrquez e Bustamante (2015, p. 98) explicam que, para Joseph
Raz, fontes sociais - separadas da moral - (lei ou deciso judicial, por
exemplo) criariam o Direito, num esquema chamado de positivista exclusivo. Nesse esquema, a moral influencia externamente, legitimando
o Direito produzido.
De acordo com Waldron (1999, p. 95), para Raz, o reconhecimento de que algum ou uma instituio tem autoridade sobre determinado assunto passa pelo argumento de que melhor seguir as
diretivas por ela identificadas do que tentar descobrir por si mesmo o
que deve ser feito. Ou seja, de maneira simplificada, a autoridade seria
proveniente da razo.
Nota-se, ento, que o Positivismo se reestruturou aps a Segunda Guerra Mundial, com a apresentao de concepes mais sofisticadas por parte de vrios autores contemporneos como Schauer, Waldron, Shapiro e Raz, por exemplo.
evidente que h autores que no so positivistas nem
jusnaturalistas, como Dworkin. Porm, o termo Ps-Positivismo,
para designar o que Barroso chama de nova fase da Teoria do Direito,
completamente inadequado por no considerar a continuao histrica do Positivismo. Nesse sentido, o termo Ps-Positivismo mostra-se
como uma falcia.
DEMOCRACIA, CONSTITUIO E AUTOLEGISLAO

Ana Lucia Pretto Pereira 1
O presente ensaio apresenta, por metodologia terico-argumentativa, propostas conceituais em relao, capazes de refletir sobre
a legitimidade de fontes jurdicas no legislativas, desde que atendido
o princpio poltico (e jurdico) da autolegislao, adjetivado de universalidade, a exemplo de decises administrativas, judiciais e decises
jurdicas no estatais. Trata-se de repensar a legitimidade do direito
enquanto sustentada, fundamentalmente, sobre o critrio majoritrio,
tendo em considerao que direito legtimo direito produzido por todos os concernidos em processos pblicos de construo de restries
liberdade poltica de cidados, independente da adjetivao de coercitividade. Afinal, direito adjetivado com coercitividade pressupe potencial descumprimento de acordos; porm, dada a multitude da natureza humana, possvel tambm cogitar de seu potencial cumprimento.
Desde outra perspectiva, a proposta, acredita-se, alinha-se a discursos
acadmicos de incluso, ocupados em aperfeioar as instncias poltico-institucionais de tomada de deciso, tendo como eixo de sustentao
fundamental o princpio poltico, e jurdico, da autolegislao. A Constituio republicana de 1988 a norma fundacional de toda a ordem jurdica brasileira. Sob o constitucionalismo contemporneo, e muito por
fora de movimento terico conhecido como dogmtica constitucional da
efetividade, tm-se verificado mudanas substanciais no que diz respeito interpretao e aplicao do direito, particularmente, do direito da
Constituio. Inicialmente focado na efetividade da normativa constitucional, dando vivacidade a enunciados normativos antes dormentes
espera do agente poltico infraconstitucional (juzes, administradores
e legisladores), o discurso acadmico-constitucional contemporneo
ocupa-se de embeber a prtica constitucional (constituinte) de elementos democrticos, capazes no s de robustecer a legitimidade de decises pblicas, como, tambm, de efetivamente aproximar o cidado
das fontes de produo de direito as quais, hoje, no se limitam mais
Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paran. Professora na Graduao e no Mestrado do Centro Universitrio Autnomo do Brasil
- UniBrasil. E-mail: anapereira@unibrasil.com.br.
1
ao campo normativo estritamente de ordem legislativa (vale dizer,

possvel reconhecer a produo legtima de direito tambm em outras
instncias, como a judicial). O discurso acadmico normativo pode se
mostrar socialmente til na medida em que constri doutrinas e dirige
aes dos poderes constitudos (e dos operadores do direito em geral).
A esse discurso se pode chamar de dogmtica. Todavia, de uma dogmtica no cuida este pequeno texto. Cuida, por outro lado, de apresentar
um conjunto de conceitos, os quais, compreendidos em rede, espera-se
sejam capazes de conduzir o leitor a desdobrar seu pensamento no que
diz respeito legitimidade de decises pblicas, tendo em vista que
uma pluralidade destas decises impem condutas adjetivadas de coercitividade estatal, para alm das instncias legislativas de representao, e devem, em um Estado Democrtico de Direito, ser sustentadas
pelo princpio fundamental da autolegislao.
A CIDADANIA ATIVA NO BRASIL PS-1988:

ENTRE DEMOCRACIA E NEOLIBERALISMO
Ana Beatriz Oliveira Reis1
Juliana Pessoa Mulatinho2
O presente trabalho acadmico pretende investigar a trajetria
da cidadania ativa no Brasil a partir da constituio de 1988. Essa anlise se constri a partir da considerao de que se por um lado a nova
Constituio Federal estabelece as bases normativas para o exerccio
mais direto do poder democrtico (art. 1, nico), no mesmo perodo o
pas passa a adotar polticas neoliberais que comprometem o exerccio
mais participativo da democracia.
Mestranda Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF). Integrante do Laboratrio de Estudos
Interdisciplinares em Constitucionalismo Latino-Americano (LEICLA). Brasil.
E-mail: reis.aboliveira@hotmail.com
2
Mestranda Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF). Integrante do Laboratrio de Estudos
Interdisciplinares em Constitucionalismo Latino-Americano (LEICLA). Brasil.
E-mail: julianamulatinho@yahoo.com.br
1
O exame aqui pretendido ser realizado percorrendo-se dois

eixos analticos. Primeiramente, ser realizado um desenho legislativo
a fim de se conhecer qual o estado da arte a respeito do exerccio ativo da cidadania no nosso ordenamento jurdico, tendo em vista que a
promulgao do texto constitucional de 1998 foi precedida de intensa
participao popular, marcando um novo comeo para a democracia
nacional. Da promulgao da constituio de 1988 a assinatura do decreto 8.234/2014 que regulamentava a participao social via conselhos
e conferncias, por ora vetado pela Cmara dos Deputados, existe uma
interessante produo normativa a respeito do tema, incluindo a experincia das audincias pblicas, dos oramentos participativos, dos
conselhos e das conferncias.
Em um segundo momento, ser feita a contextualizao poltica, social e econmica do Brasil buscando-se compreender quais os efeitos da adoo das polticas neoliberais para a cidadania. Na dcada de
90 as polticas governamentais foram marcadas pela adeso ao iderio
neoliberal, o que se refletiu em diversas emendas constitucionais que
procuraram adequar a mquina estatal ao novo paradigma econmico
que ento j havia alcanado consenso em diversos pases do mundo.
Assim, o discurso do Estado mnimo volta a pautar as polticas dos governos e muitos direitos sociais, dentre esses os direitos trabalhistas, so
flexibilizados.
Essa anlise fundamental para compreender quais so os limites materiais que impedem o exerccio mais participativo da democracia no Brasil. Esse resgate essencial para compreender a dinmica
da cidadania ativa no Brasil contemporneo, levando em conta ainda
a adeso do pas ao programa neodesenvolvimentista, a partir do governo Lula, que parece provocar mais uma ressignificao da prpria
ideia de cidadania, que busca construir a ideia de efetivao de direitos
atravs do mercado acarretando uma espcie de incluso via consumo,
que no se confunde com a emancipao em termos marxistas.
Dessa forma, ser analisada a categoria terica Cidadania Ativa
(Walzer, ANO, Balibar, 2013) e tambm a categoria terica Neoliberalismo a partir da anlise de um de seus maiores crticos na atualidade,
o britnico David Harvey (2014). Ser utilizado o mtodo dialtico para
colocar em xeque o evidente lanando olhar atento sobre a realidade
concreta para, a partir das suas contradies, alcanamos a essncia do
fenmeno estudado ainda que de forma modesta. O evidente aqui
que o ordenamento jurdico brasileiro aponta para a ampliao das formas de participao nos espaos institucionais em um contexto em que,
dado o acirramento da disputa entre capital e trabalho, as condies

para o exerccio ativo da cidadania so comprometidas. Por fim, destaca-se que as tcnicas de pesquisa utilizadas so a anlise legislativa e a
reviso bibliogrfica.
A AUTORIDADE DA LEI FORMAL EM

LAW AND DISAGREEMENT:
DIFICULDADES NO PARA ALM DO POSITIVISMO
Andr Freire Azevedo1
O objetivo do presente trabalho discutir algumas das ideias
propostas por Jeremy Waldron em Law and Disagreement (1999),
especialmente em seus captulos IV e V, sobre a autoridade da lei em
sentido formal. O propsito de Waldron aqui desenvolver uma teoria
da autoridade da lei em que o fato do desentendimento ocupe uma posio central, no uma posio perifrica: na noo de que, na prtica,
mesmo aps a deliberao as pessoas continuaro a discordar de boa-f
sobre o bem comum e sobre questes sobre as quais uma legislatura
deve deliberar.
Waldron prope que a anlise se baseie na ideia de circunstncias da poltica, que seriam a necessidade de uma estrutura, deciso
ou curso comum de ao sobre determinado assunto, mesmo em face do desentendimento sobre quais eles devem ser. O desentendimento persistente
impe aspirao de autoridade do direito que o reconhecer e seguir
algo como direito legtimo seja visto, pelo agente, como uma alternativa a tentar descobrir por si prprio o que melhor fazer em relao
matria endereada pela lei: o critrio pelo qual algo reconhecido
Mestrando em Direito Constitucional e Teoria da Constituio na UFMG (Brasil)
com perodo sanduche na Universidad de la Repblica Uruguay (UdelaR), com
bolsa da Asociacin de Universidades Grupo Montevideo e da Pr-Reitoria de Ps-Graduao da UFMG. Bolsista CAPES. Estagirio-docente nos cursos de Direito e
Cincias do Estado da UFMG. Representante discente no Colegiado do Programa
de Ps-Graduao e na Congregao da Faculdade de Direito da UFMG. Bacharel
em Direito pela UFMG (2014). Advogado. E-mail: freire.andre@gmail.com.
como direito no pode estar relacionado com o mrito da questo que

a lei busca enderear (ele deve parecer arbitrrio em relao questo
substancial, que objeto de controvrsia em primeiro lugar).
Nesse quadro, partindo de um modelo ideal de democracia
direta, Waldron afirma que o voto majoritrio satisfaria esse requerimento, porque permite que qualquer membro seja capaz de identificar
a poltica vitoriosa como a poltica favorecida pela maioria, quer ele
pense ou no que ela de fato o melhor a se fazer em relao matria
controversa objeto de regulao. O princpio majoritrio, para ele, no
seria meramente impessoal ou utilitrio, mas respeitaria os indivduos
cujos votos so agregados: respeitando as diferentes opinies sobre justia e bem comum (pois ningum tem que mudar de opinio por causa
de um almejado consenso); e incorporando um princpio de respeito
por cada pessoa que participa do processo pelo qual se escolhe um curso de ao como nosso, mesmo em face do desentendimento. porque discordamos sobre o que conta como resultado substantivamente
respeitvel que precisamos de um procedimento decisrio que assegure respeito recproco; encaixar a substncia no cerne da determinao
do procedimento necessariamente privilegiaria uma viso controversa
sobre o que esse mesmo respeito exige.
luz das consideraes de Habermas (2003) sobre a obra de
Waldron, buscaremos enfrentar algumas perguntas: mesmo partindo
do pressuposto de que, numa democracia, ningum pode reivindicar
acesso privilegiado verdade sobre assuntos legislativos ou constitucionais (o que impe uma concepo procedimentalista de legitimao), possvel, como pretende Waldron, encontrar uma fonte de
autoridade para a lei que no se limite contingncia da fora, como
no positivismo de Kelsen, ou se oculte no costume, no positivismo de
Hart, sem recorrer aos mritos cognitivos de um processo legislativo
que se pretende racional? Para Habermas, a formalidade deliberativa s pode funcionar como uma fonte de legitimidade se os arranjos
comunicativos forem suficientemente inclusivos e ilimitados, a ponto
de encontrarem certas condies epistmicas (algumas das quais aparecem sub-repticiamente no prprio texto de Waldron): todas as questes
relevantes devem encontrar o caminho para a agenda e ser consideradas com justia e competncia, sobre as bases das melhores informaes disponveis e luz de contribuies pr e contra. S assim um voto
majoritrio falvel e reversvel percebido como a interrupo de um
discurso permanente, em funo de exigncias prticas; o voto goza
da presuno de aceitabilidade racional sem impor minoria qualquer
mudana de conscincia.
Alm disso, seria possvel afirmar, com Waldron, a partir de
um modelo puramente ideal de democracia direta, que o procedimento majoritrio se legitima a partir da institucionalizao do respeito aos
indivduos e s suas diferentes vises sobre direitos e justia, desconsiderando as relaes desiguais de poder que operam na sociedade?
Por mais que Waldron esteja correto em quanto na sociedade moderna
no seja mais possvel que o direito goze de autoridade seno a partir de um procedimento de autolegislao democrtica, no qual os cidados podem decidir por si prprios sobre as regras que regularo
sua convivncia recproca, no suficiente pressupor que esse imenso
desafio possa ser resolvido com recurso a um modelo ideal concebido
em circunstncias completamente abstratas como se o procedimento
majoritrio, apenas por dar um peso supostamente igual a cada viso
individual no processo em que a opinio do grupo ser definida, fosse
capaz de institucionalizar um processo poltico respeitoso com todos os
envolvidos. A soluo de Habermas tambm procedimental: o exerccio da autonomia pblica, em um processo de autolegislao democrtica em que uma comunidade regula sua convivncia por meio do
direito, depende de um sistema de direitos fundamentais que garanta
a autonomia privada dos sujeitos juridicamente associados embora
a teoria no possa antecipar o contedo desse sistema de direitos, cuja
configurao deve ser deixada a cargo dos prprios sujeitos associados. A incluso e respeito dependem de alguma garantia mnima de
institucionalizao epistmica no prprio procedimento o que pode
comear pela referncia comum a um mesmo sistema de direitos fundamentais, ainda que pensados, a nvel terico, de modo tambm puramente procedimental.
DOES TRUTH HAVE A GENDER? (DES) IGUALDADE POLTICA

DE GNERO NO BRASIL NA CONTEMPORANEIDADE:
APONTAMENTOS DERRIDIANOS SOBRE O DFICIT
REPRESENTATIVO NO LEGISLATIVO
Brbara Natlia Lages Lobo1
Natlia Torquete Moura2
A desigualdade de gnero tema frutfero para debates constitucionais, contudo, dada a sua amplitude, necessrios so os recortes
que se fazem no presente estudo quanto: ao perodo histrico, ao espao geogrfico e s anlises tericas. Sendo assim, o presente trabalho
tem como objetivo a anlise da escassez da representao da mulher
nos espaos polticos brasileiros, notadamente no Legislativo, e de que
forma os direitos das mulheres so prejudicados, a partir do parmetro
masculino da verdade (permeado pelo simbolismo da laicidade estatal, mas, que no se concretiza quando se discutem direitos sexuais).
Apresentar-se-o os dados estatsticos que permitem verificar, desde a
redemocratizao brasileira, em 1988, at a contemporaneidade a sub-representao feminina na Poltica (nas eleies de 2014, por exemplo,
Doutoranda e Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais. Autora do livro: O Direito Igualdade na Constituio Brasileira:
comentrios ao Estatuto da Igualdade Racial e a constitucionalidade das aes afirmativas na Educao. Professora assistente da PUC-Minas graduao e ps-graduao em Direito (Instituto de Educao Continuada IEC). Professora visitante
das Ps-Graduaes no Centro Universitrio UNA. Professora tutora do Centro
de Formao e Aperfeioamento de Servidores do Poder Judicirio CEAJUD do
Conselho Nacional de Justia. Pesquisadora dos Projetos de Pesquisa Efetividade
e crise dos direitos fundamentais, coordenado pelo Professor Jos Adrcio Leite Sampaio e Investigao Cientfica Constituio e Processo, coordenado pelo
Professor Fernando Horta Tavares. E-mail: barbaralobo3@gmail.com.
2
Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2010), com reconhecimento do ttulo pela Universidade Federal de
Minas Gerais (2013). Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais (2005). Advogada. Consultora Tcnico-legislativa na Secretaria
de Estado de Casa Civil e de Relaes Institucionais de Minas Gerais (SECCRI).
Professora Universitria com experincia na rea do Direito e da Gesto Pblica,
com nfase em Direito Pblico, Processo Administrativo e Teoria Geral do Direito.
E-mail: nataliatmoura@gmail.com
1
segundo os dados do Tribunal Superior Eleitoral o nmero de Deputadas Federais eleitas no ultrapassa 10% do nmero total de cadeiras)
e a desvantagem, enquanto grupo social, na conquista e debate acerca
de aes polticas que considerem as peculiaridades do universo psicolgico, social, biolgico, antropolgico e jurdico feminino. Para alm
dos nmeros, analisar-se-o os projetos normativos que envolvam direitos femininos (especialmente a PEC n98/2015, recm aprovada no
Senado Federal e encaminhada Cmara dos Deputados, que visa a
acrescer ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o artigo
101, assegurando a cada gnero, masculino e feminino, percentual mnimo de representao nas cadeiras da Cmara dos Deputados, das
Assembleias Legislativas, da Cmara Legislativa do Distrito Federal e
das Cmaras Municipais, nas 3 (trs) legislaturas subsequentes promulgao desta Emenda Constitucional, nos termos da lei; bem como a
novel Lei n 13.165, de 29 de setembro de 2015, que visa a, dentre outros
objetivos, incentivar a participao feminina nos processos eleitorais,
mediante a introduo na Lei n 9.504/1997. Utilizar-se-o como fundamentos as obras de Jacques Derrida, especialmente, O Perdo, A Verdade,
A Reconciliao: Qual Gnero, apresentada pelo referido autor no Colquio Internacional Jacques Derrida 2004: Pensar a Desconstruo questes
de poltica, tica e esttica, organizado pela Universidade Federal de Juiz
de Fora, em parceria com o Consulado Geral da Frana, entre os dias
16 e 18 de agosto de 2004. Na referida obra, o autor indaga: Onde est
a verdade? De que gnero de verdade se fala? O que a verdade? Qual a sua
essncia?. A partir dessas indagaes, verificar-se- o dficit representativo na poltica brasileira, utilizando-se tambm a anlise da Teoria
Democrtica de Roberto Gargarella, e a quem compete perdoar a sociedade brasileira pelo tratamento das mulheres (injustias, privaes e
abusos dirios) sob a restrio de dois olhares: ora como me, ora como
prostituta, o que anula a complexidade de papis sociais por ns/elas
desempenhados. Finalmente, verificar-se-o as propostas de reforma
poltica brasileira que considerem a ausncia de representao feminina e os projetos de aes afirmativas com o objetivo de sanar tal dficit,
bem como a nova onda feminina brasileira, a partir da criao, no ano
de 2015, do primeiro partido feminista brasileiro PartidA, quais as
possveis repercusses dessa segmentao: a amplitude representativa
ou a segmentao, a partir da reiterao da negao da desigualdade.
PARTICIPAO E REPRESENTATIVIDADE:
A DESVINCULAO ENTRE O DISCURSO DE CRISE E A AMPLIAO
DOS INSTRUMENTOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Desire Cavalcante Ferreira1
Crise de representatividade tem sido uma expresso largamente utilizada para descrever o quadro de contestaes por que tem passado as instituies polticas ocidentais. De fato, visualizam-se manifestaes e protestos em vrias partes do mundo, bem como modificaes
constitucionais que buscam reestruturar as instituies polticas.
Em meio aparente apatia de grande parte dos eleitores e desconfiana acerca da moralidade das instituies e da capacidade de elas
atenderem s demandas de uma sociedade cada vez mais complexa,
passou-se a clamar pela falncia do sistema representativo e pela ascenso de um modelo de democracia que prestigie a participao direta
dos cidados.
Ao mesmo tempo, so rememoradas as dificuldades prticas
de um modelo de democracia direta e visualizadas reaes negativas
implantao de medidas que buscam ampliar os espaos de participao da sociedade na poltica estatal, chegando-se, muitas vezes, a
tratar a democracia representativa e a democracia participativa como
realidades incompatveis ou opostas.
Ademais, mesmo entre os defensores do modelo participativo
de democracia, muitas vezes os discursos so trabalhados no sentido de
apresent-lo como uma superao da representatividade, o que norteado sob o discurso de crise.
Ocorre que os instrumentos de democracia participativa no
so servveis apenas a realidades polticas em corroso; ao contrrio,
experincias de pases com acentuado nvel de desenvolvimento humano e institucional apontam a ampliao da participao popular
como estgio renovado da representatividade, no qual os cidados
buscam maior identificao com as prticas da vida comum, indicando
Mestranda em Direito (Ordem Jurdica Constitucional) pela Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Cear. Graduada em Direito pela Faculdade 7 de Setembro (FA7) - Brasil. desireecavalcantef@gmail.com.
no uma superao de modelo, mas uma renovao que inerente

prpria democracia representativa e que ocorre independentemente de
crise.
Prova disso, no Brasil, a Constituio de 1988 previu que todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, dispondo, ainda, dos meios de participao popular, no contexto de redemocratizao do Estado em que se enfatizava a
importncia de assegurar o carter poltico representativo das instituies e, em especial, o sufrgio universal.
Defende-se que a existncia de uma crise sinalizaria a busca
pela superao de um modelo, no pelo seu fortalecimento. A democracia representativa, na realidade, passou por importantes modificaes ao longo do tempo, como a expanso do direito ao sufrgio, que se
desenvolveu em paralelo emergncia dos partidos de massa. Entretanto, os seus pilares no foram afetados pelas mudanas identificadas
nas formas de representao.
Na realidade, tais princpios so reconhecidos como constantes
na histria do governo representativo, ainda que tenham tido variao
de interpretao e implicao de acordo com o local e momento histrico. De tal modo, so carentes de suportes legal e terico as alegaes de
que as prticas de participao visam instaurao de uma democracia
direta, com a derrocada das instncias de representao. Os discursos
que apontam crises da democracia, da poltica, da representatividade
ou dos partidos na verdade se referem a manifestaes de um processo natural de mudana no sistema representativo, que contnuo e no
ameaa a sua permanncia.
Na verdade, a democracia representativa pressupe a capacidade de assimilao de novas formas de canalizao das demandas sociais, permitindo-se uma constante modificao e evoluo.
A ampliao da participao popular, portanto, precisa ser trabalhada como uma forma de aprimoramento da democracia representativa, e no como o seu contraponto, mesmo porque sofre de limitaes, muitas delas semelhantes s do modelo representativo, como a
capacidade de conciliar interesses heterogneos e de manipulao da
expresso da vontade.
Diante disso, dividido em duas partes, o trabalha visa demonstrar a desvinculao do discurso de crise de representatividade da defesa da ampliao dos espaos de democracia participativa. Para tanto,
num primeiro momento, sero analisados os princpios da democracia
representativa, analisando as transformaes desse modelo poltico e a
permanncia dos seus pressupostos diante dos discursos que alegam a

existncia de uma crise; na segunda parte, ser analisada a compatibilidade do modelo participativo com o modelo representativo brasileiro,
em que se pretende demonstrar que no h indcios de sobreposio de
um pelo outro.
COMPROMISSOS POLTICOS E A REGRA DA MAIORIA:

UM DILOGO DE COMPLEMENTARIEDADE NA DELIBERAO PARLAMENTAR
Franklin Vincius Marques Dutra1

O trabalho pretende, em linhas gerais, analisar um ponto em
que parece ser pertinente o contato entre Richard Bellamy e Jeremy
Waldron2, na tentativa de apresentar mais uma viso que possa, de alguma maneira, contribuir para o debate democrtico contemporneo.
Pois bem, para Waldron, a autoridade da legislao repousa no tipo de
conquista que ela representa. Essa cooperao, esse trabalho coletivo,
ou, ao menos, em nome da coletividade, da poltica, no qual as pessoas
se juntam com um fim maior em mente o que possibilitou uma srie
de conquistas durante a histria da humanidade (tutela dos direitos
difusos e coletivos, por exemplo). difcil fazer com que as pessoas
trabalhem em conjunto, mas a poltica tem essa capacidade. E ela tem
essa capacidade, ou melhor, emerge a poltica diante de certas circunstncias: as circunstncias da poltica.
Neste ponto, Waldron toma as circunstncias de justia do
Aluno de graduao em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Recebeu bolsa de iniciao cientfica do CNPq. Orientando do prof. Thomas da
Rosa de Bustamante em sede de trabalho de concluso de curso. franklinmarquesdutra@gmail.com
2
Dos dois autores citados, obviamente que levando em conta a viso de cada um,
o presente artigo procurar convergir os seguintes textos, tomados como base de
anlise: BELLAMY, Richard. Liberalism and Pluralism. Routhledge. London. 1999.
Caps. 4 e 5. WALDRON, Jeremy. Law and Desagreement. Oxford University Press.
Oxford. 1999. Cap. 5.
1
Rawls3 como inspirao, ou seja, os aspectos da vida humana, especificamente, a escassez moderada e altrusmo limitado, que fazem com
que seja necessria e mesmo possvel a justia enquanto virtude e prtica. Com isso, Rawls quer dizer que reflexes acerca da justia somente
so necessrias e possveis diante de tais circunstncias. Por sua vez, as
circunstncias da poltica de Waldron so as mesmas de Rawls, mas o
resultado delas a necessidade/possibilidade que os membros de certa
comunidade tm de que se chegue a um quadro comum de ao, ou
seja, a ao coletiva organizada (poltica). Em outras palavras, h um
profundo desacordo em relao a qual deciso se tomar, mas um profundo acordo que a coletividade deve tomar alguma deciso.
Refora-se a pluralidade da sociedade contempornea inicialmente. Contudo, a grosso modo, a tradio liberal tende a no encarar
muito bem o desacordo nos pontos em que acreditam ter que haver
uma viso comum, restando a convico de que o consenso possvel.
Nesse sentido, argumenta-se que nas questes de justia deve haver
essa viso comum, o que, na viso de Waldron no pode ser o fundamento para que o desacordo desaparea. A proposta deste que a base
de ao comum seja forjada no calor do desacordo. O nvel de complexidade dos problemas e as diferentes vises de mundo (a pluralidade
da sociedade) no apenas tornam o desacordo previsvel, mas tambm
justificado nas deliberaes polticas, espao reservado para que a sociedade possa, democrtica e conjuntamente, decidir as suas mais profundas questes, os seus hard cases.
O critrio majoritrio, ou seja, que a deliberao, em ltima instncia se d por meio de uma contagem de votos sobre qual o melhor
curso de ao coletiva faz com que todos sejam levados em considerao, alm de receberem tratamento igualitrio, pois trazer valor para
determinados votos necessariamente carece de resposta questo seguinte: qual valor? A valorao necessariamente favorece a viso de um
grupo em detrimento da de outro.
Finalmente, parte-se da deliberao parlamentar como formada por duas etapas: o debate e a tomada de deciso. Parece interessante
um compromisso poltico dos agentes parlamentares, em que eles se
respeitam e chegam a compreender os motivos e os argumentos uns
dos outros no debate. bem verdade que, para Waldron, o debate ser
marcado pelo calor de seus argumentos. Embora isso seja incompatvel
RAWLS, John. A theory of justice. Harvard University Press. Cambridge, MA.
1999. Pgs. 109-122.
com o compromisso, no inconcilivel. Apresenta-se aqui, portanto,

uma justaposio complementar de argumentos. O debate se pautaria
por argumentos (ou formas de apresentao de argumentos) resultantes do compromisso poltico, enquanto a votao e, principalmente,
a legitimao do parlamento e da legislao beberiam da fonte de Jeremy Waldron, notadamente da regra da maioria. Com isso, se defende
que, ainda que em linhas muitos genricas e definidas por meio de um
compromisso poltico entre parlamentares (representantes do povo),
a deliberao se paute por meio de um debate com mais qualificados
argumentos, de modo que o consenso que se tem unicamente de que
h que se tomar uma deciso, sendo esta encontrada atravs da regra
da maioria.
CONSIDERAES ACERCA
DA VERDADE E DO POLTICO NA TEORIA
DA AO DE HANNAH ARENDT
Geraldo Adriano Emery Pereira1
H na obra de Hannah Arendt um clssico debate sobre filosofia e poltica. Nele, a autora se posiciona numa postura de crtica
tradio da filosofia poltica ocidental. Para ela, h limites e at mesmo
um rebaixamento da dignidade e autonomia do domnio da poltica
no percurso intelectual de vai de Plato a Marx. O texto em questo
prope indicar a verdade como uma categoria que no pode ser negligenciada no debate arendtiano, justamente por sinalizar uma relao
que, nos seus textos, parece ser contraditria,mas fundamental na
poltica, qual seja, o binmio instabilidade/estabilidade no mbito da
ao. O tema da verdade traz para a reflexo o matiz da tenso entre
essas categorias, bem como os riscos envolvidos. A verdade nesse tipo
de tensionamento, figura como uma estratgia da filosofia poltica clsDoutorando em Filosofia Poltica - UFMG. Professor Efetivo do Colgio de Aplicao da Universidade Federal de Viosa - MG. Brasil. E-mail: geralfilemery@
gmail.com
sica de impor um aparato normativo de origem externa poltica, e que

tenha por tarefa estabilizar o rol de instabilidade que se faz presente na
ao. A noo de poltica nesse contexto, parece, aos olhos da autora,
ter sido compreendida como uma atividade de dominao, de modo
que poltica e governo, parecem se identificar. O tema da verdade, na
reflexo arendtiana, coloca essa concepo em xeque, justamente por
buscar uma compreenso de poltica que no seja submissa a critrios
metafsicos que desnaturam a tipicidade da ao com suas caractersticas de imprevisibilidade, espontaneidade e irreversibilidade. A ttulo
de uma teoria da democracia contempornea, a provocao lana para
o debate o problema do limite no processo de formao da vontade
nos complexos arranjos das democracias contemporneas. Nos ensaios
Verdade e Poltica, Scrates, O que autoridade e A mentira na
poltica, a autora delimita uma gama de dificuldades na relao da
poltica com a verdade. Debate tambm sobre a presena da mentira
no contexto da atividade dos homens de ao. Por outro lado, aponta
para um tipo de fronteira acerca da mentira, que, quando ultrapassada,
marca a situao de desconstruo das condies da poltica. Para
mobilizar a perplexidade ela afirma que quem diz a mentira um homem de ao, e aquele que diz a verdade, seja ela racional ou fatual
no ; palavras da autora. Duas situaes aparecem como vetores de
sua crtica e provocao, a propaganda e a mentira organizada, ambas tocam profundamente nos dilemas contemporneos das democracias de
massa. O problema est justamente na pretenso de manejar o estatuto
da realidade, e na ambio moderna de afirmar o tudo possvel. O
flerte com a onipotncia est numa manipulao que transita entre a
destruio e a substituio dos fatos. Duas situaes fticas parecem
guiar a autora no contexto de busca por um tratamento da tenso instabilidade/estabilidade desnudados pelo problema da verdade. Essas
ocorrncias so o Totalitarismo e as Revolues modernas (americana
e francesa). Respectivamente, de um lado est a mquina da propaganda que torna real uma mentira, que testa o everything is possible, e de
outro o incio de algo novo, seguido da necessidade de estabilizao
do complexo de mudanas que caracteriza a ao no processo de fundao do corpo poltico. Margeando a reflexo de Aristteles, as indicaes da autora parecem sinalizar na direo de uma medida humana
para a estabilidade da ao. Algo ligado ao humanamente possvel
e realizvel no mbito dos negcios humanos. Uma medida que
evite o excesso do absoluto da verdade, mas que leve em conta a ambiguidade que marca o espao da poltica. Enfim, o tema da verdade,
no texto da autora, sugere a necessidade de uma medida. Contudo,

pondera sobre o excesso acerca de algumas formas de verdade no trato
com os negcios humanos. Por fim, aponta para a possibilidade de uma
medida poltica para tratar as instabilidades da poltica. Medida poltica, no conjunto da obra arendtiana, implica considerar o viver junto e
consequentemente correr os riscos da pluralidade como condio existencial do humano e da poltica. Assim, qualquer aparato institucional,
pensado no mbito da teoria da ao arendtiana, tem por horizonte a
salvaguarda da dignidade da poltica. Que em outras palavras implica
garantir a sua condio de possibilidade, que em Arendt refere-se ao
fato de que os homens, e no o Homem, habitam a terra. Por isso, qualquer estabilidade do corpo poltico, para ser poltica, tem por horizonte
os riscos e possibilidades da pluralidade, precisa garantir a irrupo do
novo e da diferena.
A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E A OPINIO PBLICA

NA OBRA DE MICHAEL HARDT E ANTONIO NEGRI
Jailane Pereira da Silva1
Lorena Martoni de Freitas2
Ao refletir sobre os moldes que a democracia assumiu na contemporaneidade, Hardt e Negri realam que os atuais governos ditos
democrticos, a despeito de seu sentido originrio ligado a uma poltica da imanncia na qual os sujeitos participam ativamente dos processos deliberativos, estruturam-se em um sistema normativo que se
impe vertical e hierarquicamente, legitimado pelo instituto da representao3. Assente na ideia de que o mltiplo no pode governar, sendo
Bacharel em Direito pela FEAD. Mestranda em Direito e Justia pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG).Email: jailanesilva@yahoo.com.br.
2
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito e Cincias do Estado da UFMG.
Mestranda em Direito e Justia vinculada ao programa de Ps-Graduao da
UFMG, sob a orientao do professor Dr. Andityas Soares de Moura Costa Matos.
Belo Horizonte/Brasil. Email: lorenamartonifreitas@gmail.com
3
Idem. Multitude: War and democracy in the age of empire. New York: Penguin,
2004, p. 237.
1
apenas fonte de toda sorte de caos e anarquia, a representao poltica

surge como baluarte da soberania estatal de incorporao do Uno, supostamente, o nico garantidor de ordem e desenvolvimento coeso4.
Nesses termos, o presente trabalho aposta que a marca maior
dessa corrupo o legado da modernidade chamado representao,
compreendendo que representao e democracia so termos incompatveis. Tal hiptese, analisada em conjunto crtica da noo de opinio pblica que questiona sua materialidade e desvela seu carter
abstrato, simbolicamente construdo na dinmica das agendas polticas, sustenta-se fundamentalmente na obra poltico-filosfica de Michael Hardt e Antonio Negri.
Justificada como uma necessidade intrnseca s sociedades
marcadas por grandes escalas populacionais, a lgica da democracia
representativa, apresentada como esquema de legitimidade do poder
constitudo, amplamente sustentada nas teorias contratualistas caractersticas das correntes iluministas, com destaque para os escritos de
Jean-Jacques Rousseau, nos quais a representao apareceria como esse
lugar resultado de uma vontade geral5, referente a ningum especificamente, mas a servio de todos os indivduos substancialmente racionais.
Essa vontade geral, supostamente produzida pela participao direta dos sujeitos polticos na produo de decises, hoje encontra
uma identidade corrompida na noo de opinio pblica, elemento
responsvel por ordenar as pautas da agenda poltica e sustentar a deciso tomada pelos representantes do povo. Nas palavras dos autores,
configura-se hoje como um superpoder invocado a partir de um sujeito
poltico abstrato, que unifica, ou ao menos equilibra, sistematicamente
a multiplicidade ontolgica do real e a pluralidade prpria dos indivduos, perfazendo-se como a voz ou expresso racional do povo6.
A crtica traada por Hardt e Negri a esse ideal sinttico da
opinio pblica nos mostra que no pensamento poltico moderno
a opinio pblica foi compreendida a partir de dois pontos de vista
opostos: uma viso utpica da representao perfeita da vontade do
povo no governo e uma viso apocalptica do domnio manipulado
Idem. Multido: guerra e democracia na era do Imprio. Trad. Cloves Marques.
Rio de Janeiro: Record, 2005, pp 412-413.
5
Ibid.
6
HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Multitude: War and democracy in the age of
empire. New York: Penguin, 2004, pp. 258-260.
4
da turba7. No entanto, extremamente necessrio pensar para alm

dessa dicotomia. Assim, os autores reconhecem e denunciam o poder
da mdia de massa e dos instrumentos espetaculares do capital em sua
conformao, mas isso no significa dizer que para eles esses elementos
possuem um efeito psicolgico determinante e necessrio, de forma a
fazer os indivduos pensarem todos de uma mesma maneira, como se
fossem apenas receptores passivos nas relaes comunicativas. Apesar
de assumirem que os sujeitos se configuram enquanto consumidores
de mensagens, Hardt e Negri os concebem capazes de subvert-las,
dando-lhes novos sentidos e formas8, elemento esse absolutamente irrepresentvel. Ao compreenderem a produtividade da comunicao
enquanto fator fundamental na formao biopoltica, os autores percebem a potncia que reside na capacidade dos sujeitos de extrarem novos sentidos do mundo cultural, resistindo s mensagens dominantes,
e gerando uma nova expresso social em redes coletivas9.
Portanto, compreender a opinio pblica como uma voz do
povo, ouvida e instigada para legitimar o necessrio e supostamente
possvel cerne deliberativo nas democracias representativas, assent-la em um sujeito abstrato universal, fico que busca colocar-se no lugar duvidoso da representao, minando o sentido radical que a noo
de democracia carrega consigo. Nesses termos, seguindo a proposta
dos autores, conclui-se que ao invs de conformar-se como um sujeito
abstrato passvel de representao em uma fase procedimental da democracia, a opinio pblica s pode se dar em um campo de conflito
produtivo de e constitudo por relaes de poder10, na qual a democracia se localiza e efetiva.
Idem. Multido: guerra e democracia na era do Imprio. Trad. Cloves Marques.

Rio de Janeiro: Record, 2005, pp 327.
8
Ibid, p. 263.
9
Ibid, p. 332.
10
Ibid p.332.
7
CIBERDEMOCRACIA:
A IMPORTNCIA DA DEMOCRACIA DIGITAL PARA A
AMPLIAO DA PARTICIPAO POPULAR
Jssica Ramos Saboia1
O Estado Democrtico brasileiro, nos termos em que foi institudo
pela Constituio de 1988, adota a representatividade como modelo de democracia. Todavia, diante da atual conjuntura poltica, este sistema parece
estar em crise. Pode-se dizer que dentre as possveis causas dessa crise estariam a absoluta delegabilidade de poderes por todo o mandato eletivo com
pouca ou nenhuma possibilidade de interveno direta do eleitor; a alienao poltica de parcela considervel da sociedade; a corrupo e a inrcia do
Executivo e do Legislativo quanto s polticas pblicas e questes de grande
relevncia social.
No entendimento de Bonavides (2012, p. 524), o sistema representativo no s no atende s demandas sociais de forma satisfatria, como
as prejudica, sustentando que, ao longo de quatro repblicas, por mais de
um sculo, no eliminou as oligarquias, no transferiu ao povo o comando e a direo dos negcios pblicos, no fortaleceu nem legitimou nem
tampouco fez genuna a presena dos partidos no exerccio do poder..
Acrescentando, ainda, que esse sistema proporcionou a essncia de uma
poltica guiada no interesse prprio de minorias refratrias prevalncia da
vontade social.
Diante da pluralidade de vozes dissonantes na sociedade no sistema participativo, o que dificulta a responsabilizao e a apurao de decises em prol do bem comum, o sistema representativo ainda se mostra
como um necessrio canalisador das foras polticas, possibilitando a plenitude dos direitos e garantias fundamentais.
At mesmo quem defende o exerccio da democracia na forma
mais direta possvel, no prope a abolio das formas representativas.
(BONAVIDES, 2012, p. 529). Com efeito, tem-se buscado a ampliao dessa
participao democrtica como forma de suprir as lacunas e falhas do sisGraduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Ps-graduanda
em Direito de Famlia e Sucesses pela Damsio Educacional. Advogada. Brasil.
E-mail: jessicarsaboia@gmail.com.
tema posto, principalmente com a democracia virtual, que proporciona a

transparncia e a publicidade do Estado.
Com a evoluo cultural e o surgimento das novas Tecnologias da
Informao e Comunicao, mais destacadamente a internet, muitas so as
discusses acerca da revitalizao da democracia, com criaes de condies de participao direta dos cidados na coisa pblica por meio de ambientes virtuais.
A internet proporciona a transmisso de informaes e prestao de
servios online em uma escala global, criando um vasto espao de interao
social e contribuindo para o fortalecimento da democracia e das liberdades
de expresso e poltica. Dessa forma, as novas tecnologias revolucionaram
os meios para integrao dos cidados com poder pblico e com as diversas
comunidades globais, tornando possvel falar em uma evoluo da democracia para uma ciberdemocracia, uma democracia planetria e mais profunda, conforme entende Pierre Levy (2002, p. 30):
Graas nova rede de comunicao global, a prpria natureza da
cidadania democrtica passa por uma profunda evoluo que, uma
vez mais, a encaminha no sentido de um aprofundamento da liberdade: desenvolvimento do ciberactivismo escala mundial (notavelmente ilustrado pelo movimento de antimundializao), organizao das cidades e regies digitais em comunidades inteligentes, em
goras virtuais, governos electrnicos cada vez mais transparentes
ao servio dos cidados e voto eletrnico.
Aciberdemocraciaconsiste na criao de processos e mecanismos

de discusso, a partir de um dilogo entre o cidado e o Estado, para se criar
uma atmosfera poltica, onde a participao popular torne-se mais real em
termos prticos. Frisa-se que a ampliao da participao direta do cidado
por meio das vias digitais no significa um abandono das formas tradicionais de democracia representativa, antes aproxima o cidado do poder pblico, tornando as atividades mais transparentes.
Dito isto, mostra-se absolutamente necessrio, que o Estado proporcione acesso rpido e fcil as informaes e prestaes de servios via
internet. Atualmente possvel, no Brasil, por exemplo, acompanhar as mais
variadas atividades parlamentares do Congresso Nacional como a elaborao de projetos de leis, assistir aos pronunciamentos dos parlamentares
em sesso do Plenrio ou das Comisses e inclusive fazer download dos arquivos, e ainda ter acesso aos mais diferentes portais da transparncia onde
aparecem os gastos do Governo (federal, estadual, municipal) e doPoder
Legislativo(Congresso Nacional, Assembleias Legislativas, Cmaras Municipais).

Percebe-se que a democracia virtual pode melhorar os processos
de deliberao em uma sociedade pois, [...] a internet estimula todas as experincias que ultrapassam o limiar entre representantes e representados:
deliberao ampliada, auto-organizao, implementao de coletivos transnacionais, socializao do saber, desenvolvimento de competncias crticas
etc. (CARDON, 2012, p. 01).
Nesse diapaso, imperioso que o Poder Pblico adeque-se nova
realidade, modernizando tanto a sua estrutura interna, mediante a utilizao de sistemas eletrnicos, bem como atendendo aos anseios da populao, atravs da disponibilizao de servios online e a divulgao de dados
pblicos, conferindo maior transparncia e publicidade aos atos realizados,
em conformidade com a Constituio Federal. Alm da criao de medidas com a finalidade de levar populao amplo acesso informao e s
novas tecnologias, sem excluso social, de modo que seja possvel falar no
avano na participao direta do cidado na vida poltica como forma de
aperfeioamento do um Estado Democrtico de Direito.
DEMOCRACIA COMO COMUNIDADE DIVIDIDA:

POR UMA FILOSOFIA POLTICA DO DISSENSO COMO PRINCPIO E FIM
Joo Andr Alves Lana1
O ser poltico do homem se liga, segundo Rancire (1996, p. 17),
posse do logos, isto , da palavra, e no somente da voz (phon). Essa
concluso se extrai da Poltica de Aristteles (1985, p. 1253), em que o
filsofo afirma ser o homem o nico animal que tem o dom da palavra,
a qual tem a finalidade de manifestar o til e o nocivo e, assim, o justo
e o injusto, enquanto a voz simplesmente indica dor e prazer, como
ocorre com os outros animais.
Graduado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e Mestre
em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG. Pas:
Brasil. Endereo eletrnico: joaoalanca@gmail.com.
Nesse sentido, Rancire (1996, p. 21), olhando para Plato e

Aristteles, enxerga que o fazer poltico nasce no momento em que a
passagem do til para o justo faz com que no mais se organize a vida
em sociedade pela lgica de lucros e de perdas, passando-se para um
senso de justia voltado a harmonizar o lugar de cada um na plis.
Esse deslocamento ocorre devido a um segundo efeito do logos:
a contagem. O logos nunca apenas palavra que manifesta o justo e o
injusto. O logos tambm contagem que feita da palavra: sempre faz
uma contagem de qual voz tambm palavra compatvel com o justo,
e quais emisses indicam apenas prazer ou dor, consentimento ou revolta (RANCIRE, 1996, p. 36).
Essa contagem, no entanto, sempre uma falsa contagem. Se
os clssicos ensinaram que [...] a poltica no se ocupa dos vnculos
entre os indivduos, nem das relaes entre os indivduos e a comunidade, [mas] ela da alada de uma contagem das partes da comunidade [...], essa [...] contagem sempre uma falsa contagem, uma dupla
contagem ou um erro na contagem. (RANCIRE, 1996, p. 21-22).
uma falsa contagem porque o logos sempre deixa escapar
parcelas, isto , sempre sobram no-parcelas, que so aqueles considerados no participantes da palavra (vide os escravos na democracia
grega).
A contagem da palavra , assim, possibilidade e limite da poltica, considerada esta o movimento que rompe com a configurao do
sensvel na qual se definem as parcelas e os sem parcela (RANCIRE,
1996, p. 42).
Em razo disso, segundo Rancire (1996, p. 47), a poltica remete sempre a um dano produzido na distribuio dos modos de ser que
segrega participantes e no participantes. Esse dano no uma troca ou
um acerto entre parceiros constitudos. No h poltica porque os homens pem seus interesses em comum. Existe poltica porque aqueles
que no tm direito de ser contados como seres falantes conseguem
ser contados, e instituem uma comunidade pelo fato de colocarem em
comum o dano que nada mais que o prprio enfretamento, a contradio de dois mundos alojados num s [...] (RANCIRE, 1996, p. 40).
Apenas quando se deu lugar ao dano de um novo modo
de participao das mulheres, negros, relaes homoafetivas, etc., por
exemplo, foi que se deu um novo tratamento para a contagem dessas
partes como falantes.
Essa comunidade se torna, ento, uma comunidade dividida,
ao assumir o referido dano. Esse deve ser o regime prprio da demo-
cracia, na qual se rejeita frmulas fixas de identidades, de posies de

palavra e de regulao de partilhas do espao e do tempo (RANCIRE,
2005, p. 18). A democracia o regime poltico do adeus verdade (VATTIMO, 2010, p. 18); e, para Rancire, o dissenso o seu prprio princpio (MENDONA, JUNIOR, 2014, p. 107).
Tal comunidade, desse modo, forma-se porque admite a convivncia de diferentes formas de participao do justo e do injusto. O
dano que lhe peculiar conduz, nesse sentido, aceitao de que a possibilidade de entendimento consensual est no reconhecimento de que
comum o dissenso. O consenso significa que, independentemente das
divergncias, apreende-se as mesmas coisas e se lhes d o mesmo significado (RANCIRE, 2012, p. 67).
Quem quiser defender uma linguagem comum, ou seja, a possibilidade de entendimento consensual e, ao mesmo tempo, quiser ser
contra os processos de desigualdade e excluso, deve faz-lo admitindo
que o que h de comum a diferena de modos de ser, logo, o que h de
comum o desentendimento (RANCIRE, 1996, p. 60).
A busca do consenso, ao se fazer no privilgio da palavra, estar
sempre sujeito contagem que lhe inerente, contagem que sempre
uma falsa contagem, dado limitao de nossas representaes frente
intranquilizante clareira do ser (HEIDEGGER, 1999, p. 43).
A comunidade dividida, aquela que divide o comum, feita,
assim, da assuno do desentendimento como princpio e fim. Parte-se do dissenso e chega-se no dissenso como caminho (forma de ver).
Admite-se que ele existe e busca-se decises que o aceite por meios dos
vrios modos de ser e fazer dos homens, sem a pretenso de aplain-los
com o fetiche do consenso.
POR UMA CRTICA RESISTNCIA CONSTITUCIONAL

NO ESTADO DE EXCEO PERMANENTE
Joyce Karine de S Souza1
Este trabalho tem por objetivo analisar a resistncia constitucional enquanto forma de resistncia daqueles que buscam a conservao das instituies da ordem democrtica em um estado de exceo
permanente. Na concepo de Ermanno Vitale desenvolvida em seu
livro Difendersi dal potere: per una resistenza costituzionale (Laterza, 2010),
a resistncia possui um sentido estrito de conservao de direitos considerados enquanto fundamentais pela Constituio de determinado
Estado. O direito de resistncia reside no fato de que os Estados democrticos de direito so suscetveis corrupo generalizadas dos seus
fundamentos. Mesmo que haja positivao da proteo destes fundamentos, Vitale compreende que o Estado democrtico constitucional
no exorcizou a possibilidade de uma tirania.
A resistncia constitucional uma forma de oposio em face
dos que detm o poder poltico, diferenciando-se da desobedincia civil
que, para Vitale, resume-se na oposio frente injustia de uma especfica deciso ou norma, ainda que no viole ou anule os fundamentos
do ordenamento vigente sendo, portanto, pontual. Tambm no se confunde com revoluo, uma vez que tem como objetivo reestabelecer a
ordem legtima constituda afastada de seus princpios, enquanto a revoluo pretende estabelecer uma nova ordem fundamentada em uma
nova legitimidade, objetivando derrubar o poder constitudo ao atuar
como poder constituinte.2
A resistncia constitucional busca a conservao das instituies polticas e do ordenamento jurdico existente em um Estado democrtico de direito, ou seja, possvel somente em sociedade abertas e
no ditatoriais.3 Quando os que exercem o poder poltico desrespeitam
o ordenamento constitucional para fins privados, debilitando as gaMestra e doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil). E-mail:joykssouza@gmail.com.
2
VITALE, Ermanno. Defenderse del poder. Trad. Pedro Salazar Ugarte e Paula
Sofa Vsquez Snchez. Madrid: Trotta, pp. 28-30.
3
VITALE, Ermanno. Defenderse del poder... pp. 43-44.
1
rantias e as instituies democrticas, surge uma flagrante contradio

entre normas e princpios constitucionais de uma lado, e a produo
normativa do legislador ordinrio que tutela o poder econmico e ideolgico de outro. Desse modo, para Vitale, convertem-se normas que
deveriam proteger a democracia em mecanismos que criam uma aparncia de democracia. Estabelece-se um paradoxo normativo, uma vez
que surge uma nova legalidade efetivamente vigente em contraposio a uma Constituio vigente, todavia, somente em uma dimenso
superficial e aparente.
Portanto, a resistncia constitucional um tipo especfico de resistncia que se materializou a partir do momento em que os Estados
de direito passaram a se fundamentar em uma Constituio, somente
tendo lugar quando busca reestabelecer normas constitucionais desatendidas por quem tem a prerrogativa e competncia de exercer a soberania. Vitale entende que resistir constitucionalmente significa exercer
os direitos constitucionais legtimos em prol da preservao da democracia. Para tanto, os mtodos de resistncia constitucional se concretizam (a) coletivamente e de forma organizada, mediante aes promovidas pelos representantes do povo (Parlamento) e quando os remdios
institucionais forem esgotados, (b) preferencialmente de forma pacfica,
mas orientadas por critrios de proporcionalidade caso a ao do tirano
provoque uma reao e, (c) quando a resistncia violenta e armada for
necessria, somente pode ser realizada a juzo dos representantes do
povo quando entenderem que no h outro remdio contra a violncia
do tirano.4
O que se deve criticar na teoria da resistncia constitucional
desenvolvida por Vitale sua circunscrio s garantias previstas pelo
ordenamento jurdico e a limitao de legitimidade quando o representante do povo pea central para se resistir. Segundo Agamben,
as atuais democracias e garantias constitucionais so constantemente
suspensas em um estado de exceo permanente,5 portanto, como resistir constitucionalmente quando a prpria Constituio se encontra
suspensa? A transmutao da resistncia em luta jurdica na lgica de
um ordenamento normativo se torna incua quando o que se combate
a exceo. Diante do caso excepcional no possvel reclamar a proteo jurdica, uma vez que os mecanismos jurdicos de tutela restam
desativados pela suspenso do ordenamento.
VITALE, Ermanno. Defenderse del poder... pp. 115-116.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004.
4
5
A ideia de democracia hoje se encerra em um discurso universalista, mas carente de efetivao prtica justamente porque sua vivncia real seria bice aos objetivos do capital. Situada no nvel meramente
retrico, segundo o qual a positivao constitucional de direitos garante mais direitos, a democracia das sociedades ocidentais contemporneas se amalgamaram em procedimentos estabelecidos pelo poder
constitudo que permitem planificar as aes de resistncia de forma
homognea, somente sendo possvel resistir dentro da lgica do que
se combate mediante representao. Por fim, observa-se que a ideia de
resistncia constitucional cabvel dentro de uma normalidade jurdica
com fundamento institucional e constitucional correspondente e no
um mtodo efetivo na desativao do poder alienado pela exceo. A
resistncia constitucional uma forma de resistncia incapaz de causar
ruptura com a lgica exceptiva dominante.
IMPEACHMENT OU GOLPE?
CONSIDERAES SOBRE O CONCEITO DE LEGITIMIDADE
DEMOCRTICA E O ENCERRAMENTO DO MANDATO ELETIVO
Lara Marina Ferreira1
Saulo Antunes Carvalho2
Nosso momento atual convida a refletir sobre importantes
questes da teoria democrtica contempornea. As manifestaes de
julho de 2013, passando pelas disputadas eleies de 2014, pela reconfigurao das relaes entre o Executivo e o Legislativo em 2015, pelos recentes escndalos de corrupo e pelo agravamento da situao
econmica, todos esses episdios tm desafiado anlises tericas que
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Temas Filosficos pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora de Direito
Constitucional e de Filosofia do Direito na Escola Superior Dom Helder Cmara.
Professora de Ps graduao na PUC Minas Virtual e na Faculdade Milton Campos. laramarinaf@gmail.com
2
Graduando em Direito pela Escola Superior Dom Helder Cmara. Discente integrante do grupo de Iniciao Cientfica A efetividade dos Direitos Humanos
enquanto projeto de sociedade.
1
buscam compreender o sistema democrtico brasileiro.

A teoria democrtica contempornea, em suas vrias vertentes,
busca equacionar a necessria formao de maiorias e a incluso de minorias, de tal sorte que agrega, inevitavelmente questes numricas em
seus procedimentos. Assim, eleies, via de regra, so vencidas pela
maioria dos votos, e a alterao do texto constitucional exige aprovao da maioria qualificada dos membros das casas legislativas. Por outro lado, as comisses parlamentares de inqurito podem ser iniciadas
com apenas um tero de apoio dos membros das casas legislativas e o
Supremo Tribunal Federal j declarou inconstitucional clusula de desempenho que limita a atuao de partidos polticos. Os arranjos constitucionalmente adequados entre maiorias e minorias parecem gravitar
em torno da seguinte questo apresentada por Allen Buchanan: se devemos todos ser igualmente considerados, por que nos sistemas democrticos alguns devem obedincia aos outros?
A partir do desenvolvimento dos conceitos de autoridade poltica e de legitimidade poltica desenvolvidos pelo autor, esta investigao pretende transpor a questo anunciada para a anlise da atual crise
poltica brasileira.
Se o Estado aponta para o reconhecimento de uma instituio
de carter perene capaz de delimitar espacialmente o exerccio do poder
poltico, o governo formado ocasionalmente pelo conjunto de pessoas
que, exercendo o poder poltico, podero determinar as condutas dos
demais. Obviamente, o desenho do processo eleitoral ser fundamental
para agregar legitimidade ao exerccio do poder poltico.
O governo atual sagrou-se vencedor nas urnas com 51,64% dos
votos vlidos, contra 48,36% de votos do candidato adversrio. A disputa acirrada, embora tenha levantado algumas vozes desconfiadas e
at mesmo um pedido de recontagem, atendeu s exigncias formais
de nosso processo poltico.
Entretanto, o primeiro ano do mandato da Presidenta Dilma
Rousseff est marcado por uma grave crise poltica que tem desafiado o
governo.Cresceram movimentos pr impeachment, fortalecidos pelo
recente parecer do Tribunal de Contas da Unio que sugere a rejeio
das contas. Alm disso, tramita no Tribunal Superior Eleitoral investigao sobre as contas de campanha da presidenta, anlise que pode
levar cassao de seu diploma.
Os debates sobre qual seria o melhor caminho para a superao da crise poltica instaurada transitam por todo o espectro terico no
qual esto contrapostos, nos extremos, a democracia e o autoritarismo
poltico. Nesse contexto, o encerramento do mandato eletivo tem sido

apresentado como soluo. Seus defensores consideram ser essa uma
sada democrtica, visto que necessria para restabelecer o vnculo de
representatividade legtima. Por outro lado, os crticos dessa soluo
argumentam que essa seria uma manobra poltica ilegtima que desrespeita a soberania popular expressa nas urnas.
Elegendo a via democrtica como alternativa mais adequada
para atender a critrios de justia do sistema poltico, o objetivo deste
estudo analisar, a partir do conceito de legitimidade democrtica, as
possibilidades de encerramento e interrupo do mandato eletivo poltico. Assim, sero analisados o processo de impeachment no sistema
brasileiro e, no direito comparado, o voto de desconfiana dos sistemas
parlamentaristas europeus e o recall do direito anglo-saxo.
No Brasil, o processo de impeachment caracteriza-se pela participao dialtica das casas legislativas ptrias, visando responsabilizao do Presidente da Repblica por infraes de natureza poltico-administrativas, denominados crimes de reponsabilidade pela
Constituio Republicana de 1988. Assim, caracterizam-se por infraes que atentem contra os princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito, bem como, contra as garantias e direitos fundamentais
estabelecidos pela Carta Magna, e contra os princpios inerente Administrao Pblica. cedio que o impeachmet goza de natureza poltica, limitando-se as sanes aplicveis a perda do cargo e a inabilitao
para o exerccio de qualquer funo pblica por at oito anos, se julgada
procedente a acusao por 2/3 dos senadores.
J o voto de desconfiana mecanismo tpico do sistema parlamentarista, caracterizado por formaes de gabinetes que no tm prazo definido de atuao. Assim, diante de contexto especfico, poder
um parlamentar submete a moo de desconfiana ao plenrio, cuja
votao poder culminar com a queda do Primeiro Ministro e a convocao de novas eleies.
Por sua vez, o recall, originrio da Inglaterra, o direito que o
corpo eleitoral detm de destitui de seus cargos os representantes eleitos que tenham desvirtuado a confiana depositada nas urnas.
Pretende-se, a partir da anlise comparadas desses institutos
que ser orientada pelo conceito de legitimidade democrtica na filosofia poltica contempornea fornecer chaves tericas interpretativas capazes de contribuir para refletir sobre o momento atual da democracia
brasileira.
O ESTADO DE DIREITO PELO PRISMA DO AGONISMO

REPENSANDO A RELAO ENTRE CONFLITO E INSTITUIES JURDICAS
NAS TEORIAS POLTICAS DE ALETTA J. NORVAL E CHANTAL MOUFFE
Leonardo Monteiro Crespo de Almeida1
Dentre as vrias reflexes contemporneas em torno da democracia, a proposta de democracia deliberativa, especialmente a de Jrgen Habermas, mostrou um vigor significativo em termos de contnua
relevncia, mas tambm das crticas a que fora submetida. Certos autores, como Nancy Fraser e Iris Marion Young, questionam o papel do
universal neste aporte terico: no s condies econmicas desiguais
interferem na deliberao (conforme sustenta Fraser), como tambm
perspectivas particulares, que podem servir como fonte significativa de
recursos crticos, sejam excludas em prol do foco no universal (como
sustenta Young). Acrescentamos tambm uma observao bem desenvolvida, por autores ps-estruturalistas, como Jacques Derrida e Michel
Foucault, que a de que os arranjos institucionais em que a deliberao
se encontra fundada reproduzem as desigualdades estruturais que ali
j se fazem presentes. A preocupao poltica desses autores, de um
modo bem geral, passa a estar centrada na desestabilizao das relaes
sociais e com a exposio das relaes de dominao reproduzidas nos
vrios saberes tomados como naturais, logo aceitos rotineiramente. Tericos que desenvolvem as orientaes desses dois autores, no contexto
da democracia, tendem a enfatizar o particular, a resistncia, o conflito e a dimenso irracional que circunda o ser humano, como o desejo
e o inconsciente. Acabam, no entanto, deixando de lado uma reflexo
explcita sobre o papel das instituies e as formaes polticas nas sociedades modernas, como o elo entre democracia e constitucionalismo,
to presente nas reflexes de autores como Jrgen Habermas e John
Rawls. Na histria recente brasileira, essa preocupao terica ainda
mais pertinente quando lembramos que muitas demandas polticas de
grupos minoritrios foram atendidas pelo STF em sede de controle de
Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco/UFPE. Mestre
em Direito e Bacharel em Filosofia pela mesma instituio. Bacharel em Direito
pelas Faculdades Integradas Barros Melo/FIBAM. Professor da Faculdade Boa Viagem/Devry.
constitucionalidade, tendo a mais um espao em que a luta poltica,

agora convertida dentro da linguagem e dos conceitos jurdicos, pode
vir a se desdobrar. A Constituio Brasileira de 1988, por exemplo, tem
fornecido toda uma linguagem desdobrada em princpios, com a qual
vrias demandas sociais podem ser discutidas e acolhidas frente ao poder judicirio, como no julgamento do STF da ADI 4277/ADPF 132 ou o
julgamento da ao penal 470. Nesse contexto, interpretamos as discusses brasileiras em torno da judicializao da poltica como refletindo
o deslocamento da atuao tradicional do judicirio para decises que
explicitamente mostram a presena de foras polticas em um espao
tradicionalmente compreendido como tcnico e, portanto, despolitizado. Em termos metodolgicos, a nossa pesquisa estabelece como ponto
de partida para a nossa pesquisa as crticas da terica poltica Aletta J.
Norval e Chantal Mouffe, fortemente influenciadas pelo ps-estruturalismo, s teorias da democracia deliberativa com o intuito de mapear
os principais problemas desse posicionamento e as suas implicaes
para as teorias contemporneas da democracia. Primeiro, tomando o
conflito como categoria analtica fundamental para a compreenso do
funcionamento das democracias contemporneas. O conflito, aqui entendido como agonismo, no implica a aniquilao do outro, antes na
sua considerao como um interlocutor com que podemos refinar as
nossas prprias posies dentro de uma situao de embate em que as
diferenas no so conciliveis. Em seguida, passamos a alinhar a reflexo crtica das autoras, especialmente no tocante ao papel do conflito
na vivncia democrtica, ao mesmo tempo em que tambm consideramos o modo como as instituies jurdicas liberais podem viabilizar a
concretizao das demandas sociais oriundas de movimentos sociais e
dos segmentos politicamente enfraquecidos. A hiptese terica - e que
no explicitamente contemplada por Norval e Mouffe a de que as
constituies positivas e o poder judicirio so espaos polticos que
podem viabilizar a assimilao das demandas frente ao aparato administrativo do Estado, ao que pese a especificidade do funcionamento
de cada poder e do prprio Direito. Como os ps-estruturalistas, sustentamos que esses espaos j se encontram entrelaados por relaes
de poder, especialmente quando concebem a si mesmos como instncias tcnicas e apolticas. Por fim, sob o ngulo normativo, buscamos
repensar a vivncia democrtica para alm da participao eleitoral,
compreendendo tambm a atuao do judicirio, especialmente das
cortes superiores, como expressando tenses claramente polticas, mas
no negociveis. Para este ponto, escolhemos como amparo a obra do
terico poltico Pierre Rosanvallon, Democratic Legitimacy: Impartiality,

Reflexivity, Proximity. Embora os resultados ainda estejam incompletos,
o principal objetivo terico, sob o ponto de vista da teoria da democracia, consiste em desenvolver, a partir das teorias de Norval e Mouffe,
uma preocupao com o funcionamento das instituies que nelas ainda permanece pouco claro.
AS TEORIAS DE JOHN RAWLS E DE JURGEN

HABERMAS E AS INSTITUIES DEMOCRTICAS
Mara Almeida1
Guilherme Vasconcelos2
De todos os modelos da teoria democrtica, dois destacam-se
no que tange ao esforo de construo de uma relao entre o sujeito
de direitos e a democracia deliberativa, no final do sculo XX. John
Rawls baseia-se na concepo do Liberalismo Poltico como concepo
poltica de justia que aplicada primariamente estrutura bsica da
sociedade. Esse modelo concebe a sociedade poltica como um sistema
equitativo de cooperao social e considera os cidados razoveis e racionais, bem como livres e iguais dentro de uma perspectiva poltica e
geracional, de modo que so livres para argumentarem e deliberarem
sobre questes de justia e elementos constitucionais essenciais, no limite de uma razo pblica.
Jurgen Habermas, em contraponto a essa concepo poltica de
justia, desenvolve uma teoria crtica que, em sentido lato, persegue
Mestra e doutoranda em Teorias Jurdicas Contemporneas do Programa de Ps-Graduao em Direito - Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Pesquisadora do
Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies - LETACI/PPGD/FND/UFRJ, com o apoio do CNPq e da FAPERJ. Advogada.
Brasil. E-mail: almeida.maira.1@gmail.com
2
Mestrando em Direito em Teorias Jurdicas Contemporneas do Programa de
Ps-Graduao em Direito - Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Pesquisador
do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies - LETACI/PPGD/FND/UFRJ, com o apoio do CNPq e da FAPERJ. Brasil.
E-mail: guilhermegvasconcelos2@gmail.com
1
um potencial de emancipao do ser humano, ao mesmo tempo em

que afirma que nenhuma emancipao pode se justificar normativamente em detrimento da democracia. Dessa forma, a verdade deve ser
fruto de uma longa argumentao racional e de uma atividade reflexiva levada de modo democrtico que evidenciada pela deliberao
dentro das condies ideais de fala. Assim sendo, esse modelo terico
da teoria da ao comunicativa levava em considerao uma razo
procedimental que enfatizava o discurso deliberativo e argumentativo
como forma de afirmar o sujeito de direitos.
A teoria do discurso Habermasiana prope uma teoria procedimental de legitimao da sociedade democrtica constitucional e por
isso necessariamente possui um escopo de concepo poltica de justia
maior. Logo, para alm das instituies bsicas, deve-se considerar a
opinio pblica, a sociedade civil organizada e todos os fruns possveis de deliberao e argumentao, sejam eles fruns institucionais ou
informais.
O presente trabalho analisa a teoria democrtica desenvolvida
por John Rawls, considerando a contextualizao da pertinente crtica
concepo de poltica produzida por Habermas, e busca apresentar um
novo paradigma terico que pode contribuir para uma melhor compreenso da atuao e formao do sujeito deliberativo democrtico. Esse
novo paradigma terico leva em considerao a atividade e a dinmica
institucional que pode de forma mais eficiente caracterizar as relaes
entre os sujeitos de direito e a estrutura bsica da sociedade democrtica.
O objeto do trabalho o novo paradigma terico que complementa o sujeito deliberativo democrtico, ou seja, a atividade e a dinmica institucional que caracteriza justamente as relaes entre os sujeitos
de direito e a estrutura bsica da sociedade democrtica. Nesse sentido,
adota-se a hiptese de que toda deliberao tem contedo institucional
e, portanto, o sujeito de direitos encontra a eficcia desses direitos no
plano institucional. Com isso, todo o processo de normatizao e o processo de institucionalizao so as bases do desenho constitucional do
Estado. Sem uma verdadeira anlise da capacidade das instituies em
efetivarem os valores democrticos e a real possibilidade de deliberao, no possvel esgotar o tema da democracia deliberativa.
Em relao ao objeto, defende-se, como argumento, que as instituies democrticas que compem a estrutura bsica so o meio pelo
qual se efetivam os direitos normatizados, e, portanto, representam o
instrumento pelo qual o sujeito deliberativo de direitos se desenvolve.
O marco terico do trabalho a teoria institucional que complementa a teoria democrtica do final do sculo XX, especialmente os
modelos propostos por Rawls e Habermas. O Liberalismo Poltico e a
teoria da ao comunicativa que embasa a teoria de democracia deliberativa enfocam o desenvolvimento de um marco epistemolgico sobre
o sujeito de direitos, porm negligenciam a anlise acerca da atuao
das instituies bsicas da estrutura democrtica. A literatura que apresenta a Teoria Institucional chama essa desconsiderao de cegueira
institucional e revela que a maior parte das teorias jurdicas e polticas
contemporneas desenvolvem suas anlises sem apreciar aspectos institucionais decisivos para a coerncia e eficcia das teses que defendem.
A pesquisa adota como referencial a teoria dos professores Cass
Sunstein e Adrian Vermeule, que evidencia como a dimenso do juzo
deliberativo interpretativo no suficiente para contemplar a complexidade do fenmeno deliberativo, caso no se considere uma adequada
anlise da capacidade e potencial das instituies. Tal anlise parte de
uma demarcao terica institucionalista, em especial, a abordagem a
respeito das chamadas questes institucionais esclarecidas por meio
dos conceitos de (i) capacidades institucionais e de (ii) efeitos sistmicos. Esse novo paradigma atribui atuao das instituies uma maior
capacidade de anlise das matrias que lhes so inerentes, em virtude
de serem compostas por membros com expertise. Dessa forma, as mesmas seriam mais qualificadas a partir de sua capacidade institucional para decidirem sobre determinadas questes, bem como estarem
aptas a verificar os efeitos desencadeados, de forma sistmica, a partir
de determinadas decises. Esse novo plano de imediato torna-se mais
eficiente para a manuteno da eficcia dos direitos que o sujeito deliberativo de direito idealizado pelos projetos de teoria democrtica de
Rawls e Habermas perseguem.
O CONTRATO E O BANDO:
A RELAO DE EXCEO NAS DEMOCRACIAS MODERNAS.
Paula Braccini Gonalves Pereira1
Samuel Rodrigues Batista Ferreira2
O presente trabalho pretende contribuir para uma reflexo crtica
acerca da teoria contratualista de democracia, que teve entre seus primeiros impulsionadores, o ingls Thomas Hobbes, cujos desdobramentos fundamentaram a formao do chamado Estado Moderno. Busca-se problematizar atravs do conceito biopoltico do poder soberano, elaborado por
Michel Foucault e aprofundado pelo filosofo italiano Giorgio Agamben, os
preceitos tericos que possibilitaram a construo de uma Teoria da Democracia, que tem como pressuposto fundamental a vontade livre dos sujeitos.
Segundo a Teoria Contratualista, a soberania se legitima atravs de
um pacto entre todos os homens, onde parte da liberdade natural destes
cedida-restringida, visando efetivao de um estado de conformao
social, tendo em vista o bem estar dos contratantes. Como se pode observar, tal teoria expe como elemento central a livre disposio por parte dos
sditos, de ceder sua parcela de liberdade natural, que seria entregue ao
soberano para que este pudesse zelar pelo bem comum, ou seja, a noo de
um contrato social. Isto significa que o ordenamento jurdico surge atravs
da supresso do estado de natureza, por meio da delegao por parte dos
sditos, de sua liberdade natural ao soberano, legitimando-se ento, a violncia soberana com vistas segurana da sociedade.
Por outro lado, Foucault revela, no processo histrico que perpassa
a transio entre o antigo regime e a modernidade, o investimento poltico sobre a sexualidade, fenmeno que ramifica a irradiao de controle do
soberano sobre os seus sditos, chegando ao ponto de dissolv-lo em uma
rede complexa de relaes de poder. Neste processo, a sexualidade se revela
objetificada em um constructo poltico, que assujeita os indivduos atravs
da elaborao da ideia do sexo. O que est por trs dessa forma moderGraduanda no curso de Direito Pontifcia Universidade Catlica / MG Brasil
paulinhabraccinigp@hotmail.com.
2
Graduando no curso de Direito Escola Superior Dom Helder Cmara Brasil
srbferreira90@gmail.com.
1
na de poder, que se intensifica na contemporaneidade, a tomada da vida

enquanto objeto da poltica, quer dizer, no limite, a destituio de toda a
possibilidade de construo reflexiva autnoma do sujeito que no esteja
includa em um clculo poltico tendente ao desenvolvimento do eixo de
disciplinamento dos corpos/regulao das populaes.
no terreno aberto por Foucault, que Giorgio Agamben realiza sua
crtica corrosiva concepo contratualista da democracia, revelando a estrutura da exceo (ex-capere), enquanto mecanismo originrio das relaes
jurdico-polticas. Para Agamben interessa investigar o ponto de interseo
entre a estrutura jurdico institucional e o modelo biopoltico de poder, na
medida que a implicao da vida nua na esfera do poltico o ncleo originrio do poder soberano.
Ao invs de contrato, tem-se ento uma complexa relao de incluso exclusiva, no centro das relaes entre sditos e soberanos, que traria
como resultado do assujeitamento biopoltico a emergncia da vida nua
(nem vida natural, nem vida social). Neste sentido, afirma o autor que: A
violncia soberana no , na verdade, fundada sobre um pacto, mas sobre
a incluso exclusiva da vida nua no Estado (AGAMBEN, 2010). Agamben
faz meno ao antigo termo germnico bando, que significa tanto o poder
soberano quanto aquele que foi excludo da comunidade, identificando a
exceo dentro da relao de bando. Portanto, observa o autor que aquele
que foi banido da comunidade no est simplesmente fora da lei, mas foi
a-bandonado nela.
Destarte, o poder soberano, e consequentemente o Estado, ao contrrio do que prope a teoria contratualista, no se constitui como um momento posterior ao estado de natureza - enquanto superao deste atravs
do contrato social-, mas revela-se como uma situao limtrofe entre fato e
direito, entre physis e nmos. Desta forma, necessrio afastar as teorias que
pretendam explicar a relao entre direito e vida atravs da noo de um
contrato ou de um pacto, cuja realizao significaria a fundao do Estado
de Direito. Ao contrrio, tem-se o bando, e no o contrato, enquanto estrutura originria das relaes jurdico-polticas.
Procura-se, portanto, com base no pensamento agambeniano, e sobre o pano de fundo da biopoltica, realizar uma reflexo crtica acerca da
experincia democrtica moderna, revelando suas implicaes e mutaes
na contemporaneidade. Portanto, caberia perguntarmo-nos: Ser ento a
democracia, tal como ela se revela, uma forma de governo capaz de lidar
com as contradies inerentes ao espao social? Ou ser a democracia apenas uma variante dissimulada dos regimes totalitrios, da qual as ditaduras
novecentistas se revelariam como modelos paradigmticos?
Da a importncia da investigao acerca dos dispositivos polticos

normalizadores existentes nos Estados Democrticos contemporneos, que
possibilite a construo de instrumentos tericos de resistncia ao biopoder,
com vistas construo de uma prxis social fundamentalmente democrtica.
POLTICA NACIONAL DE PARTICIPAO SOCIAL:

UMA BUSCA PELA EFETIVAO DO INTERESSE PBLICO?
Pedro Federici Arajo1
rsula Simes da Costa Cunha Vasconcellos2
Este artigo parte de uma anlise crtica do Decreto n. 8.243 de 2014,
que institui a Poltica Nacional de Participao Social (PNPS) e o Sistema
Nacional de Participao Social (SNPS); e de sua atual situao/vigncia no
sistema normativo brasileiro. O tema desenvolvido em torno danoo
de democracia, mais especificamente na crise do sistema de democracia
representativa que vem ganhando destaque no cenrio poltico brasileiro.
Percebe-se claramente que os eleitores no mais se sentem representados
pelos candidatos que elegeram, assim como estes assumem uma postura
de representantes que, muitas vezes, no correspondem s posturas e decises que adotariam seus eleitores. importante mencionar que o artigo
no pretende realizar qualquer tipo de anlise motivacional em relao
promulgao do Decreto, como, por exemplo, se foi estratgia eleitoreira
ou no. Tambm no ser discutida a eficincia ou a efetividade prtica dos
mecanismos de participao popular no cenrio brasileiro, sendo estes analisados apenas de acordo com suas pretenses e possibilidades formais de
Mestrando em Teoria do Direito e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). E-mail: pedrofedericiaraujo@gmail.com.
2 **
Mestranda em Teoria do Direito e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). E-mail: ursula.vasconcellos@gmail.com.
1 *
execuo. Tampouco sero abordados os aspectos de constitucionalidade

ou no do Decreto, no sendo realizada qualquer tipo de discusso acerca
de uma possvel violao do Princpio da Separao de Poderes por parte
do Poder Executivo, o que foi objeto de crtica aps sua promulgao. O
artigo tem como objeto o Decreto n. 8.243/2014 e a construo do interesse
pblico atravs da participao social, levando em considerao apenas o
texto normativo do ato regulamentar e as discusses legislativas a respeito do assunto. Discute-se tambm, de forma breve, a noo de democracia
deliberativa, com o objetivo de esclarecer o papel do Decreto em discusso
no fortalecimento de uma modelo democrtico que prioriza o dilogo e a
participao da sociedade em debates polticos. Isto , observa-se a possibilidade de se incutir mecanismos de participao popular direta, tpicos
de uma democracia deliberativa (direta), em sistemas representativos que
carecem de responsividade ao verdadeiro poder constituinte. Para tanto
utilizam-se as informaes do site do Congresso sobre a tramitao do procedimento que suspendeu a vigncia do Decreto; a obra do professor Celso
Antnio Bandeira de Mello para trabalhar o conceito de interesse pblico;
a obra de Amy Gutman e Dennis Thompson para introduzir a noo de
democracia deliberativa; e o dilogo entre as obras de Peter Hberle e Jger
Habermas no que tange aos atores constitucionais e o modelo democrtico.
Trabalha-se com a hiptese de que o Decreto n. 8.243/2014 representa, em
tese, um avano e uma melhora na construo do interesse pblico como
a finalidade da atuao da Administrao Pblica, principalmente no que
se refere implementao de polticas pblicas. Com a maior possibilidade de participao da populao na construo do debate pblico, h uma
evidente aproximao entre os representados e seus representantes, com o
consequente fortalecimento da democracia deliberativa. Atravs do estabelecimento de uma relao entre (i) a teoria da sociedade aberta e plural de
intrpretes da constituio, de Hberle; (ii) a ideia de democracia deliberativa procedimental, de Habermas; e (iii) os mecanismos institucionalizados
pelo Decreto n. 8.243/2014, poder ser verificada a confirmao da hiptese,
uma vez que possvel verificar que a finalidade primordial da Administrao Pblica, que perseguir o interesse pblico, tornar-se- mais fcil de ser
atingida com a participao da sociedade no processo decisrio do governo.
UMA NOVA ORDEM MUNDIAL PARA O SCULO XXI

Rafael Pimenta1
O humano pensante pode ter surgido na terra h cerca de 5 milhes de anos. Quando aprendeu a utilizar a linguagem destacou-se
dos demais animais e conquistou o planeta. Inicialmente em pequenos
grupos de humanos que surgiram na frica e dali partiram para todos
os continentes. Os costumes e a lei do mais forte marcaram a dominao da natureza e dos humanos pelos humanos. Milhares de anos aps,
em algum momento, surgiu a noo de vida aps a morte e a religio
misturou-se ao costume e, juntos, dominaram as conscincias de todos
os povos por milhares de anos.
O surgimento da ordem jurdica no sculo XVIII pretendia superar a ordem costumeira e religiosa em seus modernos aspectos de
transparncia e igualdade para todos. Passados trs sculos o mundo e
seus habitantes vivem profunda crise poltica e econmica, com implicaes culturais e humanitrias, tais como as migraes rabes para a
Europa nos ltimos anos, que nos coloca a pensar se este modelo capitalista de livre mercado pode ainda oferecer paz e conforto a todos ou
se uma nova ordem normativa internacional deve ser buscada.
Outro aspecto a considerar o olhar colonizador que os povos
do hemisfrio norte tem para com os demais povos do Sul, tal como se
fossem superiores e sua identidade cultural a nica que deve importar
para o futuro da humanidade.
O sculo XXI tem incio com estas duas premissas postas em
cheque. O Ocidente inaugurou a ordem jurdica a partir da cultura individualista greco-romana e com ela veio a revoluo industrial, a criao do Estado burgus, o positivismo jurdico, duas guerras mundiais,
sempre colocando como ponto primordial a ordem econmica e o livre
mercado de capitais e lucros mximos. Hoje a acumulao de capitais
nas mos de to poucos e distribuindo a pobreza na vida de muitos milhares em diversas regies da terra, fomentando a guerra pelas riquezas
naturais, como na sia, obriga a que hordas de famintos deixem suas
O autor doutorando em direito na PUC BH, professor na graduao da Faculdade de Direito Dom Helder Cmara, BH, e na Faculdade de Direito Doctum, JF,
Brasil, email: rsalespimenta@gmail.com.
1
origens, familiares e posses, para fugir da misria e da guerra indo em

direo Europa.
Hoje a Europa recebe os miserveis de todas as regies que para
l se dirigem em busca de melhores condies de vida, aquelas condies de vida deles retiradas pelos europeus por meio de suas inverses
econmicas, instabilizando todo o equilbrio da geopoltica capitalista
at aqui posto, da mxima de que l os pobres, aqui os ricos.
A Amrica do Sul vive processo distinto, onde a explorao
ocidental bem vista e bem recebida pelas classes abastadas desde a
colonizao regional e a distribuio de sesmarias. Com as sesmarias
e os ttulos de nobreza compravam-se conscincias e acomodavam-se
interesses e favoritismos.
A profunda crise econmica nos pases perifricos, frica, sia
e Amrica do Sul, s demonstra a estagnao das economias, o colapso
dos Estados em todo o mundo. Pois, apoiados no sistema de livre mercado em que os bancos internacionais ficam com toda a riqueza produzida nos Estados, as tenses tendem a se aprofundar ainda mais. Isto
porque no se tem visto qualquer esforo dos pases ricos na mudana
dessa poltica.
Por outro lado e em vista deste cenrio, existem pases que tem
tentado uma alternativa vivel sua prpria cultura para contrapor
esta presso capitalista pelo consumo. A Bolvia tem experimentado
um retorno sua cultura plurinacional, devido a muitas nacionalidades indgenas existentes no pas, como um retorno a seu estado de governana existente antes da colonizao europeia. Tambm o Equador
vem tentando um modelo semelhante.
O que temos visto na Europa em relao a africanos e asiticos,
que em vista da profunda misria a que foram submetidos para l se
dirigem, mesmo com sacrifcios extremos, e a ausncia de solues concretas de retomada do crescimento de seus prprios pases, transparece
um aumento dos conflitos na regio.
Enquanto isso bolivianos e equatorianos vm experimentando
um novo olhar e novo caminhar em direo sua autodeterminao,
segundo seus prprios planos e metas e a partir de seus interesses genunos, desvestidos do consumismo capitalista e de sua irracionalidade
do lucro, conforme Jos Luiz Quadros de Magalhes e outros autores.
A partir desses exemplos ser possvel pensar um mundo em
que cada povo decida conforme seus prprios interesses, sem a interferncia do capitalismo e da mdia propagandista massificadora. Uma
nova ordem mundial est surgindo apoiada nos interesses genunos
de cada nacionalidade cujo modelo democrtico exercido na base,

dentro de cada regio, segundo necessidades e compreenses coletivas
daquilo que deva ser priorizado, a destinao de verbas pblicas, quais
as metas estruturais e de desenvolvimento para todos. Est aberto um
novo caminho.
A DEMOCRACIA MILITANTE DE LOEWENSTEIN:

UM CONCEITO A SER RESGATADO PELA E PARA A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Raoni Macedo Bielschowsky1
Ao Estado Constitucional, no raro, identifica-se certa tenso
entre Constitucionalismo e Democracia. Entretanto, essas duas dimenses, ao invs de opostas e contraditrias, so melhor compreendidas
como complementares, de modo que a implicarem-se entre si. Estabilidade e a dinamicidade, permanncia e continuidade, firmeza e transformao, juridicidade e politicidade, so dimenses intrnsecas e necessrias prpria experincia jurdico-poltica.
A democracia constitucional, como o regime possvel e comprometido com o Constitucionalismo e os Direitos Fundamentais, no
se colocar em termos numricos ou estatsticos, mas sim, como prefere
Dworkin, como uma democracia comunitria2. Ela o regime tpico do
Estado Democrtico de Direito e, por isso, necessariamente fundamentado e comprometido com a premissa cultural antropolgica3.
Essa concepo bem acompanhada por uma perspectiva de
democracia afeita a cidados participantes do ambiente democrtico
em oposio a meros indivduos passivos, to somente, numericamente
computados. Portanto, de uma democracia que se coloque em oposio
Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais
(FDUFMG); mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa/Portugal (FDUL); Bacharel em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Norte (UFRN); rmabiel@hotmail.com.
2
Ronald Dworkin, Constitutionalism and Democracy, European Journal of Philosophy, v. 3, n. 1 (1995): 2.
3
Raoni Bielschowsky, Democracia Constitucional (So Paulo: Saraiva, 2013), 92128.
1
a um modelo meramente procedimental, nos termos de Loewenstein,

de uma democracia militante.
O conceito de democracia militante formulado em meio ao auge
das experincias autoritrias que assolaram o mundo na primeira metade do sculo XX4. Atentando ao contexto da poca, Loewenstein inicia seu primeiro artigo sobre o tema afirmando que o Fascismo no se
tratava mais de um incidente isolado na histrica particular de alguns
pases, mas que se desenvolvera em um movimento universal que se
apresentava em um impulso aparentemente irresistvel, comparvel
prpria insurreio do liberalismo europeu contra o absolutismo depois da Revoluo Francesa5. Em resposta a essa ascenso, Loewenstein afirmava que uma democracia no poderia se limitar a responder
ao desafio de enfrentar e resistir ao Fascismo atravs de uma postura
passiva, num legalismo cego ou a um formalismo exagerado do Estado de Direito (liberal), que em um discurso de fundamentalismo
democrtico, poderiam servir como um cavalo de Tria ao prprio
regime democrtico6. Assim, identificava como necessria uma democracia militante que se colocasse ativamente pelo regime democrtico.
Esse argumento enfatizava, sobretudo, a incapacidade da Repblica de
Weimar e outras democracias de encararem os problemas que lhe eram
postos e confrontados7.
Os desafios Democracia e ao Estado Constitucional do tempo
presente so diferentes. Mesmo as formas, mais autoritrias ou menos
autoritrias, geralmente, colocam-se de maneira mais stil (ainda que
no necessariamente menos violenta) que naqueles anos de progressiva ascenso do Fascismo. Hoje o discurso tecnicista e tecnicizante, bem
como, todas as formas e tentativas de afastar-se o centro da tomada de
deciso do mbito poltico, colocam-se de maneira a minar o prprio
Estado Democrtico de Direito e seus fundamentos. Nesses termos, a
Democracia Constitucional pode ser conduzida a amarras burocratizantes e tecnicizantes que lhe desfigurem enquanto projeto poltico. Em
resposta a isso, necessrio que a postura democrtica no se perca na
Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, I, The American Political Science Review, v. 31, n. 3 (1937): 417; Karl Loewenstein. Militant
Democracy and Fundamental Rights, II, The American Political Science Review,
v. 31, n. 4 (1937): 638.
5
Loewenstein. Militant Democracy and Fundamental Rights, I, p. 417.
6
Loewenstein. Militant Democracy and Fundamental Rights, I p. 424.
7
Jos-Antonio Santos, Constitutionalism, Resistance and Militant Democracy,
Ratio Juris. v. 28, n. 3 (2015): 392.
4
passividade, sendo, indispensvel, a ideia de movimento, de orientao

e, inclusive, participao ativa, para a prpria realizao da ordem democrtica e do projeto constitucional, especialmente, tendo-se em conta
o sentido que Nobre e Rodrigues do ao processo de juridificao8.
Assim, esta comunicao tem por objetivo traar o conceito
base de democracia militante de Karl Loewenstein e relacion-lo ao tempo presente, com o contexto e o sentido da Democracia Constitucional.
Marcos Nobre e Jos Rodrigo Rodrigues. Judicializao da poltica: dficits explicativos e bloqueios normativistas, Novos estudos, n. 91, (2011): 05.
A TEORIA DA JUSTIA NAS TEORIAS DEMOCRTICAS

Thiago Aguiar Simim1
Uma concepo de que a democracia legatria da ideia de justia permeia tanto aqueles que tentam descrever a democracia historicamente, explicando o fracasso ou sucesso de um modelo, fazendo um
diagnstico de tempo (Jrgen Habermas: 1992), ou entre aqueles que
prezam por conformaes especficas e conceitos democrticos, como
da deliberao (Thomas Christiano: 2007), opinio pblica (Giovanni
Sartori: 1994) e proteo das minorias, entre outros.
O fundo moral da teoria poltica pode ser esclarecido naquilo
que Rainer Forst (2007) chama de direito justificao, ou da justificao
do exerccio do poder poltico como primeiro direito poltico que surge
com a modernidade: se todos so livres e iguais, o exerccio do poder de
uns sobre os outros no pode mais se fundar na hierarquia social, mas
deve se legitimar racionalmente e justificadamente. Quando falamos,
por exemplo, de democracia direta, com exerccio direto do poder pelo
povo, h a concepo de liberdade e igualdade na formao da vontade
democrtica. Se tratarmos da democracia indireta, representativa, tem-se como pressuposto um procedimento justo, e justificado, de escolha
Doutorando, Mestre e graduado em Direito na Universidade Federal de Minas
Gerais. Professor Substituto no DIP na UFMG, na rea de Teoria do Estado e Direito Constitucional. Brasil. E-mail: thiagosimim@gmail.com
daqueles que exercero o poder sobre os outros.

A justia na deciso poltica implica no somente igualdade ou
liberdade formais ou imparcialidade (Isaiah Berlin: 1999) , mas principalmente a racionalizao de uma medida poltica, sua universalizao. A tenso entre democracia e direito, faticidade e validade, poder e
autoridade, ocorre nesta tentativa de mediar dois mbitos como forma
de encontrar uma sada justa, racional e legtima numa comunidade
poltica democrtica. Este movimento histrico analisado pelas teorias
da democracia e do direito, como a teoria da gerao ou dimenses
de direitos (Thomas Marshall: 1950) ou os paradigmas do direito (Jrgen Habermas: 1992), nada mais que perceber, a partir da tentativa de
resolver um problema, a quais transformaes os conceitos de direito e
democracia devem se submeter para reestabelecer uma relao de poder justificada. O debate entre liberalismo e republicanismo gira em torno no s de uma concepo de sociedade pela tese antropo-ontolgica,
mas tambm sobre qual o sentido de liberdade (Philip Pettit: 1997),
alm da relao entre o bom e o justo, mais fortes no debate paralelo
entre liberais e comunitaristas.
A justificao democrtica do controle de constitucionalidade,
como contramajoritrio, ou seja, como proteo das minorias pressupe a manuteno da tenso entre direito e democracia em prol de uma
relao no totalizante, que tem em vista a autonomia individual e de
grupos. A entonao na deliberao pelos crticos da reviso judicial
(Jeremy Waldron: 1999) tambm tem em mente a justificao e legitimidade do poder politico frente sociedade.
No fim das contas, a teoria democrtica uma espcie de teoria
poltica da justia, na medida em que se coloca entre moral e poltica:
seu fundo moral que ancora a crtica e a possibilidade de transformao. Na depurao do conceito de democracia nessas teorias encontramos, para alm dos procedimentos, que ela uma forma de justificao
racional do exerccio do poder: nisso que reside a chave para pens-la
como uma teoria da justia.
Muito antes de exaltar estas teorias, uma associao serve tambm como forma de compreenso crtica da teoria democrtica, j que
ela tem alguns limites comuns teoria da justia. Este horizonte que
esbarra na tenso entre democracia e direito (ou a forma jurdica moderna) o mesmo que pressiona todas as demandas a serem traduzidas como demandas por direitos nos ltimos tempos. Longe de propor
algo diferente, a fixao no direito tem algumas consequncias para a
persecuo de justia por esses movimentos sociais: seja pela fixao
no Estado, na ideia de luta por direitos ou na viso redistributivista na

justia social (Honneth: 2009). Por outro lado, as bandeiras e pretenses
sociais levadas na esfera pblica no tm outra escolha, j que a centralidade e fora do direito o que proporcionou o atual estado de coisas.
Por isso, a inteno aqui menos de esboar uma teoria contempornea da democracia, mas inquirir em que medida essas teorias
deveriam se debruar sobre problemas contemporneos enfrentados e
gerados inclusive pelo procedimentalismo da democracia em um contexto prtico especfico. Aquilo que pode ser chamado de uma demanda complexa, novos movimentos sociais ou demandas identitrias podem nem sempre encontrar reconciliao numa regra moral (e
jurdica) mais geral. A tentativa de abstrao das teorias da justia pode
ser vista como consequncia da totalizao provocada pelo mercado
capitalista, que tambm instaura a ideia de justia das trocas (Karl
Marx: 1962) pela equivalncia. Assim, uma crtica teoria democrtica pela via da crtica teoria da justia capaz de discutir alguns dos
pressupostos materiais por trs dessas teorias.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REPRESENTATIVO?

O IMPACTO DAS AUDINCIAS PBLICAS NA REPRESENTAO E NA DELIBERAO
Thiago Luis Santos Sombra
O trabalho ter como temtica a anlise do papel contramajoritrio exercido pelo Supremo Tribunal Federal em contraste com a ampliao da participao da sociedade civil mediante instrumentos como
as audincias pblicas.
O problema de pesquisa consubstancia-se na indagao acerca
da ampliao da representao e da deliberao, mediante a convocao de audincias pblicas, como forma de ampliar a legitimidade das
decises do Supremo Tribunal Federal.
A forma de instrumentalizao da participao e da representao no mbito de rgos do Poder Judicirio sempre representou um
desafio de difcil superao, em grande medida por fora da segmentao entre a Poltica e o Direito, bem como da pouca identificao de que
outras formas de representao tambm seriam possveis.

A rigor, a pretenso de legitimidade alvitrada pela Corte Suprema do pas para as suas decises ultrapassaria o prprio modelo
formal de representao, no sentido dar e receber autoridade ou ser
identificado pelos representados, segundo autores contemporneos da
teoria democrtica da representao como Pierre Rosanvallon, Nadia
Urbinati e Leonardo Avritzer. A ideia, neste artigo, identificar se as
audincias pblicas so utilizadas como mecanismos capazes de atribuir responsividade (accountability) aos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, que, na condio de agentes pblicos, deveriam ser capazes de
compreender os conflitos sociais de interesse com maior profundidade
aps ouvir os especialistas convocados para se manifestar sobre temas
especficos.
Uma das constataes empricas da pesquisa realizada demonstrou que, ao contrrio do que se supe ordinariamente, as audincias
pblicas convocadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no
so voltadas a ampliar o processo de deliberao da Corte ou ampliar
a legitimidade da representao exercida. Em grande parte dos casos,
o material obtido nas audincias (i) no utilizado pelos demais Ministros, (ii) os julgamentos ocorrem com a pronncia de inconstitucionalidades formais, o que significa que dispensariam as audincias, (iii) os
critrios de escolha dos especialistas que iro se manifestar no claro
e (iv) vrios Ministros julgam os casos com convices j formadas anteriormente a oitiva dos especialistas.
A pesquisa permitiu, ainda, desmistificar a premissa de que as
audincias so convocadas para estabelecer um maior dilogo com a
sociedade civil e demais agentes estatais, na medida em que apenas
determinados segmentos efetivamente possui voz naquele locus de deliberao.
Alm da perspectiva de suposta atribuio de maior interao
entre a sociedade, os demais agentes estatais e os Ministros da Corte
que, at ento, ocupavam uma posio de certo isolamento na formatao de suas decises, a pesquisa revelou que se tem utilizado das audincias pblicas apenas para atrair a ateno da imprensa e da opinio
pblica.
Apesar das mudanas introduzidas pela Lei 9.868/99, alguns
fatores ainda merecem ser analisados segundo o marco terico da teoria da participao democrtica, pois o Supremo Tribunal Federal e
seus integrantes so infensos a sanes polticas semelhantes quelas
dos titulares de mandato eletivo por eventuais transgresses oriundas
da pouca legitimidade e representatividade de suas decises, ainda que

precedidas de audincias pblicas.
As hipteses de investigao utilizadas evidenciaram que o Tribunal atua no sentido de atribuir aos seus membros maior responsividade na elaborao das decises, bem como se prope a ampliar a sua
accountability.
No decorrer da pesquisa, alm do recurso literatura existente, realizou-se um estudo emprico qualitativo e quantitativo dos casos
mediante o emprego de ferramentas variadas (softwares, anlises comparativas etc.) em que se buscou identificar se as audincias pblicas
tm efetivamente ampliado a representao democrtica da Corte, melhorado a qualidade do processo de e promovido uma aproximao de
variados setores da sociedade civil. Para uma melhor compreenso, um
corte metodolgico foi realizado, de modo que, aps a eleio de critrios que foram devidamente apresentados e justificados, duas audincias pblicas foram objeto de estudo especfico: proibio do amianto
no Brasil e proibio das queimadas em plantaes.
A ICONOCLASTIA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS FEMINISTAS

COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICA
Vincius Silva Bonfim1
Vithria Oliveira2
A opresso reiterada s mulheres pela cultura machista ocidental
percebida na histria brasileira desde o incio do processo colonizador pauDoutor e Mestre em Teoria do Direito pela PUC/Minas. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado na Faculdade Arquidiocesana de Curvelo, e professor
da Ps-graduao em Direito ambiental e Minerrio da PUC/Minas. Membro do
grupo de pesquisas IPOD Interculturalidades, Poder e Direitos. E-mail: bonfim@
hotmail.com.br.
2
Graduando Direito pela Faculdade Arquidiocesana de Curvelo. Bolsista pelo Projeto de Iniciao Cientifica da Faculdade Arquidiocesana de Curvelo. Membro do
grupo de pesquisas IPOD Interculturalidades, Poder e Direitos. E-mail: vithria.
correa@hotmail.com.
1
tado no discurso civilizatrio e etnocntrico europeu. Neste contexto o outro sempre um desconhecido, tido como inferior, selvagem, que precisa
fortalecer e evoluir. Para tanto, o evolucionismo, como teoria clssica predominantemente aplicada s teorias sociais, tratou de estabelecer um marco,
uma eleio paradigmtica para que os problemas e solues pudessem ser
diagnosticados na sociedade, o que se transformou na contemporaneidade,
de maneira banalizada e tambm institucionalizada, no Estado democrtico de direito. A desconstruo deste paradigma passa pela percepo crtica
dos processos sociais de burocratizao dos direitos da mulher que, sobretudo, acabam por demonstrar a relao instrumental da Razo de Estado
(FOUCAULT). Afastar qualquer possibilidade de coisificao do outro que
merecedor de igual respeito e considerao somente pode ser possvel a
partir das lentes do olhar crtico. Nesse sentido, o objetivo deste resumo
encarar a biopoltica colonizadora e alienadora dos saberes que so sujeitados por tcnicas de formao da identidade muito bem sofisticadas
(FOUCAULT) e apresentar uma alternativa para o movimento feminista,
que seja a partir da participao poltica e de um constitucionalismo democrtico (RAWLS, DWORKIN). Ento, a partir dessa perspectiva atuante, crtica e, sobretudo, desconstrutivista e de resistncia (DERRIDA, BUTHER),
considera-se o movimento feminista como um movimento de participao
popular que visa desconstruir o discurso alienador da biopoltica e atribuir s prprias mulheres, o papel de autodeterminao (DWORKIN). A
desconstruo um caminho comum para a formao do direito, da realizao da justia. O feminismo est neste lugar, da diferena que necessita
desconstruir como um movimento de reconstruo e reposicionamento do
direito, mas sempre na perspectiva das denuncias de injustia. A resistncia
a permanncia e o reconhecimento deste lugar, do incomum, do que institucionalmente indecidvel (DERRIDA). A desconstruo do processo de
colonizao faz parte das contingncias explicitas que advm da sociedade,
portanto, nada mais interessante que seguir na contramo dos processos
burocrticos, institucionais, estabelecendo as diretrizes de uma redemocratizao. O feminismo deve ser o lugar do no direito, j que o direito no d
conta dos direitos, a desconstruo desse saber sujeitado, deste sujeito de
direito, no s torna importante movimento da sociedade, mas uma necessidade para a concretizao da justia, para mostrar o indecidvel, o no caminho, para ressaltar o pluralismo jurdico e a interculturalidade que aflora
nas veias dos movimentos sociais de rua que reivindicam o reconhecimento
de direitos, por isso, torna-se necessrio a insero dos movimentos minoritrios no projeto democrtico e constitucional de um Estado de Direitos.
ENTRE MULTITUDO E IMPERIUM:

REFLEXES SOBRE DEMOCRACIA EM ANTONIO NEGRI E BARUCH DE ESPINOSA
Vitor Sousa Bizerril1
A partir da leitura de Deleuze acerca da potentia espinosana,
Negri considera que, necessariamente, a potncia da multitudo, no
caso h sempre de se colocar contra o poder, haja vista o poder ser
um projeto de submisso do mltiplo, da inteligncia, da liberdade
e da potncia.2 A potncia da multido se revela como um processo
contnuo, uma expresso do trabalho vivo produto de um processo histrico, sendo esta a fora criadora do projeto denominado democracia.3
Negri ento apresenta inovadora e revolucionria definio de
democracia, reputando-a como um procedimento absoluto de liberdade, um governo absoluto, o qual no se deixa encerrar pelo pensamento
jurdico. A ausncia, o vazio e o desejo, portanto, passam a ser considerados, segundo Negri, como o motor da dinmica poltico-democrtica, sendo, deste modo, uma desutopia, no sentido de ser um ato
constitutivo intenso como a utopia, mas sem iluses, plena de materialidade.4
H na teoria de Negri, conforme destacado por Quintar, uma
contraposio histrica entre a expanso do poder constituinte (expresso da potncia) e a limitao dessa expanso por meio de diversos
mecanismos (constitucionalismo, sistema poltico representativo) do
poder constitudo.5
Todavia, Aurlio no compartilha do pensamento de Negri,
pois considera que este deprecia, qui aniquila o direito em seu consGraduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestrando do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cerar
(PPGD/UFC). Brasil. E-mail: vitorbizerril@hotmail.com.
2
NEGRI apud AURLIO, Diogo Pires. Introduo. In: SPINOZA, Benedictus de.
Tratado politico. Traduo, introduo e notas Diogo Pires Aurlio. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2009, p. LX.
3
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p.425.
4
Id., 2002, p.26.
5
QUINTAR, Ada. A potncia democrtica do poder constituinte em Negri. Lua
Nova Revista de Cultura e Poltica, n.43, So Paulo: CEDEC, 1998, p.132..
1
truto terico, razo porque Aurlio se posiciona de forma contrria, embora tambm se utilize da filosofia poltica de Espinosa tal qual Negri:
A potentia, sive jus, da multido, longe de significar o desaparecimento da normatividade, de tal maneira que a potncia
se entendesse unicamente como liberdade, e a potestas como
pura negao e ausncia de ser, maneira de Negri, significa
pelo contrrio a impossibilidade de a potncia da multido
existir sem o direito. Politicamente, o ser ou potncia da multido o direito.
Espinosa, como sabem todos os seus leitores, repete insistentemente que o sentido da poltica reside no fato de os homens
se conduzirem menos pela razo que pelos afetos. Se a multido de fato um conceito de maior importncia na sua filosofia, porque ela permite pensar o direito como expresso
e ordenao da coexistncia de multiplicidade de indivduos, cada um deles com seu direito natural. [...]6 (grifo nosso)
Eis, ento, que se apresenta a conturbada relao entre multitudo e imperium. De acordo com Chau, Espinosa passa a considerar, a
partir da obra Tratado Poltico, que a segurana uma virtude do imperium, pois, segundo Espinosa, o objetivo da poltica refrear tanto
quanto possvel o receio individual e coletivo, superando, assim, a condio natural em que os homens esto submetidos fortuna e potncia de um outro.7
Outrossim, Aurlio assevera que a razo de ser do poltico consiste na criao de condies para que cada um preserve o mais possvel a sua natureza, a qual definida como energia em que em cada
momento se esfora por se libertar de tudo quanto se lhe ope e limita
o poder de agir, ou seja, sob este aspecto o poltico se identifica com a
liberdade. Aurlio expe, ademais, que a liberdade apenas se concretiza em comunidade, sendo a liberdade individual afirmada em face da
liberdade alheia, razo porque o imprio ou estado o meio para que
a repblica realize o seu fim natural, isto , a liberdade de cada um.8
Por este motivo, Aurlio, a partir da leitura da obra de Espinosa,
destaca que o fato de a potncia da multido se afirmar atravs de direito pblico, exatamente porque a liberdade s pode existir, coletivaOp. cit, 2009, p. LXII e LXIII.
CHAU, Marilena. Poltica em Espinosa. So Paulo: Companhia das Letras, 2003,
p. 182.
8
Op.cit., 2009, p. LVIII.
6
7
mente, sob o rosto de uma potestas.9 Logo, cogitar um regime em que

a potncia da multido no tenha como referncia uma ordem jurdica
que indica sobre todos e cada um dos indivduos, seria cogitar uma potncia constituinte, mas sem nenhum poder constitudo, ou seja, uma
potncia impotente.10
9
Op.cit, 2009, p. LXII.

Op. cit., 2009, p. LXIII.
10
Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho XI 419
A ORDEM CONSTITUCIONAL COMO PICE MAXIMUM

TICO NA VIVNCIA JURDICA OCIDENTAL
Adriana L. S. Lamounier Rodrigues1
Diego Manenti Bueno de Arajo2
A filosofia do Direito Ocidental caminhou, desde a Grcia, na direo da busca por um conceito de justo, para que a aplicao do direito
fosse sempre persecutria de seu valor mximo de inspirao. O percurso
desembocou no que hoje se conhece por Estado Democrtico de Direito,
com papel de centralidade poltica e jurdica do que consagrado nas Constituies. Alm disso, h um patamar mnimo de garantais que uma Carta
poltica deve conter para se materializar como Constituio.
Tomado este pressuposto, a proposta de trabalho ter como marco terico a obra de Joaquim Carlos Salgado intitulada A ideia de justia no
mundo contemporneo. Nela, o filsofo mineiro desenvolve seu conceito de
mximo tico do direito como: um elenco de valores mximos reconhecidos universal e igualmente a todos os seres humanos (SALGADO, 2006, p.
8). Estes valores mximos seriam, na viso do autor, os chamados direitos
fundamentais.
Esclarea-se, desde j, que o autor escolhido como marco terico
produz uma filosofia de inspirao hegeliana, dentro de todos os princpios
erigidos na Cincia da Lgica e, consequentemente na metafsica especulativa. Sendo assim, todo esse processo dialtico. A construo da ideia de
justia se faz por meio de um movimento histrico. Todos os elementos dos
direitos fundamentais e de sua efetivao oscilam em momentos de positividade e negatividade de si mesmos, para que ento possam se reconciliar
num aperfeioamento desta ideia de justia. H, por bvio, momentos de
retrao e de completa negao tanto da existncia como da possibilidade
de efetivao dos direitos fundamentais, normalmente no que se conhece
como crise. Ocorre que no caminho para o alcance do Absoluto o negativo
parte essencial, sem ele o conceito se desnatura em apenas parte da realidade.
O constitucionalismo deve cumprir, ento, papel dianteiro na construo de um direito que persiga, sempre, seu valor mximo inspirador.
Doutoranda em Direito na UFMG em cotutela com a Universidade de Roma Tor
Vergata. Brasil. Endereo eletrnico: adrianalslr@yahoo.com.br
2
Mestrando em Direito na UFMG, Brasil. Endereo eletrnico: diego.manenti@
yahoo.com.br
1
Para ser mximo tico, ento, devem as Constituies: a) manter um patamar

mnimo de direitos fundamentais em seu rol de garantias; b) dar efetividade
s suas normas e princpios. A Europa viu, aps a Segunda Guerra Mundial, as Constituies tomarem papel central no sistema jurdico. O Brasil
passa ainda por esse processo, com o marco da Constituio de 1988.
Se, como queriam os romanos, o direito a cincia do justo e do
no justo, fica claro que todo momento de no justo manifestao do justo em si. Se na reconciliao a Constituio deve ocupar este papel de primazia da realizao da justia por meio da vivncia tica plena dos direitos
fundamentais, existe ainda um caminho a se percorrer. A dialtica fundamental na ideia de justia contempornea prev trs momentos distintos:
poder poltico, sujeito e ordem constitucional. O filsofo mineiro ainda no
desenvolveu em sua obra as caractersticas desta dialtica, mas fato que ela
compreende a realidade toda do direito, o justo e sua negao.
Embora no tenha ainda explicitado seus termos, Salgado tem uma
resposta clara para a reconciliao: o direito constitui o lugar de mxima
eticidade da vivncia humana. Mas para tal, deve, por meio da ordem constitucional, realizar os direitos fundamentais, inspirados em valores universais.
SOBRE A RELAO ENTRE SOBERANIA

POPULAR E DIREITOS FUNDAMENTAIS:
PEQUENO CONTRIBUTO AO DEBATE PBLICO BRASILEIRO CONTEMPORNEO
David Gomes1
Alexander Beltro2
Nos ltimos anos, o Brasil tem sido palco de uma srie de ocasies em que ganha centralidade o argumento da vontade do povo,
seja esta traduzida como uma religio ou uma tradio arraigadas ou
como simplesmente o desejo da maioria nacional. Tais ocasies tm
Mestre e doutorando em Direito pela UFMG. Professor assistente do Departamento de Direito da UFLA (Lavras-MG, Brasil). Endereo eletrnico: <david.gomes@dir.ufla.br>.
2
Discente de graduao do Departamento de Direito da UFLA (Lavras-MG, Brasil). Endereo eletrnico: <alexbeltrao5@direito.ufla.br>.
1
sido tambm, ao mesmo tempo, momentos em que o Estado chamado a se pronunciar, por meio do poder executivo, do poder legislativo
ou do poder judicirio. Da posio do CNJ em face dos smbolos sacros
em reparties do poder judicirio aos debates contemporneos sobre
o chamado estatuto da famlia, o argumento do esprito nacional, da
religiosidade predominante, da tradio cultural brasileira, da soberania popular, enfim, aparecem como ponto de apoio na busca de uma
determinada resposta estatal para os problemas postos em discusso.
Em geral, porm, a resposta buscada com base nesses argumentos viola expectativas normativas de grupos sociais minoritrios, expectativas
legitimamente fundadas na Constituio de 1988 e no conjunto de direitos fundamentais por ela assegurados. Frente a esse quadro, emerge
de modo inevitvel a seguinte questo: afinal, em que consiste o cerne
da democracia? No seria esta exatamente a expresso da vontade nacional, da nao soberana no exerccio da autodeterminao? Ou esse
cerne estaria consubstanciado, na verdade, em um rol de direitos e garantias fundamentais que asseguram aos indivduos proteo inclusive
contra eventuais pretenses da maioria social e poltica? Essas distintas
compreenses foram e ainda so propagadas por duas das principais
tradicoes tericas do pensamento poltico moderno: enquanto os liberais sustentaram o primado dos direitos fundamentais, ou dos direitos
humanos, e a nfase na protecao da autonomia privada dos individuos,
os republicanos enveredaram-se na defesa da vontade autorrealizavel
da coletividade e na nfase dada autonomia publico-politica. Dessa
maneira, o pensamento poltico moderno foi, em boa parte, dominado
por uma contraposicao acirrada entre direitos fundamentais e soberania popular, o que acabou resultando em consequncias prticas para
a vivncia da democracia na modernidade. Entretanto, diferentemente
do exposto por tais correntes de pensamento politico, o que se evidencia
a partir de uma leitura habermasiana sobre o tema e que existe uma relacao imbricada entre o sistema de direitos e a autodeterminao popular, entre direitos fundamentais ou humanos e soberania popular, nao
sendo possivel que se dissociem no processo de realizacao democratica.
O motivo simples: para que haja uma expressao livre e racional da autonomia dos individuos no plano pblico, requisito fundamental para
o exerccio da soberania popular na democracia, e necessario que esses
indivduos se encontrem resguardados de ameaas no mbito privado
de suas vidas. Ao mesmo tempo, esse indivduos somente estaro de
fato protegidos na esfera privada se puderem ir a pblico defender a
qualquer tempo prerrogativas e expectativas prprias dessa esfera pri-
vada. Ou seja, autonomia pblica e autonomia privada pressupem-se

mutuamente, so co-originrias e equi-primordiais. Alm disso, por
conseguinte, exatamente por meio de um conjunto de direitos fundamentais assegurados aos indivduos que se torna possvel a estes exercer a soberania popular. Logo, pretenses majoritrias no se podem
sobrepor a expectativas normativas de minorias fundamentadas em direitos fundamentais, sob pena de se colocar em xeque a prpria noo
de soberania popular e, com ela, a democracia como um todo. No h,
pois, contraposio entre direitos fundamentais e soberania popular,
mas tenso e complementaridade. Este trabalho tem como proposito
precisamente avaliar a relacao de complementaridade entre autonomia
privada e autonomia pblica, entre direitos fundamentais e soberania
popular, luz de alguns dos dilemas recentes que a democracia brasileira tem enfrentado, procurando oferecer algum contributo, ainda que
pequeno, ao debate pblico contemporneo no pas.
DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO AO CONTEMPORNEO:

A ATUAL ENCRUZILHADA ENTRE O CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO E O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO
Amlia Sampaio Rossi1
Claudia Maria Barbosa2
Apresentar a trajetria do constitucionalismo liberal moderno at
o chamado constitucionalismo contemporneo, delinear e distinguir algumas de suas novas vertentes, latino-americano, popular e democrtico, a
partir dos seguintes critrios: modelo de concepo estatal; desenho institucional da relao entre os poderes; efetividade dos direitos fundamentais,
Mestre e Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professora de
Direito Constitucional da Pontifcia Universidade Catlica do Paran nos cursos
de graduao em direito e no Programa de ps-graduao em direitos humanos e
polticas polticas PPGDH da PUCPR. Brasil. e-mail: amiwww.com.bruol.com.br
2
Ps-doutorado na York University, Toronto, Canada. Mestre e Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora Titular de Direito
Constitucional da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, lecionando nos cursos de graduao em direito e no programa de ps-graduao em direito PPGD
- da PUCPR. Brasil. E-mail: claudia.mr.barbosa@gmail.com
1
por meio de uma perspectiva analtica-descritiva e pesquisa bibliogrfica,

constitui-se no objetivo deste artigo.
O constitucionalismo moderno, de cunho liberal, um modelo
identificado com a proteo no apenas s liberdades civis e polticas, por
meio de mecanismos de conteno do poder e tcnicas do governo limitado
mas, principalmente, com a necessidade de proteo propriedade privada
individual. Ele tido como um instrumento do e para o governo limitado,
no qual a separao de poderes como mecanismo de conteno ganhou
espao privilegiado, mesmo que por meio de um protagonismo forte do
Poder Legislativo.
Sua evoluo marca o constitucionalismo social, que fortalece a
concepo do indivduo como sujeito de direitos prestacionais. A ideia da
separao de poderes, neste caso, comea a ganhar contornos diferenciados
com uma prevalncia maior da atuao do Poder Executivo.
As consequncias da Segunda Grande Guerra impulsionaram
transformaes que desaguaram no que se reconhece hoje como constitucionalismo contemporneo, que tem como seus pontos cardinais: a centralidade das Constituies; a normatividade dos princpios constitucionais;
a robustez da dignidade humana e os direitos humanos fundamentais; o
protagonismo poltico do Poder Judicirio, j fortalecido como guardio da
Constituio. Tais elementos constituem o paradigma do Estado Constitucional e Democrtico de Direito3.
As limitaes da matriz constitucional contempornea faz surgir
duas novas tendncias em destaque: o novo constitucionalismo latino-americano (PASTOR e DALMAU, 2010)4 ou descolonial (MDICI, 2012)5, centrado nas recentes experincias de pases andinos como Equador, Bolvia e
Venezuela; o constitucionalismo popular, sucedido pelo constitucionalismo
democrtico (POST E SIEGEL, 2013)6, como uma vertente crtica do constitucionalismo liberal clssico norte-americano.
ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo: ultrapassagem ou
releitura do positivismo jurdico? Curitiba: Juru, 2011.
4
PASTOR, Roberto Viciano e DALMAU, Rubn Martnez. Los procesos consituyentes latino-americanos y el Nuevo paradigm constitucional. In: IUS - Revista
del Instituto de Ciencias Jurdicas del Puebla. instituto de Ciencias Jurdicas de
puebla. v. 25, 2010, p. 7-29. PROCESOS CONSTITUYENTONSTITUCIONAL
5
MEDICI, Alejandro. La constitucin horizontal: teors constitucional y giro decolonial. Centro de Estudios Jurdicos y Sociales Mispat, A.C.; Facultad de Derecho
de la Universidad Autnom de San Luis Potos; Educacin par alas Ciencias en
Chiapas, A.C. 2012.
6
POST, Robert e SIEGEL, Reva. Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre constitucin y pueblo. Buenos Aires, Siglo Veintiuni Editores, 2013.
3
A vertente latino-americana considera o constitucionalismo como

um processo poltico de transformao social que propugna uma concepo multicultural, pluritnica e plurinacional do Estado, contrariamente
concepo monista do constitucionalismo tradicional. Ante o esgotamento
e/ou as limitaes do modelo tripartite de organizao estatal, estabelece (ou
restaura) o protagonismo dos povos (no plural) nos processos deliberativos,
seja atravs do ativao do poder constituinte, seja por meio de mecanismos
de participao e deciso populares, alternativos ao processo majoritariamente representativo da democracia moderna. Alm disso, sustenta uma
concepo plural dos direitos humanos, o afirmao de direitos coletivos
prprios de povos, pressupondo assim a demodiversidade no seio do Estado, bem como o reconhecimento de direitos da natureza e novos direitos,
como o buen vivir, que redesenha o princpio da dignidade humana.
O constitucionalismo democrtico tambm uma proposta crtica
do constitucionalismo liberal, mas no nos mesmos moldes da proposta
latino-americana. O foco central de sua crtica so os procedimentos deliberativos prprios da democracia representativa, que acabam por ser limitadores do poder do cidado, defendido por seus tericos (KRAMER, 2004)7;
a preocupao em assegurar-se, se necessrio pela via judicial, as liberdades
individuais e os direitos sociais, tidos ento como direitos fundamentais; a
proteo de direitos de grupos vulnerveis (idosos, negros, homossexuais),
mesmo contra a vontade majoritria. Defensores do constitucionalismo
democrtico tomam a Constituio como um texto aberto aos intrpretes
e discutem, nesse sentido, a quem (se existe) compete a ltima palavra na
interpretao da Constituio. De forma geral defendem a necessidade de
partilhar essa responsabilidade entre os poderes institudos, mas mantm
o Judicirio com um papel de intrprete privilegiado da Constituio e
defendem o dilogo como a melhor forma de assegurar uma deliberao
pblica legtima porque decorrente de mecanismos apropriados que favoream o dilogo entre os poderes, e destes com o cidado, construindo uma
interpretao da Constituio que ser to mais legtima quanto maior for
o dilogo e a cooperao entre os poderes estatais. O vis crtico ao constitucionalismo tradicional comum ao constitucionalismo latino-americano
e democrtico, mas seus traos caractersticos no recomenda que se trate
a ambos de forma indistinta, porque eles indicam caminhos diferentes de
superao dos limites do constitucionalismo liberal.
KRAMER, LARRY. The people themselves: popular constitutionalism and judicial review. Oxford: Osfor University Press, 2004.
PRESSUPOSTOS DA FILOSOFIA POLTICA

E CONSTRUO DE CONSENSOS
DEFESA DE UMA INCURSO PELAS CINCIAS DA NATUREZA HUMANA
Andr Matos de Almeida Oliveira
possvel que se estabelea um consenso para a criao de sistemas polticos contemporneos? Vrios autores que se ocupam com
filosofia poltica tentam responder essa questo. Neste trabalho, apresentaremos a posio de John Rawls. No entanto, em filosofia poltica
e tica em geral, temos teorias sobre o indivduo ainda no satisfatoriamente desenvolvidas. possvel que as pessoas ajam de modos
incompatveis com o que teorizamos sobre sua ao. Para contornar
esse problema, propomos que seja feita uma incurso em campos da
cincia, como a psicologia comportamental, psicologia evolucionista,
neurocincia, etc. Avanos explicativos significativos foram feitos nesses campos e estamos realmente comeando a nos entender um pouco
melhor enquanto seres humanos. O dilogo interdisciplinar, portanto,
pode se tornar especialmente proveitoso nessa situao.
Em seus livros, John Rawls dedica algumas momentos para
a exposio de sua concepo sobre os indivduos e sobre como seu
comportamento compatvel com uma ordem poltica que adota os
princpios da justia. interessante analisar a teoria de Rawls, e nos
deteremos nela nesse trabalho.
Em Uma Teoria da Justia, os cidados, para Rawls, so racionais e razoveis. Utilizaro essas caractersticas para buscar e satisfazer
o que integra suas concepes sobre o bem. Alm disso, eles tm a capacidade de revisar, sempre quando puderem, suas concepes sobre
as coisas que so valiosas para a vida humana1.
Em Liberalismo Poltico, Rawls muda alguns posicionamentos
anteriores e tambm o escopo de anlise, mas continua a basear-se na
concepo de indivduo como racional e razovel construda em Uma
Teoria da Justia como premissa terica. Ele se ancora largamente nessa premissa para apresentar a ideia de consenso sobreposto, uma das
Segunda parte. Instituies. In: RAWLS, John. Uma teoria da justia. 3.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2008.
ideias centrais de Liberalismo Poltico2. Em um consenso sobreposto, os

cidados apoiam as mesmas instituies e leis bsicas, ainda que partindo de princpios diferentes. Cada cidado tem sua prpria viso de
mundo, mas esto politicamente enquadrados em uma quadratura de
razoabilidade, da qual no passaro3.
Fizemos apenas uma apresentao geral dos pontos de vista de
Rawls quanto aos indivduos que compem sua sociedade bem ordenada. Por agora, basta salientar os contornos do modelo que Rawls cria
de seus cidados: eles so racionais, razoveis, cooperativos politicamente e dispostos a criar consensos.
A concepo de indivduo que Rawls nos apresenta problemtica. Basicamente, todos os pressupostos principais de sua concepo
esto sendo desafiados por campos da cincia que estudam a natureza
humana, como a psicologia comportamental e a evolucionista. Precisamos aprofundar nossa discusso sobre o ser humano para chegarmos
a concluses mais condizentes com a realidade. A seguir, listaremos alguns dos conceitos problematizados por cientistas.
Racionalidade. O livro Rpido e Devagar, de Daniel Kahneman, um compilado de pesquisas que mapeiam nossas limitaes
cognitivas, entre outras coisas. Nele, somos apresentados aos sistemas
1 e 2, que so os sistemas cognitivos que utilizamos para julgar e tomar
decises. O sistema 1 rpido, automtico. O sistema 2 lento, deliberativo e ativado quando passamos a decises mais difceis, mais exigentes cognitivamente. Ambos os sistemas esto recheados de vieses e
heursticas de julgamento: decidimos por critrios que conscientemente achamos que nunca iramos decidir, somos influenciados por coisas
que no percebemos e somos inconsistentes4. Kahneman tambm diferencia concepes de seres humanos como econs (racionais, auto interessados e coerentes) da concepo atual, do ser humano como sapiens,
repleto de limitaes5.
Razo x Intuio. Jonathan Haidt, outro psiclogo, vem construindo o denominado Modelo Social Intuicionista de Julgamento
2
Conferncia IV. In: RAWLS, John. O liberalismo poltico. Ed. ampl. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2011.
3
Wenar, Leif, John Rawls, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter
2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/
win2013/entries/rawls/>.
4
Parte um. In: KAHNEMAN, Daniel. Rpido e devagar: duas formas de pensar .
Rio de Janeiro: Objetiva, 2012
5
Parte quatro. In: KAHNEMAN, Daniel. Rpido e devagar: duas formas de pensar
. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012
Moral. Para Haidt, os julgamentos morais humanos so basicamente

resultados de processos automticos (intuies morais), ao invs de algum processo de raciocnio consciente6. Em termos morais, o raciocnio
humano serve apenas para explicar a posteriori os motivos pelos quais
adotamos a posio moral indicada pela nossa intuio. A concepo
de Haidt evidentemente tem grande relevncia nos debates sobre consenso poltico, uma vez que, se o modelo intuicionista realmente estiver certo, teremos que abandonar algumas pretenses argumentativas
de construo de consenso. Algumas das investidas argumentativas
de Rawls, por exemplo, deveriam ser completamente abandonadas.
Por sorte, vrios tericos discordam de Haidt e ainda acham que existe espao considervel para a construo de juzos morais, como Paul
Bloom7, Joshua Greene8, entre outros. Isso s mostra, no entanto, a necessidade de imerso de tericos de filosofia poltica em debates cientficos sobre a natureza humana.
Os exemplos apontados acima tambm foram desenvolvidos apenas em linhas gerais. O argumento de que as tericos de
filosofia poltica devem ter maior contato com debates cientficos
sobre a natureza humana. Apresentamos a concepo de indivduo em Rawls, que serve como premissa para a sua de consenso
sobreposto, e depois indicamos suas falhas e necessidade de atualizao. Por sorte, acreditamos que o dilogo possvel, e que
o contato entre os dois campos do conhecimento o da filosofia
poltica e o das cincias da natureza humana ser mutuamente
benfico.
HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist
approach to moral judgment. Psychological review, v. 108, n. 4, p. 814, 2001.
7
HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist
approach to moral judgment. Psychological review, v. 108, n. 4, p. 814, 2001.
8
GREENE, Joshua. Moral tribes: emotion, reason and the gap between us and
them. Atlantic Books Ltd, 2014.
6
O USO DA SOBERANIA POPULAR COMO ARGUMENTO

DE MUDANA CONSTITUCIONAL NO BRASIL
UMA ANLISE DE QUATRO PROJETOS DE EMENDAS
CONSTITUCIONAIS DE REVISO CONSTITUCIONAL
Caroline Ferri1
Daniel Lena Marchiori Neto2
Uma das grandes inconsistncias dos regimes democrticos contemporneos diz respeito ao papel que a soberania popular exerce no contexto das teorias da democracia. Isso se deve ao fato de que esta soberania
possui, enquanto conceito pertencente a esferas tanto jurdicas quanto polticas, indubitveis aporias e problemas que remontam sua prpria constituio conceitual.
Dessa forma, o povo, como portador da soberania, o senhor que
define quem ir ocupar temporariamente (via representao) o lugar do
poder nos Estados. O poder no mais pode ser caracterizado a partir de
uma estrutura estatal ou da personificao em um governante, mas se caracteriza justamente pelo fato de ser ele diludo em um grupo de indivduos denominado povo. O lugar do poder permanece vazio, sendo ocupado, temporariamente, pelos representantes populares.
Ocorre que esta definio de soberania como caracterstica prpria
do povo possui em si mesma, quando da associao entre a soberania popular e o Estado democrtico de direito fundado em um preceito de representao poltica, uma espcie de aporia fundamental. O povo , como portador do poder soberano, aquele que menos detm o poder de deciso nos
Estados. A questo que se coloca, ento, como conciliar esta aporia com a
prpria ideia de democracia, onde o povo o senhor do poder.
No Brasil, desde a promulgao da constituio de 1988, foram
apresentadas diversas propostas de emendas constituio (PEC) no ConProfessora Adjunta da Universidade de Caxias do Sul (UCS), atuando nos cursos
de Graduao e Mestrado em Direito. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). E-mail: carolineferri@gmail.com.
2
Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande (FURG), atuando nos
cursos de Graduao em Relaes Internacionais e de Mestrado em Direito e Justia Social. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC),
tendo realizado estgio de doutoramento no Colorado College, EUA. E-mail: danielmarchiorineto@gmail.com.
1
gresso Nacional cujo objetivo era esta promoo de uma ampla reviso do
atual texto constitucional. Como forma de contornar os obstculos dos limites formais ao poder constituinte revisor, apresentado o recurso ao plebiscito ou referendo como uma forma capaz de obter a opinio do povo, o soberano titular do poder constituinte, o nico que seria capaz de autorizar
uma reforma constitucional de modo to amplo.
Estas propostas em geral propem que seja permitida a formao
de uma Assembleia Constituinte Revisora distinta daquela realizada em
1993 por fora do dispositivo do art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Em grande parte os argumentos acerca de uma
nova constituinte revisora se fundamentam nas mudanas sociais, polticas
e econmicas que a constituio do Estado brasileiro no consegue dar conta, bem como do fato de que a Assembleia prevista inicialmente foi bastante tmida, no vindo a realizar as alteraes devidas e necessrias para o
bom andamento do Estado.
Dentre as propostas de emendas constituio que envolvem
a questo do poder constituinte revisor, h que se destacar quatro delas
em funo de seus argumentos. As PECs 50/1996, 554-B/1997, 157/2003 e
193/2007 trazem como elemento central a discusso apresentada na constituio jacobina de 1793 acerca da possibilidade de vir o povo a alterar, a
qualquer tempo, a sua constituio.
O objetivo deste trabalho justamente analisar a natureza dos argumentos justificadores destas PECs, em especial, a forma como lidam com
a relao entre povo e exerccio de poder. A questo do paradoxo da
soberania popular se torna fundamental para tratar de questes constitucionais como essa.
O recurso a manifestaes populares em casos de reviso constitucional intentam solucionar esta contradio intrnseca entre o povo e o
exerccio do poder. Entretanto, ainda que justificadas pelo poder popular e,
essencialmente, pelas disposies jacobinas sobre as possibilidades constantes de alteraes constitucionais por meio do seu titular, ou seja, o povo, no
do conta de solucionar o fato real de que o povo no decide.
O se pretende neste trabalho demonstrar, a partir dos argumentos
justificadores destas PECs fato de que h uma incompreenso do sentido
de democracia contempornea, soberania popular e representao poltica. Muitas das crticas que so feitas a estes sistemas esto fundadas nos
seus elementos ideais. A democracia ideal aquela em que o povo decide,
efetivamente, onde ele o real soberano e onde os representantes tomem
medidas que vo ao encontro dos anseios populares. Entretanto, a contemporaneidade no mais comporta tais anlises idealizadas. Os povos no se
constituem em entidades unitrias. Assim, a prpria noo de povo na democracia perde a sua essncia.
A compreenso da democracia aos moldes da teoria das elites
(Schumpeter) e da poliarquia (Dahl) faria luz a esta instabilidade. Sabe-se
que o povo um universo extremamente plural e que, alm disso, os seus
membros podem escolher participar ou no da vida poltica. Ademais, seu
poder limitado por duas ordens. Uma, pela necessidade de representao,
o que faz com que, inevitavelmente, aqueles que desejam participar da poltica por via de partidos polticos detenham um poder decisrio maior do
que o popular e, outra, pelo fato de que existem questes na ordem constitucional onde nem a maioria, quer do povo, quer de seus representantes,
pode modificar.
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE A

PARTIR DA JUSTIA DE TRANSIO
Almir Megali Neto3
Emilio Peluso Neder Meyer4
Este trabalho tem como objeto de estudo a teoria do poder constituinte a partir da transio democrtica ocorrida no Brasil aps o golpe
civil-militar de 1964. Aqui, o esforo recair na tarefa de desconstruir a prpria reconstruo contida no voto do Ministro do STF Gilmar Mendes no
julgamento da ADPF n 153, repetido no parecer do Senador Antnio Anastasia, no mbito da Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional, sobre o Projeto de Lei do Senado n 237, de 2013, que visava alterar a Lei n
6.683/1979. Ambos os juristas condicionaram o poder constituinte de 19871988 EC n 26 de 1985 e, consequentemente, entenderam no s como
constitucional a auto-anistia estabelecida no art. 1, 1, da Lei 6.683/1979,
como seria ela uma condicionante do exerccio do poder constituinte originrio que possibilitou a Constituio de 1988.
Todavia, uma reinterpretao da noo tradicional de poder constiGraduando do 6 perodo de Direito da Faculdade de Direito da UFMG (Brasil).
Email: almir_megali@hotmail.com.
4
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFMG e Doutor em Direito pela
Faculdade de Direito da UFMG (Brasil). Email: emiliopeluso@gmail.com.
3
tuinte deve, neste artigo, partir da concepo habermasiana de patriotismo

constitucional. Assim, a nova ordem constituinte limitar-se-ia apenas por
um sistema de direitos fundamentais, bem como a um sistema de participao democrtica dos cidados por meio de uma racionalidade comunicativa. Logo, seria implementada uma efetiva justia de transio a partir
de uma noo que no rompa definitivamente com passado, mas que pelo
contrrio, se constitua a partir dele em um sentido emancipatrio.
Desse modo, portanto, a transio democrtica no se daria por
meio de um simples ato antidemocrtico como uma suposta auto-anistia.
No a simples reproduo de uma proposio legal em nvel de emenda
ordem anterior e em um contexto de um Legislativo operando em condies precrias que poderia pautar a atuao de um constituinte democrtico.
Fatores como o Pacote de Abril de 1978, subordinao de representantes
legislativos vontade do Executivo ditatorial, cerceamento da representao dos variados setores da comunidade e reduo do debate viso oficial
engajada com o esquecimento forado no podem servir de molde para
reinterpretar a teoria do poder constituinte. Pelo contrrio, em tal ambiente,
no h a menor possibilidade de construo de uma identidade constitucional preocupada com a construo da democracia e dos direitos humanos.
O que se prope, portanto, uma nova forma de integrao dos
cidados partindo de uma perspectiva preocupada com a consolidao de
um projeto democrtico a partir do qual seria possvel o exerccio de uma
memria coletiva por meio de um constante dilogo pblico com o passado. Metodologicamente, o trabalho resgatar os estudos sobre patriotismo
constitucional a partir de autores como Habermas, Kumm e Michelman;
procurar dialogar com estudiosos brasileiros que j se debruaram sobre o
tema, como Cittadino, Cattoni de Oliveira e Meyer; e, ainda, tentar refutar
o uso indevido da expresso no contexto da transio espanhola.
Atualmente, justia de transio vem sendo entendida como o procedimento jurdico-poltico adotado por sociedades que atravessaram regimes de exceo, utilizado com o vis de esclarecer, bem como lidar com os
abusos perpetrados tanto pelo Estado quanto pelos seus agentes contra os
direitos humanos, assegurando a responsabilizao individual, a reparao
s vtimas e s suas famlias e, por fim, o impedimento que novas prticas
de tal natureza voltem a ocorrer. Aqui, fica patente a incongruncia de uma
concepo de poder constituinte que ignore tais exigncias do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
No Brasil, busca-se fazer vigorar a interpretao do 1 do art. 1 da
Lei de Anistia que impossibilita a investigao dos fatos relacionados a crimes contra a humanidade cometidos por agentes estatais contra opositores
do regime ditatorial. Mas o que se deve reivindicar que no h a possibilidade de se conceber a existncia e manuteno de um Estado Democrtico
de Direito que tolere graves violaes de direitos Humanos, ainda mais elevando-as categoria de condicionantes do processo constituinte.
preciso, portanto, assumir uma postura constitucionalmente engajada que se coloque contra a assuno institucional (no Legislativo e no
Judicirio) de uma concepo autoritria de poder constituinte. preciso
superar a noo de submisso do projeto constituinte de 1987 e 1988 a supostos ditames da ordem autocrtica anterior. Caso esteja o poder constituinte
submisso s ambies de auto-anistia do regime anterior admitiramos, de
antemo, que nossa ordem fundar-se-ia em uma lgica violadora dos direitos humanos tendo como clusula ptrea a anistia em branco. Prope-se
que o conceito de patriotismo constitucional pode reinterpretar a teoria do
poder constituinte sem recair na falcia de uma condio autoritria para o
exerccio do mesmo.
O ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO SOB A TICA

BIOPOLTICA DE MICHEL FOUCAULT
Eugnio Saulo de Lima 1
O filsofo francs Michel Foucault (1926-1984) trata do Direito
e das prticas judicirias em diversas de suas obras sob variadas perspectivas (Fonseca, 2005), mas sempre tomando mtodos de anlise no-dogmticos. O presente artigo visa a demonstrar que novas perspectivas sobre o ativismo judicial podem surgir com a aplicao da noo de
biopoltica desenvolvida por Foucault na matria. Trata-se, portanto,
de um estudo filosfico sobre o tema com forte vis prtico por conta
dos mtodos tomados da filosofia do autor estudado. Seguindo o mtodo cunhado de arqueolgico pelo prprio autor, fez-se, alm de reviso
bibliogrfica, um estudo de caso a partir dos fundamentos dos votos
at agora proferidos pelos Ministros da Suprema Crte brasileira no
Recurso Extraordinrio 535.659, em que se discute a constitucionalidaGraduado em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). Mestrando em
Ordem Constitucional no Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC (PPGD/
UFC). Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
(CAPES). Brasil. E-mail: saulocarvalhojus@yahoo.com.br
de do art. 28 da lei 11.343/2006.

O caso tem enorme relevncia poltica, social e jurdica e toca
em temas centrais ao conceito de biopoltica a questo em discusso
a constitucionalidade da incriminao do usurio de maconha. No
debate em torno do tema, vrios argumentos debatidos pelos diversos
atores do processo revelam que os fundamentos apresentados pelos
julgadores so compatveis com aqueles a que Foucaut chama de uma
Arte de Governar da atualidade; a biopoltica liberal. Nessa nova forma
de normativizar as condutas, Foucault identifica certos traos que sero
fundamentais para a legitimao dos discursos no mbito do direito
pblico. E so exatamente esses traos que sero analisados a partir dos
votos j proferidos no julgamento estudado.
O artigo, portanto, divide-se em duas partes. Na primeira, se
apresenta a noo de biopoltica e suas consequncias para a anlise
das decises judiciais; na segunda; a aplicao dessas noes na anlise
dos votos dos Ministros do STF no RE 635.659.
Foucault se desvia do caminho de pensar o direito a partir das
teorias, como a da soberania. Ao se desviar da anlise do poder a partir
do modelo da soberania, o modelo da gouvernementalit pensa a poltica como um campo estratgico de relaes de fora; como um campo
em que os elementos so dinmicos, reversveis, mutveis. Essa noo,
desenvolvida principalmente nos cursos apresentados no Collge de
France, estabelece uma juno entre as tcnicas de poder e as tcnicas
de si.
A Microfsica do Poder, que afasta a imagem do Poder como
algo que exercido por uma pessoa ou um grupo que o detm e insere a noo de saber-poder como um novo enfoque, no s aproxima
a epistemologia da poltica [entendida em sentido lato] como requer
uma nova perspectiva de onde se possa pens-la. Gouvernementalit
o conceito que Foucault vai cunhar para significar essa perspectiva
poltica, significando o conjunto de tcnicas e procedimentos destinados a dirigir as condutas dos homens. Os estudos desenvolvidos sobre
o poder pastoral, a dominao racional de Estado ou mesmo as formas
de poder produzidas pelas cincias, como o conhecimento jurdico ou
psiquitrico, so uma forma de anlise que pensam a poltica e o governo dos corpos como tcnicas e estratgias articuladas nos discursos
com status funcional de verdade e prticas efetivas de assujeitamento;
em outras palavras, a poltica pensada na sua articulao com os discursos verdadeiros e na instituio de formas de criar subjetividades.
A biopoltica liberal, que seria a gouvernementalit prpria da
nossa atualidade, caracteriza-se por sua relao com a noo de Poltica

Econmica forjada no pensamento ocidental nos sculos XVIII e XIX:
o surgimento da estatstica, do mercado como lugar de veridico e de
tcnicas de autolimitao do estado e seus poderes. O artigo demonstra
como os fundamentos alegados revelam uma prtica biopoltica liberal
nos fundamentos da deciso que justificam a atuao do judicirio em
matrias eminentemente polticas.
Aps o estudo feito, percebeu-se que a filosofia de Michel Foucault pode contribuir para a teoria do Direito tambm no tema do ativismo judicial, esclarecendo situaes e estabelendo novos pontos de
vista para a resoluo dos problemas que se apresentam sobre os limites da atuao do poder judicirio em matrias polticas e sobre a o
paradigma de absteno do estado na esfera privada.
CONCEITO DE EXPERTISE NAS AUDINCIAS

PBLICAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Fabiana de Almeida Maia Santos1
As leis n. 9868/99 e n. 9.882/99 instituram as Audincias Pblicas (AP) no Supremo Tribunal Federal (STF) e o regimento interno
deste as regulamentou. As AP devem ser convocadas quando houver
necessidade de o Ministro Relator esclarecer sobre matria ou circunstncia de fato ou quando as informaes presentes nos autos no forem
consideradas suficientes. A mesma lei citada acima, em seu art. 7, 2,
trouxe o amicus curiae (ou amigo da corte) quando houver grande interesse em uma questo jurdica por parte de terceiros e no litigantes. A
doutrina, por sua vez, aponta os experts como os especialistas na matria em discusso.
No mbito das AP um dos problemas enfrentados se quem
colabora na deciso como expert ou amicus curiae caso no possua
um significativo conhecimento na matria poderia ter legitimidade
para avaliar um conflito cientfico e determinar sua relativa confiabilidade. Scotte Brewer defende que non-expert2 no conseguiria nunca
Mestranda no Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro. Brasil. Email: fabianamaiaadv@yahoo.com.br.
2
Non-expert seria aquele sem expertise.
1
alcanar concluses epistemicamente justificadas levando em considerao o mrito do que est sendo argumentado por um expert justamente pela ausncia da capacidade epistmica essencial para fazer esse
julgamento. Todavia, existe uma polmica em torno da pergunta: como
avaliar se uma pessoa ou no um expert?
possvel identificar defensores para a avaliao acima ser feita
com a observncia em ttulos acadmicos. Dessa maneira, um ps-doutor teria uma maior expertise do que um mestre na matria X. Existe
tambm uma outra corrente a qual adota a posio de que o que deveria ser levado em considerao como expertise seria muito mais amplo
do que meramente ttulos acadmicos uma vez que habilidades e conhecimento no podem ser mensurados por certificados e titulaes.
No entanto, percebe-se que ainda que se fosse levar em conta tal raciocnio, poderiam esmiuar esse procedimento e questionar, por exemplo,
se seria feito distino entre um expert que estudou na Universidade A
e entre um que estudou na B. Um expert no pode ser avaliado apenas
por ttulos ou certificados tendo em vista que um profissional com 20
anos de experincia em determinada funo, por exemplo, possui mais
conhecimento e vivncia do que quem fez uma especializao de 18
meses. Sendo assim, esse segundo grupo entende que julgar as credenciais de um expert no um critrio objetivo.
Esta pesquisa tem como tema o significado de expertise no STF
e como escopo verificar qual o conceito de expertise adotado pelo STF
nas AP. A hiptese levantada que o STF possui um entendimento
mais amplo sobre expertise, ou seja, no admite que a escolha de um
expert seja feito por um critrio meramente objetivo. O problema identificado que a ausncia de uma clareza a respeito do que o Supremo
entende por expertise nas AP causa uma expectativa por parte daqueles
que pensam que podem solicitar participao nessas audincias, como
tambm uma frustrao daqueles que tm o seu pedido indeferido pelo
Relator sem qualquer justificativa.
Para atender ao propsito desse trabalho, utilizou-se como
opo metodolgica a reviso bibliogrfica de doutrinas e artigos dos
principais autores brasileiros e estrangeiros, envolvendo ainda um estudo emprico da jurisprudncia do STF, tendo como base os despachos convocatrios, vdeos e notas taquigrficas das AP convocadas e/
ou realizadas, alm de uma anlise dos votos j disponveis dos ministros do STF.
A INTEGRIDADE POLTICA E O ARGUMENTO DA COERNCIA

Francisco Tarcsio Rocha Gomes Jnior1
Na obra O imprio do direito, Dworkin (2007, p. 199) surge com
a proposta da integridade a partir de provocaes pragmatistas. Como
a busca pela a eficincia pragmtica pode ser injusta? De que maneira a
coerncia de princpio pode auxiliar uma comunidade j que o prprio
resultado da sua coerncia fruto de grande controvrsia? Para responder a essas perguntas, Dworkin considera necessrio ir alm do debate
conceitual e alcanar a filosofia poltica.
Neste caminho, situada entre a legitimidade pelo simples procedimento e pela simples distribuio de recursos de uma comunidade, surge a ideia de integridade poltica. Ela surge quando exigido
do Estado e da comunidade atitudes que estejam de acordo com um
conjunto nico de princpios morais compartilhados mesmo quando
seus cidados discordam sobre a natureza e as consequncias desses
princpios. Mais especificamente, ela surge quando a comunidade fala
com uma s voz.
A integridade poltica se ope ao sistema de debate conciliatrio de questes pblicas, em que diferentes posies de justia contraditrias so prestigiadas dentro de uma mesma soluo. Essa ideia trataria a ordem pblica como um bolo, que seria distribudo igualmente a
diferentes grupos. Devido sua natureza fragmentada e insatisfatria,
Dworkin nomeia esse tipo de proposta de salomnica.
Dentro dessa breve explanao sobre a integridade poltica,
comum o surgimento de crticas a respeito da possibilidade de uma
comunidade contempornea comportar-se coerentemente perante todos os seus membros. Considerando, de maneira geral, este argumento
como argumento da coerncia, este trabalho almeja objetivamente, atravs de pesquisa bibliogrfica qualificada, dialogar, ou responder a este
argumento. No mbito geral, almeja-se contribuir nos debates sobre integridade no mbito filosfico.
O argumento da coerncia surge naturalmente de interpreGraduado em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), com perodo
de mobilidade acadmica na Universidade de Coimbra (UC). Mestrando em Ordem Constitucional no Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC (PPGD/
UFC). Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
(CNPq). Brasil. E-mail: tarcisiorg@gmail.com.
taes superficiais do termo integridade. Isso acontece porque ele

transmitiria a ideia de unidade de pensamento entre todos os integrantes de uma mesma comunidade poltica. Assim, dada a pluralidade de
culturas em uma sociedade atual, tal unidade seria impossvel.
H dois caminhos que podem ser seguidos por este argumento,
um metodolgico e outro normativo. O primeiro seguido por aqueles
que argumentam que a integridade apenas integra uma deciso concreta em um todo mais amplo de ordem e de prtica jurdicas, enquanto
a verdadeira questo seria dar uma soluo justa a um caso concreto
atravs de um juzo que utilize a normatividade jurdica como um critrio especfico. Dessa forma, ela no respeitaria as caractersticas do
caso concreto em troca de uma coerncia terica incapaz de transmitir
a justeza necessria.
J o caminho chamado aqui de normativo, seguido por que
consideram que a moralidade em Dworkin extremamente idealista, j
que compatvel apenas com sociedades pr-modernas, e que afirmam
que tal proposta de moralidade incompatvel com a forma de reproduo de uma sociedade supercomplexa e com uma esfera pblica pluralista marcada pelo dissenso. Assim, a prpria noo de comunidade
ou moralidade comunitria seria problemtica.
A primeira forma de argumento respondida pelo prprio
Dworkin (Idem, p. 300) que afirma que todas as opinies sobre adequao surgiro a partir da prioridade local do caso. Ento, as opinies
surgiriam em crculos concntricos do mais especfico at o mais geral.
No haveria, em tese, desprestgio da localidade.
A segunda forma de argumento respondida pela anlise realizada por Joseph Raz (1996, p. 321 e 322), seguida por Perry (2006,
p. 199), sobre a integridade e a coerncia. Basicamente, o autor explica
que a correta descrio da integridade defende que o direito consiste
naqueles princpios que provm o moralmente melhor sistema capaz
de explicar as decises jurdicas da histria poltica em questo. Da, a
coerncia poderia surgir dessa melhor leitura, mas no como uma condio desta.
LEGITIMIDADE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS

LEIS E UMA POSSVEL VANGUARDA ILUMINISTA DO STF
Igor Suzano Machado1
O presente artigo tem como objetivo discutir as fontes de legitimidade do poder poltico, refletindo acerca das fontes de legitimidade, especificamente, do poder poltico das cortes constitucionais. Isto
, porque as cortes constitucionais teriam autoridade para produzir
decises polticas vinculantes, que assim, deveriam ser obedecidas pelos governados? J que o tema da legitimidade do poder poltico um
tema clssico da teoria poltica, sua discusso no presente trabalho vai
ter como ponto de partida justamente um clssico do pensamento social e poltico, a saber: Max Weber. Contudo, a longevidade da discusso no lhe confere carter obsoleto. A legitimidade poltica continua
sendo discutida e rediscutida contemporaneamente, e o artigo tambm
ir dialogar diretamente com autores contemporneos, especificamente Jrgen Habermas e Ronald Dworkin. Tais autores so trazidos tona
por se tratarem de pensadores polticos com contribuies importantes
a respeito no s da legitimidade poltica em geral, mas tambm especificamente sobre a legitimidade de ao dos tribunais e cortes constitucionais, tema principal deste estudo. Suas contribuies sero contrapostas ideia de que as cortes constitucionais poderiam funcionar
como uma vanguarda iluminista, capaz de empurrar a histria,
quando outros poderes polticos a paralisarem.
Tal ideia fora aventada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro Lus Roberto Barroso, em conferncia proferida
no I Seminrio Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica, na
Universidade Federal de Minhas Gerais, em novembro de 2014, cujo
texto escrito foi posteriormente publicado pela Revista Brasileira de Polticas Pblicas, de onde fao sua citao direta ao longo deste estudo.
Entendo que a ideia de vanguarda iluminista das cortes constitucionais,
defendida por Barroso, poderia encontrar respaldo nas obras de HaberBacharel em Direito (FDV) e em Cincias Sociais (UFES). Mestre (IUPERJ-UCAM)
e Doutor (IESP-UERJ) em Sociologia. Professor Adjunto do departamento de Cincias Sociais da Universidade Federal de Viosa, Brasil. E-mail: igorsuzano@gmail.
com
mas e Dworkin. Contudo, o ministro se afasta de tais autores ao sustentar que a resposta correta aos casos jurdicos difceis deveria ser buscada em sede subjetiva, sendo que, no caso de Habermas e Dworkin,
tal resposta seria melhor classificada como intersubjetiva, ou mesmo,
objetiva. Como opinio de um dos ministros da suprema corte brasileira, tal tese ganha envergadura, exigindo uma resposta crtica, qual
o presente trabalho ir se dedicar, ainda que, em linhas gerais, como
ser visto no decorrer do texto, haja concordncia entre os argumentos
levantados neste artigo e a maior parte dos argumentos levantados na
conferncia do ministro. Ainda assim, dada a importncia do tema da
legitimidade do poder poltico numa democracia, um refinamento na
argumentao do ministro se faz necessrio, sob o risco de, em caso
contrrio, recairmos numa supremacia judicial irrestrita, que em muito
se afasta do ideal de governo democrtico.
Afinal, uma resposta correta inscrita na tradio de uma comunidade poltica fraterna, como quer Dworkin, ou uma resposta correta
decorrente de deliberaes intersubjetivas, como quer Habermas, so
respostas corretas a serem encontradas no seio do povo, valorizando o regime democrtico, cuja defesa aparece em destaque dentre as
atribuies das cortes constitucionais. Contudo, se esta resposta encontrada em uma subjetividade, ou mesmo em um conjunto de subjetividades sem dilogo valendo lembrar que os ministros do STF, ao
menos oficialmente, no deliberam entre si a respeito de suas decises
temos que ela ser encontrada em um, ou em alguns poucos. E, como
se sabe, o governo de um, ou de poucos, no faz jus ao nome de democracia, sendo chamado por termos que o ministro Barroso mesmo, no
enxergaria no horizonte iluminista, do qual ele quer se fazer arauto.
No toa, Dworkin, de quem Barroso visa se aproximar em
vrios momentos, mas acaba se afastando em pontos cruciais, ir delegar importncia maior filosofia do que prtica jurdica na tarefa
de empurrar a histria, quando esta precisar de novos profetas. Pois,
de acordo com Dworkin, os tribunais so as capitais do imprio do
direito, e os juzes so seus prncipes, mas no seus videntes e profetas.
Segundo ele, compete aos filsofos, caso estejam dispostos, a tarefa de
colocar em prtica as ambies do direito quanto a si mesmo e sua forma mais pura, dentro e alm do que j se possui.
CCERO E A CONVIVNCIA HARMNICA DOS PODERES:

UM LEGADO PARA A MODERNIDADE
Ana Guerra Ribeiro de Oliveira1
Igor Moraes Santos2
Os pilares clssicos da Filosofia Poltica representam ainda hoje
contributos relevantes para a compreenso do presente, seja a partir da
perspectiva histrica, seja a partir da perenidade de certos temas, sobre
os quais a humanidade tem refletido ao longo de milhares de anos. Entre os nomes relevantes da Antiguidade que merecem destaque, Marco
Tlio Ccero irrompe como exemplo notvel do esprito romano. Pai da
advocacia, grande orador, magistrado e filsofo, foi capaz de conectar
intimamente justia e poder, deixando claro o papel central do direito
na organizao poltica e, assim, na garantia da igualdade e da liberdade.
Com efeito, para Ccero, o governo, para ser perfeito, impende
estar estruturado equilibradamente. Prerrogativas, deveres e atribuies tm de ser repartidos eficazmente entre os componentes sociais,
segundo a natureza especfica do poder que possuem. Ao povo (populus), Senado (senatus) e magistrados (magistratus) cabem funes especficas, ao que correspondem os poderes na forma de potestas, auctoritas e imperium.
Ccero vem na esteira de Plato, Aristteles e Polbio, que perceberam, nas formas originais de governo, a saber, monarquia, aristocracia e democracia, a possibilidade acentuada de vcios que impedem
a estabilidade, no obstante suas qualidades, ensejando degeneraes
para outras formas indesejveis, quais sejam, tirania, oligarquia e demagogia. Assim, o melhor governo seria aquele que, afastados os defeitos, reunisse as caractersticas positivas, permitindo a estabilidade
poltica, o que somente ocorreria em uma constituio mista. Se Polbio
identifica a repblica romana como arquitetada com esta disposio,
Ccero, por sua vez, imerso na cultura poltico-jurdica romana e introMestranda pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil. E-mail: anaguerra.ribeiro@gmail.com.
2
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil. E-mail:
moraesigors@yahoo.com.br.
1
duzido no pensamento helnico, avana em relao ao antecessor.

O Arpinata constata que o governo republicano de seu tempo
era j degenerado e, ento, debrua-se sobre um projeto de salvao
da repblica, alicerado nas teorias gregas acerca da constituio mista,
atestadas pela histria, ainda que esta histria seja por vezes idealizada.
Para ele, a repblica a nica forma a garantir plenamente a liberdade, pois o governo do povo (res publica res populi), uma vez que,
lastreado em uma composio harmoniosa de poderes, emanados das
distintas parcelas sociais, permite a participao ativa delas na elaborao da lei e na conduo dos rumos da comunidade. Enfim, o modelo
poltico mximo.
Dessa maneira, nota-se que Ccero, no jogo entre teoria e histria, por meio de sua repblica, delineia um quadro de separao de
poderes, no seio de um regime misto, o que, em certo sentido, antecipa algumas das discusses da Modernidade sobre este tema. De fato,
os escritos tulianos, a despeito da redescoberta de partes significativas
apenas nos ltimos sculos, influenciou numerosos pensadores, de
Santo Agostinho a Maquiavel e Kant. Mais especificamente, o Baro
de Montesquieu foi vido apreciador da cultura romana, em meio a
qual Ccero era um nome recorrente. Na juventude escreveu o breve
ensaio Discours on Cicern, em que exalta os feitos e as obras do Arpinata, e, posteriormente, Considrations sur les causes de la grandeur
des Romains et de leur dcadence, ocasio em que Ccero novamente
lembrado, ainda que um tom mais maduro. Ademais, em sua principal
obra, Lesprit des lois (O Esprito da Lei), Montesquieu menciona Ccero justamente no Livro XI, no qual discute de forma explcita acerca da
necessidade de separao dos poderes. A experincia romana objeto
de interesse constante e fonte de inspirao.
Dessa forma, considerando o papel primordial das obras ciceronianas para a formao cultural ao longo do Medievo e de grande parte
da Modernidade, servindo de verdadeiro referencial para o conhecimento do mundo antigo, cogita-se que a herana da constituio mista
e da separao de poderes foi, em larga medida, proporcionada pela
recuperao de Ccero. Apesar das discusses a respeito dos limites do
clssico como referencial em face das novas criaes, notadamente nos
sculos XVIII e XIX, as contribuies da Antiguidade deixaram ampla
marca na formao do Estado e do constitucionalismo modernos. Um
dessas grandes mentes antigas foi Ccero e um dos principais pontos
retomados nesse novo momento foi o regime misto e a disposio dos
poderes em seu mago.
Portanto, o presente trabalho pretende analisar a concepo ciceroniana de constituio mista, em especial as relaes de equilbrio
entre os poderes. Ao final, tentando identificar o seu legado para a
Modernidade, particularmente para a Filosofia Poltica e como fundamento poltico-filosfico para as teorias sobre a separao dos poderes,
buscar-se- fazer uma conexo com o primeiro grande expoente moderno desta matria, Montesquieu, por meio da identificao de possveis influncias recebidas por este da cultura romana e do pensamento
tuliano.
A RECONSTRUO HABERMASIANA DO
CONCEITO DE CONSTITUIO
DIGNIDADE, AQUISIO CIVILIZADORA, PROJETO EMANCIPATRIO
Jos Ivan Rodrigues de Sousa Filho3
O objetivo deste artigo empreender uma interpretao do
conceito de constituio incorporado no pensamento poltico habermasiano recente: uma interpretao segundo a qual Habermas opera uma
reconstruo crtica do conceito de constituio destinada a clarificar
os potenciais emancipatrios nsitos aos processos de aprendizagem
poltica constitucionalmente orientados. Tal reconstruo crtica realizada em trs plataformas distintas, mas interligadas, o que implica que
o conceito habermasiano de constituio no simples, mas complexo,
isto , tridico: Habermas concebe a constituio como (i) juridificao
dignificante, (ii) aquisio civilizadora e (iii) projeto coletivo de autonomizao permanente.
Em primeiro lugar, Habermas concebe a constituio no como
uma juridificao reificadora, no como um tentculo estrangulador
do avano colonizador dos sistemas sobre o mundo vivido, mas como
3
Brasil. Docente para Teoria Geral do Direito e Direitos Humanos e Fundamentais
(Centro Universitrio Christus). Mestre em Direito Constitucional (Universidade
Federal do Cear), bacharel em Cincia Jurdica (Universidade Federal do Cear),
licenciado em Letras Vernculas (Universidade Estadual do Cear). E-mail:
ivanrsfilho@hotmail.com.
uma juridificao dignificante. Trata-se de uma juridificao em sentido

reverso, isto , uma juridificao que no emana dos sistemas e incide
sobre o mundo vivido, mas de uma juridificao que brota do mundo
vivido e penetra nas comportas e nos circuitos internos dos sistemas.
O objeto de tal juridificao no mais a alienao dos cidados em
relao determinao de suas condies reais de vida, mas a assegurao da autonomia dos cidados (tanto nas goras pblicas como nos
domnios privados) atravs de direitos subjetivos. A juridificao dignificante traduz, portanto, uma reativao concreta (efetivada na operao da sociedade) da capacidade de autodeterminao dos cidados.
Ela dignificante porque os direitos subjetivos que ela engendra correspondem a significados especficos da dignidade e que se revelam
como socialmente imprescindveis e, portanto, como imperativos categricos que devem ser introjetados transformadoramente no funcionamento da sociedade a partir de memorveis experincias atrozes
relacionadas subjugao da dignidade e ao exaspero da coisificao.
Em segundo lugar, Habermas conceitua a constituio como
uma aquisio civilizadora, em oposio a uma aquisio evolutiva que
concorresse aleatoriamente para o funcionamento exitoso de uma sociedade totalmente administrada por sistemas, fora do controle dos cidados. Trata-se de um mecanismo civilizador porque a constituio
introduz uma domesticao jurdica dos interesses autocentrados, dos
objetivos unilaterais, das vises sagazes, dos imperativos espertos, das
presses elitistas e das razes tcnicas que impregnam a dominao
poltica e tendem a manobr-la estrategicamente, ou seja, coloc-la a
servio de reivindicaes no generalizveis, no reconciliveis com o
uso pblico da razo, do qual depende a possibilidade da autolegislao coletiva. Com isso, Habermas recupera o sentido modernizador
que os revolucionrios franceses atribuam constituio.
Em terceiro lugar, Habermas concebe a constituio como um
projeto coletivo de efetivao inteligente e reflexiva, contnua e ininterrupta, mas no linear e plcida, da autonomia dos cidados. A constituio comporta o duplo aspecto de uma partida que to vinculante
quanto constantemente carente de atualizao e densificao; a constituio veicula intrinsecamente um imperativo que os cidados concordantemente baixam e destinam uns aos outros de reinterpretar e
levar a cabo as promessas de iguais liberdades que os cidados atriburam uns aos outros luz de cada constelao histrico-social que
venha a compor-se em seus horizontes compartilhados. Em ltima anlise, Habermas passa a observar na constituio um projeto jurdico de
efetivao autoconsciente, incessante e conflituosa do Reich der Zwecke,

daquele reino dos fins que Kant representou como um estado idealizado no qual a liberdade de cada um concretamente reconciliada com a
liberdade de todos os outros. Assim, Habermas posiciona-se ao lado da
corrente revolucionria francesa que defendia a revisabilidade perene
da constituio; ele, entretanto, reformula a direo dessa defesa, apontando para um processo incessante de ressignificao e sedimentao
do sistema de direitos constitucionalmente garantido atravs da atividade legisladora infraconstitucional.
A ttulo de concluso, este artigo sublinha que os trs sentidos da
constituio reconstrudos por Habermas juridificao dignificante,
aquisio civilizadora e projeto coletivo de autonomizao permanente
conduzem a diversas rupturas tanto com o liberalismo quanto com o
republicanismo e, alm disso, apontam para a possibilidade e a necessidade prticas de uma constituio global.
NA ESTEIRA DO PARADIGMA SOLIPSISTA

Joo Vitor de Freitas Moreira4
No crepsculo do sculo XVIII muito se viu e foi feito na histria da humanidade. Corpos, terra, poder e estado entraram em um
moinho quase satnico de onde surgiu como prxis o maior fenmeno que se pode ter vivenciado: o paradigma da modernidade solipsista. Como fundamento primeiro do social, poltico, normativo, moral
e legal; a ideia de pessoa como um fim em si mesmo no mede esforos
nas influncias da construo da identidade do self na modernidade.
Desta maneira, o trabalho em questo pretende discutir essas influncias no mbito do Direito, especialmente relacionando a categoria de
Direito Subjetivo que encontra grande enfoque nos esforos cognitivos
do Direito Constitucional.
Assim sendo, considerar-se- o mtodo de anlise da normative reconstruction de Axel Honneth (2014), apontando para o marco
da revoluo copernicana como ruptura no modo de pensar filosfico,
donde se encontram as primeiras razes do pensamento que considera
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, bolsista de
Iniciao Cientfica pelo CNPq. Brasil, email: joaovitorfmoreira@gmail.com.
o sujeito em si mesmo como unidade racional desconectado do outro.

Da se extrair uma das primeiras fontes para a fundamentao do legal
na modernidade. Acrescenta-se a essa estrutura complexa que dar bases ao positivismo legal, a ideia de Direito em Kant e as consequncias
para o Eu da modernidade. Nesse vis, devido o esclarecimento
que no se intenta aqui propor uma reviso bibliogrfica, mas uma
reconstruo normativa. Por esse motivo, parte-se para a segunda parte
do trabalho que considera as implicaes dessa relao solipsista impregnado no Direito Constitucional moderno com a possibilidade de
liberdade.
Certo de que a complexidade do assunto exige mais que um
ensaio, intenta-se na segunda parte mover-se no sentido de ampliar a
ideia de Isaiah Berlin sobre os dois conceitos de liberdade, a positiva e a
negativa, alcanando a proposta da liberdade social que se funda na
estrutura honnethiana de reconhecimento. Nesse ponto, considera-se
aquele Eu foco do Direito Constitucional positivo inserido no Ns
metodologicamente considerado na manifestao do reconhecimento
intersubjetivo. perceptvel, ento, que no se assume a negao total,
mas sim uma nova interpretao sobre o norte do esquema moderno-individualista de direitos subjetivos, que ser identificado como um
social misdevelopment (HONNETH, 2014). Assim, no se conduz a
uma total negao dos avanos que as democracias liberais modernas
j objetivaram, tais como em muitos pases o reconhecimento da unio
homoafetiva, o reconhecimento da mulher como pessoas em paridade participativa (FRASER, 2007) etc. Entretanto, a persistncia de tal
modelo acarreta em um gigantesco abismo social, ou na instaurao de
Linhas Abissais (SOUSA SANTOS, 2007) que dizem sujeitos possveis
de alcanarem a liberdade social, e sujeitos que so simplesmente apagados do tecido social.
Ao fim e ao cabo, tentar-se- demonstrar como o paradigma
constitucional fundado no modelo solipsta implica em social misdevelopment. Em outras palavras, como as democracias modernas persistem na construo de desigualdade social, que leva ao esquecimento de um contingente populacional. Nesse contexto, possibilidades de
que o discurso do senso comum se transforme em cincia conservadora
(SOUZA, 2009) avana e se institucionaliza. Tal fato evidentemente
uma constatao terica que coloca em contradio os propsitos de tal
paradigma, na medida em que demonstra que uma das principais consequncias para sua manuteno a elaborao discursiva do Direito
sobre o pretexto de que os direitos subjetivos constitucionalizados so
um fenmeno histrico; e de fato o so, mas no se pode esquecer que

do outro lado da moeda existe uma linha de corpos nus prontos para
serem mortos no intuito da manuteno da individualidade de alguns.
DIMENSES DA IGUALDADE A PARTIR DO

PENSAMENTO LIBERAL IGUALITRIO:
A RACIONALIDADE DAS AES AFIRMATIVAS
Joo Daniel Daibes Resque5
A virtude igualitria encontra-se no centro do debate filosfico poltico e moral dos nossos tempos. Diversas so as concepes de
justia que buscam transcrever e prescrever qual e qual deve ser o real
sentido da igualdade nas sociedades contemporneas. Tais concepes
divergentes, de alguma ou outra forma, elegem, cada qual sua maneira, uma mtrica prpria da igualdade, propondo-se a responder
questes referentes a como a sociedade e o Estado devem garantir aos
indivduos o igual respeito e preocupao dos quais so merecedores.
Basicamente, as diversas concepes de justia, respondem a essas indagaes por meio de sugestes de como os frutos e encargos sociais
devem ser distribudos de maneira justa entre os indivduos de uma
determinada sociedade. Nessa anlise, a igualdade trata-se, portando,
de uma questo de justia distributiva. Dentre as diversas concepes
de justia distributiva, o liberalismo igualitrio vem sendo considerado
como uma concepo de centro, uma espcie de divisor de guas, da
qual as demais concepes devem partir, seja para aprimorar ou para
negar a sua suas ideias. dessa forma, inclusive, que a grande obra
do principal filsofo do liberalismo igualitrio, John Rawls, intitulada
de Uma Teoria da Justia, vem sendo considerada por seus seguidores
ou opositores, como um marco da filosofia poltica. Deve-se salientar,
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par. Advogado (OAB/PA
16.474). Professor universitrio da Universidade Federal do Par e da Faculdade
Metropolitana da Amaznia, Brasil. joaoresque@ufpa.br
sobre essa diversidade de concepes de justia, que a prpria corrente

identificada como liberalismo igualitrio possui divergncias internas
no tocante a racionalidade da igualdade liberal, especialmente entre
seus trs principais pensadores: Amartya Sen, Ronald Dworkin e, o j
citado, John Rawls. Nessa esteira, considerando o liberalismo igualitrio
de Jonh Rawls como um ponto de partida para a anlise das possveis
interpretaes sobre a igualdade, pretendo, em um primeiro momento,
identificar de forma concisa o espectro poltico dessas diversas concepes de justia de acordo com suas leituras particulares a respeito do
princpio igualitrio, ocasio na qual sero abordadas as teorias: utilitarista, libertaria e comunitarista. Em um segundo momento, explorarei
a divergncia interna entre os trs principais filsofos do liberalismo
igualitrio, apontando como cada um deles responde s indagaes sobre qual varivel focal deve ser utilizada na definio da mtrica da
igualdade. Para fins de investigao prtica sobre as diversas matizes
da igualdade, elegi as polticas denominadas de aes afirmativas, ou
discriminaes positivas. Veremos como essas polticas pblicas se justificam, ou no, de acordo com cada uma das correntes de pensamento
aqui apresentadas. Penso que as aes afirmativas so o exemplo concreto mais palpvel para anlise da aplicabilidade prtica das teorias
igualitrias, no somente porque podemos encontrar as justificativas
dessas medidas em uma determinada concepo de justia distributiva,
as quais aqui apresentaremos, mas tambm porque, uma vez declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 186), com
base no exame da racionalidade dessas medidas afirmativas, poderemos encontrar a interpretao mais adequada e justa do princpio da
igualdade insculpido em nossa Constituio e de como o fenmeno do
constitucionalismo brasileiro recepcionou o modelo liberal igualitrio.
Dessa forma, pretendo demonstrar que a igualdade liberal, quando vista pelo prisma das aes afirmativas, possui uma tripla dimenso, consubstanciada no direito igualdade, no direito diferena, e no direito
diversidade.
UM ESTUDO SOBRE AS ORIGENS CONCEITUAIS

DO PRINCPIO DO INTERESSE PBLICO NA
ANTIGUIDADE CLSSICA GRECO-ROMANA
Juliana Guedes Martins1
Robson Vitor Freitas Reis2
O presente trabalho constitui uma investigao sobre as Archaea de

construo do substrato conceitual que informa o Princpio Republicano do
Interesse Pblico, a busca por tais pegadas parte da Antiguidade Clssica
Greco Romana. A ideia de Interesse Pblico possui razes ntimas com a
questo dos interesses do Estado, mas trata-se de uma dimenso de pblico
que ultrapassa o conceito de estatal. Constitui natureza diversa de esfera
pblica e de espao pblico (ARENDT). Pode-se afirmar que possui sua
existncia garantida, pelo fluxo comunicativo presente no Mundo da Vida
(HABERMAS). Mais do que legitimidade, confere verdadeiro leito para o
substrato de _sustentabilidade _ tanto aquisio quanto ao exerccio do
Poder Poltico. O Interesse Pblico pode ser identificado como a prpria
anttese da corrupo. As origens de tal Princpio remontam ideia de Unidade e Coeso da qual a Polis depende para a sua existncia. A Filosofia
Socrtica floresce como uma filosofia reativa ao momento de domnio intelectual Sofista, uma cultura, que relativiza a verdade e a justia e valoriza
o sucesso individual, e portanto constitui ameaa Polis, cuja existncia,
tanto para o pensador quanto para seus sucessores Aristteles e Plato, passa pela supremacia coletiva. Identifica-se que as necessidades, essenciais ao
bem da Polis esto condicionadas supremacia do interesse coletivo sobre
o individual. A Paideia constitui para Socrtes condio indispensvel para a
formao do cidado consciente deste algo maior, em nome do pertencer
a um verdadeiro Projeto de Civilizao Culta e Livre (JAEGER). O primado
da Liberdade no sentido de no dominao por outros povos, constitui um
importante fator na identificao deste ethos, do grmen discursivo que d
inicio construo conceitual, do que mais tarde surge como a expresso_
interesse pblico_ e que na atualidade ocupa o status de Princpio, com
Professora da UNIFAL-MG, Doutoranda em Direito Pblico pela Universidade
de Coimbra, Mestre em Cincias Jurdicas e Polticas pela UFSC.
2
Servidor Pblico Federal , Advogado, Graduado e Especialista em Direito Constitucional pela UFJF
1
funo de clusula geral, no Constitucionalismo Republicano do Estado

Democrtico de Direito. A tica e a Dialtica constituem legados, que surgem quando Scrates percebe o domnio cultural da retrica sofista como
corrupo do iderio civilizatrio atheniense. No pensamento de Plato,
sob a gide de uma bios theorticos, a Paidia situa-se no eixo central condutor,
do que na teoria, seria a Repblica Ideal. Na Repblica de Plato o Estado
pensado como um organismo, no qual a funo dos setores da sociedade
manter este organismo vivo, em condies de sade, segurana e sob a
conduo racional e sbia de um Governo de Filsofos. Na Repblica Ideal
de Plato, no h propriedade privada e o Estado assume para si a responsabilidade de educar o cidado, identificar suas aptides e conduzi-lo aos
deveres de fazer a sua parte. Podemos afirmar que a noo de Interesse Pblico em Plato passa pelas condies que a Repblica deve criar, para que
cada um saiba o que e como fazer o que seu, para a existncia e boa
sade deste organismo de natureza coletiva denominado Politia. De forma objetiva e lgica o contraponto ao pensamento Ideal de Plato, descrito
magistralmente por Rafael na obra de Arte Renascentista: Scuola di Atene,
emerge de seu discpulo mais notvel, Aristteles. A noo de razoabilidade e proporcionalidade compe o pensamento dialtico entre a realidade
objetiva e inteligvel, na busca do concretizvel e necessrio realizao da
felicidade humana. justamente nesta essncia de realizao da felicidade
humana (eudaimona) que podemos identificar a pedra de toque dos primrdios conceituais Aristotlicos do conceito de interesse pblico. Considerando a natureza humana de Zoon Politikon, Aristteles, a partir da noo
de Bem de Todos, desenvolve a construo de conceitos e classificaes
num quadro de Governos Virtuosos e Governos Corruptos. Observa-se as
diversas conceituaes de justia, a partir da noo de Mediun Rei, um ponto
de Equilbrio entre dois extremos, numa lgica de proporcionalidade. Para
o tema interesse pblico destacam-se os conceitos de Justo Distributivo
que constitui a distribuio meritocrtica de bens honrarias e cargos e a de
Justo Poltico como meio de realizar a auto suficincia da Polis, a autrkeian e
a felicidade dos indivduos. Em Ccero o conceito de interesse Pblico vincula-se ideia de res publica e de res populus presentes as noes de utilidade comum e apoio comum em uma reflexo que, por influncia estoica
busca a inspirao e a harmonia na ordem do Cosmos, na busca realizar o
desafio antigo _mais atual do que nunca_ de um governo democrtico estvel. Desde o surgimento, na antiguidade, das prticas e teorias Democrticas e Republicanas possvel identificar o substrato das origens conceituais, do que pode ser definido e conceituado como de Interesse Pblico.
ESTADO DE DIREITO VERSUS RULE OF LAW:

ENCONTROS E CONFRONTOS
Leonardo Antonacci Barone Santos
O intuito do presente resumo analisar sinteticamente os resultados de pesquisa comparativa entre as experincias constitucionais da Inglaterra, Estados Unidos, Alemanha e Frana. Tenta-se demonstrar comparativamente, a partir de quatro anlises, quais as principais caractersticas
do Estado de Direito e do Rule of Law, finalizando pela impossibilidade da
criao de uma Teoria Geral diante da diversidade encontrada nessas experincias. Ao final, arremata as concluses com uma teoria tridimensional do
Estado, apoiada em Reale, e reflete sobre o encontro entre Estado de Direito
e Rule of Law, de acordo com a Filosofia do Estado tico, de Joaquim Carlos
Salgado.
O que se entende por Estado de Direito o gnero, ao qual pertencem as experincias constitucionais alem (Rechtsstaat) e francesa (Etat
de Droit). Para Rule of Law, compreendem-se as matrizes constitucionais da
Inglaterra e dos Estados Unidos. Notadamente, a avaliao tem em conta
a virada do sculo XIX para o XX quando os modelos constitucionais estavam, em boa medida, caracterizados.
O primeiro momento de anlise j categoriza e confronta essas
duas experincias. O Estado de Direito, de um lado, uma concepo estritamente formal, que se apoia nos engenhos jurdicos para se firmar, subestimando a capacidade da cultura poltica de garanti-lo. Portanto, o foco
constitucional nas frmulas de expresso do Estado, sempre atravs do
Direito e em seus limites. O Rule of Law, ao seu turno, no se apoia nas estruturas jurdicas, mas, antes, faz as estruturas mexerem para que se adequem
aos direitos. uma concepo substancial: o que importa no o como,
mas o que. Essa categorizao se observa nos itens adiante.
O segundo critrio de anlise sobre teorizaes sobre a limitao
do Estado. O Estado de Direito (especialmente alemo), dentro de sua razo
formal, explica que o Estado s pode ser limitado em funo da sua prpria
vontade. A tese da autolimitao repete o gnio positivista para quem no
pode haver ordem superior ao Estado, logo, no existem restries externas
a ele impostas. O Estado cria o direito para si e age atravs dele, e em seus
limites. O Rule of Law em soluo diversa, se apoia em Dicey para dizer que
dever das cortes inglesas garantir que as leis emanadas pelo parlamen-
to estejam em consonncia com os direitos fundamentas e, se no estiverem, tem a prerrogativa de afastar ou mitigar sua aplicao em favor de
sua insero na common law. Assim, vemos no continente, uma concepo
de direitos fundamentais como meros reflexos da ordem jurdica e, na Ilha,
como a reiterao da tradio de origens imemorveis, bices substanciais
atuao estatal (inclusive, Pablo Lucas Verd os associa ao jusnaturalismo).
A comparao da posio do Judicirio nas experincias histricas
nos mostra que ele tornou-se mais forte no Rule of Law do que no Estado de
Direito. Na Frana, a magistratura era composta pela nobreza prxima a
monarquia que caiu em 1789 de forma que os desenvolvimentos constitucionais exigiram, politicamente, o enfraquecimento do Judicirio, restando
a ele a posio monteusquiana de bouche de la loi. Na Inglaterra, todavia, as
cortes foram aliadas do Parlamento na tomada do poder e, assim, mantiveram sua fortssima posio historicamente sedimentada de defensoras dos
direitos dos ingleses. Na Amrica, a judicatura se fez forte o suficiente para
instituir o judicial review sem qualquer previso constitucional.
Do outro lado da separao dos poderes vemos o Legislativo. Os
parlamentos eram entendidos como rgos supremos contra quem no
caberiam limitaes, e observamos isso nas duas acepes constitucionais,
todavia cada qual elabora sua justificao. No continente, o mito rousseauniano acreditava na lei como a maior expresso da volont general. Restringir
a lei importaria em restringir a soberania popular. Na Inglaterra, porm,
cremos que a razo da soberania do parlamento muito mais poltica e histrica do que propriamente terica muito em funo do contexto poltico da
revoluo gloriosa que demandou o fortalecimento do Legislativo contra o
Rei.
O cotejo desses resultados comparativos, ainda que sumariamente,
leva a percepo de que cada experincia constitucional tem origem em sua
prpria histria e cultura. Significa dizer que os modelos no resultam de
uma previso racional e terica levada a cabo, mas de uma intrincada construo conduzida na realidade. Nesse sentido, v-se que o Estado composto da dialtica de fatos, valores e normas, cujo resultado nico em cada
pas. Isso fica ainda mais evidente no constitucionalismo ingls. Uma teoria
totalizante desse cenrio s seria possvel pela Filosofia do Estado. Assim, o
Estado de Direito a forma poltica que atribui primazia aos direitos fundamentais. Ele o Estado tico Mediato legitimado, na origem, pela democracia, na tcnica, pela legalidade e, na finalidade, pelos direitos fundamentais.
Essa misso tica toma forma quando sai da idealidade e aparece na histria, ao gosto das experincias culturais de cada Estado.
SUPERANDO O TRIBALISMO:
O PRAGMATISMO PROFUNDO DE JOSHUA GREENE
Renato Csar Cardoso1
Pmela de Rezende Crtes2
Desde a descoberta da evoluo, a cincia est tentando entender
o comportamento humano considerando-o parte da natureza, e tem feito
vrios avanos (BUSS, 2005, p. XXIII). Um dos tpicos mais relevantes do
comportamento moral. Joshua Greene, filsofo de formao e professor de
psicologia, apresenta algumas bases razoavelmente estabelecidas no estudo cientfico da moralidade: a moralidade um conjunto de capacidades
psicolgicas desenhadas pela evoluo biolgica e cultural para promover
a cooperao, implementada primariamente atravs de emoes morais intuitivas que diferem de grupo para grupo (GREENE, 2013, p. 334-335). Ele
tambm apresenta uma possvel soluo: seu pragmatismo profundo (deep
pragmatism).
Temos uma tendncia ao tribalismo, tambm chamado de altrusmo paroquial, que a ideia de que cooperamos mais com as pessoas que
esto prximas a ns do que com aquelas que so diferentes ou distantes
(GARCA et al, 2011, p. 277) e que favorecemos membros do nosso grupo
em detrimento de pessoas de fora. Os grupos, uma vez formados, compartilham valores e objetivos que podem conflitar com os de outros grupos
(KAMEDA, VUGT, TINDALE, 2015, p. 250). Essa tendncia tribalista traz
consigo um problema para o estabelecimento de sistemas de cooperao de
larga escala, e pode ser considerada um dos empecilhos para o desenvolvimento da democracia (GREENE, 2013, p. 175).
Nesse sentido, preciso tentar controlar ou superar nossa tendncia
tribalista. Greene prope uma metamoralidade que ajudaria a fazer as escolhas e trocas entre os valores conflitantes dos grupos. Embora tenhamos
intuies divergentes e valores grupais conflitantes (HAIDT, 2013, p. 221),
Greene defende que temos tambm a capacidade de utilizar o nosso crebro moral de duas formas: o modo automtico, no qual os juzos morais
so feitos de forma automtica, utilizando nossas intuies e emoes; e o
Professor da Faculdade de Direito e Cincias do Estado da UFMG.
Mestranda em Direito pela UFMG, Bolsista CAPES/REUNI. Bacharel em Cincias
do Estado pela UFMG. Brasil. Contato: pamela.recortes@gmail.com.
1
2
controle manual, onde relativizamos o automatismo dos juzos morais

em nome de uma capacidade de raciocinar (GREENE, 2013, p. 133-135).
Sua metamoralidade defende escolhas racionais e refletidas no desenho das normas e instituies polticas. Para tanto, preciso considerar:
uma moeda comum, encontrada na experincia e no desejo da felicidade;
um valor moral, que para ele a imparcialidade ou a regra de ouro; e um
sistema moral, baseado no modo manual do crebro. Ele chama sua proposta metamoral de pragmatismo profundo, defendendo que devemos
procurar o terreno comum entre os grupos ao perceber aquilo que j compartilhamos, ao invs de discutir sobre como deveriam ser. No fim das contas, seu pragmatismo profundo utilitarista (GREENE, 2013, p. 290-293).
Para saber quando devemos mudar o crebro do modo automtico para o controle manual, ele acredita no poder da controvrsia. Em geral, quando algum comete uma transgresso moral, o problema acontece
dentro do grupo (eu versus ns). Reconhecemos que h um problema,
mas no uma controvrsia, ainda que a justificao varie. Nesses casos, fazemos bem em seguir nossos instintos morais. A questo fundamental de
choque entre os grupos acontece quando no possvel determinar com
razovel consenso qual a atitude inadequada. Nesses casos, onde provavelmente est acontecendo um conflito valorativo, que preciso apelar para o
seu pragmatismo profundo e para o modo manual do crebro (GREENE,
2013, p. 293-295).
A grande dificuldade dentro do seu sistema diferenciar quando
acontece racionalizao, que o mecanismo de apenas defender o nosso
lado sob o verniz do argumento universalizvel, e quando estamos de fato
usando o nosso controle manual do crebro. Sua resposta a utilizao de
dados e pesquisas empricas na hora de tomar uma deciso. Para ele, os argumentos em termos de direitos e deveres servem para racionalizar nossas
intuies (gut feelings) (GREENE, 2013, p. 300-305).
Como um pragmatista profundo, possvel continuar a falar na
linguagem dos direitos, tendo a conscincia de que eles so uma estratgia,
no argumentos (GREENE, 2013, p. 306). Mas para resolver os problemas
entre tribos, preciso pensar em termos consequencialistas, utilitaristas e
pragmatistas. Ele sintetiza suas sugestes de metamoralidade em seis regras: quando houver uma controvria moral, consultar mas no confiar nos
instintos; no usar direitos como argumentos; focar nos fatos e fazer com
que os demais tambm foquem; tomar cuidado com a justia tendenciosa
ou enviesada; usar a moeda comum (da felicidade e da imparcialidade); e
doar (GREENE, p. 350-353).
OS PROBLEMAS DO PODER CONSTITUINTE E DO

PODER DISCRICIONRIO EM KELSEN E HART
Rafael Faria Basile3
Lucas Silva Andrade4
Hans Kelsen e H. L. Hart foram os grandes expoentes do positivismo jurdico no sculo XX. Este movimento teve como objetivo a sistematizao de um estatuto cientfico para o fenmeno jurdico. Segundo o texto
En Defensa Del Positivismo Jurdico de Norbert Hoester, so caractersticas
essenciais ao positivismo jurdico: a tese da neutralidade, que defende que
o Direito definido por sua forma, ou seja, a partir da vontade institucionalizada do Estado; e a tese do subjetivismo que defende que o contedo do
derecho recto tem um carter subjetivo e no faz parte do estatuto terico da
Cincia do Direito.
Kelsen defendia que o fundamento da Cincia Pura do Direito
deveria ser diferente das demais concepes tericas sobre o fenmeno
jurdico, como a Sociologia Jurdica e a Filosofia do Direito, as quais no
conseguiram resguardar a neutralidade cientfica necessria para o seu tratamento. A cincia jurdica teria como objeto central a norma jurdica, que
decorre da validao de uma norma fundamental situada no topo da cadeia hierrquica do ordenamento jurdico. Alm disso, tratou o fenmeno
jurdico em correspondncia com uma realidade deontolgica, diferente da
ontologia das cincias naturais. Ou seja, o Direito regido pelo princpio
da imputao, e no pelo princpio da causalidade, prprio das cincias
naturais. As maiores controvrsias acerca de sua obra se encontram: a) na
origem da norma fundamental, que Kelsen reconheceu se tratar de uma fico, uma conveno metafsica que serve de orientao para a estruturao
de todo ordenamento jurdico; b) na delimitao do poder discricionrio,
o qual teria resguardado um limite de atuao do juiz (regra da moldura),
mas dentro desse limite a motivao das decises judiciais no seriam objeto da Cincia do Direito, mas da poltica jurdica.
Hart foi muito importante para trazer a filosofia da linguagem ao
Doutorando e Mestre em Teoria do Direito pela PucMinas. Professor dos cursos
de Graduao e Ps-Graduao lato sensu da PucMinas. Brasil. basile@pucminas.
br
4
Estudante do 2 Perodo do curso de Graduao em Direito da PucMinas. Brasil.
lucas.s.andrade28@gmail.com
3
Direito, com grande influncia de Ludwig Wittgenstein. Atravs da anlise

lingustica, Hart conseguiu elaborar critrios que diferenciaram as regras
jurdicas das demais regras sociais. Reconhecendo a complexidade do fenmeno jurdico, ele desenvolveu o conceito de regras secundrias, que seriam
aquelas suficientes para resolver os problemas existentes nas demais regras
sociais e diferenciar o Direito de meras obrigaes. As regras secundrias
compreendem: as regras de reconhecimento, que dirimem o problema da
incerteza e a segurana jurdica das regras primrias (obrigaes); as regras
de alterao, que do dinamicidade s regras primrias, possibilitando as
alteraes de conduta dos indivduos e tambm por possibilitar a revogao de regras antigas; as regras de julgamento, que so destinadas a remediar a ineficcia social das regras primrias.
Apesar das diferenas entre a teoria kelseniana e a teoria hartiana,
elas conseguiram resguardar um ncleo comum no que diz respeito s teses
da neutralidade e do subjetivismo, por serem caractersticas indissociveis
ao positivismo jurdico. Como ambas as teorias resguardam esse ncleo comum, os problemas decorrentes das duas teses existem em ambos os autores. O primeiro, como j citado, a dificuldade de determinar a origem do
poder constituinte. Em Kelsen essa dificuldade decorre da origem fictcia
da norma fundamental, e em Hart, mesmo que as regras de reconhecimento sejam consideradas como uma certa evoluo do conceito de norma
fundamental, elas ainda encontram dificuldades e acabam encontrando a
mesma insuficincia da norma fundamental: designar a origem do poder
que as atribuiu de autoridade. O segundo problema a delimitao do poder discricionrio. Tanto em Kelsen, quando ele definiu a teoria da moldura,
quanto em Hart, com as regras de textura aberta, que decorrem da indeterminao lingustica dos textos jurdicos, o poder discricionrio sofre com a
insero de critrios subjetivos que ultrapassam o positivismo jurdico, diminuindo a segurana jurdica na esfera das decises judiciais.
A partir das crticas de Joseph Raz aos equvocos cometidos por
Kelsen ao promover a tentativa de unificao dos critrios de validade de
todas as normas dentro dos limites da norma fundamental, e das crticas de
Ronald Dworkin s regras de textura aberta, que impossibilitam a delimitao do poder discricionrio, e consequentemente diminuem a segurana e
a objetividade das decises judiciais; percebe-se que esses ainda so problemas recorrentes, que carecem de maior aprofundamento. E continuam despertando crticas e reformulaes de diversos juristas renomados e engajados com a resoluo dos conflitos decorrentes dessas limitaes tericas.
PRECONCEITOS A SUSPENDER OU HERANA SEM TESTAMENTO?

CONSIDERAES ACERCA DA CRTICA HERMENUTICA
DO DIREITO DE LENIO STRECK
Ricardo Martins Spindola Diniz5
Julia Tavares Borges6
Lenio Streck enftico ao dizer em parcela considervel de
sua obra que a Constituio o alfa e o mega da ordem jurdica.
Curiosa e dificilmente, no entanto, um questionamento se faz necessrio: poderamos entender esse dito como uma explicitao do sentido do
Direito, ou como um pr-conceito sem a devida avaliao a partir das
coisas elas mesmas isto , o prprio Direito? Utilizarmo-nos de tais
termos como explicitao, ou pr-conceito encontra justificativa no
fato de tal constatao em particular quanto importncia da Constituio para o Direito buscar fundamento no pensamento de Martin
Heidegger e Hans-Georg Gadamer.
A supremacia da Constituio teria ento carter existencial?
Para que o crculo hermenutico suspendidas temporariamente as
diferenas conceituais que assume tanto em Heidegger quanto em Gadamer , no que diz respeito ao Direito, assuma uma estrutura para
alm da lei e do caso particular, tendo sempre em vista a ordem constitucional concreta inclusive quando o caso concreto versar especialmente sobre a dita ordem constitucional concreta , a resposta deve
ser positiva. Seno, por que motivo teria o jurista de preterir a deciso
justa em favor da deciso constitucionalmente adequada? A no ser
que tal pergunta seja sem sentido. E s pode s-la se encontrarmos na
Constituio algo que fundamental, justamente constitutivo da nossa
existncia (em que aquilo que se interpe positivamente entre o jurista
e a lei e o caso, o mundo, seja formado pela Constituio) em que
perguntar pela justia de uma deciso jurdica (ou de qualquer acontecimento que seja) se entenderia por perguntar pela sua constitucionalidade.
Graduando em Direito. Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois.
Brasil. E-mail: ricardo.ms.diniz@gmail.com
6
Graduando em Direito. Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois.
Brasil. E-mail: julia.tborges@hotmail.com
5
Ainda que necessria ao projeto da Crtica Hermenutica do

Direito (Nova Crtica do Direito), no se tem notcia de nenhuma obra
que busque diretamente explicitar essa fundamentao. Ela vai, logo,
sempre pressuposta. E, como tal, se quisermos nos manter fiis Heidegger e Gadamer, faz-se de todo oportuno a sua devida suspenso para
averiguao frente as coisas elas mesmas em suma, entrar plena e
adequadamente no crculo hermenutico. o que se pretende, em parte, o presente trabalho.
Por que em parte? Porque, dada a densidade e complexidade
do tema, sua adequada investigao exige pelo menos uma dupla abordagem, duas da qual aqui dar-se- conta apenas de uma ainda que
uma e outra sejam, por evidente, intrinsecamente relacionadas. A primeira, a qual no ser desenvolvida, consistiria em analisar a formao
e o particular desenvolvimento cientficos deste verdadeiro postulado
que a supremacia da Constituio. Independentemente do que se
tenha por cincia, so raros os casos aqueles de pensadores que, propondo uma base epistemolgica para a cincia do Direito, no tenham
como postulado a supremacia da Constituio. De Kelsen a Larenz,
s-lo inconteste: de um jeito ou de outro, por estes ou aqueles motivos,
com uma maior ou menor restrio conceitual, a Constituio o alfa
e o mega da ordem jurdica.
J a segunda, da qual nos ocupamos, consiste em uma tentativa de nos aprofundarmos neste pressuposto, desenvolvendo-o a partir
das consideraes de Heidegger e Gadamer acerca do papel da obra de
arte na constituio da existncia humana afinal, por serem os dois
arrolados como principal influncia da Crtica Hermenutica do Direito. O questionamento perseguido , portanto: pode a Constituio ser
entendida como obra de arte no sentido especfico de Heidegger e
Gadamer? E de que modo vai aqui entendida Constituio? Ela se identificaria com estaria restrita a alguma qualquer manifestao escrita
(no nosso caso, com a Constituio Federal de 1988)? Ou, em outros
termos: abre a Constituio um mundo tal qual, por exemplo para
aludirmos justamente ao exemplo mais famoso da conhecida preleo
heideggeriana -, o templo grego. E se sim, com que sentido vai ento
entendida Constituio.
Ainda que fortuita nossa tentativa, resta um problema de
todo, explicitamente contornada por Lenio Streck, em Verdade e Consenso: se seria tal entendimento compatvel com o Estado Democrtico
de Direito que o prprio movimento defende. Ao seguirmos a linha
de pensamento da Constituio como obra de arte pressuposto para
uma tal compreenso da realizao do Direito , ela se torna criticvel

luz da inadequao do modelo da arte poltica, implicando uma
reduo da prxis poiesis da ao produo , reduo qual que
acompanha o Ocidente tanto quanto e talvez com implicaes ainda
mais srias que o esquecimento da diferena ontolgica. Terminamos,
assim, nos remetendo para Hannah Arendt e se no seria o conquistado
por ela mais proveitoso para pensarmos o Direito para alm ou melhor seria aqum? da metafsica.
A INVERSO DO REAL:
O ESPETCULO COMO DESVIO DA POTNCIA
REVOLUCIONRIA DO PODER CONSTITUINTE
Rodrigo Wagner Santos Ribeiro Filho1
O poder constituinte, na definio de Norberto Bobbio, uma
vontade absoluta primria, pois tira apenas de si mesma, e no de outra fonte, o seu limite e a norma da sua ao. , ainda, absolutamente
livre no fim e nas formas atravs das quais ele se explica. Essa vontade
considerada como sendo capaz de dar origem aos ordenamentos jurdicos, que respaldam os Estados e os modelos de organizao social na
atualidade. Em ltima instncia, no poder constituinte originrio que
as democracias modernas vo buscar sua legitimao, sendo o povo
seu titular, e baseando nele o sistema de legalidade-legitimidade, como
exposto por Carl Schmitt, que serve de sustentculo para o Estado Democrtico de Direito.
Nessa perspectiva, alguns autores, como Antonio Negri, acreditam na potncia revolucionria do poder constituinte, que carrega a
fora de destituir as estruturas e instituies vigentes, e erigir novos
modelos de governo e organizao social, ou at mesmo negar em absoluto tais conceitos. Inserir a produo poltica na realidade social,
para concretizar a democracia real como governo absoluto, o objetivo
do poder constituinte da multido enquanto fora criadora. Multido
Graduando em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Membro do
Grupo de Pesquisa O estado de exceo no Brasil contemporneo coordenado
pelo Professor Doutor Andityas Soares de Moura Costa Matos. Pas: Brasil. E-mail:
rodrigo.wsrf@hotmail.com
esta que, de forma diversa da concepo povo, trata-se de uma alternativa viva e no unitria, que no separada do exerccio do poder constituinte. A partir do momento em que o exerccio do poder
alienado da multido, a perpetuao das exploraes e desigualdades
consolida a separao entre representantes e representados, ou seja, os
representantes se apropriam de todos os poderes decisrios.
Elementos como o constitucionalismo, a legitimidade do direito
e do Estado, e a democracia representativa, so formas de subsunes
do poder constituinte, esvaziando-o de suas caractersticas definidoras
e revolucionrias, como a onipotncia e seu carter expansivo temporal
e espacialmente. So, por tanto, impeditivos institucionais da concretizao de toda capacidade transformadora. Desnaturar a essncia do
poder constituinte premissa bsica em quase todas as teorias que a
ele se referem, mas talvez esse no seja o nico problema envolvendo
o tema.
O presente trabalho pretende abordar outro fator determinante
para a impotncia do poder constituinte. Este elemento o espetculo,
que transcende os prprios mecanismos de controle formais e sociais, e
que permeia a formao do pensamento e do agir do indivduo, sendo
indissocivel da atual percepo de realidade pela multido. O espetculo a produo de representaes e mediaes que distorcem a realidade, transformando a negao do real no prprio real. Est presente
a priori na potncia latente constitutiva, e impe o peso da falsa conscincia em cada ato ou pensamento que poderiam gerar o desencadeamento das foras constitutivas dinmicas e criadoras. O espetculo tem
por objetivo anular a potncia revolucionria antes mesmo que esta seja
gestada.
No mundo realmente invertido, a verdade um momento do que falso. Esta impactante frase de Guy Debord, na Tese 9
do livro A Sociedade do Espetculo, permite-nos um vislumbre da
magnitude da ao espetacular sobre a produo de subjetividades.
Encontrando distorcido o prprio horizonte de sentido da multido,
uma sociedade espetacularizada perde a capacidade de utilizar a potncia do poder constituinte como uma fora revolucionria, por estar
dominada pela negao de si mesma, pela abstrao universal e pela
ditadura efetiva da iluso do consumo. No mais tero centralidade
os valores de construo do novo atravs da unio de subjetividades
livres, uma vez que s h valor no que no-vida: o dinheiro, a mercadoria, a produo de desejos.
No obstante, pretende-se analisar o complexo e inconcebvel
devir inerente potncia do movimento inesgotvel do poder constituinte, que talvez seja a nica forma possvel de escapar da espetacularizao do mundo. Pensar a multido como o sujeito poltico segundo
o qual s o mltiplo pode realizar a democracia e afastar o poder poltico unitrio que se harmoniza com as teorias e prticas capitalistas da
gesto econmica dos seres humanos imprescindvel. Por fim, trazer
tona o debate sobre a potncia revolucionria do poder constituinte
se faz necessrio nas atuais democracias para que se observe que poder
constituinte no se confunde com poder soberano, ou seja, no se confunde com uma estrutura representativa e alienante prpria do espetculo na qual a relao entre governantes e governados se resume em
cumprimento de direitos e obrigaes.
NOTAS SOBRE O LIBERALISMO IGUALITRIO

DE RONALD DWORKIN:
O SISTEMA HIPOTTICO DOS LEILES
Victor Cristiano da Silva Maia2
O presente trabalho tem como objetivo explicitar alguns elementos da teoria da justia de Dworkin, no intuito de demonstrar que
sua teoria poltica encontra-se fundamentada moralmente. No cenrio
da filosofia poltica contempornea, o autor faz parte de uma corrente
do liberalismo denominada liberalismo igualitrio, que, como a prpria definio indica, so pensadores que buscam discutir teses liberais
clssicas reconduzindo-as aos valores de liberdade e igualdade. Para
Dworkin, existe uma distino entre o mbito moral e o da tica, o primeiro referindo-se s nossas obrigaes para com os outros, ou seja, ao
convvio social; enquanto o segundo, por sua vez interessa a felicidade
individual, conforme a noo aristotlica de eudaimonia. Assim, a excelncia da vida no consiste apenas em uma existncia repleta de prazer,
mas tambm em uma vida dotada de dignidade. Segundo Dworkin,
Aluno do 5 perodo de graduao do Curso de Direito e bolsista do Programa
Institucional de Iniciao Cientfica da Universidade Federal de Lavras (UFLA)
MG Brasil. Endereo eletrnico: victor_c_s_maia@hotmail.com
temos de encontrar o valor da vida o sentido da vida em viver

bem e na dignidade e no auto respeito. A dignidade, ento, para
ele definida atravs da juno de dois princpios fundamentais, quais
sejam, o princpio da autenticidade, que exige que as pessoas identifiquem os valores que elas consideram essenciais, e o princpio do auto
respeito, atravs do qual se exige que as pessoas busquem a realizao de tais valores elencados. Juntos, tais conceitos resultam na virtude
moral da responsabilidade, ou seja, o comprometimento na realizao
daqueles valores em que se cr, no intuito de alcanar a felicidade. A
passagem do campo da tica ao campo da moralidade feita atravs
do que se pode chamar de argumento kantiano, no sentido de que
o respeito a ns mesmo gera igual respeito aos outros seres humanos.
Ao realizar esse passo, adentra-se, portanto, ao campo das relaes
intersubjetivas, prprio da poltica. Na viso de Dworkin, toda teoria
poltica plausvel tem o mesmo valor fundamental, a igualdade. Sua
teoria igualitria se articula em dois princpios fundamentais: o da distribuio de renda e, sobretudo o da dignidade e importncia de cada
membro da sociedade. Para concretizar tal ideal logo se faz necessrio
uma forma de distribuio pautada em um conceito de justia distributiva, para fundamentar tal conceito Dworkin prope o sistema hipottico de leiles. A situao hipottica prev que: diversos moradores de
uma ilha deserta recebem uma determinada quantidade de conchas,
as quais servem como moedas utilizadas para que cada um possa
adquirir o seu pacote de recursos. Todos os recursos da sociedade esto
venda nesse leilo, todos os membros da sociedade participam com
um igual poder de compra. Para que tal leilo seja sensvel ambio
Dworkin cria o teste da inveja: se o teste funcionar cada um preferir
o pacote de bens que teve oportunidade escolher conforme seu prprio
interesse e convenincia. Um leilo bem-sucedido faz com que o teste
da inveja funcione e que cada pessoa pague pelo custo de suas prprias
escolhas. O leilo hipottico e o teste da inveja para obterem xito dependem de uma premissa fundamental: que ningum tenha qualquer
desvantagem de tipo natural. Eis porque, o leilo falha no mundo real,
tendo em vista que algumas pessoas possuem diferenas prejudiciais
que elas mesma no escolheram, como por exemplo deficincias de
sade. Neste caso, algum, dadas suas necessidades especiais, mesmo
com a mesma quantidade de conchas dos outros, ainda encontrar-se-ia
desvantagem em relao aos outros que possuem suas capacidades em
pleno funcionamento. A ideia de Dworkin que, antes de se realizar o
leilo, haja uma compensao dessas desigualdades, assegurando, na
maior medida do possvel, uma diviso de recursos equitativa que leve

em conta as desigualdades naturais. Assim, havendo a compensao
antes do leilo, ficaria assegurado a cada pessoa que uma reduo das
desigualdades a fim de permitir que cada um fosse capaz de desenvolver o seu prprio projeto de vida, levando em considerao aquilo que
para si considera valioso. Porm, trata-se sempre de uma aproximao,
tendo em vista que a igualdade plena se torna inalcanvel. Contudo, o
objetivo principal dessa estratgia no a realizao de uma igualdade
absoluta, e sim permitir conforme o liberalismo clssico - que cada
pessoa seja capaz de desenvolver o seu projeto de vida, alcanando assim a to buscada vida boa.
O FINANCIAMENTO DE PESSOAS JURDICAS EM

CAMPANHAS ELEITORAIS E O JULGAMENTO DA ADI
N. 4650 SEGUNDO UMA VISO ARISTOTLICA
Alexandre Ribeiro da Silva1
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira2
O presente trabalho analisa a proibio do financiamento por
pessoas jurdicas no processo eleitoral brasileiro a partir do julgamento
pelo STF da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4650, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, contra disposies da Lei n 9.504/97
(Lei das Eleies) e da Lei n 9.096/95 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos) que permitiam doaes financeiras por pessoas naturais e jurdicas
a campanhas eleitorais e a partidos polticos, contrariando os princpios
da isonomia (CRFB/88, artigo 5, caput, e artigo 14) e da proporcionalidade.
Para tanto, escolhemos as obras Poltica e tica a Nicmaco de
Aristteles, j que nelas o filsofo grego estabelece as caractersticas do
cidado e os predicados que possibilitam o exerccio da cidadania, suas
constituies polticas e as virtudes, apresentando a viabilidade necessria para que as compreenses do que so poltica, cidadania e democracia sejam alcanadas.
Ao fim do julgamento da ADI, a partir dos apontamentos trazidos pelo ministro relator Luiz Fux, decidiu-se pela inconstitucionali advogado e professor de Direito, Literatura e Portugus. Possui graduao em
Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior (2009), graduao em Letras
pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2010) e ps-graduao em Direito Processual pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2011). Atualmente mestrando
no programa no programa Direito e Inovao, na linha de pesquisa Direitos Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora e cursa ps-graduao
lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo Educacional Damsio
de Jesus. Brasil. E-mail: alexadreribeiroadv@gmail.com
2
Jornalista e advogada. Possui graduao em Comunicao Social pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2010) e graduao em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior (2013). mestre (2015) em Direito (Hermenutica e Direitos
Fundamentais) pela Universidade Presidente Antnio Carlos. Atualmente mestranda no programa Direito e Inovao, na linha de pesquisa Direitos Humanos
e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora e cursa ps-graduao lato
sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo Educacional Damsio de
Jesus. Brasil. E-mail: marianacolucciadv@gmail.com
1
dade das contribuies de pessoas jurdicas s campanhas eleitorais. O

Plenrio, por maioria, acolheu parcialmente ao pedido formulado na
ADI, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 23, 1, I e II; 24; e
81, caput e 1, da Lei das Eleies, e dos artigos 31; 38, III; 39, caput; e
5, da Lei Orgnica dos Partidos Polticos.
Em relao ao financiamento por pessoas jurdicas, conforme o
voto do relator, o mesmo no inerente ao regime democrtico, formado essencialmente por cidados. O exerccio da cidadania em termos
eleitorais, em seu sentido mais estrito, pressupe trs modalidades de
atuao cvica: direito de votar, direito de ser votado e direito de influir
na formao da vontade poltica atravs de instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis.
Conforme o pensamento aristotlico, para a ntegra prtica da
poltica necessrio que os homens sejam dotados de liberdade e igualdade e, consequentemente, aptos participao na tomada de decises
dentro da sociedade. Tal participao condiciona-se ao total domnio
do logos e ao pleno exerccio deste, que pode ser entendido como raciocnio, debate, deliberao, reflexo, dentre outros significados.
A cidadania na poltica, e nos processos eleitorais, apenas pode
ser exercida por pessoas livres para formar suas opinies e iguais para
compartilh-las por meio das capacidades discursiva e argumentativa
em uma atividade social na qual ocorre um dilogo que almeja modos
e significados para encontrar solues sobre temas motivadores de discordncia na sociedade.
Como nula a possibilidade do exerccio da atividade cvica
plena por uma empresa, evidentemente, permitir sua interferncia no
sistema eleitoral a partir da sua expresso pelo capital contraria aos
ensinamentos de Aristteles, pois o exerccio do logos dependente do
poder econmico no salutar democracia e cidadania e gera uma
contaminao perniciosa da mquina pblica com ausncia da busca
pelo bem comum em detrimento dos interesses privados e empresariais dos detentores do capital.
FIDELIDADE PARTIDRIA E O DISCURSO INSTITUCIONAL

ENTRE LEGISLATIVO E JUDICIRIO
UMA QUESTO DE AUTORIDADE?
Ana Luisa de Navarro Moreira1
Tarcsio Augusto Sousa de Barros2
No sistema democrtico brasileiro, a importncia dos partidos
polticos vai muito alm das disputas eleitorais, posto que so instituies nas quais o debate deve ser contnuo e permanente3 como um
canal para as reivindicaes da sociedade4, ou seja, so reconhecidos
como um dos meios institucionais de formao da opinio e da vontade
pblica5.
Nesse sentido, apesar de suas deficincias, so considerados
indispensveis6 para a construo e legitimidade democrtica das instituies polticas. Assim, diante da posio doutrinria quanto a sua essencialidade, bem como o fato de a Constituio exigir a filiao como
condio de elegibilidade (art. 14, 3, inciso V, CR/88), discute-se muito a hiptese de perda de mandato eletivo por infidelidade partidria.
A fidelidade partidria7 alm de disciplinada, por determinaDoutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil. Email:
analuisa.denavarro@gmail.com.
2
Mestrando em Direito Poltico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil.
Email: tarcisiobarrosadv@gmail.com.
3
E no de maneira meramente espordica (de 2 em 2 anos ou de 4 em 4 anos).
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, P. G. G. Curso de Direito Constitucional. 9.
Ed. So Paulo: Saraiva: 2014. p. 742.
4
por meio deste que ocorrem os debates entre concidados que esto ligados
por um ou mais ideais comuns, cujos objetivos so, dentre outros, estruturar esses
ideais, organiz-los politicamente e buscar sua concretizao.
5
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Crise da democracia representativa Infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, Belo Horizonte, n. 100, p. 57-84, jan./jun. 2010, p. 78.
6
BAQUERO, Marcello. Op. cit. p. 21. Em igual sentido: ALCNTARA, Manuel;
FREIDENBERG, Flvia. Organizacin y funcionamiento interno de los partidos
polticos. In: ALCNTARA, Manuel; FREIDENBERG, Flvia. Partidos Polticos de
Amrica Latina. Salamanca: Ediciones Universidad, 2001. p. 03.
7
A fidelidade partidria era, inicialmente, prevista na Constituio de 1967, com
redao da EC n. 01/69, sendo revogada pela EC n. 25/85. A Constituio de 1988
no adotou esse princpio, concedendo aos partidos a autonomia para estabelecer
1
do perodo, pela Resoluo 22.610/2007 do Tribunal Superior Eleitoral8, foi reconhecida recentemente pela Minirreforma Eleitoral (Lei n
13.165/2015)9.
Acontece que, embora a Lei se refira a detentor de cargo eletivo, o Supremo Tribunal Federal possui recente entendimento10, de
maio de 2015, no sentido de que a perda do mandato eletivo no se
aplica s eleies majoritrias. Assim, apesar de toda a discusso desenvolvida doutrinria e jurisprudencialmente sobre os parmetros em
que poderia ser exigida, sua aplicabilidade continua sendo um tema
de grande discusso, uma vez que dvidas ainda pairam sobre a sua
legitimidade e constitucionalidade11.
Dessa forma, prope-se tanto uma anlise dos argumentos levantados quanto uma reflexo sobre a legitimidade e constitucionalidade da fidelidade partidria a luz do dilogo institucional que se consolidou de forma to intensa e direta entre Legislativo e Judicirio. Como
h claramente um desacordo institucional, um procedimento decisrio
se impe12, a fim de que se decida qual entendimento ser dotado de
autoridade13.
normas de disciplina e fidelidade partidria (Art. 17, 1, CR/88). Alm disso, o rol
do art. 55 da CR/88, que prev as hipteses da perda do mandato, era entendido
como rol taxativo, no qual no h a previso de infidelidade partidria.
8
A referida Resoluo foi objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999/
DF (de autoria do Partido Social Cristo) e 4.086/DF (de autoria do Procurador-Geral da Repblica), sendo que ambas foram julgadas improcedentes pelo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo-se a constitucionalidade da Resoluo. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/. Acesso em: 14 out. 2015.
9
Minirreforma eleitoral de 29/09/2015, que regulamentou o art. 22-A da Lei
9.096/95: Art. 22-A - Perder o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9096.htm>. Acesso em: 14 out. 2015.
10
Proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 5.081/DF. Aplicabilidade
distinta quando se tratar de mandato representativo decorrente de eleio pelo
sistema proporcional ou pelo sistema majoritrio explicitada no voto do Min. Lus
Roberto Barroso. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=292424>. Acesso em: 14 out. 2015.
11
Ressalta-se, inclusive, que uma Ao Direta de Inconstitucionalidade foi proposta logo aps a publicao da Minirreforma com a finalidade de que seja declarada
a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto do art. 22-A, da Lei 9.096/95,
introduzido pela Lei 13.165 de 2015. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 5.398/
DF, proposta em 15 de outubro de 2015. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4867933.
12
MENDES, Conrado Hbner. Direito Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. v. 1, p. 207.
13
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Cons-
Apesar de se reconhecer a grande importncia dessa dimenso

deliberativa proveniente do discurso institucional, que consideravelmente amplo e que contribui para a legitimidade democrtica argumentativa, a presente proposta demonstrar a necessidade da construo de uma teoria da autoridade para a resoluo de impasses como
esse, to intenso e direto entre as instituies, ainda dentro da mesma
rodada procedimental de reflexo sobre a aplicabilidade de determinado princpio.
titution. N.y. Oxford University Press, 1996, p.2.
AFINAL, POR QUE JUDICIAL REVIEW?

Bonifcio Jos Suppes de Andrada14
bastante razovel afirmar que nenhum outro assunto despertou tanta discusso paixo na literatura constitucionalista como
o judicial review15. Desde 1803, data do clebre caso Marbury vs. Madison, uma densa e matizada doutrina foi construda paulatinamente em torno da legitimidade daquele instituto. A partir daquela data,
igualmente, os pases foram sucessivamente adotando algum modelo
de controle judicial de constitucionalidade. Em sua essncia, a tese da
supremacia judicial, que d vida ao prprio instituto, est firmada sob
trs relevantes premissas: (i) os pases devem adotar uma carta de direitos fundamentais e atribui-la um status jurdico superior ao da legislao ordinria; (ii) deve-se dotar o texto constitucional de certo grau
de rigidez, de tal modo que a sua reforma exija um procedimento de
reforma mais rduo do que aquele ordinrio; (iii) deve-se conceder ao
Poder Judicirio a competncia de controlar a constitucionalidade das
leis aprovadas e, se preciso, de anul-las, sem a possibilidade de que a
deciso judicial seja revista.
Em uma perspectiva histrica, podemos assinalar trs ondas
que recontam a trajetria do constitucionalismo nos ltimos dois sculos: (a) de 1803 at 1945, a tese da supremacia judicial era minoritria,
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos/MG, Especialista em
Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada (IEC) da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais (PUCMG), Mestrando em Direito Pblico pela PUCMG.
15
Utilizaremos indistintamente as expresses controle de constitucionalidade, reviso
judicial das leis, judicial review, jurisdio constitucional e supremacia judicial.
14
prevalecendo nesse perodo, sob inspirao franco-inglesa, o modelo

da supremacia legislativa. Com exceo do caso norte-americano, as
experincias do judicial review foram episdicas e rudimentares; (b) a
partir de 1945 at o presente, nota-se uma escalada progressiva daquele instituto - esse fenmeno coincide com a significativa expanso dos
regimes democrticos nos quatros cantos do globo; (c) entre as dcadas
de 1980 e 1990, percebeu-se a apario de um novo modelo de controle, que viria a ser nomeado, posteriormente, como o novo modelo de
constitucionalismo da comunidade britnica (GARDBAUM, 2013). O
nome indica a origem dessa recente experincia: Canad, Nova Zelndia e Reino Unido, antigos basties da supremacia legislativa, desenvolveram um novo arranjo institucional que se pretende uma terceira
via.
Se o judicial review um tema corriqueiro nos debates acadmicos, no menos famoso entre os polticos. Ginsburg e Versteeg (2013)
contabilizam que 83% dos regimes constitucionais utilizam-se de algum padro de controle judicial de constitucionalidade. Essa constatao faz-nos questionar a principal objeo direcionada a esse instituto:
permitir que cortes constitucionais desautorizem os parlamentos implica, inexoravelmente, em um dficit democrtico. A pergunta, ento, a
que nos propomos investigar soa como um paradoxo: por que, ento, a
larga maioria das democracias constitucionais contemporneas adotam
conscienciosamente o controle judicial de constitucionalidade das leis?
Um caminho a se seguir, mas que nos parece insatisfatrio,
o argumento das capacidades institucionais. Sustenta-se que as cortes
constitucionais produzem quase infalivelmente- resultados justos em
razo do alheamento poltico e da expertise tcnica dos seus membros.
Os parlamentares, alegam, so demasiadamente refns da poltica mida cuja preocupao imediata no a efetivao dos direitos fundamentais, mas sim arregimentar o maior nmero possvel de eleitores
de modo a garantir suas respectivas reeleies. Esse argumento da superioridade ex ante das cortes ante os parlamentos mais retrico que
convincente. E nem sequer foi empiricamente testado.
Por essa razo, pretendemos seguir um caminho alternativo,
enveredado por Ginsburg (2003) e Hirschl (2007). A hiptese de trabalho desses autores tentar compreender a razo pela qual uma elite
poltica dispe de seu prprio poder em prol de uma outra instituio,
que em alguns casos inexistia ou era bastante incipiente at ser trazida
para o centro de um sistema poltico-constitucional. O exemplo brasileiro bastante elucidativo. At a aprovao da Constituio de 1988, o
Supremo Tribunal Federal ocupava uma posio institucional secundria no sistema poltico. A atual Constituio brasileira, no entanto,
promoveu uma mudana drstica no seu papel poltico, optando claramente por uma tendncia juriscntrica (HIRSCHL, 2007). Para um
analista, criou-se, entre ns, uma supremocracia (VIEIRA, 2008).
oportuno, portanto, retomarmos a discusso travada poca
da Assembleia Constituinte para compreender os motivos que fizeram
os constituintes optar por colocar o STF no centro da poltica brasileira
e os objetivos perseguidos com esse realinhamento de foras institucionais.
DEMOCRACIA DELIBERATIVA, DEVIDO PROCESSO

LEGISLATIVO E QUESTO INTERNA CORPORIS
ALGUMAS REFLEXES SOBRE A JURISPRUDNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Jos Arthur Castillo de Macedo
O presente trabalho prope a releitura luz da democracia deliberativa da interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal a chamada questo interna corporis e o seu controle de constitucionalidade
especialmente no mbito do devido processo legislativo. Para isso, o
trabalho foi dividido em trs partes. Na primeira parte apresentada a
discusso sobre as chamadas questes polticas nos Estados Unidos, na
Frana e no Brasil. O estudo dos dois primeiros pases se justifica pois
foram os construtores da noo de questo poltica como ela veio a
ser pensada e discutida na prtica brasileira. Em seguida, parte-se das
decises mais importantes do Supremo Tribunal Federal ao longo dos
anos sobre o tema para se estabelecer quais foram as mudanas de sentido sobre o que se entendeu outrora e o que se compreende contemporaneamente como uma questo poltica. Destaca-se mudanas importantes advindas a partir da Constituio de 1988, a qual, graas sua
extenso e devido ao ambiente institucional que promove, demandou
uma reconfigurao da questo poltica. Apresenta-se que a chamada
doutrina das questes polticas foram concebidas como matrias sobre as quais no se poderia pronunciar o Poder Judicirio, por serem
tpicos atos de governo ou atos polticos, sobre os quais recairia somente a responsabilizao poltica, no a jurdica. Segundo esta concepo, so atos de polticos, sobretudo aes de Estado referentes
relao entre o Executivo e o Legislativo e questes de poltica externa.
A partir da questo poltica foi desenvolvida a noo de que no se
pode exercer controle jurisdicional de constitucionalidade das questes
internas s casas legislativas, as quais ficaram conhecidas como questo
interna corporis. Na segunda parte do trabalho, a noo de democracia deliberativa desenvolvida pelos constitucionalistas Carlos Santiago
Nino e Roberto Gargarella usada como marco terico para refletir
sobre o tema. Essa concepo serve, em primeiro lugar, para problematizar a relao sempre tensa e complexa entre constitucionalismo e
democracia. A partir da problematizao desta relao tensa, so estabelecidos os pressupostos bsicos da democracia deliberativa para os
autores: a igualdade de todas as pessoas, a possiblidade de que todos
os possveis afetados possam participar do debate livre e robusto de
ideais que deve preceder a implementao de uma deciso poltica e
o carter epistmico das decises provenientes deste debate. Expostos
os pressupostos, ficam mais evidentes algumas crticas feitas ao arranjo institucional dominante em muitas democracias e, especialmente, a
democracia brasileira. So apresentadas tambm as hipteses excepcionais nas quais o controle de constitucionalidade pode contribuir para o
fortalecimento do carter epistmico das decises pblicas e com isso
fortalecer a prpria democracia. O respeito s condies necessrias
para a tomada de uma deciso com valor epistmico uma das hipteses nas quais, segundo Nino, legtimo o exerccio do controle de
constitucionalidade. Esta hiptese serve como primeiro ponto de partida para refletir sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
a respeito das questes interna corporis. Na terceira parte do trabalho,
apresentada uma reflexo a partir das consideraes feitas na primeira
parte, e, sobretudo, dos pressupostos expostos na segunda parte do trabalho. Para que a reflexo seja mais aprofundada, foi estabelecido um
recorte. Assim, estuda-se o caso do Mandado de Segurana n 225033, no qual o Supremo Tribunal Federal teve que enfrentar a discusso
sobre a possvel violao do 5, do art. 60 da Constituio por disposies do regimento interno da Cmara dos Deputados. Aps a anlise dos principais posicionamentos dos ministros, feita uma reflexo
tomando como referencia as contribuies de Nino e de Gargarella a
respeito da necessidade do controle de constitucionalidade em hiptese de desrespeito ao devido processo legislativo. Com o objetivo de
repensar o status exclusivamente poltico de tais questes, retomada

a tenso entre constitucionalismo e democracia, a partir da metfora
de Benhabib, de um jogo cujos jogadores so tambm rbitros e criadores das regras. Com isso, pode-se demonstrar que h hipteses nas
quais a questo interna corporis deixa de ser questo poltica e deve ser
fiscalizada pelo STF. Por fim, discutida a possibilidade de impetrao
do mandado de segurana por cidado, no s por parlamentar como
o entendimento dominante da Corte hoje, para que seja impedida a
violao do devido processo legislativo.
JUSTIA ELEITORAL:
UM DESAFIO SEPARAO DE PODERES
Joo Andrade Neto16
Roberta Maia Gresta17
A presente pesquisa busca redefinir a separao de Poderes e
propor um modelo adequado ao sistema jurdico brasileiro a partir do
estudo das funes estatais desempenhadas pela Justia Eleitoral. O tema
da separao de Poderes vem sendo estudado, no Brasil, de forma acrtica
e artificialmente abstrata, a partir de um modelo europeu inspirado em
Kelsen e Montesquieu, mas em crise na prpria Europa (SWEET). Partindo desse modelo, h quem chegue a afirmar que no difcil distinguir as
funes estatais judicial, legislativa e administrativa (SILVA). Entretanto,
por ser incapaz de explicar como as instituies brasileiras realmente funcionam, tal modelo no resiste a um teste de adequao. Uma concepo
de separao de Poderes adequada ao sistema jurdico brasileiro tem que
levar em conta as particularidades desse sistema e responder ao desafio
representado pela Justia Eleitoral.
Doutorando em Direito pela Universitt Hamburg (UHH), Alemanha; mestre
em Direito pela UFMG; analista judicirio lotado na Assessoria Jurdica do Juiz
Membro V e instrutor interno do TRE-MG. E-mail: andradeneto.joao@gmail.com.
17
Doutoranda em Direito (UFMG). Mestre em Direito Processual (PUC Minas).
Especialista em Direito Processual (IEC- PUC Minas). Professora Universitria (Faculdade Arnaldo Janssen) e de Ps-Graduao Lato Sensu (PUC Minas). Assessora
Jurdica no Gabinete de Juiz Membro e instrutora interna (TRE/MG). Membro-fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Poltico (ABRADEP). Brasil.
E-mail: robertamg@ufmg.br.
16
A Justia Eleitoral desafia concepes tradicionais de separao

de Poderes, primeiro, porque concentra funes tanto judiciais tpicas
quanto administrativas, normativas e consultivas. Em segundo lugar, a
natureza das questes colocadas sob a jurisdio eleitoral torna ingnua
a concepo amplamente difundida e, em geral, no-problematizada de
que juzes no devem decidir questes polticas. No bastasse isso, as cortes eleitorais no ficaram imunes nova disposio judicial de ampliar
o escopo das questes que lhes compete decidir, o que torna ainda mais
difcil avaliar casos de abuso de poder jurisdicional ou judicializao da poltica.
Tomando a Justia Eleitoral como caso de estudo, pretende-se
propor um modelo de separao de poderes, ou, mais precisamente, de funes estatais, que seja adequado tanto emprica quanto normativamente
realidade brasileira. Considera-se que o modelo adequado: (1) empiricamente, se for capaz de descrever em larga medida o funcionamento real
das instituies jurdicas brasileiras; (2) normativamente, se for capaz de
justificar o funcionamento correto e oferecer parmetros de crtica e correo da atuao estatal no justificvel (incorreta). Alm disso, indaga-se
quais os limites de atuao legtima da Justia Eleitoral em cada caso, o
que implica propor contornos para cada uma das funes estatais por ela
exercidas. E na medida em que se apresentam critrios para separar atuaes judicirias legtimas e ilegtimas, lanam-se premissas para avaliar a
legitimidade da interferncia da jurisdio constitucional sobre o processo eleitoral. Sendo assim, esta pesquisa no aproveita somente ao Direito
Eleitoral.
A inadequao de outras propostas que procuraram resolver o
problema da separao das funes estatais desempenhadas pela Justia
Eleitoral j fora abordada em trabalhos anteriores, em que se sustentou: (1)
que as teses tradicionais acerca da separao de poderes, como a organicista, a emprica, a pragmtica e a personificadora, no fornecem critrios
consistentes para distinguir as funes exercidas pela Justia Eleitoral; (2)
que as funes estatais s podem ser compreendidas a partir do regime
jurdico que conforma cada uma delas e no pode ser recusado pelo agente
estatal que as desempenha (ANDRADE NETO; GRESTA).
Segundo Andrade Neto, cada regime jurdico se define de acordo
com os princpios constitucionais que a funo estatal visa a concretizar e,
particularmente, conforme se trate de princpios em sentido estrito (funo
jurisdicional) ou polticas pblicas (funo administrativa) (DWORKIN).
J Gresta contrape as demais funes estatais jurisdio: h atividade
propriamente jurisdicional quando a atuao se submete a um regime
de passividade, que repele a iniciativa e a parcialidade do rgo judicirio
(COSTA; MACIEL JNIOR; LEAL). Essas propostas no se excluem, mas

se complementam; os critrios apresentados, construdos respectivamente a partir da teoria constitucional e da teoria geral do processo, podem ser
associados com ganho de densidade.
No presente estudo, ambas as linhas de investigao convergem
para uma concepo prpria de tipicidade da jurisdio constitucional brasileira. Outros autores j afirmaram que, em razo da previso de controle
difuso e concentrado de constitucionalidade, no Brasil, toda jurisdio
constitucional (DIAS). Contudo, este trabalho inova ao propor que essa
cumulao de sistemas de controle de constitucionalidade deve produzir impacto
na classificao das funes estatais brasileiras, o que tanto a teoria constitucional quanto a teoria geral do processo parecem ignorar. Pretende-se demonstrar, ao final, que, a caracterstica distintiva do regime jurdico da funo
jurisdicional a competncia para pronunciar a inconstitucionalidade da lei cuja
aplicao, a priori, lhe incumbia, e deixar, sob tal fundamento, de aplic-la. Por
ser distintiva do regime jurdico jurisdicional, essa competncia no pode
ser exercida pelos juzes eleitorais no exerccio das funes administrativa
e normativa. Tal a contribuio autntica que a presente pesquisa pretende oferecer para a construo de um modelo de separao de funes
emprica e normativamente adequado ao caso brasileiro.
O FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS
ELEITORAIS POR PESSOAS JURDICAS:
UMA ANLISE PELAS LENTES DA LEGITIMIDADE DAS
ELEIES E DA IGUALDADE POLTICA
Joo Henrique Alves Meira1
Deivide Jlio Ribeiro2
O financiamento de campanhas tem sido tema recorrente na
recente democracia brasileira. Tendo transitado pelo financiamento exMestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Endereo eletrnico: <jhalvesmeira@gmail.com>
2
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Endereo eletrnico: <deividej@gmail.com>
1
clusivamente pblico e pelo financiamento pblico-privado, tambm

chamado de misto, a forma como se permite arrecadar fundos para
realizao das campanhas eleitorais periodicamente ressuscitada no
debate poltico nacional, sendo alvo de diversas regulamentaes legislativas e de inmeros embates judiciais. Contudo, este tema ganhou
importncia fundamental na atualidade devido, principalmente, a dois
acontecimentos: (1) a iniciativa da Reforma Poltica que se tornou foco
dos holofotes miditicos durante o primeiro semestre de 2015 e que
desaguou no que foi denominado por alguns de mini-reforma poltica; (2) o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4650.
Contudo, os dois fatos supramencionados s nos servem para
demonstrar a importncia que este tema tem no presente contexto nacional. Este estudo, apesar de lidar com o financiamento de campanha
por pessoas jurdicas, pretende se ocupar de uma tarefa especfica: analisar o financiamento empresarial de campanhas eleitorais a partir do
artigo 14, 9, da Constituio Federal de 19883. Mais precisamente, a
discusso que se pretende traar se divide em dois momentos: o primeiro de cunho poltico-filosfico, no qual travar-se- uma discusso
com base na tenso entre a legitimidade das eleies e a influncia do
poder econmico; o segundo momento analisar a igualdade no exerccio do direito poltico perante uma perspectiva normativa, valendo-se
da Teoria da Constituio e da Teoria do Direito; para ento tentar traar consideraes finais sobre a constitucionalidade do financiamento
empresarial de campanhas eleitorais nestas bases.
No que se refere legitimidade das eleies e o poder econmico, o ponto inicial ser averiguar o que pode ser entendido pela frase
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico.
Seria a inteno do dispositivo impedir que haja qualquer interferncia
do poder econmico nas eleies, em um sistema no qual o dinheiro
inocente at que se prove sua culpa4? Seria possvel falar de uma eleio democrtica em um Estado Democrtico de Direito sem influncia
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: []
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de
sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.)
4
WALZER, Michael. Spheres of Justice. Washington: Library of Congress, 1983.
3
do poder econmico, quando este Estado moldado para se enquadrar

no sistema econmico capitalista? Ser que a diminuio da importncia do dinheiro na poltica coincide com o ideal de uma relao mais
orgnica e consciente entre os partidos polticos e seu eleitorado5?
At onde seria possvel falar em legitimidade da influncia do poder
econmico nas eleies? A argumentao perante tais indagaes ser
construda por meio do dilogo da Teoria da Democracia e de outras
temticas da filosofia poltica, como a Teoria da Distribuio. Pretende-se, com ajuda da filosofia poltica traar parmetros que permitam
definir o que seria o poder econmico e qual seria o limite de atuao
dele na esfera poltica, estabelecendo a linha que separa uma influncia
do poder econmico legtima de uma ilegtima.
Depois de estabelecidos estes parmetros para interpretao do
9 do artigo 14 da CF/88, ser discutida a questo do exerccio de direitos polticos por pessoas jurdicas perante a Teoria da Constituio e da
Teoria do Direito; pois, afinal, possvel falar em exerccio de soberania
por meio de pessoas jurdicas? Se sim, isso no pressupe que nem todo
exerccio de direitos polticos est intimamente relacionados soberania popular? E quanto igualdade de direitos entre os cidados? No
h ofensa igualdade quando se possibilita o exerccio de direitos polticos por pessoas jurdicas?
Imagina-se que as dvidas trazidas por esta abordagem oferecero uma perspectiva construtiva ao debate do financiamento eleitoral, que s tende a evoluir na constante discusso pblica que nosso
sistema democrtico nos garante. Consequentemente, ansiamos por
auxiliar no aperfeioamento de nosso Estado de Direito, mesmo que de
maneira nfima, no exerccio da reflexo aqui proposta.
SPECK, Bruno Wilhelm. O financiamento de campanhas eleitorais. In: AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma poltica no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007.
FINANCIAMENTO POLTICO E ELEITORAL:

UMA ANLISE DO MODELO ALEMO
Lucas Ribeiro Garro Loureno6
A forma como as campanhas polticas obtero recursos financeiros
uma das principais questes que os Estados democrticos enfrentam, j
que as eleies so os meios mais comuns de se exercer a democracia nos
Estados modernos. Sendo assim de uma relevncia extrema que este tema
seja exaustivamente discutido, uma vez que a forma como os partidos arrecadam recursos para as campanhas interfere diretamente nos rumos polticos do Estado.
Diversos so os estudiosos que se debruam sobre este assunto
buscando evidenciar as qualidades e os defeitos de cada uma destas trs
formas de subsdios eleitorais, que so elas o financiamento exclusivamente
pblico, o exclusivamente privado e o misto. Esses estudos mostram a escolha por um sistema de financiamento de campanha unicamente privado
pode dar s foras econmicas um grande poder de interferncia na poltica,
assim como pode contribuir e at mesmo facilitar a corrupo, uma vez que
fiscalizar a origem e a movimentao do dinheiro privado pode ser bastante
difcil. Ao se optar por um financiamento exclusivamente pbico o Estado
poder gerar, para si, um alto gasto, ao mesmo tempo em que este tipo de
custeio, conforme seu modo de diviso pode concorrer para manuteno
do Status Quo partidrio, ou seja, diminuir a rotatividade parlamentar,
contribuindo assim para que os grandes partidos obtenham cadeiras e cargos mais facilmente, enquanto os partidos menores se veem cada vez mais
distantes dos cargos executivos e legislativos.
O sistema misto pode servir como um meio termo entre o financiamento exclusivamente pblico e o exclusivamente privado e assim evitar
que os problemas que elas apresentam. Para que isto ocorra o sistema misto
deve atuar de forma que as contribuies pblicas complementem as privadas e vice-versa, ou seja, as pblicas diminuiriam o poder de influncia
dos agentes econmicos, uma vez que os partidos no seriam totalmente
dependentes da contribuio privada, enquanto as contribuies privadas
poderiam suprir os partidos que fossem prejudicados pela forma de diviso da verba pblica, contribuindo assim para a rotatividade. Entretanto na
Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(PUC-Minas) e graduando em Histria pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG), Brasil, lucasrgarro@gmail.com
maioria dos pases que possuem um sistema misto as contribuies privadas so muito maiores que as pblicas, ou o contrrio, o que faz com que os
problemas tpicos do financiamento exclusivamente privado ou exclusivamente pblico ocorram.
Tendo em vista a relevncia e as repercusses que a forma de contribuio eleitoral possui dentro de um sistema democrtico, as Supremas
Cortes se encontram envolvidas nesta discusso e nela interferem diretamente. Em muitos dos casos as Supremas Cortes contribuem para a consolidao e criao do sistema de financiamento de campanha adotado, como
no caso dos Estados Unidos da Amrica e da Espanha.
Debates e pesquisas sobre este assunto devem ocorrer sempre, uma
vez que nos sistemas democrticos representativos a soberania pertence ao
povo, sendo delegada aos representantes, logo o Estado deve sempre pensar formas que permitam que o povo se sinta devidamente representado. O
subsdio eleitoral interfere nisso, j que ele pode fazer com que se diminua a
rotatividade, alm de poder aumentar a influncia de foras internacionais,
ou seja, pode contribuir para que um governo se torne menos democrtico
e representativo. Entretanto ele pode contribuir para o contrrio, a forma
de financiamento de campanha pode servir como um impulsionador da
democracia e da representatividade.
O assunto aqui tratado uma questo que se apresenta a todas as
democracias e cada uma delas desenvolveu formas de lidar com ela, dentre
estas formas podemos destacar a utilizada pela Alemanha. O sistema alemo de contribuio eleitoral bastante peculiar e graas a isso ele um dos
que mais evidencia as contribuies que um bom sistema de financiamento
pode gerar.
A partir do exposto acima, este estudo se dedicar ao sistema eleitoral alemo, tendo sempre como foco o seu modo de subsdio eleitoral,
sendo que em um primeiro momento ser observada mais especificamente
sua criao, consolidao, fundamentos jurdicos, assim como suas contribuies para o sucesso da democracia alem. O segundo momento ser dedicado anlise das contribuies e interferncias da Suprema Corte no sistema de financiamento de campanha, buscando entender como este tema
se posiciona frente jurisdio constitucional segundo a interpretao deste
rgo do judicirio alemo.
A carta Constitucional Alem, e de legislaes ordinrias sobre seu
sistema eleitoral como a lei eleitoral de 1956 e a de 1987, bem como as decises da Suprema Corte Alem e a bibliografia existente sobre o assunto sero as fontes principais deste estudo. Desta forma a anlise qualitativa destas fontes ser sua base, tendo em vista sempre os objetivos acima expostos.
O CONTROLE JUDICIAL DOS REGIMENTOS INTERNOS

LEGISTATIVOS COMO INTEGRANTES DO BLOCO
DE CONSTITUCIONALIDADE
Lucas Tavares Mouro7
H muito j se discute acerca da possibilidade de controle dos atos
legislativos por parte do Judicirio. Teses mais vanguardistas vo defender
que a previso constitucional dos instrumentos regimentais e o alcance de
suas medidas na esfera dos direitos fundamentais so pressupostos para o
controle judicial. Por outro lado, doutrina mais resistente encontra proteo no entendimento tradicional e ainda majoritrio do Supremo Tribunal
Federal de que somente os atos constitucionalmente discriminados que
seriam passveis de controle, ficando os demais neles se incluindo os chamados interna corporis restritos anlise exclusiva do rgo que os exarou.
O que se prope com o presente trabalho arejar a discusso sob
o olhar da doutrina do bloco de constitucionalidade. De origem francesa,
esta ideia passou por significativas transmudaes desde a dcada de 70 do
sculo passado at os dias atuais sem, contudo, encerrar-se em um conceito
prprio. Enquanto na Frana o bloc de constitucionnalit sofre as amarras de
uma interpretao restritiva, pases como Espanha e Itlia desdobram seu
alcance nas normas tidas como materialmente constitucionais. Quer dizer,
o pas gauls limita a fora constitucional a poucos instrumentos dotados
de hierarquia equivalente Constituio, seguindo um padro de constitucionalidade formal, enquanto que os demais se atrelam noo de parametricidade das normas, conferindo status constitucional mesmo quelas
infraconstitucionais, mas que portam substncias que envolvem direitos
fundamentais e, portanto, podem ser usadas como parmetro de controle
das demais.
No cenrio brasileiro entende-se que o pargrafo segundo do artigo 5 da Constituio abre as portas a um bloco prprio do pas, o qual
teria passado por um movimento evolutivo de quatro fases: a promulgao
da prpria Constituio, a possibilidade de se aprovarem emendas constitucionais, o reconhecimento jurisprudencial de princpios implcitos de
direito fundamentais, e o entendimento do Supremo de recepo de trataBacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Ps-graduado
em Direito Constitucional pelo Instituto pelo Desenvolvimento Democrtico. Brasil. Endereo eletrnico: lucastmourao@gmail.com.
dos internacionais de direitos humanos com fora de emenda. Apesar da

expanso interpretativa do conceito, em especial na doutrina, o que se v
um posicionamento ainda tmido do STF quanto ao assunto. A Corte Maior
est presa ideia de supremacia formal, acepo reducionista do legalismo
constitucional.
O problema que a se encontra o arriscado engessamento interpretativo do ordenamento. Assim como fluida a sociedade em suas inter-relaes, tambm deve ser a sua interpretao, com espeque na hermenutica moderna. Do contrrio, a proteo dos princpios fundamentais se
encontraria ancorada em fundamentos obsoletos mais rapidamente do que
o Direito poderia acompanhar. Destarte, a acepo de um bloco de constitucionalidade material que permita a anlise de instrumentos outros, que no
os constitucionalmente formais, pressuposto basilar para o crescimento da
sociedade brasileira como protetora das garantias fundamentais, visto que
o Judicirio encontraria maior respaldo para exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos diversos atentatrios Constituio.
Com base na defesa de um bloco de constitucionalidade material
brasileiro, o artigo proposto adota a tese de que os regimentos internos legislativos configuram normas materialmente constitucionais. Afinal, a partir do momento em que regulam as disposies gerais do processo legislativo, tm efeito direto sobre os direitos que dele sero decorrentes e sobre os
princpios constitucionais que sero atingidos. Tamanho poder no passa
despercebido. Norma que prev atos capazes de interferir nos direitos constitucionais dos brasileiros s pode ser tida, conforme melhor doutrina, como
dotada de contedo constitucional, portanto, sujeita a controle judicial.
At mesmo os atos interna corporis constantes nos regimentos devem ser passveis de controle, pois, se revelarem violao mesmo norma
regimental podem ter efeitos futuros na garantia bsica de manifestao das
minorias, por exemplo. Qualquer defasagem a algum setor do Legislativo
uma afronta tambm parcela da populao por ele representada, evidenciando que a maculao dos atos internos tem efeitos mesmo que indiretos nos pressupostos constitucionais, merecendo o devido controle contra
as arbitrariedades.
Doutro giro, importa frisar que o controle que se defende no diz
respeito matria dos atos regimentais, ou restaria configurada a violao
do princpio da tripartio dos poderes. O controle deve se restringir ao procedimento dos atos e das decises, se feito em respeito aos direitos de todos
os participantes. Em havendo violao da formalidade de modo a atingir a
pluralidade representativa ou outros direitos essenciais democracia que
o Judicirio deve se manifestar.
Portanto, com base em vasta bibliografia nacional e estrangeira

sobre a conceituao e o alcance do bloco de constitucionalidade, alm da
anlise crtica de relevantes constitucionalistas ptrios que se posicionam
de forma plural quanto ao enquadramento das normas regimentais, o que
se defende que estas ltimas, nelas contemplados seus atos internos, so
instrumentos materialmente constitucionais, haja vista o alcance de seus
resultados sobre os direitos fundamentais, em especial. Razo pela qual se
defende o controle judicial de constitucionalidade dos regimentos internos
e de seus atos.
DEMOCRACIA, IGUALDADE POLTICA E

LIBERDADE DE EXPRESSO:
AS POSSIBILIDADES E LIMITES DE REGULAMENTAO DO FINANCIAMENTO
DE CAMPANHAS ELEITORAIS COM BASE NA OBRA DE RONALD DWORKIN.
Lucas Azevedo Paulino8
A preocupao com as regras que regulam o financiamento de campanhas eleitorais e de partidos e, consequentemente, a limitao e o controle
da influncia do dinheiro sobre a poltica, consiste em um dos principais
desafios para ampliao da legitimidade e da qualidade das democracias
contemporneas. A intromisso desmedida do dinheiro nas campanhas
implica a reproduo da desigualdade econmica presente na sociedade
na arena poltica. Em funo disso, grandes corporaes como bancos e
empreiteiras bem como as classes mais ricas acabam tendo um maior peso
na definio dos resultados eleitorais, o que acarreta na sobrerrepresentao
dos interesses delas no Poder Legislativo e no Poder Executivo, em prejuzo
dos demais cidados.
No s no Brasil, como tambm em outras democracias do mundo,
a necessidade de aperfeioar o marco regulatrio do financiamento poltiMestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais na rea de Estudo Teoria Constitucional, Direitos Humanos e Instituies Democrticas, pertencente Linha de
Pesquisa Poder, Cidadania e Desenvolvimento no Estado Democrtico de Direito. Brasil.
Endereo eletrnico: http://www.pos.direito.ufmg.br/
co debatida com frequncia por parlamentares, por filsofos e cientistas

polticos, por juristas, pela opinio pblica e pela sociedade civil organizada. No Brasil, por exemplo, neste ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal
julgou a Ao Direita de Inconstitucionalidade a ADIn 4.650 , declarando
a inconstitucionalidade dos dispositivos da legislao eleitoral que: (a) instituem um limite s doaes de pessoas naturais com base em percentual de
seus rendimentos, (b) no definem tetos para o uso de recursos prprios por
candidatos e (c) permitem doaes de pessoas jurdica.
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte tambm j teve a oportunidade de julgar alguns casos que envolviam a constitucionalidade de regras
de financiamento eleitoral, como Buckley v. Valeo em 1976 e, recentemente,
mais uma vez em Citizen United v. Federal Election Comission em 2010. Essas
duas decises foram analisadas e criticadas pelo filsofo Ronald Dworkin
em seus escritos. A primeira, no ensaio Liberdade de expresso, poltica e as
dimenses da democracia do livro do pensador A Virtude Soberana teoria e
prtica da igualdade9. A segunda, no ensaio The decision that threatens democracy10 publicada no portal da The New York Review of Books.
Nos dois casos, a Suprema Corte americana decidiu que algumas
regras que limitavam gastos s campanhas so inconstitucionais porque
violavam a Primeira Emenda da Constituio dos Estados Unidos, que determina que o Congresso no pode legislar de modo que reduza a liberdade
de expresso ou associao. Proibir um poltico, ou qualquer outra pessoa,
de gastar o tanto que quiser para expressar suas convices polticas, de
acordo com a Corte, restringir sua liberdade de expresso. No primeiro
caso, Suprema Corte derrubou, principalmente, limites para gastos de candidatos e limites para gastos independentes (ou seja, os gastos por outros
grupos ou indivduos que no sejam candidatos e partidos polticos). No
segundo, a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou que corporaes
e sindicatos teriam o direito constitucional de gastar o quanto quiserem em
propagandas para apoiar seus candidatos, de forma independente (embora
a doao direta ainda permanea proibida).
Segundo Dworkin, a interpretao de liberdade de expresso em
uma democracia consorciativa da Primeira Emenda permite leis que limitem e regulamentem o discurso poltico quando tais leis no impedirem que
o povo tome conhecimento de informaes ou discusses que, do contrrio,
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 493-543
10
DWORKIN, Ronald. The Decision That Threatens Democracy. The New York
Review of Books, 2010. Disponvel em: http://www.nybooks.com/articles/archives/2010/may/13/decision-threatens-democracy/. Acesso em 15/10/2015.
9
estariam a seu alcance; quando no forem criadas para favorecer o governo,

ou qualquer partido, ideologia ou poltica em detrimento de qualquer outra; quando no expressar qualquer pressuposto acerca da verdade, falsidade, perigo ou agravo de qualquer mensagem ou exposio, e quando tiver
probabilidade de aprimorar o carter democrtico do discurso poltico pblico, tornando vivel a participao de mais cidados em p de igualdade,
ou aprimorando a qualidade do discurso pblico, ou ambos. Para Dworkin,
a igualdade dos cidados destruda quando somente os ricos participam
da contenda poltica, e ningum confundiria esse modelo de poltica publicitria com a deliberao democrtica11.
Diante da relevncia do tema financiamento eleitoral para as democracias contemporneas, o presente trabalho tem por objetivo analisar
os argumentos e as contribuies de Ronald Dworkin sobre o assunto de
modo a oferecer subsdios tericos e prticos para o debate brasileiro. Na
primeira parte, sero abordadas as concepes tericas de democracia, liberdade e igualdade poltica na obra do pensador. Na segunda, os dois escritos mais especficos do autor, acima citados, sobre democracia, liberdade
de expresso e financiamento eleitoral.
11
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, op. cit, p. 537
A ATUAO DA JUSTIA ELEITORAL NO PROCESSO

POLTICO E ELEITORAL E AS REFORMAS POLTICAS
Marcia Rabelo12
No cenrio poltico brasileiro est, cada vez mais, presente como
tema de discusso matrias ligadas poltica, dentre elas as reformas polticas e o grande nmero de candidaturas impugnadas pela Justia Eleitoral
na ltima eleio (2014).
Esta anlise pode nos proporcionar boas reflexes sobre o sistema
eleitoral brasileiro, e porque hoje a poltica est desacreditada pela maioria
da populao. Pior do que tornar as pessoas desinteressadas pela poltica
serem governados pelos que se interessam pelo poder, ganncia e interesses
pessoais. Quando o grande filsofo Aristteles (384-322 A.C) em sua conhecida frase de que o homem por natureza uma animal poltico, no sabia ele,
que literalmente sua frase deu outro sentido nos dias de hoje, bem menos
nobre do que no contexto de sua poca.
Esse estudo, que no possui a finalidade de exaurir a matria, mas
traz-la para o nosso campo de discusso, procura-se destacar a recorrncia
de fenmenos especficos, que nos chegam anlise por meio das informaes disponibilizadas pelos tribunais eleitorais e procuradorias.
No ano 2014, presenciamos mais uma corrida eleitoral, onde se
destacava no pleito a escolha dos membros dos parlamentos estaduais e
federais e dos chefes dos poderes executivos estaduais e federal. Contabilizaram-se ao todo 26.160 candidaturas apresentadas por meio de 32 partidos
polticos distintos, nos 26 Estados e Distrito Federal.
Destas candidaturas, 4.115 foram questionadas pelo Ministrio Pblico Federal atravs de suas Procuradorias Regionais Eleitorais nos Estados. As impugnaes traz um nmero bem expressivo, o que nos faz questionar o que estaria errado com a nossa poltica.
Na maioria das impugnaes, os candidatos no apresentaram
prestao de contas Justia Eleitoral e/ou que tiveram contas reprovadas
Graduada em Direito (2010) e Especialista em Negociao Mediao, Conciliao
e Arbitragem (2011) ambos pelo Centro Universitrio de Gois (uni-Anhanguera).
Curso de Mestrado em Segurana Pblica no Instituto Universitrio de Polcia Federal Argentina - IUPFA (2013). Aluna do Programa de Doutorado Intensivo em
Direito Constitucional na Universidade de Buenos Aires (UBA). Policial Rodovirio Federal (PRF) e Instrutora de Direitos Humanos e Cidadania da Academia da
PRF. E-mail: rabelo.m@hotmail.com
12
pelos Tribunais de Contas. No caso das prestaes de contas eleitorais, se

considera ausncia de condio de elegibilidade, conforme prevista na
Lei Complementar n 64/1990.
Outros casos de impugnao foram alterados ou mesmo passaram a ser previstos apenas depois da Lei Complementar n 135/2010, a
chamada Lei da Ficha Limpa, que adicionou novas causas de inelegibilidade e passou a vigorar em 2012, e que no ano de 2014 vrios candidatos foram atingidos por ela, tendo em vista as condenaes por:
improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico
e enriquecimento ilcito; abuso de poder econmico e poltico; doaes
para campanhas eleitorais acima do limite legal; condenaes criminais
e por rgo de classe, etc.
Tivemos at mesmo instaurao de procedimentos pela Procuradoria Regional Eleitoral em Minas Gerais (PRE/MG)13 para apurar
possvel prtica do crime de falsidade ideolgica por dirigentes ou representantes de partidos polticos que apresentaram pedido de registro
de candidatura para mulheres que no pretendiam se candidatar nas
eleies de 2014. A cota de gnero decorre de aplicao do artigo 10,
3, da Lei 9.504/97, que estabelece que todo partido poltico ou coligao deve preencher, nas eleies proporcionais, o mnimo de 30% e o
mximo de 70% para candidaturas de cada sexo. Na prtica, diante da
maioria absoluta de homens na disputa, significa dizer que os partidos
devem garantir que ao menos 30% de seus candidatos sejam mulheres.
Atualmente se trava um debate sobre as condies necessrias
para uma reforma poltica para melhor organizar e regulamentar o processo eleitoral, algumas propostas como: mudana do sistema eleitoral;
financiamento das campanhas; coligaes partidrias, a diviso equitativa do tempo de propaganda; revogao de mandatos pelos eleitores
(recall); reeleio; periocidade das eleies; alteraes na durao dos
mandatos; clusula de barreira, suplncia, idade mnima para cargos,
voto obrigatrio, etc.
Se nossos parlamentares no contriburem para a melhoria da
poltica, e se possumos uma parte relevante da populao que no se
importa com a poltica, seremos incapazes de cobrar de nossos representantes uma conduta honesta e proativa para a sociedade, a tendncia termos cada vez mais escndalos no campo poltico, e como a poltica interligada, sua crise afeta tambm o contexto social e econmico
http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_eleitoral/dirigentes-de-partidos-politicos-serao-investigados-por-falsidade-ideologica.
13
do pas.
Por isso a importncia de se debater essas questes e estudar
os fenmenos polticos que faz parte de nossas vidas, e que o analfabeto poltico seja apenas um poema do Poeta e dramaturgo alemo,
Bertold Brecht14, e no a realidade de nosso Pas.
Em seu poema O Analfabeto poltico, Bertold Brecht sustenta a tese de que o
cidado que se aliena das discusses polticas o maior responsvel pela vitria
dos corruptos e dos maus polticos.
14
VOTAO DA PEC DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL:

ARTIFCIO OU FORMALIDADE REGIMENTAL?
Maria Clara Barros Mota1
Matheus Cazeca Oliveira Ferreira2
O processo legislativo , em linhas gerais, o processo de elaborao das leis (FERREIRA FILHO, 2012) e se forma por diversas fases e
instrumentos, que no se esgotam na regulamentao constitucional.
composto do conjunto de atos preordenados realizados pelos rgos legislativos, visando formao dos instrumentos normativos, tais como
a iniciativa, emenda, votao, sano e veto (SILVA, 2014). O detalhaBrasil. Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG). Assessora no Ncleo de Suporte ao Gabinete, da Secretaria de Casa Civil e Relaes Institucionais do Governador de Minas Gerais (SECCRI-MG) e no
Conselho de tica Pblica (CONSET). Pesquisadora voluntria da Comisso da
Verdade em Minas Gerais (COVEMG). Membro efetivo do Grupo de Constituio
e Poltica (GCP) da Faculdade de Direito da UFMG. Foi estagiria-visitante na Cmara dos Deputados. claramota@ufmg.br
2
Brasil. Graduando em Direito Pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG). Estagirio da Assessoria Tcnico-Legislativa da Secretaria de Casa Civil
e Relaes Institucionais do Governador de Minas Gerais. monitor da disciplina
Teoria da Constituio, do Departamento de Direito Pblico da Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisador voluntrio da Comisso da Verdade em Minas
Gerais (COVEMG). Pesquisador do Centro de Estudos sobre Justia de Transio
(CJT). Monitor do Grupo de Estudos sobre Constituio e Poltica (GCP) da Faculdade de Direito da UFMG. Foi estagirio-visitante na Cmara dos Deputados.
cazeca@ufmg.br
1
mento do processo legislativo est disposto pelos regimentos internos

das casas legislativas, alm do Regimento Comum do Congresso Nacional. Considerando tais regimentos como importantes instrumentos
de regulao do processo legislativo, o presente trabalho se prope a
analisar os aspectos formais, tanto constitucionais quanto regimentais,
da votao da Proposta de Emenda Constituio 171/93, que altera a
redao do art. 288 da Constituio Federal (imputabilidade penal do
maior de dezesseis anos), no se fazendo qualquer anlise quanto ao
mrito da questo.
Por tratar de tema de grande relevncia social, tal PEC recebeu
especial ateno da populao, tendo a votao grande repercusso,
j que, aps a rejeio do substitutivo em 30/07/2015, muitos entenderam que a reduo da maioridade penal havia sido rejeitada. No dia
seguinte, para a surpresa destes, uma medida parecida foi aprovada.
possvel evidenciar, nesse quadro, problemas conceituais provenientes,
sobretudo, do desconhecimento regimental. Nesse sentido, o objetivo
do presente trabalho tentar esclarecer o procedimento ocorrido.
Para o caso em tela, importante compreender um instrumento
do processo legislativo previsto no Regimento Interno da Cmara dos
Deputados (RICD): a emenda a proposies, que , segundo a definio
regimental, uma proposio apresentada como acessria de outra. E,
como accessorium sequitur principale, a emenda segue o projeto ao qual
vinculada. Os tipos de emenda existentes, de acordo com o RICD, so:
supressiva, aglutinativa, substitutiva, modificativa e aditiva.
Em relao ao processo de votao da PEC 171/93, houve a
apresentao de diversas emendas. Em 30/07/2015, foi rejeitada uma
emenda substitutiva. Esse tipo de emenda tambm conhecida por
substitutivo; ela altera substancialmente ou formalmente a proposio inicial. usada para englobar vrias sugestes de alterao da
proposio principal (CARNEIRO; SANTOS; NETTO, 2014). De acordo com o art. 191, II, RICD, quando apresentado por uma comisso,
o substitutivo votado antes do projeto original. No caso em estudo,
o substitutivo foi apresentado pela Comisso Especial de Proposta de
Emenda Constituio n 171. Se fosse aprovado, prejudicaria a proposio inicial, substituindo-a. Como foi rejeitado, a proposio inicial (a
PEC), dever ser votada por ltimo, aps as demais emendas. O prejuzo do substitutivo no prejudica a PEC, uma vez que esse acessrio
a ela. Dada a rejeio do Substitutivo adotado pela Comisso3, prosse3
Votos: Sim - 303; No - 184.
guiu-se com o processo de votao.

Na sesso seguinte, foi apresentada e aprovada a Emenda Aglutinativa n 16. As aglutinativas resultam da fuso de outras emendas, ou
destas com o texto, por transao tendente aproximao dos respectivos objetos. Esse tipo de emenda possui um regime especialssimo,
por ser a nica espcie de emenda que pode ser apresentada durante
a votao e implicar o adiamento da votao da matria por uma sesso (CARNEIRO; SANTOS; NETTO; 2014). Interessante salientar que,
mesmo em caso de PECs, que so votadas em dois turnos, a votao
da aglutinativa ocorre em um turno. A emenda aglutinativa n 16 foi
aprovada4 e, por conseguinte, as demais emendas ficam prejudicadas.
Em 19/08/2015, houve, em segundo turno, a aprovao da PEC
171/93 na Cmara dos Deputados. A matria, em seguida, foi encaminhada ao Senado.
Cabe destacar que a rejeio de qualquer um dos tipos de
emendas previstas no art. 118 do RICD no prejudica o projeto inicial,
visto que emendas so acessrias a ele. Neste sentido, diferente do que
muitos invocaram no debate sobre a legitimidade da votao, a rejeio
do substitutivo no implica em prejuzo PEC. E, assim, no houve
violao ao art. 60, 5 da CR/88, j que o Processo Legislativo ainda se
encontrava em curso.
A no violao Constituio fica ainda mais clara a partir da
anlise do art. 191, V, do RICD, segundo o qual, uma vez rejeitado o
substitutivo, segue-se a votao das demais emendas e, por ltimo,
caso as emendas tambm sejam rejeitadas, vota-se o projeto inicial, no
caso, a PEC. O substitutivo uma parte da votao do projeto e, como
tal, no prejudica sua totalidade ao ser rejeitado.
Em relao Emenda Aglutinativa, mister destacar que o procedimento estabelecido para apresentao e para votao foram respeitados, j que esta a nica espcie de emenda que pode ser apresentada
durante a Plenria. O prazo tambm foi respeitado, haja vista que o
adiamento da sesso facultativo.
Em resumo, destaca-se que votao da PEC 171/93 ocorreu conforme a previso regimental e, mais que isso, em conformidade com a
Constituio. No houve golpe, no houve artifcio; houve a aplicao
do devido processo legislativo.
4
Votos: Sim - 323; No - 155; Absteno - 2
OS ENTULHOS NO CAMINHO DA TRANSIO

DEMOCRTICA BRASILEIRA
Melina Girardi Fachin1
Ldia Suellen Noronha Lima2
Falar sobre a necessidade de consolidao democrtica no
negar o avano conquistado nas ltimas dcadas em razo das constantes lutas e resistncia poltica encampadas por diversos setores sociais, mas sim atentar para resqucios do legado autoritrio presente
na cultura estatal e jurdica. nesse influxo, constitudo a partir da
ruptura dos regimes autoritrios e do esforo de(re)construo e estabilizao democrtica, que se iniciamos debates acerca da Justia de
Transio, tema bastante prprio do contexto sulamericano. Ainda que
no haja um consenso sobre o contedo dessa transio, dentre seus
pilares constitutivos figura a reforma das instituies. Essa perspectiva, ao lado da responsabilizao dos perpetradores de violaes aos
direitos humanos, incipiente na realidade brasileira que mais avanou
nosaspectos voltados reparao e as medidas de memria e verdade.
Sabidamente, a promulgao de uma Constituio calcada em ideais
democrticos no suficiente para consolidar a transio de regimes.
O novo poder constituinte confere legitimidade e reveste as instituies
de carter democrtico. No entanto, somente a ao poltica capaz
de conferir concretude democracia que est em constante movimento
e construo. Exsurge, pois, a importncia dessa diretriz transicional
que vai alm da dissoluo das instituies responsveis pelas violaes dos direitos humanos e da retirada dos agentes responsveis por
tais atos da mquina estatal. preciso densificar o ideal democrtico
e a consolidao do Estado Democrtico de Direito, o que pressupe
nova mirada sobre o agir estatal, a ressignificao do espao pblico
e a remoo dos entulhos autoritrios legados.As marcas herdadas da
Professora de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran. Doutora em Direito Constitucional, com nfase em Direitos
Humanos, pela PUC-SP e mestre em Filosofia do Direito pela PUC-SP. VisitingResearcher da Harvard Law School. Advogada Scia da banca Fachin Advogados
Associados.
2
Acadmica do quarto ano de Direito da Universidade Federal do Paran. Membro do ncleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia. Bolsista de Iniciao
Cientfica/Tesouro Nacional. Monitora de Teoria do Estado e Cincia Poltica/2013
e Criminologia/2015. Estagiria da banca Fachin Advogados Associados.
1
ditadura civil-militar no somente assombram a vivncia democrtica

hodierna, como ainda transparecem, seja na atuao dos Tribunais, das
Polcias,nos regimentos internos e no processo de aplicao de criao
e aplicao de leis, algumas notadamente inconstitucionais, como a Lei
de Segurana Nacional, que resiste no ordenamento ptrio sob o sangue
do passado e o silncio do presente. No se pode deixar de mencionar
a implementao a contas gotas da justia de transio no Brasil, entretanto, reivindicar seu potencial transformador deveras necessrio em
tempos conturbados de invocao, aplicao, e at mesmo, defesa da
Lei de Segurana Nacional na represso da populao, que outrora foi
utilizada no combate do inimigo interno. nesse influxo que reside a
Justia de Transio, como importante instrumento de aprofundamento e consolidao da democracia e do constitucionalismo. Destarte, o
presente ensaio visa confrontar as reminiscncias autoritrias nitidamente herdadas do perodo ditatorial, sob o exemplo da Lei de Segurana Nacional, e a justia de transio perante o enfoque da reforma
das instituies.
O PROTAGONISMO POLTICO DO PODER JUDICIRIO:

A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL FRENTE LEGISLAO ELEITORAL BRASILEIRA
Paulo Vinicius Liebl Fernandes3
Com a irradiao do constitucionalismo, os rgos judiciais

assumiram um importante papel no desenho institucional das democracias ocidentais. A incorporao ao texto constitucional de conceitos
jurdicos indeterminados, aliado adoo de modelos de constitucionalizao abrangente e de sistemas de controle de constitucionalidade,
aproximaram os Tribunais de questes morais, econmicas, polticas
e ambientais profundamente controversas. Esse contexto propiciou o
surgimento do fenmeno global da judicializao da poltica. Tal fenAcadmico do 4 ano do Curso de Direito da Universidade Federal do Paran Curitiba, Paran, Brasil. paulo.liebl@hotmail.com.
meno inerente s ordens constitucionais contemporneas, mas a sua

potencializao pode gerar um desequilbrio desproporcional entre os
poderes na direo de um protagonismo judicial. A doutrina estadunidense foi uma das primeiras a enfrentar a problemtica sobre qual
deveria ser o papel e a forma de atuao do judicirio nos arranjos institucionais modernos. No Brasil, a nova ordem constitucional criou um
ambiente propcio para surgimento do fenmeno da judicializao da
poltica uma vez que elevou a importncia do judicirio no arranjo institucional dos poderes e ampliou os instrumentos de acesso jurisdio
constitucional. O Supremo Tribunal Federal demorou a compreender a
nova realidade trazida pela Constituio de 1988. Contudo, com as mudanas na sua composio, iniciadas no Governo FHC, e a influncia
exercida pelo Ministro Gilmar Mendes, a Corte passou a ter uma participao mais ampla na concretizao de valores e fins constitucionais,
interferindo, com maior frequncia, nos campos de atuao dos demais
poderes. Essa mudana no modo de atuar levou o Supremo Tribunal
Federal a exercer um protagonismo no cenrio poltico nacional, especialmente no que toca implementao de polticas pblicas, ampliao do mbito de proteo dos direitos fundamentais e modificao
das regras do jogo democrtico. Como consequncia, os poderes representativos tiveram os seus campos de atuao esvaziados ou limitados.
Diante disso, o presente trabalho debruou-se sobre a problemtica do
desequilbrio institucional dos poderes promovido pelo protagonismo
judicial verificado nos julgamentos sobre questes poltico-eleitorais.
Inicialmente, procurou-se apresentar as principais teorias doutrinrias
que se ocuparam em determinar o papel e o modo de atuao do judicirio nos sistemas polticos contemporneos. Em virtude da limitao do trabalho, optou-se por apresentar exclusivamente as teorias que
permearam o debate sobre o papel do judicirio nos Estados Unidos.
Em seguida, abordou-se o fenmeno da judicializao da poltica tendo como foco, primeiramente, o fenmeno mundial e, posteriormente,
a judicializao no Brasil. Em seguida, analisou-se o minimalismo de
Cass Sunstein e as possveis contribuies que a sua teoria pode trazer
para promoo de um maior equilbrio institucional no Brasil. Por fim,
o estudo tratou de analisar, luz dos conceitos de perfeccionismo e minimalismo definidos por Sunstein, a atuao do TSE e do STF em trs
casos recentes de redefinio das regras do jogo democrtico, os julgamentos sobre: a verticalizao das coligaes; a definio do nmero
de vereadores; e, a fidelidade partidria. Com a anlise, verificou-se
a predominncia de argumentos morais e polticos nos votos prolata-
dos e a criatividade, por parte de alguns Ministros, na interpretao de

princpios constitucionais. A partir disso, concluiu-se que apesar da pequena resistncia minimalista nas Cortes, tanto a maioria dos membros
do TSE quanto a maioria dos membros do STF alinharam-se corrente perfeccionista. Isso demonstra que, em matria poltico-eleitoral, h
um incentivo por parte dos magistrados em promover o protagonismo
judicial, pois buscam solucionar todas as mazelas do sistema poltico-eleitoral judicialmente, sem permitir que os poderes representativos
tambm apresentem as suas solues. Tal realidade afasta o sistema
poltico brasileiro do modelo de democracia deliberativa e o coloca na
direo de uma juristocracia.
A ALTERAO NA FORMA DE ESCOLHA DE MEMBROS DOS

TRIBUNAIS DE CONTAS ESTADUAIS POR MEIO DE PROPOSTA DE
EMENDA CONSTITUCIONAL ORIUNDA DE INICIATIVA POPULAR:
UMA INTERPRETAO CRIATIVA E DEMOCRTICA DO
ARTIGO 75, DA CONSTITUIO FEDERAL
Rodrigo Monteiro da Silva4
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio. Esta
a dico do artigo 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Esse mesmo artigo demonstra que a Repblica
Federativa do Brasil tem como fundamentos a soberania, restando claro
que o real detentor do poder soberano o povo. O poder estatal, assim,
somente poder ser concebido como de propriedade insofismvel do
povo. No pode existir poder que no seja exercido em nome e em favor da sociedade, sendo invivel conceber a mera meno a qualquer
poder superior coletividade. O princpio da soberania popular , pois,
de observncia obrigatria, sob pena de se desmascarar a fachada dos
Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais, pela Faculdade de Direito de
Vitria FDV; Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional
e Direitos Fundamentais (FDV); Especialista em Direito Pblico pela Universidade
Gama Filho (RJ); Promotor de Justia. rodrigomonteiro.es@gmail.com.
Estados que se dizem erigir sobre regimes democrticos e bases institucionais slidas. O princpio democrtico exige a participao livre e
igual daqueles sobre cujas vidas as decises podem repercutir. Uma
das formas de utilizao do poder diretamente pelo povo a iniciativa
popular, prevista nos artigos 14, III e 61, 2, da Constituio Federal.
A leitura do artigo 60, do texto constitucional, nos revela que no existe
previso expressa de alterao da Constituio por meio de iniciativa
popular, fato que no se repete em diversas constituies estaduais. As
constituies de 17 (dezessete) estados, bem como a Lei Orgnica do
Distrito Federal, estabelecem a possibilidade de alterao dos respectivos textos por meio de emenda oriunda da vontade direta do povo.
Existiria, ento, nos estados (e no Distrito Federal) que permitem a alterao da Constituio por meio de iniciativa popular, vedao alterao da forma de escolha dos Conselheiros de Tribunais de Contas? O
artigo 75, da Constituio Federal, impede, ento, que nos Estados do
Acre, Alagoas, Amap, Amazonas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Par, Paraba, Pernambuco, Rio Grande Norte, Rio Grande do Sul,
Roraima, Santa Catarina, Sergipe, So Paulo e no Distrito Federal haja
a alterao da forma de escolha dos Conselheiros dos respectivos Tribunais de Contas, a partir da provocao do povo? A resposta, obtida a
partir de uma intepretao tradicional e restritiva seria sim, contudo,
ao se buscar uma interpretao sintonizada com os fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil e com os princpios constitucionais ser
possvel constatar a real possibilidade de exerccio direto de poder pelo
povo, de modo que a forma de escolha dos membros das Cortes de
Contas possa ser alterada por meio de proposta oriunda da direta vontade popular. Exige-se, assim, uma interpretao que surja para atender
s demandas de uma sociedade que se tornou muito complexa, imune interpretao tradicional do texto constitucional. O artigo 71, da
Constituio Federal, nos revela que os Tribunais de Contas so rgos
tcnicos que exercem auxlio ao Poder Legislativo. Infelizmente pode
ser observado, principalmente, em nvel estadual, que os Tribunais de
Contas, ao longo da histria recente, foram ocupados por polticos de
carreira, com inobservncia aos critrios objetivos fixados no artigo 73,
da Constituio. Nesse contexto, cria-se um claro problema: deixa-se de
lado o critrio tcnico para o exerccio das atribuies constitucionais
dos Tribunais de Contas, prevalecendo sempre a influncia poltica, fato
que leva fragilizao e estigmatizao das Cortes de Contas. A soluo para a situao apontada no pode e at hoje no foi alcanada por
meio de uma interpretao tradicional do texto constitucional. Torna-se
urgente superar o modelo meramente formalista, de modo a conferir

aos Tribunais de Contas representatividade e, sobretudo, legitimidade
democrtica, para que exera com ampla autonomia e imparcialidade
seu relevante papel trazido pela Constituio Federal. Uma abordagem mais dinmica do princpio da simetria revela que as regras gerais
trazidas no texto constitucional devem servir de norte aos legisladores estaduais, de modo que no haja, jamais, qualquer restrio ao real
sentido atribudo pelo constituinte. No problema terico em apreo, h
o escopo de se recuperar a legitimidade democrtica dos Tribunais de
Contas, com o fortalecimento de suas respectivas decises. Nesse particular, entende-se perfeitamente possvel que por meio de proposta de
emenda constitucional oriunda de iniciativa popular ocorra a alterao
do modo de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas junto
aos 17 (dezessete) estados anteriormente citados, bem como do Distrito
Federal, para que haja, por exemplo, concurso pblico como requisito
de ingresso, desde que observados os demais requisitos previstos no
artigo 73, 1, da Constituio Federal.
DEMOCRATIZAO DO ORAMENTO E
BLINDAGEM DA DVIDA PBLICA
Claudia Beeck Moreira de Souza1
Visando obter o encurtamento da distncia entre a proposta
constitucional e o cotidiano a doutrina se ocupou da construo de uma
teoria slida da jurisdio constitucional. Ao se verificar a incompatibilidade entre a previso constitucional da realizao de um direito e a realidade da sua inobservncia, o Judicirio est autorizado a motivadamente condenar os poderes polticos. Todavia, a mencionada produo
acadmica faz ressaltar outra constatao: a vivncia da Constituio
depende de instrumentos de concretizao que esto a cargo dos poderes polticos, do organizador e do fiscalizador do oramento.
O oramento pblico deve ser considerado o programa em que
se firma a ideia de Constituio dirigente2, visando determinar os rumos econmicos, definir prioridades e realizar o plano de governo dos
eleitos3. A Constituio determina, inclusive, que o oramento pblico seja construdo em forma de legislao, de iniciativa do Executivo,
discutida, emendada e aprovada no Legislativo4. Portanto, destaca-se,
no plano constitucional, a existncia terica de um procedimento que
intenta permitir a participao e o controle do oramento5.
Acontece que existem objees a transparncia da ordem oramentria. Isso porque importante parcela do oramento destinada as
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran, Professora
de Direito Constitucional do Centro Universitrio UniBrasil, Brasil, contato: claudia_beeck@yahoo.com.br
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2
ed. Coimbra: Coimbra, 2001.
3
O oramento pblico em sua definio clssica era considerado como mero inventrio de recursos, com relao das receitas e despesas. Na atualidade o oramento
se converteu em ferramenta para o desenvolvimento. Nesse sentido: BERCOVICI,
Gilberto e MASSONETTO, Luis Fernando. A Constituio dirigente invertida: a
blindagem da Constituio Financeira e a agonia da Constituio Economica. In:
Boletim de cincias econmicas, Coimbra, V. LXIX, p. 57-77, 2006.
4
Ttulo VI, Captulo II, Finanas Pblicas, art. 163 a 169.
5
MENDONA, Eduardo Bastos Furtado de. A Constitucionalizao das Finanas
Pblicas no Brasil Devido Processo Oramentrio e Democracia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2010.
1
denominadas despesas obrigatrias6, alm de que o oramento considerado autorizativo, o que permite que recursos discricionrios possam ser contingenciados, especialmente para a manuteno da meta do
supervit primrio. Ou seja, existe uma parcela dos gastos que no est
disposio do Executivo e nem pode ser modificada pelo Legislativo.
Especialmente, veja-se o caso das despesas obrigatrias destinadas ao pagamento da dvida pblica, bem como dos juros sobre o endividamento. Essa verba est blindada pelo sistema financeiro constitucional e a reiterada contratao de novas dvidas impe limites para a
realizao de polticas de direitos fundamentais7. Segundo a legislao
oramentria anual de 2015, por exemplo, da receita total estimada de
oramento fiscal, no valor de R$ 1.278.744.997.530,00, sero destinados
ao refinanciamento da dvida pblica R$ 904.541.594.997,008. Isto significa que o montante mencionado est blindado do manejo do Executivo
e do controle do Legislativo.
preciso conciliar o dever de cumprir a Constituio, adimplindo com as despesas obrigatrias, com o dever de cumprir a Constituio, possibilitando que o oramento seja debatido nas instituies e
revelado com transparncia9.
Sobre o tema, ver: ROCHA, Francisco Srgio Silva. Controle do oramento pblico e o juzo de constitucionalidade: problemas na execuo e na inexecuo oramentria. 341 f. Tese de Doutorado em Direito. Instituto de Cincias Jurdicas.
Universidade Federal do Par, Belm, 2010.
7
Nessa linha: um oramento que preveja uma dotao referente compra de automveis importados para servirem de carros oficiais, qualitativamente desproporcional, pois a sua prpria existncia contrasta com a necessidade da medida.
Enquanto milhes esto abaixo da linha da pobreza, os polticos eleitos escolhem
os carros mais caros para trabalharem. ANJOS, Pedro Germano. Limitaes processuais e critrios jurdicos ao controle jurisdicional do oramento pblico. Revista de direito pblico, Londrina, volume 4, n. 2, p. 99-116, mai/ago. 2009. p. 113.
8
Os dados apresentados foram extrados da Lei Oramentria Anual, Lei n.
13115/2015, que instrumentaliza o oramento pblico anual, tomando por conta as
propostas do Plano Plurianual e das Leis de Diretrizes Oramentrias.
9
Nesse sentido: WILDAVSKY, Aaron e CAIDEN, Naomi. The new politics of the
budgetary process. Pearson Longman, 1997 e RUBIN, Irene S. The politics of public budgeting. 6 ed. Washington: CQ Press, 2006, alm de BARROSO, Lus Roberto. MENDONA, Eduardo. O sistema constitucional oramentrio. In MARTINS,
Ives Gandra; MENDES, Gilmar Ferreira e NASCIMENTO, Carlos Valder (Coords).
Tratado de Direito Financeiro. Saraiva: So Paulo, 2013.
6
ORAMENTO PBLICO, LIBERDADES

INDIVIDUAIS E PRESTAES SOCIAIS
A FALNCIA DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL NO
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS
Daniela Olmpio de Oliveira10
fato que o carter normativo das leis oramentrias vem sendo
reconhecido paulatinamente, na contemporaneidade, pelas instituies
jurisdicionais, haja vista uma estrutura jurdica manifesta em configuraes de controle institucional das instituies. Refiro-me, por exemplo,
Lei Complementar n. 101/2000 (a chamada Lei de Responsabilidade
Fiscal) que impe parmetros oramentrios e estatui sistemas de controle e propulso oramentrios-financeiros aos entes estatais. Ainda,
a prpria estrutura constitucional vigente que prev as formalidades
de construo do projeto oramentrio legislativo, as vedaes ao ente
poltico, as competncias polticas e a responsabilidade republicana.
Diante desses fatores esquemticos normativos, as disfuncionalidades
do projeto legislativo oramentrio tm sido reconhecidas e corrigidas
a partir de instituies externas quela estrutura poltica, seja por meio
das cortes de contas seja via rgos jurisdicionais. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, neste contexto, passou a admitir o uso do
controle de constitucionalidade para leis oramentrias que fugissem
ao padro estrutural desenhado pela juridicidade estabelecida.
Outrossim, h uma interface social que o oramento pugna em
suas bases de normatividade tcnica e formalista. A discricionariedade
poltica confere ao oramento a materialidade da execuo administrativa das aes pblicas, ressignificando a figura de ato-condio se, por
um lado, sem a devida consignao oramentria no h a viabilidade
de realizao de despesas, por outro lado, a lei oramentria exclui a
realizao de outros projetos poltico-constitucionais. O controle finalsitico do oramento pblico tornou-se tambm atuante em tema de
efetividade de direitos sociais. A discricionariedade administrativa,
em termos de controle jurisdicional de polticas pblicas, est cada vez
10
Professora Assistente da Universidade Federal de Lavras (UFLA), Departamento de Direito. Doutoranda Direito e Sociologia pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Brasil. danielaolimpio@gmail.com.
mais reduzida pela agenda de direitos fundamentais propostos constitucionalmente. E esse dado respinga na escolha oramentria. A atuao jurisdicional neste espao tem crescido agora tambm em termos
de mrito administrativo, haja vista a socializao do direito e a judicializao da poltica.
Observamos que o contexto que est a indicar a normatividade
da lei oramentria foi tomando forma tambm pelas questes inerentes efetividade dos direitos sociais, estatudos como programas constitucionais a serem obedecidos. Acompanhamos o aumento incessante
e desmesurado da demanda social pela prestao jurisdicional. No h
como enfrentar um caso sobre direitos sociais e efetividade sem passar
pelo exame substantivo (de mrito) do oramento pblico.
Destacamos o recm julgado RE 592.581, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em que se analisou a interveno do Poder
Judicirio em polticas pblicas, no sentido de determinar ao Poder
Executivo a realizao de obras em estabelecimentos prisionais. Sobreleva-se a questo do estado de coisas inconstitucionais, onde se estabelece
o controle de constitucionalidade no sobre a norma abstrata ou sobre
a omisso stricto sensu, mas sobre um estado de coisas inconstitucionais. O
teor do julgamento considerou ser lcito ao Judicirio impor Administrao Pblica obrigao de fazer para dar efetividade ao postulado
da dignidade da pessoa humana, no sendo oponvel o argumento da
reserva do possvel nem o princpio da separao dos poderes. O entendimento pela legitimidade de interveno jurisdicional foi considerado a partir da perspectiva de direito individual emanada das aes
do Estado, contrapondo-se ao argumento de se tratar de uma questo
social e, portanto, discricionria. Observou-se, por exemplo, que o reconhecimento da responsabilidade civil imputada ao Estado em casos
que chegam ao STF parece pressupor o direito subjetivo incontrastvel
de integridade fsica e moral, portanto numa primeira dimenso individualizada dos direitos fundamentais.
Entendemos restar esvaziada a famigerada clusula da reserva do possvel, justificadora de polticas pblicas sociais admissveis ao
que financeiramente estabelecido. Da mesma forma, a discricionariedade poltica legislativa e administrativa tambm passam a sujeitar-se ao crivo jurisdicional da normatividade consentnea com a Constituio da Repblica, reduzindo-se a escolhas burocrticas to-somente.
Os direitos sociais so mensurados individualmente, a partir da dignidade humana dimensionada casualmente. E em termos de lacunas oramentrias, entendeu-se tratar de questo burocrtica procedimental,
que merece ser de pronto atendido pela Administrao e Legislativo.

O projeto oramentrio pblico ganha destaque, alcanado um
status de melhor densidade normativa, reconfigurando jurisdicionalmente uma perspectiva de controle pblico. No obstante, ainda resta
ser fixado melhor parmetro para a concretizao social das normas
constitucionais gerais e abstratamente consideradas.
O DIREITO AO MNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSVEL

UMA ANLISE DA JUDICIALIZAO DAS POLTICAS
PBLICAS E SEU IMPACTO NO ORAMENTO
Guilherme Lima e Silva1
Natascha Alexandrino de Souza Gomes2
A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais ganha assaz notoriedade em virtude das inmeras aes judiciais que tramitam
em todo o pas e cujos objetos tratam, em sua maioria, da concesso de
medicamentos pelos entes federados (direito sade) e matrcula de
crianas em creches e pr-escolas (direito educao). Contudo, dessas
decises depreende-se que tanto o direito ao mnimo existencial, quanto o argumento da reserva do possvel, so frequentemente invocados
pelos Tribunais como meros recursos retricos, no sendo aplicados da
maneira devida.
Entende-se que essa impreciso, somada falta de critrios
racionais na fundamentao das decises, causam impactos reais no
oramento pblico, sobretudo porque tais despesas no foram anteriormente previstas e, portanto, no observam os comandos constitucionais e legais sobre o tema.
Destarte, o presente trabalho busca propor parmetros racionais para o enfretamento dessas lides, especialmente no que se refere
ao direito sade e educao, mediante a anlise do conceito, contedo e abrangncia do direito ao mnimo existencial e do argumento
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Brasil. Email:
limaesilva95@gmail.com.
2
Mestranda em Direito e Inovao junto a Universidade Federal de Juiz de Fora.
Bolsista CAPES. Brasil. E-mail: natascha.direito@gmail.com.
1
da reserva do possvel, a fim de se evitar uma ilegtima atuao judicial

causadora de um desequilbrio financeiro-oramentrio.
Cumpre ressaltar que o suposto carter meramente programtico dos direitos fundamentais sociais bastante invocado pela jurisprudncia ptria; todavia, este no o entendimento aqui adotado.
Assim, considera-se que os direitos fundamentais sociais garantem
verdadeiros direitos subjetivos; porm, aplic-los ainda se mostra uma
difcil tarefa, mormente em razo das limitaes financeiras do Estado.
A metodologia utilizada fora reviso bibliogrfica e anlise jurisprudencial, salientando, nesse sentido, que tanto os tribunais locais
(TJMG), quanto nossa Corte Constitucional (STF), demonstram forte
tendncia a deferir prestaes materiais, a serem garantidas pelo Poder
Pblico, sem, contudo, sequer examinar as consequncias da deciso
sobre as contas estatais.
Outrossim, o marco terico adotado tem como ponto de partida a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, esclarecendo,
entretanto, que o faz de maneira crtica, uma vez que reconhece as dificuldades de se aplicar, na realidade brasileira, uma teoria de origem
germnica.
Destarte, a conhecida soluo proposta pelo jusfilsofo alemo
para os casos de coliso de direitos fundamentais implica a aplicao
da mxima da proporcionalidade. Assim, consoante a lei da ponderao, quanto maior o grau de no cumprimento ou de restrio de um
princpio, maior deve ser tambm a importncia da satisfao do outro.
Nos casos examinados, investiga-se a coliso entre o princpio
democrtico (princpio formal) e os princpios que abrigam direitos
sade e educao (princpios materiais) - salientando ser esse tipo de
coliso perfeitamente possvel, como ocorre, por exemplo, na frmula
de Radbruch, em que se verifica a coliso do princpio formal da segurana jurdica e o princpio material da justia.
Em uma anlise oramentria do problema, o argumento comumente invocado pelo poder pblico o da reserva do possvel, cuja
origem se remonta deciso BVerfGE 33,303, numerus clausus, proferida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em 1972, no
sentido de que os recursos financeiros do Estado no so ilimitados e,
desta feita, h de se respeitar o binmio da razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida e existncia de disponibilidade financeira
do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.
Portanto, considera-se que o argumento da reserva do possvel deve ser
um recurso de prudncia e responsabilidade no campo judicial. Assim,
a dialeticidade entre polticas pblicas e o oramento impe limites,

oriundos no apenas da escassez, mas tambm da m-alocao de recursos para a concretizao dos direitos fundamentais sociais.
De outro norte, o direito ao mnimo existencial, de acordo com
Alexy, composto pelo ncleo essencial de determinados direitos fundamentais sociais, ou seja, pelas prestaes estatais indispensveis garantia de uma mnima eficcia. Como seu contedo varivel no tempo
e no espao, no Brasil, o presente trabalho se prope a investigar preceitos para a definio do ncleo essencial do direito sade e educao,
delimitando, pois, as prestaes estatais definitivas que compem o direito ao mnimo existencial.
Desta maneira, quando se trata da exigibilidade do mnimo
existencial, nem mesmo o argumento da reserva do possvel pode ser
invocado, haja vista ser aquele direito subjetivo a priori definitivo; enquanto as demais prestaes materiais, decorrentes dos direitos fundamentais sociais, dependero de polticas pblicas e ponderao.
ENTRE O DEVER DE PLANEJAR E O DEVER DE OBEDECER

FUNDAMENTOS JURDICOS PARA ATUAO ESTATAL CONCRETIZADORA
DO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL DE PROTEO SADE.
Lizziane Souza Queiroz Franco de Oliveira3
Mariana Vannucci Vasconcellos4
A sade direito de todos e dever do Estado, tutelada por diversos documentos tanto no mbito internacional - Declarao Universal das Organizaes das Naes Unidas, art. 25 quanto no mbito
nacional, por meio da Carta Magna, em seu art. 6o, regulamentado pela
Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear
UFC. Mestre em Direito Constitucional pela UFRN. Professora Assistente da Universidade Federal Rural do Semirido UFERSA. Brasil. lizzianequeiroz@gmail.
com
4
Doutoranda em Direito pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Constitucional pela UFRN. Professora da Universidade do Estado do Rio Grande do
Norte UERN. Brasil. mvv1710@gmail.com
3
Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990. A proteo deste direito ampla e

abrange desde a vigilncia epidemiolgica at a assistncia farmacutica, fiscalizao e inspeo de alimentos, por exemplo. fato que o direito sade um direito social fundamental de prestao, que impe
um dever ao Estado de prestao material aos indivduos. A prestao
a cargo do Estado deve ser em prol de um mnimo existencial que se
reflete, exatamente, no mnimo que se considera necessrio para preservar a dignidade do ser humano.
Ao se falar em dever prestacional a cargo do Estado, tem-se o
custo que esse direito possui. Conciliar o alto custo que demanda a proteo sade com a limitao oramentaria de um Estado uma tarefa
difcil.
Para efetivar as politicas pblicas formuladas em seu programa
de governo, o Estado deve se valer do planejamento, pautando-se pelos objetivos e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Como
alcan-los uma deciso discricionria, mas no arbitrria. A discricionariedade residir no modo escolhido para tutelar os direitos constitucionalmente consagrados, no cabendo ao Estado escolher quais
direitos sero resguardados.
No cenrio brasileiro o planejamento o oramento estatal,
constitudo por meio do PPA, LDO e LOA, e possui natureza jurdica
de lei formal. O planejamento, qualquer que seja ele, controla a Administrao quanto ao limite mximo de gastos, mas no obriga a realizar
a despesa autorizada, em virtude de sua natureza simplesmente formal. O planejamento um dever do Estado, mas gastar apenas uma
faculdade.
Entretanto, mesmo com planejamento, o Estado v-se diariamente acometido de inmeras decises judiciais que o acusam de descumprir a proteo do direito sade. Se h um dever a cargo do Estado e ele no cumpre, a omisso apresentada se revela inconstitucional,
o que tem viabilizado o fenmeno da judicializao da sade e a mitigao da discricionariedade atribuda ao Poder Executivo na execuo
de suas polticas pblicas. Assim, o Poder Executivo tem se deparado
com uma situao bastante peculiar: dever de planejar o oramento estabelecendo previses que retratem as reais necessidades da sociedade,
e o dever de obedecer s inmeras decises do Poder Judicirio que
interferem diretamente no oramento pblico ante a concretizao dos
direitos sociais que envolvem a proteo sade. Como conciliar tais
deveres?
Algumas hipteses podem ser suscitadas. Uma que se apresen-
ta razovel e que objeto deste estudo se divide em dois aspectos: o

primeiro envolve o Poder Executivo e a possibilidade de estabelecer
parmetros que vinculem o gestor pblico ao oramento planejado; o
segundo aspecto envolve o Poder Judicirio e o necessrio conhecimento que o mesmo deve ter ou subsidiar-se a partir de estudos das circunstncias que acometem o Poder Executivo quando da implementao de suas polticas pblicas, tanto nos aspectos oramentrios quanto
nos aspectos tcnicos.
Neste estudo, entende-se que h uma negligncia do Estado
com o seu papel de bem planejar a execuo de suas polticas pblicas,
refletida diretamente na execuo oramentria. O no planejamento
enseja a atuao judicial, que por sua vez, gera deveres ao gestor, que
o obriga descumprir seu planejamento inicial. um ciclo vicioso que
inicia-se na desconsiderao do seu papel de bem planejar o oramento
pblico.
Entretanto, tal circunstncia no deve ser entendida como um
passe livre para atuao do Poder Judicirio. A este cabe alguns parmetros sua atuao, como por exemplo, o controle estrito de legalidade do oramento. Quanto ao Poder Judicirio, estabelecida a obrigao de executar o oramento, a sim ele estaria legitimado a atuar
no oramento pblico caso o controle se restringisse ao de legalidade.
Nos casos de omisso do Executivo, o controle se debruaria sobre as
motivaes conferidas pelo Executivo e os parmetros previamente estabelecidos. A atuao do Judicirio no que tange contnua omisso
do Poder Pblico, ainda que se detectasse o cumprimento fiel lei oramentria, devem ser enfrentadas com solues que o ordenamento
jurdico j oferece, tais como o enquadramento dos atos do mau gestor
em atos de improbidade administrativa.
Deste modo, uma possvel soluo ao dever de planejar e o dever de obedecer atribudo ao Poder Executivo a observncia fiel e sincera de seus deveres de planejar e executar o oramento pblico, o qual
tambm deve ser considerado pelo Poder Judicirio em suas decises
relativas efetivao do direito de proteo sade.

Caderno de Resumos. II Congresso Internacional de Direito Constitucional &amp; Filosofia Política

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Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes

Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes,

Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

Thomas da Rosa de Bustamante (Presidente)

4 II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

6 II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

Adriano SantAna Pedra & Rodrigo Monteiro da Silva

Afonso Soares de Oliveira Sobrinho

Alcione Maria Ferreira & Bianca Mendes Gonalves

Allan Carlos da Silva Marques

Amanda Cataldo de Souza Tilio dos Santos

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Liberalismo, republicanismo e democracia no marco do novo constitucionalismo

Andr Carias de Araujo & Guilherme Ozrio Santander Francisco

Arthur Bastos Rodrigues

Christina Vilaa Brina & Igor de Carvalho Enrquez

Douglas Carvalho Ribeiro

Fabrcio Soares dos Santos

Gabriela Miranda Duarte & Renato Csar Cardoso

Guilherme Brenner Lucchesi & William Soares Pugliese

Joo Felipe Zini Cavalcante de Oliveira & Mateus Oliveira Barros

8 II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

Separao de poderes e dilogo institucional: a atuao do STF e da Corte Constitucional

Karina Denari Gomes de Mattos

Mariana Aparecida Adalberto de Carvalho

Maysa Cortez Cortez & Tainah Simes Sales

Thas Amoroso Paschoal Lunardi *

Tiago Clemente Souza & Marcelo de Paula Faria

Vanessa Pereira Terra & Juliana Guedes Martins

Vera Karam de Chueiri & Luciana Rocha Narciso

Vctor Ferreira Dias Duarte da Costa

Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho XIII 9

O controle judicial do devido processo legislativo

Victor Bicalho Cruz Amaral Quirino

Yago Cond Ubaldo de Carvalho

Agnelo Corra Vianna Jnior

Barbara Brum Nery

Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

Carolina Almeida & Mara Almeida

Christopher Abreu Ravagnani & Bruno Humberto Neves

Daniel Giotti de Paula

10 II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

Paradigmas contemporneos de hermenutica principiolgica constitucional:

Diogo Campos Sasdelli

Fausto Santos de Morais

Guilherme da Franca Couto Fernandes de Almeida & Rodolfo Assis

Andr Rubio & Guilherme Gosling

Antnio lvares da Silva & Isabela Murta de vila 2

Leonardo David Quintiliano

Matheus Medeiros Maia & Rafael Soares Duarte Moura

Paulo Csar Pinto de Oliveira

Renata Romani de Castro

Tiago Gagliano Pinto Alberto & Marina Osowski

Caderno de Resumos: Grupo de Trabalho XIII 11

GRUPO DE TRABALHO III

Alexandre Melo Franco Bahia & Amanda Melillo de Matos

Amanda Lima Sousa & Priscila da Silva Barros

Daniel Capecchi Nunes

Erick Beyruth de Carvalho

Jairo Nia Lima

Joo Victor Colares Prasser

Jos Nilton Nascimento Neves

12 II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

Caderno de Resumos. II Congresso Internacional de Direito Constitucional & Filosofia Política

Caderno de Resumos. II Congresso Internacional de Direito Constitucional & Filosofia Política

O controle judicial do devido processo legislativo