1

Santiago, treinta de mayo de dos mil trece.

VISTOS:
Con fecha 13 de septiembre de 2012, Luis Eugenio
Palma

Bustamante

inaplicabilidad

solicita

por

la

declaracin

inconstitucionalidad

de

los

de

incisos

primero y tercero del artculo 225 del Cdigo Civil.

Los preceptos cuya aplicacin se impugna disponen:
Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre
toca el cuidado personal de los hijos.
No
extendida

obstante,
ante

mediante

cualquier

escritura

oficial

pblica,

del

Registro

acta

Civil,

subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del

hijo

dentro

de

otorgamiento,

los

ambos

treinta

padres,

das

actuando

siguientes
de

comn

su

acuerdo,

podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms

hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse,
cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por

maltrato, descuido

u otra

causa

calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al

otro

de

los

padres.

Pero

no

podr

confiar

el

cuidado

personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la

mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras

una

subinscripcin

relativa

al

cuidado

personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo

acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.

La gestin invocada es un proceso en el cual el

requirente fue demandado de aumento de alimentos y demand
reconvencionalmente el cuidado personal de su hijo de 9
aos

de

edad.

conciliacin
partes

En

respecto

mantuvieron

personal,

dicho

respecto

del
el

del

proceso
rgimen

litigio
cual

se

de

se

verific

alimentos

referido
encuentra

al

una
las

cuidado

pendiente

la

audiencia de juicio.
El

requirente

alega

que

la

aplicacin

de

la

preceptiva impugnada vulnera la garanta constitucional de

la igualdad ante la ley, a la cual se refiere latamente en
su conceptualizacin doctrinaria y jurisprudencial, para
concluir

que

establece

una

diferencia

carente

de

fundamentacin razonable, en base al gnero, que excluye

al

padre

de

separacin,

un

sin

derecho
que

que

exista

tendra

evidencia

de
que

no

mediar

demuestre

la
una

mejor posicin de la madre al respecto.

Agrega

que

si

la

Carta

Fundamental

proclama

la

igualdad entre hombres y mujeres, y si se quiso proteger

el inters superior del menor, en caso de separacin el
cuidado personal debiera corresponder a uno cualquiera de
los padres en igualdad de condiciones.
Seala que la norma vulnera adems el derecho del
menor a ser odo en la discusin de la tuicin, reconocido
en los artculos 12 y 16 de la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio.

Argumenta adems en torno a la indeterminacin del

concepto de inters superior del menor, concluyendo que
debe

ser

interpretado

en

relacin

la

titularidad

de

derechos, traducidos, entre otras manifestaciones, en la

obligacin de orlo y tomarlo en cuenta, como sujeto de
proteccin y no como objeto de amparo, lo que se traduce
en

un

verdadero

elementos

que

derecho

se

de

recogen

autodeterminacin,
en

el

artculo

14

con
de

los
la

Convencin Internacional de los Derechos del Nio, en el

marco

del

derecho

contemplado

en

el

no

ser

artculo

separado
18

del

de

sus

mismo

padres
tratado

internacional.
Por

otra

parte,

expone

que

estos

principios

de

igualdad de los padres frente al menor se traducen en un

derecho a la copaternidad, con responsabilidades y deberes
conjuntos. Expone que en la discusin de la Ley N 19.585
se estim que por hechos de la naturaleza era la madre la
idnea para ejercer el cuidado personal, tesis que hoy
viene

en

retirada

como

producto

de

la

evolucin

que

nuestra sociedad ha experimentado, traducida en diversas

demandas de igualdad y trmino de discriminaciones, que
han dado origen a normas como la Ley N 20.609, denominada
Ley Zamudio.
A fojas 15 da cuenta de encontrarse en tramitacin
un proyecto de ley que resguarda los derechos del padre y
establece igualdad en la materia, modificando el artculo
225 del Cdigo Civil.
Con fecha 24 de octubre de 2012 la Primera Sala
acogi

tramitacin

el

requerimiento,

ordenando

la

suspensin

del

confiriendo

procedimiento

traslado

en

la

gestin

para

resolver

Jocelyn

Tamara

invocada

acerca

de

y
su

admisibilidad.
A

fojas

demandada

de

59,

cuidado

personal

en

la

lvarez

Cceres,

gestin

invocada,

evacu el traslado conferido, dando cuenta de la gestin y

sealando que no se ha alegado causal de inhabilidad de la
madre. Argumenta que en el mundo animal es la hembra la
que cra y alimenta, que el cuidado personal para la madre
no es un privilegio ni un acto discriminatorio.

Seala

que

la

inhabilidad

de

la

madre

debe

acreditarse y el libelo de inaplicabilidad es un acto de

discriminacin odiosa, pues en la discusin del fondo del
asunto se seala por el actor que ella vive con el menor
en un sector de alta criminalidad. Alega que el requirente
la conoci viviendo en la comuna de La Granja y se cas
con ella sabindolo, para llevarla a vivir posteriormente
a Puente Alto.
A fojas 65, el tribunal que conoce de la gestin
invocada remiti las piezas principales de la misma.
Con fecha 14 de noviembre de 2012 se declar la
admisibilidad
confiri

del

traslado

requerimiento.
acerca

del

fondo

Posteriormente
del

se

conflicto

de

solicita

el

constitucionalidad planteado.
Evacuando
rechazo

del

el

traslado,

requerimiento,

la

pues

requerida
la

demanda

de

cuidado

personal se basa en que el menor vivira en un entorno

vicioso, toda vez que la madre, ta y abuela que viven en

su modesto hogar son fumadoras, agregando que moran en las
inmediaciones de la poblacin Yungay, reconocida como sede
de traficantes, por lo cual presenta riesgo social, sin
que se alegue la inhabilidad de la madre.
Agrega que desde la existencia de un ser humano en
el vientre materno, la naturaleza le ha concedido a su
progenitora

el

don

de

alimentarlo

cobijarlo

en

su

interior durante 9 meses aproximadamente, y una vez que

nace, la ley otorga a ambos padres su cuidado personal,
cuestin

que

se

altera

en

caso

de

separacin

para

reconocer que la madre es ms idnea, a no ser que con

hechos y evidencia se demuestre lo contrario, argumentando
que no concurre en la especie ninguno de los elementos que
permitan cambiar el rgimen de cuidado personal.
Seala que declarado el divorcio entre ella y el
requirente, celebraron una convencin acerca del cuidado
personal del nio, actuando de comn acuerdo al amparo del
inciso segundo del artculo 225 del Cdigo Civil, en cuya
virtud

qued

cargo

de

la

madre,

establecindose

el

rgimen comunicacional que da lugar a una relacin directa

y regular hasta hoy, todo ello al amparo del artculo 21
de

la Ley

de Matrimonio

Civil

del

artculo

229

del

Cdigo Civil, cuestin que ahora pretende ser desconocida,

con

argumentos

expresiones

discriminatorias

hacia

la

madre, amparadas en una supuesta igualdad ante la ley.

Expone que en

algunas

culturas

la

mujer

ha

sido

perseguida como ave de presa, por motivos de satisfaccin

sexual,

para

sacrificios

humanos

por

esclavitud,

cuestin que espera llegue a su fin, haciendo presente que

las libertades de las mujeres no han sido satisfechas. Aun
as, la mujer sigue ocupando su papel de madre.
Argumenta

que

la

norma

impugnada

tiene

su

antecedente en el artculo 223 del Cdigo Civil de 1855,

que

reconoca el

cuidado

la

madre,

salvo

que

se

la

declarara inhabilitada, fuere adltera o que su nivel de

depravacin pervirtiera a los hijos, todas cuestiones que
deban ser declaradas judicialmente.
Hoy el criterio es diferente, pues se reconoce la
plena igualdad entre hombres y mujeres y el criterio de
atribucin es el inters superior del menor.
Indica que la judicializacin de estos temas slo
afecta al menor y que el padre parece querer eludir el
aumento de la pensin alimentaria.
Agrega que los deberes de derecho de familia son
indisolubles y se cumplen incluso en un contexto de crisis
y

fracaso,

pues

la

continuidad

de

la

crianza

la

estabilidad de la vida es el objetivo, marco en el cual se

entiende

la

regla

atributiva

del

inters

superior

del

nio, que como criterio de adjudicacin reconoce un mayor

espacio de discrecionalidad.
Aade que no existe discriminacin y que ella no
est inhabilitada, pues el colegio municipal y el barrio
modesto

no

conllevan

esos

factores

que

el

requirente

seala como adversos, y no hay maltrato, descuido ni causa

calificada para variar la regla legal, tras 4 aos de
separacin de los padres.

Reitera

que

el

actor

la

discrimina

por

factores

sociales, por el barrio donde ella vive, por el colegio

donde l trabaja, para preguntarse si acaso los tribunales
debieran entregar la tuicin a padres que vivan en barrios
sin

delincuencia

que

puedan

acceder

colegios

particulares pagados, cuestin que s sera discriminacin

a

la

luz

de

la

propia

Ley

20.609

que

invoca

el

requirente.
Seala que el precepto impugnado est amparado por
la presuncin de constitucionalidad, que la finalidad de
la Ley N 19.585, que lo introdujo, era dar igualdad a los
progenitores, centrndose en el inters de los hijos y que
por eso se establece el concepto de motivo calificado.
Expone que esta regla de la preferencia materna se
impuso pacficamente en el derecho chileno como supletoria
del acuerdo, y que no ha sido cuestionada hasta despus de
la entrada en vigencia de la Ley N 19.585. En la historia
de

dicha

ley

se

justific

el

criterio

en

trminos

prcticos, por ser lo ms frecuente, y se dej a salvo la

excepcin por motivos calificados.
Esta regla no ofende el derecho a la igualdad y hace
que no necesariamente se llegue a un juicio si los padres
se separan, cuestin que s lesionara la situacin del
menor. Debe tenerse presente adems que se mantiene el
derecho del padre a una relacin directa y regular con su
hijo.
Si se elimina la regla cuestionada, la cantidad de
juicios

aumentara

considerablemente,

pues

no

se

favorecera

el

sobrecargaran

logro
ms,

de
a

acuerdos,
falta

de

los

una

tribunales

regla

que

se

opere

automticamente sin intervencin judicial, cuestin que es

indispensable.
Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley N
19.585 flexibiliz el criterio de atribucin del cuidado
personal.
A

continuacin,

superior

del

nio,

se

que

refiere
es

un

latamente

concepto

al

dotado

inters
de

una

dinmica propia, que debe entenderse en un contexto post

divorcio.

En

legislacin

Chile

vigente,

es

uno

sin

de

que

los

est

vectores

definido

de

de

la

forma

general. Seala que en el artculo 222 del Cdigo Civil se

consagra que la preocupacin fundamental de los padres es
el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su
mayor

realizacin

espiritual

material

posible,

lo

guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que

emanan

de

la

naturaleza

humana

de

modo

conforme

la

en

la

evolucin de sus facultades..

Posteriormente

alude

al

inters

superior

Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, y el

deber

de

tenerlo

presente,

cuestin

que

aparece

en

el

artculo 242 del Cdigo Civil, para agregar que tambin lo

recogen los artculos 27 y 85 de la Ley de Matrimonio
Civil y 16 de la Ley sobre Tribunales de Familia.
Reconoce que la delimitacin de este principio no
est exenta de polmicas, pero no puede servir para fundar
una

inconstitucionalidad

del

artculo

225

del

Cdigo

Civil, pues esta regla es beneficiosa para el inters del

nio, que es adems superior al del padre. Reitera que es
una

regla

supletoria

de

atribucin

seala

que

puede

admitir otras formulaciones.

A continuacin se refiere a la igualdad ante la ley,
sealando

que

tiene

elementos

formales

materiales,

debiendo tratarse diferente a los desiguales, en el marco

del

principio

de

proporcionalidad,

por

lo

que

las

excepciones a reglas generales no son per se un atentado a

la

igualdad,

ya

que

hiptesis

de

hecho

diferentes

se

tratan de manera diferente.

Finalmente concluye la parte requerida preguntando
si cabra o no discutir el cuidado personal respecto de
una madre habilitada, sin que concurra causa calificada de
fuente legal.
Concluida

la

tramitacin

del

proceso,

se

orden

traer los autos en relacin.

Con fecha 7 de mayo de 2013 se verific la vista de
la causa.

CONSIDERANDO:
I.

Acerca de la Competencia
de este Tribunal

PRIMERO.-

Que

el

artculo

93,

6,

de

la

Constitucin Poltica dispone que es atribucin del

Tribunal Constitucional resolver, por la mayora de
sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin

10

que se siga ante un tribunal ordinario o especial,

resulte contraria a la Constitucin;
SEGUNDO.- Que la misma norma constitucional, en
su inciso decimoprimero, expresa que: la cuestin
podr ser planteada por cualquiera de las partes o
por

el

juez

que

conoce

del

asunto

agrega

que

corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal

declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de
la cuestin siempre que verifique la existencia de
una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o
especial,

que

la

aplicacin

del

precepto

legal

impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de

un

asunto,

que

la

impugnacin

est

fundada

razonablemente y se cumplan los dems requisitos que

establezca la ley;
II.

Antecedentes del caso concreto.

TERCERO.- Que, como se ha sealado en la parte

expositiva, en el presente requerimiento Luis Eugenio
Palma

Bustamante

solicita

la

declaracin

de

inaplicabilidad de los incisos primero y tercero del

artculo

225

del

Cdigo

Civil,

en

la

causa

sobre

procedimiento de aumento de pensin de alimentos y

demanda reconvencional de cuidado personal, seguida
actualmente ante el Segundo Juzgado de Familia de San
Miguel,

causa

RIT

1303-2012,

siendo

sta,

precisamente, la gestin pendiente seguida ante un

tribunal

ordinario

Magistratura

especial

Constitucional

que

para

habilita

pronunciarse

la accin de inaplicabilidad entablada;

esta
sobre

11

CUARTO.-

Que

el

precepto

legal

cuya

inaplicabilidad se solicita parcialmente forma parte

del ttulo IX De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos del Libro Primero De las
personas del Cdigo Civil, y su texto en el que se
resalta en negrita los incisos cuya inaplicabilidad
se requiere- es el siguiente:
Artculo

225.-

Si

los

padres

viven

separados, a la madre toca el cuidado personal de los

hijos..
No obstante, mediante escritura pblica, o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil,

subinscrita al

nacimiento

del

hijo

margen de
dentro

de

la inscripcin
los

treinta

de

das

siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando

de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado
personal de uno o ms hijos corresponda al padre.
Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Pero no podr confiar
el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras

una

subinscripcin

relativa

al

cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,

12

todo

nuevo

acuerdo

o resolucin

ser inoponible

terceros;
QUINTO.-

Que,

como

se

ha

expuesto,

el

requirente aduce en apoyo de su pretensin que las

disposiciones

legales

cuya

inaplicabilidad

solicita

resultan contrarias en su aplicacin judicial a la

Constitucin

Poltica,

pues

infringen

la

garanta

constitucional contenida en el artculo 19, N2, de

la misma, as como, disposiciones de la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio alusivas al
inters superior del menor;
SEXTO.- Que el artculo 225 del Cdigo Civil,
en su inciso primero, establece que [s]i los padres
viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de

los

ambos

hijos,
padres

regla

actan

sta
de

que

comn

puede
acuerdo

alterarse
en

la

si

forma

prescrita en el inciso segundo del mismo artculo, y

tambin

cuando,

inters

del

hijo

conforme
lo

haga

al

inciso

tercero,

indispensable,

sea

el
por

maltrato, descuido u otra causa calificada, evento

en

el

cual

el

juez

podr

entregar

su

cuidado

personal al otro de los padres;

III. Acerca de la impugnacin del inciso primero del
artculo 225 del Cdigo Civil.
SPTIMO.- Que la incidencia de la aplicacin
del

precepto

procesal,

objetado

esencial

en

en

la
el

relacin
instituto

jurdicode

la

13

inaplicabilidad,

resulta

particularmente

manifiesta

en este caso;
OCTAVO.- Que la controversia propuesta se hace
residir en la inconstitucionalidad de la norma que
radica en la madre el cuidado personal de los hijos,
cuando los padres viven separados, por contravenir el
artculo 19, N 2, de la Constitucin Poltica;
NOVENO.- Que la aplicacin del precepto exige,
ciertamente, que se configure la situacin jurdica
que regula, esto es, que los padres vivan separados y
no hayan acordado un rgimen determinado en relacin
al cuidado del menor;
DCIMO.-

Que

consta

de

las

alegaciones

formuladas y de los antecedentes de la causa que, en

la especie, las partes celebraron una conciliacin
relativa al cuidado personal del menor, que lo radic
en su madre, acuerdo aprobado el 26 de agosto de 2010
por el Juez Titular del Segundo Juzgado de Familia de
San Miguel (causa RIT C-1059-2010), otorgndole el
mrito de sentencia definitiva para todos los efectos
legales.
Posteriormente,
preparatoria

sobre

en

acta

divorcio

de

audiencia

unilateral

de

los

cnyuges (autos RIT C-6533-2010 del Cuarto Juzgado de

Familia de Santiago), en el llamado a conciliacin
contemplado

por

el

artculo

21

de

la

Ley

de

Matrimonio Civil, se hizo constar que en cuanto al

14

cuidado

personal:

lo

tiene

la

madre,

regulado

en

amparo

del

causa anterior.
Dicha

convencin

se

concluy

al

artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, referido a

la separacin de hecho de los cnyuges, a cuyo tenor
podrn,

de

comn

acuerdo,

reglar

sus

relaciones

mutuas, regulacin que, de haber hijos, se extender

al

rgimen

personal

aplicable

la

en

los

relacin

alimentos,
directa

al

cuidado

regular

con

aqullos;
DECIMOPRIMERO.-

Que,

entonces,

la

relacin

jurdica que motiva la cuestin de inaplicabilidad

est cubierta por el citado artculo 21 de la Ley de
Matrimonio
referida

Civil

en

el

no

artculo

concierne
225,

inciso

la

situacin

primero,

del

Cdigo Civil, precepto que carece de aplicacin en la

resolucin del conflicto.
En la especie, la madre no tiene el cuidado del
menor por imperio de la ley, sino por acuerdo con el
padre.
Dicho de otra manera, la accin del padre no
deriva de la adjudicacin a la madre del cuidado del
hijo por el precepto cuestionado, sino aparentemente
apunta

la

innovacin

revocacin

por

causa

sobreviniente del acuerdo celebrado por las partes y

refrendado por el juez, que confi la tuicin a la
madre;

15

DECIMOSEGUNDO.- Que, en el sentido ya expuesto,

cabe considerar que el proceso sublite se origina por
demanda reconvencional del padre, quien, reconociendo
la

regulacin

judicial

de

la

tuicin

del

menor,

solicita que se declare que ahora le corresponde su

cuidado personal, fundndose en lo dispuesto en el
artculo 42 de la Ley N 16.618, numerales 3 y 7,
en relacin a lo previsto en el artculo 226 del
Cdigo Civil.
Prescriben los citados artculos lo siguiente:
Artculo 42: Para los efectos del artculo
226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica
o moral:
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado
personal o educacin del hijo;
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material..
Artculo 226: Podr el juez, en el caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes..
Es evidente, as, que el precepto objetado
artculo
carece
causa.

de

225,
toda

inciso

primero,

relacin

con

el

del

Cdigo

juzgamiento

Civilde

la

16

Si

el

precepto

no

se

aplica,

falta

un

presupuesto esencial de la accin ejercitada;

DECIMOTERCERO.-

Que,

adicionalmente,

si

se

entendiera que el actor ha ejercitado la accin del

artculo

242

del

Cdigo

impetrar

la

revocacin

Civil,
o

que

le

modificacin

permite
de

las

resoluciones judiciales atingentes a la materia, por

cesacin de las causas que hayan dado motivo a ellas
o

por

un

precepto

motivo

justo

cuestionado

sobreviniente,

en

el

tampoco

requerimiento

es

el
de

aplicacin decisiva en la resolucin del conflicto o,

expresado

de

manera

ms

directa,

carece

de

toda

vinculacin con el mismo;

DECIMOCUARTO.-

Que,

sin

perjuicio

de

lo

razonado anteriormente, es pertinente consignar que,

apreciada en abstracto, la norma cuestionada tampoco
pugna con la Constitucin.
Efectivamente,

la

atribucin

del

cuidado

personal del menor a uno de los cnyuges cuando stos

se encuentran separados, parece razonable e inspirada
en el inters superior del nio. La situacin fctica
producida

exige

su

proteccin

inmediata,

sin

incertidumbre alguna, en tanto los padres formalizan

algn acuerdo o recurren al tribunal competente;
DECIMOQUINTO.- Que, as, cabe concluir que la
regla de atribucin preferente a la madre del cuidado
personal de los hijos no representa, por s misma,
una vulneracin a la garanta de igualdad ante la

17

ley, pues aunque introduzca una diferencia de trato

entre

la

madre

el

padre,

la

misma

tiene

justificacin en la realidad social de nuestro pas.

De

ah

que

la

adopcin

de

esta

regla

por

el

legislador es una opcin lcita, que, adems, por su

fcil

aplicacin,

simplifica

la

solucin

de

un

problema que muchas veces requiere de una definicin

urgente para no lesionar el inters superior de los
nios.
Por

lo

absoluta,

dems,

desde

no

el

se

momento

trata
que

de
ella

una

regla

puede

ser

alterada por acuerdo de los padres, como tambin por

resolucin

judicial

dictada

conforme

al

inciso

tercero del artculo en cuestin, lo que se analizar

a continuacin;
DECIMOSEXTO.opciones

Que

legislativas,

si

bien

la

puede

haber

vigente

no

otras
parece

desproporcionada o irracional.
La

atribucin

provisoria

del

cuidado

la

madre, quien usualmente lo conserva en el evento de

separacin,

no

hace

sino

confirmar

una

prctica

arraigada en nuestra sociedad.

DECIMOSPTIMO.reproche

formulado

contravencin

de

Que,
al

los

por

precepto
artculos

otra
en
12

parte,
orden

16

el

la

de

la

Convencin Internacional de los Derechos del Nio,

carece

de

todo

cuenta

que,

por

fundamento

disposicin

asidero,
del

teniendo

artculo

227

en
del

18

Cdigo Civil, en estas materias imperativamente el

juez debe or a los hijos;
DECIMOCTAVO.inaplicabilidad

Que

sino

no

la

es

de

la

accin

de

inconstitucionalidad,

cuando procede- la va idnea para la discusin de

las

tesis

doctrinarias

que

se

esgrimen

en

estos

antecedentes por ambas partes;

DECIMONOVENO.expuestas,

estos

Que,

por

las

sentenciadores

motivaciones

concluyen

que

el

requerimiento debe ser rechazado, en lo relativo al

inciso primero del artculo 225 del Cdigo Civil;
IV. Acerca de la impugnacin del inciso tercero del
artculo 225 del Cdigo Civil.
VIGSIMO.-

Que

la

excepcin

que

el

inciso

tercero del artculo 225 del Cdigo Civil contempla

para variar la regla de atribucin que haya operado
en

virtud

del

artculo,

inciso

resulta

desproporcionada

primero

segundo

excesivamente

para

aquel

de

los

del

mismo

onerosa
padres

que,

y
no

teniendo el cuidado personal de los hijos, aspira a

tenerlo, pues exige la ocurrencia de circunstancias
tan

altas

calificadas

que

constituyen

una

diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria

y que no tiene amparo en la Constitucin.
En
artculo

efecto,
225

del

al

exigir

Cdigo

el

inciso

tercero

del

Civil

para

entregar

el

cuidado personal de los hijos, contra la voluntad del

progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida

19

sea indispensable para el inters del hijo, pero no

por cualquier causa, sino nicamente por maltrato,
descuido

otra

causa

calificada,

lo

que

viene

significar que la medida sea del todo necesaria y por

motivos especialmente graves, impide al juez, si no
concurren estas circunstancias, confiar al padre o
madre

el

cuidado

simplemente

de

los

beneficioso

hijos

de

aunque

acuerdo

fuere

las

circunstancias del caso;

VIGSIMOPRIMERO.- Que, por lo expuesto, puede
apreciarse que la aplicacin en el caso que nos ocupa
del inciso tercero del artculo 225 del Cdigo Civil,
produce una diferencia de trato que excede lo que es
lcito

hacer

al

legislador

conforme

la

garanta

constitucional de igualdad ante la ley, la que slo

admite

la

diferencia

razonable

que

justificada,

pueda
mxime

calificarse
si

la

de

Carta

Fundamental, especficamente seala que [h]ombres y

mujeres son iguales ante la ley, por todo lo cual
debe declararse la inaplicabilidad del inciso tercero
del

artculo

225

del

Cdigo

Civil,

nicamente

respecto de la frase que dice cuando el inters del

hijo

lo

haga

descuido

indispensable,

otra

causa

sea

por

calificada,

maltrato,
y

as

se

declarar.
Y

TENIENDO

PRESENTE

lo

establecido

en

los

artculos 19, numeral 2, y 93, inciso primero, N

6, e inciso undcimo, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, y lo dispuesto en los artculos 89 y

20

siguientes

de

Constitucional
texto

la
del

refundido,

establecido

Ley

Tribunal

el

D.F.L.

Orgnica

Constitucional,

coordinado

por

17.997,

y
N

cuyo

sistematizado

fue

5,

del

de

2010,

Ministerio Secretara General de la Presidencia,

SE RESUELVE:
1) Que se acoge parcialmente el requerimiento

de inaplicabilidad deducido a fojas 1, solo

en cuanto se declara la inaplicabilidad de
la frase que cuando el inters del hijo lo
haga

indispensable,

descuido

contenida

en

otra
el

sea

por

causa

artculo

maltrato,

calificada,

225

del

Cdigo

Civil.
2) Djase

sin

efecto

la

suspensin

del

procedimiento.

El

ministro

seor

Juan

Jos

Romero

Guzmn

concurre al fallo previniendo que lo hace en virtud

de las consideraciones siguientes:
1. Que la determinacin de cul de los padres
tendr el cuidado de los hijos puede derivar de un
acto

convencional

entre

los

padres,

de

un

acto

judicial o de un acto legislativo;

2. Que teniendo presente el inters superior
del

nio,

cabe

considerar,

para

los

efectos

que

siguen, los siguientes criterios: (a) quien tenga el

cuidado personal de los hijos debe ser el padre o
madre

ms

idneo;

(b)

la

idoneidad

de

quien

debe

21

tener

el

relacin

cuidado
con

el

personal
sexo;

de

los

(c)

hijos

debe

no

existir

tiene

siempre

claridad respecto de a quin corresponde el cuidado

personal de los hijos;
3.

Que la regla del inciso 1 del artculo 225

del Cdigo Civil slo tiene un sentido compatible con

la

Constitucin

Poltica

de

la

Repblica,

en

su

calidad de norma por descarte supletoria de los otros

dos

mecanismos

potencialmente
recin

de

transitoria.

aludida

justifica
claridad

determinacin

regla

como

legal

mecanismo

sobre

En

quin

otras
slo

que
le

y,

por

ende,

palabras,

se

permite

entiende

la
y

proporcionar

corresponde

el

cuidado

personal del nio en caso que el juez an no resuelva

sobre el asunto.

En un sentido similar, aunque de

modo ms explcito y mejor estructurado, se recoge en

el

Proyecto

de

Ley

(Boletines

Ns.

5.917-18

7.007-18, refundidos), en actual tramitacin, en su

versin aprobada por la Cmara de Diputados;
4. Que, en este caso concreto, la discusin se
enmarca en el mbito de la determinacin judicial.
Es

decir,

la

norma

relevante

que

tiene

incidencia

sobre la gestin pendiente es la del inciso 3 del

artculo 225 del Cdigo Civil, en particular aquella
parte que dice: En todo caso, cuando el inters del
hijo

lo

descuido

haga
u

otra

indispensable,
causa

sea

calificada,

por
el

maltrato,
juez

podr

entregar su cuidado personal al otro de los padres.

(nfasis agregado). La regla transcrita no favorece,

22

necesariamente, la eleccin de aquel padre o madre

que es ms idneo.
consideracin

Se trata de una regla que, en

la

injustificadamente

gestin

en

pendiente,

desventaja

al

coloca

requirente,

perjudicando con ello el inters superior del nio;

5. Que la determinacin judicial del padre ms
idneo

exige

moderacin

en

consideracin
exigida.

la

existencia

cuanto
y

en

los

de

neutralidad

parmetros

relacin

la

carga

tener

y
en

probatoria

En este caso, al padre se le impone el

estndar de probar positivamente la existencia de una

causa calificada que demuestre que es indispensable
el cambio de la madre por el padre en el cuidado del
hijo. Incluso ms, la norma aludida ms que permitir
demostrar la idoneidad del padre exige, de una u otra
forma,

desacreditar

la

capacidad

de

la

madre

para

ejercer el cuidado personal del hijo. Esta situacin,

del

todo

inters

innecesaria

superior

constituye

del

una

inidnea

nio

su

en

atencin

cuidado

discriminacin

al

personal,

arbitraria

que

transgrede el inciso 2 del artculo 19 N2 de la

Constitucin;
6. Que,
esgrimidos

en

consideracin

precedentemente,

inaplicabilidad

por

los

corresponde

argumentos
declarar

inconstitucionalidad

de

la
la

siguiente frase del inciso tercero del artculo 225

del Cdigo Civil: cuando el inters del hijo lo haga
indispensable,

sea

causa calificada,.

por

maltrato,

descuido

otra

23

El Ministro seor Hernn Vodanovic Schnake, La

Ministra seora Marisol Pea Torres y los Ministros
seores Ivn Arstica Maldonado y Domingo Hernndez
Emparanza

dejan

declaracin
estuvieron
respecto
Cdigo

constancia

de
por

del

no

inaplicabilidad
rechazar

inciso

Civil,

que

parcial

tambin

tercero

teniendo

comparten

el

del

que

requerimiento

artculo

presente

la

las

225

del

siguientes

consideraciones:
1. Que existe una ntima vinculacin entre las
prescripciones

de

los

dos

preceptos

objetados,

de

suerte que la ltima es un efecto de la primera;

2. Que, por ende, los razonamientos expuestos
en relacin a la falta de aplicacin decisiva de la
norma

en

la

gestin

primero

del

vlidos

tambin

pendiente

artculo
en

225

respecto

del

Cdigo

del

inciso

Civil,

relacin

al

inciso

tercero

todo,

indispensable

son
de

dicha disposicin;
3.
que,

Que,

habiendo

con
sido

precepto

contenido

primero,

del

rechazada
en

Cdigo

es

el

la

impugnacin

artculo

Civil,

la

sealar

225,

relacin

del

inciso

jurdico-

procesal juzgada en la gestin sublite se regulara

por

la

norma

que

atribuye

la

madre

el

cuidado

personal de los hijos, si los padres viven separados.

Este

supuesto

es

un

antecedente

necesario

de

las

consecuencias jurdicas que se dirimen;

4. Que, en mrito de lo anterior, el mandato
del inciso tercero del aludido artculo 225, relativo

24

a las causas calificadas para entregar el cuidado

personal

del

menor

al

otro

padre,

no

es

sino

un

efecto natural de la aplicacin de la primera norma.

Si un padre distinto al que est confiada la tuicin
por

ministerio

de

la

ley

por

acuerdo

de

los

interesados, la pretende, es de absoluta racionalidad

que el juez lo decida en base a una causa calificada
y no por su mero arbitrio (si la ley no lo dijera, de
todas formas la necesidad de fundar la resolucin le
impondra ese deber). La carga de la argumentacin y
de la prueba recae, en todo caso, en quien acciona
para innovar o alterar una situacin jurdica dada;
5. Que, de otro lado, si la desigualdad se
adjudica a la concurrencia indispensable del inters
del hijo (lo haga indispensable) para calificar la
causal justificativa del cambio de la titularidad de
la tuicin, no se advierte de qu forma se atropellen
los

criterios

de

necesidad,

idoneidad

proporcionalidad que se predican del principio de no

discriminacin, sobre los que tampoco se razona;
6. Que el requerimiento atribuye al precepto
genricamente cuestionado un carcter sancionatorio
para el padre que no ejerce el cuidado personal y lo
pretende, en cuanto establece elementos subjetivos de
carcter culposo (descuido, malos tratos u otra causa
calificada) para justificar el cambio de titularidad,
de

los

que

se

deduce

una

cierta

presuncin

de

legitimidad en el ejercicio de quien la reclama;

7. Que, como se hizo ver precedentemente, la
concurrencia de una justificacin para innovar una

25

situacin

jurdica

preexistente,

resulta

absolutamente lgica. Asimismo, aun si se discrepa

del mrito de la solucin legislativa, no se entiende
cmo una opcin inspirada en el inters superior del
menor el bien jurdico de mayor relevancia en juegopuede provocar efectos inconstitucionales;
8. Que, en el mismo sentido, cabe tener en
cuenta

que

los

preceptos

comentados

contienen

una

regla de cuidado preferente operable slo a falta de

acuerdo y que la intervencin judicial se concibe a
favor del padre que no tiene actualmente el cuidado
personal del menor, en cuanto lo legitima para la
causa otorgndole accin;
9. Que,

por ltimo, la calificacin por el

juez de las causas del traslado de la tuicin, guarda

ntima

relacin

con

su

privativa

atribucin

de

conocer y juzgar las diferencias que se someten a su

conocimiento,

pareciendo

improcedente

exorbitar

al

mbito constitucional una materia que es propia de

aqul.

Los Ministros seores Carlos Carmona Santander,

Gonzalo Garca Pino y Mara Luisa Brahm Barril dejan
constancia

que

estuvieron

por

declarar

la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo

225 inciso primero del Cdigo Civil en el sentido que
se indica:
Aspectos formales: es norma aplicable en el
caso concreto.

26

1. Que en el caso concreto la circunstancia de

haberse producido un acuerdo de la titularidad del
cuidado personal a favor de la madre no exime de
aplicacin

al

inciso

primero

del

artculo

225

del

Cdigo Civil que expresa que si los padres viven

separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos. Lo anterior, fundado en la simple distincin
entre

titularidad

titularidad

del

ejercicio

cuidado

de

personal

un

derecho.

La

fue

definida

de

comn acuerdo y la bsqueda de su revisin ha sido

declarada
relativa

inaplicable
al

inciso

aludido

Cdigo.

cambio

de

en

esta

misma

del

artculo

tercero

Justamente,

las

condiciones

la

sentencia
225

perspectiva

del

acuerdo

del

de

un

judicial

supone, necesariamente, el ejercicio por parte de la

madre de dos ttulos habilitantes que refuerzan su
posicin: el acuerdo judicial y el mandato legal del
inciso primero del artculo 225 del Cdigo Civil.

El

cmo se manifiesten en la dimensin prctica podra

entraar un conflicto que debe resolver el juez de
fondo, pero en aquel conflicto ambas normas del mismo
artculo se potencian plenamente;
2. Que, en esa perspectiva, el contenido del
cuidado
nuevo

personal,
acuerdo,

inconstitucional
cuestiones

que

an
se
del

mientras

fundamenta
derecho

entiende

no

se

en
de

exclusivas

llegue

una
la
de

un

extensin

madre
ella,

sobre
como

definir la educacin, salud, costumbres, religin o

creencias del hijo porque le toca ejercerlas. Esta
es la ampliacin sostenida en el inciso primero del

27

artculo

225

que

estimamos

inaplicable

por

las

razones de fondo que esgrimiremos;

3. Que la clusula del derecho preferente de
la madre importa un elemento fuerte de negociacin
que impide una revisin justa de los trminos del
cuidado

personal,

esto

es,

adicionalmente

los

requisitos del inciso tercero del artculo 225 del

Cdigo Civil. El inciso primero del citado precepto
no

establece

ningn

tipo

de

distincin

relativa

edad, juicio u opinin de los menores de edad sino

que

es

una

Justamente

en

regla
el

atributiva

caso

concreto

cuasi-absoluta.
se

verifica

una

defensa del acuerdo porque existe el inciso primero

del

artculo

225

del

Cdigo

Civil

que

obstaculiza

otras frmulas de ejercicio del cuidado personal y

del derecho deber de ambos padres de criar a sus
hijos, inclusive en circunstancias de separacin.
misma

circunstancia

que

esta

sentencia

La

declara

inaplicable el inciso tercero del artculo 225 del

Cdigo

Civil

abre

plenamente

la

puerta

para

la

aplicabilidad al caso concreto del inciso primero del

artculo impugnado en este requerimiento;
La regla del cuidado personal atributiva a la
madre no ha sido una constante del Cdigo Civil
chileno.
4.
cuidado

Que

el

personal

circunstancias

otorgamiento
a

la

dismiles

madre
pero

incondicionado
se

fundamenta

concurrentes

en

del
en
la

nocin de que responde a un cierto sentido natural

28

de las cosas. ste se manifiesta en el hecho de que

las mujeres estn ms preparadas para el cuidado de
los

hijos,

estn

tienen

siempre

condiciones

dispuestas

innatas

ese

para

ello,

ejercicio.

Otros

argumentan que ha sido as desde siempre, que es lo

ms frecuente y habitual y que hay que partir con una
regla atributiva especfica. No obstante, todos estos
criterios

han

estado

permanentemente

por

lejos

el

de

legislador

ser

reconocidos

chileno,

segn

describiremos brevemente en la evolucin del cuidado

de

los

hijos

lo

largo

en

esa

del

tiempo

en

el

Cdigo

Civil;
5.

Que,

perspectiva,

el

antiguo

artculo 223 del Cdigo Civil del ao 1855 dispona

la titularidad de la tuicin a favor de la madre
divorciada respecto de los hijos menores de cinco
aos, sin distincin de sexo, y de las hijas de toda
edad. La Ley N 5.680 en 1935 alter este criterio
subiendo la edad de los hijos menores de edad hasta
los 10 aos. En 1952, la Ley N 10.271 ampli el
alcance de la tuicin respecto de sus hijos menores
de edad hasta los 14 aos de edad. Y ser la reforma
de la Ley N 18.802 en el ao 1989 la que determin
la actual regla de atribuir la tuicin a la madre,
respecto

de

los

menores

de

edad,

sin

distincin

alguna de sexo. La Ley N 19.585 de 1998 no modifica

tal criterio. Por tanto, durante 134 aos el padre
tuvo

un

principio

de

titularidad

atributiva

del

cuidado personal que le permita ejercer su papel de

autoridad paternal con algn grado de reconocimiento,

29

siendo sta la tradicin civilista y no aquella de

corta duracin. No es del caso analizar el mrito de
las

soluciones

legislativas

constitucionalidad

especfica

que

incluso

tendr

un

su
valor

puramente histrico. Por ahora basta acreditar que se

trata de un derecho del padre que se vincular con
otras normas constitucionales, segn se explicar;
Es una norma cuya interpretacin y vigencia
est en extincin.
6. Que

la

regla

de

1989

ha

sido

tan

insuficiente que el Congreso Nacional est prximo a

despachar

una

nueva

normativa

que

establece

la

modalidad del cuidado personal compartido entre los

padres. Es as como el proyecto de ley que introduce
modificaciones

al

Cdigo

Civil

otros

cuerpos

legales, con el objeto de proteger la integridad del

menor en caso de que sus padres vivan separados, se
tramita segn los Boletines Ns. 5.917-18 y 7.007-18,
refundidos.

En

tal

sentido,

no

es

posible

an

resolver el nuevo precepto pero cualquiera que sea la

frmula

definitiva

importa

un

reconocimiento

ms

amplio del cuidado personal a favor de ambos padres

como un ejercicio real para identificar el genuino
inters superior del nio;
Los deberes filiales no desaparecen con la
separacin ni el divorcio.
7. Que la norma del artculo 225 inciso primero
del Cdigo Civil tampoco resulta compatible con la

30

idea

de

que

la

separacin

libera

los

deberes

filiales. Ms bien todo lo contrario, es el momento

en que se deben demostrar con ms claridad. Por lo
mismo, el artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil
indica

que

no

se

alterar

la

filiacin

ya

determinada ni los deberes y responsabilidades de los

padres separados en relacin con sus hijos. El juez
adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir
los efectos negativos que pudiera representar para
los hijos la separacin de sus padres;
8. Que esta situacin se extiende no slo a la
separacin de hecho sino que tambin a la consagrada
jurdicamente mediante el divorcio. El divorcio pone
fin

al

matrimonio

obligaciones

que

pero

no

emanan

de

afecta
la

los

derechos

filiacin,

segn

y
lo

dispone el artculo 53 de la Ley de Matrimonio Civil,

esto es, que el divorcio pone trmino al matrimonio,
pero

no

afectar

en

modo

alguno

la

filiacin

ya

determinada ni los derechos y obligaciones que emanan

de ella. Justamente, a efectos del caso concreto,
esta causa se rige por las reglas del divorcio y no
opera nicamente con la norma impugnada del Cdigo
Civil. Asimismo, este mismo cuerpo legal dispone la
regla de trato tratndose del padre o madre que no
tenga el cuidado personal de los hijos puesto que no
ser privado del derecho ni quedar exento del deber,
que consiste en mantener con l (hijo) una relacin
directa y regular (artculo 229 del Cdigo Civil);

31

9.

Que,

principios

adicionalmente,

involucrados

prima

dentro

siempre

de

el

los

acuerdo

entre los padres a la hora de regular el cuidado de

los hijos, inclusive en situaciones de separacin de
hecho (artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil),
separacin

judicial

(artculo

27

de

la

Ley

de

Matrimonio Civil) y el divorcio (artculo 55 de la

Ley

de

Matrimonio

Civil).

Para

que

el

acuerdo

se

produzca el legislador instrumenta herramientas como

la conciliacin que aboga por la aplicacin estricta
de velar por el inters superior del nio. Es as
como el llamado a conciliacin tendr por objetivo
()

su

cuidado

personal,

la

relacin

directa

regular que mantendr con ellos el padre o la madre

que no los tenga bajo su cuidado () (artculo 67
inciso segundo de la Ley de Matrimonio Civil). An
ms, en caso de no acuerdo el juez no atribuye y
asigna

una

titularidad

sino

que

el

juez

deber

pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en

forma

provisional

()

Matrimonio

Civil.

legislador

apuntan

proporcional,

no

Por
a

(artculo

70

tanto,

estas

una

excluyente

de

asignacin
y

la

Ley

reglas

de
del

ponderada,

garantista

de

los

derechos de los nios en la atribucin de titularidad

del cuidado personal con equilibrio de los derechos y
deberes respecto del cuidado de los nios;
10. Que en esa perspectiva el legislador ve
como una situacin lmite la separacin de los hijos
respecto de sus padres y para ello exige un riguroso
examen de proporcionalidad. Es as como el artculo

32

74

de

la

establece

Ley

19.968

en

una

estrictamente

sobre

parte

Tribunales

que

necesario

Slo

para

de

Familia

cuando

sea

salvaguardar

los

derechos del nio, nia o adolescente y siempre que

no exista otra ms adecuada, se podr adoptar una
medida

que

padres

implique

de

cuidado.

las

Por

separarlo

personas

tanto,

la

de

que

lo

nica

uno

de

ambos

tengan

bajo

su

salvedad

de

la

separacin radica en los casos de inhabilidad moral o

fsica de los padres (artculo 226 del Cdigo Civil);
11.

Que

estas

consideraciones

vienen

demostrar que los deberes filiales no desaparecen y

que la necesidad de convocar a acuerdos entre los
padres

no

slo

en

los

procesos

que

configuran

la

separacin sino que a lo largo del ejercicio de su

paternidad

es

cumplimiento

una

del

de

las

inters

mejores

superior

modalidades
del

nio,

de

segn

veremos de conformidad a la legislacin internacional

e interna en la materia;
Es una norma incompatible con el estndar
creciente de valoracin normativa de ambos padres en
el cuidado de los hijos.
12.

Que

el

artculo

225

inciso

primero

del

Cdigo Civil se trata de una norma incompatible e

incoherente con algunos criterios del propio Cdigo
Civil, como el artculo 236 que establece que los
padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus
hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida;

33

13. Que, asimismo, el legislador ha definido

en el ltimo tiempo una serie de criterios que se
diferencian
primero

radicalmente

del

artculo

de

225

la
del

norma
Cdigo

del

inciso

Civil

como

criterio atributivo cuasi-absoluto. Es as como la

Ley 20.545 establece el permiso postnatal parental
como un derecho reconocido al padre en el cuidado de
su hijo;
14. Que, de igual manera, la institucin del
divorcio, incorporado por la Ley de Matrimonio Civil,
regula

entre

acuerdo

otras

cosas,

los

cnyuges

entre

completa

suficiente

sus

en

el

que

artculo
regule

relaciones

en

mutuas

55,

el

forma
y

con

respecto a sus hijos. Y aqu, nuevamente, aparece

una relacin inversa para proteger efectivamente el
inters superior de los nios;
15.

Que

corresponsabilidad

profundizando
de

los

la

perspectiva

padres

el

de

legislador

estable en el artculo 199 del Cdigo del Trabajo el

derecho al permiso y subsidio, en caso de enfermedad
grave del hijo menor de un ao, asignndolo a la
madre.

Sin

embargo,

establece

el

derecho

su

percepcin a favor del padre con acuerdo de la madre,

por tuicin judicial del hijo o, evidentemente, por
el fallecimiento de la madre;
Nuevo estndar desde el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.

34

16. Que en consonancia con el artculo 5 de la

Constitucin se ha reconocido en el derecho interno,
derechos
humana

esenciales
que

han

internacionales

que

emanan

sido

de

la

garantizados

ratificados

por

naturaleza

por

Chile

tratados

que

se

encuentran vigentes. En este caso, cabe consignar los

principios aplicables desde la Convencin de Derechos
del Nio y la Convencin sobre Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW),
as como la remocin de obstculos que impiden el
ejercicio de esos derechos;
17. Que aplicados a los casos de custodia de
los hijos y el deber de cuidado, la Convencin de
Derechos del Nio establece dos principios claramente
involucrados

una

concretizacin

de

los

mismos.

Primero, el principio de la responsabilidad comn de

los

padres,

deberes,

en

tanto

en

los

consonancia

con

derechos
la

como

evolucin

en

los

de

sus

facultades, direccin y orientacin apropiadas para

que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin (artculo 5).
En

segundo

lugar,

el

respeto

del

inters

superior del nio como eje transversal de mltiples

disposiciones

de

esta

Convencin.

Es

as

como

en

todas las medidas concernientes a los nios que tomen

() los tribunales () una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio
(artculo
Estados

3.1
Partes

de

la
se

Convencin.
comprometen

Asimismo,
a

asegurar

los
la

35

proteccin y el cuidado que sean necesarios para su

bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las
medidas

legislativas

administrativas

adecuadas

(artculo 3.2 de la Convencin).

En

tercer

anterior,

lugar,

como

desarrolla

corresponsabilidad

concretizacin
el

inters

de

lo

criterio
superior

de

del

nio

aplicados a casos de separacin de los padres. Es as

como 1. Los Estados Partes velarn porque el nio no
sea

separado

stos,

de

sus

excepto

padres

cuando,

contra

la

reserva

voluntad
de

de

revisin

judicial, las autoridades competentes determinen, de

conformidad

con

aplicables,

que

la
tal

ley

los

separacin

es

procedimientos
necesaria

en

el

inters superior del nio. Tal determinacin puede

ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el nio sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando stos viven
separados y debe adoptarse una decisin acerca del
lugar

de

residencia

del

nio.

2.

En

cualquier

procedimiento entablado de conformidad con el prrafo

1

del

presente

artculo,

se

ofrecer

todas

las

partes interesadas la oportunidad de participar en l

y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados
Partes
separado

respetarn
de

uno

el
o

derecho
de

ambos

del

nio

padres

que
a

est

mantener

relaciones personales y contacto directo con ambos

padres de modo regular, salvo si ello es contrario al

36

inters superior del nio (artculos 9.1, 9.2 y 9.3

de la Convencin de Derechos del Nio). Y en ese
contexto de separacin de los padres, la Convencin
distingue plenamente entre titularidad de la tuicin
a objeto de verificar la residencia habitual del nio
respecto

de

los

derechos

de

ambos

padres.

Los

Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar

el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los
padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad

primordial

de

la

crianza

el

desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser

el inters superior del nio (artculo 18.1 de la
Convencin de Derechos del Nio);
18. Que de manera similar la Convencin sobre
Eliminacin

de

todas

las

formas

de

Discriminacin

contra la Mujer (CEDAW) estable un principio y un

mandato de hacer al Estado en relacin con el caso
planteado;
19.

Que

el

principio

que

ordena

esta

Convencin es el de igualdad entre el hombre y la

mujer. A los efectos de la presente Convencin, la
expresin "discriminacin contra la mujer" denotar
toda distincin, exclusin o restriccin basada en el
sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular

el

reconocimiento,

goce

ejercicio

por

la

mujer, independientemente de su estado civil, sobre

la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los

37

derechos humanos y las libertades fundamentales en

las esferas poltica, econmica, social, cultural y
civil o en cualquier otra esfera (artculo 1 de la
CEDAW). En tal sentido, segn el nfasis aadido se
trata de la aplicacin de un principio de igualdad
entre

el

custodia

hombre
de

menoscabe

los

el

la

mujer

hijos

goce

en

que,

casos

ejercicio

efectos

de
de

de

la

separacin,

no

los

derechos

deberes de los padres en el mbito civil, cuestin

que

identificaremos

como

discriminacin

contra

la

mujer ms adelante;
20.

Que

esta

Convencin

entiende

que

los

dilemas de la discriminacin contra la mujer estn

sostenidos en una cultura de estereotipos contra la
cual hay que luchar. En esa perspectiva, la familia,
el matrimonio y los patrones de crianza de los hijos
son una continua fuente de diferencias culturales que
terminan impactando en el ejercicio de los derechos
civiles de los integrantes de una familia. Es as
como

recae

sobre

el

Estado,

en

su

determinacin

legislativa y jurdica, imponer reglas de hacer en

cuanto a la eliminacin de prejuicios y estereotipos
denunciados. En tal sentido:
Los Estados Partes tomarn todas las medidas
apropiadas para:
a)

Modificar

los

patrones

socioculturales

de

conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar

la

eliminacin

de

los

prejuicios

las

prcticas

consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn

38

basados en la idea de la inferioridad o superioridad

de

cualquiera

de

los

sexos

en

funciones

estereotipadas de hombres y mujeres;

b) Garantizar que la educacin familiar incluya
una

comprensin

funcin

adecuada

social

de

el

la

maternidad

reconocimiento

como

de

la

responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto

a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia

de

que

el

inters

de

los

hijos

constituir la consideracin primordial en todos los

casos (artculo 5 de la CEDAW).
Asimismo, este mandato contra las funciones que
pretenden encasillar roles o papeles predeterminados
para el padre o madre implican reglas especiales para
el matrimonio y cuando se separan. Es as como:
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la
mujer

en

todos

los
las

asuntos

matrimonio

particular,

asegurarn

relacionados

relaciones
en

familiares

condiciones

de

con

el

y,

en

igualdad

entre hombres y mujeres: ()

c)

Los

mismos

derechos

responsabilidades

durante el matrimonio y con ocasin de su disolucin;

d) Los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias
casos,

relacionadas con
los

intereses

sus hijos;

de

consideracin primordial; ()

los

en todos

hijos

sern

los
la

39

f)

Los

mismos

derechos

responsabilidades

respecto de la tutela, custodia y adopcin de los

hijos,

instituciones

anlogas

cuando

quiera

que

estos conceptos existan en la legislacin nacional;

en todos los casos, los intereses de los hijos sern
la

consideracin

primordial

(artculo

17.1

de

la

CEDAW);
21. Que estos principios, criterios y marcos
de

accin

obligan

al

Estado,

incluyendo

esta

Magistratura, a reflexionar sobre el inciso primero

del artculo 225 del Cdigo Civil de conformidad con
este

estndar

la

luz

de

otras

disposiciones

constitucionales, segn veremos;

El derecho de custodia preferente es
inconstitucional porque discrimina contra la mujer.
22. Que el inciso primero del artculo 225 del
Cdigo Civil es meridianamente claro en establecer
que

la

hijos.

madre

Esta

toca

norma

el

cuidado

importa

personal

realizar

una

de

los

inmediata

diferencia en la atribucin de la custodia de los

hijos a favor de la madre. Tal diferencia no importa
discriminacin en s misma sino que depender de las
circunstancias en que se desenvuelvan las condiciones
anexas;
23. Que, no obstante, esta regla facilita la
elusin de obligaciones parentales del padre puesto
que

la

separacin

deviene

indefectiblemente

en

custodia maternal. No hay opcin para la madre cuando

40

tiene

una

atribucin

responsabilidades
excluyentes

de

que

toda

legal
un

que

padre

correlacin

le

las

asigna

asume

personal

como

suya.

Le

toca, quiera o no quiera, pueda o no pueda;

24.
permite

Que,

por

configurar

una

tanto,

es

una

infraccin

regla

que

concreta

al

artculo 19 N 2 de la Constitucin puesto que ni la

ley ni autoridad alguna puede establecer diferencias
arbitrarias.

la

arbitrariedad

se

consagra

por

conferir a la madre una carga que, sostenida por la

va de los hechos y en prejuicios culturales, resulte
desproporcionada

en

su

relacin

con

los

deberes

propios de la crianza de los hijos;

Es una norma que es inconstitucional porque
discrimina contra el padre al situarlo como suplente
en la custodia de sus propios hijos.
25. Que es una norma discriminatoria contra el
padre

porque

el

legislador

le

asigna

un

papel

supletorio, secundario y culturalmente irrelevante en

el cuidado de los hijos. Es discriminatorio porque
constituye

una

sospechoso,

el

exclusin

en

sexo.

importa

No

razn
su

de

un

criterio

capacidad,

su

compromiso paterno, su disponibilidad de tiempo, su

voluntad, sus mritos en su autoridad paternal;
26.

Que no slo no le otorga valor a la

disposicin de perseverar en el vnculo filial con

sus hijos profundizando la intensidad de sus deberes
paternales. Por el contrario, el artculo 225 inciso

41

primero del Cdigo Civil establece un privilegiocarga respecto de la madre al atribuirle un estatuto
diferenciado, sin justificacin, respecto del padre.
Con ello, la disposicin discrimina arbitrariamente,
vulnerando el artculo 19 N 2 de la Constitucin;
Es un precepto legal que obliga a inferir un
dao a la integridad squica de la madre para obtener
el cuidado personal.
27.

Que

perspectiva
carencia

de

de

el

legislador

poder

no

remediar

cuidado

asigna

personal

esta
del

ninguna

situacin
padre

con

de
una

salvedad, esto es, la bsqueda del cambio por la va

judicial. El inciso primero y el tercero del artculo
225

del

Cdigo

armnicamente.
precisamente

Civil

se

Porque
a

ella

interpretan

le
hay

toca
que

de
a

consuno
la

madre,

desvirtuar

en

su

condicin de tal. La regla es tan clara que no se

trata de probar cun buen padre se es y si ello es lo
que ms le conviene el nio en nombre de su inters
superior.

Simplemente

hay

que

descalificar

la

condicin materna con un nivel de prueba tan alto,

con estndares de comportamiento gravsimos y con una
judicializacin

tan

inaceptable

que

slo

queda

infringir un dao fuerte a la consideracin de la

madre

para

proceso

de

obtener

el

cuidado

descalificacin,

de

personal.
paso

un

En

buen

ese
padre

probablemente deja de ser tal. Por lo mismo, este

artculo

del

Cdigo

implica

vulnerar

el

Civil

tiene

artculo

un
19

estndar
N

de

que
la

42

Constitucin,

en

lo

relativo

al

respeto

de

la

integridad squica de la madre;

Es una norma inconstitucional porque consagra
una regla que afecta el derecho deber de los padres
de educar a sus hijos.
28. Que la Constitucin ha sido cuidadosa en
el ejercicio de sus distinciones lingsticas. Por lo
mismo, en algunos casos reconoce la titularidad de un
derecho o posicin al padre o madre en materia de
nacionalidad (artculo 10 N 2 de la Constitucin) y
a los padres (artculo 19 N 10) cuando reconoce
que los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos. Corresponder al Estado
otorgar

especial

proteccin

al

ejercicio

de

este

derecho. Justamente, es un precepto que reconoce uno

de los contenidos del cuidado personal vlido para
ambos

padres

sin

importar

su

separacin.

Esta

condicin abarca el deber de los padres de escoger y

educar a los hijos bajo sus convicciones de lo que es
mejor

para

ellos.

Incluso,

tambin

alcanza,

en

el

nivel legal, la enseanza de sus prcticas religiosas

(artculo 6 literal d) de la Ley 19.638). Por tanto,
esta asignacin que no distingue titularidad de sus
contenidos

esenciales

vulnera,

especficamente,

artculo 19 N 10 de la Constitucin;

el

43

29. Que por todo lo precedentemente razonado,

en opinin de los suscriptores de este voto, procede
acoger la accin de inaplicabilidad deducida en esta
causa, declarando inaplicable el artculo 225 inciso
primero

del

Cdigo

Civil,

por

constituir

una

infraccin a los artculo 19 N 1, N 2 y N 10 de la

Constitucin Poltica de la Repblica.

Redactaron

la

sentencia

el

Presidente

del

Tribunal, Ministro seor Ral Bertelsen Repetto, y el

Ministro seor Hernn Vodanovic Schnake. Redactaron
los votos particulares, su autor, el Ministro seor
Hernn Vodanovic Schnake, y el Ministro seor Gonzalo
Garca Pino.
Comunquese,

notifquese,

archvese.
Rol N 2306-12-INA.

regstrese

44

Pronunciada
por
el
Excmo.
Tribunal
Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro
seor Ral Bertelsen Repetto, y por sus Ministros
seores Hernn Vodanovic Schnake, seora Marisol Pea
Torres, seores Francisco Fernndez Fredes, Carlos
Carmona Santander, Ivn Arstica Maldonado, Gonzalo
Garca Pino, Domingo Hernndez Emparanza, Juan Jos
Romero Guzmn y seora Mara Luisa Brahm Barril.
Autoriza el Secretario Subrogante del Tribunal
Constitucional, seor Rodrigo Pica Flores.
Se certifica que los Ministros seores Ral
Bertelsen
Repetto
y
Francisco
Fernndez
Fredes
concurrieron a la vista y al acuerdo, pero no firman
por encontrarse en comisin de servicios.