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A

funo contraftica do Direito e o


Novo CPC.
Desde as primeiras aulas de um curso jurdico, o
aluno aprende que uma das funes primrias do
Direito a de impedir e fiscalizar comportamentos
inadequados que as pessoas assumiriam dentro
da busca de seus interesses pessoais.
Com o sistema jurdico se busca coibir comportamentos injurdicos que ordinariamente
seriam desempenhados, salvo, em contraponto,
que os coba, o que poderamos nominar de funo contraftica.
Esta funo pode ser percebida em situaes cotidianas como a de se parar o automvel no semforo
em um sinal vermelho para no colidir com outro
veculo e, obviamente, no ser multado. Tal tendncia a parar aumenta exponencialmente se o semforo for municiado do sistema de registro de avano
Dierle Nunes
Advogado. Doutor em Direito Processual pela
PUC Minas e Universit degli Studi di Roma La

em decorrncia do acrscimo de fiscalidade.


Mas qual seria a conexo desta funo bsica

Sapienza. Professor adjunto na PUC Minas e na

do Direito com o Novo Cdigo de Processo Civil

UFMG. Secretrio-geral adjunto do IBDP. Membro

(NCPC)? Respondo: toda!

fundador da ABDPConst.

Ao se perceber uma srie de vcios e descumprimentos normatizao (inclusive constitucional), a nova legislao tenta, contrafaticamente,
implementar comportamentos mais consentneos com as finalidades de implementao de
efetividade e garantia de nosso modelo processual constitucional. Este um de seus grandes
pressupostos ao se buscar corrigir problemas sist-

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quando se adote uma determinao normativa

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micos. Adota-se, assim, uma srie de registros de

Tal prtica chega ao requinte de promover a

avano normativos para uma pliade de compor-

edio de enunciados de smula com o objetivo de

tamentos no cooperativos habitualmente ado-

criar ferramentas formais de impedimento do jul-

tados pelos sujeitos processuais.

gamento de mrito das impugnaes s decises.

E para no aparentar se estar procedendo a

Em face do vcio manifesto da jurisprudncia de-

uma discusso meramente terica e de fundamen-

fensiva, e em sua funo contraftica, desde a parte

tao, nos valeremos de alguns singelos exemplos.

geral (art. 4o do NCPC2), a nova lei impe premissas

Passemos a eles:

interpretativas e um novo formalismo que induz o

Uma situao recorrente na prtica (no mundo

mximo aproveitamento da atividade processual

ftico) que vivenciamos a de o magistrado, no

e a regra da primazia do julgamento do mrito

momento de fixar honorrios sucumbenciais em

(THEODORO JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON,

causas de grande relevncia econmica, especial-

2015; NUNES; CRUZ; DRUMMOND, 2014).

mente em face da Fazenda Pblica, estabelecer


um valor irrisrio em prol do advogado, que desconsidera todo o empenho, zelo e esforo empreendido pelo profissional ao longo da tramitao
processual. Tal hiptese fomenta o uso de recursos e muitas vezes conduz, ao final, a um resultado indevido com a chancela dos valores anteriormente fixados.

Uma situao recorrente a de o


magistrado estabelecer um valor
irrisrio em prol do advogado.
O NCPC, contrafaticamente, ao constatar tal
fenmeno, cria critrios normativos que limitam a
determinao judicial a parmetros que atendam
ao grau de trabalho empreendido pelo patrono na
causa, em seu art. 85.1
O dispositivo fixa limites mnimos e mximos
de fixao de honorrios, inclusive estabelecendo
critrios precisos, principalmente em relao
Fazenda Pblica.
Outra patologia recorrente na prtica que o
Novo Cdigo cobe a da criao, pelos Tribunais
Superiores, de entendimentos que patrocinam
um maior rigorismo no juzo de admissibilidade
recursal, de modo a reduzir sua carga de trabalho:
a famigerada jurisprudncia defensiva.

1. Art. 85 - A sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao


advogado do vencedor.
[...] 2 - Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, do proveito econmico obtido ou, no sendo possvel mensur-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de
prestao do servio; III - a natureza e a importncia da causa; IV - o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
3 - Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, a fixao dos
honorrios observar os critrios estabelecidos nos incisos I a IV do 2
e os seguintes percentuais: I - mnimo de dez e mximo de vinte por
cento sobre o valor da condenao ou do proveito econmico obtido
at duzentos salrios mnimos; II - mnimo de oito e mximo de
dez por cento sobre o valor da condenao ou do proveito econmico obtido acima de duzentos salrios mnimos at dois mil salrios
mnimos; III - mnimo de cinco e mximo de oito por cento sobre o
valor da condenao ou do proveito econmico obtido acima de dois
mil salrios mnimos at vinte mil salrios mnimos; IV - mnimo de
trs e mximo de cinco por cento sobre o valor da condenao ou do
proveito econmico obtido acima de vinte mil salrios mnimos at
cem mil salrios mnimos; V - mnimo de um e mximo de trs por
cento sobre o valor da condenao ou do proveito econmico obtido
acima de cem mil salrios mnimos.
4 - Em qualquer das hipteses do 3: I - os percentuais previstos
nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo quando for lquida
a sentena; II - no sendo lquida a sentena, a definio do percentual, nos termos dos referidos incisos, somente ocorrer quando
liquidado o julgado; III - no havendo condenao principal ou no
sendo possvel mensurar o proveito econmico obtido, a condenao
em honorrios dar-se- sobre o valor atualizado da causa; IV - ser
considerado o salrio mnimo vigente quando prolatada sentena
lquida ou o que estiver em vigor na data da deciso de liquidao.
5 - Quando, conforme o caso, a condenao contra a Fazenda
Pblica ou o benefcio econmico obtido pelo vencedor ou o valor
da causa for superior ao valor previsto no inciso I do 3, a fixao do
percentual de honorrios deve observar a faixa inicial e, naquilo que
a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
6 - Os limites e critrios previstos nos 2 e 3 aplicam-se independentemente de qual seja o contedo da deciso, inclusive aos casos de
improcedncia ou extino do processo sem resoluo do mrito. [...]
2. Art. 4 - As partes tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.

a impossibilidade de o relator dos recursos inad-

jetiva e, ao mesmo tempo, cria mecanismos de

miti-los antes de viabilizar a correo dos vcios,

fiscalidade para as aludidas condutas dos sujeitos

como, por exemplo, de ausncia de documen-

processuais.

tao ou de representao. Ainda estabelece,

Aponte-se que no se trata, como alguns in-

em seu art. 218, 4, que um recurso praticado

sistem em dizer, de uma concepo utpica, pois

antes do termo inicial do prazo seja considerado

no se defende uma concepo de solidariedade

tempestivo. Ou seja, busca-se limitar o comporta-

no processo, nem se adota mais a viso tradicional

mento no cooperativo dos tribunais de impedir

de colaborao que estabelecia quase uma hie-

atividades processuais por rigorismos formais des-

rarquia entre juiz e partes/advogados, na qual as

providos de fundamento constitucional adequado.

ltimas deveriam ajudar o primeiro. Aqui se trata

E, por falar em comportamentos no coope-

de uma concepo normativa contraftica que

rativos, todos sabemos que o ambiente processual

delimita ferramentas de controle de todos os su-

sempre est permeado destes, seja o advogado que

jeitos processuais ao se perceber a interdependn-

se vale de manobras de m-f com a finalidade

cia entre suas atividades e fazendo com que todas

de atrasar o procedimento quando isto o interessa,

ofertem um importante papel dentro do sistema

sejam os juzes que no auxiliam as partes a supe-

processual (diviso de papis).

rarem dificuldades que as impeam do exerccio

Assim, o CPC/2015 traz uma srie de preceitos

de faculdades ou nus processuais, como os pro-

normativos louvveis que viabilizaro um dilogo

batrios (dever de auxlio), as surpreende com

mais proveitoso entre os sujeitos processuais com

decises trazendo fundamentos no discutidos ao

a adoo, por exemplo, do dever do juiz de levar

longo do processo e no enfrentam todos os argu-

em considerao os argumentos relevantes das par-

mentos relevantes apresentados por elas. E estas

tes (Recht auf Bercksichtigung von uerungen),

so apenas algumas situaes no cooperativas.

atribuindo ao magistrado no apenas o dever de

Ao se vislumbrar tais hipteses, o NCPC impe

tomar conhecimento das razes apresentadas

uma premissa forte (contraftica) ao adotar uma

(Kenntnisnahmepflicht), como tambm o de con-

teoria normativa da comparticipao (NUNES,

sider-las sria e detidamente (Erwgungspflicht)

2008) ou cooperao que impe, mediante vrios

em seus arts. 10 e 489, 1, inciso IV, do NCPC.

dispositivos, a necessidade de se repreenderem

H muito a doutrina percebeu que o contraditrio no pode mais ser analisado to somente
como mera garantia formal de bilateralidade da

3. Art. 932 - [...] Pargrafo nico - Antes de considerar inadmissvel


o recurso, o relator conceder o prazo de cinco dias ao recorrente
para que seja sanado vcio ou complementada a documentao
exigvel.
4. Este tambm o entendimento do Enunciado n 82 do Frum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 932, pargrafo
nico; art. 938, 1) dever do relator, e no faculdade, conceder
o prazo ao recorrente para sanar o vcio ou complementar a documentao exigvel, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os
excepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria
Geral dos Recursos, Apelao e Agravo. Salvador, 2013).
5. Conforme o Enunciado n 83 do FPPC: Fica superado o enunciado 115 da smula do STJ aps a entrada em vigor do NCPC (Na
instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem
procurao nos autos). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal,
Teoria Geral dos Recursos, Apelao e Agravo. Salvador, 2013)

audincia, mas sim como uma possibilidade de


influncia (Einwirkungsmglichkeit) (BAUR, 1954,
p. 403) sobre o desenvolvimento do processo e sobre
a formao de decises racionais, com inexistentes
ou reduzidas possibilidades de surpresa.
Tal concepo significa que no se pode mais
acreditar que o contraditrio se circunscreva ao
dizer e contradizer formal entre as partes, sem
que isso gere uma efetiva ressonncia (contribuio) para a fundamentao do provimento, ou
seja, afastando a ideia de que a participao das

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comportamentos que no atendam a boa-f ob-

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Determina-se, assim, nos moldes do art. 932,3

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partes no processo possa ser meramente fictcia,

primento de um contraditrio dinmico e de uma

ou apenas aparente, e mesmo desnecessria no

fundamentao estruturada, reestrutura-se a fase

plano substancial.

de organizao e saneamento no art. 357 da Lei n

No sistema alemo, o princpio, nos termos do

13.105/2015, criando, inclusive, a possibilidade de

art. 103, 1, da Grundgezets (Lei Fundamental

negociao processual tpica sobre o objeto do pro-

alem), inclui no s o direito de se expressar, mas

cesso e calendarizando o procedimento mediante

tambm o direito a que essas declaraes sejam

acordo entre os sujeitos processuais (THEODORO

devidamente levadas em considerao.

JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015).

Julgados do Tribunal Constitucional Federal

Os exemplos poderiam aqui se multiplicar

(por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987, 485)

exausto, mas creio que fugiriam ao propsito

localizam esse dever como decorrncia do contra-

provocativo deste breve ensaio.

ditrio (Anspruch auf rechtliches Gehr), apontan-

No entanto, para terminar, h de se perce-

do que ele assegura s partes o direito de ver seus

ber que devemos afastar aqueles argumentos

argumentos considerados.

recorrentes de que isto no funcionar porque

No entanto, o entendimento inconstitucional e

sempre foi diferente, uma vez que negam exata-

ilegal corrente no Brasil at o advento do NCPC,

mente o papel corretivo e a funo contraftica

por violador do dever constitucional e legal de fun-

do Direito, que se presta a fiscalizar e a imple-

damentao das decises judiciais, autoriza que o

mentar balizas normativas (correo normativa)

Estado-juiz no enfrente um argumento jurdico

a que os direitos, especialmente fundamentais,

relevante da parte, ou seja, mesmo argumentos que

se prestam.

invoquem uma norma jurdica aplicvel ao pro-

No podemos tolerar um processo judicial no

cesso e que guardem imediata vinculao com os

dialgico e cooptado to somente por imperativos

pontos controvertidos (questes) so singelamente

de mxima produtividade e de qualidade zero, at

desconsiderados por inmeras decises judiciais

pela percepo bvia de que esta concepo no

que no os acolhem.

vem trazendo bons resultados. S uma nova racio-

E o problema na atualidade de ndole prtica,


eis que a ausncia de anlise de todos os argumentos

nalidade de uso do sistema pode auxiliar na resoluo de nossos problemas.

relevantes, em especial pelos Tribunais Superiores,

O NCPC busca, assim, dentro de seus estritos

induz falta de coerncia e estabilidade em sua ju-

limites, por ser to somente uma lei, e no uma pa-

risprudncia, e se abre para uma constante reaber-

naceia, ofertar um balizamento contraftico que

tura a que novos debates e novos argumentos, que

possa otimizar a atividade processual e melhor-la

j poderiam ter sido analisados desde o primeiro

qualitativamente. Resta-nos agora compreend-lo

recurso ou procedimento, sejam levados em consi-

e aplic-lo sempre sob a melhor luz e em confor-

derao, fomentando uma anarquia interpretativa.

midade com sua parte geral, sua unidade e suas

E, em primeiro grau, o desprezo preparat-

premissas norteadoras.7

ria da cognio amplia a dificuldade de anlise


racional dos argumentos relevantes, em decorrncia do dficit da filtragem na fase do art. 331 do
CPC de 1973 reformado. Assim, ao exigir o cum-

6. Cf. com mais argumentos Nunes (2003; 2004, p. 73-85; 2008);


Nunes; Theodoro Jr. (2009).
7. Para a devida compreenso cf. Theodoro Jr.; Nunes; Bahia;
Pedron (2015).

Bibliografia
BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechtliches Gehr. Archiv

aproveitamento. Revista justificando. 18 set. 20114. Dispo-

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n. 153, 1954.

formalismo-democratico-e-sumula-418-stj-primazia-meritoe-o-maximo-aproveitamento/>. Acesso em: 20 jan. 2015.


NUNES, Dierle; THEODORO JR., Humberto. Uma di-

______. O recurso como possibilidade jurdica discursiva do

menso que urge reconhecer ao contraditrio no direito

contraditrio e ampla defesa. 2003. Dissertao (Mestra-

brasileiro: uma garantia de influncia e no surpresa e de

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2008.

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THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA,

NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson Rodrigues da; DRUM-

Alexandre; PEDRON, Flvio. Novo Cdigo de Processo

MOND, Lucas Dias Costa. Novo CPC, formalismo demo-

Civil: Fundamentos e sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro:

crtico e smula 418 do STJ: primazia do mrito e mximo

GEN Forense, 2015.

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