CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA

Sala Mixta de Mariscal Nieto

VOTO EN DISCORDIA DEL JUEZ SUPERIOR DOCTOR ELOY ALBERT
COAGUILA MITA

Expediente N 0829-2014
Moquegua, ocho de junio
Del dos mil diecisis.

SENTENCIA DE VISTA

Concuerdo con los fundamentos de la ponencia presentada por el Magistrado

Rodolfo Scrates Njar Pineda, en cuanto en el fondo desestima los argumentos
de la apelacin de la empresa demandada AJNI S.A.C y ratifica la sentencia de
primera instancia en cuanto al derecho del demandante a percibir la
indemnizacin por lucro cesante ms los respectivos intereses legales, pero
discrepo en cuanto revoca y eleva la indemnizacin de S/. 26,272.20 (dispuesto
por el Juez de Primera Instancia) a la suma de S/. 40,072.67, bajo los siguientes
fundamentos:
PRIMERO: Controversia. Teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia
apelada y los argumentos de la apelacin del demandante, la controversia se
circunscribe a determinar si la sentencia de primera instancia se encuentra
debidamente motivada en relacin a la indemnizacin ordenada pagar al
demandante por el concepto de lucro cesante, que asciende a la suma S/.
26,272.20 o si por el contrario debe elevarse en la forma que plantea del
demandante y lo sustenta el voto del Magistrado ponente.
SEGUNDO: Sobre el lucro cesante y el quantum de la indemnizacin.
2.1) Naturaleza de la pretensin. Este Colegiado deja establecido que en el
presente caso no se debate el pago de las remuneraciones y dems
beneficios sociales dejados de percibir por el actor durante el tiempo que
estuvo privado de su empleo. El caso es de una indemnizacin por daos y
perjuicios y lo que especficamente es materia apelacin por el demandante, es el
monto del lucro cesante que es un concepto de responsabilidad civil derivado de
una relacin laboral, que se basa en una conducta antijurdica, un resultado
daoso, una relacin causal y un factor de atribucin.

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2.2) Lucro cesante. El lucro cesante es la ganancia esperada. Comprende
aquello ha sido o ser dejado de ganar a causa del acto lesivo y siempre importa
una expectativa o inters que an no es de la vctima y tiene vocacin futurista. A
su vez el dao debe ser cierto y no hipottico. En el caso de autos el despido
inconstitucional del demandante por parte de la entidad demandada ha impedido
que siga trabajando y como tal ha dejado de percibir ingresos. Las
remuneraciones es la ganancia frustrada como consecuencia del despido. El
artculo 1985 del Cdigo Civil establece que la indemnizacin comprende las
consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo el lucro cesante, sin embargo no puede homologarse el lucro cesante
a los beneficios y derechos que laboralmente corresponde a un trabajador en
actividad, pues la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que no se trata
de una suspensin imperfecta de labores ni el caso de homologa a un caso de
despido nulo en los trminos que establece el artculo 29 del Decreto Supremo
N 003-97-TR.
2.3) Criterio Jurisprudencial. En efecto; La Corte Suprema de la Repblica en
la casacin N 2712-2009-LIMA, se ha pronunciado en un caso donde se
peticionaba el pago de remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo que
dur el cese del trabajador, por haber sido repuesto mediante un proceso de
amparo. El mximo tribunal de Justicia ha expuesto que las consecuencias de
una reposicin en un proceso de amparo, no es equiparable a un despido nulo
que tiene sus propias consecuencias (la reposicin y el pago de remuneraciones
dejadas de percibir) las cuales se encuentran reguladas en los artculos 29 y 40
del Decreto Supremo N 003-97-TR1. Asimismo, la Corte Suprema en la sentencia
citada seala:
Dcimo Segundo: Cabe mencionar que en este caso no es pertinente alegar que se ha
producido una suspensin imperfecta del contrato de trabajo, sin considerar el anlisis
expuesto sobre la naturaleza del proceso de amparo; en ese sentido es necesario
enfatizar que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, ya que
conforme a los artculo 24 de la Constitucin Poltica del estado y 6 del TUO del Decreto
Legislativo N 728 Ley de productividad y Competitividad Laboral aprobado por el
Decreto Supremo N 003-97-TR, se concluye que el derecho a una remuneracin
equitativa y suficiente que tiene como correlato la fuerza de trabajo brindado por el
trabajador al empleador, lo que concuerda con lo previsto en el artculo 6 del TUO del
Decreto legislativo N 728 en cuanto se precisa que la remuneracin para todo efecto
legal constituye el ntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, lo que no se
1

Decreto Supremo N 003-97-TR. Artculo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago de
las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los perodos de inactividad procesal no
imputables a las partes. Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el
caso, con sus intereses.

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ha configurado en el presente caso por parte del trabajador durante el tiempo dejado de
laborar; interpretacin que es concordante con el criterio del Tribunal Constitucional al
respecto en caso anlogos, lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir
clara verosimilitud sobre la existencia de daos al impedirse el ejercicio de los
derechos del trabajador los mismos que deben ser evaluados e indemnizados,
segn los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y va procedimental
determinados por Ley para dicha pretensin, razones por todas las cuales el recurso
de casacin deviene en fundado.

Por tanto, siguiendo la lnea trazada por la Corte Suprema, se concluye que no
procede el pago de remuneraciones por el periodo no laborado despus de una
reposicin en un proceso de amparo, sin embargo no se niega la posibilidad de
accionar va daos y perjuicios, los cuales han sido demandados, como ocurre en
el caso de autos, siendo pertinente evaluar en cada caso los hechos, sin
establecer reglas de rgida aplicacin, pues cabe la posibilidad de que la persona
daada rpidamente consiga un nuevo y mejor remunerado trabajo, entre otras
posibilidades que permite al perjudicado percibir ingresos y por tanto se produce
la extincin o el cese de la expectativa de lucro.
2.4) Igualmente la Corte Suprema de la Repblica, ha establecido en reiteradas
casaciones como la N 5311-2008-AMAZONAS, N 3323-2007-LAMBAYEQUE
que los procesos de indemnizaciones no estn referidas al pago de
remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo del cese, sino que stas
slo deben ser consideradas como referencias para establecer el Quantum
indemnizatorio debiendo tener en cuenta que el lucro cesante es la ganancia
dejada de percibir, lo que no incluye el gasto realizado para la obtencin de la
ganancia. En el Dcimo segundo fundamento de la casacin N 5311-2008, la
Corte Suprema expone:
Que, cabe sostener, a su vez, y a fin de evitar futuras nulidades, que en el considerando
sexto de la resolucin recurrida, se observa que el lucro cesante se encuentra constituido
para las instancias de mrito por las remuneraciones dejadas de percibir por la parte
demandante, siendo pertinente precisar que -como se ha sealado en la Casacin
nmero tres mil trescientos veintitrs dos mil siete - Lambayeque- en los procesos de
esta naturaleza no est referida a las remuneraciones laborales dejadas de recibir
durante el tiempo de cese, sino que stos slo deben ser referenciales para el
quantum de la indemnizacin, debiendo tenerse en cuenta adems que, el lucro
cesante es la ganancia dejada de percibir, lo que no incluye el gasto realizado para
la obtencin de dicho beneficio. (Subrayado y resaltado es del colegiado)

2.5) La remuneracin como referente. Asimismo la Corte Suprema en la

casacin N 9017-2013-LIMA, aludiendo al fallo la Corte Interamericana de

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Derechos Humanos, en la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil
uno, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo
Marsano vs Per), referido especficamente a la reposicin de magistrados del
Tribunal Constitucional Peruano, expuso que no orden el pago de
remuneraciones devengadas, ya que dicha ejecutoria internacional estableci que
el Estado peruano deba indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores,
tomando como uno de los criterios para el efecto resarcitorio los salarios y
prestaciones dejados de percibir, sin perjuicio de todos los daos que se
acrediten y que tuvieron conexin con el hecho daoso constituido por el ilegal
cese; sin ordenar el pago de remuneraciones devengadas. (Subrayado y
resaltado es del colegiado)
2.6) Enriquecimiento indebido. Finalmente la Corte Suprema ha establecido que
el lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas pues
ello podra configurar un enriquecimiento indebido. As en la casacin N 26772012-Lima en el dcimo considerando ha expuesto: (Subrayado es del colegiado).
Que, en ese sentido, este Tribunal Supremo concluye sealando: (i) que el despido
arbitrario efectuado en contra del demandante le ocasion dao patrimonial, en la
modalidad de lucro cesante, dado que hubo una falta de ingresos de determinados
bienes o derechos al patrimonio de la vctima, quien se vio privado de beneficios que
hubiera obtenido de haber continuado laborando para la recurrente; (ii) que el pago del
lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas, pues ello
constituira enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada; (iii) que siendo
ello as es posible acudir a lo dispuesto en el artculo 1332 del Cdigo Civil (dispositivo
que ha sido expresamente ignorado por la Sala Superior), norma que expresamente
refiere que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto, el juez
deber fijarlo con valoracin equitativa; (iv) que dicha valoracin equitativa no entraa
una decisin arbitraria e inmotivada, pues ello repugna nuestro ordenamiento
constitucional, por lo que debe ser necesariamente justificada, utilizando para ello
algunos parmetros que le permitan arribar a una decisin que permita restablecer, en lo
posible, la situacin a los lmites anteriores al dao, confrontado ello con los hechos
sucedidos; y, (v) que ello, precisamente, ha ocurrido en la sentencia de primera instancia
cuando utiliza como trmino de cuantificacin la remuneracin mnima vital al momento
del despido, que representa una cantidad proporcional entre lo que se ganaba y lo que
se dej de percibir.

En el caso citado, se tom como referencia equitativa para fijar el quantum de la

indemnizacin, la remuneracin mnima vital vigente en la fecha de los hechos, lo
que fue ratificado por la Corte Suprema.

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TERCERO: Sobre la remuneracin de referencia a tener en cuenta para el
cmputo del Quantum. El apelante ha expuesto que debi fijar un monto mayor
al fijado por el seor Juez, sobre la base del sueldo percibido sin ningn tipo de
descuento por los meses que ha percibido ingresos, sin embargo, lo real es que la
indemnizacin ha sido fijada por el Juez en la suma de S/. 26,272.20 por los
meses dejados de laborar, teniendo en cuenta que el actor ha reconocido
expresamente tanto en la audiencia de pruebas como en el recurso de apelacin
que efectivamente ha percibido ingresos durante el tiempo que dur el proceso.
As en el quinto punto de la apelacin el actor sostiene:
Por otro lado la recurrida, el A quo procede a descontar conceptos remunerativos
percibidos en forma lcita, siendo que estos fueron obtenidos haciendo uso del
derecho constitucional al trabajo, en tanto est acreditado el dao producido que no
es lgico que se produzca un descuento en tanto al parecer se pretendera que el
recurrente hubiera permanecido sin laborar por ms de 18 meses y 15 das lo que
atentara contra la supervivencia del trabajador y su familia, (Subrayado es del colegiado)

Al respecto debe considerarse dos situaciones:

3.1) Es un hecho objetivo que el demandante ha percibido ingresos durante el
periodo del cese, por tanto la expectativa del lucro ha cesado por lo menos en
cuanto al monto percibido que el Juez estima en una Remuneracin mnima vital.
En el presente caso no estamos frente a una indemnizacin tasada por la ley, o
que resulta de multiplicar la remuneracin total por los meses y das dejados de
laborar con prescindencia de los ingresos percibido por otras actividades. El lucro
cesante es una expectativa de ingreso, que debe fijarse atendiendo a las
circunstancias de cada caso; no es ni puede ser determinable por una operacin
aritmtica como lo hace el Juez ponente que prescinde de los criterios
jurisprudenciales expuestos y del hecho de haber percibido ingresos, que en
trminos prcticos lleva al absurdo de pagar las remuneraciones sin prestacin
efectiva de trabajo y lo que es peor, que el actor se beneficie de los sueldos
dejados de percibir y adicionalmente de los ingresos percibidos en el mismo
periodo, lo que a criterio de la Corte Suprema 2 y que este Juez comparte, supone
un enriquecimiento indebido y aun abuso del derecho que la ley no ampara.
3.2) El hecho de reducir los ingresos percibidos por el actor durante el periodo de
cese de la indemnizacin total determinada por el Juez de primera instancia, no
es un acto arbitrario ni atenta contra el legtimo derecho del actor de laborar para
otro empleador. El demandante tiene el derecho y el deber de trabajar para su
sustento y el de su familia, pero simultneamente no puede exigir que la
2

Casacin N 2677-2012-Lima. Dcimo considerando citado en el punto 2.6 del presente voto.

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indemnizacin por lucro cesante no contemple periodos laborados o que no se
tenga en cuenta los ingresos percibidos. El dao debe probarse y lo que se ha
probado por aceptacin del demandante es la prestacin de servicios y la
percepcin de ingresos durante el periodo que dur el cese, por tanto el Juez de
primer grado acta con razonabilidad y equidad al establecer la indemnizacin en
la suma de S/. 26,272.20, no existiendo razn alguna para incrementarlo.
CUARTO: Cuestin adicional. Finalmente este Colegiado ya emiti Sentencia
anterior confirmando una sentencia de primera instancia donde el Juez de Primer
grado descontaba los ingresos percibidos por el demandante que labor para una
entidad pblica durante el periodo de cese, bajo la tesis de que percibir
remuneracin e indemnizacin de una entidad del estado constituira un abuso del
derecho. As en la Sentencia de Vista de fecha 05 de mayo del 2016 3, la ponencia
del Magistrado Njar Pineda expuso:
Estando a la regla general y su excepcin, en cuanto a labores establecidas en el
Informe de la SUNAT de fojas trescientos sesenta, siendo que ha sido para el propio
demandado en el periodo del despido arbitrario a su reposicin, es correcto lo
argumentado, pero ello ya ha sido deducido en la sentencia recurrida, conforme corre de
la liquidacin efectuada en su considerando 5.4, en que no se ha considerado para
efectos del clculo del lucro cesante los meses de julio, agosto y octubre del dos mil
doce.

Como se aprecia, el Juez de primera instancia dedujo los montos percibidos por el
actor durante el periodo de cese lo que fue confirmado por este Colegiado y si
bien es cierto que esta tesis se sostuvo como una excepcin a la regla de no
descontar, lo cierto es que no es razonable aceptar los descuentos cuando la
empleadora sea el estado y no cuando sea una entidad privada, pues el hecho
base es el mismo: Percibir ingresos durante el periodo de cese que permite inferir
que el lucro cesante ha cesado por lo menos de manera temporal.
QUINTO: Conclusin. Conforme a las razones expuestas, la indemnizacin
fijada por el Juez de Primera instancia, ha sido fijada en forma equitativa y en
funcin a los hechos probados, teniendo como referencia la probable ganancia
dejada de percibir por el demandante, no habindose probado hechos que
permitan enmendar el criterio del seor Juez de Primera instancia, ni que haya
incurrido en infraccin normativa en la solucin del caso.
Estando a las consideraciones expuestas, con las facultades conferidas por el
artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado, de conformidad con el artculo
3

Expediente N 542-2014, seguido por Alan Mximo Loayza Lubini en contra del Proyecto Especial Pasto Grande, sobre
indemnizacin por daos y perjuicios. (Lucro cesante)

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39 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y a los artculos 31 y 33 de la Ley N
29497, impartiendo justicia a nombre de la Nacin.
SE RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia expedido por el seor
Juez del Juzgado de Trabajo Transitorio de Mariscal Nieto, de fecha once de
diciembre del dos mil quince, obrante de folios cuarenta y seis a cincuenta y
cuatro por la que declara fundada en parte la demanda postulada por Donato
Ramos Checalla en contra de la empresa Ajani Sociedad Annima Cerrada,
disponiendo que sta pague a la demandante la suma de veintisis mil doscientos
setenta y dos soles con veinte cntimos, por concepto de lucro cesante, ms
intereses legales, con lo dems que contiene.
SEGUNDO: Que el expediente sea remitido al Juzgado de origen para los fines
de Ley.
S.
COAGUILA MITA.