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G A C E TA

constitucional
Para interpretar y aplicar la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional por ramas del Derecho

TOMO 60 / DICIEMBRE 2012

DIRECTORES

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega 
Vctor Garca Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO

TOMO 60
DICIEMBRE 2012

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200980

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 60)


PRIMERA EDICIN / DICIEMBRE 2012
2,775 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
Anlisis y estudios por
especialidades
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Especial CONSTITUCIONAL
El debido proceso: Principales derechos y garantas
iNFORME
CONSTITUCIONAL

El debido proceso: Principales derechos y garantas

13

Especial

El derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin


jurisdiccional
Mara Elena Guerra Cerrn

16

El derecho a la prueba
Juan Humberto Snchez Crdova

24

La prueba en los procesos constitucionales


Berly Javier Fernando Lpez Flores

35

Afecta el derecho al debido proceso el incumplimiento del personal policial


de informar, inmediatamente y por escrito, las razones de la detencin?
Moiss N. Paz Panduro

42

El derecho a la debida motivacin


Yuliana Guisela Arce Crdenas / Reynaldo Mario Tantalen Odar

51

El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemticos


Carlos Abel Villaroel Quinde

62

El derecho a la pluralidad de instancias


Alfredo Cuipa Pinedo

71

El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso


Judyth Karyna Gutirrez De la Cruz

80

Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el ao 2012 en


materia constitucional
Gabriela J. Oporto Patroni

92

CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA

Ejecucin de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusin de


procesos ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
Jos Miguel Rojas Bernal
100

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL

Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El


debido proceso en los procedimientos de investigacin de las comisiones
investigadoras, de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la
comisin de tica
Sandra Lindembert Aguilar

109

Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho


a la justicia indgena en el actual Estado de Derecho. Crtica a la STC Exp.
N 00220-2012-PA/TC, caso Comunidad Campesina de Aucallama
Shane Martnez del guila

129

Pedido de aclaracin
139
I. Finalidad del pedido de aclaracin
II. Improcedencia del recurso
III. Casustica resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaracin

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO


Especial ADMINISTRATIVO
La Administracin Pblica bajo la Constitucin
iNFORME
administrativo

Administracin Pblica y Constitucin

Especial

El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios


del Sector Pblico
Vctor J. Lizrraga Guerra

ADMINISTRATIVO

147

Derechos del debido proceso aplicables al mbito administrativo


Juan Carlos Cortez Tataje 157
De reyes, seores feudales u oportunistas: La aplicacin del control difuso
de constitucionalidad por parte de la Administracin Pblica
Alfredo Cavero Crdenas 168
Control difuso administrativo. Reflexiones a seis aos del caso
Salazar Yarlenque
Mauro Alejandro Rivas Alva 180
La descentralizacin y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Gonzalo Carlos Muoz Hernndez 192

ANLISIS Y CRTICA

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA
administrativa

Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del


ao 2012
Olivia Blanca Capcha Reymundo

200

El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima


Metropolitana
Pavel G. Corilloclla Terbullino

208

La bonificacin establecida en el Decreto de Urgencia N 037-94 y la verdad


sobre la escala remunerativa de los servidores administrativos del Sector Salud.
Se sigui la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
Vctor Adonay Retegui Vigo

228

Estado y libre competencia

239

I. Aspectos generales
II. Rol del Estado para garantizar la libre competencia
III. Acciones para evitar la existencia de monopolios

ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil


ANLISIS Y CRTICA

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA
CIVIL

Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil


durante el 2012
Maribel Achulli Espinoza

245

Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia


procesal civil emitidas en el 2012
Franco Montoya Castillo

249

El emplazamiento en el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial y el respeto al derecho fundamental a la identidad
Yovar Osven Rodrguez valos

254

Aplicacin de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la


ejecucin de sentencias
Csar Augusto De la Cuba Chirinos

261

Los hechos nuevos en el marco de un proceso

270

ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dej el Tribunal


Constitucional en el 2012
Catherine Sevilla Torello

276

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA
penal

Programa Penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal


Constitucional peruano
Andr Sota Snchez

286

Plazo razonable de la detencin judicial preventiva. A propsito del precedente


vinculante de la STC Exp. N 03771-2004-HC/TC
Jorge Isaac Torres Manrique

298

Etapa de investigacin preparatoria y Ministerio Pblico


307

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA
laboral

Principales dictmenes en materia laboral del Tribunal Constitucional


en el ao 2012
Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis lvaro Gonzales Ramrez 314
Un caso especial de reposicin laboral en el contrato administrativo de servicios.
A propsito de la STC Exp. N 01154-2011-PA/TC
Alejandro Jos Navarrete Maldonado

323

Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia


del Tribunal Constitucional
Manuel Gonzalo De Lama Laura

331

El derecho a la seguridad social: salud y pensiones


I. Seguridad social y dignidad
II. Derecho a la salud
III. Derecho previsional

342

doctrina constitucional
El ABC de los derechos humanos
Miguel Carbonell

349

La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces


del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?
Edwin Figueroa Gutarra

355

Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana. Mal necesario


u oportunidad de fortalecernos?
Anglica Mara Burga Coronel

377

Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental


a la vida en los procesos de extradicin
scar Andrs Pazo Pineda

389

Prctica constitucional
iNFORME
JURISPRUDENCIAL

Informe de
actualidad

TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas de derechos


humanos en caso de detencin arbitraria de trabajadores de la Vicara
de Sicuani
Juan Carlos Ruiz Molleda

399

El retiro de Colombia del Pacto de Bogot. Consideraciones en torno a la


denuncia de los tratados
Luis Enrique Gamero Urmeneta

403

El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las pensiones en


centros de estudios superiores pblicos y privados
Mara Alejandra Gonzlez Luna 411
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica. Quines
deberan calificar el desempeo de los magistrados?
Rosario del Pilar Encinas Llanos 417

ndice
Por sumillas

423

ANlISIS Y ESTUdIOS pOR


ESpEcIAlIdAdES

Anlisis constitucional
y procesal constitucional
Especial:
El debido proceso: principales
derechos y garantas

GAC E TA

constitucional

Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl

ESpEcIAl

INFORME cONSTITUcIONAl

el debido proceso: principales derechos y garantas


El debido proceso o proceso justo1 constituye uno de los derechos humanos y fundamentales de mayor connotacin y raigambre constitucional. Ello no solo por su basto desarrollo en la
jurisprudencia constitucional, sino porque su contenido constitucional vincula incisivamente toda
relacin jurdica procedimental o procesal, de ndole pblico o privado. En efecto, en la actualidad no se cuestiona la aseveracin de que el debido proceso irradia su esencialidad en toda esfera en que medie una controversia, no reducindose, por lo tanto, al campo de la jurisdiccionalidad o judicialidad. Debido a la preponderancia de esta garanta-derecho-principio, Gaceta
Constitucional ha credo conveniente presentar a sus lectores un detallado y bien logrado especial sobre el debido proceso.
A tales efectos, contamos con profesores de diversas reas y connotados profesionales del Derecho, quienes de la mano de autorizada doctrina y actualizada jurisprudencia abordan crticamente y por separado los principales derechos y garantas contenidos en el proceso justo. As, se
desarrolla tanto el contenido constitucional como los principales problemas que se presentan en
la realidad al ejercitar, por ejemplo, el derecho de defensa, el principio ne bis in idem, entre otros.

del contenido formal a la dimensin material del


derecho al debido proceso
Como se recuerda, el contenido constitucional del derecho al debido proceso ha evolucionado
en la jurisprudencia que ha emitido el Alto Colegiado en estos ltimos aos, siendo posible observar en este derrotero dos etapas bien marcadas. En una primera, se entendi al debido proceso como una garanta eminentemente procesal contenido formal, esto es, cuya satisfaccin
se obtena con el cumplimiento de las garantas procedimentales que coadyuvan al desenvolvimiento correcto y oportuno de las diversas etapas del proceso.
En tanto que en una segunda etapa, y partir del caso Apolonia Ccollcca Ponce se ampli la visin
restrictiva y formalista del debido proceso, redimensionando su contenido constitucional desde
una ptica material contenido material o sustancial. En efecto, ahora no solo se exige el respeto de las tradicionales garantas y derechos procedimentales; sino que se reclama que la decisin producto del justo proceso sea expedida bajo cnones de justicia, esto es, de racionalidad
y razonabilidad, despejando todo atisbo de arbitrariedad. Como bien seala el profesor de Piura,
Castillo Crdova: De modo general es posible sostener que un proceso que favorezca la verdad
de los hechos y la construccin de la decisin justa, reclama conformarse con una serie de elementos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posible, precisamente arribar a tal verdad fctica, para tener la real posibilidad de formular una decisin justa2.
1

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia.
En particular sobre el recurso de agravio constitucional. En: ACHULLI ESPINOZA, Maribel y HUAMN ESTRADA,
Elmer. Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2011,
p. 238 y ss.
Ibdem, p. 239.

GAcetA coNstitucioNAl N 60

13

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


De lo detallado, se tiene que actualmente el debido proceso ya no solo alberga en su seno a los
derechos (i) a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, (ii) a la
prueba, (iii) a la debida motivacin, (iv) el principio ne bis in idem; (v) a la pluralidad de instancias;
(vi) de defensa, (vii) el principio de publicidad, entre otros los cuales tienen una especial naturaleza jurdica, puesto que sin dejar de ser y contener posiciones iusfundamentales autnomas,
se relacionan y conforman el debido proceso; sino que en la actualidad se exige que el producto del debido proceso: la decisin (sentencia), [sea construida] con sujecin a las exigencias de
racionalidad jurdica que asegure una decisin justa como resolucin de conflicto3.

El debido proceso como derecho que vincula todo


proceso o procedimiento
No se encuentra dentro de los objetivos de este breve informe ahondar en cada uno de los derechos que son manifestacin del contenido constitucional del debido proceso, ya que ello ha sido
bien realizado por los autores que conforman esta entrega; ms bien, haremos un repaso por la
imbricacin de este derecho en las diversas relaciones jurdicas que se presentan en la realidad,
tomando como referencia la ms reciente o interesante jurisprudencia que ha expedido el Tribunal Constitucional. Hemos destacado en ocasiones recientes que el debido proceso tambin irradia su esencialidad constitucional sobre procedimientos de connotacin poltica (debido proceso
en sede parlamentaria)4 o relaciones donde prima la autonoma de la voluntad de los particulares
(debido proceso corporativo5). Refirmonos ahora a otros mbitos de aplicacin.
1. El debido proceso en los procedimientos administrativos sancionadores
En la STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional precis pormenorizadamente las diversas garantas que deben respetarse en un procedimiento administrativo sancionador,
con nfasis, en los que se sigue al interior de escuelas de formacin castrense o policial. As,
explic:

[El] derecho al debido proceso tiene un mbito de proyeccin sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. As, se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo tiene un espacio de aplicacin en el mbito judicial, sino tambin en el mbito administrativo
y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, puede
tambin extenderse a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (). De igual modo, la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya
este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien
el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas judiciales, su aplicacin no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser

3 dem.
4 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 109-155.
5 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 57, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2012, pp. 243-282.

14

Especial
oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (f. j. 5).
2. El debido proceso en los procedimientos de comunidades campesinas
Otro de los campos que se ha visto irradiado por el debido proceso es el de las organizaciones
de inters pblico: comunidades campesinas o nativas. Al respecto, si bien se reconoce que estos colectivos gozan de autonoma al ejercer funcin jurisdiccional dentro de sus territorios, es
ms, que esta puede sustentarse en las reglas del Derecho consuetudinario (artculo 89 y 149 de
la Constitucin)6, tambin lo es que se les exige que al administrar justicia no violen derechos
fundamentales. A este tenor, el Alto Tribunal ha sostenido en la STC Exp. N 00220-2012-PA/
TC que no puede expulsarse a los integrantes de una comunidad campesina si no se ha seguido el debido procedimiento, lo que incluye la informacin detallada de los hechos que se imputan como faltas y que sustentaran la expulsin, as como el ejercicio del derecho de defensa,
entre otros.

[A]l interior de una comunidad campesina se puede ejercer contra los miembros de esta el
Derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas tipificadas en la ley o sus
estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin. Ello por cuanto el derecho fundamental al
debido proceso irradia todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza, incluyendo las relaciones interprivatos. En dicho contexto, la Comunidad Campesina de Aucallama, en su condicin de persona jurdica con inters pblico, sujeta a los principios, valores y disposiciones constitucionales, tiene la obligacin de respetarlos al igual que
un ciudadano o institucin pblica o privada (f. j. 5).

3. El debido proceso en las relaciones privadas


Respecto al debido proceso en las relaciones jurdicas de naturaleza privada, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC Exp. N 03359-2006-PA/TC que:

[El] debido proceso y los derechos que lo conforman, por ejemplo, el derecho de defensa
resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin. En tal
sentido, si la emplazada consideraba que el actor cometi alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de
los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.

En el presente caso no se ha acreditado que se hayan cumplido las exigencias establecidas


por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Tribunal para los casos de aplicacin del derecho disciplinario sancionador en las asociaciones, razn por la cual
la exclusin del asociado deviene en arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales a
un debido proceso y de defensa.

En efecto, como se ha explicado, el debido proceso tambin rige en las asociaciones cuando
estas ejerzan el derecho disciplinario sancionador. Es precisamente dentro del proceso disciplinario sancionador donde se deber probar que la comisin de las faltas ocurrieron, permitindose al asociado ejercer su derecho de defensa (ff. jj. 4-6).

Cfr. STC Exp. N 01126-2011-PHC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

15

Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl

ESpEcIAl

el derecho a la independencia e
imparcialidad en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional*

La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la


funcin jurisdiccional es una de las principales manifestaciones del contenido constitucional del derecho al debido proceso. A partir de autorizada doctrina, as como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y de la Corte y
Comisin Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre
la independencia y la imparcialidad, como su repercusin en el magistrado,
el justiciable y la credibilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro
ordenamiento se ha inclinado por el llamado juez suspectus, pues se considera vlido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador.
Siempre hay mucho que decir y escribir acerca
del debido proceso, hoy ms que nunca, en el
que impera la constitucionalizacin de los derechos y la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales.
Al referirse al debido proceso, el Tribunal
Constitucional en reiterados pronunciamientos
*

lo trata como un derecho continente1, y en


el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, si bien no se hace alusin expresa al debido proceso, se usa un equivalente que es la
tutela procesal efectiva, sealndose que: Se
entiende por tutela procesal efectiva aquella
situacin jurdica de una persona en la que se

Para la elaboracin de este trabajo se tiene como antecedente nuestro artculo La independencia judicial: un derecho fundamental de los ciudadanos. En: Independencia judicial, visin y perspectivas. Asociacin de Jueces para la Justicia y Democracia - JUSDEM, coordinadora Roxana Jimnez Vargas Machuca, Lima, agosto de 2007, pp. 49-67.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.
Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en
Contratacin Moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Estudios de Maestra en Derecho Procesal Constitucional - Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina. Docente
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (pregrado y posgrado) y la Universidad de Lima. Miembro de ADEPRO,
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal e Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Ex juez civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DJ - Callao.
*** Una garanta es una seguridad de realizacin, por eso, antes que un principio, derecho o deber, el debido proceso (y todo su
contenido) es una garanta. El debido proceso es una manifestacin del principio de seguridad jurdica, elemento del Estado
Constitucional de Derecho.
1 Debido proceso y resoluciones judiciales. 2. El derecho al debido proceso, como ha sealado en reiterada jurisprudencia
este Tribunal, comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por as
decirlo, un derecho continente. De ah que, por ejemplo, en la STC Exp. N 07289-2005-PA/TC, se afirm que:
En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona,

16

resuMen

Mara elena GuerrA cerrn** ***

Especial
respetan, de modo enunciativo, sus derechos
de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de
la jurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por
la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada
y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal, sin que lo anterior
signifique que estn todos los derechos y garantas procesales.
Sin perjuicio de lo antes sealado, consideramos que es ms apropiado referirse a l, como
la garanta continente por lo que pasamos a
exponer.
Si uno lee el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que
tiene como sumilla Garantas judiciales y en
su numeral 1 establece que: Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas ()2, enumerndose a continuacin
una serie de derechos/garantas y establecindose garantas mnimas en los procesos penales. Este contenido est referido al debido
proceso, ya que:

de Derechos Humanos] en los que se ha


recalcado la vigencia del debido proceso
legal en todo tipo de proceso3 en el que
est en juego la determinacin del contenido y alcance de los derechos humanos,
sin importar la materia de la que se trate. A
modo de ejemplo, es dable citar aqu nuevamente el Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el
Hemisferio, en el que la CIDH [Comisin
Interamericana de Derechos Humanos]
manifest cuanto sigue:

En la Convencin Americana sobre


Derechos Humanos, los artculos 8 y
254 son los que tradicionalmente se
asocian con una doctrina en desarrollo sobre garantas judiciales5 y proteccin judicial de los derechos humanos. En sus propios trminos, estos
dos artculos se aplican a toda situacin en que se deba determinar el
contenido y alcance de los derechos
de una persona sometida a la jurisdiccin del Estado parte, ya sea que se
trate de materias penales, administrativas, fiscales, laborales, de familia,
contractuales o de cualquier otra ndole ()6.

[E]n lnea con lo establecido por el artculo


8.1 de la CADH, son numerosos los precedentes del SIDH [Sistema Interamericano

se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos (...). Exp. N 010490-2006-PA/TC-Lima, del 12 de noviembre de 2007.
El resaltado es nuestro.
El resaltado es nuestro.
Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso (el agregado es nuestro).
El resaltado es nuestro.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El acceso a la justicia como garanta de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos.
En: <http://www.cidh.org/countryrep/accesodesc07sp/Accesodesciv.sp.htm> (consultada el 06/12/2012).

2
3
4





5
6

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Efectivamente el debido proceso es una garanta continente porque contiene o est conformado por un conjunto de principios, reglas,

17

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


derechos que tienen que ser
garantizados en todo proceso
o procedimiento, y solo as podr afirmarse que se trata de
un debido proceso o un debido proceso legal o un proceso
justo7.

[Se] advierte la conexin existente entre el


fuero interno de la imparcialidad (esfera emocional) y los principios:
objetividad y razonabilidad (esfera intelectual);
tan necesarios en la actuacin del juez y lo que
permite evitar la arbitrariedad por alto grado de
discrecionalidad.

No cabe duda sobre la importancia y relevancia del debido


proceso, como garanta de la
seguridad jurdica; sin embargo, hay que cuidar que no se
produzca un fenmeno como
el efecto cascada, que lejos
de garantizar la seguridad jurdica puede afectarla. Sucede que la invocacin de vulneracin
al debido proceso, muchas veces se convierte
en un cajn de sastre, presentndose todo
tipo de alegaciones con el propsito de lograr
la nulidad de un acto procesal o de todo un
proceso; siendo all donde se produce el efecto cascada, cuando se prefiere la cultura de
la forma por la forma (formalismo), se omite
realizar el anlisis de la alegada vulneracin y
sin una correcta evaluacin se llega inevitablemente a la declaracin de nulidad.

Bien se puede ponderar la trascendencia de


la afectacin que se invoca, verificar si el acto
cumpli con la finalidad, o si hubo convalidacin o subsanacin, entre otros. Recordemos que el principio de vinculacin y formalidad est previsto en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en el que
se seala que: Las normas procesales contenidas en este cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este cdigo
son imperativas. Sin embargo, el juez adecuar
su exigencia al logro de los fines del proceso8.
Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, este se reputar vlido cualquiera sea
la empleada. Claramente est proscrito el
formalismo.

7
8

18

Con esta introduccin hemos


querido resaltar el debido proceso y el gran contenido que
tiene, pero corresponde especialmente desarrollar la independencia e imparcialidad
en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.

I. Marco normativo
1. Normas supranacionales

a) La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos,
artculo 10: Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones
o para el examen de cualquier acusacin
contra ella en materia penal.

b) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sobre garantas judiciales, en su artculo 8.1 seala cules son
estas: 1. Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter ().
En este contexto, la independencia e imparcialidad, constituyen derechos humanos que
los Estados tienen el deber de garantizar.
2. En la Constitucin Poltica del Per el artculo 139 detalla los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional, siendo que el
numeral 2 se refiere a la independencia en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Debe entenderse la palabra justo como el resultado de la aplicacin de los principios y normas procesales, as como de las
garantas de defensa y contradictorio a las partes en un proceso o procedimiento.
El resaltado es nuestro.

Especial

En cuanto a la imparcialidad, el Tribunal


Constitucional ha sealado que () el derecho a ser juzgado por jueces imparciales
no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no
ha impedido a este Tribunal reconocer en
l a un derecho implcito que forma parte
de un derecho expreso9 10. Queda claro,
entonces, que la independencia y la imparcialidad son derechos fundamentales y, a
la vez, deberes de los magistrados, pero
tambin son derechos fundamentales de
los ciudadanos que se garanticen esa independencia e imparcialidad.
La independencia e imparcialidad constituyen derechos fundamentales por haber
sido reconocidos e incorporados en el ordenamiento constitucional peruano; por lo
tanto, su garanta no solo es para las personas naturales, sino tambin para las personas jurdicas.

3. En el TUO de la Ley Orgnica del Poder


Judicial, el artculo 16 sobre la Independencia jurisdiccional del magistrado seala que: Los magistrados son independientes en su actuacin jurisdiccional dentro de
su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancia superior, pueden interferir en su actuacin. Estn obligados a preservar esta garanta,
bajo responsabilidad, pudiendo dirigirse al
Ministerio Pblico, con conocimiento del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin
perjuicio de ejercer directamente los derechos que les faculta la ley.
4. En la Ley N 29277 - Ley de la Carrera Judicial, Ttulo Preliminar Principios rectores de la carrera judicial, artculo I, se
encuentran expresamente previstas la independencia e imparcialidad de la funcin
jurisdiccional, establecindose que: Los
jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad,
sujetos nicamente a la Constitucin y a
la ley.

5. En el Cdigo Procesal Civil, no hay una


mencin expresa a la independencia e imparcialidad, sin embargo, en el artculo I
del Ttulo Preliminar se seala que: Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin
a un debido proceso; por lo que se determina que estn implcitas la independencia
e imparcialidad.
En conclusin, de la independencia e imparcialidad se puede afirmar lo siguiente:

a) Para los Estados, es un deber garantizar que los jueces y tribunales ejerzan la
funcin jurisdiccional con independencia e
imparcialidad.

b) Para los jueces y tribunales, el ejercicio


de la funcin jurisdiccional con independencia e imparcialidad es un derecho, pero
a la vez un deber.

c) Para las personas naturales y jurdicas,


que los jueces y tribunales ejerzan sus funciones con independencia e imparcialidad
es un derecho fundamental.

II. DE LA INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL


El Tribunal Constitucional ha descrito el derecho/deber/garanta independencia () como
la ausencia de vnculos de sujecin poltica
(imposicin de directivas por parte de los rganos polticos) o de procedencia jerrquica al
interior de la organizacin judicial, en lo concerniente a la actuacin judicial per se, salvo
el caso de los recursos impugnativos, aunque
sujetos a las reglas de competencia11. A este
concepto hay que agregar que la independencia judicial debe entenderse desde tres
perspectivas:

a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia orgnica), por
sujecin al respeto del principio de separacin de poderes.

9 El resaltado es nuestro.
10 STC Exp. N 00197-2010-PA/TC-Moquegua, del 24 de agosto de 2010.
11 Exp. N 0023-2003-AI/TC-Lima, caso Defensora del Pueblo, del 9 de junio de 2004, f. j. 31.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

19

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia funcional),


por conexin con los principios de reserva
y exclusividad de la jurisdiccin.

c) Como capacidad subjetiva, con sujecin


a la propia voluntad de ejercer y defender
dicha independencia. Cabe precisar que
en este mbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional,
en gran medida por la falta de conviccin
y energa para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra y
reconoce12.

De ello se desprende que existen dos niveles


de independencia: la independencia institucional y la independencia del magistrado en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En cuanto a la independencia institucional, esta
es la que se da entre poderes o funciones13 del
Estado u organismos estatales autnomos. No
deber confundirse la injerencia con la coordinacin. En una percepcin sistmica, la coordinacin interinstitucional para alcanzar objetivos comunes es muy importante y no implica
la vulneracin a la independencia judicial, al
contrario, contribuye a su fortalecimiento. Respecto a la segunda, que es propiamente la independencia funcional, esta es la que tienen
que garantizar los propios magistrados en el
ejercicio diario de sus tareas.
Tanto la independencia judicial institucional
como la personal-funcional, en relacin con
la magistratura, es extensiva al Ministerio Pblico toda vez que es un organismo constitucional autnomo e independiente. En la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, el artculo 5
enuncia la independencia en el ejercicio fiscal (artculo 5.- Los fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo

un cuerpo jerrquicamente organizado deben


sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores).
Es conveniente hacer una aclaracin en cuanto al enunciado cuerpo jerrquicamente organizado y la sujecin a instrucciones de los
superiores del glosado artculo 5. Como organismo autnomo, el Ministerio Pblico disea su poltica institucional y a ella se someten
los fiscales de todas las instancias, as como
los funcionarios y todo el personal de apoyo
fiscal y personal administrativo.
En ejercicio de la autonoma administrativa se dictan normas y directivas a las cuales
igualmente se encuentran sometidas todos
los que forman parte de la institucin. Igualmente, pueden dictarse directivas para determinados procedimientos o regulaciones para
uniformizar criterios funcionales para mejorar
el servicio fiscal.
Estas normas y directivas son de cumplimiento obligatorio para los representantes del
Ministerio Pblico de todas las especialidades
e instancias. Ello de ninguna manera vulnera
su independencia. Caso contrario, s estaremos ante una incorrecta interpretacin del
artculo 5 cuando, invocndose la jerarqua,
los superiores pretenden impartir instrucciones a fiscales de inferior jerarqua en relacin
con su actuacin en determinada investigacin
o participacin en un proceso.
Debemos resaltar que la independencia del
juez o tribunal en el ejercicio de la funcin jurisdiccional es un derecho/deber del juez, pero
ms all de ello es un derecho fundamental
de los justiciables. Efectivamente, [e]ste no
es un derecho de los jueces, sino ms propiamente, un derecho de los ciudadanos y ciudadanas. Los ciudadanos tienen derecho a ser
juzgados por un juez o tribunal independiente
y protegidos por un fiscal imparcial porque
solo as ser aplicada la ley sin influencias extravagantes de Derecho, sin presiones externas, sin poderes fcticos, externos o internos

12 dem.
13 Preferimos referirnos a funciones, ya que el poder es nico, por lo tanto, no es apropiado hablar de poderes.

20

Especial
al proceso, que desfiguren la
decisin intelectual objetiva del
juzgador al resolver el conflicto
de intereses planteado14.
El Tribunal Constitucional en
el Exp. N 0004-2006-PI/TCLima, f. j. 1.2, del 29 de marzo de 2006, ha desarrollado el
principio de independencia de
la funcin jurisdiccional, a partir de lo cual puede hacerse el
siguiente resumen:

[N]o alcanzamos a
entender que frente a
una decisin de abstencin por decoro, otro
magistrado del mismo
nivel o un juez superior pueda rechazar esta
abstencin y ordenarle
al juez que siga conociendo el proceso.

a) Constituye uno de los principios medulares


de la funcin jurisdiccional, sin el cual simplemente no se podra sostener la existencia de un Estado de Justicia.
b) Debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a
la declaracin del derecho, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de
los marcos que fijan la Constitucin y la
ley.
c) Es una de albedro funcional.
d) Exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que
el rgano y sus miembros administren
justicia con estricta sujecin al Derecho
y a la Constitucin, sin que sea posible la
injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del
propio ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada
caso.
e) Debe percibirse como la ausencia de vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos polticos)
o de procedencia jerrquica al interior de
la organizacin judicial, en lo concerniente
a la actuacin judicial per se, salvo el caso
de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.
f) Tiene dos dimensiones:

Independencia externa.- La
autoridad judicial no puede
sujetarse a ningn inters
que provenga de fuera de
la organizacin judicial en
conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso
en un determinado sentido.
Independencia interna.- La
autoridad judicial no puede
sujetarse a la voluntad de
otros rganos judiciales.

En el Estado Constitucional de Derecho, el Estado es el primer garante del respeto a la independencia tanto de las instituciones como de
los jueces y fiscales, pero son estos ltimos
los que tienen que garantizar a los ciudadanos
una actuacin imparcial y de acuerdo al Derecho (normas, principios y valores).

III. DE LA IMPARCIALIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL


Teniendo en cuenta que la independencia y la
imparcialidad judicial son componentes esenciales de la funcin jurisdiccional, debemos
precisar que, a nuestro criterio, la imparcialidad cierra el continente de la garanta del debido proceso, ya que de nada valdra toda la
actuacin procesal, cuidando las dems garantas, si finalmente el juez no ha podido o no
ha sido imparcial.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 00232003-AI/TC-Lima, del 9 de junio de 2004, describe a la imparcialidad como un principio de la
siguiente manera:

El principio de imparcialidad

34. Mientras la garanta de independencia, en trminos generales, protege al


juez frente a influencias externas, el principio de imparcialidad estrechamente ligado al principio de independencia funcional se vincula a determinadas exigencias
dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y

14 LPEZ GARRIDO, Diego. En: MARTNEZ ALARCN, Mara Luz. Prlogo de La independencia judicial. Cuadernos y
Debates. N 159, Centro de Estudios Prcticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 15.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

21

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva, que atae a
algn tipo de compromiso que el juez
pueda tener con el caso.
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en
el juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el
sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda
razonable.
Una persona imparcial es aquella que no se inclina a favor o en contra de otra; mientras que
un magistrado imparcial es el que no se inclina
a favor de ninguna de las partes, puesto que
cada una de ellas tiene una situacin determinada15. Con la imparcialidad () pretende
garantizarse que el juzgador se encuentre en
la mejor situacin psicolgica y anmica para
emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto
ante l planteado16.
Existen algunas posturas que pretenden construir dudas sobre la imparcialidad del juez que
acta como director del proceso, pero hay que
destruir esta pretensin, puesto que no hay interferencia en los roles. Un juez director del
proceso lo es para que el proceso alcance su
finalidad y se cumpla principalmente con el debido proceso, y como lo hemos sealado reiteradamente el debido proceso contiene la garanta de imparcialidad.
Frente a lo sealado y respecto a las manifestaciones de imparcialidad, se advierte la
conexin existente entre el fuero interno de
la imparcialidad (esfera emocional) y los, que
tambin pueden ser denominados, principios:
objetividad y razonabilidad (esfera intelectual);
tan necesarios en la actuacin del juez y lo
que permite evitar la arbitrariedad por alto grado de discrecionalidad.

Al respecto, Pic I Junoy alude a la figura del


juez suspectus y del juez inhabilis17. Es suspectus cuando los actos judiciales son vlidos
hasta el momento en que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador; mientras
que inhabilis cuando se establecen determinadas causas que operan automticamente, y de
forma absoluta, inhabilitando al juez para conocer un determinado asunto, por lo que de
hacerlas sus resoluciones sern nulas.
Para determinar qu figura es la que tenemos,
vamos a revisar el ordenamiento procesal civil,
a manera de muestra. En el Cdigo Procesal
Civil encontramos regulado en el artculo 305
los impedimentos, luego, en el artculo 307 la
recusacin y, finalmente, en el artculo 313 la
abstencin por decoro.
Podramos decir que los supuestos de impedimento previstos en el artculo 305 corresponden a la figura del juez inhabilis; sin embargo, en el Cdigo Procesal Civil no hay ninguna
sancin de nulidad, pues solo se seala que el
efecto de realizar algn impedimento es que
pasa el conocimiento del proceso al que corresponda. As, podemos afirmar que nuestra
norma procesal civil recoge la figura del juez
suspectus, siendo ms relevante, en nuestro
concepto, la abstencin por decoro, puesto
que tratndose de un mbito interno del magistrado, l o ella son los nicos que pueden
saber cundo una situacin o motivo los perturban en el ejercicio de la funcin. De ah que
no alcanzamos a entender que frente a una
decisin de abstencin por decoro, otro magistrado del mismo nivel o un juez superior pueda
rechazar esta abstencin y ordenarle al juez
que siga conociendo el proceso.

IV. CREDIBILIDAD E IMAGEN INSTITUCIONAL


El lmite a la voluntad e independencia del magistrado es su sometimiento a la voluntad de
la Constitucin y la interpretacin de la ley. Un

15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/OC_21/obser_carl.pdf>, consultada el 07/12/2012.


16 PIC I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recusacin. Jos Mara Bosch, Barcelona,
1998, p. 2.
17 Ibdem, p. 17.

22

Especial
magistrado independiente y, adems, imparcial, es la causa adecuada para que se garantice el debido proceso y con ello la tutela jurisdiccional efectiva. As se habrn realizado las
garantas judiciales.

encargadas de administrar justicia est destinada, irremediablemente, a sufrir continuas y


graves tensiones que pueden incluso, en ltima instancia, poner en peligro la propia existencia democrtica del Estado ()18.

Hay que tener presente que: [E]n un Estado


Democrtico y de Derecho, la confianza en el
correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional,
esto es, en el buen hacer de los jueces y magistrados, es bsica para alcanzar el adecuado clima de paz social y convivencia pacfica
entre los ciudadanos. En consecuencia, una
sociedad que desconfe de la ecuanimidad,
objetividad o rectitud de juicio de las personas

Debemos tener presente que el lmite a la


voluntad e independencia del magistrado es
su sometimiento tanto a la voluntad de la Constitucin como a la interpretacin de la ley. Un
magistrado independiente e imparcial es la
causa adecuada para que se garantice el debido proceso y, con ello, la tutela jurisdiccional
efectiva. As se habrn realizado las garantas
judiciales.

18 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

23

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

El derecho a la prueba

Prosiguiendo con las garantas del debido proceso, el autor examina el derecho a la prueba, especialmente en el proceso penal. As, nos explica las diferentes nociones de prueba, la actividad probatoria y el respeto de los derechos fundamentales (proscripcin de la prueba prohibida) en las diversas
etapas del proceso, enfatizando la de proposicin y admisin (pertinencia,
conducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuacin (inmediacin, contradiccin, publicidad y presuncin de la inocencia, esto es, la relacin entre las partes y las pruebas).

INTRODUCCIN
En el proceso, sea penal, civil u otro, una de
las instituciones ms importantes es la de la
prueba, pues solo a partir de ella se logra llegar a un resultado final que determinar quin
tiene razn: si el demandante, el demandado,
el acusador o la defensa.
La prueba es el medio por el cual acreditamos
las afirmaciones que realizamos dentro del
proceso, de ah su importancia capital, pues
es una carga de quien afirma algo el probarlo; de no hacerlo es muy probable que se deniegue el pedido o que sufra consecuencias
adversas.
En este contexto la prueba adquiere la
relevancia de un derecho fundamental procesal, en tanto posibilita dentro del proceso liberarnos de su carga1 y lograr nuestras
pretensiones. Para ello se requiere que su

adquisicin, admisin al proceso y prctica se


garantice efectivamente.
A pesar de su importancia, la Constitucin de
1993 no la recogi de forma taxativa, pero s
diversos instrumentos internacionales que forman parte de nuestro Derecho interno; de ah
que el Tribunal Constitucional haya sealado
que estamos ante un derecho parte del debido proceso2.
Atendiendo a la importancia del derecho a la
prueba es que vamos a analizar algunos de
sus aspectos, pero en gran parte desde la ptica del Derecho Procesal Penal que es la
rama en la que me desenvuelvo. As, analizaremos los alcances de los derechos fundamentales, el concepto de prueba, para luego
abordar el contenido del derecho a la prueba,
tanto en la doctrina como en las sentencias del
Tribunal Constitucional.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Universidad Privada Sergio Bernales.
1 ARIANO DEHO, Eugenia. El derecho a la prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Problemas del proceso civil. Jurista,
Lima, 2003, p. 169.
2 Para mayor detalle vide ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El derecho fundamental a la prueba. En: SOSA SACIO,
Juan Manuel (coordinador). El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantas procesales. Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 159 y ss.

24

Resumen

Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA*

Especial
I. LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
1. Los derechos fundamentales
Como ha establecido el Tribunal Constitucional el concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos
como los componentes jurdicos, significando
la relevancia moral una idea que compromete
la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, as como la relevancia jurdica que
convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento y en instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades.
Landa Arroyo3 ha sealado que los derechos
fundamentales son derechos subjetivos de las
personas, pero tambin instituciones objetivas
valorativas que informan todo el ordenamiento jurdico. Siguiendo esta lnea, podemos sealar que estos tienen dos haces: subjetiva y
objetiva. La primera, por la cual se reconoce
a las personas una esfera de pretensiones y
satisfaccin de necesidades legtimas jurdicamente reconocibles; mientras que la objetiva
implica que en tanto valores objetivos del ordenamiento jurdico, el Estado asume la obligacin de brindar proteccin legal, judicial y
administrativa de estos y coloca a los particulares en una posicin de ventaja, como deber
de coadyuvar a su proteccin y satisfaccin4.
El contenido constitucionalmente protegido de
estos derechos est constituido por un conjunto de facultades, concretos derechos y posiciones jurdicas directamente conectadas con
el bien jurdico nsito en cada derecho fundamental5. Estos derechos fundamentales, en
tanto derechos subjetivos, son exigibles de
proteccin por parte del Estado y subsidiariamente son oponibles frente a terceros particulares, debindose recordar que los derechos

fundamentales son preexistentes al Estado y


se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre materias ratificadas por el Per. Este mandato se
refleja en la aplicacin del principio interpretativo a favor de la persona humana o pro homine, pues los derechos fundamentales son progresivos y no regresivos 6.
Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales son absolutos, sino que
en aras de proteger otros derechos u otros fines igualmente valiosos tienen que ser limitados. Estos lmites a los derechos fundamentales son inherentes a los propios derechos
humanos, pues el legislador o el juez no los
establece a su libre voluntad; en ese sentido, el legislador al momento de dictar una ley
en la cual se restrinja algn derecho debe tener en cuenta que est prohibido menoscabar
su contenido constitucionalmente protegido, a
menos que ello (lmite) sea preciso para proteger otros derechos o bienes de naturaleza
constitucional, siendo esta limitacin necesaria; es decir, la proteccin de estos derechos
y bienes constitucionales es la nica razn por
la cual se puede limitar el otro derecho.
Sin embargo, esta limitacin no puede hacerse sin tener parmetros sobre los cuales extenderse, sino se dara pie a limitaciones de
los derechos no permitidas por la Constitucin;
por ello, esta limitacin debe ser proporcional
y, en ningn caso, afectar el contenido esencial del derecho.
Como se puede ver, el derecho fundamental estara integrado por dos partes, una exterior donde se ubican aquellas facultades y
posibilidades de actuacin concretas que,
aunque directamente relacionadas con el bien
jurdico encarnado en el derecho, pueden ser

LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal. Disponible en: <http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=147>.
4 LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima,
2010, con la colaboracin de Oscar Smar Albujar, p.12.
5 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 167.
6 LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit.,
pp. 16-21.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

25

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


eventualmente sacrificados en aras de la defensa de otros derechos o bienes constitucionales, sin que por ello aquel deje de ser
reconocible o se impida la salvaguarda de intereses para cuya proteccin se confiere el
derecho. Por otro lado, en el crculo ms ntimo, en el ncleo esencial, habran de situarse aquellas otras sin cuya presencia es ilusorio mantener la pervivencia del derecho, bien
porque resulta desnaturalizado, bien porque
se anula su eficacia protectora de los mencionados intereses7, el contenido esencial.

2. Qu es la prueba?
La prueba, se dice, puede abordarse desde
dos puntos de vista: como prueba extrajurdica y como prueba jurdica. Una es la que se
usa cotidianamente, como cuando una madre
le dice a su hijo: prubame que has aprobado
el curso, o a su esposo: prueba que no eres
infiel; as, se entiende que la prueba no jurdica es aquella que demuestra una determinada afirmacin (que aprob el examen, que es
fiel), es decir, acredita que esta se corresponde con la realidad.
Sin embargo, cuando se aborda la prueba en
sentido jurdico la complejidad aumenta. Existen tres teoras que buscan dar respuesta a
este asunto: 1) la prueba como actividad de las
partes y el juez; 2) la prueba como conviccin;
y, 3) la prueba como actividad de verificacin.
La primera de estas teoras implica que la
prueba es lo que hacen principalmente las partes en el proceso, es decir, la actividad de proponer y realizar actos de prueba. Asimismo, se
incluye la actividad del juez en la formacin de
la prueba. Pero, como dice Miranda Estrampes8, esta teora parte de la visin del proceso como solo procedimiento, es decir, una

7
8

consecuencia de actos; sin embargo, la prueba no es solo una serie de actos procesales,
sino que existen valores y principios que esta
teora no tiene en cuenta.
Por su parte, la segunda teora seala que la
prueba es la actividad con la que se logra la
conviccin del juez, es decir, no importa si es
que la afirmacin que se quiere probar se corresponde o no con la realidad: lo trascendental es que el juez se convenza de ello. Por lo
tanto, prueba ser aquello que logre convencer al juez. Esta teora, sin embargo, no toma
en cuenta que la conviccin del juez bajo este
esquema podra conseguirse por fuentes ajenas al proceso, es decir, la prueba no vendra dada por el proceso, como seala la doctrina, sino por cualquier fuente, lo cual no es
correcto.
Finalmente, la tercera la prueba como actividad de verificacin implica, como seala
Fairn Guilln9, que el juez debe proceder a
la reunin de los diferentes hechos afirmados
por las partes para, a continuacin, sujetarlos
a una comparacin con la realidad exterior,
eligiendo de las diversas versiones ofrecidas
aquella que ms le convenza. A esto debemos
agregar que la que le convenza es aquella que
se asemeje ms a la realidad de los hechos10,
pues solo teniendo en claro los hechos sucedidos se les puede aplicar a estos la norma correcta y la consecuencia jurdica que de ella se
desprende.
Como se ve, la prueba es, sobre todo, una
actividad del juez, pero para llegar a ello se
tiene una serie de sucesos que les corresponde a las partes, pues ellas tienen la carga
de la prueba, es decir, la carga de probar sus
afirmaciones.

MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p.169.


MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Barcelona,
1997, p. 25.
9 FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Librera Bosch, Barcelona, 1990, pp. 422 y 423; citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, p. 31.
10 En ese sentido, Taruffo seala que no tiene sentido invocar valores como la legalidad, la correccin y la justicia de la decisin si no se reconoce que la verdad de los hechos es condicin necesaria para una correcta aplicacin de la norma, de ah
que la concepcin de la bsqueda de la verdad, pero limitada, sea la que ms ayude a la consecucin de estos fines.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, p. 86.

26

Especial
Tambin podemos advertir que
posee el litigante, consistente
en la utilizacin de los medios
la prueba jurdica y la extrajur[C]reemos que al reprobatorios necesarios para
ferirse [a la prueba prohidica o genrica no se diferenbida] se hace referencia
formar la conviccin del rgacian en lo esencial, de ah que
al tema de la conducenno jurisdiccional acerca de lo
la prueba no sea un concepto
cia, toda vez que este
discutido en el proceso. Esto
jurdico nico y especialsimo,
principio exige que el
implica, adems, el derecho
pues est en muchas actividamedio de prueba sea
a que: 1) se admita la prueba,
des de la vida, siendo la jurdipermitido por el Dere2) se practique la prueba con
ca solo una expresin de ella.
cho, lo cual se condice
contradiccin e incluso la prueAs, nos decantamos por una
con este postulado.
ba de oficio; y, 3) se valore la
teora de la prueba como acprueba. Esto tiene que ver con
tividad de verificacin entre lo
lo que ya habamos referido, la
que postula una de las partes y lo que exisactividad probatoria.
te en la realidad, es decir, una prueba que se
basa en la verdad.
Es decir, que el derecho a la prueba viene

El Tribunal Constitucional pareciera decantarse por una postura similar al sealar en la STC
Exp. N 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis
SalasGuevara Schlts, f. j. 12; que la prueba
capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe contar con
veracidad objetiva, es decir, lapruebaexhibida
en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo
acontecido en la realidad11. Pero, para arribar a
este momento en el proceso (sentencia) se ha
transcurrido una serie de fases: una de postulacin, de saneamiento y otra de prueba.
Por ello, el derecho a la prueba debe garantizar que se llegue a este momento culminante
de la forma ms correcta, garantizando que la
actividad de verificacin se realice de la forma
ms limpia y segura. Esto tiene que ver con los
principios de la prueba en todo el proceso penal, es decir, en la actividad probatoria.

II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA


PRUEBA
1. Contenido
El derecho a la prueba ha sido reconocido por
la doctrina. Al respecto, Pic I Junoy12 seala que el derecho a la prueba es aquel que

dado por la posibilidad de que los medios de


prueba pasen con regularidad por los estadios de la actividad probatoria, para que as se
cumpla la finalidad de llegar a la verdad de los
hechos. Este derecho implicara la posibilidad
de llegar a conseguir la prueba que refuerce
una de las posiciones.

El Tribunal Constitucional en la STC Exp.


N 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva, indica que el derecho a la prueba goza
de proteccin constitucional, pues se trata de
un contenido implcito del derecho al debido
proceso13, reconocido en el artculo 139, inciso
3), de la Constitucin Poltica del Per.
Reconociendo explcitamente que parte de
este derecho es el derecho a interrogar a los
testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos, como se enuncia en el literal f, numeral 2), del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Pero como hemos visto, el derecho a la prueba es ms amplio.
Asimismo, reconoce que el derecho a la
prueba, como todo derecho fundamental se

11 Luego seala que es un requisito que la trayectoria de lapruebasea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente
la admisin, exclusin o limitacin de los medios deprueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del
elemento probatorio, pues este se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin.
12 PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996, pp. 18-25.
13 Aunque en la STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 13; se seala que el derecho a probar es uno
de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, lo cual demuestra la falta de coherencia sobre este

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

27

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizadas en su ejercicio con otros
derechos o bienes constitucionales, como de
la propia naturaleza del derecho en cuestin.
Estos lmites son los llamados principios de la
prueba: la pertinencia, la utilidad, la oportunidad y la licitud. Al respecto, el Tribunal Constitucional reafirma que ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, estos no son los
nicos lmites a la actividad probatoria como
tendremos oportunidad de ver.

2. La actividad probatoria
La actividad probatoria implica una serie de
estadios dentro del proceso, los cuales tendrn como final la adquisicin de la prueba,
la que determinar cul de las versiones es la
que ms se acerca a la verdad de los hechos.
Se divide esta actividad probatoria en tres fases: la proposicin, la admisin y la actuacin.
Sin embargo, algunos autores, incluyen una
fase anterior de recoleccin (averiguacin o
investigacin14), mientras que otros, la etapa
de valoracin, la cual no abordaremos en este
trabajo por la extensin del tema a analizar.
En atencin a lo anterior, iniciaremos el anlisis con la etapa de recoleccin, la cual se presenta sobre todo en los procesos penales15,
en especfico, con la etapa de investigacin o
instruccin, que tiene por finalidad acumular
un conjunto de informacin que servir para
determinar si es posible someter a una persona determinada a un juicio oral.
2.1. Etapa de recoleccin
En el proceso penal, en esta etapa se puede
realizar dos tipos de actividades tendientes a
ingresar las fuentes de prueba al proceso: actos instructorios, los cuales por s mismos proporcionan la fuente de investigacin (son los

que buscan averiguar la realidad de la existencia del hecho y de su autor, no necesitan el


uso de la coercin, tales como la declaracin
voluntaria del imputado, las declaraciones ante
el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); asimismo, dictar medidas de aseguramiento de
las fuentes de prueba, que son actos dirigidos
a adquirir la fuente de investigacin, es decir,
actos instrumentales (que buscan ingresar las
fuentes de prueba de manera indirecta, entre
ellas encontramos diligencias como el allanamiento, las escuchas telefnicas, las intervenciones corporales, etc.).
Este tipo de actos buscan ingresar material
probatorio al proceso, siendo obtenidos durante la investigacin a cargo del Ministerio
Pblico, rgano que los usa para sustentar
su acusacin y promover as el juicio oral, y
la defensa, para acreditar sus alegaciones de
defensa.
Estas actuaciones deben estar regidas por
el principio de legalidad o legitimidad en la
adquisicin de material probatorio, pues deben ser obtenidas de acuerdo con lo dispuesto
en el ordenamiento jurdico.
2.2. Proposicin y admisin
La proposicin y admisin se dan en la etapa inicial del proceso civil con la demanda y
el saneamiento, en tanto que en la etapa intermedia en el proceso penal tiene por funcin
primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la instruccin o investigacin preparatoria, la existencia
de un hecho punible y si se ha determinado a
su presunto autor.
Entonces, en esta etapa se produce el ofrecimiento y admisin de la evidencia. Este ofrecimiento tiene su correlato en la fase de la actividad probatoria llamada admisin de pruebas,
que implica que el juez debe hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si esta

punto, lo que se puede ver incluso de las diversas sentencias que sobre el debido proceso se ha pronunciado, cambiando, de
acuerdo a las circunstancias, su contenido.
14 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, p. 276.
15 Ibdem, p. 278.

28

Especial
evidencia presentada es pertinente, conducente y til. Pues, si bien el derecho a la prueba implica que la parte pueda utilizar los medios probatorios necesarios para formar la
conviccin del rgano jurisdiccional, estos deben cumplir con estos requisitos, los cuales
obran como lmites a este derecho.
a) La pertinencia

Implica que el medio probatorio debe ser


adecuado para probar algo referente al objeto del proceso, es decir, el elemento de
prueba ser tal, no solo cuando produzca
certeza sobre la existencia o inexistencia
del hecho que con l se pretende acreditar,
sino tambin cuando permita fundar sobre
este un juicio de probabilidad (como el que
se requiere para el procesamiento)16. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional17 ha
sealado que este (...) exige que el medio probatorio tenga una relacin directa
o indirecta con el hecho que es objeto de
proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso (...).

b) La conducencia

Exige que el medio probatorio sea idneo


para probar algo; as, el legislador puede
establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs
de determinados medios probatorios. Ser
inconducente o no idneo aquel medio
probatorio que se encuentre prohibido en
determinada va procedimental o para verificar un determinado hecho18.

c) La utilidad

Est referida a que el medio de prueba


sea til desde el punto de vista procesal,

es decir, debe prestar algn servicio, ser


necesario o, por lo menos, conveniente,
para ayudar a obtener la conviccin del
juez respecto de los hechos principales o
accesorios19. Se dice tambin que se presenta cuando el medio probatorio contribuye a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar
probabilidad o certeza. Solo pueden ser
admitidos aquellos medios probatorios que
presten algn servicio al juzgador en su
proceso de conviccin20; por tanto, si un
medio probatorio es excesivo, no ser til.
Aparte de estos tres principios-lmites del
derecho a la prueba, la STC Exp. N 067122005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina;
seala que, adems, debe respetarse la licitud y la preclusin. Al respecto, indica que a
la primera no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de la prueba prohibida. Sin embargo,
creemos que al referirse a este supuesto se
hace referencia al tema de la conducencia,
toda vez que este principio exige que el medio de prueba sea permitido por el Derecho, lo
cual se condice con este postulado.
Sobre la licitud, el Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 01014-2007-PHC/TC-Lima,
caso Luis SalasGuevara Schltz, f. j. 12; haba sealado que la prueba requera la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripcin de actos que violen el
contenido esencial de los derechos fundamentales o transgredan el orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de laprueba.
Ahora, respecto a la preclusin, indica que en
todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de los medios probatorios,

16 CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 22.
17 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio tambin haba sido reconocido en la STC Exp. N 010142007-PHC/TC-Lima, caso Luis SalasGuevara Schltz, f. j. 12.
18 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 26.
19 DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 188.
20 Mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin
de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o
de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada;
cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la
parte y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

29

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud
probatoria. Pero esto tiene que ver ms con un
principio general del proceso que con una norma sobre la prueba especficamente.
2.3. Actuacin
La etapa previa a la efectiva produccin de la
prueba, es la actuacin bajo ciertos principios
que le dan la certeza de que la informacin
que de ella se extraiga ser la de mejor calidad. Esta etapa es importante en la medida
que importara poco que los medios de prueba aportados por las partes sean debidamente admitidos por el juzgador si es que estos
a continuacin no son adecuadamente actuados21 para as lograr producir la prueba que
nos lleve a una decisin final.
En el proceso penal la fase de actuacin es la
de juicio oral (que es la ms importante), pues
en ella tienen plena vigencia los principios de
oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, etc.; en tal sentido, todas las etapas anteriores estn en funcin de ella22. Constituye
el verdadero debate penal, pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba ms
all de toda duda razonable la culpabilidad del
acusado23.
La prueba que se acta sin respetar estos
principios no podr ser reputada como vlida
al momento de decidir, por lo que su respeto

21
22
23
24
25

26

30

tambin implica lmites al derecho a la prueba


de las partes.
a) La inmediacin

La inmediacin como principio implica que


la informacin, para ser confiable, debe
ser percibida directamente por los jueces.
Lo que se busca es que nadie medie entre
el juez y la percepcin directa de la prueba, pues la sentencia a una persona nicamente debe basarse en pruebas que el
juez ha percibido directamente24. Es decir, una prueba que se acta sin presencia del juez no es legtima. En correlacin
con este principio se encuentran la oralidad, continuidad y concentracin.

La oralidad25 es la nica forma en que


los jueces pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo va
a realizarse a travs del lenguaje hablado, oral; toda peticin, alegacin, objecin
ser transmitida en el juicio mediante la
palabra hablada, a diferencia del sistema
inquisitivo en que todos los actos procesales se hacen de forma escrita lo que favorece la corrupcin y que el juez juzgue con
base en la lectura de un expediente y no a
lo actuado en el juicio oral. En ese sentido, Jaen Vallejo26 nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente

el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio, tambin haba sido reconocido en la STC Exp.
N 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis SalasGuevara Schlts, f. j. 12.
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. Ob. cit., p. 175.
En ese sentido, BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2000, pp. 228-229.
PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Themis, Bogot, 2005,
p. 147.
BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 243 y 244. En el mismo sentido, vide: NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del
nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 334.
Respecto a la oralidad refiere Prez Sarmiento que la ventaja de la oralidad sobre la escritura en esta etapa del proceso consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios de viva voz de sus emisores, sin que entre dicho emisor y los receptores
medie intrprete alguno que pueda desvirtuar el contenido o la intencin de la declaracin. Ningn procedimiento escrito
puede brindar emotividad ni tampoco puede lograr que el juez, las partes y el pblico perciban por igual y al mismo tiempo
el contenido de los actos procesales cumplidos. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 148. Como se ve, la oralidad se concreta en la audiencia y est vigente a lo largo de todo el proceso, sin embargo, esto no significa que desaparezca
el expediente, pues las diligencias de la investigacin necesitan ser documentadas.
Vide: JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. Disponible en lnea: <http://
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>. Jan seala que hay excepciones a esto, por ejemplo, reconoce que solo es posible valorar la declaracin sumarial, previa lectura en el juicio oral, si el testigo ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y este no puede lograr su presencia.

Especial
debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo
de la sentencia; as lo exige tanto el carcter pblico
del proceso como el derecho de defensa.

Si el examen de la
prueba no se realiza, sino
ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la
haya examinado, tendremos nicamente informacin de baja calidad,
lo que no ofrece garantas de fidelidad.

Es el ms importante instrumento de impulso y control del


mtodo de prueba acusatorio;
consiste precisamente en el
contradictorio entre la hiptesis de acusacin y de defensa,
y las pruebas y contrapruebas correspondientes29. Como se recordar, en el sistema inquisitivo no haba contradiccin, toda
vez que el juez era el funcionario que buscaba la verdad, por tanto, las partes poco
podan hacer para llegar a ella, ya que esta
funcin era solo del juez, por ello l instrua, torturaba y sentenciaba; en cambio,
en el sistema acusatorio la forma de llegar a la verdad es completamente distinta,
esta labor no la tiene el juez, sino las partes; ellas a travs del contradictorio expondrn su verdad y la confrontarn en cada
paso del proceso, hecho que aprovechar el juez para asumir una de ellas y dictar
una sentencia.

Por la concentracin, los


actos procesales que se
realicen en la audiencia de
juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo
posible entre uno y otro. La
continuidad de la audiencia significa que
una vez iniciada esta debe proseguir hasta
concluir.

Estos principios (inmediacin, oralidad,


concentracin y continuidad) son importantes para la formacin de la prueba, toda
vez que el juez fallar sobre la base de
pruebas que ha tenido a la vista y han podido ser percibidas directamente gracias a
la inmediacin; para que ello sea posible el
acto debe ser oral (por ello, algunos dicen
que la oralidad no es un principio sino un
mero instrumento), pero como la memoria
es frgil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos
procesales sean continuos y concentrados.

Si se violaran estos principios, la prueba


obtenida sera nula o inutilizable, por ejemplo, cuando se lee la declaracin del testigo que no tiene la posibilidad de asistir
al juicio oral o cuando se realiza el examen del perito no estando presente algn
miembro del juzgado penal colegiado27.

b) La contradiccin

Es el principio orientador del juicio, una


manifestacin central y especfica del derecho de defensa, pues el juicio oral es,
bsicamente, un examen de calidad de la

informacin que presenta una


parte; el derecho de defensa
solo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por la
otra parte28.

As, el principio de contradiccin como principio informador de la actuacin probatoria


permite a la defensa contradecir la prueba
de cargo30, por ello la defensa debe hacer
todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos
de ella los cuales pueden ser interpretados
de otra manera.

Esta contradiccin no se realiza de manera arbitraria, sino respecto al principio de igualdad de armas, que tiene relacin directa con el derecho de defensa
reconocido en el artculo 139.14 de la

27 dem.
28 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 249.
29 Ferrajoli, al respecto, refiere que ha identificado como la principal condicin epistemolgica de la prueba: la refutabilidad
de la hiptesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y razn. Trotta, Madrid, 2005, p. 613.
30 JAN VALLEJO, Manuel. Loc. cit.
31 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 335.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

31

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


Constitucin31. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido
unilateralmente por la parte interesada sin
que nadie la haya examinado, tendremos
nicamente informacin de baja calidad, lo
que no ofrece garantas de fidelidad32.

d) La presuncin de inocencia

Por la presuncin de inocencia, el Estado


debe probar la culpabilidad que imputa al
sujeto en la acusacin; la prueba de dicha
culpabilidad debe sortear las barreras de
la contradiccin, de manera que se presente como informacin de alta calidad37
en consecuencia, no se requiere probar
la inocencia del acusado.

En ese sentido, la presuncin de inocencia


se presenta en el proceso penal como reglas: 1) regla de tratamiento del imputado,
2) regla de prueba y 3) regla de juicio. La
segunda tiene incidencia directa sobre la
legitimidad de la prueba, toda vez que implica que para obtener suficiencia probatoria
capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia, la prueba debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusacin
por lo que debe ser de cargo y actuarse
respetando las garantas procesales y los
derechos fundamentales38.

Al respecto, refiere San Martn Castro39


sobre la base de sentencias de la Corte
Suprema que la presuncin de inocencia
exige que la actividad probatoria sea vlidamente adquirida y practicada con respeto de las garantas procesales correspondientes. As, para desvirtuar la presuncin
de inocencia se requiere que en el proceso exista una mnima actividad probatoria
que justifique la expedicin de una condena justa, que se sustente en pruebas actuadas con las debidas garantas procesales, lo que constituye no solo un derecho

c) La publicidad

Este es un principio reconocido con la Revolucin Francesa, siendo una clara respuesta al sistema inquisitivo escrito. Por
esto, los ciudadanos tenemos el derecho
a controlar el modo en que los abogados
y jueces ejercen el poder de presentar la
informacin del caso33. Por ello, las personas tienen derecho a ver de qu manera
los jueces aplican el Derecho, por lo que,
cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del
tribunal o las partes34.
La publicidad en materia probatoria es importantsima, tanto as que la prueba sin
publicidad solo se practica como excepcin35, pues la formacin de la prueba
debe ser controlada por el pueblo, no solo
en la sentencia sino tambin en el mismo
momento de su produccin, ya que ello
permite que la sociedad tenga conocimiento sobre si en la actuacin probatoria del
juicio se respeta al procesado o se le intimida o maltrata36, se le hace preguntas
prohibidas, o se actan medios probatorios
fuera de la ley, etc. Adems, permite controlar la no delegacin de funciones, pues
solo el juez debe sentenciar con base en lo
visto en audiencia.

32 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 247.


33 Ibdem, p. 255.
34 dem. Tambin vide: BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 239.
35 Artculo 357 del Nuevo Cdigo Procesal Penal

1. El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el juzgado mediante auto especialmente motivado podr resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando se afecte directamente el
pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial
o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones
por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; y, d. Cuando est previsto en norma especfica.
36 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 352 y 353.
37 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 255 y 256.
38 FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 150 y ss.
39 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, segunda edicin, primera reimpresin, Grijley, Lima,
2006, pp. 884 y 885.

32

Especial
fundamental de toda persona, sino adems
un principio de la funcin jurisdiccional.

proceso. Estudios sobre derechos y garantas


procesales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010.

Entonces, la sentencia no debe fundamentarse en pruebas que violen derechos fundamentales, tampoco en actos de investigacin que
hagan lo mismo, pues es claro que ello desvirta esta regla, teniendo como resultado que
una prueba prohibida fundamenta un fallo de
culpabilidad, lo cual no es correcto, ya que de
este modo se legitima la actuacin irregular
del Estado y se brinda patente de corso a la
vulneracin de derechos fundamentales.

ARIANO DEHO, Eugenia. El derecho a la


prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003.

A MODO DE CONCLUSIN
En el transcurso de este trabajo hemos visto
cmo la actividad probatoria permite a la parte despojarse de su carga, y luego, de ser el
caso, acreditar su pretensin, siendo esto importante en la medida en que le permite cumplir sus objetivos en el proceso.
De ah que estemos frente a un derecho fundamental procesal, pues solo se insta en el
proceso. Pero, como todo derecho fundamental, este no est a la libre y buena voluntad
de la parte, sino que tiene lmites que le impone el ordenamiento jurdico como, por ejemplo, que las actuaciones que se hagan sean
legales, que la prueba aportada y admitida
en el proceso sea pertinente, til y conducente. Asimismo, que las pruebas se acten bajo
los principios de un juicio oral: la inmediacin,
contradiccin, publicidad, etc.
Solo as se entiende que se cumple a cabalidad este derecho fundamental a la prueba. La
vulneracin de alguno de estos lmites o principios ocasionara la ilegitimidad del procesamiento y la nulidad de algunas actuaciones; de
ah que sea necesario el respeto de los principios que delimitan los contornos del derecho a
la prueba, consistente en la utilizacin de los
medios probatorios necesarios para formar la
conviccin del rgano jurisdiccional acerca de
lo discutido en el proceso.

BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En:


AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis,
Santiago de Chile, 2000.
CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el
proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998.
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio.
Ara, Lima, 2010.
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general
de la prueba judicial. Tomo I, Vctor P. de Zavala editor, Buenos Aires.
FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y
presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta,
Madrid, 2005.
JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la
prueba en el proceso penal espaol. Disponible en lnea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>.
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Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&
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LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
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colaboracin de scar Smar Albjar.
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BIBLIOGRAFA

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actividad probatoria en el proceso penal. Jos
Mara Bosch, Barcelona, 1997.

ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El derecho fundamental a la prueba. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). El debido

NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del


nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

33

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Themis, Bogot, 2005.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, segunda edicin, primera
reimpresin, Grijley, Lima, 2006.

PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba


en el proceso civil. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996.

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos.


Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002.

34

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

La prueba en los procesos constitucionales


Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*

Introduccin
Todo proceso judicial, sea constitucional u ordinario, necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en l se presente,
y solo es posible conocer esta realidad mediante la reconstruccin de los hechos y actos
sucedidos en el pasado, la cual se obtiene a
travs de las pruebas ofrecidas por la partes o
las decretadas de oficio por el juzgador al momento de sentenciar.

Resumen

El autor evala el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la


libertad, as como la regla del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
que reconoce formalmente la proscripcin de la etapa probatoria en este
tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios probatorios sirven
a un determinado proceso, dependiendo de los fines que este posee; en tal
sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil (proceso civil), pueden ser extrapolados y utilizados mecnicamente al
proceso constitucional, pues ambos tienen finalidades propias y objetos de
regulacin dismiles.

pueden ser empleados en los procesos constitucionales con el fin de llevar al juez constitucional a la conviccin sobre los hechos alegados en la demanda.

As, los medios probatorios en los procesos


constitucionales de la libertad u orgnicos
tienen por finalidad acreditar la vulneracin a
los derechos constitucionales de las personas
o las infracciones a las disposiciones (normas)
establecidas en la Constitucin.

Y es que no todo lo que resuelve el juez constitucional es un asunto de puro Derecho, ni tampoco todo es un asunto terico o dogmtico.
Usualmente, las alegaciones de las partes,
muy aparte de las invocaciones de derecho,
vienen acompaadas de un relato de hechos,
circunstancias, eventos, sucesos, que necesitan ser acreditados o verificados, pues de ello
y de otros factores depender que se verifique
la vulneracin a los derechos constitucionales
o la infraccin a la jerarqua normativa de la
Constitucin.

Existe, pues, la necesidad de crear o desarrollar una teora especial de los medios probatorios en los procesos constitucionales que
comprenda al conjunto de reglas que regulen
el ofrecimiento, admisin, produccin, actuacin y valoracin de medios probatorios que

El juez constitucional o el Tribunal Constitucional (jueces de la vulneracin de derechos


constitucionales) no pueden, pues, impartir
justicia sobre ficciones o sobre la base de simples aseveraciones o conjeturas de las partes
en conflicto. Para hacer justicia, el juez debe

* Abogado egresado de la Universidad de Piura y de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la misma universidad y el Tribunal Constitucional del Per. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

35

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


aproximarse lo ms posible a los hechos sucedidos, para ello necesita el apoyo de los medios probatorios que den cuenta de la verdad
de los hechos alegados.
Por ello, a la par de establecerse un nuevo y
especialsimo Derecho Procesal Constitucional, resulta un imperativo establecer tambin
un nuevo sistema probatorio en los procesos constitucionales, que atienda a su especial regulacin procesal, a sus particularsimos
presupuestos procesales y, sobre todo, a su
especial finalidad que es la de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales.
El establecimiento de este sistema probatorio tendr incidencia directa en el respeto al
derecho constitucional a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales (autos y sentencias), pues el juez constitucional, basado en
razones probatorias, dar cuenta de por qu
ha declarado improcedente, fundada o infundada una demanda constitucional. Del mismo
modo, incidir en los principios de bilateralidad
y contradiccin, inherente a los procesos judiciales, los cuales se aminoran o reducen atendiendo a la urgencia en la proteccin de los
derechos constitucionales.
Atendiendo a esta especial regulacin procesal constitucional, el presente trabajo pretende constituir un estudio breve, sucinto y resumido sobre el sistema probatorio imperante en
los procesos constitucionales orgnicos y de
la libertad, recogidos en la Constitucin y en el
Cdigo Procesal Constitucional1.

derechos constitucionales de las personas recogidos en la Constitucin, y tambin coadyuva a que se respeten las competencias asignadas en la Constitucin a los rganos o
entidades sealadas en ella.
Fcil es advertir que, atendiendo a los fines
de los procesos constitucionales (garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales), as como
a la finalidad inherente a los procesos constitucionales (reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin
de un derecho constitucional, o disponiendo
el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo), la proteccin de los derechos constitucionales se sita en el centro de
atencin u objeto de los procesos constitucionales. Y es que los derechos constitucionales
constituyen bienes jurdicos de especial vala,
sin cuya pertenencia o titularidad a la persona
humana le sera imposible alcanzar los fines
naturales ntimamente trazados por ella y, por
ende, alcanzar la plenitud: la felicidad.
Los derechos constitucionales no constituyen,
pues, un fin en s mismo, por el contrario constituyen medios naturales (preestatales) que
le son otorgados a la personas para fines de
trascendencia interna y externa, personal y en
comunidad.

I. La finalidad de los procesos


constitucionales

Por ello, el legislador garante de los derechos


constitucionales de las personas ha concretizado la proteccin de dichos derechos a travs de la regulacin de un proceso (Cdigo
Procesal Constitucional) que ha sido dotado
de reglas especialsimas y particulares que los
distinguen del resto de los ordenamientos procesales ordinarios.

Los procesos constitucionales no escapan a


tener sus peculiaridades y caractersticas propias que los distinguen de los otros ordenamientos jurdicos procesales civiles, penales, laborales, arbitrales, etc. En ese sentido,
el Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los

Dichas reglas, entre otras, son: la gratuidad en


la actuacin del demandante y del demandado, la adecuacin de la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo al logro de
los fines de los procesos constitucionales, la
tramitacin preferente, la actuacin inmediata
de la sentencia impugnada, la destitucin del

36

Para un estudio especializado, pormenorizado, amplio y detallado sobre el sistema probatorio en los procesos constitucionales, se recomienda ver: LPEZ FLORES, Berly. Medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta Jurdica,
Lima, octubre de 2012.

Especial
funcionario pblico renuente a
acatar un mandato judicial, la
represin de actos homogneos, la prevalencia en la ejecucin de sentencias, la ejecucin de sentencia en el plazo
de dos das de notificada, etc.

[L]a inexistencia de
etapa probatoria en los
procesos constitucionales de tutela de derechos
fundamentales se debe
esencialmente a la naturaleza restitutiva de sus
sentencias, y no substancialmente a la urgencia o
sumariedad.

Precisamente, atendiendo a
este especial objeto de proteccin, es que el Derecho Procesal Constitucional vlidamente
puede y debe desvincularse de
las normas del Derecho Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral (de aplicaciones
supletorias). Ello, siempre que la aplicacin
de algunas de estas ltimas perturbe, impida,
retarde o dilate la proteccin de un derecho
constitucional, debindose, por la va interpretativa o integrativa, postular la creacin de una
norma procesal ms tuitiva acorde a los estndares proclamados en la Constitucin.

II. Principios constitucionales de


la prueba
Atendiendo a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales antes descritos, los
principios generales de la prueba aplicables a
los procesos ordinarios sufren algunas adaptaciones en los procesos constitucionales, las
cuales conviene resaltar.
Se puede afirmar, entonces, que, en general,
los principios que orientan la aplicacin de la
prueba en los procesos constitucionales son
los siguientes:
a) Principio de eficacia jurdica de la prueba:
el cual postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe
tener eficacia jurdica, de manera que lleve
al juez constitucional al conocimiento real
de los hechos en que se funda la pretensin del actor.
b) Principio de unidad de la prueba: quiere
decir que el conjunto probatorio forma una
unidad, por lo que debe ser analizada por
el juez constitucional para confrontar las
diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el
convencimiento que de ellas se forme.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

c) Principio de comunidad de
la prueba: determina la
inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba
ya practicada, dado que
quien aporte una prueba al
proceso deber aceptar su
resultado, le sea beneficioso o perjudicial.

d) Principio de inters pblico


de la prueba: existe pues un
inters pblico manifiesto
en la funcin que desempean las pruebas
en el proceso a pesar de que cada parte
persigue su propio beneficio. No obstante
que son los particulares los que ponen en
movimiento los procesos constitucionales,
es claro que existe paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y de otra ndole que una
eventual sentencia estimatoria podra significar para los demandados (el estado o
los particulares).

e) Principio de lealtad y probidad o veracidad


de la prueba: si la prueba tiene unidad y
funcin de inters general, entonces, no
debe ocultarse para deformar la realidad
con el fin de inducir al juez constitucional al
engao, sino que las partes procesales e
inclusive el juez deben actuar con lealtad,
probidad y veracidad; rigiendo este principio para los eventuales testigos, peritos y
funcionarios pblicos que tengan relacin
directa con la prueba.
f) Principio de contradiccin de la prueba: la
parte contra quien se ofrece y admite una
prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido
su derecho de ofrecer y producir la respectiva contraprueba.
g) Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes procesales conocer las pruebas e intervenir en
su prctica o cuestionamiento.
h) Principio de legitimacin de la prueba: exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional.

37

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


i) Principio de la preclusin de la prueba:
est relacionado con la oportunidad para
la prctica de la prueba y tiene la finalidad
de impedir que se sorprenda a la otra parte
con pruebas de ltimo momento.
j) Principio de libertad de prueba: propugna la entera libertad para ofrecer prueba
de cualquier ndole con el fin de lograr la
conviccin del juez constitucional sobre la
existencia o inexistencia de una vulneracin a los derechos constitucionales. Dicha
libertad de prueba tiene lmites, y estos se
encuentran relacionados con aquellas que
la ley no permite su ofrecimiento o que resultan intiles e innecesarias al proceso
constitucional.
k) Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: implica una limitacin a
la libertad de prueba, pero su presencia resulta necesaria, ya que el tiempo y el trabajo de los jueces o tribunales constitucionales, as como de las partes procesales
no debe perderse por el ofrecimiento de
pruebas que por s mismas o por su contenido no sirven para verificar la vulneracin
a los derechos constitucionales.
l) Principio de la carga de la prueba: postula
que quien afirma un hecho en el proceso
constitucional debe probarlo.

III. La interpretacin del artculo 9


del Cdigo Procesal Constitucional
A pesar de la regulacin procesal del artculo
9 del Cdigo Procesal Constitucional, la prctica jurisprudencial nos advierte la existencia
material de etapa probatoria en los procesos constitucionales, para describir una situacin fctica de profusa y compleja actividad
probatoria que viene desarrollndose en sede
constitucional, ante la cual se abordan incluso
asuntos eminentemente tcnicos, sino cientficos (por ejemplo, ambientales, ingenieriles, tecnolgicos, mdicos, territoriales, etc.),
muy equiparables, por tanto, a la compleja
2

38

actividad probatoria que se despliega formalmente en sede ordinaria a travs de la fijacin


de una etapa o fase probatoria.
La aplicacin del principio de primaca de la
realidad procesal2 nos advierte, pues, que
la existencia material o formal de etapa
probatoria en los procesos judiciales, sean
estos constitucionales, civiles, laborales, penales, etc., se determina no por su habilitacin legal permisiva, en contraposicin a lo
que sucede en los procesos constitucionales;
sino que por el contrario se determina de factum por la compleja actividad probatoria que
se despliega en ellos. De modo tal que existir etapa probatoria formal o material cuando el rgano judicial despliega compleja actividad probatoria; y ello ya viene sucediendo de
manera muy frecuente en los procesos constitucionales, pese a existir una norma expresa
que lo prohbe.
La problemtica acerca de la existencia o
inexistencia de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos ordinarios o constitucionales, se resuelve atendiendo a la naturaleza (efectos) de las sentencias que se
expidan en ellos, y no solo atendiendo exclusivamente a la urgencia o sumariedad, ya que
estos conceptos constituyen rasgos caractersticos comunes a todo proceso judicial, y no
serviran como rasgo diferenciador nico.
En este sentido, la inexistencia de etapa
probatoria en los procesos constitucionales
de tutela de derechos fundamentales se debe
esencialmente a la naturaleza restitutiva de
sus sentencias, y no substancialmente a la urgencia o sumariedad, por lo que si a travs de
un proceso constitucional se pretende crear,
declarar u otorgar un derecho, entonces cabra
invocar vlidamente a dicha situacin la inexistencia de etapa probatoria en aplicacin de la
primera parte del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional en cuanto establece que en
los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria, toda vez que a travs de ellos no
se otorga, crea, ni constituye derecho alguno.

En virtud del cual se atiende o se privilegia la naturaleza de la institucin procesal o la decisin emitida antes que la nomenclatura que estas llevan.

Especial
IV. Qu se prueba en los procesos
constitucionales?

casos, con la titularidad del derecho constitucional vulnerado.

Al momento de plantear una demanda constitucional, el actor o demandante intenta un


cambio legtimo en su esfera jurdica de
derechos, por lo tanto, a l le toca aportar las
razones que justifiquen la satisfaccin plena
de su pretensin, exponer por qu dicha situacin debe ser cambiada a su favor. Lo mismo
debe decirse del demandado, si la conducta que le imputa el actor o demandante fuese
contraria a Derecho.

1. La titularidad del derecho constitucional invocado

As las cosas, resulta pacfico sostener que en


todo proceso constitucional se dirime un litigio
consistente en las afirmaciones y contradicciones del demandante y demandado respecto de la conformidad a los derechos constitucionales de un acto legislativo, judicial,
administrativo, corporativo, etc.
En tal sentido, resulta vlido afirmar que, en
relacin con el acto reclamado, corresponde al
demandante la carga de argumentar y alegar
sobre su existencia, aun tratndose de acciones u omisiones atribuidas al sujeto demandado. Deber exponer al juez constitucional cul
es el preciso acto u omisin cuya constitucionalidad cuestiona o impugna, tambin sealar
quines fueron sus autores, as como el contexto o las circunstancias que dieron origen a
la expedicin del acto reclamado. Y es que resulta imposible para cualquier rgano judicial
(juez o Tribunal Constitucional) adivinar o imaginarse cul es la situacin exacta que le causa agravio al demandante.
Conforme es fcil advertir, la actividad probatoria
solo tiene por objeto los hechos, no las normas jurdicas, dado que el juez constitucional
conoce el Derecho. Por lo tanto, la prueba nicamente puede versar sobre los hechos de los
que dependa la estimatoria o desestimatoria
de la demanda constitucional, es decir, sobre
los hechos relacionados con la vulneracin o
no del derecho constitucional, con la existencia del acto lesivo reclamado y, en algunos

La titularidad de un derecho constitucional, sobre el cual se busca su proteccin o el restablecimiento en su ejercicio, le viene dado a
las personas en funcin de su dignidad humana, integrada por dones naturales de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a
la persona, dada su preciada dignidad, le son
reconocidos por el Estado una serie de derechos, los cuales luego son positivizados por
las Constituciones Polticas de cada pas.
Estos derechos, sin cuya pertenencia a la persona, le sera imposible alcanzar los fines naturales ntimamente trazados y llegar a la
plenitud: la felicidad; pues los derechos fundamentales no constituyen un fin en s mismo, sino por el contrario son medios naturales (preestatales) que le son otorgados a la
personas para fines de trascendencia interna
y externa, personal y en comunidad3. As, por
ejemplo, dada su dignidad, a las personas les
son reconocidos los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, al honor y a la
buena reputacin, a la libertad de expresin, a
la educacin pblica, etc.
En otros derechos constitucionales, por el
contrario, su titularidad no nace de la condicin inherente de persona humana, ni de un
reconocimiento por parte del Estado, sino, por
el contrario, nace de la derivacin de estos y
a consecuencia de la realizacin de actos humanos, revestidos de inteligencia y voluntad,
a travs de los cuales se obtiene la titularidad
sobre estos. Significa que, para obtener la titularidad sobre dichos derechos, la persona
ha tenido que transformar, adecuar u orientar
sus circunstancias de vida con fines de conseguir preciados bienes. Ejemplos de lo anterior, lo constituyen el derecho a la propiedad
sobre un determinado inmueble adquirido, el

LPEZ FLORES, Berly. Constitucin y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas procesales que regulan procesos constitucionales y ordinarios. En: Gaceta Constitucional. Tomo 52, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
2012, p. 330.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

39

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


derecho a no ser despedido sino por justa causa como manifestacin del derecho al trabajo
previamente obtenido, el derecho a la pensin
previa acreditacin de los requisitos para percibirla, el derecho a la herencia derivado de la
condicin de heredero, etc.

urgencia, una ordenanza municipal o regional,


un decreto supremo, una resolucin ministerial, etc.

Por ltimo, la titularidad sobre otros derechos


constitucionales le son otorgadas a las personas a consecuencia de desenvolverse esta,
con inteligencia y voluntad, en un escenario
jurdico en particular, lugar en el cual acuden a
resolver sus controversias jurdicas, surgidas
en la convivencia diaria con los dems (trfico de Derecho Privado) o con el Estado (trfico de Derecho Pblico) en las sedes judicial,
administrativa, arbitral, militar, corporativa o
comunal.

Tanto la intervencin del acto lesivo en el derecho constitucional invocado como la incompatibilidad del acto infractor con la Constitucin,
la ley y las competencias asignadas, pasa, primero, por determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cul
acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyecta sus efectos sobre
el mbito constitucionalmente protegido del
derecho invocado. Luego de lo cual, se proceder a evaluar la constitucionalidad de la
intervencin.

Tenemos as los derechos que componen el


debido proceso (formal y material), integrados
por los derechos al libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de
los previstos por la ley, a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho, a acceder a
los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la
actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.

2. La existencia del acto lesivo reclamado


Atendiendo a la gama de procesos constitucionales de la libertad y orgnicos (amparo, hbeas data, hbeas corpus, cumplimiento, inconstitucionalidad, competencial, accin
popular, etc.), los actos lesivos a los derechos
constitucionales de las personas pueden venir
constituidos por: una resolucin judicial, una
resolucin administrativa, una resolucin electoral, una resolucin de la magistratura, una
resolucin arbitral, una carta de despido laboral, un acuerdo de expulsin como asociado,
un oficio que deniega el acceso a la informacin pblica, un oficio que reitera el incumplimiento a acatar una ley o acto administrativo,
una ley, un decreto legislativo, un decreto de

40

3. La intervencin del acto lesivo en el


derecho constitucional invocado

conclusiones
1. Cada proceso (judicial-constitucional) o
procedimiento (administrativo-arbitral-corporativo) est especialmente diseado
para proteger determinados bienes jurdicos a travs de la tutela de derechos, facultades y prerrogativas que a la larga
implican una pretensin por parte de los
actores para lograr el normal funcionamiento del sistema constitucional y/o legal.
2. El Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio
de los derechos constitucionales de las
personas recogidos en la Constitucin, y
coadyuva a respetar las competencias
asignadas en la Constitucin a los rganos o entidades sealadas en ella. Precisamente, atendiendo a esta especial particularidad, es que el Derecho Procesal
Constitucional vlidamente puede y debe
desvincularse de las normas del Derecho
Procesal Civil (de aplicacin supletoria);
ello siempre que la aplicacin de esta ltima perturbe, impida, retarde o dilate la
proteccin de un derecho constitucional,
debindose por la va interpretativa o integrativa postular la creacin de una norma
procesal ms tuitiva acorde con los estndares proclamados en la Constitucin.

Especial
3. Por lo tanto, as como se desvinculan las
reglas o normas de uno u otro ordenamiento procesal, atendiendo a los fines
de los procesos constitucionales, deben
desvincularse tambin los medios probatorios atinentes a uno u otro ordenamiento procesal, pues estos sirven a un determinado proceso judicial dependiendo de

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

la finalidad inherente que tenga este. As


las cosas, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil pueden ser extrapolados y utilizados
mecnicamente en un proceso constitucional, pues ambos procesos tienen finalidades propias y objetos de regulacin
dismiles.

41

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

Afecta el derecho al debido proceso


el incumplimiento del personal policial
de informar, inmediatamente y por
escrito, las razones de la detencin?

En este artculo se analiza la garanta procesal de informar al detenido inmediatamente y por escrito las razones que justificaron su aprehensin por
parte de la Polica. A este respecto, y atendiendo a la literalidad de la Norma
Fundamental, el autor explica que la obligacin derivada de dicha garanta
solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro
de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estara compelido a su cumplimento, lo que genera un vaco legal que podra ocasionar
arrestos arbitrarios.

INTRODUCCIN
En la actualidad, la libertad individual de una
persona es el bien ms valioso que existe en
nuestro sistema jurdico; por este motivo es
que el Per se ha adherido a innumerables
tratados que lo protegen como uno de los derechos fundamentales de la persona. De manera especfica, se le reviste de garantas y se
establece de manera expresa que la privacin

de esta libertad individual es la excepcin y no


la regla.
Nuestro pas, en este momento, atraviesa una
situacin de absoluta inseguridad ciudadana,
apreciada por la poblacin en general, pues
el asesinato, el vandalismo, el homicidio, el
robo, el hurto, los secuestros, las extorsiones,
las violaciones de la libertad sexual junto con
otros delitos, se perciben de manera directa y

* Abogado y candidato a Magster en Derecho, con mencin en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP). Especialista en Derecho Penal, Procesal Penal y las Tcnicas de Litigacin Oral con el nuevo sistema acusatoriogarantista. Autor de diversos artculos jurdicos publicados en la Revista Peruana de Jurisprudencia y Actualidad Jurdica.
Fue adjunto de docencia en la PUCP del curso. Derecho Procesal Penal. Es profesor del curso Derecho Penal en la Universidad San Ignacio de Loyola, as como coordinador del rea Penal en la Universidad Wiener. Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura, la Escuela de Capacitacin del Ministerio Pblico, el Colegio de Abogados de Lima y en la seccin
Posgrado - Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo). Es miembro asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), del Consejo de Honor de la Revista Derecho y Sociedad PUCP. Es integrante de la Red Internacional por los Derechos Humanos, Universidad de Sao Paulo, Brasil. Socio y jefe del rea Penal de Paz Panduro Asesores &
Consultores S.A.C. Fue asesor experto en procesal penal de la Direccin General de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia
- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue secretario tcnico y miembro de la Comisin Especial encargada de modificar el Cdigo Penal en los delitos de minera ilegal y delitos conexos (febrero de 2012). Fue delegado alterno, representante de la sociedad civil ante la Ceriajus - GTT N 7 (reforma del sistema penal).

42

Resumen

Moiss N. PAZ PANDURO*

Especial
diaria entre nosotros, ya que hemos sido afectados directamente o por medio de algn familiar, vecino o amigo. La forma de solucin que
suele plantear el Estado a travs del Congreso
o el Poder Ejecutivo (legislacin delegada) es
la creacin de un nuevo tipo penal o la agravacin de la sancin punitiva; acciones que
no generan realmente una solucin al problema; nicamente son paliativos que producen
un nuevo problema: la sobrepoblacin carcelaria y el hacinamiento en los establecimientos
penitenciarios del pas, la peligrosa combinacin de reos primarios con reos reincidentes
y habituales, lo que ocasiona que, en lugar de
resocializarse (cumplindose con una de las
funciones del Derecho Penal), terminen consiguiendo una especializacin y refinamiento en
cometer hechos criminales.
Frente a esta situacin de inseguridad ciudadana, los miembros de la Polica Nacional
del Per intervienen arrestando y deteniendo
a quienes son sorprendidos en flagrancia o
cuasi flagrancia delictiva o porque media una
orden escrita y motivada de juez penal competente. En los dos primeros supuestos planteados nos encontramos ante la interrogante
que analizaremos en el presente artculo, ya
que determinaremos si la Polica cumple con
la obligacin de informar inmediatamente y por
escrito de las razones de la detencin y si ante
el incumplimiento de este derecho que posee
todo detenido se genera algn tipo de consecuencia nociva para l posteriormente en el
desarrollo del proceso.

I. FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES,


DERECHOS HUMANOS: SITUACIN
ACTUAL
La mayora de Estados latinoamericanos cuentan con regmenes de gobierno democrticos; sin embargo, esta democracia es an
incipiente; no se ha consolidado porque en el
transcurso de la historia de estos pases, los regmenes de gobierno de facto de militares han
predominado y han estado siempre presentes.
Pedro Planas1 seala que el Estado peruano as como otros Estados latinoamericanos
1

nacieron como tales Estados sin haberse


consolidado internamente como nacin. A diferencia de los Estados europeos de los siglos
pasados que llamamos Estado Moderno,
cuyas formas de organizacin de poder fueron desarrollndose sobre naciones constituidas como producto de la creacin colectiva de
cada pueblo, por tanto con una identidad propia y sentimiento de pertenencia a ella; los Estados latinoamericanos nacieron por el apoyo
de fuerzas militares externas, sin un sentimiento de pertenencia como nacin. Los grupos de poder (caudillos y militares) de aquellas
pocas configuraron los Estados a su medida
y con los lmites que ellos mismos se impusieron; implantando modelos europeos y de Estados Unidos de Norteamrica, lo cuales sin
un estudio previo para su amoldamiento en los
Estados fue normado, logrndose con ello un
distanciamiento entre la norma y la realidad, lo
cual aunado al tema de la anarqua militar, el
militarismo, el caudillismo y la inestabilidad poltica, ha devenido en factores de retraso para
la consolidacin de una verdadera democracia
en los Estados de Amrica Latina.
Debemos considerar, adems, que formamos
parte de una sociedad latinoamericana cuyos
Estados han sido constituidos y liderados desde su independencia por regmenes militares
y castrenses, con periodos democrticos de
corta duracin, los cuales siempre fueron interrumpidos por golpes militares. Es en esa perspectiva como forma de vida que hemos sido
formados. Es por ello que no es extrao escuchar a personas mayores de 40 aos referirse
a los gobiernos militares de antao como ideales y que deberan ser reimplantados debido
a que con ellos el Estado caminaba mejor y
se viva mejor, replicando adems que se requiere de una mano dura contra la delincuencia para que esta desaparezca por completo y
que ello solo lo podra conseguir la Polica Nacional del Per o las Fuerzas Armadas. Estas
ideas o pensamientos se repiten con mucha
frecuencia en Venezuela, Colombia, Brasil, Argentina, Ecuador y Chile.

PLANAS, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per. San Marcos, Lima, 1998, pp. 41-50.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

43

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


La inclinacin del pensamiento
a favor de los regmenes militares, poco a poco viene cambiando debido a la influencia y
los notables esfuerzos de organizaciones internacionales de
derechos humanos que buscan la instauracin definitiva
de gobiernos democrticos
en los Estados latinoamericanos a fin de que no se repitan
actos de violencia poltica por
parte de los funcionarios del
Estado.

[C]onforme a la norma constitucional, la


obligacin de informar
inmediatamente y por
escrito de las razones de
la detencin, solo la puede realizar los miembros
de la Polica Nacional
del Per de esta manera que, el particular o
el miembro de serenazgo que intervenga para
arrestar a una persona
no tiene la obligacin de
informar las razones de
la aprehensin.

Uno de los efectos nocivos


de los regmenes militares o
de facto se ve reflejado en las
violaciones flagrantes de los derechos humanos por parte de sus funcionarios estatales,
los actos delictivos como las torturas, desapariciones forzadas, violaciones sexuales, detenciones ilegales; entre otros actos perpetrados contra la poblacin, sin perjuicio de que el
ciudadano haya sido culpable o inocente. De
esta manera, los miembros de las Fuerzas Armadas o policiales de los pases latinoamericanos desarrollan en la prctica una serie de
abusos en contra de los ciudadanos.

A este tenor, cabe advertir que la intencin del


artculo no es cuestionar a las Fuerzas Armadas o policiales en s mismas, pues es claro
que en muchos casos cumplen una sacrificada y encomiable labor a favor de la sociedad
que redunda en beneficio del Estado. Lo que
se pretende es lograr una reflexin en torno
a la poltica criminal que desarrollan los Estados, los cuales, en ltima ratio, deciden la forma de proceder de las fuerzas de seguridad
interna y externa.

Artculo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su


persona.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, seala en su artculo 9:
Artculo 9

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podr


ser sometido a detencin
o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.

2. Toda persona detenida ser informada,


en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella.
A diferencia de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto de San Jos de
Costa Rica seala de forma expresa y precisa,
la necesidad de informar a la persona, al momento de su detencin, de las razones que la
ocasionaron.
En tanto que la Constitucin Poltica del Per
de 1993, seala en su artculo 1:

Artculo 1.- Persona humana


La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.

II. TRATADOS SUSCRITOS POR EL PER Y


MARCO NORMATIVO PERUANO

Al respecto y conforme seala Enrique Bernales2, podemos apreciar que la Constitucin se


inicia con este artculo que contiene una declaracin general, la cual precisa que:

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, seala en su artculo 3:

[S]e convierte en un principio general


del Derecho, es decir, en un medio de

44

BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993. ICS, Lima, 1997, p. 107.

Especial

interpretacin sistemtica para el conjunto


del texto constitucional.
De esta manera, el Dr. Bernales3 indica que
surgen dos ideas centrales de esta concepcin:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

a) La persona se realiza dentro de la sociedad, por lo cual se deduce que el ser humano como un ser aislado de los dems
no existe: su propia naturaleza lo hace
social.

Siguiendo con la Carta Constitucional, el artculo 139, inciso 15 establece que:

b) La persona humana es el valor supremo


de la sociedad y del Estado, tanto en lo
que se refiere a su defensa como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la accin del Estado y de
la sociedad.

Entonces, por lo esbozado, la Constitucin Poltica del Per de 1993 seala de forma expresa la necesidad imperante de notificar de las
razones de la detencin de manera escrita e
inmediata.

La Constitucin Poltica del Per de 1993 en


su cuarta disposicin final y transitoria seala
que los derechos y libertades en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Sobre el particular, el Dr. Enrique Bernales4 seala que: Es rasgo esencial de este artculo la
declaracin iusnaturalista de que la libertad e
igualdad de los seres humanos son anteriores
al Estado y, que la persona humana, como tal,
es superior al Estado. Tenindose como consecuencia que no pueden ser retirados o derogados posteriormente por Derecho positivo.
Asimismo, el profesor Prez Luo5 sostiene
que la definicin otorgada por el artculo 1 de
la Constitucin de 1993 apunta a tratar de concretizar exigencias que, en la realidad son valores; ello a efectos de ordenar la convivencia
y establecer los fines de ella.

El principio de que toda persona debe ser


informada, inmediatamente y por escrito,
de las causas o razones de su detencin.

Ya en el plano legal, el Cdigo Procesal Penal


de 2004 indica en el artculo 71 lo siguiente:

Artculo 71.- Derechos del imputado


1. El imputado puede hacer valer por s
mismo, o a travs de su abogado defensor,
los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la
culminacin del proceso.
2. Los jueces, los fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su
contra y, en caso de detencin, a que
se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de
detencin girada en su contra, cuando
corresponda ();

Por otro lado, la Constitucin Poltica del Per


de 1993 en su artculo 2, numeral 24, inciso f,
seala:

Mientras que el artculo 259 del referido cuerpo adjetivo penal indica que:

Artculo 2.- Derechos de la persona

Artculo 259.- Detencin policial

Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En


consecuencia:

La Polica Nacional del Per detiene, sin


mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

3 dem.
4 Ibdem, p. 108.
5 PREZ LUO, Antonio. Delimitacin conceptual de los derechos humanos. En: Publicaciones de la Universidad de
Sevilla. 1979, p. 43.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

45

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho
punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de
la perpetracin del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es
encontrado dentro de las veinticuatro (24)
horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con
seales en s mismo o en su vestido que
indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
En tanto que el artculo 260 del citado cdigo
precisa que:

Artculo 260.- Arresto ciudadano


1. En los casos previstos en el artculo
anterior, toda persona podr proceder al
arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms
cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la
dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a
encerrar o mantener privada de su libertad
en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la
entrega y las dems circunstancias de la
intervencin.

El arresto ciudadano es una figura jurdica creada con la finalidad de combatir la delincuencia, la cual ser aplicada en aquellos
6

46

STC Exp. N 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.

casos en los que haya carencia de personal


policial; permite que los autores y/o partcipes
de hechos delictivos sean identificados y evita
que logren huir de la escena del crimen junto
con los medios y objetos del delito.
Siguiendo con el Cdigo Procesal Penal del
2004, el artculo 263 establece que:

Artculo 263.- Deberes de la Polica


1. La Polica que ha efectuado la detencin


en flagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informar al detenido el delito que se le atribuye y comunicar inmediatamente el hecho al Ministerio Pblico.
Tambin informar al juez de la Investigacin Preparatoria tratndose de los delitos
de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de
drogas.

En el Cdigo de Procedimientos Penales de


1940 no se establece en ninguno de sus articulados la obligacin que tienen los miembros
de la Polica de informar las razones de la detencin a la persona.
Ahora bien, la Ley N 27934 y sus modificatorias (Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional del Per y el Ministerio Pblico en
la Investigacin Preliminar del delito), la cual
todava est vigente en los distritos judiciales
en los que an no entra a regir el nuevo sistema acusatorio-garantista, establece en el artculo 8, inciso e, la obligatoriedad de informar
al detenido de las razones que ocasionaron su
detencin.

III. ANLISIS SOBRE LA AFECTACIN DEL


DERECHO AL DEBIDO PROCESO ANTE
EL INCUMPLIMIENTO DEL PERSONAL
POLICIAL DE INFORMAR INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO DE LAS RAZONES DE LA DETENCIN
1. El derecho al debido proceso debe
aplicarse solo judicialmente o tambin
desde el Derecho Administrativo sancionador
Conforme seala el Alto Tribunal6 en uniforme y reiterada jurisprudencia (caso Tribunal

Especial
Constitucional del Per, prrafo 71):

Desde el punto de
vista del Derecho Penal,
el polica que incumpla
con informar las razones de la detencin de
una persona, as como
con dar cuenta de ello al
Ministerio Pblico, puede ser denunciado por
el delito contra la Administracin Pblica - abuso de autoridad.

[El] derecho al debido proceso tiene un mbito de


proyeccin sobre cualquier
tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial,
administrativo o entre particulares. As, se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin no solo tiene un espacio de aplicacin en el mbito judicial, sino tambin en el mbito
administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
lo ha sostenido, puede tambin extenderse a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los
trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana.

En este sentido, la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya el Tribunal Constitucional del Per en la STC Exp.
N 02050-2002-AA/TC, que:

resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (prrafo 71) [La Corte
ha insistido en estos postulados en los casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001
(prrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (prrafo 105)].

De acuerdo con lo sealado,


en materia penal los derechos
del imputado, en especial, el
derecho al debido proceso
empieza desde la etapa de investigacin preliminar del delito y, por ende,
desde el mismo momento en que ocurre una
detencin en flagrancia delictiva o por mandato judicial escrito y debidamente motivado.
En este sentido se expresa el Dr. Arsenio Or
Guardia7; por lo que deben respetarse todos
los derechos del detenido desde el momento
mismo de su detencin; la ausencia de estos
derechos generar consecuencias jurdicas en
su perjuicio.

A mayor abundancia, el Tribunal Constitucional del Per, ha establecido de manera expresa y clara respecto al derecho de defensa8 lo
siguiente:

Con respecto al derecho de defensa este


Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que este derecho tiene una doble
dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia
defensa desde el mismo instante en que
toma conocimiento de que se le atribuye la
comisin de determinado hecho delictivo;
y otra formal, que supone el derecho a una
defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de
su eleccin desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo
el tiempo que dure la investigacin preliminar o el proceso mismo. En ambos casos
se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensin en cualquier

Si bien el artculo 8 de la Convencin


Americana se titula Garantas judiciales,
su aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales, a efectos de
que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto
emanado del Estado que pueda afectar
sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la
Convencin se refiere al derecho de toda
persona a ser oda por un juez o tribunal
competente para la determinacin de sus
derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus

7
8

OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Reforma, Lima, 2011 p. 180.
STC Exp. N 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

47

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


etapa del proceso, inclusive, como ya se
dijo, en la etapa preliminar. As, las garantas mnimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices
atendiendo a las propias circunstancias de
cada caso, al proceso administrativo sancionador, sobre todo en lo que respecta
al derecho de defensa (cfr. STC Exp.
N 02050-2002-AA/TC, f. j. 12).
Ahora bien, la obligacin del personal policial
de informar inmediatamente y por escrito de
las razones de la detencin al imputado trae
como consecuencia lo siguiente: primero, permite que el imputado conozca de forma previa, expresa, clara y precisa, los hechos y el
delito que se investiga, as como los objetos o
medios probatorios en su contra, para que con
ello pueda preparar adecuadamente y en tiempo razonable su estrategia de defensa; y, segundo, que al ser entregado por escrito las razones de la detencin, se permite al detenido
conocer con precisin y sin duda las causas o
razones de su detencin, los medios u objetos
de prueba en su contra, sin la posibilidad de
ocultarle alguna informacin. De esta manera,
se garantiza que la recepcin de la informacin sea correcta.

2. Diferencias entre arresto y detencin


En este momento, es necesario realizar una
diferenciacin entre las diversas formas de
aprehender a una persona, conceptualizando
los trminos vinculados al respecto:
As, tenemos que arresto9 es el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisin de un hecho delictivo o por
acto de autoridad. En tanto que detencin10 es
la condicin de las personas que han sido detenidas, es decir, privadas de libertad por razn de una orden judicial o por el hecho de haber sido sorprendidas durante la comisin del
hecho delictivo.
Respecto al arresto y a la detencin, en las
legislaciones extranjeras se le otorga un
9

contenido conceptual diferente a cada uno de


estos trminos, dependiendo del delito que se
perpetre o de la persona que lo lleve a cabo, lo
que hace que vare su conceptualizacin y su
interpretacin al momento de utilizarlos.
En nuestro pas, debemos tener cautela al utilizar ambos trminos conceptuales (detencin y arresto), pues contamos con una Ley
de arresto ciudadano que desarrolla la institucin contenida en el artculo 260 del Cdigo
Procesal Penal de 2004 por la cual se faculta a cualquier persona para proceder al arresto
(aprehensin) si media flagrancia delictiva. En
este caso, debe entregarse inmediatamente al
arrestado, as como las cosas que constituyan
el cuerpo del delito a la Polica ms cercana;
en este supuesto, el personal policial que recepcione al arrestado deber redactar un acta
donde se haga constar dicha entrega y las dems circunstancias de la intervencin. Por otro
lado, esta se diferencia de la detencin policial, contenida en el artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal de 2004, en que en esta ltima
solo puede intervenir personal policial y ninguna otra persona.
Habiendo diferenciado sucintamente lo que
se entiende en nuestro pas por detencin y
arresto; cabe destacar que, en uno y otro caso
las consecuencias jurdicas que puede generar el hecho de no informar inmediatamente
y por escrito de las razones de la detencin
van a variar; puesto que si es el personal policial el que interviene en la detencin, se tiene
que este conoce el procedimiento adecuado
y formal para preservar los instrumentos, objetos o medios de prueba que se utilizaron en
la comisin del hecho criminal para resguardar correctamente la cadena de custodia hasta que llegue a juicio oral, asimismo, sabe las
consecuencias de la inobservancia de las reglas establecidas; sin embargo, si el autor o
partcipe de algn hecho ilcito fuese arrestado por cualquier persona (distinta del personal policial) nicamente se habr evitado
que huya y eluda el ius puniendi estatal; pero

CEES DE ROVER. Derecho de los derechos humanos y Derecho Humanitario para las Fuerzas de Polica y seguridad.
En: Publicaciones del Comit Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1998, p. 238.
10 dem.

48

Especial
probablemente contamine no solo la escena
del crimen, sino tambin, y sin intencin, borre
huellas o elementos claves que incriminen de
manera fehaciente a la persona aprehendida;
pues no tiene real conocimiento de la forma
de proceder, solo realiza este acto para evitar que se consume un delito o por un nimo
de justicia.
Se debe tener en cuenta, adems, que ambos
casos (la detencin o el arresto) pueden ser
realizados de manera arbitraria y; con ello, inducir a error al Estado en la persecucin penal
contra una persona que realmente no realiz
acto criminal alguno.
Para terminar, debe quedar claro que, conforme est redactada la norma constitucional, la
obligacin de informar inmediatamente y por
escrito de las razones de la detencin, solo la
puede realizar los miembros de la Polica Nacional del Per, atendiendo a la literalidad de
la Norma Fundamental. En el otro supuesto se
trata del arresto y no de la detencin propiamente dicha; de esta manera, el particular o
el miembro de serenazgo que intervenga para
arrestar a una persona no tiene la obligacin
de informar las razones de la aprehensin; lo
que, creemos, que genera un vaco legal que
podra devenir en arrestos arbitrarios.

3. Las consecuencias jurdicas de la


inaplicacin del derecho constitucional de informar inmediatamente y por
escrito de las razones de la detencin
3.1. Consecuencias jurdicas civiles
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en el artculo 9, inciso 5, establece
sobre el particular:

Toda persona que haya sido ilegalmente


detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin.

Esta disposicin est referida a una consecuencia jurdica civil, por la cual las vctimas
de arrestos o detenciones arbitrarias o ilegales
tienen el derecho a solicitar una reparacin por
el dao ocasionado, que no solo comprende
una afectacin fsica (privacin de la libertad),
sino tambin psicolgica, moral, as como la

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

afectacin a su dignidad como ser humano.


Respecto a ello, los miembros de la Polica
que incumplan con sus obligaciones funcionales, tales como el no informar inmediatamente
y por escrito de las razones de la detencin de
una persona conlleva como consecuencia jurdica una detencin ilegal, que dependiendo
del caso concreto y la afectacin al derecho a
la libertad individual, podr ocasionar que se
demande al Estado para que se repare por el
dao ocasionado.
3.2. Consecuencias jurdicas administrativo-sancionadoras y/o penales
La Ley N 27934 (vigente en los distritos judiciales que no tienen an el sistema acusatorio-garantista) y el Cdigo Procesal Penal de
2004 regulan las obligaciones que deben cumplir funcionalmente los miembros de la Polica
Nacional del Per al momento de la detencin;
entre ellas, el informar de las razones de la detencin, dando cuenta de esto al Ministerio Pblico. De no realizar esta obligacin, incumple
con norma legal expresa, pudiendo iniciarse
contra el efectivo policial un proceso administrativo-sancionador por inconducta funcional
ante la Inspectora General de la Polica Nacional del Per.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, el
polica que incumpla con informar las razones
de la detencin de una persona as como con
dar cuenta de ello al Ministerio Pblico puede
ser denunciado por el delito contra la Administracin Pblica-abuso de autoridad.
La intervencin policial es sumamente importante y determinante en muchas ocasiones
para que los jueces penales puedan encontrar o no responsabilidad penal en el investigado; sin embargo, existen algunos policas que
en su afn de pretender conseguir justicia violan los derechos fundamentales de los intervenidos, detenidos, arrestados. As tenemos,
que en otros casos, se equivocan de sospechoso e intervienen a personas absolutamente
inocentes, utilizando como tcnica de interrogatorio la tortura, situaciones que se pueden
apreciar en los medios de prensa de nuestro
pas. Estos casos son violaciones flagrantes a
los derechos humanos, que de comprobarse

49

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


su realizacin deberan ser sancionados con
la mayor severidad posible, conforme al marco punitivo del Cdigo Penal, por el Poder Judicial; a fin de evitar que el personal policial
reitere la comisin de estos actos delictivos,
que son un rezago de los regmenes militares
de facto y de un razonamiento inquisitivo que
no persigue encontrar la verdad procesal a travs de las garantas o principios constitucionales, sino mediante la comisin de otros actos tpicos.
3.3. Consecuencias jurdicas dentro del
proceso judicial
El imputado a quien no se informe de las razones de su detencin, se ver afectado necesariamente en el proceso judicial que se le siga
posteriormente, ello por lo siguiente: no se le
permitir ejercer su derecho de defensa en el
momento oportuno, tampoco puede ejercitar
su derecho de contradiccin ni conocer los objetos, instrumentos o medios de prueba en su
contra. Debe resaltarse que la informacin que
se le proporcione al detenido debe ser total,
pues si se le oculta informacin se afectar el
derecho al debido proceso por no permitrsele defenderse ni drsele oportunidad para establecer su estrategia procesal aportando para
ello medios, elementos o fuentes de prueba.
Es evidente que habr un perjuicio procesal en
contra del imputado.

2. Debe establecerse responsabilidades y


sanciones efectivas en cada dependencia
policial ante un probable caso de incumplimiento por parte del personal policial de informar las razones de la detencin por escrito e inmediatamente al imputado.
3. El Estado peruano debe garantizar el estricto y efectivo cumplimiento de lo establecido en el artculo 139, inciso 15 de la Carta fundamental, para lo cual debera crear
una oficina especializada en cada distrito
judicial para resolver estos casos inmediatamente dentro de las 24 horas.
4. Las sanciones que se impongan al personal policial que incumpla con sus deberes
constitucionales y funcionales debe alcanzar a los superiores jerrquicos que conocieron este proceder ilegal y convalidaron
la situacin arbitraria e ilegtima.

CONCLUSIONES

5. El planteamiento de acciones de garanta


constitucional, como el proceso de hbeas
corpus o de amparo, para que se restituya el derecho a que se informe por escrito e inmediatamente las razones de la detencin, deviene en ineficaz, puesto que el
tiempo que requiere el Poder Judicial para
declarar fundada en primera instancia alguna de estas demandas tiene como mnimo dos a tres meses, siendo que en este
tiempo ya no tiene eficacia la orden judicial
favorable.

1. Debe modificarse el artculo 263 del Cdigo Procesal Penal de 2004, especificando
que la informacin y su comunicacin de
las razones de la detencin de una persona deber ser por escrito y de manera inmediata al imputado.

6. Se debe mantener capacitado permanente


e ininterrumpidamente al personal policial
sobre el respeto de los derechos humanos
que tienen los ciudadanos, los cuales son
de obligatorio cumplimiento por parte de
ellos.

50

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

El derecho a la debida motivacin

En este artculo se analiza el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, entendindolas como normas jurdicas jurisprudenciales.
Al respecto, el autor explica grficamente la conexin de la realidad con las
partes y el juzgador, quien tendr que dilucidar la controversia con una debida motivacin. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motivacin y seudomotivacin como la errada motivacin, la motivacin estereotipada y los seudodecretos. Finalmente siguiendo a De Ass y Bobbio, hace
hincapi en el bagaje filosfico como variable para tildar a la motivacin judicial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente.

I. LA MOTIVACIN DE LAS NORMAS


JURDICAS
En lneas generales, el derecho objetivo o,
ms claramente, las normas jurdicas, pueden
ser clasificadas segn su fuente formal de origen; as tendramos simplificadamente normas legislativas, consuetudinarias, negociales
y jurisprudenciales. Todas ellas son susceptibles de motivarse, es decir, de explicar los
diversos fundamentos que han generado su
emisin o creacin. Sin embargo, esta labor
de motivacin no cobra la misma relevancia en
un tipo de normas respecto de otro.
Veamos, en las normas jurdicas legislativas
esta motivacin es conocida como exposicin de motivos, lo que no es otra cosa que
la explicacin fundamentada de la emisin del

dispositivo de ndole legal. Y si bien por tcnica legislativa una exposicin de motivos suele ser reducida a la comparacin de la regulacin instaurada, su importancia es indiscutible
a efectos de alcanzar una interpretacin basada en los mtodos histrico y teleolgico.
Sin discutir la afirmacin de que una norma
legislativa, una vez emitida por el legislativo, queda sujeta a las interpretaciones que le
den los dems operadores jurdicos, especialmente el juez, debido a la autonoma de poderes1; todo investigador jurdico conoce perfectamente la vala que tiene una exposicin de
motivos, por muy sucinta que fuese.
En tanto que, en las normas jurdicas consuetudinarias ubicar esta motivacin es un trabajo
escabroso dado que la fundamentacin radica

* Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.


** Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca.
1 En la Casacin N 2414-2006-Callao nuestros magistrados supremos aseveraron que el principio de la separacin de poderes tambin rige en los temas interpretativos, de modo que, inclusive si el legislador tuviera una interpretacin determinada
sobre una norma, un juez se puede apartar de dicho sentido dndole el que considere ms conveniente al caso. Entonces, si
toda la construccin filosfico-jurdica de la separacin de poderes exige que las funciones se dividan y solamente existan
medidas de control entre ellos, tambin la tarea interpretativa debe estar separada y, a lo sumo, controlada por el poder originario.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

51

Resumen

Yuliana Guisela ARCE CRDENAS*


Reynaldo Mario TANTALEN ODAR**

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


no en un simple sujeto, sino en toda la colectividad, que es, a fin de cuentas, quien le da
origen y vigencia. Por lo tanto, la ubicacin de
esta motivacin que evidentemente existe
sera trabajo de un antroplogo o un socilogo, y podra ser de suma utilidad para interpretar la norma consuetudinaria sobre todo desde
un punto de vista contextual. Pero, en puridad,
propiamente la motivacin de esta clase de
normas no es posible de ser plasmada por algn sujeto en particular.
Por su parte, en las normas jurdicas negociales la motivacin alcanza una relativa importancia a raz de la teora de la causa negocial.
Partiendo que en sede jurdica los motivos pasan a un segundo plano debido a su irrelevancia, no es del todo cierto que la motivacin por
la que las partes celebran tal o cual acto jurdico deba ser inadvertida en nuestro ordenamiento, mxime con una codificacin civil que
pareciera acoger la doctrina subjetiva causal
motivadora, y por la cual se sanciona con nulidad la finalidad ilcita. Esta suerte de motivacin de la celebracin del acto jurdico, prcticamente intrascendente en ciertos actos como
el matrimonio, cobra inters en otras reas
como, por ejemplo, la sucesoria.

mental que al respecto se hace, es otra; pues,


aunque se aproximan, la representacin mental
no coincide plenamente con la propia realidad.
El investigador debe averiguar qu tan cerca
est la realidad de las representaciones que
sobre ella se hacen, contrastando hasta qu
punto un pensamiento se acomoda con la realidad. Pero esta labor de contrastacin debe
realizarse preferentemente por un sujeto ajeno, externo al pensante, a fin de alcanzar objetividad. En el caso de un conflicto relevante de
intereses corresponder la labor de contraste
a un sujeto imparcial a la controversia, pues
si uno est inmiscuido en el litigio perder imparcialidad y se inclinar hacia alguno de los
polos de la litis. En efecto, cada litigante tiene
formada una idea de la realidad en su mente
que, innegablemente, es antagnica a la de su
oponente. Por lo tanto, la averiguacin de cul
realidad es la correcta se constituye en la labor de un sujeto imparcial que para este caso
ser el juzgador.
Ahora bien, nuestro pensamiento permanece
en nuestro interior hasta cuando lo damos a
conocer a travs de diversos signos exteriores, como sucede con el lenguaje.

Por ltimo, las normas jurdicas jurisprudenciales o si se prefiere judiciales comprenden


todas aquellas donde a travs de un rgano
resolutor se altera una situacin o relacin jurdica, usualmente por acontecer un conflicto o
una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica2. Es en este tipo de normas jurdicas donde cobra mayor relevancia la motivacin en su
emisin. A ello nos avocamos en adelante.

El filsofo Ludwig Wittgenstein (1922) ha trabajado este tema a fondo, mostrando que
el lenguaje no siempre puede dar a conocer a cabalidad nuestro pensamiento, debido a las limitantes con las que contamos,
sea en la ausencia de palabras o en nuestra falta de experiencia al intentar conectar
la palabra con nuestra idea y con la realidad
representada.

II. LA REALIDAD: SU REPRESENTACIN Y


TRANSMISIN

Al percibir la realidad, los canales a travs


de los cuales captamos la realidad filtran la
informacin, por lo que es evidente que no logramos captar toda la realidad. Al captar la
realidad perdemos elementos de ella. Y al intentar expresar la realidad representada mentalmente a travs de cualquier signo lingstico, por ejemplo el habla, tambin se pierden
elementos en su transmisin.

Existe una divergencia entre la realidad, su representacin mental, y su manifestacin lingstica para darla a conocer.
Toda realidad importa un estado al que cada
uno intenta representar en su mente, pero
ella (realidad) es una cosa y la representacin
2

52

En la STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional precis la inclusin dentro de este tipo de control a las
resoluciones administrativas.

Especial
Esta situacin se repite en nuestro interlocutor. l, al captar lo que se le ha manifestado
tambin pierde elementos de lo dicho; y al
intentar expresar la nueva realidad representada en su mente, a travs de cualquier signo
lingstico, nuevamente genera que se pierdan otros tantos componentes de la verdadera realidad.
Entonces, de la realidad misma a su concepcin en el pensamiento (o sea a la realidad representada en nuestras mentes), puede haber
una disconformidad importante que altera lo
verdadero. Y entre esta realidad representada
en la cabeza, y la realidad manifestada lingsticamente tambin habr notoria discrepancia.
De esta manera, lo dicho a travs del lenguaje
distar en gran medida de lo real.
Pero, adems de lo dicho, si un sujeto est
interesado solamente en parte de la realidad
que percibe, su mente captar nicamente
los elementos que le sean tiles. Y lo mismo
sucede con el emisor interesado solamente
en parte de la realidad que transmite por el
lenguaje.

III. LOS ERRORES EN LA PERCEPCIN Y


TRANSMISIN DE LA REALIDAD EN
EL DERECHO
En la zona jurdica, la nica forma de expresin lo constituye el lenguaje, sea escrito u
oral, aunque prevalece el primero. Si bien la
palabra oral puede ir acompaada de gestos
que la hacen ligeramente ms entendible, ello
no sucede con el lenguaje escrito, pues tiene ms limitantes, sobre todo si no se cuenta
con las herramientas necesarias para alcanzar un texto bien logrado que no d lugar a
confusiones.
Y aunque las partes, los abogados, los auxiliares jurisdiccionales y hasta el propio juez tengan la oportunidad de recurrir a un lenguaje
hablado y con l a uno gestual que conceda
claridad, nuestro legislador no puede hacer
uso ms que del lenguaje escrito. Por lo tanto,
los dispositivos escritos solamente tendrn un
soporte de escritura que hay que saber leer y
comprender.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Con todo lo dicho, a travs del siguiente grfico intentamos mostrar, aunque simplificadamente, qu es lo que sucede con la realidad
controversial.
VARIACIONES DE LA REALIDAD
CONTROVERSIAL EN EL DERECHO
Rj
R3

R4
R1

R2
R

Partiremos por decir que la realidad es una sola,


la cual en el grfico est representada con el
crculo R. Esta realidad, que no es sino lo que
acontece en la vida efectiva, ser siempre, vista de modo objetivo, una sola con sus peculiaridades y caractersticas propias, que pueden ser
descritas por cualquier investigador imparcial.
El conflicto se presenta porque, por lo menos,
dos sujetos perciben de modo distinto la misma realidad R.
As, el demandante cuenta con una idea de la
realidad R1 que difiere en algo de la realidad
correcta R. El sustento de esa idea de realidad R1 es su propia vivencia del conflicto,
por lo que la realidad representada es concreta y puntual. Y la forma de expresar su idealizacin esencialmente se lleva a cabo a travs
de la demanda. Esta realidad R1 difiere de la
realidad R, aunque parte de ella.
Por el lado del demandado sucede absolutamente lo mismo. Este se forma una nueva realidad R2 que dista un poco de la verdadera
realidad R, y su origen es su propia vivencia del conflicto, pero inexplicablemente su
representacin mental es opuesta a la de su
contraparte, aun partiendo de la misma realidad R. Esta representacin tambin es precisa y definida. Y el modo de dar a conocer tal
representacin mental es, bsicamente, por
medio de la contestacin de demanda.

53

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


a travs de las resoluciones y,
Ahora bien, el demandante
por excelencia, por medio de
conversa con su abogado y le
[T]ampoco se trauna sentencia.
cuenta su realidad R1 (y no
ta simplemente de sela realidad R). Por su paralar las leyes aplicables
IV. POR QU LA EXIGENte el abogado del demandany el modus operandi del
CIA DE MOTIVAR LAS
te percibe la realidad R1 najuzgador respecto de
RESOLUCIONES?
rrada por el demandante y se
ellas, ... Ser menester,
forma mentalmente una terentonces, exigir al evaDice Reale (1984, 107) que el
cera realidad R3 que es la
progreso de la cultura humaluador del caso que se
que va a defender en el procena obedece al paso gradual
pronuncie sobre todos y
so. Esta realidad R3 es algo
del plano de la fuerza bruta al
cada uno de los fundams distante de la realidad coplano de la fuerza jurdica en
mentos que conceden
rrecta R. Esta realidad R3
la solucin de los conflictos.
soporte a su decisin
se forma en la mente del aboEn el Derecho todo obedefinal.
gado gracias a los dichos del
ce al principio de sancin organizada de forma predeterdemandante y a las pruebas
minada, y la existencia del poder judicial se
que el demandante le proporcione y las que el
justifica claramente en razn de la predeterpropio abogado consiga. Por ello mismo queminacin de la sancin jurdica (Reale: 1984,
da claro que si hubiera algn elemento probap. 107). Los jueces estn para hacer que la
torio que no favorezca su defensa, el abogado
ley se aplique.
no lo utilizar.

Y, en esa lnea, el demandado al narrar lo


acontecido a su defensor, logra que este se
forme una nueva realidad R4, la cual dista
mucho ms de la realidad veraz R. Ntese,
entonces, que entre las realidades R3 y R4
que representan los abogados hay una distancia notable, pese a que tambin ambas intentan reflejar la realidad correcta R.
Recin en este estadio entra a tallar el juez,
quien tiene como elemento principal para resolver a la ley. Esa ley como se sabe es
resultado de una idea de la realidad representada en la mente del legislador de modo
apriorstico. El sustento de esa realidad legal
es una abstraccin hecha mentalmente, por
tanto, la realidad es genrica e inmaterial. Con
ello, el juzgador concibe, respecto de la misma
situacin R, una ltima realidad judicial Rj.
Vase, entonces, que el juzgador es el sujeto
ms distante a la realidad controversial correcta R, empero, paradjicamente, es quien va
a tener que solucionarla.
El sustento de esa realidad Rj, que no es otra
que la realidad mental concebida en la mente del juez, se halla en las pruebas aportadas
al proceso. Su representacin ser tambin
concreta y fija, y la manera de expresarla es

54

Pero un juez no puede ser un ente mecnico de aplicacin de la ley, por ello se le exige
interpretarla a fin de facilitar su aplicacin. O
sea, dada la ley es necesario confrontarla con
la realidad al momento de su aplicacin. Sin
embargo, tal confrontacin, si bien la puede
realizar cualquier sujeto, la nica que interesa,
al fin y al cabo, es la que haga el juzgador del
caso. Y esto es as debido a que el magistrado es el supremo intrprete y aplicador de las
normas jurdicas, y el nico que podr vincularnos, por imperio estatal, a que cumplamos
sus mandatos.
Ahora bien, sabemos que la mejor forma de
aproximarse a los razonamientos expresados es recurriendo al sistema de creencias del
emisor (vide Garca Manrique: 2004, p. 159).
Y como no podemos ir donde los legisladores,
es necesario recurrir al juez para que resuelva la controversia a travs de una sentencia.
Consecuentemente, se le exige al juzgador
verter sus razonamientos en cada fallo para,
precisamente, intentar comprender la parte resolutiva y entender cada uno de los postulados
que soportan su decisin.
Como el juzgador verter sus raciocinios en
la sentencia, ser factible aproximarnos a su

Especial
sistema de creencias como emisor del juicio
valorativo. En caso de no estar conformes con
ello, se podr impugnar tal decisin atacando
las motivaciones del magistrado, que son la
base de su juicio de valor.
Nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado
que la motivacin supone la exteriorizacin
obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolucin, siendo un mecanismo
que permite apreciar su grado de legitimidad
y limitar la arbitrariedad de su actuacin3. Por
ello, a decir de Jess Gonzlez Prez (2001,
270), la finalidad de la exigencia de motivacin
es doble, pues por un lado se persigue garantizar su eventual control jurisdiccional a travs
del sistema de medios impugnatorios y, por
otro, permitir al ciudadano conocer las razones
de la resolucin.
En definitiva, la causa por la que se exige la
motivacin de los fallos es porque se hace
necesario conocer la representacin mental
que el juzgador tiene del caso real, as como
su modus operandi al aplicar las normas jurdicas correspondientes. Por consiguiente, tenemos que el juzgador puede errar al
comprender la realidad o comprendindola
correctamente al utilizar el Derecho aplicado
para solucionarla.

V. FUNDAMENTACIONES DE HECHO QUE


SUSTENTAN EL FALLO
Se acaba de mostrar que la gran paradoja de
un proceso judicial es que de todos los partcipes en el conflicto, el juzgador es el ente que
est ms lejano de lo acontecido realmente, y
es l quien tiene que emitir el veredicto final,
aun siendo totalmente ajeno a la controversia.
Por tanto, la mejor manera de inmiscuirlo es
haciendo que se identifique con la causa. Ello
explica por qu se entiende que el juzgador
tambin es sujeto del proceso, lo cual, a su
vez, revela la exigencia de que el juzgador se
empape del caso antes de resolverlo.
As las cosas, partiendo del principio iura novit curia, se presume que todo magistrado conoce bien el Derecho, mas no los hechos. Por
3

tanto, la labor de los justiciables es colaborar


con l, aclarando, en primer trmino, la ocurrencia de los hechos, antes que el Derecho a
aplicarse, puesto que el juzgador no conoce a
ciencia cierta lo ocurrido. Y como el juzgador
no conoce bien los hechos, para aproximarse
a la realidad contar solamente con los medios
de prueba ofrecidos por ambos litigantes y con
los que pueda agenciarse de oficio. Esto quiere decir que el magistrado se formar una representacin de la realidad basada nicamente en los medios de prueba con que cuente.
Ello tambin justifica que hoy en da el magistrado pueda actuar medios de prueba de oficio.
Con lo expresado, tambin nos damos cuenta
de que la realidad concreta puede o no coincidir con lo dicho por las partes. Pero jams la
realidad ser tan distante a como se la representa el juez.
En el inciso 5 del artculo 139 de nuestra Carta
Poltica se le exige al juzgador dar a conocer
en su fallo los fundamentos de hecho que sustentan su resolucin. En efecto, la parte considerativa o motivacin de los fallos comprende,
en primer lugar, dar a conocer los fundamentos
fcticos que sustentan la resolucin. Por ello,
cada parte fctica asumida como realmente
acontecida debe estar acompaada del debido medio probatorio (San Martn Castro: 1999,
p. 552), salvo que la ley no lo exija, como sucede con hechos notorios, por ejemplo.
Por consiguiente, la exigencia de manifestar
los hechos que sustentan el fallo no es ms
que un reclamo de solicitarle al juzgador que
d a conocer la representacin mental que se
ha hecho de la realidad sobre la base de la valoracin de las pruebas aportadas.
Como se puede intuir, la representacin idealizada por el evaluador no coincidir plenamente con la realidad misma, pero ello, usualmente
obedece a la deficiencia probatoria atribuible,
en primer trmino, a los propios interesados y,
en segundo lugar, al propio magistrado.
Esta situacin dilucida el porqu para cuestionar una sentencia existe el mecanismo de

STC Exp. N 03891-2011-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

55

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


discusin de los yerros fcticos (error de hecho) del juzgador, con lo que se busca hacerle notar que la realidad recreada en su mente es incorrecta. Si la realidad representada
en la mente del juzgador no fue correcta, queda a las partes abierta la posibilidad de discutir esa representacin ante el ente jerrquico
superior.

VI. LAS FUNDAMENTACIONES DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO


Si la realidad representada fuese correcta,
puede suceder que en el ejercicio hermenutico de aplicar la norma jurdica respectiva (por
excelencia la subsuncin) el juzgador se equivoque, sea al escoger la norma, sea al establecer las consecuencias imputativas.
Ahora bien, en cuanto a la motivacin jurdica,
tenemos que nuestros constituyentes erraron
al exigir en el inciso 5 del artculo 139 de nuestra Carta Magna, solamente la mencin expresa de la ley aplicable, como parte conformante
de la motivacin, pues sabemos que el juzgador se puede basar en otras normas jurdicas,
adems de las legales.
De hecho, un juez se puede sustentar en una
norma consuetudinaria (nacida de un uso o
costumbre imperante en una zona), en una
norma jurisprudencial (por ejemplo, un mandato del Tribunal Constitucional o un precedente vinculante de un ente administrativo), o
en una norma negocial (lo pactado en un contrato), incluso, en una norma doctrinal, rescatada ya por nuestro Cdigo Procesal Constitucional en su artculo IX. Aunque los principios
generales del Derecho no se constituyen en
s mismos fuentes de normas jurdicas, ellos
servirn enormemente en un ejercicio interpretativo. Verbi gracia, si un juzgador sustenta
su veredicto en un principio, en un valor o en
un fin jurdico tambin deber darlo a conocer.
4

56

Adems de lo expresado, respecto del derecho objetivo, conocemos que tambin existen fuentes materiales o reales que el juzgador debe plasmar en su fallo cuando sustente
su veredicto.
Hay que agregar que no basta con mencionar
a la norma jurdica aplicable como lo manda nuestra Carta Magna, sino que es menester mostrar resumidamente el ejercicio mental
que ha desplegado el juzgador al resolver la litis aplicando la norma correspondiente.
Por ltimo, tampoco se trata simplemente de
sealar las leyes aplicables y el modus operandi del juzgador respecto de ellas, sino ms
bien de que el fallo cuente con un soporte que
garantice una correcta administracin de justicia. Ser menester, entonces, exigir al evaluador del caso que se pronuncie sobre todos
y cada uno de los fundamentos que conceden
soporte a su decisin final.

VII. LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE


MOTIVACIN Y SEUDOMOTIVACIN
Los supuestos que vulneran el principio de
la debida motivacin se presentan bajo dos
modalidades generales: la inexistencia de
motivacin y la seudomotivacin. Dentro de
la seudomotivacin encontramos los casos
de fundamentacin deficiente, arbitraria, irrazonable y errada4.
Por ello, se puede partir entendiendo que la
motivacin ha de existir y ser suficiente y razonada. Pero, adems, las apreciaciones que
justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni
contener errores palmarios en su elaboracin
(Gonzlez Prez: 2001, p. 273).

1. Ausencia de motivacin
La ausencia de motivacin refiere un supuesto de muy poca probabilidad de ocurrencia.

Nuestro Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Ns 03943-2006-PA/TC y 04295-2007-PHC/TC ha precisado los siguientes supuestos: a)inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b)falta de motivacin interna del razonamiento
(cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin, o cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir,
de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisin); c)deficiencias en la motivacin externa - justificacin de
las premisas (cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica); d)motivacin insuficiente (mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada); y, e)motivacin sustancialmente incongruente (dejar incontestadas las pretensiones o desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin).

Especial
Sin embargo, ocurre que los magistrados rechazan un pedido anotando un artculo de
un texto legal sin dar mayores explicaciones al respecto, de tal modo que esto podra
considerarse como una ausencia de motivacin (aunque, en puridad, le correspondera
un supuesto de deficiente motivacin). Pero
esta deficiencia es de tal magnitud que lo vertido en la resolucin raya con lo irrisorio, dado
que, a veces, apenas si supera un par de lneas, por lo que puede ser pacficamente tildado de ausencia de motivacin. La ausencia
refiere un supuesto de exagerada omisin en
la motivacin.

2. Deficiente motivacin
La motivacin tiene que ser suficiente como
para arribar al resultado propuesto. La deficiencia de esta alude el caso de una aparente motivacin, pero que no cuenta con la consistencia necesaria para arribar al resultado
anotado. Es decir, aqu s existe motivacin,
pero ella no se puede configurar como el nico nexo lgico que favorece el resultado al que
se arriba5.
En estos casos, si a la deficiente motivacin se
le agregaran algunos elementos ms, es posible llegar a una motivacin adecuada. Pero
como la omisin ya se materializ, se ha llegado a vulnerar el derecho del justiciable. Su deficiencia refiere un caso de atenuada omisin
en la motivacin.
Obviamente, no se debe confundir la indebida motivacin con la posibilidad econmica de
los razonamientos, es decir, de que sean dados a conocer escuetamente. De lo que se trata es que los fundamentos guarden relacin y
que sean proporcionados y congruentes con
el problema que se resuelve. Mejor dicho, no
se necesita de una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de
las partes, por lo que si el ajuste es sustancial y se resuelven las pretensiones, no existe
5

denegacin de justicia (Gonzlez Prez: 2001,


pp. 270-271).

3. Arbitraria motivacin
Mientras que en los casos anteriores se hablaba de omisin en la motivacin, en el presente
la contravencin se lleva a cabo a travs de un
accionar comisivo, de modo que el juez, a sabiendas del correcto sentido de las normas y
de su funcin, utiliza su raciocinio para desviar el verdadero cause de la ratio legis.
En realidad, este supuesto trata de que el juzgador intencionalmente se dirige a perjudicar a uno de los justiciables, abusando para
ello de su investidura y, algunas veces, de sus
capacidades.

4. Irrazonable motivacin
Para el profesor Jess Gonzlez Prez (2001,
p. 269) el derecho a la tutela judicial efectiva
requiere respuestas judiciales fundadas en criterios jurdicos razonables, de modo que un
yerro del juzgador violenta esta garanta, pues
la decisin no puede calificarse de razonable,
ya que se reducira a una mera apariencia de
sentencia. En este caso se trata de que el juzgador s da a conocer su motivacin. No obstante, ella est plagada de errores lgicos de
modo que no existe una congruencia entre lo
razonado y lo resuelto.
Como bien se conoce, esto se conecta con el
principio de congruencia, que no solo refiere
que el juez debe resolver sobre lo pedido, sino
que en la motivacin tambin debe haber una
conexin lgica entre los hechos, las consideraciones y lo resuelto.
Se violenta esta garanta cuando la sentencia cuenta con una motivacin no acorde con
el propio sistema jurdico (Gonzlez Prez:
2001, p. 271). No se trata, entonces, de una
omisin o exceso, sino ms bien de un desatino motivacional.

En materia argumentativa existe una falacia conocida como saltus in concludendo o precipitacin por la conclusin que
consiste en la contravencin del requisito de la completitud argumentativa exigida en las resoluciones que alteran una situacin o relacin jurdica. Este defecto acontece cuando se quiere demostrar una conclusin sobre la base de premisas impertinentes o innecesarias; y, como se parte de premisas imaginarias se la suele conocer tambin como inferencia imaginaria
(Castillo Alva, Jos Luis; Lujn Tpez, Manuel y Zavaleta Rodrguez, Rger. Razonamiento judicialinterpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales, 2004, pp. 311-312).

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

57

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


5. Errada motivacin
Nos parece que el caso del error en la motivacin alude a un supuesto de actuacin que
puede ser considerado como no intencional
por el juzgador6 (a diferencia de la arbitrariedad), pero que, a fin de cuentas, tambin
violenta al principio consagrado en la Constitucin. Aqu se tiene la motivacin a la vista,
pero ella contiene algn vicio que la aqueja y
desnaturaliza. Anotamos que no hay obstculo
en entender que dicho error puede acaecer
por omisin.
Se ensea que para que un error en la motivacin no ajustada a la realidad contravenga el
derecho a la tutela judicial efectiva es necesario que sea patente, adems de determinante para la decisin adoptada, de manera que
constituya el soporte fundamental del fallo y, finalmente, el equvoco debe ocasionar efectos
negativos en la esfera jurdica del justiciable
(Gonzlez Prez. 2001, 269-270).

6. Las motivaciones estereotipadas


En la realidad acontece que muchos fallos parecen calcados de otros casos anteriores. El
uso de los recursos cibernticos ha favorecido tal accionar, a tal punto que suele suceder que en muchas resoluciones solamente
se modifican los nombres de las partes. Surge, entonces, la interrogante de si este carcter estereotipado de las resoluciones judiciales
tambin podra violentar este principio, pues,
en la vida real, ser materialmente imposible
la presencia de dos casos idnticos.
Al respecto, algo interesante ha sido evaluado por el Tribunal Constitucional espaol, ente
que si bien ha desaconsejado recurrir a este
tipo de motivaciones, ha sentenciado que su
uso no implica necesariamente una falta o insuficiente motivacin, pues peticiones idnticas podran recibir respuestas idnticas (cfr.
Gonzlez Prez, 2001, pp. 274-275).

7. Los seudodecretos
Por otro lado, tenemos que nuestra Constitucin Poltica, tambin en el inciso 5 del
6

58

artculo 139, hace bien en alejar de esta regulacin a los decretos de mero trmite, pues se
sabe que ellos son dispositivos escritos donde
no se altera sustancialmente la situacin o relacin jurdica sometida a conflicto; tratndose
ms bien de resoluciones que solamente sirven para agilizar y seguir dando continuidad al
proceso en trmite.
No obstante, si bien esta exclusin normativa
es correcta, no es acertado el accionar de algunos sujetos evaluadores que tras la pantalla
de un mero decreto esconden una resolucin
de otra naturaleza. En efecto, escudndose en
pruritos formales o de otra ndole, se suele rechazar pretensiones de todo calibre en unas
cuantas lneas. Obviamente, aqu la exigencia
es fundamentar la resolucin, pero al utilizar
la mscara del decreto se omite la motivacin
debida. Ello se conectara con el hipottico de
ausencia de motivacin.
Tales acciones traen como correlato que, por
ejemplo, tal seudodecreto devenga en inimpugnable va apelacin, situacin que atenta contra
una verdadera administracin de justicia.
Con estas actuaciones la labor del justiciable
es doble, pues por un lado tiene que argumentar que el aparente decreto no es tal, para luego atacar su contenido va un recurso, corriendo una alta contingencia respecto al rechazo
del medio impugnatorio.
En consecuencia, la excepcin contenida en
la Constitucin, referida a la inexigibilidad de
motivacin estara encaminada nicamente a
los decretos que sean tales, tanto por la forma
como por el fondo.

VIII. LOS EFECTOS POSITIVOS DE UNA


BUENA MOTIVACIN
Cuando una parte recibe una resolucin acorde con sus planteamientos no le interesar
mayormente evaluar la conducta y los razonamientos del sujeto que resuelve la causa. Pero
cuando el fallo es adverso, lo primero que se
examinar sern los motivos que sustentan lo
resuelto.

En contra se ha dicho que el yerro debe ser atribuible al rgano que lo cometi y no imputable a una actuacin faltosa o culposa (vide Gonzlez Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 269-270).

Especial
Desde luego, es mucho ms
a un caso de los justiciables,
sencillo intentar una impugnainteresa solamente la del su[E]scudndose en pruritos formales o de otra
cin de un fallo bien estructujeto evaluador que est rendole, se suele rechazar
rado, ya que es viable atacar
solviendo la controversia en
pretensiones de todo cacada uno de los argumentos
concreto. Tambin ya hemos
libre en unas cuantas lvertidos por el juzgador. Pero
revisado que la calidad de las
neas. Obviamente, aqu la
cuando en el fallo no se colomotivaciones resolutivas deexigencia es fundamentar
ca una buena motivacin, el
pender en gran medida de
la resolucin, pero al utiliimpugnante se ve inmerso en
cmo se perciba la realidad a
zar la mscara del decreuna situacin enigmtica, llena
resolver.
to se omite la motivacin
de incertidumbre, desde que
debida. Ello se conectara
Pero a todo lo esgrimido arrino se conoce a ciencia ciercon el hipottico de auba, se puede agregar un facta qu es lo que va a atacarsencia de motivacin.
tor adicional: El juzgador al
se. Al no conocer la real situamomento de resolver tambin
cin, no es hacedero plantear
recurre a su formacin como
una correcta estrategia de ataque, ni concebir
persona y ente jurdico. Todo juzgador cuenuna buena maniobra de defensa. No se olvide
ta ya con un bagaje mental previo antes de reque nuestro Tribunal Constitucional ha afirmasolver cualquier controversia. Ese bagaje tendo que el derecho a la debida motivacin es
dr que ver con su concepcin del Derecho,
una garanta del justiciable frente a la arbitrala que ser determinante al momento de interriedad y garantiza que las resoluciones no se
pretar las normas jurdicas. Ello se conecta a
encuentren justificadas en el mero capricho de
lo que se conoce en la hermenutica como polos magistrados, sino en datos objetivos que
sicin axiomtica del intrprete. En efecto, el
proporciona el ordenamiento jurdico o los que
intrprete asume siempre anteladamente una
se deriven del caso7.
postura axiomtica de interpretacin que est
constituida por una combinacin de los critePor consiguiente, es saludable que un juzgarios interpretativos a los que se recurre (Rubio
dor haga uso de todo un arsenal argumentatiCorrea: 2009, p. 219 y ss.).
vo, puesto que una resolucin bien sustentada, favorable o adversa, es garanta frente a la
Para terminar, partiendo meridianamente de
arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes
las tres grandes aristas que conforman las
pblicos (Gonzlez Prez: 2001, p. 273).
normas jurdicas desarrolladas ejemplarmen-

As, cuando un juzgador vuelca una gran


cantidad de argumentos desestimando una
pretensin, al perjudicado le corresponder
evaluar a detalle la pertinencia o no de recurrir a una segunda opinin, pues acontece con frecuencia que la instancia superior
no acoge el recurso y hasta impone sanciones por la interposicin temeraria del medio
impugnatorio.

A MANERA DE CONCLUSIN: EL BAGAJE FILOSFICO COMO VARIABLE INTERVINIENTE


Ya se anot que de entre todas las interpretaciones posibles de la norma jurdica aplicable
7

te por Bobbio como son la validez, la eficacia y


la legitimidad. (De Ass, 2006, p. 31) propone
hablar hasta de tres tipos de motivacin judicial: suficiente, completa y correcta.

Ser motivacin judicial suficiente la que es


considerada como vlida, esto es, al conjunto de elementos presentes en la explicacin
o justificacin de una decisin judicial y que
hacen que esta sea considerada como vlida. Esta validez depender de las exigencias
que cada sistema jurdico impone. Pero como
la cuestin de la validez del Derecho y de las
normas es polmica, este concepto de motivacin se asocia necesariamente a una forma de entender precisamente dicha cuestin,

STC Exp. N 03943-2006-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

59

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


esto es, a una teora del Derecho que necesariamente integra elementos racionales.
Ser motivacin judicial completa la racionalmente correcta, esto es, al conjunto de elementos que necesariamente deben aparecer
en la explicacin o justificacin de una decisin judicial y que hacen que esta pueda ser
considerada como racionalmente correcta.
Pero, igualmente, este concepto cobra sentido
desde una forma de entender la idea de racionalidad y, por lo tanto, depende de una teora
de la ciencia jurdica que presupone tambin
una teora del Derecho.
Por ltimo, motivacin judicial correcta ser el
conjunto de elementos que deben estar presentes en la explicacin o justificacin de una
decisin judicial para que esta pueda ser considerada como ticamente correcta. Y as
como lo ticamente correcto es tambin susceptible de polmica; este concepto de motivacin correcta se asocia a una manera de
entender la idea de correccin moral del Derecho, a una teora de la justicia. Igual que en
los casos anteriores, esta proyeccin presupone un concepto de Derecho (que puede estar
o no desvinculado de la idea de justicia) sobre
el que proyectar la reflexin.
Dicho de modo resumido, la motivacin suficiente expresa la idea de motivacin que se desprende de un determinado concepto de Derecho, la completa aade a la anterior una serie de
exigencias de racionalidad, y la correcta incorpora una serie de dimensiones a las dos anteriores tomando como referencia una determinada
teora tica (De ass: 2006, p. 32). Y al igual que
sucede con los tres mbitos de las normas jurdicas (validez, eficacia y legitimidad), estos tres
tipos de motivacin pueden estar relacionadas o
no entre s (De Ass: 2006, p. 32).
De esta manera, y tal como Bobbio combina
los tres aspectos normativos en sentido negativo, podemos arribar a distintos tipos de sentencias, puesto que puede haber una sentencia motivada suficientemente pero incompleta;
o una completa pero incorrecta; o una correcta
pero insuficiente, etctera.
Vase, entonces, la magnitud del problema.
Cuando alguien acusa a un juzgador de no

60

haber motivado correctamente su resolucin,


ser necesario precisar ante qu tipo de defecto nos enfrentamos puntualmente, toda
vez que la sentencia puede que no est motivada ticamente, pero s lo est vlidamente (suficiente, pero incorrecta en palabras de
De Ass); o que la motivacin de la sentencia
sea acorde con el Derecho pero irracional (suficiente, pero incompleta), entre otras tantas
combinaciones que merecen un estudio mucho ms pormenorizado, y que es necesario
desentraar por el derecho en juego como es
la debida motivacin.

BIBLIOGRAFA
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GACETA CONSTITUCIONAL N 60

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WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Primera reimpresin.
Traducido por Jacobo Muoz y Isidoro
Reguera. Alianza, Madrid, 1922 (2004).

61

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

El principio ne bis in idem


Algunos aspectos problemticos

El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones


del principio ne bis in idem. Luego, expone dos de los problemas que se presentan respecto a esta garanta bajo el test de triple identidad: (i) la imbricacin de un procedimiento administrativo sancionador sobre un proceso penal, explicando al respecto que prevalece la va penal sobre la administrativa,
siendo imputable a la Administracin el hecho de no haber paralizado el procedimiento administrativo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la concurrencia del proceso penal sobre el administrado; asimismo, (ii) la falta de
tcnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infracciones sobre hechos previamente sancionados por la incorrecta aplicacin de la reincidencia.

INTRODUCCIN
El derecho al debido proceso, previsto en el
artculo 139, inciso 3 de la Constitucin1, constituye un derecho macro, a partir del cual se
establecen y definen otros derechos y garantas para los ciudadanos, los cuales debern
ser respetados en el marco de los procesos
judiciales y de cualquier otra ndole en el que
se vean comprometidos. De all que el mencionado derecho configure un instrumento de
mxima importancia en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, porque permite
que la decisin que sobre un derecho fundamental adopte el poder pblico, se encuentre
revestida de todas las garantas y legitimidades posibles.
Dentro de este cmulo de atributos que forman
parte del debido proceso, quisiera resaltar uno

de ellos: el principio del ne bis in idem. Este


principio no solo tiene vigencia dentro de la soberana de cada Estado, sino inclusive tiene
repercusin a nivel internacional, ya sea tanto
en los pases de tradicin anglosajona a travs de la prohibicin de doble riesgo o double
jeopardy como en aquellos herederos del civil law. De all que sobre este principio existan bibliotecas enteras de doctrina e infinidad
de fallos jurisprudenciales, los cuales todava
no han agotado la problemtica que presenta
su aplicacin.
En virtud de ello, en el presente trabajo no tenemos la intencin de agotar su contenido,
sino que trataremos de hacer comentarios
puntuales sobre dicho principio, poniendo nfasis en algunos aspectos que pueden tener
implicancias en nuestro ordenamiento jurdico.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Defensora del Pueblo.
1 Constitucin Poltica de 1993. Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...).

62

Resumen

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*

Especial
A tal efecto, se proceder inicialmente a revisar la regulacin normativa del ne bis in idem,
adems de definir su contenido y fundamento. Posteriormente, se analizarn los elementos que conforman dicho principio, para a continuacin hacer referencia a las dimensiones
que presenta.
Luego de ello, se analizarn dos situaciones
problemticas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, referidas a la aplicacin del ne bis
in idem. Finalmente, se expondrn las conclusiones respectivas.

I. REGULACIN NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL


De manera previa, debe sealarse que de
acuerdo con la doctrina, el trmino correcto de
dicho principio es ne bis in idem y no non bis in
dem. Ello, debido a que en latn el adverbio de
negacin simple non es utilizado para negar
un hecho real, mientras que ne se emplea
para hacer referencia a las prohibiciones2. En
ese sentido, Caro Coria, citando a Julio Maier,
afirma que el carcter imperativo de este principio solo queda expresado con el latinazgo ne
bis in idem3.
A nivel internacional, el principio ne bis in idem
se encuentra regulado en diversos instrumentos
internacionales. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14.7 establece que: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Por su parte, el artculo
8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.

2
3
4
5

El principio ne bis in idem no tiene una regulacin expresa en la Constitucin de 1993. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional ha sealado que dicho principio si bien no se encuentra expresamente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden
procesal, se trata de un contenido implcito del
debido proceso4.
Ya en el plano legal, el principio de ne bis in
idem se encuentra previsto en dos instrumentos de rango legal:
La Ley N 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General), que reconoce en su artculo 230, inciso 10) al principio ne bis in idem como uno de los que
rigen la potestad sancionadora de la Administracin, cuando seala que no se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa
por el mismo hecho en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento.

Esta norma, que data del 11 de abril de


2001, en su articulado original parecera
restringirse nicamente en los casos en los
cuales exista duplicidad de sanciones en
el mbito penal y administrativo, pero dejadas de lado aquellas situaciones en las
que se cuestionaba ms bien una duplicidad de sanciones administrativas.

Es por ello que mediante el Decreto Legislativo N 1029 de fecha 24 de junio de


2008, se modific el artculo citado, sealando adems que dicha prohibicin (ne
bis in idem) se extiende tambin a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se refiere el inciso 75.

NEZ SNCHEZ, Jorge Enrique. El principio ne bis in idem: aproximacin desde una perspectiva limitadora del poder
punitivo. En: Captulo Criminolgico. N 4, Vol. 37, octubre-diciembre de 2009, p. 211.
CARO CORIA, Dino Carlos. El principio del ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Disponible en: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/El%20principio_de_ne_bis_in_idem.pdf> (consultado el
18/12/2012).
STC Exp. N 03517-2011-PHC/TC, f. j. 2.
Cabe sealar que la expedicin del Decreto Legislativo N 1029 busc establecer que los principios de la potestad sancionadora de la Administracin regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General - LPAG (Ley N 27444) constituyan el parmetro general de observancia obligatoria por todas las normas sancionadoras especiales. Al respecto, Dans Ordez manifiesta que: (...) es innegable el papel unificador que en el ejercicio de la potestad y el procedimiento

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

63

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


hechos. Se impide as la du El Decreto Legislativo N 957
plicidad de sanciones para un
(Cdigo Procesal Penal de
[El] principio ne bis in
mismo sujeto, por un mismo
2004), que consagra en el
idem, al exigir la igualdad
de hechos, se refiere ... a
hecho y un mismo fundamenartculo III de su Ttulo Prelos hechos vistos de mato6. Sin embargo, de acuerdo
liminar, el principio de internera independiente de
con el profesor Toms Cano
diccin de la persecucin
cualquier tipo de califiCampos, el ne bis in idem no
penal mltiple, el cual estacacin jurdica. [Es]ta posolo tiene vigencia en el mbiblece que nadie podr ser
sicin es, sin duda, ms
to sancionador, sino tambin
procesado, ni sancionaamplia y, en principio,
es aplicado en otras ramas del
do ms de una vez por un
supone una mayor tuteordenamiento jurdico, como
mismo hecho, siempre que
la para los derechos del
puede ser el Derecho Civil, Lase trate del mismo sujeto y
afectado.
boral o Tributario7.
fundamento. Asimismo, se
hace la acotacin de que
La doctrina seala que el prineste principio rige para las
cipio ne bis in idem se sustenta en los siguiensanciones penales y administrativas, y
tes fundamentos:
que el Derecho Penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo.

1. En el principio de proporcionalidad

Todas estas expresiones sern desarrolladas con mayor detenimiento en los prrafos
siguientes.
Adicionalmente, existen otras normas reglamentarias que regulan procedimientos sancionadores especiales y que tambin contemplan al principio ne bis in idem. Este es el caso,
por ejemplo, del Reglamento de infracciones y sanciones aeronuticas, aprobado mediante la Resolucin Ministerial N 361-2011MTC/02, que en su artculo 6.1 seala que el
principio ne bis in idem es aplicable dentro de
dicho mbito.

II. DEFINICIN Y FUNDAMENTO


El principio ne bis in idem se define como la
imposibilidad de que alguien sea enjuiciado y condenado dos veces por unos mismos

6
7

64

Debido a que el ne bis in idem garantiza que


no exista un exceso en la sancin impuesta
a una persona; de lo contrario, la imposicin
de dos sanciones ante un mismo hecho y por
un mismo fundamento, generara una reaccin desmedida por parte del ordenamiento
jurdico.
Cabe sealar adems que las sanciones penales o administrativas tienen una finalidad
protectora y preventiva, porque buscan tutelar bienes jurdicos o intereses valiosos para
la sociedad y, a su vez, tratan de evitar que
dichos bienes e intereses sean vulnerados,
a travs de la intimidacin. Por ello, ante la
comisin de un delito o infraccin, la aplicacin de ms de una sancin en nada beneficia a las finalidades preventivas y/o protectoras, suponiendo ms bien un derroche intil y

administrativo sancionador tiene la LPAG, porque aun cuando en los casos concretos la Administracin competente tenga
que definir sobre el alcance de una regulacin sectorial, deber utilizar las disposiciones de la ley general para determinar
el concreto alcance de los preceptos contenidos en la ley especial, porque la LPAG se yergue como referente necesario que
condensa las ideas bsicas del rgimen sancionador y que en tal virtud constituye el parmetro o criterio interpretativo que
debern utilizar las entidades de la Administracin Pblica para determinar los alcances de todas las normas sobre la materia. Ver en: DANS ORDEZ, Jorge. La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la
Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia. En: Ley de Procedimiento Administrativo General. Sexta edicin oficial, Ministerio de Justicia, marzo de 2011, p. 202.
SANZ HERMIDA, gata. Aplicacin transnacional de la prohibicin del ne bis in idem en la Unin Europea. En: Revista Penal. N 21, enero de 2008, p. 127.
CANO CAMPOS, Toms. Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador. En: Revista de Administracin Pblica. N 156, Centro de Estudios Polticos Constitucionales, setiembre-diciembre de 2011, p. 192.

Especial
arbitrario de coaccin, y una injerencia pblica
innecesaria y excesiva en la esfera jurdica del
ciudadano8.

Administracin a considerarlos como un solo


sujeto, es decir, una identidad en el plano
jurdico11.

2. En el principio de legalidad

De all se tienen dos comentarios12:

Se relaciona especficamente con las dimensiones de lex praevia y lex certa del principio
de legalidad, en el sentido de que la imposicin de ms de una sancin por lo mismo afectara el conocimiento previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de
su conducta. Debido a ello, se recurre al principio de legalidad como garanta de seguridad
jurdica, pero tambin como garanta de que la
norma primaria debe satisfacer funciones de
determinacin9.

Existe identidad de personas cuando se


pretende sancionar a una persona jurdica y tambin al representante de esta: ello
debido a que, si bien formalmente se puede alegar que normativamente son distintas personas, la nica forma a travs de la
cual la persona jurdica se manifiesta en el
plano jurdico es a travs de su representante, esto es, una persona fsica.

Sin embargo, existen posiciones que niegan el


principio de legalidad como fundamento del ne
bis in idem, aduciendo que: a) la doble sancin
no afecta en absoluto al principio democrtico, siempre y cuando sea establecida en ambos casos por la ley; ni, b) tampoco contradice
necesariamente el principio de certeza, pues
ambos ilcitos pueden estar clara y terminantemente formulados por la ley10.

III. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO NE BIS IN


IDEM
El ne bis in idem se compone de tres elementos caractersticos:

1. Identidad de personas
Se refiere a la identidad del imputado o sancionado; sin embargo, esta no alude nicamente a un plano fsico, sino que la referida
identidad o igualdad se podr predicar, tambin, en aquellos supuestos en los que dos o
ms sujetos se encuentren vinculados a travs de determinada relacin que obligue a la

Existe identidad de personas en el caso


de que una persona jurdica sea liquidada.
En esta situacin, tiene plena operatividad
la cuestin de la identidad subjetiva entre
las empresas que han decidido liquidarse
o seguir un proceso de fusin, absorcin,
sustitucin o sucesin voluntaria, y para
aquellas que reciben su patrimonio.

2. Identidad de hecho
Al respecto, existen dos posiciones: i) la primera, que considera que el ne bis in idem se
configura con el solo dato fctico, ajeno a cualquier tipo de calificacin jurdica; y, ii) la segunda posicin se refiere ms bien a que la
identidad de hechos supone identidad de supuestos de hecho, es decir, no solo vistos desde un punto de vista naturalstico, sino a partir de su tipificacin tanto en el mbito penal
como en el administrativo13.
Nosotros somos de la opinin que el principio ne bis in idem, al exigir la igualdad de hechos, se refiere a la primera opcin, esto es,
a los hechos vistos de manera independiente
de cualquier tipo de calificacin jurdica. Ello

8
9
10
11

Ibdem, p. 205.
CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit.
CANO CAMPOS, Toms. Ob. cit., p. 207.
RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. Consideraciones al requisito de identidad subjetiva del principio non bis in dem
en el mbito del Derecho Administrativo sancionador espaol. En: Revista de Derecho. N 1, Vol.XXII, julio de 2009,
p. 95.
12 Ibdem, pp. 101-109.
13 DAZ PITA, Mara del Mar. Competencias criminales nacionales e internacionales y principio de non bis in dem. En:
NIETO MARTN, Adn (coordinador). Estudios de Derecho Penal. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,
Universidad Castilla-La Mancha, 2004, pp. 206 y 207.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

65

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


debido a que esta posicin es, sin duda, ms
amplia y, en principio, supone una mayor tutela para los derechos del afectado14.

3. Identidad de fundamento
Este es, quizs, el elemento ms difcil de
conceptualizar, a fin de determinar la correcta aplicacin del principio ne bis in idem. Al
respecto, Garca Cobin Castro afirma que el
Tribunal Constitucional peruano, en los casos
en los que le ha tocado analizar la identidad
de fundamento del principio ne bis in idem, ha
utilizado indistintamente los conceptos identidad de bien jurdico, identidad de inters
protegido e identidad de injusto, como si
fuesen sinnimos o conceptos intercambiables entre s15.
Luego de un exhaustivo anlisis, la autora concluye que la identidad de fundamento
debe determinarse a partir de la identidad de
contenido del injusto, o de la calificacin tpica. Ello debido a que no se puede sustentar
el ne bis in idem en la identidad del bien jurdico, toda vez que si bien el Derecho Penal
tutela bienes jurdicos, no puede predicarse
lo mismo en el mbito del Derecho Administrativo sancionador. A la misma opinin arriba Caro Coria, quien seala que () debe
dotarse al ne bis in idem material de contenido normativo, la prohibicin de sancionar ms
de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilcito,
de la misma infraccin, sin importar si dicho
contenido est reflejado en una norma penal
o administrativa16.

IV. DIMENSIONES DEL NE BIS IN IDEM


1. Dimensin sustantiva o material
La dimensin sustantiva del principio ne bis
in idem, tal como lo ha sealado el Tribunal
14
15
16
17
18
19

66

Constitucional peruano, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms
veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento17.
A partir de esta dimensin, se puede sealar lo siguiente: i) en el mbito penal, no puede existir dos condenas sobre una misma
persona, respecto a un mismo hecho y sobre
la base del mismo fundamento; ii) no pueden
existir dos sanciones administrativas contra la
misma persona, por los mismos hechos y por el
mismo fundamento; y, iii) no puede existir una
sancin penal ni una sancin administrativa
contra la misma persona, por el mismo hecho
y fundamento.

2. Dimensin adjetiva o procesal


La dimensin procesal del ne bis in idem impide que exista una persecucin o juzgamiento mltiple. En este segundo plano, el ne bis
in idem cubre el riesgo de una nueva persecucin penal, cuando ha fenecido una anterior o cuando existe una en trmite. En otras
palabras, el principio impide la mltiple persecucin penal contra una misma persona, simultnea o sucesiva, por el mismo hecho18.
Algunos autores afirman que la vertiente
procesal del principio constitucional de ne
bis in idem solo se aplica en los casos de concurrencia de procesos penales, toda vez que
solamente en estos es aplicable la garanta de
la inmutabilidad de la cosa juzgada19; lo que
no ocurre con el procedimiento administrativo
sancionador, que al generar cosa decidida, el
pronunciamiento siempre podr ser controvertido en la va contenciosa-administrativa.
Sin embargo, otra posicin afirma ms bien
que ni siquiera en la va penal la garanta de
no ser enjuiciado nuevamente por los mismos
hechos ne bis in idem tiene vigencia, toda

SANZ HERMIDA, gata. Ob. cit., p. 130.


GARCA COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 4.
CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit.
STC Exp. N 03846-2008-PHC/TC, f. j. 3.
NEZ SNCHEZ, Jorge Enrique. Ob. cit., pp. 205-229.
PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRN DE FELIPE, Miguel. Perplejidades acerca de los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre el ne bis in idem. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 71, Ao 24, mayo-agosto
de 2004, p. 376.

Especial
vez que dentro de este mbito existe la figura de la revisin20, a travs de la cual los
rganos jurisdiccionales penales pueden volver a conocer hechos que fueron juzgados anteriormente y que
obtuvieron la calidad de cosa
juzgada21.

V. ASPECTOS PROBLEMTICOS DEL NE BIS IN IDEM


A continuacin se analizarn
algunos aspectos problemticos en la aplicacin del principio ne bis in idem.

[L]a imposicin de
una sancin administrativa antes de la sancin penal constituye un error imputable a
la Administracin y no
a la persona afectada
..., [E]l mal proceder de
los funcionarios y funcionarias de la Administracin debe ser canalizado a travs de las
sanciones correspondientes [sin que ello
enerve] la aplicacin
del ius puniendi.

1. Prevalencia de la va penal sobre la va administrativa sancionadora


Queda claro que no se puede sancionar o
juzgar a alguien dos veces en la va penal o
en la va administrativa sancionadora. Pero,
qu ocurre cuando concurre tanto la va penal como la va administrativa sancionadora?
Existen algunas sentencias del Tribunal
Constitucional que afirman que la va penal
y la va administrativa sancionadora protegen
de manera genrica situaciones distintas, por
lo que no existira problema alguno en que
concurrieran ambas en un caso concreto. Por
ejemplo, se tiene el siguiente fundamento:
[N]o pueden equipararse las sanciones
administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho
Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurdicos distintos22.
Lamentablemente, esta posicin no toma en
cuenta que tanto el Derecho Penal como el

Derecho Administrativo sancionador provienen del mismo


ius puniendi estatal, lo cual justifica que para ambos rdenes
normativos rijan los mismos
principios, respetando las singularidades que puedan existir en cada caso23.

En ese sentido, si como se expuso anteriormente, el ne bis


in idem garantiza que no existan sanciones desproporcionadas, la aplicacin de una
sancin penal y una administrativa a una persona, basada
en los mismos hechos y fundamentos, configura un acto
desmedido que amerita una
solucin inmediata.

Por lo tanto, siguiendo dicha lgica, si ocurrido


un hecho que se encuentra sancionado tanto
en la va penal como administrativa, se le llega a imponer una pena; entonces, ya no podr recurrirse a la va administrativa porque de
lo contrario se vulnera el ne bis in idem y se
podra llegar a imponer sanciones desproporcionadas. Sin embargo, el problema ocurre en
lo siguiente: si lo que se impone en primer lugar es la sancin administrativa, deber imponerse la sancin penal?
El Tribunal Constitucional espaol en la STC
177/1999 en un caso en el que una empresa
que haba sido sancionada en la va administrativa por verter residuos contaminantes sin
contar con autorizacin para ello, cuestionaba
que por los mismos hechos y sobre la base
del mismo fundamento se le iniciase un proceso penal a los directivos a pesar de tener una
sancin administrativa firme determin que,
debido a que la sancin administrativa haba

20 El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece como excepcin al principio ne bis in idem
el recurso de revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin
est indicada taxativamente en dicha norma.
21 CANO CAMPOS, Toms. Ob. cit., pp. 200 y 201.
22 STC Exp. N 00361-2010-PA/TC, f. j. 3.
23 REBOLLO PUIG, Manuel y otros. Panorama del Derecho Administrativo sancionador en Espaa. Los derechos y las garantas de los ciudadanos. En: Revista Estudios Socio-Jurdicos. N 1, Vol. 7, Universidad del Rosario, Bogot, enero-junio
de 2005, pp. 23-74.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

67

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


sido impuesta antes que la sancin penal, y
toda vez que ambas vas son manifestaciones
del mismo ius puniendi estatal; entonces, no
era posible imponer una sancin penal porque
se estara vulnerando el ne bis in idem. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional seal
que dicho principio debe garantizar la seguridad jurdica a favor del ciudadano.
Hay que agregar que en dicho caso la sancin administrativa fue impuesta irregularmente, porque tanto la doctrina24 como las normas vigentes25 establecen la preferencia del
orden penal cuando existe concurrencia de
una infraccin penal y un delito ante un mismo hecho.
Esta sentencia mereci diversos comentarios
crticos, consistentes en que el Tribunal Constitucional, en dicho caso, hizo prevalecer la dimensin material por sobre la dimensin procesal del principio ne bis in idem. Asimismo,
otra crtica seal que, con este fallo, se desconoca la prevalencia de la va penal por sobre la va administrativa; ello debido a que no
son equiparables, ya que la infraccin penal
contiene una mayor cantidad de injusto que la
infraccin administrativa, lo que exige que, en
caso del primero, se establezca un proceso revestido de todas las garantas posibles, a diferencia del segundo26.
En atencin a estos y otros argumentos, el Tribunal Constitucional decidi modificar la jurisprudencia anterior, y en virtud de ello, en la
STC 2/2003 modific su jurisprudencia anterior. En esta sentencia, que se refiere a hechos
similares al caso anterior (aunque en este supuesto tanto la sancin administrativa como
la penal se referan al hecho de conducir en
estado de ebriedad), si bien, en primer lugar,

en la va administrativa se haba impuesto la


sancin, ello no fue bice para que el proceso penal siguiera su curso. Ms bien, al final
de este, lo que hizo el rgano jurisdiccional fue
tomar en cuenta la sancin administrativa impuesta, la cual fue descontada al momento de
imponer la sancin penal.
Independientemente de las crticas referidas a
la indebida trivializacin del procedimiento administrativo sancionador, la sentencia destaca por afirmar en todos los casos la prevalencia de la va penal para imponer una sancin
ante la comisin de un hecho delictivo. Asimismo, resulta interesante anunciar la tcnica del
descuento (descontar en la sancin penal, la
sancin administrativa impuesta con anterioridad) como una alternativa para poder justificar
y conciliar la instauracin de un proceso penal
con una sancin administrativa previa27.
Esta cuestin no solo constituye un ejercicio
terico ms, sino que tiene directas implicancias dentro de nuestro ordenamiento jurdico:
mediante disposicin fiscal de fecha 12 de febrero de 2007, la Cuadragsima Quinta Fiscala Provincial Penal de Lima (Ingreso N 38506), ante un caso en el que un seor haba sido
sancionado administrativamente por conducir
en estado de ebriedad y teniendo pendiente
una denuncia penal por el mismo hecho, se
pronunci por declarar extinguida la accin penal, al considerar que el seor, al haber sido
sancionado previamente en la va administrativa (y habiendo adquirido esta sancin la calidad de firme al no haber sido impugnada), ya
no poda ser procesado en la va penal28.
Al respecto, consideramos que dicha opcin,
si bien parece respetar los criterios de aplicacin del ne bis in idem (identidad de persona,

24 PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRN DE FELIPE, Miguel. Ob. cit., p. 376.


25 En el Per, el artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal de 2004) establece la
preferencia de la va penal sobre la va administrativa.
26 NAVARRO CARDOSO, Fernando. El principio ne bis in idem a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999:
exposicin y crtica. Disponible en: <http://www.uclm.es/aidp/pdf/barbero1/63.pdf> (consultado el 18/12/2012).
27 MARINO JALVO, Beln. La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in dem (Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de
16 de enero). En: Revista de Administracin Pblica. N 162, septiembre-diciembre de 2003.
28 Dicho caso ha sido extrado del siguiente artculo: NUEZ PREZ, Vicente Fernando. La aplicacin del principio non bis
in dem en el delito de manejar en estado de ebriedad: Cul es la consecuencia si el primero que interviene es el Derecho
Administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el Derecho Penal? En: Revista RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante, Lima, mayo de 2009.

68

Especial
hecho y fundamento), desconoce totalmente los fundamentos constitucionales del proceso penal29, que lo caracterizan y hacen indispensable para tramitar hechos de carcter
delictivo.
Por otro lado, si bien es cierto que la Administracin debe paralizar el procedimiento ante la
concurrencia de un proceso penal (por lo que
se puede inferir que la imposicin de una sancin administrativa antes de la sancin penal
constituye un error imputable a la Administracin y no a la persona afectada), ello no puede implicar dejar de tramitar el proceso penal por la comisin de un hecho de carcter
delictivo.
En todo caso, el mal proceder de los funcionarios y funcionarias de la Administracin debe
ser canalizado a travs de las sanciones correspondientes. Pero ello no enerva para nada
la aplicacin del ius puniendi.

2. La tcnica legislativa y el principio ne


bis in idem
Otro aspecto que quisiramos tratar en el presente trabajo es el incorrecto uso de la tcnica legislativa al momento de tipificar infracciones y sanciones, as como su implicancia en el
principio ne bis in idem.
El Tribunal Constitucional de Espaa, en la
STC 188/2005, se pronunci sobre un caso interesante: el artculo 27.3.j de la Ley Orgnica 2/1986, De fuerzas y cuerpos de seguridad,
consideraba una falta muy grave: Haber sido
sancionado por la comisin de tres o ms faltas graves en el periodo de un ao.
Para el Tribunal Constitucional, dicha norma
era inconstitucional porque atentaba contra el
principio ne bis in idem, toda vez que:
a. Se configura la identidad de hecho, por
cuanto se trata de una doble sancin
por los mismos hechos: la primera como

constitutivo de una falta grave; y, la segunda, como presupuesto para la falta muy
grave.
b. Se configura la identidad de sujeto: la aplicacin de la infraccin muy grave a una
persona supone que previamente ella cometi tres o ms faltas graves.
c. Se configura la identidad de fundamento:
tanto en las infracciones graves como en
la infraccin muy grave, el objeto de proteccin lo constituye el orden disciplinario
de la Administracin.
En la tramitacin del proceso se lleg a argumentar que lo que en realidad busc el legislador al configurar una agravante cualificada por la comisin de tres agravantes
previas era sancionar la reincidencia. Sin embargo, como bien lo expone Boto lvarez30,
si lo que se buscaba sancionar era la reincidencia, nicamente se tena que aumentar
la sancin a la ltima infraccin cometida de
manera efectiva, y no independizar ni establecer una infraccin autnoma, configurada
a partir de la comisin de tres o ms agravantes. Recordemos, adems, que en nuestro
ordenamiento jurdico, tanto la reincidencia
como la habitualidad son institutos jurdicos
constitucionales, de acuerdo con la STC Exp.
N 0014-2006-PI/TC, emitida por nuestro Tribunal Constitucional31.
La importancia de esta reflexin es la siguiente: dentro del ordenamiento jurdico peruano,
el legislador peruano tambin ha utilizado la
tcnica que fue cuestionada y calificada como
inconstitucional por el Tribunal Constitucional
espaol. A modo de ejemplo, la Ley de Radio
y Televisin (Ley N 28278), en su artculo 77,
literal g), tipifica como infraccin muy grave la
comisin en el lapso de un ao, de dos (2) o
ms infracciones graves. Esta redaccin es
idntica a la que fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional espaol en

29 Al respecto, recomendamos revisar: LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del Nuevo Cdigo Procesal Penal
peruano. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=147> (consultado el 18/12/2012).
30 BOTO LVAREZ, Alejandra. Sobre el principio non bis in dem y la importancia de la tcnica legislativa (Al hilo de la
STC 188/2005, de 7 de julio). En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 76, enero-abril de 2006, pp. 273-294.
31 Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00014-2006-AI.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

69

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


la STC 188/2005, por lo que, aplicando los
mismos argumentos, tambin debe ser declarada inconstitucional. En ese sentido, se
necesita corregir dicha situacin de manera
inmediata.

CONCLUSIN
A travs del presente trabajo, se ha tratado de
establecer algunas definiciones del principio

70

ne bis in idem, adems de fijar dos situaciones problemticas que si bien han ocurrido en
un ordenamiento jurdico forneo, tienen implicancias dentro de nuestra realidad. En tal sentido, depende mucho del legislador, as como
de los operadores jurdicos poder aplicar las
infracciones y sanciones tanto penales como
administrativas de manera adecuada, respetando el principio del ne bis in idem.

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

El derecho a la pluralidad de instancias

El autor evala el derecho a la pluralidad de instancias como expresin del


debido proceso, haciendo hincapi en su contenido constitucionalmente exigible a partir de su regulacin legal como se recuerda, este es un derecho
de desarrollo legal as como en la jurisprudencia de la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional. As, expresa que tanto el recurso de casacin como
el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, porque no todas las partes tienen la posibilidad de acceder e interponer estos, lesionndose el derecho a la igualdad.

I. EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO


A manera de apunte histrico, es comnmente
aceptado que el debido proceso, tal cual hoy
lo conocemos, es tributario del due process
of law anglosajn. Y el punto de partida moderno1, es la Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, la
que establece los derechos de todo ciudadano
a tener un proceso judicial; tambin figura en
la Decimocuarta Enmienda como una restriccin al poder del Estado para resolver sobre
el destino de los hombres sin el debido proceso2. El desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos nos lleva al siguiente esquema
evolutivo: i) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y
conformidad con ella en la materia procesal;
ii) la creacin del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todava adjetivo o formal

procesal; y, iii) el desarrollo del debido proceso


sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes
y normas de cualquier categora o contenido,
as como de los actos de autoridades pblicas
con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitucin.
Esta evolucin conceptual no es ajena al devenir histrico, a un sistema en el que los jueces son creadores del Derecho, de all coge su
fuerza y legitimidad. Allende los mares, el Derecho europeo continental a modo de ejemplo
pensemos en el Derecho espaol desarroll
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se discute en la doctrina si se trata de una
expresin redundante, pero utilizar el trmino por ser el ms usual, explicable dentro de
un sistema en el que el legislador crea las normas y el juez es ms bien garantista. Qu
sistema hemos adoptado en el Per, conforme
con nuestro devenir histrico? Ninguno, como

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Ciencia Poltica en la misma casa de
estudios, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Miembro de la Asociacin Civil Viviendo el Derecho. Juez Civil de Chimbote.
1 Es posible encontrar orgenes ms remotos en la Carta Magna de 1215, en condiciones histricas difcilmente comparables
con la actualidad, y con los requerimientos mnimos de un Estado Constitucional de Derecho.
2 Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

71

Resumen

Alfredo CUIPA PINEDO*

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


de costumbre se ha realizado un anlisis en
abstracto de las bondades de cada concepcin, y en una decisin de avanzada, hemos
incorporado a nuestro Derecho tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, perdiendo de vista que para cada concepcin jurdica, se postula una fuerza totalizante
y, que en rigor, el contenido en cada tradicin
histrico jurdica es el mismo.
Para desfazer el entuerto generado por nuestro legislador, se han esbozado definiciones
conciliadoras, buscando distinciones donde
no las hay. As, el Tribunal Constitucional (cfr.
STC Exp. N 01546-2002-AA/TC), siguiendo
a Rafael Saraza Jimena (Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil,
Madrid, Civitas, 1994), ha establecido que el
derecho a la tutela judicial efectiva despliega
sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del
proceso, en lo que la doctrina conoce como
derecho al debido proceso o litis con todas las
garantas; en la instancia de dictar una resolucin invocando un fundamento jurdico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia.
Y en cuanto al derecho al debido proceso (cfr.
STC Exp. N 04944-2011-PA/TC), previsto
por el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica del Per, aplicable no solo a nivel judicial,
sino tambin en sede administrativa, e incluso entre particulares, se ha sostenido que supone el cumplimiento de todas las garantas,
requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales
de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin
de que las personas estn en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto que pueda afectarlos. De esta
manera, queda claro que la definicin doctrinal que acoge el Tribunal Constitucional, rompe con cualquier utilidad para la distincin,
la tutela jurisdiccional efectiva incluye dentro
de s, lo que la doctrina llama debido proceso, ratificando su carcter omnicomprensivo.
Pese a ello, la decisin del Tribunal Constitucional se circunscribe a optar por la pervivencia de derechos complementarios a la fuerza,
habindose resignado para el debido proceso

72

el innoble papel de auditor del mero trmite, y


reservando para la tutela jurisdiccional efectiva los grandes temas: el acceso a la justicia,
la motivacin y la ejecucin de sentencias, en
buena suma, la eficacia del sistema judicial.
Atendiendo a su carcter omnicomprensivo,
considero que se trata de expresiones equivalentes y, en tal sentido, el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per
peca de redundante; en lo que sigue optar
por utilizar nicamente el debido proceso, no
solo atendiendo a su mayor uso en el Derecho peruano, sino a la claridad de su desarrollo jurisprudencial. Dicho esto, el debido proceso puede verse desde distintos ngulos; as,
la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin
centra su atencin en el inculpado, sealando que la base del Derecho Procesal de un
Estado de Derecho es el principio de fair trial
o de igualdad de armas, el mismo que fundamentalmente exige una defensa apropiada del
inculpado. Pero, es justamente este principio
el que fue transformado hasta desfigurarlo
(CVR, 2003: 387). No se trata de un tema menor, la posibilidad de sancionar sin juicio previo a quien se entiende probado delincuente,
goza de gran popularidad, pero incluso al confeso delincuente hay que darle oportunidad
de defensa, es all donde se pone a verdadera
prueba nuestra civilidad.
Fix Zamudio, citado por Petit, advierte que
son numerosos los constitucionalistas que
consideran que la verdadera garanta de los
derechos de la persona humana consiste precisamente en su proteccin procesal, para
lo cual es preciso distinguir entre los derechos del hombre y las garantas de tales derechos, que no son otra cosa que los medios
procesales por conducto de los cuales es posible su realizacin y eficacia. Se trata de una
concepcin que convierte el medio el proceso en el fin, pero no por un afn terico, sino
atendiendo a consideraciones prcticas, a regmenes democrticos todava en construccin, como los Estados latinoamericanos; en
dichas realidades, el debido proceso adquiere la fuerza de derecho fundamental, por eso
el intrprete que aplica normas procesales tiene que tener insumos suficientes para que en

Especial
la construccin del derecho,
haga argumentaciones a favor
del hombre, nunca en contra
(Petit, 2011: 4).

[T]odo recurso de
apelacin tiene por contenido necesario la simple revisin de la decisin judicial por un
rgano superior, pero en
modo alguno conlleva
un derecho similar a la
estimacin del recurso.
Y es que la subsanacin
del supuesto error impugnado constituye tan
solo un efecto probable,
mas no de seguro cumplimiento ...

En cuanto a su contenido, el
debido proceso es un derecho complejo, porque es, en
suma, la unin de varias garantas y otros derechos que
lo constituyen; por consiguiente, al afectarse alguno de sus
presupuestos, podemos afirmar que se afecta al debido
proceso como un todo. En ese
sentido, decimos que existe o
no debido proceso, porque no
se puede decir que hay un medio debido proceso o un cuasidebido proceso.
Esta connotacin absoluta insistimos, se obtiene por ser tanto derecho humano como fundamental del hombre. Esto significa que los
operadores ven limitado su margen de discrecionalidad, prohibindoseles validar apreciaciones metajurdicas, sui gneris y hasta personales; para que, en cambio, se sometan a
principios del Derecho Internacional Pblico
general, del Derecho Internacional Humanitario y al espritu de la propia Constitucin (Petit, 2011: 20).

II EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE
INSTANCIAS
1. Antecedentes normativos
Para Ariano, la apelacin, como vehculo para
promover una nueva instancia, responda, tanto en el tardo Derecho Romano como en las
monarquas absolutas europeo-continentales
de la poca feudal-comunal, a razones esencialmente polticas de control y concentracin
del poder por parte del Emperador o del Rey.
Hoy, en un Estado de Derecho, basado en la
separacin de poderes y como tal, en la independencia judicial, cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo desempear en el pretrito, cuando tal separacin
no exista y el soberano (emperador o rey) era
(o pretenda ser) el depositario original del poder jurisdiccional. Seala la autora, que la instancia plural y su vehculo (esencialmente la

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

apelacin) no puede ser considerada un instrumento de


control autoritario sobre la actuacin de los jueces por parte de un poder central, por el
simple motivo que hoy no se
promueve la nueva instancia
ni ante un emperador, ni ante
un rey, ni ante funcionarios subordinados a un poder central,
sino ante el juez (independiente) que la propia ley establece como competente para ello
(Gaceta Jurdica, 2006).

Uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, es la pluralidad de la instancia, como se advierte del numeral 6) del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. Esta disposicin encuentra su precedente en el numeral 18) del artculo 233 de la
Constitucin de 1979, que la reconoce como
una garanta de la administracin de justicia.
Sin embargo, para Ariano (Gaceta Jurdica,
2006) nuestra normativa constitucional histrica reconoca desde antes la pluralidad de
la instancia (cuyo opuesto es la instancia nica), a partir de la regulacin de la estructura
piramidal del Poder Judicial que todas nuestras constituciones prevn. En este esquema,
el gran tema de debate fue el estatuto de la
Corte Suprema, esto es, si corresponda darle o no competencia de tercera instancia, tema
que finalmente se dej al legislador ordinario.
El legislador constituyente no ha establecido
el nmero de instancias con que se cumple el
principio, lo que s queda claro es que, como
regla general, no se podan establecer procesos a instancia nica. Desde este punto de
vista, el principio se cumplira con el acceso a
una segunda instancia.

2. El fundamento del derecho


Respecto del derecho a la instancia plural, se
ha sostenido que aqu radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones judiciales, ante instancias superiores de revisin final; para lo cual, se ha consagrado la
pluralidad de instancias en el artculo 139.6 de

73

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


la Constitucin; as, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional es la instancia de fallo final de
las resoluciones denegatorias de las garantas
constitucionales, segn el artculo 202.2 (Landa, 2002: 7).
Es por ello que queda habilitada la va plural,
mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. Anbal Quiroga define adecuadamente a este
precepto constitucional, como el derecho al
recurso, que cautela la garanta de que los
jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisin de su
actuacin y decisin (errores in iudicando e
in procedendo) solo si la parte afectada con
la decisin as lo solicitase, pues el derecho
a la instancia plural es, tambin, un derecho
pblico-subjetivo inscrito dentro del principio
de la libertad de la impugnacin (Gaceta Jurdica, 2006).
Colombo (2004: 230) sostiene que los recursos procesales son los medios que tienen las
partes para corregir los agravios o vicios en
que incurre la sentencia. Por lo tanto, todo
proceso debido debe contener un sistema
que los contemple, salvo en aquellos casos
en los que, por la naturaleza del conflicto, sea
recomendable que el tribunal ejerza su jurisdiccin en nica instancia. El debido proceso
constitucional se rige en este punto por principios informadores diferentes a los del proceso
comn, ya que puede decirse que en la generalidad de los ordenamientos constitucionales,
por su propia naturaleza y especialmente en
los casos de decisiones de conflictos de poderes, las sentencias de los tribunales constitucionales no son susceptibles de recursos
procesales. Lo afirmado es una consecuencia
lgica de la labor que estos rganos cumplen,
toda vez que son los nicos llamados a decidir para siempre los conflictos colocados en
la rbita de su competencia, sin que existan
tribunales que puedan revisar posteriormente
sus decisiones. En el rea de proteccin de las
garantas constitucionales se aplica el mismo
3

74

principio cuando el Tribunal Constitucional conoce estas acciones. En cambio, cuando la


competencia constitucional para conocer las
acciones de amparo la tengan los tribunales
comunes, resulta normal y lgico aplicar el
principio de la doble instancia y del control de
la legalidad del proceso, por la va de los recursos. En los primeros casos, el Constituyente privilegia el principio de la certeza por sobre
el de la doble instancia. Actualmente, existe
una corriente doctrinaria que postula que debe
asignarse competencia a tribunales internacionales o transnacionales reconocidos por
el sistema interno de cada pas, para revisar
sentencias dictadas en los procesos constitucionales, especialmente vinculados a los derechos humanos.
El fundamento del derecho es la falibilidad,
una de las principales caractersticas de la
condicin humana; desde este punto de vista, la pluralidad de instancias es uno de los
derechos que ms se identifica con nosotros
mismos: el juez, como ser humano que es, se
puede equivocar o realizar una apreciacin
deficiente, casual o provocada por las partes3.
Por ello es que surge la necesidad de una
segunda opinin, la de una segunda persona; no es un detalle menor, la instancia es
una categora que supone la revisin total de
los actuados, y la pluralidad de instancia supone, entonces, la revisin total por otro sujeto, por otro juez, o jueces. La mera reflexin del juzgador, como ocurre en el recurso
de reconsideracin, no cumple con este cometido, solo sirve para el mero trmite, pero
cuando nos encontramos ante decisiones con
pretensin de inmutabilidad como las sentencias, no solo resulta cuestionable que el juez
cambie su criterio de buenas a primeras, sino
que en otro extremo, el temor a las consecuencias de admitir el error (toda una confesin) respecto de su prestigio y de los procedimientos
administrativos, hasta procesos penales que
puedan seguir, nos hacen pensar que el camino natural para la instancia plural es el recurso de apelacin.

En un proceso adversarial, las partes construyen una historia, que sustentada a partir de la argumentacin y, con pruebas de
por medio, es propuesta al juez, quien decide a partir de una tercera construccin.

Especial
En consonancia, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de
apelacin tiene por objeto que elrgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de un tercero legitimado, la resolucin que
le produzca agravio, con el propsito de que
sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Legislativamente, entonces, quedan claros los
elementos del derecho a impugnar: i) la revisin por otro juez; ii) la revisin total, de manera que el otro juez puede revisar los hechos y
el Derecho; iii) el carcter de derecho subjetivo, en el sentido de que solo procede a pedido de parte.

3. Limitaciones
Definido el derecho a la instancia plural como
la posibilidad de revisin total por un juez distinto. Dicho esto, es momento de distinguir los
supuestos de excepcin aparentes de los reales. En tal sentido, nuestro primer tema de
atencin es el estatuto de la Corte Suprema
en el Per: a este rgano jurisdiccional se llega mediante el recurso de casacin realizado
contra la decisin en segunda instancia emitida por una Sala Superior. Ya con este detalle, podemos afirmar que el recurso de casacin no forma parte del principio, del contenido
esencial del derecho a la pluralidad de instancia, pues no todos tienen acceso a l; la mayor parte de los procesos se inicia ante el juez
de paz letrado, y las sentencias que este emite solo pueden ser revisadas por el juez especializado o mixto. No siendo de aplicacin
general, no puede postularse como parte del
principio. Pero all no concluye el tema, el recurso de casacin tiene por fines la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (artculo
384 del Cdigo Procesal Civil), se sustenta en
la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin
impugnada o en el apartamiento inmotivado
del precedente judicial (artculo 386 del Cdigo Procesal Civil). La Corte Suprema no revisa
los hechos ni reevala el material probatorio,
4

solo verifica la adecuacin de las decisiones


de las Salas Superiores al derecho vigente (incluidos los precedentes judiciales), de manera
que no cumple con el requisito de la posibilidad de la revisin total, con lo que queda ratificado que la casacin no forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de
instancia.
Veamos ahora los procesos mediante los cuales el juez revisa las actuaciones de rganos determinados. En el proceso contencioso-administrativo se revisa la actuacin de
la Administracin Pblica, ya que puede haber contado con diversas instancias, pero
no se caracteriza por el contradictorio ni por
la imparcialidad. Luego, el juez contenciosoadministrativo ser la primera instancia y el
principio a la pluralidad se cumplir con la posibilidad de acceso a la Sala Superior de la especialidad. Cosa distinta ocurre con los fallos
arbitrales, pues a ellos el legislador constitucional les ha dado un estatuto especial se ha
establecido una excepcin al principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional,
previsto por el numeral 1) del artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Estado, y conforme a este, solo procede la anulacin del laudo
arbitral, la revisin formal, en nica instancia4.
Se puede afirmar, entonces, que el principio
de pluralidad de instancia, no opera en sede
arbitral, pues no existe un recurso judicial para
la revisin plena del laudo.
Ciertas decisiones, que involucran aspectos de
pura valoracin, tampoco son susceptibles de
apelacin, como ocurre con la decisin de incorporar medios probatorios de oficio, cuando
los aportados por las partes no son suficientes
para producir conviccin en el juez; se trata de
un extremo inescrutable por subjetivo, indescifrable e indiscutible por ntimo, cmo podra
otro juez determinar si para el primer juez se
gener o no conviccin? A lo ms, podra exponer su propia conviccin, no la de otra persona; por ello se explica la regla del artculo
194 del Cdigo Procesal Civil. En otros casos,
la excepcin se vincula con la viabilidad del

La anterior Ley de Arbitraje haba previsto el recurso de apelacin de laudo arbitral, en el que s se poda revisar el sentido
del fallo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

75

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


proceso, como ocurre con la reFinalmente, es pertinente que
gla prevista por el artculo 101
nos refiramos a los recursos
Se justifican las limidel Cdigo Procesal Civil, de
previstos para los procesos
taciones que [el recurso de agravio y de cacuya interpretacin a contraconstitucionales de defensa
sacin] presentan por el
rio se tiene que la decisin que
de los derechos hbeas corpropsito de fortalecer
declara la procedencia del pepus, hbeas data, amparo
una institucin, as como
dido de intervencin de terceo de la legalidad en trminos
a aquellas que favorecen
ro no es apelable, y ello porque
especficos cumplimiento.
el desarrollo del proceso
para la continuidad del proceso
As, luego de la revisin por
o se refieren a extremos
es menester que en algn mouna segunda instancia es pode valoracin que no
mento quede saneada la relasible, conforme al artculo 18
son susceptibles de revicin jurdica procesal, que esta
del Cdigo Procesal Constitusin, por su carga subjeno est sometida a permanencional, que proceda el recurso
tiva.
te discusin. Debe advertirse
de agravio constitucional conque se trata de decisiones intra la resolucin de segundo
terlocutorias, y no de las que resuelven el congrado que declara infundada o improcedenflicto, de manera que no afectan gravemente al
te la demanda. Si bien este recurso permiprincipio de pluralidad de instancias.
te la revisin total de la sentencia, pero solo
se ha previsto para una de las partes, dado
Existen decisiones que no son susceptibles de
que no postula condiciones de igualdad pues
revisin judicial (con la excepcin del proceso
no puede ser planteado por el demandado en
de amparo por afectacin al debido proceso).
caso de que la demanda se declare fundada,
As, el artculo 181 de la Constitucin Poltica
podemos afirmar que no forma parte del condel Estado establece que: el Pleno del Juratenido esencial del derecho a la pluralidad de
do Nacional de Elecciones aprecia los hechos
instancia.
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de DereIII. AFECTACIONES AL DERECHO
cho. En materias electorales, de referndum
o de otro tipo de consultas populares, sus re1. El derecho a impugnar la legalidad de
soluciones son dictadas en instancia final, dela detencin
finitiva, y no son revisables. Contra ellas no
En plena correspondencia al modelo legislatiprocede recurso alguno. Por otra parte, el arvo antiterrorista impuesto con el Decreto Ley
tculo 154 numeral 3) de la Carta Magna esN 25475, la norma que regul el delito de traitablece que corresponde al Consejo Nacional
cin a la patria (Decreto Ley N 25659) estade la Magistratura aplicar la sancin de destibleci que: en ninguna de las etapas de la
tucin a los vocales de la Corte Suprema y fisinvestigacin policial y del proceso penal procales supremos y, a solicitud de la Corte Suceden las acciones de garanta de los deteprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
nidos, implicados o procesados por el delito
respectivamente, a los jueces y fiscales de tode terrorismo comprendido en el Decreto Ley
das las instancias. La resolucin final, motivaN 25475 ni contra lo dispuesto en el presente
da y con previa audiencia del interesado, es
decreto ley. De esta manera, la prctica geinimpugnable. El sentido de dichas limitacioneralizada de la detencin por sospecha y la
nes es evidente, tratndose en cada caso de
tortura en sede policial o militar de los detela mxima autoridad, en materias electorales
nidos por terrorismo resultaron imposibles de
o de procedimiento disciplinario contra magisser cuestionadas judicialmente como consetrados, es necesario por diseo institucional
cuencia de esta disposicin legal.
que el contenido de dichas decisiones no sea
susceptible de revisin. De otro modo, tanLa CVR advirti que dicha norma no solo reto el Jurado Nacional de Elecciones como el
sultaba ser abiertamente inconstitucional, sino
Consejo Nacional de la Magistratura perderan
que adems era violatoria de la Convencin
toda autoridad.
Americana sobre Derechos Humanos, en la

76

Especial
medida en que en este instrumento internacional se establece que las razones de la detencin deben estar fijadas de antemano por la
ley y que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales (Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Opinin Consultiva
N 6; prrafo 27). Luego, aun en situaciones
de excepcin, si bien la Constitucin autoriza a
suspender determinados derechos, ello no implica la eliminacin de estos ni tampoco la suspensin de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos que no
se suspenden, en relacin con los principios
de razonabilidad y proporcionabilidad5 (CVR:
2003: 401).

2. Lo que el Tribunal Constitucional ha


resuelto sobre el derecho a la pluralidad de instancias
El Tribunal Constitucional se ha referido al
derecho a la pluralidad de instancias, en la
sentencia expedida en la Causa N 006072009-PA/TC. Se seala en dicha decisin a la
ejecucin de las sentencias, pese a haber sido
apeladas, para lo que considera pertinente la
argumentacin basada en la ponderacin de
derechos. En tal sentido, el Colegiado advierte que en la temtica de la actuacin inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la parte demandante a quien el juez
de primer grado ha dado la razn para hacer
cumplir una decisin que le beneficia (lo que
deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, reconocido por el artculo 139.3 de la
Constitucin); y, por otra parte, el derecho del
demandado a impugnar esa decisin ante una
segunda instancia (facultad reconocida tambin por la Norma Fundamental en su artculo
139.6). Precisa, entonces, que una postura favorable a la ejecucin de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo en lugar
de reservarla exclusivamente para la etapa
5

final del proceso protege adecuadamente el


derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del
demandante, por dos rdenes de razones: 1)
porque la sentencia de primer grado es ante
todo una decisin obligatoria; y, 2) porque esa
decisin merece una ejecucin acorde con el
carcter perentorio y urgente que caracteriza
al amparo.
Agrega que merece destacarse que toda decisin judicial, al margen de su ubicacin dentro
del iter procesal, es siempre un acto imperativo emitido por un tercero imparcial a quien el
Estado le reconoce esa potestad. (CABALLOL
ANGELATS, Llus: ob. cit., pp. 76-77). Por eso,
el Tribunal no comparte aquella opinin segn
la cual las resoluciones simplemente definitivas no son obligatorias, ni aquella otra que
asume que las decisiones judiciales van adquiriendo madurez conforme transitan por las
distintas instancias previstas legalmente. Antes bien, todas las resoluciones judiciales son
obligatorias. De ah que, aun en el supuesto de que dicho acto imperativo no haya de
cumplirse como consecuencia del efecto suspensivo del medio de gravamen, ha de entenderse correctamente que la relacin se traba con la ejecucin (executio), pero el acto no
pierde autoridad ni suficiencia [de manera que]
aun cuando el pronunciamiento fuera revocado, igual tiene vigencia e imperatividad. (GOZANI, Osvaldo Alfredo: La ejecucin provisional en el proceso civil. En: Revista Peruana
de Derecho Procesal. Tomo III, diciembre de
1998, p. 88). Y, en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que al cumplir una funcin
bsicamente satisfactiva, la actuacin inmediata se halla en perfecta consonancia con el
nuevo estado de cosas que se conforma una
vez dictada la sentencia de primer grado favorable al demandante en el amparo. En efecto,
en semejante contexto, resulta legtimo preguntarse: quin debe soportar la pendencia
del proceso por la articulacin de un recurso: la parte que ya cuenta con una decisin o
quien requiere la revisin? Pues bien, el instituto procesal de la actuacin inmediata no

As, el artculo 27 de la Convencin Americana establece la regulacin de situaciones excepcionales, estableciendo los derechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser suspendidos, entre los que se encuentran el derecho a la integridad personal y las garantas judiciales indispensables.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

77

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


hace otra cosa que asistir a quien ha demostrado, ante el juez de primer grado, merecer
la proteccin jurisdiccional. (OTEIZA, Eduardo
y SIMN, Luis Mara: Ejecucin provisional
de la sentencia civil. En: Derecho Procesal.
XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008,
pp. 525-526).
El Tribunal Constitucional sustenta su posicin
en el cambio de paradigma que afronta hoy
el Derecho Procesal que fuera reseado supra afecta tambin a la nocin de seguridad
jurdica que es consustancial a la cosa juzgada, que por esa razn ha de entenderse en forma dinmica y flexible (antes que esttica) y
debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, de modo que no se busque ms el absoluto de la seguridad jurdica, sino la seguridad
jurdica afectada con un coeficiente de garanta de realidad (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto: El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva desde la perspectiva de los derechos
fundamentales. En: Derecho Procesal. XXI
Jornadas Iberoamericanas. Fondo Editorial de
la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 78).
La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un derecho reconocido
en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin, y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen
en un proceso judicial tengan la oportunidad
de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la
misma naturaleza, siempre que se haya hecho
uso de los medios impugnatorios pertinentes y
formulados dentro del plazo legal (STC Exp.
N 03261-2005-PA/TC, f. j. 3). No obstante, el
Tribunal Constitucional considera que, a diferencia de lo que sucede con la actuacin inmediata en relacin con el derecho a la tutela
judicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias.
Concluye el denominado Supremo Intrprete
de la Constitucin, que todo recurso de apelacin como ya hemos sealado supra tiene por contenido necesario la simple revisin
de la decisin judicial por un rgano superior,

78

pero en modo alguno conlleva un derecho similar a la estimacin del recurso. Y es que, en
buena cuenta, la subsanacin del supuesto
error impugnado constituye tan solo un efecto probable, mas no de seguro cumplimiento
de los medios impugnatorios. En esa medida,
puede afirmarse que el rgimen de efecto suspensivo de los recursos, al impedir la ejecucin de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultado que es solo
contingente y aleatorio; lo que contrasta, en
todo caso, con el derecho cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia
estimatoria de primer grado.
Al margen, nuevamente, de la continuidad de
la confusin terminolgica, pues no queda claro si para el Tribunal Constitucional el derecho a la pluralidad de instancias forma parte
del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva; el aporte de esta decisin es que
se establece que la suspensin de los efectos
no forma parte del contenido esencial del derecho. Ahora bien, se trata de un aporte a medias, pues la fundamentacin es deficiente; en
primer lugar, porque se realiza en trminos categricos, para justificar la satisfaccin de una
necesidad concreta y excepcional, el peligro
en la demora en los procesos constitucionales; en segundo lugar, se pierde de vista que
para salvar el peligro en la demora, existen los
pedidos cautelares, que en el caso de contar
con una sentencia estimatoria son casi de obligatoria concesin; en tercer lugar, la regla general es que la apelacin de las sentencias se
concede con efecto suspensivo, de manera
que el Tribunal Constitucional pretende volver
una regla especial en general; finalmente, el
derecho cierto del demandante es una construccin artificial, si la apelacin se sustenta en
la posibilidad de error al sentenciar, resultara
abiertamente injusto que se ejecute una decisin que no es definitiva, salvo que se proteja un bien superior. Y la prevalencia de un bien
superior supone la evaluacin del caso concreto, recurrir al test de ponderacin, y no a
frmulas abstractas.

CONCLUSIONES
1. Pese a sus distintos orgenes histricos, hemos incorporado a nuestro Derecho tanto el

Especial
debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, perdiendo de vista que para
cada concepcin jurdica, se postula una
fuerza totalizante y que, en rigor, el contenido en cada tradicin histrico-jurdica es
el mismo.
2. La decisin que toma el Tribunal Constitucional es optar por la pervivencia de derechos complementarios a la fuerza, habindose resignado para el debido proceso el
innoble papel de auditor del mero trmite, reservando para la tutela jurisdiccional
efectiva los grandes temas: el acceso a la
justicia, la motivacin y la ejecucin de las
sentencias, en buena suma, la eficacia del
sistema judicial.
3. El legislador constituyente no ha establecido el nmero de instancias con que se
cumple el principio, lo que s queda claro es que, como regla general, no se podan establecer procesos a instancia nica. Desde este punto de vista, el principio
se cumplira con el acceso a una segunda
instancia.
4. Legislativamente, quedan claros los elementos del derecho a impugnar: i) la revisin por otro juez; ii) la revisin total, de
manera que el otro juez puede revisar hechos y Derecho; y, iii) el carcter de derecho subjetivo, en el sentido de que solo
procede a pedido de parte.
5. Los derechos a recurrir en casacin o
agravio constitucional no forman parte del
contenido del derecho esencial a la pluralidad de instancias, por afectar el principio de igualdad. Se justifican las limitaciones que estos presentan con el propsito
de fortalecer una institucin el arbitraje, el
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, as como

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

a aquellas que favorecen el desarrollo del


proceso o se refieren a extremos de valoracin que no son susceptibles de revisin, por su carga subjetiva. Para el Tribunal Constitucional tampoco forma parte del
contenido esencial la suspensin de los
efectos de la decisin apelada.

BIBLIOGRAFA
AA.VV. (2006) La Constitucin Comentada. Lima, Gaceta Jurdica y Congreso de
la Repblica.
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PETIT GUERRA, Luis Alberto (2011). Debido proceso y su hermenutica (pp. 1-36).
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www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num26/261-petit.pdf>.

79

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

Especial

El principio de publicidad como parte


del contenido del debido proceso

Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, y tiene
como contenido constitucional: el conocimiento de quin o quines van a
juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notificacin a las partes
y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicacin de las sentencias en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de
las razones de las decisiones adoptadas, as como el acceso libre a los expedientes una vez archivados. Adems, precisa que un juicio pblico significa que no solo las partes sino el pblico en general puede participar de la
audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se administra justicia y qu decisiones toma la judicatura.

I. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL


El artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado desarrolla los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional. El numeral 3) de
este artculo establece como uno de ellos, la
observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional1.

cosa juzgada (Colombo: 2004:173). El proceso es el camino para llegar a una solucin
legtima para el conflicto de intereses, pero no
basta con la existencia del camino y con que la
sentencia est debidamente motivada; en un
Estado Constitucional de Derecho, se requiere
adems que el camino sea adecuado; es, entonces, cuando hablamos de debido proceso.

En primer lugar, es necesario advertir que el


proceso es una forma de solucin de conflictos que se define, generalmente, como un
conjunto de actos unidos por la relacin procesal y que, normado por un procedimiento,
tiene por objeto la solucin de un conflicto de
intereses de relevancia jurdica con efecto de

Los orgenes del debido proceso se asientan,


para Carocca (1966: 85), en el principio esencial de la tradicin anglosajona, conforme al
cual where there is no remedy there is no right
donde no hay remedio no hay Derecho, en
el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en judicio persequi a travs del

* Abogada. rbitro y conciliadora acreditada, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
1 La observancia del debido proceso legal es una garanta reconocida a nivel supranacional como se puede advertir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos que
la contemplan de manera explcita.

80

Resumen

Judyth Karyna GUTIRREZ DE LA CRUZ*

Especial
ejercicio de una form of action. De all que para
los norteamericanos no pueda existir garanta
ms importante que la de un proceso correcto,
porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa
del titular, sera completamente ilusorio.
Landa tambin se refiere a los orgenes del
debido proceso, este tiene su inicio en el due
process of law anglosajn. Se descompone
en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a
los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantas procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporacin al constitucionalismo
latinoamericano ha matizado sus races, sealando que el debido proceso sustantivo se
refiere a la necesidad de que las sentencias
sean valiosas en s mismas, esto es, que sean
razonables; mientras que el debido proceso
adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trmite y de procedimiento, para llegar a una solucin judicial mediante
la sentencia. Por su parte, la doctrina y jurisprudencia nacionales han convenido en que
el debido proceso es un derecho fundamental
de toda persona peruana o extranjera, natural o jurdica y no solo un principio o derecho
de quienes ejercen la funcin jurisdiccional.
En esa medida, el debido proceso comparte
el doble carcter de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona; asimismo, es un derecho
objetivo en tanto asume una dimensin institucional a ser respetado por todos, debido a que
lleva implcito los fines sociales y colectivos de
justicia (Landa, 2002: 3).
En la tradicin del civil law se ha trabajado el
concepto de tutela jurisdiccional efectiva, cuyo
contenido se asemeja en buena parte al due
process. Por ello, al ser acogidas ambas figuras en el ordenamiento peruano, se ha discutido cul es el contenido de cada una, para
los efectos de nuestra legislacin. Al respecto,
Juan Monroy Glvez seala que es necesario
precisar, en primer lugar, si las categoras debido proceso y tutela jurisdiccional tienen diferente contenido, precisando que los orgenes

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

y contextos histricos en los que se desarrollaron ambos conceptos son distintos; sin embargo, considera que el dato histrico, siendo relevante, no es determinante: por razones histricas las categoras tienen origen
diferente, pero eso no necesariamente las
hace distintas. Precisa este autor, que se
trata de dos categoras distintas, aunque entre ellas existe una relacin de inclusin (una
est comprendida dentro de la otra). En este
caso, el derecho a un debido proceso es un
derecho continente que incluye cierto nmero de derechos fundamentales que aseguran
el reconocimiento y plenitud de un sujeto de
derecho dentro de un procedimiento o proceso; por ejemplo, el de ser juzgado por un juez
competente, ser emplazado vlidamente, poder contradecir en un plazo razonable, ser
procesado con base en un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder
probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen.
Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional
supone una situacin jurdica de proteccin que
el Estado asegura a todo sujeto de derecho con
prescindencia de si participa o no en un proceso. As, la existencia de un estatuto judicial que
asegure al juez un estatus mnimo e inmodificable de derechos (a su independencia, a su
inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso
digno, a desempearse atendiendo a su especialidad) no necesita estar ligado directamente
al derecho a un debido proceso, pero, sin duda,
lo va a afectar en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarn en la eficacia de la imparticin de justicia. No se trata, sin embargo,
de un conjunto de derechos (o principios) con
plena coherencia interna.
As, en la dinmica del proceso, son recurrentes las colisiones entre los principios vinculados con el debido proceso, en cuyo caso deber aplicarse el test de ponderacin de Alexy.
Con todo, el concepto de tutela jurisdiccional
no es satisfactorio para Monroy, quien considera que el empleo del concepto jurisdiccin
y sus variantes debe ser utilizado desde la perspectiva de la actividad realizada por los rganos del Estado que, estructurados, conforman

81

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


el Poder Judicial y, por extensin, a aquellos
rganos que resuelven conflictos con carcter definitivo y con coercin, como el Tribunal Constitucional en el caso nacional. Luego,
la tutela, en tanto aseguradora de la vigencia
de los intereses y derechos comprendidos en
el ordenamiento jurdico, no puede circunscribirse al mbito jurisdiccional, por lo que estima
que el nombre ms adecuado para identificarlo sera el de la tutela procesal, en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no nicamente las
que realizan los rganos jurisdiccionales (AA.
VV., 2006).
No obstante que la tutela procesal efectiva
es una figura constitucional reconocida y resguardada por diferentes convenciones y tratados, conocemos ms del debido proceso
a travs de su afectacin, por sus constantes transgresiones. A mi parecer, se trata de
un derecho complejo, que contiene diversos
principios, garantas e instrumentos, o incluso
otros derechos, y que puede ser visto desde
dos planos: en primer lugar, desde la ptica
de quien recurre al Poder Judicial para resolver su conflicto de intereses o eliminar incertidumbres jurdicas, para quien es el camino
revestido de garantas y derechos lo que lo
lleva a aceptar la expedicin de la sentencia;
en segundo lugar, desde el punto de vista del
sistema judicial, la conjuncin de sentencias
motivadas luego de un camino en el que se respetan los derechos de las partes lleva a la seguridad jurdica y a la paz social. Se postula de
esta manera, una concepcin del debido proceso que busca proteger al ciudadano-justiciable cuando recurre al Poder Judicial.

II. PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS COMO


CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO
El numeral 4) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece como uno
de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la publicidad en los procesos,
salvo disposicin contraria de la ley. Se agrega que los procesos judiciales por responsabilidad de los funcionarios pblicos, as como por
los delitos cometidos por medio de la prensa y
los que se refieren a derechos fundamentales

82

garantizados por la Constitucin, son siempre


pblicos.
La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 02409-2002-AA/TC del 7 de
noviembre de 2002, establece que: La actividad jurisdiccional del Poder Judicial tiene por
funcin constitucional el viabilizar la intervencin
del Estado mediante rganos de fallo adscritos
a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales
de naturaleza jurdica con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas controversias por la va de la
recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato. Ahora bien, una de las lneas maestras
que orientan la actividad jurisdiccional es la
publicidad de los procesos judiciales. Esta consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean pblicas, es decir, pueden ser pre-senciadas por todos.
En dicho sentido, el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que: Toda persona tiene derecho,
en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente (...). Pero no solo ello, es necesario que al momento de emitir sus decisiones,
los jueces se expresen en trminos comprensibles, evitando, en lo posible, alusiones que
por su tecnicismo no puedan ser debidamente
apreciadas por los justiciables.
Para Marianella Ledesma (AA.VV., 2006), la
publicidad puede expresarse en dos niveles:
la publicidad interna del procedimiento que
atae fundamentalmente a los sujetos del proceso y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al pblico en general. Esta ltima se subdivide en inmediata y mediata. El
primer supuesto opera cuando quien se informa lo hace por s mismo, mientras que la mediata se realiza a travs de un medio de comunicacin. La publicidad en ambos casos se
concreta a travs del libre acceso a las audiencias y la consulta de los expedientes; todo ello
en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo.
Peyrano (citado por AA.VV., 2006) refiere que
hace un siglo, por publicidad solo poda entenderse el acceso directo del pblico a los

Especial
actos del procedimiento o a su
publicacin por la prensa. Hoy
comprende todo eso, pero,
cada vez ms su difusin por
otros medios, a veces ms accesibles al gran pblico, como
la radiotelefona, o ms objetivos, como la fotografa y la
TV que transforman en pblico, no ya solo al ciudadano que ocurre a la audiencia,
sino a todo aquel que sintoniza la audicin que transmite la
misma.

En una interpretacin extensiva, propia de


los derechos fundamentales, se puede entender
que el debido proceso
sustantivo exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso,
la publicidad de los insumos normas y precedentes de los que se
valdr el juez al momento de resolver.

Por su parte, para Anbal Quiroga (AA.VV., 2006) este concepto responde
a un principio procesal, dentro de los llamados principios formativos del proceso, el cual
es el principio de la oralidad, ntimamente ligado con el principio de la inmediacin, pues no
puede entenderse una audiencia pblica en
la que las partes no estn en directo contacto con sus juzgadores. En tanto, Juan Monroy dice, acerca del principio de publicidad,
que esta vez el concepto no est tomado en
el sentido de la difusin, sino simplemente en
un sentido contrario al reservado. La actividad
procesal es una funcin pblica, en virtud de
lo cual, constituye una garanta de su eficiencia que los actos que la conforman se realicen
en escenarios que permitan la presencia de
quien quisiera conocerlos. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve
en un ambiente de claridad y de transparencia. Por ello, no hay mejor medio de convertir
en actos pblicos todas sus actuaciones. Este
conocimiento por parte de los justiciables de la
actividad judicial, les concede la seguridad de
que el servicio se brinda correctamente (AA.
VV., 2006).
En realidad, lo que establece la publicidad es
la necesidad de no negar a conocimiento pblico la actuacin de los rganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad
cada da ms dependiente de la informacin y
del conocimiento inmediato de los hechos que
otorgan revolucionarios mtodos informativos,
sera un verdadero despropsito implementar

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

procedimientos reservados o
privados que, por lo dems, estn alejados de la realidad social y la participacin ciudadana, que siempre es necesaria
para un adecuado desempeo
de la administracin de justicia.
La Ley Orgnica del Poder Judicial tambin consagra el principio de publicidad, al que se le
ha anexado el derecho de anlisis y crtica de las decisiones judiciales, que tambin goza de
reconocimiento constitucional
(inciso 20 del artculo 139).

Para Landa, la publicidad de los procesos


permite el control de la eventual actuacin parcial de los jueces. Pero, si bien la publicidad
permite el control de la opinin pblica a los
procesos; podran existir etapas de un proceso reservadas a criterio del juez, de acuerdo a ley; sin embargo, los procesos judiciales
por responsabilidad de funcionarios pblicos, por delitos de prensa o por vulneracin
de derechos fundamentales, son siempre pblicos, segn establece el inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin (Landa, 2002: 4-5).
Finalmente, Colombo (2004: 230 a 231)
refiere, siguiendo a Rafael de Mendizbal en su
Cdice con un juez sedente, que sin la publicidad de los debates judiciales no puede hacerse autntica justicia. Cuando el ujier abre
las puertas de cada tribunal, es el pueblo espaol quien entra y contempla a sus jueces y
quien lo juzga para poder as respetarlos. Cobra trascendencia desde tal perspectiva el
mandato constitucional de que los juicios se
celebren en audiencia pblica. En armona
con este principio, el Tribunal Constitucional espaol ha sentenciado que no cabe un
proceso clandestino o secreto, sino con luz y
taqugrafos, con publicidad, como una exigencia constitucional. En los procesos constitucionales, la aplicacin del principio de la publicidad debe ser la regla general para que el
proceso avance y sea debido. Solamente por
razones superiores, las actuaciones del proceso pueden ser mantenidas en secreto en
cumplimiento a la norma de procedimiento que

83

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


as lo disponga. Por lo tanto, enfrentado a la alternativa de aplicar los principios de la publicidad o del secreto, el legislador en la generalidad
de los casos, para la sustanciacin del proceso,
debe hacer prevalecer el principio de publicidad.
Es comn que al debido proceso constitucional
se le aplique el principio de la publicidad con excepciones, como ocurre tambin en la generalidad de los procesos, en la fase del acuerdo decisorio del tribunal. En la justicia constitucional,
por los efectos que producen sus decisiones en
el quehacer nacional, resulta altamente conveniente que haya una transparencia absoluta en la
sustanciacin de las causas.
No optar como Colombo por una solucin
conveniente, sino que propondr un concepto y contenido del principio de publicidad del
proceso acorde con mi concepcin del debido proceso. De esta manera, el principio de
publicidad no es otra cosa que la bsqueda de
la transparencia en las actuaciones procesales
y en los actores del proceso, que, de manera enunciativa, se refleja en: i) el conocimiento
por las partes de quien va a juzgar, lo que supone que los jueces informen oportunamente
de su avocamiento al proceso; ii) la publicidad
de las audiencias, en el sentido de que en
ellas se oir de manera pblica a las partes,
y que son de libre acceso para cualquier persona; iii) la oportuna notificacin a las partes
(incluida la notidicacin de edictos), y el descargo de las resoluciones en el Sistema Integrado Judicial; iv) la publicacin de las sentencias, a travs de las crnicas, en el portal web
del Poder Judicial o a travs del diario oficial;
v) el conocimiento de las razones de las decisiones adoptadas, lo que supone la debida
motivacin de las sentencias en el caso de
rganos unipersonales y el acceso a las deliberaciones, en el caso de los rganos colegiados; y, vi) el acceso libre a los expedientes
una vez archivados.
No se trata de un derecho libre de limitaciones,
pues atendiendo a otros intereses, y en virtud
de la ponderacin, se puede establecer lmites
en el caso concreto. As, tenemos los casos
2

84

que afectan a la defensa y seguridad nacional como puede ser el juzgamiento de un espa
durante un conflicto armado, al derecho a la intimidad o al inters superior del nio o adolescente, que excepcionalmente pueden admitir que el
acceso a las audiencias no sea libre o que las
decisiones, cuando son publicitadas a terceros,
no incluyan los nombres de los involucrados.

III. AFECTACIONES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO


Para Marianella Ledesma (Gaceta Jurdica:
2006), el principio de publicidad es un mito
porque las audiencias del debate oral atraern
pblico en relacin directa con los elementos
espectaculares que prometan, como son los casos de los juicios orales seguidos contra Lori
Berenzon y VIadimiro Montesinos. En cambio,
procesos donde se ventilen simplemente intereses materiales, no lo tendrn jams; pero, aun
en el supuesto que tuviera pblico, solo podra
ser apreciado en el caso de que la cuestin legal sea simple y predomine la prueba de los
hechos, por ejemplo, un accidente de trnsito,
un divorcio por malos tratos; situacin que no se
reproduce en la mayora de los casos en los que
se cuestiona el alcance y la interpretacin de las
normas materiales que garantizan los derechos.
No concuerdo con la opinin de la autora,
pues considero que no existe una relacin directa entre la relevancia del principio y la utilizacin material que se realice de l. Es cierto
que la mayora de los procesos no resultarn
atractivos para quienes no son parte, pero lo
que importa es la posibilidad que tengan los
terceros, de asistir a las audiencias que consideren de su inters; la sola posibilidad del
control social, repercutir para que los magistrados sean respetuosos del debido proceso.

1. La legislacin antiterrorista de 1992


La Comisin de la Verdad y Reconciliacin,
refirindose a la legislacin antiterrorista a
la cual denomina leyes penales de emergencia, en especial, luego del autogolpe de Estado de 19922, advirti un desborde permanente

Esto no quiere decir que la legislacin previa fuera impecable, sin embargo, las afectaciones ms evidentes se dieron en la
dcada de los noventa.

Especial
del modelo garantista, en el sentido que las
normas del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal e incluso de Ejecucin Penal fueron cambiando sustancialmente su fisonoma
conforme se relacionaban con la persecucin y
represin de actos calificados como terro-rismo. En dicho sentido, se establece con nitidez una frontera, una demarcacin entre la actividad jurisdiccional reservada al juez, la cual
contiene las garantas tpicas del juicio contradictorio, y una fase de investigaciones preliminares exenta de intervencin judicial, dominada
por la direccin de las autoridades administrativas. Esto trae consigo el atribuir a las instituciones policiales una potestad de coaccin sobre
la libertad personal, desvinculada de la comisin previa de un delito y, por tanto, de cualquier
presupuesto del ejercicio posterior de una accin penal (CVR, 2003: 386 a 387).
1.1. El caso de los tribunales sin rostro
Para la CVR, dentro del modelo legislativo antiterrorista impuesto en 1992, los denominados jueces sin rostro constituyeron no solamente parte fundamental de este esquema,
sino que tambin la negacin de las garantas bsicas de un debido proceso, ya que su
sola existencia constitua una violacin a tales
garantas. As, el artculo 15 del Decreto Ley
N 25475 estableci que la identidad de los
magistrados y los miembros del Ministerio Pblico, as como la de los auxiliares de justicia
que intervienen en el juzgamiento de los delitos de terrorismo ser secreta, para lo cual se
adoptarn las disposiciones que garanticen dicha medida. Las resoluciones no llevarn firmas ni rbricas de los magistrados intervinientes, ni de los auxiliares de justicia. Para este
efecto se utilizarn cdigos y claves que igualmente se mantendrn en secreto.
Ahora bien, en opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, este sistema de justicia secreta viola de manera flagrante la garanta, consustancial al debido
proceso, de ser juzgado por un juez o un tribunal independiente e imparcial, consagrada
en el artculo 8,1 de la Convencin Americana, as como la garanta relativa a la publicidad
del proceso penal (Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segundo

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Informe sobre la Situacin de los Derechos


Humanos en Per. Washington, 2000, prrafo 103).
El sistema de jueces sin rostro no permiti ver
la identidad fsica del juzgador, expresin del
principio de inmediacin, segn la cual la sentencia solo debe ser emitida por quienes han
participado en el debate realizado, de comienzo a trmino. Es as que el hecho de ocultar
la identidad del juez menoscaba la responsabilidad pblica de los jueces que examinan
los casos de terrorismo o traicin a la patria.
Es imposible determinar si un juez tiene motivos indebidos al juzgar a una persona acusada de formar parte de una organizacin terrorista cuando se trata de un juez sin rostro
(CVR,2003: 414 a 416).
La CVR ha considerado que aqu nos encontramos ante las vulneraciones del derecho a
ser odo por un tribunal competente, independiente e imparcial. No obstante ello, considero que aqu tambin se afecta el principio de
publicidad del proceso, que no solo se extiende para que las partes tengan conocimiento de
las actuaciones procesales, sino que, con las
limitaciones que se refieran a intereses superiores, se d publicidad de los actos y los actores del proceso.
1.2. El derecho a un juicio pblico
El artculo 16 del Decreto Ley N 25475 estableci que el juicio se llevar cabo en los respectivos establecimientos penitenciarios y en
ambientes que renan las condiciones adecuadas para que los magistrados, los miembros del Ministerio Pblico y auxiliares de
justicia no puedan ser identificados visual o
auditivamente por los procesados y abogados
defensores.
La Constitucin Poltica de 1993 reconoce
como una de los denominados principios y derechos de la funcin jurisdiccional la publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley (artculo 139, 4). En la normativa
internacional, la Convencin Americana establece que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (artculo 8, 5).
En tal sentido, este instrumento internacional

85

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


impone una regla: la publicidad. Asimismo,
establece una regla restrictiva frente a situaciones excepcionales, las cuales deben responder a los intereses de la justicia. As, la
Corte Interamericana seal que los procesos por terrorismo se podan realizar pblicamente puesto que no se haba demostrado la necesidad de restringir las condiciones
de publicidad.
Por su parte, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona tendr derecho a ser
oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (...). La
CVR considera que si bien el principio de la
publicidad en el juicio no es absoluto, tal como
la propia Constitucin Poltica y los instrumentos internacionales indicados lo sealan, tambin es cierto que las excepciones a este principio estn predeterminadas en las normas.
As, la Convencin Americana establece que
tales excepciones deben estar relacionadas
con preservar los intereses de la justicia (artculo 8, 5) y el Pacto Internacional declara que
la prensa y el pblico podrn ser excluidos de
la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando
lo exija el inters de la vida privada de las partes (artculo 14).
Lo cierto es que las excepciones consideradas en las normas internacionales no son,
sin duda, las que sustentan la prohibicin de
la publicidad de los procesos judiciales por terrorismo y traicin a la patria, ya que en estos
casos dicha prohibicin respondi al fortalecimiento de un esquema judicial que prioriz la
negacin o afectacin de las garantas judiciales con la finalidad de colocar al procesado en
una situacin de indefensin y desproteccin.
Hoy la publicidad del juicio es una garanta
esencial de la imparcialidad e independencia
del proceso judicial. La actuacin y las decisiones de los jueces necesitan ser sometidas
al escrutinio pblico para garantizar el efectivo
3

86

cumplimiento y respeto de los derechos de los


procesados. La CVR considera que se puede
afirmar que la publicidad del proceso es una
condicin esencial de la justicia, porque no
basta con hacer justicia si, al mismo tiempo,
no se ve que se hace justicia. En este sentido, la publicidad es una garanta de la justicia
en cuanto permite un control directo de la ciudadana. El derecho a un juicio pblico significa que tienen derecho a estar presentes no
solo las partes que intervienen en el proceso,
sino tambin el pblico en general. Los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se administra justicia y qu decisiones toma el Poder
Judicial.
Esta garanta fue vulnerada con la puesta en
vigencia del Decreto Ley N 25475, en vista de
que los procesos judiciales desarrollados en el
Poder Judicial y los tribunales militares se realizaron con la sola presencia de jueces, fiscales, auxiliares de justicia, procesados y abogados defensores, en ambientes especiales
dentro de establecimientos penitenciarios e
inclusive en establecimientos militares en los
cuales no exista ningn tipo de acceso del pblico o de medios de comunicacin. Esta situacin permiti una actuacin de los tribunales civiles y militares abiertamente contradicha
con las garantas bsicas de un proceso justo y, por lo tanto, con las normas establecidas en la Constitucin y las normas internacionales de derechos humanos (CVR, 2003:
417 a 418).

2. La publicidad segn el Tribunal Constitucional


En la sentencia emitida en el Exp. N 020982010-PA/TC3, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado respecto al principio de publicidad de las normas en el mbito de la potestad disciplinaria, en los siguientes trminos:
A juicio del Tribunal, la omisin de publicar el
texto del Reglamento de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per constituye
una violacin del artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que La
ley es obligatoria desde el da siguiente de su

Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02098-2010-AA.html>.

Especial
publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte. Si bien dicho precepto constitucional establece que es la ley la
que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe
entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del Derecho y, en especial, aquellas que
tienen una vocacin de impersonalidad y abstraccin. Ahora bien, a juicio del Colegiado, la
publicacin de las normas en el diario oficial
El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurdica,
a tal extremo que una norma no publicada no
puede considerarse obligatoria (ver STC Exp.
N 2050-2002-AA/TC, f. j. 24).
Adems, ha agregado que el derecho al debido proceso en el mbito administrativo sancionador garantiza, entre otros aspectos, que
el procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucionales
que constituyen base y lmite de la potestad
disciplinaria, tales como el principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente,
el principio de publicidad de las normas. Estos
principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo
y, en tal sentido, como constitucional. Por ello,
un procedimiento en el que se haya infringido
alguno de estos principios, prima facie, implica
una lesin del derecho al debido proceso. En
este sentido, al caso concreto le resulta aplicable el criterio jurisprudencial instituido por
el Tribunal en el proceso signado con el Exp.
N 03901-2007-PA/TC, en el que se constat
la infraccin e inobservancia del principio de
publicidad de la normas del procedimiento disciplinario llevado a cabo por los rganos competentes de la Escuela Militar de Chorrillos. En
la referida jurisprudencia se establece que la
publicacin de dichas normas constituye condicin sine qua non de su propia vigencia, de
modo que la sancin con base en una norma
no publicada equivale a una sancin con base
en una norma no vigente, esto es, con base en
una norma que no existe en el ordenamiento
4

jurdico. As, siendo evidente que en el presente caso se han aplicado disposiciones que sirvieron de sustento tanto para el desarrollo del
iter procedimental como para la aplicacin de
la sancin impuesta al recurrente. Con base
en el RE 10-5: Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos, aprobado por Resolucin de la Comandancia General del Ejercito N 026 CGE/SG del 30 de enero de 2006,
que no ha sido publicada, se determina que
ha sido afectado en el derecho fundamental al
debido proceso del recurrente. Al respecto, es
necesario precisar que con fecha 11 de enero de 2010 se public el Reglamento de los
Centros de formacin de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo N 001-2010-DE-SG,
que contiene el rgimen disciplinario correspondiente que se encuentra actualmente vigente y que no fue de aplicacin al caso concreto (ff. jj. 27 y 28).
Por su parte, en la sentencia emitida en el
Exp. N 06402-2007-PA/TC4, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado respecto al principio de publicidad de las normas en
el mbito de la potestad disciplinaria, en los
siguientes trminos: un tema que este Colegiado no puede eludir es el vinculado con la
publicacin del Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos. Sobre el particular
debe considerarse que en el contexto de un
Estado de Derecho como el que fundamenta
nuestro ordenamiento jurdico (artculo 3, 43,
de la Constitucin), el requisito de publicidad
de las normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia. En ese sentido, este Tribunal considera que la infraccin
o inobservancia del principio de publicidad de
la norma que se ha constatado en el procedimiento disciplinario de autos ha ocasionado
una afectacin del derecho al debido proceso
del recurrente. En efecto, el derecho al debido
proceso garantiza, entre otros aspectos, que
el procedimiento se lleve a cabo con la estricta
observancia de los principios constitucionales
que constituyen la base y lmite de la potestad
disciplinaria, tales como el principio de publicidad de las normas. Estos principios garantizan

Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06402-2007-AA.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

87

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


presupuestos materiales que
todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de
ser reputado como justo y, en
tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en el que se haya infringido
alguno de estos principios implica una lesin del derecho al
debido proceso (ff. jj. 15 a 18).

Si bien no se trata de decisiones directamente vinculadas


con la publicidad de las actuaciones judiciales, el Tribunal
Constitucional ha sido enftico en mostrar la relevancia de
esta garanta para el derecho
al debido proceso. Este derecho se extiende de esta manera, ms all del
proceso judicial o del procedimiento administrativo, para legitimar o deslegitimar las normas que servirn de sustento tanto al proceso
como a la decisin del juzgador. En una interpretacin extensiva, propia de los derechos
fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo exige, adicionalmente
a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos normas y precedentes
de los que se valdr el juez al momento de
resolver.

3. El test de ponderacin: la publicidad


de las deliberaciones
El artculo 133 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
que la votacin de las causas puede producirse el mismo da de su vista o dentro del plazo
sealado por el artculo 140. La deliberacin
es secreta, debiendo mantenerse reserva sobre las opiniones vertidas durante el curso de
la misma. El secreto de la deliberacin y la reserva de las opiniones, constituyen como es
evidente, una prerrogativa de los rganos colegiados, que limita el principio de publicidad,
siendo pertinente aplicar el test de ponderacin, propuesto por Robert Alexy, a fin de determinar si la afectacin se justifica.
Primero se debe determinar cul es la finalidad de la limitacin, cul es el objeto de que

88

la deliberacin de los rganos colegiados, y las opiniones vertidas no se pongan a


conocimiento de las partes?
Considero que existe una doble finalidad: la primera, es
evitar la presin externa sobre los magistrados, incluso,
por ello, es una regla que se
mantenga en reserva la identidad del ponente, hasta que
se emita la decisin; y, la segunda, es permitir la coherencia de los fundamentos de la
sentencia y que de esta manera el Colegiado mantenga
funcionalidad. As, solo en la
motivacin de la sentencia se
expresarn las razones de la decisin, asimilndose esta prctica al proceso que realiza el
juez unipersonal.

[C]ul es el objeto de que la deliberacin de los rganos colegiados, y las opiniones


vertidas no se pongan a
conocimiento de las partes? ... [E]xiste una doble
finalidad: la primera, es
evitar la presin externa
sobre los magistrados ...
y, la segunda, es permitir
la coherencia de los fundamentos de la sentencia y que de esta manera
el Colegiado mantenga
funcionalidad.

En segundo lugar, debe analizarse la idoneidad de la medida. En tal sentido, considero


que la reserva de las deliberaciones al tratarse de rganos que normalmente sern de ltima instancia, reduce el riesgo de captura por
poderes externos; de otra manera, estos podran llevar un control de la posicin particular de cada juez superior o supremo. En cuanto a la otra finalidad, al solo hacerse pblicas
las razones que resultan de la deliberacin y
del consenso, las sentencias se muestran a
las partes como el fruto de una reflexin coherente, como si se tratara de un solo juez, al hacer suyos los fundamentos del ponente. Debe,
en todo caso, tenerse en cuenta que, por excepcin, se pueden emitir votos singulares o
en discordia cuando no se logre el consenso,
y digo por excepcin porque estos votos s son
publicados.
En tercer lugar, debe analizarse la necesidad
de la medida. En este punto se debe establecer si no existe una medida que cumpla la misma finalidad, y que sea menos gravosa que
la medida propuesta. Al respecto, en la experiencia comparada, algunos pases han optado incluso por televisar las audiencias y hasta
las deliberaciones (como el caso mexicano),
lo que no parece contribuir a la unidad del

Especial
Colegiado, pues ante los medios puede generar una competencia por el protagonismo en la
Sala; otra medida posible, es que no se permita las entrevistas de las partes con los jueces,
antes de emitirse la sentencia, pero esta medida afectara el principio de inmediacin. Siendo ello as, considero que la medida legislativa
adoptada no tiene una alternativa menos gravosa para el debido proceso y, que al mismo
tiempo, sirva para cumplir con la doble finalidad que se ha sealado.

2. De esta manera, el principio de publicidad no es otra cosa que la bsqueda de


la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso. No se
trata, sin embargo, de un derecho libre de
limitaciones, pues atendiendo a otros intereses como la defensa y seguridad nacional, el derecho a la intimidad o el inters
superior del nio o adolescente, as como
en virtud de la ponderacin se pueden establecer lmites en el caso concreto.

Finalmente, me ocupar del test de proporcionalidad en sentido estricto. Un primer argumento a favor de la limitacin, es que la reserva no es absoluta, el sorteo de los ponentes
se realiza con presencia del Relator de Sala, y
se forma un registro de esto. Por otra parte, la
publicidad de las deliberaciones y posiciones
previas al consenso que supone una sentencia, no son vinculantes, en el sentido de que
no podran servir a las partes para sustentar
un recurso impugnatorio, ni a los jueces para
defenderse en un procedimiento disciplinario.
Finalmente, la experiencia comparada, en su
gran mayora, opta tambin por la reserva de
determinadas actuaciones (por ejemplo, como
ocurre en los casos que conoce la Corte Internacional de Justicia de La Haya). Conforme
con estas razones, considero que la limitacin
al principio de publicidad no es desproporcionada y, por tanto, es constitucional.

3. No existe una relacin directa entre la


relevancia del principio de publicidad y su
materializacin. Es cierto que la mayora de
procesos no resultarn atractivos para quienes no son parte, pero lo que importa es la
posibilidad que tengan los terceros de asistir a las audiencias que consideren de su inters; la sola posibilidad del control social,
repercutir para que los magistrados sean
respetuosos del debido proceso.

CONCLUSIONES
1. El debido proceso constituye un derecho
complejo que contiene diversos principios,
garantas e instrumentos, o incluso otros
derechos, y que puede ser visto desde dos
planos: en primer lugar, desde la ptica de
quien recurre al Poder Judicial a resolver
su conflicto de intereses o a eliminar incertidumbres jurdicas, para quien este derecho es el camino revestido de garantas y
derechos, lo que lo lleva a aceptar la expedicin de la sentencia; y, en segundo lugar,
desde el punto de vista del sistema judicial,
la conjuncin de sentencias motivadas luego de un camino en el que se respetan los
derechos de las partes, lleva a la seguridad jurdica y a la paz social.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

4. En una interpretacin extensiva, propia de


los derechos fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo
exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos normas y precedentes de los que
se valdr el juez al momento de resolver.
5. Si bien la norma contenida en el artculo
133 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial limita el principio de publicidad, esta se ampara en una
doble finalidad legtima: evitar la presin
externa sobre los magistrados y permitir
que los rganos colegiados tengan funcionalidad. Aplicando el test de ponderacin
al caso concreto, se concluye que esta es
una limitacin constitucional.

BIBLIOGRAFA
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2004). El
debido proceso constitucional (157-250).
En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Mxico D.F.
Comisin de la Verdad y Reconciliacin (2003). Informe Final. Tomo VI,
Seccin cuarta. El Informe est disponible
en su versin electrnica en: <http://www.
cverdad.org.pe>.

89

A Nlisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl


CAROCCA PREZ, Alex (1966). Las garantas constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en Espaa. En: Revista Jurdica del Per. Ao XlV,
N 2. Normas Legales. Lima, abril-junio de
1966.
AA.VV. (2006) La Constitucin Comentada. Lima, Gaceta Jurdica y Congreso de
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90

LANDA, Csar. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII N 8. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima,
2002, pp: 445-461. Existe una versin
digital en Dik. Portal de Informacin y
Opinin Legal. PUCP (<http://dike.pucp.
edu.pe>).

Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl

pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES


Y VOcES AUTORIZAdAS

inhabilitacin del abogado por falta de pago a su colegio profesional no es motivo para
que se declare improcedente el medio impugnatorio. stc exp. N 00121-2012-pA/tc, caso
Alicia Aurora ros veramatus de castaeda
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29 de noviembre de 2012
Mediante esta decisin, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de amparo
contra la resolucin judicial que resolvi la improcedencia de la apelacin presentada contra
la sentencia penal que conden a la amparista. El Colegiado, al constatar un rechazo liminar
indebido, y bajo el amparo de los principios de economa procesal y celeridad, se pronunci
sobre el fondo de la controversia, sealando que la inhabilitacin por falta de pago del abogado argumento judicial para desestimar el recurso de apelacin no guarda racionalidad con
la declaratoria de improcedencia y vulnera los derechos de acceso a un recurso y a la pluralidad de instancia. Adems, reiter que al presentarse cuando en las demandas se presenten
deficiencias de ndole estrictamente formal debe concederse, en atencin al criterio pro actione y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, un plazo razonable para su subsanacin.

interposicin de un recurso de agravio constitucional por parte de un sucesor procesal no


requiere que se acredite la inscripcin registral de la sucesin intestada. rtc exp. N 000892011-Q/tc, caso leoncio Alberto caldern meza
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 26 de noviembre de 2012
El Tribunal Constitucional, a travs de esta resolucin, declar fundado el recurso de queja interpuesto contra la resolucin denegatoria del recurso de agravio constitucional expedida por
la Corte Suprema. La decisin se bas en que, al considerar la Corte Suprema como requisito de procedibilidad la presentacin de la inscripcin registral de la sucesin intestada del demandante para que se admita al recurrente (hijo del demandante) como su sucesor procesal,
la resolucin cuestionada vulner el derecho de acceso a los recursos, ya que tal exigencia no
se encontraba establecida por ley, y ms an teniendo en cuenta el principio de informalidad
segn el cual el juez constitucional puede adecuar las exigencias formales a los fines que promueven los procesos constitucionales. El Colegiado seal que pudo haberse acreditado la
legitimidad del recurrente mediante otros medios probatorios, tales como la partida de defuncin del demandante, la partida de nacimiento del recurrente para demostrar el parentesco, e
incluso la presentacin de una copia del inicio del trmite de la sucesin intestada.

GAcetA coNstitucioNAl N 60

91

Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl

ANlISIS Y cRTIcA

los pronunciamientos del tribunal


constitucional durante el ao 2012 en
materia constitucional

El presente trabajo tiene la intencin de recordar al lector las principales sentencias y resoluciones publicadas por el Supremo Intrprete de la Constitucin en su portal institucional a lo largo del ao 2012. De forma especfica,
se har referencia a aquellas que contengan datos de inters para el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pretende nicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lector a revisarlas en la medida en que resultan, por su contenido y sus efectos,
de ineludible estudio y crtica.

Es innegable la importancia que tiene actualmente la jurisprudencia constitucional en general, y la del Tribunal Constitucional en particular. Desde hace algunos aos se ha
convertido en fuente indiscutible de referencia,
posiblemente gracias a su difusin mediante
internet y a la variedad de temas que en ella
se aborda.
Es posible que el propio Colegiado sea consciente de la importancia que tienen sus decisiones, as como del gran impacto que pueden
causar, adems. Quiz por ello, recientemente, son notorios los esfuerzos por estructurar mejor los argumentos de sus decisiones,
sustentarlas debidamente, etc. En estas circunstancias, resulta especialmente importante mantenerse al tanto de las principales ideas

92

que el Colegiado transmite en sus decisiones,


ya que de ellas no solo puede extraerse importantes enseanzas, sino adems consolidar la jurisprudencia que se emite en el marco de procesos cuyas finalidades son de la
mxima relevancia para el Estado Constitucional de Derecho: la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales y la primaca de la
Constitucin.
En el presente trabajo, indicamos ahora de
forma ms concreta, resumiremos y expondremos una breve resea crtica de los pronunciamientos ms relevantes del Colegiado. A efectos de dar una estructura y un sentido de orden
diferente al cronolgico, el estudio estar dividido de acuerdo a las principales materias que
aborda la resolucin o sentencia comentada.

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exmiembro del equipo de investigacin de
Gaceta Constitucional. Asistente en la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.

resuMen

Gabriela J. oporto pAtroni*

anlisis y crtica
I. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
1. Excepciones a su ejercicio
Como se sabe, a partir de lo sealado en la
Constitucin1, el Texto nico Ordenado (TUO)
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica contiene disposiciones en las
que se especifica los supuestos en los que no
se puede acceder a determinada informacin.
Bsicamente, ellas estn referidas a la proteccin de la intimidad de las personas y la seguridad nacional. En la jurisprudencia destacada
expedida por el Alto Colegiado en el ao 2012
es posible encontrar dos pronunciamientos en
los que enfatiza la necesidad de que las excepciones al ejercicio del derecho de acceso
a la informacin pblica no solo estn debidamente establecidos en una norma, sino que,
cuando se adopta la decisin de excluir ciertos datos del conocimiento pblico, ello debe
estar debidamente motivado y referirse nicamente a los supuestos legalmente contemplados. Esto quiere decir, por un lado, que no es
vlido excluir del conocimiento pblico informacin que no tiene la capacidad de invadir
la intimidad de las personas ni poner en riesgo
la seguridad nacional y, por otro, que no basta con invocar la afeccin a estos dos bienes
jurdicos, sino que debe explicarse adecuadamente las razones por las cuales la revelacin
de la informacin en cuestin los afectara o,
en todo caso, cae dentro de las excepciones
contempladas en la norma correspondiente.
El Tribunal Constitucional, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 04425-2009-PHD/
TC2, record que una de las excepciones al
derecho de acceso a la informacin est constituida por aquella que preparan u obtienen los
asesores jurdicos o abogados de las entidades
de la Administracin Pblica cuya publicidad

pudiera revelar la estrategia que se adoptara


en el trmite o defensa en el marco de un proceso administrativo o judicial. Tambin es una
excepcin a este derecho cualquier informacin protegida por el secreto profesional que
debe guardar el abogado respecto de su asesorado como confidencial (artculo 17, numeral 4, del TUO de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica).
Todo lo anterior se constituye como una excepcin al derecho de acceso a la informacin
que termina al concluir el proceso. En este
caso, el Colegiado declar infundada una demanda en la que se solicitaba tener acceso a
una copia del informe elaborado por el conocido internacionalista Roberto MacLean Ugarteche, en la medida en que estaba referido a los
aspectos jurdicos internacionales de la situacin del expresidente de la Repblica Alberto
Fujimori. El Supremo Intrprete de la Constitucin rechaz los alegatos del demandante, quien consideraba que la excepcin haba
terminado en la medida en que la estrategia
de extradicin del referido exmandatario desde Japn ya no era viable porque este viaj
a Chile, debido a que el contenido del informe en cuestin (al cual el TC pudo acceder
ya que el Ministerio de Relaciones exteriores se lo remiti en sobre lacrado) est referido a ciertas actuaciones al interior de los procesos judiciales relacionados con los hechos
conocidos como matanzas de Barrios Altos y
La Cantuta, as como opiniones tcnicas que
pueden ser utilizadas en dichos procesos, los
que estn actualmente en trmite. Con estos
argumentos, el Colegiado explica que la restriccin al acceso al referido informe resulta
legtimo.
En otra ocasin, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 05173-2011-PHD/TC3, el
Tribunal Constitucional reiter que, cuando se

1 Artculo 2.- Derechos de la persona



Toda persona tiene derecho:
()

5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional ().
2 Publicada en su pgina web el 27/01/2012.
3 Publicada en su pgina web el 18/06/2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

93

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


decide excluir cierta informacin del conocimiento pblico mediante la expresa remisin
a las prohibiciones contenidas en la ley, resulta necesario que se expliquen los motivos por
los que la informacin en cuestin cae dentro
de tales supuestos. Es decir, no basta con invocar las excepciones legalmente previstas,
sino que debe exponerse los motivos por los
que se considera que la informacin requerida, en efecto, no puede ser conocida en ejercicio de este derecho fundamental. Asimismo,
el Colegiado explic que no es parte del contenido constitucionalmente protegido del referido derecho ni una obligacin exigible a las
entidades que detentan la informacin solicitada, que se generen nuevos datos o se realice
un anlisis o evaluacin de los que ya existen.
En este caso, declar fundada la demanda de
hbeas data interpuesta contra la Direccin de
Recursos Humanos de la Polica Nacional del
Per y, en consecuencia, le orden que proporcione al demandante la informacin solicitada, que estaba referida a los oficiales de la
Polica que ostentan un determinado cargo y
cuntos aos llevan en este. A consideracin
del Tribunal, lo solicitado constituye informacin de tipo numrica que no afecta la seguridad o intimidad de las personas.
Sobre las excepciones al derecho de acceso a la informacin, es posible encontrar un
pronunciamiento relevante adicional a los arriba citados. En la sentencia recada en el Exp.
N 04788-2011-PHD/TC4, el Tribunal Constitucional explic que si las autoridades permiten
la lectura de los documentos contenidos en
un expediente (judicial, administrativo, etc.),
ello no las exime de la obligacin de rechazar el pedido de que entregue copias de los
documentos que este contiene, dado que no
cae dentro de ninguna de las excepciones del
derecho de acceso a la informacin pblica.
En este caso, el Tribunal estim una demanda de hbeas data en la que se denunciaba la
vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica y, en consecuencia, orden a
la Municipalidad del Callao que entregue al
4
5

94

Publicada en su pgina web el 19/03/2012.


Publicada en su pgina web el 07/06/2012.

demandante las copias solicitadas de los documentos contenidos en un expediente sobre


prescripcin adquisitiva de dominio.

2. Respuesta de la entidad que detenta la


informacin
Debido a la existencia de excepciones al derecho de acceso a la informacin, es posible
anticipar que la respuesta de las entidades
a las que se requiere la entrega de informacin puede ser en uno de dos sentidos: por
un lado, puede ser negativa y rechazar el acceso a los documentos solicitados, y, por otro,
ser positiva y remitir la informacin que se desea conocer.
En el primero de los casos, no solo la jurisprudencia arriba citada, sino varios pronunciamientos del Colegiado, destacan que el rechazo de acceso a la informacin pblica solo
puede sostenerse sobre la base de las excepciones expresamente previstas en la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (que debe acompaarse por una adecuada motivacin).
En el segundo supuesto, esto es, que la respuesta sea positiva, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en
el Exp. N 03598-2011-PHD/TC5, que esta
debe corresponderse con lo solicitado. Es decir, lo entregado por la entidad que detenta la
informacin al ciudadano que la solicita debe
ser necesariamente aquello que se solicit,
nada menos ni distinto.
Esta evidente aunque importante precisin
la realiz al declarar fundada la demanda de
hbeas data interpuesta por Radio Unin y TV
S.A. contra la Comandancia General del Ejrcito. La empresa demandante haba requerido a esta entidad que le informe si el medio de
comunicacin en cuestin: a) forma o ha formado parte de la estructura del Estado a travs del Ejrcito; b) forma parte de la estructura
programtica del Ejrcito y, en consecuencia,
si tiene asignada alguna partida presupuestal;
y, c) ha recibido transferencias de fondos por

anlisis y crtica
parte del Ejrcito o viceversa.
conociendo los motivos deLa respuesta de la Comandantrs de la solicitud. De igual
[E]l Tribunal Constitucional estableci doctricia General del Ejrcito, antes
forma, podra eximirse a una
na jurisprudencial vincuque referirse a los datos repersona de asumir los costos
lante relacionada con la
queridos por la empresa dede reproduccin de la informaposibilidad de atenuar
mandante, se refiri acerca de
cin solicitada si esta cumplielos presupuestos del
la constitucin de la sociedad,
ra con acreditar un estado de
derecho de acceso a la
la sucesin de sus directores,
pobreza tal que le impida asuinformacin pblica esto
la transferencia de acciones y
mir dicho costo. Ciertamente,
es, la inexistente obligala existencia de una investigael Colegiado record que esta
cin de motivar la solicin preliminar policial relacioobligacin se sustenta en la
citud y la necesidad de
nada con su expropiacin en el
necesidad de no causar perjuiasumir los costos de reao 1996. Esto, evidentemencio a las entidades que detenproduccin de los docute, no constituye una respuestan informacin a causa de rementos requeridos.
ta adecuada a la solicitud de
querimientos que, despus de
acceso a la informacin pblitodo, responden a intereses
ca presentada. En consecuenparticulares.
cia, el Tribunal Constitucional orden a la reEn esos trminos se expres al declarar infunferida Comandancia General que brinde una
dada una demanda de hbeas data en el exrespuesta a lo solicitado y que pague los costremo que solicitaba el pago de costos procetos del proceso.
sales, pues verific que el actor no se acerc
3. Presupuestos materiales del derecho a las instalaciones de la entidad demandada y,
de acceso a la informacin pblica antes bien, esta haba comunicado al solicitan(solicitud inmotivada y obligacin de te cmo y cundo recabar la informacin requerida (previo pago del costo de su reproduccin).
pagar el costo de reproduccin)

A travs de la sentencia recada en el Exp.


N 01133-2012-PHD/TC6, el Tribunal Constitucional estableci doctrina jurisprudencial
vinculante relacionada con la posibilidad de
atenuar los presupuestos del derecho de acceso a la informacin pblica, esto es, la inexistente obligacin de motivar la solicitud y la necesidad de asumir los costos de reproduccin
de los documentos requeridos.

En una sentencia expedida en el verano, recada en el Exp. N 00928-2011-PA/TC7, el Tribunal Constitucional precis que la ausencia
del acto formal de abandono de una religin no
es impedimento para el ejercicio del derecho a
la libertad religiosa en su dimensin del derecho a cambiar de creencias.

Sobre estos presupuestos, el Colegiado seal que se trata de normas de alcance general, que pueden atenuarse en casos de naturaleza especial. A manera de ejemplo, indic
que podra requerirse motivacin de la solicitud de acceso a la informacin cuando lo requerido colisione con otros bienes constitucionales (adems de los protegidos mediante las
excepciones contenidas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica) y
la nica forma de resolver la ponderacin sea

Recordemos que la sentencia se expidi a raz


de la demanda de amparo interpuesta por los
padres de un menor contra el Obispado de El
Callao solicitando que se excomulgue al nio
mediante el mecanismo de la apostasa y que
se expida la correspondiente partida de bautismo con la anotacin de dicha excomunin.
El Colegiado rechaz esta demanda y sus argumentos, que bsicamente sostenan que la
negativa a este singular pedido constitua una
vulneracin del derecho a la libertad religiosa

6
7

II. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA

Publicada en su pgina web el 11/09/2012.


Publicada en su pgina web el 08/02/2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

95

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


en su dimensin del libre derecho a no creer
en religin alguna.
El Tribunal realiz su anlisis respecto de si el
hecho de no anotar el acto formal de abandono de la religin en el libro de bautismo vulnera la libertad religiosa en lo relativo al derecho
de cambiar de religin o de creencias.
En ese sentido, explic que el abandono de
una organizacin religiosa, en tanto ejercicio
del derecho a cambiar de creencias, no requiere la intervencin de ninguna de las instancias de esta. Para el Colegiado, el derecho
en cuestin significa que no puede existir condicionamiento alguno que retenga a una persona en una confesin religiosa determinada
a la que no desea pertenecer.
Sobre el caso particular, indic que el libro de
bautismo es un registro histrico de la administracin de un sacramento en una cierta fecha y no un conjunto de datos personales de
miembros de la religin catlica que impida al
all registrado abandonar dicha confesin sin
que ello conste de modo fehaciente en tal registro. Por lo tanto, el bautizado catlico tiene la libertad de ejercer su derecho a cambiar
de creencias sin necesidad de formalizar su
apartamiento de la Iglesia catlica. Es decir,
el hecho de que una persona est bautizada
y as conste en el libro de bautismo no impide que ella pueda dejar de creer o que cambie de religin.
Por otro lado, indic que la ausencia de un
acto formal de abandono de la religin por parte del menor beneficiario del amparo no es impedimento para que los recurrentes (sus padres) le brinden la educacin religiosa y moral
de acuerdo con sus convicciones, derecho
fundamental reconocido en el artculo 13 de la
Constitucin8.
Adems, el Colegiado hizo importantes precisiones sobre la formalizacin del abandono de
una confesin religiosa como asunto interno

de esta. Seal que una orden suya en ese


sentido significara vulnerar la libertad religiosa en su dimensin colectiva o asociada (artculo 2, inciso 3, de la Constitucin) de la
Iglesia catlica y, adems, representara una
trasgresin del Estado a su laicidad o aconfesionalidad consagrada en el artculo 50 de
la Constitucin (SSTC Exps. Ns 06111-2009PA/TC y 05416-2009-PA/TC) y afectara la independencia y autonoma que reconocen a dicha Iglesia tanto la Constitucin (artculo 50)
como el tratado internacional que contiene el
Acuerdo entre el Estado peruano y la Santa
Sede de 1980.

III. DERECHO A LA PAZ Y LA TRANQUILIDAD


Como sabemos, ningn derecho fundamental es absoluto. Es decir, ejercer un derecho
fundamental no puede significar el desconocimiento de la existencia de otros individuos titulares de derechos de igual nivel.
En ese sentido, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 02799-2011-PA/TC9, el Tribunal Constitucional precis que el poder de disposicin de un bien que confiere la titularidad
del derecho de propiedad sobre este no puede
significar, menos an en el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, ejercer un derecho vulnerando las atribuciones fundamentales de otras personas.
El caso resuelto por el Tribunal en esta sentencia se relacionaba con una persona que empleaba un bien de su propiedad (o lo alquilaba) para la realizacin de eventos masivos de
entretenimiento (fiestas, en las que adems
se venda bebidas alcohlicas) sin que cuente
con las autorizaciones municipales correspondientes. Incluso, advirti que estos permisos
cuando fueron solicitados no se otorgaron
precisamente por las reiteradas quejas de los
vecinos y, adems, porque al propietario del
bien (demandado en el proceso de amparo) ya

8 Artculo 13.- Educacin y libertad de enseanza



La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de
enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de
participar en el proceso educativo.
9 Publicada en su pgina web el 19/03/2012.

96

anlisis y crtica
se le haba impuesto sanciones por emitir ruidos por encima de los niveles permitidos y realizar actividades como las referidas sin contar
con la licencia respectiva.
Adems de declarar fundada la demanda y de
ordenar al demandado que se abstenga de
usar su bien (o de alquilarlo a otros) para realizar las actividades denunciadas (bajo amenaza de aplicar las medidas coercitivas que establece el Cdigo Procesal Constitucional) y que
pague los costos y costas del proceso, incluy
en la parte resolutiva de la sentencia una orden dirigida al municipio del distrito correspondiente y a la autoridad judicial encargada de la
ejecucin de esta sentencia, debido a que su
actuacin resulta necesaria para garantizar el
cumplimiento de lo ordenado.

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE


DEVOLUCIN DE APORTES AL FONDO
NACIONAL DE VIVIENDA
La ley que ordena la devolucin de aportes al
Fonavi presenta un tema no solo acadmicamente interesante (aprobacin por referndum
de dinero, control de la validez constitucional
de una ley aprobada por la ciudadana, entre
otros) sino socialmente dramtico: personas
que durante aos realizaron aportes obligatorios a un fondo que, segn fue prometido, deba servir para satisfacer sus necesidades de
una vivienda adecuada.

1. Admisin a trmite de la demanda de


inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Abogados de El Callao
A travs de la resolucin de admisibilidad recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC10, el Tribunal Constitucional decidi admitir a trmite
la demanda de inconstitucionalidad que interpusiera el Colegio de Abogados de El Callao
contra la norma aludida. El demandante consideraba que la norma aprobada contravena los
principios de justicia, equilibrio, unidad y exactitud presupuestaria, as como el principio de
proporcionalidad, establecidos en los artculos
16, 77, 78, y 79 de la Constitucin.

El principal tema en esta resolucin fue en relacin con la legitimidad del Colegio Profesional demandante para cuestionar una norma
de este tipo. Este explic que s la detentaba,
pues la misin de los colegios de abogados es
promover y defender la juridicidad y salvaguardar el sistema democrtico. Pese a que la norma fue aprobada por referndum y no por el
Congreso de la Repblica, seal que a este
corresponda defender la constitucionalidad
de la norma, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 107.1 Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que es el rgano constitucional
de representacin del pueblo, segn el artculo
43 de la Constitucin.
Esta resolucin cuenta con los votos singulares de los magistrados Calle Hayen (quien estima que la legitimidad de los colegios se otorga como gremio, es decir, a los colegios con
alcance nacional o a las juntas de decanos, por
lo que se inclina por declarar inadmisible la demanda, a fin de que la representacin procesal sea asumida por la Junta de Decanos de
los Colegios de Abogados), Vergara Gotelli
(para quien resulta evidente que la Constitucin se refera a los colegios profesionales de
alcance nacional y solo en materias de su especialidad, estableciendo como lmite que estn legitimados para demandar exclusivamente
en lo que concierne a su especialidad, requisito que en este caso no se cumple) y Mesa
Ramrez (quien considera que, como la Norma
Fundamental no realiza distingo entre los distintos colegios profesionales, el lmite referido a
la interposicin de demandas relacionadas con
asuntos de su especialidad es tambin aplicable a los colegios profesionales de abogados.
As, para l no se cumple el requisito de conexin entre la materia discutida y la especialidad del colegio profesional demandante).

2. Rechazo de pedidos de nulidad de la


resolucin que admiti a trmite la
demanda
Tanto la Asociacin de Fonavistas, cuya intervencin como parte en el proceso no fue

10 Publicada en su pgina web el 30/03/2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

97

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


admitida por el Tribunal Constitucional, como
el Congreso de la Repblica presentaron pedidos de nulidad contra la resolucin del Tribunal lneas arriba resumida. Mediante la resolucin recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC11
(nulidad), este declar improcedentes tales
pedidos, explicando que s resulta posible el
control de la validez constitucional de las normas aprobadas mediante referndum ya que
la ciudadana se encuentra vinculada en todo
momento a las disposiciones constitucionales,
incluso cuando aprueba normas.
Tambin desestim otros presuntos vicios alegados por la Asociacin de Fonavistas (que el
Procurador del Congreso hizo suyos) relacionados con la presentacin de requisitos formales, pues consider que podan ser subsanados. Por su parte, el magistrado Mesa
Ramrez expres en un voto singular que deba declararse la nulidad del auto admisorio, la
inadmisibilidad de la demanda y la concesin
de 5 das al Colegio de Abogados del Callao
para que subsane.

3. Sentencia interpretativa que salva la


validez constitucional de la Ley de
devolucin de aportes al Fonavi
Recientemente, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC12, el
Tribunal Constitucional rechaz la demanda de inconstitucionalidad presentada contra esta Ley sealando, en primer lugar, que
las normas aprobadas mediante referndum
se encuentran limitadas por el respeto a la
Constitucin, pues todos los individuos nos
encontramos vinculados a las normas que
esta contiene en cualquier situacin. Adems,
aclar que no haba sealado una determinada forma en la que se deba realizar la devolucin de aportes en la sentencia recada en
el Exp. N 5180-2007-PA/TC, sino que nicamente plante la posibilidad de que ella sea en
forma colectiva.
El Tribunal tambin explic que la norma cuestionada no es una de carcter presupuestal y
11 Publicada en su pgina web el 28/06/2012.
12 Publicada en su pgina web el 30/11/2012.
13 Publicada en su pgina web 21/09/2012.

98

que tampoco generaba un nuevo gasto estatal, sino que contiene las disposiciones que
regulan las formas y procedimientos a seguir
para el pago de una deuda que el Estado ya
haba reconocido en el pasado. Cabe destacar que en esta parte, la sentencia contiene un
interesante desarrollo sobre la diferencia entre normas de presupuesto y normas con incidencia presupuestal, apoyndose en autorizada doctrina para ello.
Adems, explic que el derecho fundamental
a la vivienda adecuada, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 de la Carta Magna, significa la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a
las necesidades de la persona. Finalmente, el
Colegiado interpret el artculo 1 de la Ley, explicando que debe entenderse que los aportes del Estado y los empleadores al Fonavi no
sern erogados a cuentas individuales de los
trabajadores, sino que sern destinados a un
fondo colectivo y solidario con el objeto de lograr la satisfaccin de la necesidad bsica de
vivienda de los aportantes a dicho fondo y que
an no acceden a una vivienda adecuada

V. HOMOLOGACIN DE SUELDOS EN EL
PODER JUDICIAL
A travs de la sentencia recada en el Exp.
N 03919-2010-PC/TC13, el Tribunal Constitucional declar fundada una demanda de cumplimiento interpuesta por un grupo de jueces
contra el Poder Judicial, reclamando que se
acate lo dispuesto en la Ley Orgnica de este
poder del Estado en relacin con la homologacin de sus sueldos.
Los demandantes exigan que se homologuen
sus sueldos segn los porcentajes que establece la referida ley en relacin con lo percibido
por un juez supremo, incluyendo la asignacin
especial por alta funcin jurisdiccional (anloga a la asignacin especial por funcin congresal, recientemente incrementada a la cifra
de S/. 15 000.00). El Colegiado estim que, en
tanto la norma estableca que los porcentajes

anlisis y crtica
eran en funcin al total de lo percibido por un
juez supremo, no exista justificacin para que
ello no se cumpliera. Curiosamente, al ordenar
que se d cumplimiento a una norma de alcance general, el Colegiado explic que esta nivelacin solo deba realizarse respecto de los
jueces demandantes.
La sentencia es recordada principalmente por
la confrontacin que se produjo entre los titulares de ambos rganos constitucionales, los
magistrados lvarez Miranda y San Martn
Castro.

VI. DERECHO A LA PROPIEDAD DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS


El derecho a disponer de la propiedad comunal es una de las varias manifestaciones de la
autonoma que la Constitucin reconoce a las
comunidades campesinas y nativas (entre las
que se encuentra, por ejemplo, el ejercicio de
la funcin jurisdiccional). En estos trminos se
expres el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 01126-2011-PHC/
TC14, a travs de la cual declar fundada una
demanda de hbeas corpus (entendida como
de amparo) interpuesta por la Comunidad Nativa Tres Islas (Madre de Dios) contra la decisin de una Sala Superior del lugar en un proceso anterior de hbeas corpus, iniciado por
empresas supuestamente vinculadas a la tala
y minera ilegales y que le ordenaba destruir
la tranquera instalada en una ruta de acceso
a su territorio.

VII. DEBIDO PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO


Una de las ms recientes y destacadas sentencias del Tribunal Constitucional es la recada en el Exp. N 00156-2012-PHC/TC15,
a travs de la que el Supremo Intrprete de
la Constitucin realizo un importante desarrollo acerca del contenido constitucionalmente
protegido de las garantas que componen el
derecho fundamental al debido proceso en el

marco de los procedimientos parlamentarios.


Esta sentencia se expidi a raz de la demanda de hbeas corpus interpuesta por el ex juez
supremo Tineo Cabrera, quien solicitaba se
declarase la invalidez del procedimiento parlamentario de antejuicio poltico y, en consecuencia, del proceso penal que se interpuso
en su contra por la supuesta comisin del delito de asociacin ilcita para delinquir (al haber
resuelto una demanda de amparo a favor de
Martha Chvez Cosso, supuestamente acatando la voluntad del ex asesor presidencial
Vladimiro Montesinos).
En este caso, el Alto Tribunal indic que el debido procedimiento en sede parlamentaria es
una garanta que debe ser observada por los
actores polticos tanto en procedimientos de
juicio y antejuicio poltico como en las actuaciones de las comisiones ordinarias e investigadoras del Congreso. Para el Colegiado,
en sede parlamentaria, este derecho reviste
la mayor importancia dado que las decisiones
se adoptan de acuerdo a la existencia de consensos polticos, que se guan por criterios de
oportunidad y conveniencia.
El Supremo Intrprete de la Constitucin resalt que, a consecuencia de la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma, no puede sostenerse la comisin de una infraccin
constitucional por parte de los funcionarios
que la propusieron, aprobaron, suscribieron
y/o refrendaron.
Resulta curioso que esta sentencia declara
infundada la demanda por considerar que no
se ha acreditado vulneracin alguna de derechos fundamentales y que no se poda evaluar las presuntas irregularidades cometidas
durante el antejuicio al que fue sometido el
recurrente porque este no demand al Congreso; el Colegiado igualmente resolvi notificar la sentencia al Poder Judicial, al Congreso de la Repblica y a la Presidencia del
Consejo de Ministros.

14 Publicada en su pgina web el 24/09/2012.


15 Publicada en su pgina web el 05/10/2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

99

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

ANLISIS Y CRTICA
Ejecucin de sentencias constitucionales,
ratio decidendi y conclusin de
procesos ordinarios
Reflexiones a partir de la STC Exp.
N 03066-2012-PA/TC

El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como
actores al Instituto Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspllaga y Cerro
Prieto. Seala, al respecto, que segn dicha sentencia pueden valorarse tres
criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional de la ejecucin de una
sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino tambin a
la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusin de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de
la sentencia, y c) el abuso del derecho proscribe la activacin de procesos
judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificacin es, precisamente, la conclusin de pleno derecho de estos.

Introduccin
La aplicacin de la doctrina jurisprudencial
sentada en la STC Exp. N 0004-2009-PA/
TC, que cre el denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional, ha
trado como corolario la aparicin de nuevos

supuestos especficos de aplicacin que, por


fuerza imprevistos en la sentencia inaugural,
bien pueden derivarse de ella como su desarrollo necesario1.
Ciertamente, si bien el corto lapso que lleva
de vigente la aludida figura procesal en nuestro ordenamiento advierte desde ya el carcter

* Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Auxiliar en Abogaca del Tribunal Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.
1 Desde que fuera creado por va jurisprudencial, este recurso no ha estado exento de crticas, sobre todo por la consideracin de que un recurso procesal solo podra ser establecido por ley orgnica, como lo dispone el artculo 200 in fine de la
Constitucin, y no por una sentencia del Tribunal Constitucional [al respecto, LANDA ARROYO, Csar. La falta de legitimidad de la creacin del recurso per saltum y su control de convencionalidad. En: Gaceta Constitucional. Tomo 54,
junio de 2012, pp. 14-17]. No compartimos este criterio: vasta jurisprudencia del Tribunal da cuenta de la creacin de sendos institutos procesales por va jurisprudencial [por ejemplo: los requisitos del mandamus en el proceso de cumplimiento
(STC Exp. N 0168-2005-PC/TC), la tcnica del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N 03149-2004-AC/TC), la
figura del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad (RTC Exp. N 0025-2005-AI/TC, admisibilidad), en su da el recurso de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. N 04853-2004-PA/TC) el recurso de agravio a favor del
cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial (RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, en va de queja), entre muchos otros],

100

Resumen

Jos Miguel ROJAS BERNAL*

anlisis y crtica
prematuro de todo intento de balance (siendo ms bien esperable que un mayor nmero
de hiptesis est an por venir), aqu trataremos de brindar algunas reflexiones preliminares que, con algn grado de organicidad, sirvan de base terica para explicar la reciente
STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, que resuelve un recurso de apelacin por salto interpuesto a favor de una sentencia del Tribunal Constitucional en materia de afectacin del derecho
a la propiedad.
Pero, antes de ello, conviene sacar a la luz
algunos conceptos sobre la ejecucin de las
sentencias constitucionales, como un paso
previo para su aplicacin al caso in comento.

I. La sentencia constitucional y
sus modos de ejecucin: cuando
recurrir al fallo no es suficiente
Varias son las razones que nos permiten afirmar que la sentencia constitucional, a diferencia de la recada en los procesos ordinarios,
presenta determinadas caractersticas que
hacen de su ejecucin un asunto no menos
peculiar.
La primera de ellas es la ms evidente. Lo expresa ngel Garrorena con estas palabras: la
sentencia [constitucional] existe, desde luego, en una primera y fundamental dimensin,
como acto procesal de un colegio de jueces
que pone fin a un determinado proceso, resolviendo as las cuestiones suscitadas en el
mismo. Pero es tambin segunda dimensin
que la define una forma de creacin del derecho cuyo alcance erga omnes prcticamente
la identifica con una autntica norma. Y, por si
ello fuera poco, es as mismo tercera dimensin suya acto de poder, ms an, acto del
nico poder cuya privilegiada posicin constitucional le permite decidir sobre la validez
o invalidez de las actuaciones de los dems
poderes2.

Acto procesal, de creacin del derecho y de


poder son, pues, las tres dimensiones que
rene la sentencia constitucional, sea la recada en un proceso de tutela de derechos, o en
uno de control normativo.
Pero, al lado de ello, es posible comprobar
cmo as la legislacin procesal constitucional
configura tambin un marco normativo propicio que coadyuva (o confirma, si se quiere) a la
aludida peculiaridad que concurre en toda sentencia constitucional. Tanto la jurisprudencia
como la doctrina se han encargado de poner
esto de relieve, a partir de lo que se encuentra
previsto en el Cdigo Procesal Constitucional,
de cuya lectura se resalta: la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia constitucional estimatoria de primer grado (artculo 22),
los presupuestos legales para solicitar una
medida cautelar (artculo 15), la interdiccin
del acto lesivo homogneo sobreviniente al
declarado inconstitucional (artculo 60), la prevalencia de la sentencia constitucional sobre la recada en un proceso judicial ordinario
(nuevamente, el artculo 22), entre otros.
Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que dar
cuenta de lo ordenado en una sentencia constitucional puede no siempre resultar tarea sencilla. De hecho, las causas que pueden explicar una eventual complicacin son tan mltiples
como variadas: desde una imprecisin en el
fallo hasta la contradiccin entre mandatos
judiciales, pasando por la no menos compleja cuestin de la vinculacin de los pronunciamientos emitidos en materia no constitucional. Cmo extraer la orden concreta bajo
estas condiciones? Es posible interpretar
los alcances de una sentencia constitucional?
Quin debe ser el rgano autorizado para
hacerlo?
La natural resistencia a interpretar una sentencia constitucional, como medio para lograr su cabal cumplimiento, puede obedecer

creados todos ellos para favorecer el cumplimiento de los fines del proceso constitucional (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), que son tambin el lmite a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional para
emprender estas creaciones. Con todo, es encomiable que, recogiendo precisamente el impulso de esta experiencia jurisprudencial, el Congreso de la Repblica haya sometido a debate el Proyecto de Ley N 1495-2012, que busca precisamente
modificar el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional para introducir la figura procesal in comento.
GARRORENA, ngel. La sentencia constitucional. En: Revista de Derecho Poltico. N 11, 1981, pp. 7-28.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

101

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


a diversos factores. Por ejemtambin a aquellas consideraplo, bien podra afirmarse que
ciones jurdicas contenidas en
[S]i el juez de ejecusi toda sentencia es una conel cuerpo de la sentencia que
cin pudiera interpretar a su antojo el fallo de
crecin de la norma abstracta
verdaderamente sustentan el
una sentencia constitupara resolver el caso concrefallo (die tragenden rande, en
cional ... quedara seriato, el resultado de ese ejerla terminologa alemana), en
mente afectada la segucicio de subsuncin (la norfuncin de los especiales firidad jurdica ... En una
ma individual, en trminos de
nes creadores de paz y segupalabra: el respeto de la
Kelsen) no puede arrojar, a
ridad jurdica que la jurisdiccosa juzgada ha de equisu vez, un resultado afectacin constitucional persigue4.
valer al respeto a la liteAs tambin lo ha entendido el
do de abstraccin: el fallo de
ralidad...
Tribunal Constitucional, recouna sentencia debe ser claro
nociendo la vinculatoriedad de
y preciso, pues, de otro modo,
la ratio decidendi tanto en las
el rol pacificador de la funcin
sentencias de inconstitucionalidad5, as como
jurisdiccional carecera de sentido. Pero, ms
en las recadas en los procesos de tutela de
an se podra agregar, si el juez de ejecuderechos6.
cin pudiera interpretar a su antojo el fallo de
una sentencia constitucional, para extraer de
Por otro lado, se ha dicho con entera razn
ella los concretos mandatos a cumplir, quedaque, en el Estado Constitucional la hermenura seriamente afectada la seguridad jurdica,
tica jurdica se abre no solo a la interpretacin
manifestada en este caso a travs del respedel Derecho legislado sino, cada vez con mato a la cosa juzgada y del derecho a la ejecuyor ahnco, a la hermenutica del Derecho jucin de las resoluciones judiciales en sus prorisprudencial7, sobre todo en un sistema que,
pios trminos3. En una palabra: el respeto de
aunque de civil law como el nuestro, incorpora
la cosa juzgada ha de equivaler al respeto a la
la tcnica del precedente judicial en el razonaliteralidad.
miento de los jueces. As pues, y aunque esta
Sin embargo, difcilmente podra afirmarse
nueva hermenutica del Derecho jurisprudenque, en una sentencia constitucional, los funcial no tenga entre sus principales objetivos
damentos que sostienen el fallo (la razn funayudar a identificar el mandato judicial que redamental o ratio decidendi) no juegan rol algusuelve un caso concreto, lo cierto es que su fino. Antes, por el contrario, autorizada doctrina
losofa hace inconcebible pensar, en general,
reconoce que la sentencia constitucional alque una sentencia constitucional se pueda incanza no solo al tenor literal del fallo, sino
terpretar como si de una ley se tratara8.

5
6
7
8

Por ello, el Tribunal Constitucional reconoce que una de las dimensiones del derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada consiste en que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos
rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict [STC Exp. N 04587-2004-PA/TC, f. j. 38].
BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, p. 59. En una versin ms reciente, Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO [Teora General
del Derecho Procesal. Cuarta edicin, Temis, Bogot, 2008, p. 595] sostienen que, en algunos casos, para identificar exactamente la decisin judicial, se requiere buscar en su motivacin los elementos indispensables de la causa petendi, aunque
la cosa juzgada solo alcanza al fallo: los motivos juegan solo para la comprensin del caso juzgado, mas no para otros procesos judiciales.
STC Exp. N 0006-2006-PC/TC, f. j. 41.
RTC Exp. N 0322-2011-Q/TC, f. j. 3.
LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Universidad de Los Andes/Legis, Bogot, 2006, p. 193.
Por ello, en principio, no consideramos del todo acertada la afirmacin del Tribunal Constitucional segn la cual existira
una identidad estructural entre una norma jurdica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho
y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento obligacin de dar, hacer o no hacer)
[STC Exp. N 03088-2009-PA/TC, f. j. 15]; y, por lo tanto, tampoco con la consecuente y mecnica extrapolacin de los mtodos de interpretacin histrico, literal y finalista, a cargo del juez de ejecucin, para interpretar el mandato judicial contenido en una sentencia (an constitucional).

102

anlisis y crtica
La adecuada lectura de una sentencia constitucional, con miras a lograr su efectivo cumplimiento, exige partir de otro tipo de premisas. Por ejemplo, mientras es claro que una
sentencia civil solo alcanza en sus efectos a
las partes que intervinieron en el proceso, en
una sentencia constitucional, dependiendo del
caso concreto, la cosa juzgada puede alcanzar
a terceros (que es lo que sucede cuando se
declara un estado de cosas inconstitucional9 o
se estima una demanda de amparo colectivo).
Por su parte, mientras que en un proceso civil
lo que es materia de aplicacin al caso concreto es, generalmente, una norma regla; en un
proceso constitucional el juez dicta sentencia
sobre la base de la interpretacin de normasprincipio que reconocen derechos fundamentales, derechos estos cuya tutela debe guiar
an la etapa de ejecucin de la sentencia (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). De ah que cobre especial
relevancia la consideracin del principio o regla jurdica que el juez constitucional construye como base de la decisin constitucional especfica, pues es ella la que contiene tambin
la interpretacin del derecho o derechos fundamentales involucrados en la litis.
Sin embargo, la razn suficiente de una sentencia constitucional, tal como lo ha reconocido el propio Tribunal, si bien puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia,
en otros casos puede ser inferida por la va
del anlisis de la decisin adoptada, las situaciones fcticas y el contenido de las consideraciones argumentativas10. En una palabra,
la ratio decidendi de la sentencia constitucional, cuando esta no es expresa, puede ser reconstruida por el juez de ejecucin, a partir de
lo que establece el fallo, as como las consideraciones fcticas y jurdicas.
Varias preguntas fluyen aqu espontneamente: cules son los lmites que han de
orientar esta labor reconstructiva del juez

constitucional de ejecucin? Tiene alguna


cabida aqu la interpretacin evolutiva de los
derechos fundamentales? O, por ltimo, sera conveniente reconocer esta competencia
exclusivamente al Tribunal Constitucional?
Dicho todo esto, estamos en condiciones de
entrar al anlisis del caso de autos.

II. La STC Exp. N 03066-2012-PA/TC:


hechos del caso
La primera observacin acerca de la sentencia objeto de comentario, es que ella trae causa de una serie de otros anteriores pronunciamientos del propio Tribunal en torno al mismo
caso, sin cuya consideracin la comprensin
de la controversia estara incompleta. Conviene pues tener identificados, desde ya, a los actores que concurren en dicha disputa, a saber:
por un lado, el Instituto Nacional de Desarrollo (Inade), y por el otro, las empresas Aspllaga y Cerro Prieto.
En efecto, en su primera sentencia sobre este
caso (Exp. N 05614-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional, considerando que un decreto legislativo con fines expropiatorios resultaba inconstitucional tanto por la forma (por
vulnerar el artculo 70 de la Constitucin) as
como por el fondo (por formar parte de la Ley
de Presupuesto), declar fundada una primera demanda de amparo interpuesta por la empresa Aspllaga contra el Inade, y en consecuencia, orden a Registros Pblicos dejar sin
efecto las inscripciones de dominio de unas
tierras eriazas que haban sido efectuadas a
favor del Inade en virtud del inconstitucional
decreto legislativo.
Sin embargo, dos aos despus, el Tribunal se
vio en la necesidad de resolver una nueva demanda de amparo, esta vez interpuesta por la
empresa Cerro Prieto, contra dicha sentencia
constitucional. En ella, la empresa solicitaba
la reposicin de las cosas al estado anterior a

En la jurisprudencia del Tribunal, ese efecto ha sido declarado, hasta el momento, en las SSTC Exps. Ns 03149-2004-AC/
TC (caso subsidios por luto y sepelio), 02579-2003-HD/TC (caso informacin relativa a magistrados evaluados por el Consejo Nacional de la Magistratura), 03426-2008-PHC/TC (caso poltica estatal en salud mental), 05561-2007-PA/TC (caso
tercerizacin de estudios jurdicos en la ONP) y 00017-2008-AI/TC (caso de las filiales universitarias).
10 STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

103

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


la emisin de la sentencia, para cuyo propsito argumentaba que el Tribunal Constitucional
no haba tomado en cuenta que Cerro Prieto,
de modo anterior a la demanda de Aspllaga,
haba obtenido la buena pro en subasta pblica de una porcin de las tierras en controversia. En otras palabras: Cerro Prieto denunciaba que la empresa Aspllaga haba faltado a la
verdad al haber omitido sealar que el propietario de las tierras cuya inconstitucional expropiacin acusaba ya no era el Estado, sino Cerro Prieto.
Por ello, la sentencia que resuelve esta segunda demanda (Exp. N 03569-2010-PA/TC)
plantea el inslito supuesto de un amparo interpuesto contra una sentencia del Tribunal
Constitucional. Impedimento de orden procesal que el Tribunal Constitucional da por superado, luego de valorar que lo que solicitaba la
empresa Cerro Prieto no era la nulidad de la
sentencia constitucional, sino solo la precisin
de sus alcances.
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal establece dos reglas en torno a los efectos reparatorios del amparo, cuando este se dirige contra
un acto confiscatorio del Estado que vulnera
el derecho a la propiedad, a saber: si el bien
confiscado sigue siendo propiedad del Estado, la restitucin de la propiedad confiscada al
amparista debe ser integral; pero, si el Estado
ya no es propietario del bien a causa de que
este fue transferido a un tercero de buena fe,
el amparista tiene derecho a una indemnizacin justipreciada.
El Tribunal Constitucional resuelve el caso en
aplicacin de esta segunda regla: declara fundada la demanda de amparo, y por tanto, ordena al Ministerio de Agricultura (entidad que
absorbi al Inade) pagar una indemnizacin
justipreciada a la empresa Aspllaga por la propiedad confiscada; y a los Registros Pblicos,
mantener las inscripciones de dominio a favor
del Inade en la parte del terreno adquirida por
Cerro Prieto, y el resto de la inscripcin a favor
de la empresa Aspllaga.

11 STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, f. j. 29.

104

Un ao despus, la causa vuelve al Tribunal


Constitucional, esta vez en va de ejecucin de
la segunda sentencia recin mencionada. Se
trata del Exp. N 03066-2012-PA/TC, en que el
Tribunal resuelve el recurso de apelacin por
salto presentado por la empresa Cerro Prieto
contra la resolucin del juez de ejecucin que,
entre otras cosas, haba declarado no ha lugar
su pedido de aclaracin, consistente en ordenar a Registros Pblicos inscribir el dominio de
las tierras que pertenecan a Cerro Prieto.
Dos son los pronunciamientos que convierten
a esta nueva sentencia del Tribunal Constitucional, en una que merece nuestra especial
atencin.
El primero de ellos tiene que ver con la capacidad de actuacin que le asiste al juez de ejecucin para actuar en sus propios trminos
una sentencia del Tribunal Constitucional. Al
respecto, el Tribunal reprueba la negativa del
juzgado de ejecucin a adoptar las medidas
conducentes a lograr una correcta implementacin del fallo, bajo el pretexto de que no era
potestad suya aclarar sentencias del Tribunal
Constitucional. Por ello, en palabras del propio Tribunal, la interpretacin sostenida por el
Juzgado, solo puede ser asumida como una
inconstitucional abdicacin de su deber de
adoptar medidas oportunas y eficaces para lograr la ejecucin de lo finalmente decidido11.
Y el segundo, es el referido al ejercicio de interpretacin que el propio Tribunal hace de su
sentencia, para extraer de ella los concretos
mandatos de ejecucin y sus consecuencias
jurdicas conexas.
En realidad, la primera orden que el Tribunal
deriva de su sentencia, es consecuencia directa de la aplicacin de dos normas del Cdigo Civil, a saber: los artculos 2012 y 2014
(principios de publicidad y buena fe registral).
Por lo tanto, dice el Tribunal, debe entenderse que la inscripcin de dominio a favor de
Agrcola Cerro Prieto S.A.C. (...) debe mantenerse, pues no de otro modo pueden quedar
adecuadamente garantizados los derechos

anlisis y crtica
invocados por la demandante en esta causa (propiedad
y de defensa), as como el fin
de reposicin de las cosas al
estado anterior a que apunta todo proceso constitucional, como el de amparo (artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional)12.

Pero, a continuacin y en
esto radica lo novedoso, el
Tribunal Constitucional expande los efectos de la ejecucin,
a una serie de otros procesos judiciales que el Colegiado se percata que haban sido
iniciados por la empresa Aspllaga con fecha
posterior a la expedicin de la STC Exp. N
03569-2010-PA/TC.

Por un lado, al Tribunal le parece que el proceso de reivindicacin iniciado por Aspllaga ante
un Juzgado de Chiclayo, en torno a las tierras
en controversia, ponen de manifiesto la intencin de esta de conseguir, por otras vas, lo
que en la sentencia de autos le ha sido denegado, a saber: mantener la propiedad del
predio La Otra Banda, que este Tribunal ha
reconocido ser de propiedad de Agrcola Cerro Prieto S.A.C., conforme se desprende del
fundamento 5 de la STC Exp. N 03569-2010PA/TC, que forma parte de la ratio decidendi que sustent esta decisin13. Por ello, el
Tribunal encontr razn para ordenar la conclusin de dicho proceso judicial, ordenndole a Aspllaga abstenerse de iniciar procesos
con idntico fin, bajo apercibimiento de que el
juez de ejecucin remita copias al Ministerio
Pblico a fin de que proceda conforme a sus
competencias14.
Igual razonamiento emple el Tribunal Constitucional para declarar la conclusin de pleno derecho del proceso judicial de nulidad de
12
13
14
15
16

acto jurdico seguido por Aspllaga ante un Juzgado de Chiclayo, cuya pretensin era la
nulidad de un contrato de servidumbre establecido sobre
las tierras en controversia. Sin
embargo, la reflexin del Tribunal fue aqu ms fina: tuvo
que recordar que el fundamento 5 de la sentencia materia de
ejecucin haba reconocido la
plena validez del contrato de
compraventa mediante el cual
Cerro Prieto se haba hecho
de las tierras respectivas. En
consecuencia, sentenci el Tribunal, todos los derechos derivados de dicho
contrato (incluyendo el de servidumbre), con
fecha anterior a la interposicin de la primera
demanda de amparo, as como los derechos
posteriores derivados de estos actos, tambin
se encuentran protegidos por los efectos de la
STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, por lo que
su mrito no puede ser desconocido por ningn rgano jurisdiccional ni autoridad pblica
alguna15.

[L]a sentencia remite


al artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el
abuso del derecho, para
extraer de all la siguiente regla: el derecho de
acceso a la justicia no puede ser utilizado de forma
ilegtima o abusiva, que
es lo que sucede cuando
se pretende enervar una
sentencia constitucional a
travs de la activacin de
procesos judiciales.

Pero, cul es el fundamento que usa el Tribunal para afectar estos procesos judiciales,
cuya conclusin ordena en va de ejecucin de
una sentencia constitucional? Pues, en concreto, los siguientes dos:
Por un lado, el Tribunal Constitucional invoca
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece el principio de prevalencia
de las sentencias constitucionales por sobre
las recadas en procesos ordinarios16. El Tribunal razona que esa prevalencia lo autoriza
para dar por concluido un proceso judicial que
entra en directa colisin con lo resuelto en una
sentencia constitucional, lo que por aadidura le permite garantizar el carcter inimpugnable que ostentan sus decisiones (artculo 121

Ibdem, f. j. 33.
Ibdem, f. j. 37.
Ibdem, f. j. 38.
Ibdem, f. j. 39.
Ibdem, f. j. 38.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

105

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


del Cdigo Procesal Constitucional), a la par
que las prohibiciones constitucionales de avocamiento a causas pendientes de ejecucin y
de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (artculo 139,
inciso 2 de la Constitucin).
Finalmente, la sentencia remite al artculo 103
de la Constitucin, que proscribe el abuso del
derecho, para extraer de all la siguiente regla:
el derecho de acceso a la justicia no puede
ser utilizado de forma ilegtima o abusiva, que
es lo que sucede cuando se pretende enervar
una sentencia constitucional a travs de la activacin de procesos judiciales tendientes a lograr ese fin ilegtimo17.

III. Ejecucin de sentencias constitucionales: mbito de control,


consecuencias jurdicas y jurisprudencia aplicable
A nuestro criterio, tres son los aspectos que
resaltan en la STC Exp. N 03066-2012-PA/
TC, y que pueden merecer tanto una valoracin como una crtica. Ellos pueden formularse al modo de los siguientes criterios
jurisprudenciales:
a) El control constitucional de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional
debe obedecer no solo a lo establecido en
el fallo, sino tambin a la ratio decidendi.
b) Dicho control constitucional puede llevar a
la conclusin de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el
cumplimiento cabal de la sentencia.
c) El abuso del derecho proscribe la activacin de procesos judiciales fraudulentos, y
la consecuencia de su verificacin es, precisamente, la conclusin de pleno derecho
de estos.
Lo primero (criterio jurisprudencial a) se
constata si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional acude al fundamento 5 de
su STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, para
calificarlo como parte integrante de la ratio
17 STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, f. j. 42.
18 STC 83/2001, del Tribunal Constitucional espaol.

106

decidendi que sustent dicha decisin. A partir de all, el Tribunal ordena la conclusin del
proceso judicial de reivindicacin de tierras
que dicho fundamento reconoca que eran de
propiedad de Cerro Prieto. Pero no solo ello,
tambin ordena la conclusin de un proceso
judicial de nulidad de contrato de servidumbre,
como consecuencia de entender que dicho
fundamento 5 no solo abarcaba al contrato de
compraventa de las tierras, sino tambin a la
servidumbre asentada sobre dicha rea y que
se desprenda de dicho contrato. No lo dice
el Tribunal, pero se deduce: el efecto de cosa
juzgada de la sentencia constitucional comprende tambin este segundo extremo, como
algo que puede deducirse implcitamente de la
ratio decidendi de la sentencia constitucional.
Con ello, el Tribunal Constitucional est reconociendo, como lo ha hecho su par espaol,
que el control constitucional de la debida ejecucin de sus sentencias no debe limitarse de
forma literal o restrictiva al puro texto del mismo, sino que (...) hemos de llevar a cabo una
valoracin unitaria o global de las alegaciones y pretensiones de la parte actora, con la
fundamentacin jurdica y argumentacin que
funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos18. Lo que es
tanto como reconocer que, en aras de una correcta ejecucin de lo decidido, puede existir
una extensin de los efectos del pronunciamiento a supuestos no expresamente previstos en la sentencia, a condicin de que dicha
extensin sea razonable.
No es la primera vez que el Tribunal Constitucional acta siguiendo este criterio, en el marco de un recurso de apelacin por salto. Por
ejemplo, en la RTC Exp. N 03682-2011-PA/
TC, el Colegiado tuvo que acudir a los fundamentos de su sentencia (STC Exp. N 025298-AA/TC) para verificar que ella no solo haba declarado la vulneracin del derecho de
peticin de la empresa demandante, sino tambin el derecho a la igualdad, a la libertad de
trabajo y a la propiedad; los cuales vinculaban a la parte demandada al momento de dar

anlisis y crtica
cumplimiento a la sentencia constitucional. Y,
ms an, que la parte demandada deba atender el pedido de la recurrente, aplicando las
normas que se encontraban vigentes al momento de producido el acto lesivo, y no las
emitidas con fecha posterior.
Lo propio cabe decir de la RTC Exp. N 012532011-PA/TC, con el agregado de que en este
caso el anlisis del Tribunal no recay sobre
su sentencia de fondo, sino sobre lo especificado en una resolucin posterior de aclaracin. En efecto, ante la denuncia de la parte
demandada de que la ejecucin del mandato de homologacin de remuneraciones (STC
Exp. N 04922-2007-PA/TC) vena siendo desvirtuada en va de ejecucin al haberse dispuesto la elaboracin de un informe pericial,
el Tribunal Constitucional record que el parmetro para cumplir con este mandato ya estaba especificado en su resolucin aclaratoria
de fecha 18 de junio de 2008, oportunidad en
la que haba determinado la aplicacin de una
Resolucin de Superintendencia para efectuar
dicho clculo.
Finalmente, en la STC Exp. N 02356-2011PA/TC, el Tribunal Constitucional analiz el
cumplimiento de una sentencia suya (STC
Exp. N 02317-2010-PA/TC) que haba ordenado la inscripcin del demandante (una persona discapacitada) en el Registro Nacional
de Trabajadores Cesados Irregularmente. Al
resolver el recurso per saltum, el Tribunal comprendi que su sentencia no solo buscaba que
el demandante sea inscrito en dicho Registro,
sino que tambin pueda ejercer la opcin a
que dicha inscripcin daba lugar. En otras palabras, el mandato no tena como finalidad que
el recurrente obtenga un reconocimiento administrativo carente de todo efecto prctico, sino
la posibilidad de que se pueda acoger a algunos de los beneficios establecidos por ley19.
Por otro lado, en lo que se refiere al criterio
jurisprudencial b, hay que precisar que en

anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya haba declarado la nulidad de resoluciones judiciales que se oponen a sus
sentencias y a las interpretaciones en ellas
efectuadas; desde aquellas en que cuestionablemente ese ejercicio tuvo lugar en un proceso competencial (STC Exp. N 0006-2006PCC/TC, concordada con el criterio actual de
la STC Exp. N 0001-2010-PCC/TC), o en un
proceso de inconstitucionalidad (STC Exp. N
0013-2010-PI/TC), hasta aquellas en que ms
razonablemente dicho ejercicio de control se
realiza en un proceso de amparo contra resolucin judicial (STC Exp. N 01601-2012-PA/
TC). Ahora el Tribunal expande ese criterio a
la conclusin de pleno derecho de un proceso judicial, que contraviene lo resuelto en una
sentencia constitucional.
El parecer del Tribunal Constitucional nos parece adecuado debido a que la conclusin de
un proceso judicial es una consecuencia necesaria, si este tiene como objeto desvirtuar
lo que ordena una sentencia constitucional.
Ello, con independencia de que dichos procesos hayan sido iniciados con anterioridad
o con posteridad al proceso constitucional
del cual emana la sentencia; as lo autoriza
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a la prevalencia de las sentencias constitucionales sobre las ordinarias,
pero tambin a la supremaca interpretativa
de la Constitucin que ostenta el Tribunal sobre los dems rganos jurisdiccionales (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
Si a ello le agregamos lo que prescribe el criterio jurisprudencial c, comprenderemos cabalmente lo que queremos decir. En efecto, si
bien el abuso del derecho (fundamental) no
ha estado ausente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional20, es la primera vez que
se utiliza esta categora para desprender de
ella una consecuencia jurdica concreta: la

19 Otras sentencias relevantes, cuyo anlisis nos reservamos para otra ocasin, son las siguientes: STC Exp. N 01046-2011PA/TC (que resuelve un recurso de apelacin por salto en materia de devolucin de impuestos) y STC Exp. N 01939-2011PA/TC (que resuelve un recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin de una sentencia del Poder Judicial, en el
caso Majes-Siguas).
20 Cfr., al respecto, las SSTC Exps. Ns 0858-2003-AA/TC (caso Eyler Torres, en que se condena a la demanda en aplicacin expresa del artculo 103 de la Constitucin); 05296-2007-PA/TC (caso Polica Nacional del Per, en que se usa como

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

107

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


nulidad de un proceso judicial en curso, que
colisiona con lo resuelto en una sentencia
constitucional.

Eplogo
Sin duda, la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
no abunda en mayores precisiones sobre el
particular. Esta es, en realidad, una tarea pendiente de realizar en la jurisprudencia constitucional, que ser la encargada de perfilar los
contornos de la figura reconocida en el artculo

103 de la Constitucin, aunque desde ya nos


parece que, si en mrito suyo es posible declarar que algo constituye abuso del derecho en
un proceso constitucional (incluso en etapa de
ejecucin), alguna consecuencia prctica se
debe poder extraer de ello, y una de ellas bien
puede ser la conclusin de un proceso judicial
que contradice su mrito, que es algo que se
deriva de las normas constitucionales y legales invocadas por el Tribunal Constitucional en
su sentencia.

argumento para declarar la nulidad de una sentencia de cumplimiento); 0037-2012-PA/TC (caso Scotiabank, en que se condena a la empresa demandada por pretender hacer un doble cobro de su acreencia); y otros pronunciamientos ms referenciales en torno al abuso del amparo (RRTC Ns 0343-2011-PA/TC y 10431-2006-PHC/TC, y STC Exp. N 02876-2005PHC/TC).

108

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

ANLISIS Y CRTICA

Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 001562012-PHC/TC (Parte II)*


El debido proceso en los procedimientos de
investigacin de las comisiones investigadoras, de
levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante
la comisin de tica

Continuando con el anlisis de la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, referida al debido proceso en el mbito parlamentario, la autora hace una segunda entrega al respecto. En esta ocasin, sobre la base de lo ya explicado en
la primera parte publicado en el tomo 59 de Gaceta Constitucional, analiza la aplicacin del debido proceso en el procedimiento de investigacin a
cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento
de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisin de tica.

Introduccin
Con fecha 8 de agosto de 2012 el Tribunal
Constitucional emiti la STC Exp. N 001562012-PHC/TC que resolvi el recurso de agravio constitucional presentado por Csar Humberto Tineo Cabrera contra la sentencia de la
Tercera Sala Penal para procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que declar infundado un hbeas corpus por violacin a los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
efectiva y a no ser sometido al procedimiento previsto por la ley, as como el principio de

igualdad, solicitando adems que se declare la


invalidez del proceso parlamentario de antejuicio poltico por la vulneracin de su derecho de
defensa, ausencia de actuacin de pruebas y
falta de imparcialidad, por todo lo cual pidi la
invalidez absoluta del antejuicio que origin la
Resolucin Legislativa N 013-2003-CR, que
declar haber lugar a causa penal por la presunta comisin del delito de asociacin ilcita
para delinquir y, como consecuencia, la nulidad del proceso judicial seguido en su contra.
Esta sentencia declara en su parte resolutiva
que algunos extremos del recurso de agravio

* Nota de Gaceta Constitucional: La parte I ha sido publicada en el anterior tomo de Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 121-143. La STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, materia del presente especial,
ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 29-58.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomada en Ciencia Poltica con mencin en Estudios Parlamentarios por la misma casa de estudios. Asesora parlamentaria.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

109

Resumen

Sandra LINDEMBERT AGUILAR**

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


constitucional son improcedentes y en lo dems infundados. Por ello, es incomprensible
que en el resolutivo N 3 se establezca que
se notifique la sentencia al Poder Judicial para
que se informen de los alcances y contenido
de los derechos sealados en los fundamentos 2 a 74 para que sean respetados en toda
clase de proceso y que no vuelvan a cometerse las violaciones comprobadas. Es decir, la
sentencia es improcedente e infundada, no se
estima ningn extremo de ella, pero se remite
al Poder Judicial para que no vuelvan a cometer violaciones que no se han producido.
Ms difcil de entender an es el resolutivo
N 4, que dispone que se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo y del Congreso las
pautas que deben seguir en respeto de los derechos que conforman el debido proceso en las
investigaciones y/o procedimientos administrativos sancionadores, respetando lo sealado en
los fundamentos 2 a 74. El problema de esta resolucin radica en que difcilmente puede comprenderse que el Tribunal Constitucional tenga
competencia para disponer el cumplimiento
de los fundamentos de un proceso de hbeas
corpus, o sea de efectos inter partes, y tan importante como eso, que no se trata de una exhortacin sino de un mandato al Congreso.
En cuanto a los temas de fondo, la parte considerativa de la sentencia tiene 83 fundamentos jurdicos, de los cuales dedica los ltimos
9 al caso concreto sometido a su competencia. Los fundamentos 2 a 74 desarrollan 8
manifestaciones o derechos especficos que
integran el derecho fundamental al debido proceso, es decir, ms de los invocados por el demandante en el hbeas corpus, y ciertamente menos del conjunto de derechos que estn
contenidos en el debido proceso como derecho continente. Los derechos y principios a
los que se dedica la sentencia son los de legalidad y taxatividad, comunicacin previa y detallada de la acusacin, tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, y ejercer el
derecho de defensa, presuncin de inocencia,
derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, principio non bis in dem, y
derecho al plazo razonable en la investigacin
y en el proceso. Se observa que la sentencia,

110

al referirse a cada uno de estos derechos, enfatiza algn acierto u omisin en un proceso o
procedimiento parlamentario, pues no solo se
refiere al antejuicio sino tambin al juicio poltico, al procedimiento de levantamiento de
inmunidad; as como al procedimiento de investigacin a cargo de las comisiones investigadoras. No obstante, en la dinmica de la
sentencia, no todas estas instituciones parlamentarias son analizadas bajo el tamiz de
cada uno de los derechos mencionados.
Tanto por las razones de forma como por las
de fondo, brevemente mencionadas hasta
aqu, la sentencia bajo comentario debiera ser
leda con mucho cuidado; con esa advertencia procuramos analizar los aspectos ms importantes de la sentencia en lo que ha pretendido regular: la aplicacin del debido proceso
en procesos y procedimientos parlamentarios.
En anterior ocasin hemos tenido oportunidad de analizar detenidamente algunos temas
centrales de la sentencia materia de comentario, en la que nos dedicamos a los lineamientos generales del derecho al debido proceso,
su pertinencia en el mbito parlamentario y
aplicacin en los procesos de antejuicio y juicio poltico.
En esta ocasin, que constituye la segunda parte del estudio de la sentencia materia
de comentario, nos dedicaremos al necesario
anlisis de la aplicacin del debido proceso en
el procedimiento de investigacin a cargo de
las comisiones investigadoras del Congreso,
en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisin de tica.
Muy resumidamente, dijimos que el debido
proceso es un derecho fundamental reconocido en tratados internacionales de derechos
humanos y recogido expresamente en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica
de 1993, como principio constitucional y derecho subjetivo. Dijimos que los fundamentos 2
y 3 de la sentencia enfatizan que se trata del
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de
que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado

anlisis y crtica
del Estado que pueda afectar sus derechos; y
que es un derecho humano el obtener todas
las garantas que permitan alcanzar decisiones justas. Dijimos, adems, que doctrinal y
jurisprudencialmente se ha establecido que el
debido proceso, componente de la tutela procesal efectiva es, a su vez, un derecho continente de otros derechos, los cuales deben ser
concretizados1.
En cuanto al debido proceso y su pertinencia
en los procesos o procedimientos parlamentarios, concordamos en que el derecho fundamental al debido proceso es aplicable en las
diversas esferas o mbitos del Derecho y no
solo en el mbito jurisdiccional; si bien tradicionalmente surgi y se aplica tpicamente en
dicho mbito, tal como lo reconoce la misma
sentencia materia de comentario al citar los
casos de los Magistrados del Tribunal Constitucional e Ivcher, ambos del ao 2001. Es, entonces, una idea correcta y ampliamente compartida la de que el debido proceso no es solo
aplicable a los procesos judiciales penales,
pero s debe reconocerse que ese escenario
es el que histricamente ha venido delimitando sus contornos.
Un tema importante para nuestro anlisis es
destacar que, ya que en los otros mbitos del
Derecho encontramos espacios que se asimilan al del proceso penal en tanto derecho sancionador, se entiende que ha de aplicarse el
debido proceso en las sanciones administrativas, como lo seala la Corte en el caso Ivcher; o en sanciones parlamentarias, como
esta tambin lo seal en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional2.
1

En ocasin anterior3 hemos sealado que si


bien el debido proceso es aplicable en el mbito del Derecho Parlamentario, tambin hemos
sido enfticos y nos reafirmamos en que la clave de esta aplicabilidad radica en incorporar
al procedimiento o proceso parlamentario los
principios y derechos del debido proceso sin
que se distorsione la finalidad de los procedimientos parlamentarios (Lindembert, 2008),
lo cual implica, en trminos del Doctor Csar
Landa, no judicializar el procedimiento parlamentario (Landa, 2003).
As, los derechos conformadores del debido
proceso debern aplicarse segn la naturaleza de la institucin en mencin y sin distorsionarla, ello porque el Parlamento tiene una
naturaleza especial por su representacin poltica pluripartidaria y conformacin colegiada, lo cual hace que no todos estos derechos
conformadores del debido proceso puedan
aplicarse del mismo modo que en el caso de
juzgadores unipersonales o salas de pocos
miembros con facultades jurisdiccionales que
son exclusivamente jurdicas.
Todo ello implica analizar caso por caso los
derechos que conforman el debido proceso y
evaluar su pertinencia y grado de aplicacin
dentro del procedimiento parlamentario sancionador. En unos casos acoger el Derecho
ser incontrovertible; en otros, en cambio, deber acogerse pero adaptndolo a la naturaleza del ente y del proceso o procedimiento parlamentario. Es perfectamente posible,
adems, que haya derechos que no puedan
ni deban aplicarse en determinado proceso
o etapa del proceso parlamentario, sin que

En ese sentido, ha sealado el Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 06149-2006-AA/TC acerca del debido proceso
que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata
de un derecho continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo.
Hoy en da no se cuestiona la nomenclatura de debido procedimiento parlamentario y en ese sentido Landa seala que
contemporneamente, la doctrina constitucional ms autorizada, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Constitucional se han pronunciado en el sentido que el derecho fundamental al debido proceso
es aplicable, a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario. En tal sentido, el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacficamente como
debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales-civiles y militares- y, como debido proceso parlamentario ante las cmaras legislativas, as como debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas
(Landa, 2003).
En el artculo Tratamiento del antejuicio y del juicio poltico en los dos primeros aos del periodo parlamentario 20062011. Problemas y perspectivas. Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

111

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


ello implique lesin de derechos fundamentales de las partes involucradas o del denunciado, ni que se permita arbitrariedades en la
decisin que adopte el rgano parlamentario
correspondiente.
Es necesario adaptar en algunos casos el
cumplimiento de dichos derechos a las particularidades del procedimiento parlamentario en cuestin, porque de lo contrario podra
generarse una distorsin no solo formal, del
procedimiento, sino sustancial, ya que no se
cumpliran los fines para los que existe el mencionado procedimiento.
Adicionalmente, cabe destacar algo importante y evidente en el Derecho Parlamentario: los derechos conformadores del debido
proceso pueden o no estar incorporados en
el Reglamento del Congreso y ser igualmente exigibles. Es decir, la comprobacin de su
existencia o ausencia no se agota con cotejar
el texto del Reglamento en la parte pertinente, sino que pudieran estar vigentes los derechos y ser ejercidos y respetados en la prctica sin que se encuentren en el texto escrito
del Reglamento. Es necesario conocer las
prcticas y precedentes parlamentarios, as
como las normas escritas de desarrollo del
Reglamento, sean acuerdos de Mesa Directiva o inclusive reglamentos internos de las
comisiones4.
Hecha esta apretada introduccin a la materia
de estudio, a continuacin nos dedicaremos a
analizar el debido proceso en el caso de las
comisiones investigadoras.

i. El debido proceso en el procedimiento ante las comisiones investigadoras


El artculo 97 de la Constitucin Poltica establece como facultad del Parlamento que este
puede iniciar investigaciones sobre cualquier
asunto de inters pblico. Esta disposicin tiene desarrollo en el artculo 88 del Reglamento del Congreso, que establece, adems, que

ello se realiza promoviendo un procedimiento de investigacin que garantice el esclarecimiento de hechos y la formulacin de conclusiones y recomendaciones orientadas a
corregir normas, polticas y/o sancionar la conducta de quienes resulten responsables. Estas disposiciones son la esencia de la facultad
de investigacin del Congreso, siendo ejercida a travs de las comisiones investigadoras.
Las comisiones investigadoras tambin se encuentran recogidas en el artculo 35, inciso b)
del Reglamento parlamentario, como una clase de comisin, respecto de la cual se dice
que estn encargadas del estudio, la investigacin y el dictamen de los asuntos puestos
en su conocimiento en aplicacin del artculo
97 de la Constitucin, y que gozan de las prerrogativas y las limitaciones sealadas en dicha norma constitucional y el Reglamento del
Congreso.
Se trata de rganos colegiados temporales
de carcter tcnico-poltico con competencias
concretas y con alcances sobre toda la Administracin Pblica e incluso sobre terceros,
quienes estn obligados a comparecer ante
ellas. Esta comisin se integra por 3 a 7 congresistas5 respetando, hasta donde sea posible, el pluralismo y proporcionalidad de los
grupos parlamentarios.
En efecto, se trata de un tipo o clase particular de comisin, ya que en general las comisiones deben entenderse, a tenor del artculo
34 del Reglamento, como grupos de trabajo
especializados, conformados por congresistas, cuya funcin principal es el seguimiento
y fiscalizacin del funcionamiento de los rganos estatales y, en particular, de los sectores que componen la Administracin Pblica.
Les compete el estudio y dictamen de los proyectos de ley y la absolucin de consultas en
los asuntos que son puestos a su conocimiento, de acuerdo con su especialidad o materia.
Por ello, es importante recordar que, tal como
el artculo 35 del Reglamento del Congreso

4 En Lindembert (2009) hemos explicado ampliamente estos conceptos y su importancia como fuentes del Derecho
Parlamentario.
5 Segn la modificacin al Reglamento del Congreso del mes de agosto de 2009.

112

anlisis y crtica
detalla, no todas las comisiones parlamentarias pueden llevar a cabo la facultad investigadora otorgada en el artculo
97 de la Constitucin, sino que
solo en determinadas circunstancias las comisiones ordinarias podran ejercer esa funcin especial de investigacin.

En ese sentido, de acuerdo


con el artculo 88 del Reglamento parlamentario, las comisiones ordinarias del Congreso
que son rganos permanentes pueden recibir el encargo
expreso del Pleno del Congreso para realizar investigaciones en aplicacin del artculo
97 de la Constitucin, con lo
cual tendran el mismo carcter y gozaran de iguales prerrogativas que
las comisiones investigadoras. Por ello, todo
anlisis efectuado sobre el debido proceso en
las comisiones investigadoras es plenamente aplicable y exigible a las comisiones ordinarias cuando ejercen la funcin investigadora del artculo 97 de la Constitucin, otorgada
por el Pleno.

La finalidad de las comisiones investigadoras y su procedimiento difieren de los fines de


los procesos judiciales. Eso es vital para poder analizar qu derechos de debido proceso
son aplicables o no en este procedimiento, de
acuerdo con su naturaleza y sin distorsionarla.
Es importantsimo destacar que la finalidad de
las comisiones investigadoras es fundamentalmente recoger la informacin necesaria sobre cualquier asunto de inters pblico, que
sirva para poner en funcionamiento los procedimientos oportunos de exigencia de responsabilidad. No obstante, el artculo 88 del Reglamento del Congreso seala tambin que
puede ser una finalidad de esta facultad de investigacin la de corregir normas y polticas.
A nuestro criterio, y teniendo en cuenta la amplia utilizacin de esta facultad especialsima,
consideramos que la correccin de normas y
polticas en el Estado sera, en todo caso, una

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

finalidad u objetivo secundario o complementario, ya que


como veremos detalladamente, las especiales facultades
que tiene una comisin investigadora, como los apremios
judiciales y el levantamiento
del secreto bancario y la reserva tributaria, no seran de
uso justificado si tan solo se
buscara perfeccionar normas
o corregir polticas pblicas.
En otras palabras, las facultades especiales que se otorgan a las comisiones investigadoras dan cuenta de que la
finalidad ha de ser especialsima, orientada fundamentalmente a la cabal investigacin
para que se pongan en marcha los otros mecanismos de
imputacin de responsabilidad.

[L]os derechos conformadores del debido proceso debern aplicarse segn


la naturaleza de la institucin en mencin y sin distorsionarla, ello porque el
Parlamento tiene una naturaleza especial por su representacin poltica pluripartidaria y conformacin
colegiada, lo cual hace que
no todos estos derechos
conformadores del debido proceso puedan aplicarse del mismo modo que
en el caso de juzgadores
unipersonales o Salas de
pocos miembros con facultades jurisdiccionales ...

Veamos los caracteres esenciales de las comisiones investigadoras. Uno de ellos es que se
trata de un derecho de las minoras parlamentarias, pues se constituyen, de acuerdo al Reglamento del Congreso, mediante mocin de
orden del da que puede ser presentada por
un solo parlamentario, tras lo cual su admisin
a debate y aprobacin se producir si obtiene
el apoyo del 35% del numero de congresistas;
es decir, en el parlamento actual de 130 curules, se requiere el apoyo de 46 parlamentarios.
Otro elemento esencial de la facultad investigadora materia de comentario, e importantsimo de destacar, es que se trata de la investigacin de temas de inters pblico. Es este
el presupuesto habilitante, mencionado expresamente en el artculo 97 de la Constitucin
y reiterado en el artculo 88 del Reglamento.
Como se trata de un concepto jurdicamente
indeterminado muy usual en el Derecho su
contenido no tiene contornos totalmente definidos, sino que ello se concreta en cada caso,
y ello puede dar origen a distorsiones al abrirse la posibilidad de investigar con la fuerza y
los apremios especiales de este tipo de investigacin situaciones y aspectos estrictamente
particulares, o de poco o nulo inters pblico.

113

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


Por ello, es importante que cuando se propone la creacin de una comisin investigadora, o
cuando una comisin ordinaria solicita facultades de comisin investigadora, se sustente claramente la situacin de la realidad que se considera de inters pblico investigar, as como
las razones de esa investigacin solicitada, y
los fines a los que desea llegar o concluir luego del proceso de investigacin. El Reglamento del Congreso no detalla con suficiencia estos
requisitos sino que se infieren del texto constitucional y los fines de la institucin parlamentaria.
Adems, el debate poltico que se lleva a cabo
en el Pleno del Congreso para admitir la mocin
es siempre esclarecedora.
Asimismo, es muy importante destacar que las
comisiones investigadoras tienen como elemento tambin esencial, que para el cumplimiento de sus fines, gozan de varias facultades
especiales que posibilitan en mejor medida el
logro de sus objetivos de investigacin, de ah
que la Constitucin establece que es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones,
bajo los mismos apremios que se observan en
el procedimiento judicial. Adems, establece
que para el cumplimiento de sus fines, pueden
acceder a cualquier informacin, la cual puede
implicar el levantamiento del secreto bancario
y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que afecte la intimidad personal.
El Reglamento del Congreso detalla cmo se
ejercen estas facultades de las comisiones investigadoras, cuyas reglas ms importantes
son las siguientes:
- Las autoridades, los funcionarios, servidores pblicos y cualquier persona estn en
la obligacin de comparecer ante las comisiones de investigacin y proporcionar a
estas las informaciones testimoniales y documentales que requieran. Con ello, el Reglamento tan solo precisa lo que la Constitucin ya dispone, que cualquier particular
sea persona natural o jurdica tiene la obligacin de comparecer, si bien aclara que
se trata de una declaracin testimonial,
no de inculpado, lo cual es adecuado con

114

los fines de estas comisiones, que son de


investigacin y no de sancin.
- El requerimiento de comparecencia debe
ser adecuadamente comunicado al citado,
sea por oficio, cdula o citacin pblica,
precisando las responsabilidades en que
incurrira si no se presenta.
- Los apremios se solicitan al juez especializado en lo penal. Si se solicita conducir
de grado o fuerza al citado por no comparecer el da y hora indicada, o si se resiste a exhibir o entregar documentos necesarios para esclarecer los hechos, el juez
debe acceder a la peticin. El juez puede
ordenar la captura del citado si no se presenta al primer llamado de la Comisin, a
solicitud de esta. Si es efectiva la orden de
captura, la Polica pone al detenido a disposicin de juez penal de turno e informa
al presidente de la comisin para que bajo
responsabilidad en un plazo no mayor de
24 horas se realice la sesin donde proporcione el testimonio requerido.
- Si se solicita allanar el domicilio o local
para incautar libros, archivos, documentos
y registros para los fines de la investigacin, el juez puede evaluar la solicitud y los
argumentos presentados.
- Los que comparecen tienen derecho de
ser informados con anticipacin sobre el
asunto que motiva su concurrencia, pueden acudir en compaa de un abogado,
tienen derecho a solicitar copia de la transcripcin de su intervencin, y si por alguna
razn no fue grabada, pueden solicitar copia de la parte del acta que corresponda.
- Si los que deben comparecer estn fuera de Lima, inclusive fuera del pas, tienen
derecho al reembolso de pasajes y viticos por cuenta del Congreso, salvo que los
congresistas se trasladen al lugar donde
aquellos se encuentren.
- Las sesiones de las comisiones investigadoras son reservadas, pero puede levantarse la reserva cuando la materia o las
deliberaciones no incluyan aspectos de intimidad, honra o dignidad de los sujetos

anlisis y crtica
pasivos de la investigacin o sus familias;
o cuando no se afecte la reserva tributaria
ni el secreto bancario, o cuando no se trate de asuntos vinculados con la seguridad
nacional.

Por su parte, el inciso i) seala, en la misma lnea que la Constitucin, que las conclusiones
aprobadas por el Congreso no obligan al Poder Judicial, ni afectan el curso de los procesos judiciales.

- En salvaguarda de la intimidad, honra y


dignidad de las personas, la reserva tributaria y el secreto bancario, la informacin obtenida por las comisiones investigadoras solo es divulgable pblicamente en
cuanto fuere estrictamente necesario expresarla y comentarla con la finalidad, as
como para justificar la existencia de responsabilidad en el informe de la comisin
ante el Pleno. El levantamiento de la reserva requiere la solicitud de dos miembros
de la comisin y la aprobacin por la mayora del nmero legal de sus miembros.

Adems, una nota caracterstica del procedimiento de investigacin del artculo 97 de la


Constitucin es la que destaca el Reglamento del Congreso en los incisos g) y j) que disponen que si de las investigaciones aparece
la presuncin de la comisin de delitos, el informe de la Comisin debe establecer hechos
y consideraciones de Derecho, con indicacin
de las normas de la legislacin penal que tipifiquen los delitos que imputan a los investigados, concluyendo con la formulacin de
denuncia contra los presuntos responsables.
Si aquellos presuntos responsables fueran los
altos funcionarios del Estado mencionados
en el artculo 99 de la Constitucin, el informe debe concluir, formulando denuncia constitucional. En ese caso, aprobado el informe
en el Pleno, las denuncias referidas a los artculos 99 y 100 de la Constitucin, es decir,
por antejuicio y juicio poltico, deben tramitarse
de acuerdo con esas disposiciones lo cual es
un mandato claro para el mismo parlamento
que es el competente en juicio y antejuicio. En
cambio, si el Informe contiene denuncias por
delitos comunes, el informe se enva al Fiscal
de la Nacin con copia de todo lo actuado para
que en el marco de sus facultades efecte las
acciones que correspondan.

- El levantamiento del secreto bancario y de


la reserva tributaria se realiza en concordancia con las disposiciones legales sobre
la materia. En el caso del secreto bancario, el pedido se hace a travs de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.
En cuanto al resultado de lo investigado por
estas comisiones especiales, es importante destacar que la Constitucin es muy clara
en la parte final de su artculo 97, al disponer
que las conclusiones a las que llegue una comisin investigadora no son obligatorias para
los rganos jurisdiccionales. Ello es adecuado y responde al clsico principio de separacin de poderes y su reformulacin contempornea de la distribucin de funciones. Adems,
implica que la investigacin que sobre el mismo tema lleve a cabo el Ministerio Pblico o el
juzgamiento que decida efectuar el Poder Judicial, es en todo caso paralela a la investigacin parlamentaria. En ese sentido, el Reglamento del Congreso dispone expresamente
en el inciso f) del artculo 88 que la intervencin del Ministerio Pblico o el inicio de una
accin judicial en los asuntos de inters pblico sometidos a investigacin por el Congreso, no interrumpen el trabajo de las Comisiones de investigacin, cuyo mandato prosigue
hasta la extincin de los plazos prefijados por
el Pleno y la entrega del informe respectivo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Ahora bien, con relacin a la sentencia del Tribunal Constitucional materia de comentario,
se observa que ha dedicado diversos fundamentos para la eventual aplicacin del debido
proceso al procedimiento de investigacin de
las comisiones investigadoras. Por ello, analizaremos detalladamente cada una de esas
afirmaciones, contrastadas a la luz de la naturaleza de esta institucin parlamentaria que
ya hemos revisado ampliamente lneas arriba, y finalmente concluiremos si en efecto tales derechos del debido proceso son pertinentes, aplicables y convenientes, especialmente
considerando que lo que el Parlamento lleva a cabo a travs de la facultad del artculo
97 de la Constitucin, en ningn caso puede

115

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


considerarse como un procedimiento o proceso sancionatorio. A lo ms, puede ser considerado como una etapa previa de investigacin,
cuyo informe final eventualmente podra llegar
a ser la base informativa de otros procesos de
sancin, sea por responsabilidad poltica (juicio poltico a cargo exclusivamente del Parlamento), o por responsabilidad penal (a cargo
del Poder Judicial).
La sentencia materia de comentario dedica los
fundamentos 17 y siguientes al debido proceso en su manifestacin especfica del derecho a la comunicacin previa y detallada de
la acusacin, mencionada en el artculo 8.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, derecho sobre el cual la sentencia del
caso Barreto Leiva contra Venezuela precis
que requiere que se informe al interesado no
solamente la causa de la acusacin en tanto
acciones en tiempo, lugar y circunstancia, sino
tambin las razones que llevan al Estado a formular la imputacin, los fundamentos probatorios y la caracterizacin legal de esos hechos.
En ese sentido, se exige informacin expresa,
clara, integral y suficientemente detallada.
Destaca el fundamento 18 de la sentencia en
comentario, lo que seal la Corte Americana al afirmar que este derecho rige incluso antes de que se formule una acusacin en sentido estricto porque es necesaria la notificacin
previa y que el inculpado rinda su primera declaracin ante cualquier autoridad pblica, ya
que la transicin entre investigado y acusado puede producirse de un momento a otro.
En los fundamentos 21 a 23 el Tribunal reflexiona sobre varios aspectos de las comisiones investigadoras, afirmaciones que requieren complementos o precisiones, en un
caso, y contradiccin en otros. Vemoslo a
continuacin:
En el fundamento 21, el Tribunal afirma que
no cabe duda que las comisiones investigadoras constituyen la primera fase del proceso
acusador de los altos funcionarios del Estado.
Sin embargo, dicha afirmacin no es siempre
correcta y por su generalidad llevara a pensar que el procedimiento de investigacin a
cargo de las comisiones investigadoras es la

116

etapa investigativa de los procesos de antejuicio o de juicio poltico, lo cual es incorrecto aunque podra en alguna ocasin suceder
as. Las comisiones investigadoras tienen un
fin en s mismo, que es recabar informacin
suficiente, inclusive de manera coercitiva, sobre temas de inters pblico, lo cual concluye
en un informe que podr o no ser tomado en
cuenta por el Ministerio Pblico o por el Poder Judicial.
Seguidamente, el Tribunal seala acertadamente que primero se investiga y como consecuencia de tales investigaciones se concluye, en la mayora de los casos, sugiriendo al
Pleno del Congreso el levantamiento de las inmunidades y las prerrogativas; o la iniciacin de
procedimientos de acusacin ante el Ministerio
Pblico por la comisin de supuestos delitos o,
en su defecto, el traslado de cargos por inconductas funcionales o por actuaciones reidas
con la tica parlamentaria. En otras oportunidades las comisiones formulan denuncias ante el
subgrupo de acusaciones constitucionales para
el inicio de las respectivas acusaciones. Todo
ello es cierto pero lo importante es destacar que
la conclusin contenida en el Informe Final es
una mera recomendacin que no es obligatoria
para el Poder Judicial ni el Ministerio Pblico,
y que en el caso de responsabilidades a cargo del Parlamento, se tratara de nuevos y distintos procesos los que iniciara el Congreso y
que tendran su propia actividad investigadora
y probatoria, para la cual el informe de la comisin investigadora es referencial.
El Tribunal afirma que un parlamentario que
haya sido o sea miembro de una comisin investigadora puede denunciar ante la subcomisin de acusaciones constitucionales a cualquier funcionario que haya sido invitado a
declarar. Ello solo es as en el caso de que
el que haya declarado sea un alto funcionario
mencionado en el listado del artculo 99 de la
Constitucin, es decir, que sea pasible de antejuicio o de juicio poltico. Pero lo ms importante es precisar que no implica que al presentarse la denuncia por el parlamentario se abra
un proceso sancionador.
El Tribunal prosigue sealando que con vertiginosa rapidez y a veces por la fuerza de la

anlisis y crtica
influencia meditica, el invitado puede pasar
de la condicin de citado a acusado, sin que
en el nterin haya podido ni siquiera enterarse
qu se investiga, para qu se investiga y por
qu se lo cita. Estamos en desacuerdo con
esta afirmacin, pues la prctica parlamentaria
y especialmente el Reglamento del Congreso
en su artculo 88, inciso c) dispone claramente que la citacin o requerimiento para comparecer se formula de manera cierta por oficio, cdula o citacin pblica, y ello debe ser
interpretado de acuerdo con el derecho materia de comentario, precisando lo mejor posible la materia de investigacin. Estamos en
desacuerdo, eso s, con la afirmacin del Tribunal que expresa que ante esas situaciones
la persona se halla en una completa indefensin pues, adems, el Reglamento del Congreso en el inciso d) del artculo 88 dispone
que quienes comparezcan tienen el derecho
de ser informados con anticipacin sobre el
asunto que motiva su concurrencia, en compaa de abogado si as lo desean.
Por su parte, en el fundamento 23 el Tribunal seala que el derecho a la comunicacin
previa y detallada de la acusacin supone en
primer lugar que las comisiones investigadoras deben dar a conocer con claridad bajo qu
cargos y por qu circunstancias se cita a una
persona a declarar. Y ya hemos dicho lneas
arriba que ello lo establece el Reglamento del
Congreso. Valga aclarar que en general no se
cita bajo la imputacin de cargos sino en calidad de declaraciones testimoniales, es decir,
como procedimiento para recabar informacin
no hay inculpado, lo que hay son citaciones
para declarar en calidad de testigos. No obstante, puede suceder que, por el hecho de inters
pblico que se investiga, se enfoque la gestin
de determinado funcionario, el cual, sin embargo, no debe ser considerado inculpado. Ese estatus se producir solo cuando en otro procedimiento se formule una denuncia contra aquel,
no en la investigacin materia de comentario.
En efecto, aun con las imprecisiones y generalidades de la sentencia en los fundamentos
recin comentados, es correcta la afirmacin
del fundamento 24 que destaca que el incumplimiento del derecho a la comunicacin previa

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

y detallada de la acusacin o, mejor dicho, de


los motivos de la investigacin pueden constituir una clara vulneracin del derecho a la
defensa.
No obstante, en el fundamento 25 el Tribunal,
invocando una exhortacin formulada en el Exp.
N 006-2003-AI/TC (para que el Congreso legisle un procedimiento de juicio poltico), sugiere
que en el Reglamento se mejore la legislacin
sobre comisiones investigadoras fijando plazos
de actuacin, principios procesales, criterios
para la ponderacin de pruebas, requisitos para
el levantamiento del secreto bancario, de las comunicaciones y de los documentos privados,
medios de impugnacin, tachas, recusaciones,
impedimentos, etc. Al respecto, debe recordarse que la vigencia de las comisiones investigadoras es decidida por el Pleno del Congreso, en
cada caso, en la decisin de su creacin, ya que
son comisiones temporales, con plazo fijo. Ello
lo consideramos acertado porque cada tema o
materia de estudio de cada comisin investigadora tiene sus particularidades.
En cuanto a los requisitos para el levantamiento del secreto bancario, si bien hay una breve mencin en el inciso e) del artculo 88 del
Reglamento del Congreso, creemos que ello
es suficiente porque remite a las leyes especiales sobre la materia. Y es que dado que el
ejercicio de estas facultades implica solicitar el
levantamiento de esa informacin a otros organismos del Estado, como la SBS y Sunat,
son las leyes de estos organismos (como la
Ley N 26702) las que regulan lo correspondiente a dichas atribuciones especiales.
Por otro lado, no creemos que el Reglamento del Congreso deba establecer criterios para
la ponderacin de pruebas, pues la finalidad
de la comisin investigadora es recabar informacin. Adems, si hubiere una mnima valoracin de documentos y afirmaciones como
posibles pruebas, sera desaconsejable establecer en el Reglamento qu prueba vale
ms que otra o por qu una declaracin vale
menos que un documento, etc. Ello se debe a
que estamos en espacios de evaluacin poltica y no exclusivamente tcnica.

117

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


En cuanto al derecho al tiemcomo el de las comisiones
po y medios adecuados para
investigadoras no pueden
[E]n otras palabras, las
facultades especiales que
preparar la defensa, tema al
ser las mismas que motivan
se otorgan a las comisiocual se dedica la sentencia del
la labor jurisdiccional del Pones investigadoras dan
Tribunal Constitucional en sus
der Judicial. En este extremo,
cuenta de que la finalidad
fundamentos 26 a 28, se recoparece decir el Tribunal que
ha de ser especialsima,
ge el derecho del artculo 8.2
todo proceso parlamentario,
orientada fundamentalinciso e) de la Convencin Inincluyendo cosas tan diversas
mente a la cabal investigateramericana sobre Derechos
como la facultad legislativa, la
cin para que se pongan
Humanos. Este derecho obliga
de investigacin o la del anteen marcha los otros mecaal Estado a permitir el acceso
juicio, son motivadas por razonismos de imputacin de
del inculpado al conocimiento
nes polticas, y que estas son
responsabilidad.
del expediente llevado en su
totalmente ajenas a la investicontra, exigiendo que el Estagacin del Poder Judicial. Disdo respete el principio del contradictorio, que
crepamos de esa afirmacin.
garantiza la intervencin de aquel en el anliPosteriormente, en los fundamentos 61 a 63,
sis de la prueba.
el Tribunal considera que en el mbito parlaCon base en este contenido del derecho, en el
mentario la lucha por el poder genera mucho
fundamento 28 el Tribunal expresamente adriesgo de arbitrariedad, de persecucin poltivierte que en el Reglamento del Congreso no
ca y, especficamente la posibilidad de violase ha establecido un plazo para ofrecer descin del principio non bis in dem al interior del
cargos frente a las acusaciones formales que
Parlamento, destacando que la apertura de
pueden entablar las comisiones investigadonuevas investigaciones por hechos que ya han
ras, lo que pone en riesgo el derecho de desido materia de investigacin y procesamiento
fensa. Por ello, prosigue el Tribunal, sera
en sede poltica, solo le est permitida al Mirecomendable, por consiguiente, que el Connisterio Pblico o al Poder Judicial, siempre y
greso adecue sus procedimientos a los estncuando se hayan aportado nuevos elementos
dares mnimos de proteccin del debido proprobatorios que permitan enervar el principio
ceso, lo que supone modificar su Reglamento
de la cosa decidida.
a fin de establecer un plazo razonable que
Es pertinente mencionar que sobre el particutenga en cuenta la complejidad de los casos
lar hay un fundamento de voto del magistraa investigar.
do Calle Hayen, en el que seala que a su criEn relacin con el principio non bis in dem,
terio la lucha por el poder en s misma no es
la sentencia del Tribunal Constitucional seanegativa; lo negativo es la forma o los instrula diversos alcances en su fundamentos 56 a
mentos con los que se desarrolle la lucha. Y
63, principio fundamental del debido proceso
en cuanto a la afirmacin de que las comisioreconocido en el artculo 8.4 de la Convencin
nes parlamentarias y sus procedimientos sanInteramericana sobre Derechos Humanos y en
cionatorios se convierten en instrumentos de
el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Depersecucin poltica, no las comparte, pues lo
rechos Civiles y Polticos. En sntesis, protege
correcto sera afirmar que ser persecucin si
de una doble sancin y de un doble procesase llevan a cabo vulnerando los derechos funmiento, siempre y cuando se produzca la tridamentales influenciados por las bajas pasiople identidad de sujeto, hechos y bien jurdines polticas. A nuestro criterio, el magistrado
co protegible.
Calle muestra ms prudencia que sus colegas
que suscriben los prrafos citados.
Ahora bien, como lo anotamos en una publicacin anterior, en el fundamento 60 de la senSobre el tema de fondo, preocupa que el Tritencia materia de comentario, el Tribunal sebunal considere que el principio non bis in
ala que las motivaciones polticas que dirigen
dem es vulnerado ante la ocurrencia de mela actuacin de los procesos parlamentarios
ras investigaciones a cargo del Parlamento, es

118

anlisis y crtica
decir, incluyendo procedimientos como el de
las comisiones investigadoras, que no tienen
finalidad sancionadora, elemento este que es
el corazn del principio de no ser sancionado
o procesado dos veces por el mismo hecho.
Adems, parece que el Tribunal circunscribe la
aplicacin del non bis in dem entre procesos
parlamentarios, y al no interiorizar los criterios
que definen contemporneamente dicho principio (triple identidad de sujeto, hechos y bien
jurdico protegido), pareciera que veta la posibilidad de que haya varios procesos parlamentarios contra una persona por los mismos hechos, siempre que los fines de esos procesos
sean distintos.
En sntesis, marcando distancia con las afirmaciones del Tribunal en esta parte de la sentencia comentada, reafirmamos que el principio non bis in dem es plenamente vlido en
los procesos parlamentarios, pero que su correcta aplicacin no enfrenta una investigacin
versus un proceso judicial o una investigacin
fiscal o una posterior investigacin parlamentaria complementaria.

ii. El debido proceso en el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria


En la sentencia materia de comentario solo se
toca el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria con ocasin del anlisis de derecho de defensa en los fundamentos
34 a 40. Pero antes de analizar este contenido, es oportuno recordar cul es la naturaleza
de la inmunidad parlamentaria, en concordancia con el artculo 93 de la Constitucin y el
artculo 16 del Reglamento del Congreso que
desarrolla el procedimiento.
El artculo 93 de la Constitucin establece que
los congresistas no pueden ser procesados
ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que
son elegidos hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a
fin de que se autorice o no la privacin de la

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

libertad y el enjuiciamiento. En otras palabras,


en nuestro ordenamiento vigente se reconoce
dos tipos de inmunidad, una de arresto, ante la
comisin de un delito flagrante, y una de proceso. En ambos casos se trata de una prerrogativa que existe a favor de la institucin
parlamentaria, que se proyecta a cada parlamentario, pero que no le pertenece a cada
parlamentario.
A manera explicativa, cabe citar el fundamento 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Exp. N 006-2003-AI/TC, ocasin
en la cual el Tribunal concepta la institucin
de la inmunidad como una garanta procesal
penal de tipo poltico, mediante la cual se requiere la aprobacin del Congreso para procesar o arrestar a un parlamentario por delitos
comunes, y cuya finalidad y razn de ser, tal
como afirma el Tribunal, es prevenir aquellas
detenciones o procesos penales que, sobre
bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso
o alterar su conformacin. Por ello, una vez
determinada la ausencia de toda motivacin
poltica en la acusacin, el Congreso tiene el
deber de levantar la inmunidad al imputado.
Por su parte, el fundamento 6 de la misma sentencia precisa que en el procedimiento para
el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio,
sino estrictamente verificador de la ausencia
de contenido poltico en la acusacin. En estos
casos, el Parlamento no pretende acreditar la
responsabilidad penal del recurrente, sino, tan
solo, descartar los mviles polticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia
de mera apariencia penal.
Como puede apreciarse, la inmunidad parlamentaria no es un proceso que implique investigacin, acusacin y sancin, sino que se
trata de un procedimiento a cargo del Parlamento, que constituye una etapa previa del
proceso penal contra un parlamentario por la
presunta comisin de delito comn. Ello es de
pacfica comprensin en el Derecho comparado en los ordenamientos donde existe la inmunidad, y en nuestro pas es meridianamente
claro por el contenido mismo de la Constitucin y del Reglamento del Congreso, adems

119

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


la perspectiva ilustrada del Estado Social y Democrtico, ser una ideologa
de sociedad abierta (). Expresa esa
moralidad procedimental () que permitir el ejercicio libre de la autonoma
moral y la eleccin de planes de vida.

de lo establecido en las sentencias de hace


unos aos del Tribunal Constitucional.
Por su parte, con ocasin de la sentencia recada en el Exp. N 00026-2006-PI/TC, el Tribunal dedic abundantes reflexiones sobre
esta garanta parlamentaria, y estableci en
su fundamento 17 que:
La inmunidad parlamentaria, por tanto,
solo tendr sentido si coadyuva con el funcionamiento del Congreso, lo que est en
ntima relacin con el desarrollo democrtico de un pas, sobre todo si este tiene una
estructura poltica en formacin.

() Representacin democrtica significa la actualizacin y la manifestacin de la identidad misma del pueblo,


sita en los ciudadanos, y significa asimismo la actualizacin, la manifestacin de una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudadanos, sobre cmo
deben tratarse las cuestiones generales y cmo debe llevarse a cabo la mediacin entre las necesidades y los intereses y lo general. Est presente
cuando, en la accin de los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus consultas al pueblo,
los individuos reconocen su propio yo
como ciudadanos (citoyen en s) y el
pueblo reconoce su propia identidad
(volont genral).

Pero qu pasara si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribuye con el


ejercicio democrtico del Estado y, por
el contrario, se convierte en un factor de
deslegitimacin del Congreso? Es evidente ah cuando la inmunidad deja de tener
sentido y, por el contrario, desacredita el
actuar de uno de los poderes del Estado.

Por eso es necesario compatibilizar la inmunidad parlamentaria con su fin democrtico:


120

Junto a la liberacin ideolgica y econmica, la liberacin poltica, que


acompaa al Estado moderno, y que
ser el fundamento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones entre tica, poder y Derecho, en

No es posible diferir que la Constitucin


debe ser interpretada de manera coherente, unitaria y con eficacia integradora. La
inmunidad parlamentaria, por ello, no puede concebirse como una entidad aislada
dentro del cuerpo constitucional. nicamente adquiere significado si se le conjuga
con la democracia (artculo 3), con la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43) y con el poder
constitucional y democrtico (artculo 45).

En sntesis, la inmunidad parlamentaria debe


aplicarse sin favorecimiento de impunidad,
sino posibilitando los fines del Estado Constitucional de Derecho.
Ahora bien, el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria como procedimiento parlamentario, de acuerdo con el inciso 1 del artculo
16 del Reglamento del Congreso, es de competencia de una Comisin formada por cinco
(5) congresistas elegidos por el Pleno. Se trata de una comisin especial, por sus fines, y a
la vez permanente, ya que no se crea o instala
para cada caso, sino que una vez instalada tiene competencia por el periodo parlamentario
correspondiente, que actualmente es anual.
Ahora bien, el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria se inicia, tal
como se detalla en el artculo 16 del Reglamento del Congreso, con la peticin del Poder
Judicial que solicita el levantamiento de la inmunidad. Se trata de una Comisin formada
por tres (3) vocales de la Corte Suprema designados por ella, quienes suscriben el pedido
de levantamiento de inmunidad en documento escrito al que debe acompaarse una copia
de los actuados en la investigacin policial, fiscal y judicial.
Como puede apreciarse, es importante ubicar
adecuadamente el procedimiento de levantamiento de inmunidad, pues este no constituye
ni implica el inicio de la investigacin sobre el

anlisis y crtica
presunto delito del parlamentario cuestionado.
Todo lo contrario, pues requiere la previa investigacin que en el mbito de sus funciones
efecta la Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial.
Cabe mencionar, adems, que se solicita una
copia autenticada de todos los actuados para
que el Congreso pueda contar con las herramientas y elementos de juicio adecuados para
dilucidar lo que es materia de su encargo: descartar mviles polticos, o discriminadores, en
la denuncia, de modo que los rganos jurisdiccionales puedan seguir con su investigacin.
En cuanto al procedimiento en s mismo, el
Reglamento del Congreso dispone que una
vez recibida la solicitud, la Presidencia del
Congreso dentro de las veinticuatro horas siguientes la pone en conocimiento de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad. Esta tiene un plazo de cuatro (4) das tiles para, sin
referirse al fondo del asunto, admitir la solicitud o pedir a la Corte Suprema que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha
solicitud y sus anexos. En dicha etapa de admisibilidad, la Comisin evala los actuados y
determina que solo exista motivacin de carcter legal y no de ndole poltica, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria, de
modo que los pedidos que no se encuentren
dentro de esos supuestos sern rechazados
de plano y devueltos a la Corte Suprema.
El fundamento 37 de la sentencia seala errneamente que es parte de la inmunidad parlamentaria la inviolabilidad por votos u opiniones, establecida en el primer prrafo del
artculo 93 de la Constitucin. Ello es aclarado en la misma sentencia en el fundamento 38 en el que, luego de citar la finalidad
de la inmunidad segn la sentencia del Exp.
N 006-2003-AI/TC, expresamente concluye
que lo que se reconoce constitucionalmente
como inmunidad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso.
En el mismo fundamento 37, el Tribunal seala expresamente que la doctrina es unnime
al sostener que dichas prerrogativas le pertenecen al Congreso y no al congresista. Ello implica, en lo esencial, que el levantamiento de

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

la inmunidad no est a disposicin del parlamentario en funciones. Este no puede renunciar a la inmunidad. Es el propio Congreso el
que decide, porque su finalidad es impedir
que a travs de presiones externas contra sus
miembros el Parlamento se vea afectado en
su independencia.
Causa preocupacin lo que a continuacin
dice el Tribunal: No puede decirse lo mismo,
sin embargo, de los parlamentarios que ya no
ejercen cargo ni de aquellos que han dejado de
ejercer otras magistraturas, como puede ser
el caso del Presidente de la Repblica, los ministros de Estado, los magistrados del Tribunal
Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Contralor
General y el Defensor del Pueblo. Esta afirmacin requiere dos importantes precisiones.
La primera se refiere a que, en efecto, el parlamentario que deja el cargo verdaderamente
deja de tener la prerrogativa parlamentaria de
antejuicio a su favor. Pero la propia Constitucin decidi que ello no se produzca inmediatamente despus de haber cesado en el cargo, sino que la prerrogativa la ostenta hasta
un mes despus. En consecuencia, en nuestra opinin durante ese mes el parlamentario
tampoco puede renunciar a la inmunidad porque sigue siendo una garanta institucional del
Congreso.
Estas reflexiones, sin embargo, deben ser cotejadas con el Reglamento del Congreso, el
cual inexplicablemente establece que es posible que el congresista se allane en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Este allanamiento no implica que
se trunque el procedimiento y que automticamente se levante el fuero, sino que slo implica que la Comisin de Levantamiento considera esa declaracin de allanamiento para
resolver, en un plazo mximo de tres (3) das
hbiles, decidiendo si la aprueba o la rechaza,
todo lo cual consta en el inciso 3 del artculo 16
del Reglamento del Congreso.
La segunda precisin que requiere lo afirmado por el Tribunal Constitucional, consiste en
que no todos los altos funcionarios sealados

121

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


en el fundamento 38 tienen la prerrogativa de
inmunidad parlamentaria. El listado que all se
consigna corresponde al del artculo 99 de la
Constitucin que no se encuentra referido a la
inmunidad parlamentaria, sino al antejuicio y
al juicio poltico. En virtud de lo dispuesto por
la Constitucin, solo tienen la prerrogativa de
la inmunidad los parlamentarios (segn el artculo 93 de la Constitucin), los magistrados
del Tribunal Constitucional (segn el artculo
201 de la Constitucin), y el Defensor del Pueblo (segn el artculo 161 de la misma Carta
Poltica). Por lo dems, ello se encuentra reiterado claramente en el fundamento 5 de la sentencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC
y el fundamento 13 de la sentencia recada en
el Exp. N 00026-2006-PI/TC.
Dejamos anotada la reflexin del Tribunal esgrimida en su fundamento 39, que seala que
la inmunidad parlamentaria est en franca
obsolescencia y que cada vez ms se impone
la idea que no cumple sus fines, sino que es
escudo de la impunidad. Por ello, seala que
es imperativo una interpretacin de sus alcances frente a la necesidad de legitimarla ante la
opinin pblica y para que el Ministerio Pblico
y el Poder Judicial no sean meras mesas de
parte de la voluntad del Congreso.
Si bien eso es todo lo que el Tribunal seal sobre la inmunidad parlamentaria, creemos
que es oportuno efectuar algunas reflexiones
sobre los derechos al debido proceso en este
procedimiento parlamentario, lo que formulamos a continuacin.
Si el principio de legalidad significa, tal como lo
establece el artculo 2, inciso 24, literal d) de la
Constitucin vigente, que se requiere norma con
rango de ley para establecer sanciones, es irrelevante analizar si el levantamiento de inmunidad debe cumplir con este principio porque este
procedimiento no tiene como objetivo sancionar,
no hay nada que sancionar. Tan solo se trata de
revisar si hay o no motivaciones polticas en la
denuncia y en los actuados de la investigacin
previa, que como anexos remite el Poder Judicial cuando pide el levantamiento del fuero.
6

STC Exp. N 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 55 y 56.

122

As, en el caso de la inmunidad no cabe solicitar la aplicacin del principio de legalidad,


pues el tipo de procedimiento parlamentario
no es sancionatorio, por lo que no hay cabida
para este derecho en particular.
En cambio, creemos que en el levantamiento de inmunidad hay espacio y es exigible el
principio de imparcialidad del decisor. Recordemos que en otra ocasin el Tribunal Constitucional seal que la imparcialidad del juez
se relaciona con dos vertientes: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. As:
Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene declarado que ella se
refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales
o en el resultado del proceso (...). Desde esta
perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un
proceso o procedimiento en el que el juez, o
quien est llamado a decidir sobre la cuestin
litigiosa, tenga algn tipo de compromiso con
alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensin subjetiva, el Tribunal tambin ha destacado en el principio de
imparcialidad una dimensin objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener
en el juez la estructura del sistema, restndole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantas para desterrar cualquier
duda razonable6.
Si bien el levantamiento de inmunidad no es
un proceso sancionador en s mismo, sino solo
verificador de la existencia o inexistencia de
motivaciones polticas en la denuncia penal
que origina el caso, qu entender por imparcialidad en procedimientos como este, a cargo de parlamentarios y que no tienen como fin
sancionar?
Una idea nos la da el Tribunal Constitucional en
su sentencia del Exp. N 03593-2006-PA/TC
es que, con ocasin de un amparo por juicio
poltico, seal con buen criterio que an en
ese proceso de sancin poltica debe respetarse esta garanta procesal, pero adaptada a las
particularidades de su naturaleza. Dijo que es

anlisis y crtica
evidente que el rgano que impone la sancin
es un rgano poltico y que sus integrantes,
antes que jueces, son parlamentarios, pero
que es cierto que el juicio poltico, llevado a
cabo por el Congreso de la Repblica, rgano poltico por excelencia, muchas veces, se
fundamenta en razones de oportunidad poltica; pero es cierto tambin que ello es limitado
por la exigencia constitucional de determinar,
con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los hechos que configuran la infraccin
constitucional, la calificacin de la infraccin y
la sancin a imponer, lo cual debe estar debidamente fundamentado y motivado. Asimismo, con relacin a la sancin a imponer esta
deber estar sujeta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese orden de ideas, en el procedimiento
de levantamiento de la inmunidad parlamentaria es razonablemente exigible que los congresistas miembros de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sean
imparciales en sus decisiones, circunscritas
especficamente a decidir con su voto si el pedido de levantamiento del fuero es, primero,
admisible, y segundo, estudiado el caso hay
o no motivacin poltica, decidiendo si se levanta la inmunidad o no. Al respecto, la sugerencia de la sentencia materia de comentario, que con ocasin del antejuicio y juicio
poltico recomend establecer un sistema de
tachas, recusaciones e incompatibilidades, no
las compartimos en este procedimiento. Es
exigible la adecuada conformacin pluripartidaria de la Comisin de Levantamiento de
Inmunidad.
En cuanto al principio non bis in dem, que
dispone la prohibicin de procesar o sancionar dos veces por los mismos hechos, no es
aplicable en el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria, al tratarse de un procedimiento
que no tiene como finalidad sancionar ni tampoco constituye un proceso integral en s mismo. Como el levantamiento de inmunidad es
solo una etapa para habilitar el procesamiento en la jurisdiccin penal comn, que se origina ante el pedido del Poder Judicial, que por
su naturaleza no genera espacios para aplicar
dicho principio.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

En cuanto a la presuncin de inocencia en el


levantamiento de inmunidad, no hay disposiciones especficas al respecto en el artculo
16 del Reglamento del Congreso, que establece el procedimiento. Ello no obsta a exigir
el cumplimiento de dicho principio del debido
proceso.
Sin embargo, es oportuno comentar que existe una prohibicin para los parlamentarios que
estn cuestionados en levantamiento de inmunidad, prohibicin o impedimento contenido en
el inciso d) del artculo 20 del Reglamento del
Congreso, que dispone especficamente que
los parlamentarios que se encuentran cuestionados en un procedimiento de levantamiento
de la inmunidad parlamentaria deben inhibirse de integrar la Comisin de Fiscalizacin, de
tica Parlamentaria, la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales y otras comisiones
ordinarias que acten en ejercicio de su funcin fiscalizadora.
Al respecto, es el mismo Tribunal Constitucional el que en el Exp. N 0026-2006-PI/TC,
fundamentos 40 a 42, analiz dicha argumentacin y concluy que ello no vulneraba la presuncin de inocencia, porque la inhibicin no
tiene carcter de sancin, sino que solamente es una limitacin temporal y provisional de
la funcin congresal en la conformacin de comisiones, medida que adems tiene una finalidad constitucional legtima en tanto busca que
no hayan cuestionamientos a las funciones de
fiscalizacin encargadas a esas comisiones,
lo cual puede inclusive ser considerado como
un requisito especial para la conformacin de
tales comisiones, pues entraan grandes responsabilidades frente a terceros.
Por otro lado, es oportuno referirnos al derecho de defensa en el procedimiento de levantamiento del fuero, pues a nuestro criterio es
correcto exigir el cumplimiento de dicho derecho del debido proceso en este procedimiento. Si bien el levantamiento del fuero no es un
proceso de sancin y, por tanto, no hay una
carga o responsabilidad a ser imputada en el
parlamentario cuestionado, creemos que la
decisin de habilitar el procesamiento requiere
razonablemente la defensa del parlamentario.

123

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


En cuanto a las normas espebsicamente por dos razones:
cficas del derecho de defenLa primera es que en el DeSi hubiere una mnima
valoracin de documentos
sa del congresista cuya inmurecho Constitucional contemy afirmaciones como ponidad el Poder Judicial solicita
porneo la legitimidad de las
sibles pruebas, sera deslevantar, cabe destacar el incidecisiones que declaran o deaconsejable establecer en
so 3 del artculo 16 de Reglaciden el derecho, se encuenel Reglamento qu pruemento del Congreso, que distra vinculada estrechamente
ba vale ms que otra o por
pone claramente que una vez
con exponer adecuadamente
qu una declaracin vale
declarada la admisibilidad se
los argumentos razonables y
menos que un documento,
cita al congresista denunciaproporcionales, que llevan a la
etc. Ello se debe a que esdo a una sesin para que el
adopcin de tal decisin.
tamos en espacios de evaparlamentario ejerza personalluacin poltica y no excluLa segunda que a nuestro
mente su derecho de defensa,
sivamente tcnica.
criterio es ms importante es
pudiendo ser asistido por aboque las resoluciones que degado. Para este fin se sealan
claran la admisibilidad y prodos fechas con intervalo de un
cedencia, y la que recomienda levantar el fueda; no obstante, la inasistencia del parlamenro o alternativamente que no corresponde el
tario no suspende el procedimiento.
levantamiento del fuero son los documentos
Por su parte, tambin en respeto del derecho
que sustentan la decisin que, adoptada finalde defensa, la parte final del artculo 16 del
mente por el Pleno, se remite al Poder Judicial
Reglamento del Congreso dispone que el concomo respuesta a su pedido de levantamiengresista tiene derecho a usar hasta 60 minutos
to de inmunidad.
en su defensa en cualquiera de las instancias
(es decir, ante la Comisin y ante el Pleno), reComo puede apreciarse, el derecho a la mocibir oportunamente el dictamen respectivo, la
tivacin de las resoluciones, como parte del
trascripcin de las intervenciones que realice,
derecho al debido proceso, es un principio de
as como ser asistido por abogado.
la mayor importancia. Siendo aplicable en diversos procesos y procedimientos parlamenCreemos que las disposiciones as sumilladas
tarios, su aplicacin debe adaptarse a la nason correctas y dejan a salvo el adecuado ejerturaleza del procedimiento, pero en cualquier
cicio del derecho de defensa del parlamentario.
caso, su cumplimiento garantiza en buena medida una decisin fundada en Derecho.
Por otro lado, el derecho a la motivacin de las
resoluciones no se ha mencionado en la seniii. El debido proceso en el proceditencia materia de comentario, pero es opormiento ante la comisin de tituno destacar su pertinencia y aplicacin en
ca parlamentaria
las resoluciones que se emiten en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parSi bien la sentencia materia de comentario no
lamentaria. En ese sentido, ha dicho el Tribumenciona en ningn momento el procedimiennal Constitucional que si bien las garantas
to sancionador a cargo de la Comisin de tica
judiciales son aplicables a todos los rganos
Parlamentaria, creemos que es importante dedel Estado que ejerzan materialmente funciodicarnos aunque sea de manera introductoria
nes jurisdiccionales, tambin es cierto que taa este tema, pues en nuestra opinin las sanles garantas se aplican con las adaptaciones
ciones ante la Comisin de tica que se aplinecesarias segn el tipo de rganos estatales
can a los congresistas, significan verdaderos
y procedimientos de que se traten, obviamenprocesos de derecho sancionador, a los que
le es plenamente exigible el debido proceso.
te sin desnaturalizar la garanta.

En el caso de las resoluciones a cargo de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad, ellas


deben cumplir con la garanta de motivacin

124

Para entrar en materia, hace falta una necesaria introduccin a las sanciones disciplinarias
en el Parlamento.

anlisis y crtica
En lneas generales, la sancin disciplinaria es
definida por Cabanellas como el castigo discrecional que, dentro de los lmites legales o
reglamentarios, impone el superior al inferior o
subordinados, por alguna falta leve cometida.
Por su parte, Rafael de Pina seala que se trata de sanciones cometidas por funcionarios o
empleados pblicos por infraccin de sus estatutos o reglamentos.
En cuanto a las sanciones disciplinarias a los
parlamentarios, Berln Valenzuela destaca que
el objetivo de que se establezcan esas sanciones es contribuir al mejor comportamiento de
los mismos y al ptimo desarrollo de las sesiones (Berln, 1994). Por su parte, Torres Muro
define jurdicamente la disciplina parlamentaria, sealando que es el conjunto de normas,
previstas principalmente en los Reglamentos
de las Cmaras, expresin de su autonoma,
que regulan el correcto funcionamiento de una
Asamblea Legislativa, con previsin de una
serie de sanciones para los casos en que los
diversos actores de la vida parlamentaria alteran de manera significativa la vida de la misma, impidiendo que pueda ejercitar sin trabas
las funciones que tenga encomendadas en un
sistema poltico.
En esa lnea, la Constitucin peruana de 1993
reconoci en el segundo prrafo de su artculo
95 la posibilidad de sancionar a los parlamentarios peruanos por razones disciplinarias, y
adems, estableci el lmite mximo de la sancin, de modo que no pueda ser mayor a una
suspensin en el ejercicio del cargo hasta por
120 das de legislatura.
Ahora bien, como toda sancin en el Derecho, las sanciones disciplinarias tienen lmites,
si bien no existe una teora nica y perfecta
al respecto. Siguiendo a Torres Muro, es evidente la vigencia del principio de legalidad (lex
scripta, lex pravia, lex certa), que en el mbito
parlamentario ha de aplicarse de acuerdo con
la naturaleza de este rgano poltico y representativo, de ah que son tambin principios
del Derecho Parlamentario sancionador los de
proteccin de las minoras y mximo consenso posible.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Es importante tener en cuenta que si bien la finalidad de la Comisin de tica y la posibilidad


de sancionar segn el artculo 95 de la Constitucin obedece a finalidades exclusivamente disciplinarias, sucede que al redactarse el
Cdigo de tica en el ao 2001, e inclusive al
modificarse sustancialmente en el ao 2003,
se establecieron disposiciones y finalidades
que exceden lo estrictamente disciplinario, segn se lo concibe en el Derecho Parlamentario
comparado. Ms bien, nuestro Cdigo de tica permite e incentiva una interpretacin bastante amplia de lo que se entiende por disciplina parlamentaria en el Congreso peruano.
Es as que en la Introduccin del Cdigo de
tica se seala que tiene por finalidad establecer normas sobre la conducta que los congresistas deben observar en el desempeo de
sus cargos, pretende preservar la imagen que
el Congreso debe tener y establece mecanismos de infraccin y sancin a los legisladores
que contravengan la tica parlamentaria. En la
misma lnea, el artculo 2 seala que el congresista realiza su labor conforme a los principios de transparencia, honradez y veracidad;
y el artculo 4, inciso a) establece que es deber de conducta del congresista el respeto a
la investidura parlamentaria, la cual es incompatible con una conducta que atente contra el
orden pblico y las buenas costumbres. A mayor abundamiento, tambin existen disposiciones contra actos de corrupcin, lo cual naturalmente es reprimible por el Derecho y con la
mayor rigurosidad, pero evidentemente excede lo disciplinario, dando paso al mbito penal.
Estas particulares caractersticas del Cdigo
de tica Parlamentaria permiten afirmar que
se trata de sanciones particularmente complejas en su finalidad, pues no implican exclusivamente una sancin desde el Derecho o con
contenido jurdico, sino que permite y alienta
una sancin desde la tica, e inclusive desde
el mbito de las buenas maneras.
En cuanto a los aspectos formales, como desarrollo del segundo prrafo del artculo 95 de
la Constitucin, el Cdigo de tica Parlamentaria forma parte del Reglamento del Congreso. Ello se encuentra expresamente sealado
en la introduccin del Cdigo. Contiene siete

125

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


captulos, el primero de los cuales establece las disposiciones generales de la norma y
los principios que deben ordenar la labor parlamentaria. Los dos ltimos captulos (VI y VII)
regulan la conformacin, funciones y procedimientos de la Comisin de tica Parlamentaria
y la difusin de esta norma. En los Captulos
II a V se establecen las normas de conducta
en el ejercicio del cargo parlamentario, la rendicin de cuentas del trabajo parlamentario, las
relaciones con otros congresistas y con el personal administrativo, y las disposiciones sobre
el uso de bienes, y servicios del Estado. Es en
este ltimo grupo de normas que encontramos
la mayora de deberes del congresista, aunque
tambin encontramos en otras partes del Cdigo y del Reglamento del Congreso en general,
otros deberes cuyo incumplimiento dara origen a sanciones de la Comisin de tica.

Ahora como seala el Intrprete de la Constitucin en la sentencia recada en el Exp.


N 2050-2002-AA/TC, [n]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de
tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la
previsin de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista
administrativo, por tanto, no est sujeta a una
reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a travs de los reglamentos
respectivos ().

Dicho esto, y dada la naturaleza de la sancin


a cargo de la Comisin de tica Parlamentaria, sin duda alguna le son aplicables los derechos y principios del debido proceso. Ms an
cuando estamos frente a sanciones que por
su propia concepcin y la redaccin del Cdigo de tica pueden resultar muy abiertos, en
perjuicio del proceso justo y de los derechos
de los denunciados o procesados en esta instancia. No debe olvidarse que todo el derecho
sancionador, por tratarse de procesos que determinan imputacin de responsabilidades con
la consecuente restriccin de derechos y facultades al investigado, debe interpretarse
restrictivamente porque se trata de disminucin de derechos.

Al igual que como oportunamente sealamos


sobre el juicio poltico, que es tambin Derecho Parlamentario sancionador, respecto a
que no es exigible la tipificacin, en el caso
de las sanciones a cargo de la Comisin de
tica Parlamentaria consideramos lo mismo. A
nuestro criterio, basta con que el Reglamento del Congreso contenga el Cdigo de tica y
este disponga un listado de conductas ticas y
disciplinarias que debe cumplir el congresista,
para que se d por cumplido el principio de legalidad. Lo que a nuestro criterio est vedado
sera la creacin de nuevos deberes o nuevos
estndares de conducta, no incorporados en
la norma con rango de ley como lo es el Reglamento del Congreso, supuesto en el cual no
sera exigible dicha conducta y, por tanto, su
incumplimiento no originara un supuesto pasible de sancin ante la Comisin de tica.

En el proceso parlamentario sancionador a


cargo de la Comisin de tica merece especial
atencin el principio de legalidad, que constituye una autntica garanta constitucional de los
derechos fundamentales de los ciudadanos y
un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrtico. La Constitucin
lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal
d), con el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley.

Adems del principio de legalidad, la sentencia materia de comentario mencionaba con


particular atencin los siguientes derechos del
debido proceso: derecho a la comunicacin
previa y detallada de la acusacin, tiempo y
medios adecuados para preparar la defensa,
derecho de defensa, presuncin de inocencia,
derecho a ser juzgado por tribunal independiente e imparcial, principio non bis in dem,
y derecho al plazo razonable en la investigacin y en el proceso. Sin duda alguna, todos
ellos son aplicables, con sus necesarias adaptaciones, al proceso sancionador ante la Comisin de tica.

126

anlisis y crtica
El artculo 8 del Cdigo de tica Parlamentaria recoge, debidamente adaptado al mbito
parlamentario, el principio de ser juzgado por
un tribunal independiente e imparcial, al establecer que la Comisin est integrada por no
menos de siete (7) congresistas, respetndose los criterios de pluralidad y proporcionalidad de los grupos parlamentarios.Tanto o ms
importante como eso es que a continuacin el
mismo artculo establece que los miembros de
la Comisin de tica se abstienen, bajo responsabilidad de conocer e intervenir en aquellos casos en los que tengan inters directo o
indirecto en el resultado de la denuncia.
Es importante destacar que en el artculo 13
del Cdigo de tica Parlamentaria se dispone
que la Comisin elaborar y aprobar su Reglamento estableciendo el procedimiento para
absolver las consultas, resolver las denuncias
que se le formulen y las funciones y competencias de la Secretara Tcnica. Es decir, el
grueso del procedimiento sancionatorio se encuentra legislado en el Reglamento de la Comisin de tica Parlamentaria y no en el Cdigo en s mismo. No obstante, es el artculo
8 del Cdigo de tica el que establece que la
Comisin es competente para conocer en primera instancia las denuncias por violacin del
Cdigo de tica Parlamentaria. Asimismo, el
artculo 14 dispone que las apelaciones sern
resueltas en ltima instancia por el Pleno del
Congreso.
En el Reglamento de la Comisin de tica vigente se recoge el principio de comunicar previa y detalladamente la acusacin en
el artculo 15, inciso 1; el tiempo y medios
adecuados para ejercer la defensa, entendido como el plazo para que el denunciado presente sus descargos, han sido fijados en el
inciso 1 del artculo 15, el cual dispone que:
Luego de emitirse la resolucin de inicio de
investigacin, la comisin deber notificar el
contenido de la misma al denunciante y al denunciado, adjuntando para este ltimo copia
de la denuncia y sus anexos en sobre cerrado, a fin de que presente sus descargos por
escrito. El plazo para presentar los descargos
es de cinco das hbiles luego de recibida la
notificacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

El derecho de defensa se encuentra recogido


en el artculo 15, inciso 10, que seala que: el
derecho de defensa de las partes deber estar garantizado durante todo el procedimiento
ante la Comisin, lo cual implica que el congresista denunciado tiene derecho a conocer
los cargos que se le imputan, puede presentar elementos de descargo y debe tener la posibilidad de ser asesorado por un abogado defensor. El derecho de defensa en ningn caso
implica que el congresista denunciado pueda ser sustituido por su abogado al momento de la audiencia. Tambin se dispone, en el
artculo 15, inciso 12, que una vez actuadas
todas la pruebas, el Presidente ceder la palabra al denunciado y al denunciante, en ese
orden, para que exponga sus alegaciones finales, luego de lo cual declara el fin de la audiencia. Y una previsin adicional que encontramos en el inciso 11 del mismo artculo 15
es la que dispone que si durante el transcurso de la investigacin surgen indicios de actos
contra la tica parlamentaria cometidos por el
denunciado y no incluidos en la investigacin,
la Comisin decidir si inicia una nueva investigacin por dichos actos, o si los incluye en
la investigacin en trmite para lo cual deber notificar formalmente al denunciado con los
nuevos cargos y se ampliar el plazo de la audiencia a efectos de que presente los descargos y pruebas que considere necesario.
El derecho al plazo razonable en la investigacin y proceso se encuentra recogido en los
artculos 14 y 15 del Reglamento de la Comisin de tica Parlamentaria. El artculo 14 dispone que la investigacin se inicia con la emisin de una resolucin que as lo establezca.
Luego, tal como lo detalla el artculo 15, se notifica a las partes, se da cinco (5) das hbiles al denunciado para que ejerza sus descargos, tras lo cual la Comisin seala fecha y
hora para la realizacin de la audiencia citando a las partes con tres das hbiles de anticipacin, y que el plazo ser ms breve solo si
el denunciado se pone a disposicin de la Comisin. El denunciado puede solicitar por escrito y una sola vez la reprogramacin de la
audiencia, por motivo justificado y con 24 horas de anticipacin. Si el denunciado no acude a la audiencia, la Comisin decide si lleva

127

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


a cabo la audiencia sin el denunciado o si la
reprograma, siendo el plazo para la audiencia
no mayor de 15 das hbiles contados desde
la resolucin de inicio de la investigacin. La
audiencia puede suspenderse cuantas veces
sea necesario, pero debe reabrirse a ms tardar en la segunda sesin posterior a la fecha
en que sucedi la suspensin.La audiencia no
podr exceder de 20 das hbiles, pero atendiendo a la complejidad de la investigacin es
posible prorrogarla por nica vez, hasta por 10
das hbiles.
La presuncin de inocencia y el principio non bis
in dem no se encuentran expresamente recogidos ni en el Cdigo de tica Parlamentaria ni
en el Reglamento de la Comisin de tica, pero
ello no implica que no rijan plenamente dichos
principios fundamentales del debido proceso.
Finalmente, consideramos que hay aspectos y
derechos del debido proceso que estaran mejor resguardados si se encontraran regulados
en el mismo Cdigo de tica Parlamentaria y
no en el Reglamento de la Comisin de tica,
como es el caso de los plazos para ejercer la
defensa. No se trata de normas violatorias del
principio de legalidad sino que por la oportuna
publicidad de las reglas del proceso debera, a
nuestro criterio, darse mayor estabilidad a esta
normativa, ya que modificar el Cdigo de tica requiere la votacin mayoritaria en el Pleno
del Congreso, en cambio la modificacin del
Reglamento de la Comisin de tica requiere
nicamente la mayora de los miembros de dicha Comisin.

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Derecho Parlamentario espaol. Editora
Nacional, Madrid, 1984.

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

ANLISIS Y CRTICA
Reconocimiento de las comunidades
campesinas y nativas y de su derecho a la
justicia indgena en el actual
Estado de Derecho
Crtica a la STC Exp. N 00220-2012-PA/TC, caso
Comunidad Campesina de Aucallama

A propsito de una reciente sentencia, el autor critica la concepcin que tiene el Tribunal Constitucional sobre las comunidades campesinas e indgenas. En ella, el Colegiado seal que al interior de una comunidad campesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra sus
miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten
los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Segn el autor, esta afirmacin representa una inadecuada concepcin de lo que se denomina justicia indgena como parte del derecho a la autodeterminacin de
las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las
normas internacionales.

INTRODUCCIN
El 8 de noviembre de 2012, en el portal web
del Tribunal Constitucional (TC) se public la
sentencia recada sobre el Exp. N 002202012-PA/TC, relativo al caso de la Comunidad Campesina de Aucallama. En esta ocasin, el Mximo Intrprete de la Constitucin
resolvi una demanda de amparo interpuesta
por Don Mago Isabel Tello Ramos y otros contra la referida comunidad campesina, ubicada
en la provincia de Huaral.

Los demandantes sostenan que fueron cesados como comuneros de manera irregular, lesionndose inter alia sus derechos constitucionales al debido procedimiento y a la legtima
defensa. Ante eso, el TC sostuvo que la comunidad campesina no acredit que se haya
respetado el derecho a defensa de los demandantes, por consiguiente, declar fundada la
demanda de amparo al haberse verificado la
lesin del derecho constitucional al debido
proceso, declar inaplicable la decisin de la

* Legal Intern en el Programa de Derecho Internacional del Ambiente del Instituto para la Formacin y la Investigacin de las
Naciones Unidas - UNITAR, sede Ginebra. Candidato al LL.M. en International and European Economic and Commercial
Law en la Universidad de Lausanne, Suiza. Miembro del Consejo de Egresados del Crculo de Derecho Administrativo de
la Pontificia Universidad Catlica del Per - CDA.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

129

Resumen

Shane Martnez del guila*

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


comunidad campesina respecto a la exclusin
de los seores demandantes y orden que se
repongan a los mismos en su condicin de comuneros, con todos los derechos y beneficios
que les corresponde.
La discusin que a continuacin presentamos
se centra en la preocupante forma y los argumentos que el TC utiliz para llegar a esta conclusin. En efecto, la sentencia contiene varios
errores de fondo relativos al concepto de las
comunidades campesinas y nativas, as como
al concepto de administracin de justicia indgena o jurisdiccin de las comunidades campesinas y nativas. El riesgo de esta prctica
argumentativa del TC ya haba sido anunciado anteriormente, en la ltima sentencia del
TC, STC Exp. N 01126-2011-HC/TC, relativo al caso de la Comunidad Nativa Tres Islas
que, paradjicamente, no hace ms que mermar la proteccin constitucional de los derechos de las comunidades campesinas y nativas en el pas.
En ese sentido, con la ayuda del Derecho
Comparado, pretendemos aprovechar esta
oportunidad a fin de aportar algunas ideas
para lograr una interpretacin conforme de
los conceptos precitados. La primera parte del
presente artculo se centrar en la discusin
sobre los argumentos del TC utilizados en esta
y otras sentencias, para dilucidar su contrariedad respecto del multiculturalismo y pluralismo
jurdico as como la concepcin de comunidades campesinas y nativas. La segunda parte
se enfocar en la discusin sobre la delimitacin de la justicia indgena, haciendo nfasis
en sus alcances y lmites. En cada parte del
artculo pretendemos tambin poder exponer
las principales observaciones a los argumentos del TC, con la intencin de poder concluir
con una solucin alternativa a adoptar en futuros casos similares.

I. ANTECEDENTES
En conflicto surgido en la Comunidad Campesina de Aucallama, ubicada en la Av. Floral s/n,
distrito de Aucallama, provincia de Huaral, se
inicia cuando el presidente de la comunidad
junto con otro miembro obligaron a don Mago
Isabel Tello y a otros (Jorge Aliaga y Amadeo

130

Blas Len) a retirarse de la asamblea de fecha


27 de setiembre de 2009.
Ante eso, los ltimos remitieron una carta notarial de fecha 29 de octubre de 2009, reclamando a la comunidad campesina el recorte
de sus derechos como comuneros. Como respuesta, la comunidad alcanz una carta del 16
de noviembre de 2009, informndoles que por
acuerdo de Asamblea General del 2 de marzo de 2008 fueron cesados en su condicin de
comuneros
Ante esta situacin, los demandantes presentaron una demanda de amparo sosteniendo
que la comunidad campesina les haba impuesto la mxima sancin sin haberles dado
la oportunidad de ofrecer descargos. Por su
parte, la comunidad present excepcin de
prescripcin extintiva y solicit que se declare improcedente, argumentando que los codemandantes Jorge Aliaga y don Amadeo
Blas Len estuvieron presentes e hicieron sus
respectivos descargos en la asamblea de fecha 2 de marzo de 2008, en la cual se decidi sancionarlos cesndoles en su condicin
de comuneros.
Seguidamente, el juzgado Mixto de Chancay,
el 10 de setiembre de 2010 declar fundada
la excepcin interpuesta por la comunidad.
Como respuesta, los demandantes interpusieron recurso de apelacin ante la Sala Civil de
Huaura, que declar infundada la excepcin.
En consecuencia, el juzgado Mixto de Chancay, el 15 de julio de 2011 declar improcedente la demanda sosteniendo que exista otra
va procesal igualmente satisfactoria. Y, posteriormente, la Sala Civil de Huaura confirm
la apelada.

II. ANLISIS
En la presente sentencia, el TC se propuso el
objetivo de evaluar si el procedimiento por el
que se sancion a los recurrentes con el cese
en su condicin de comuneros de la comunidad emplazada fue regular o no.
El TC empez su argumentacin haciendo
una interpretacin de la Constitucin y de la
ley. En ese sentido, por un lado, sostuvo que

anlisis y crtica
de acuerdo al artculo 89 de la carta magna
entiende que la Constitucin, de forma excepcional (el resaltado es nuestro), ha otorgado a
las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personera jurdica erga omnes
de forma directa1. Por otro lado, sostuvo que,
de manera complementaria, de conformidad
con el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas N 24656, [l]as comunidades campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera
jurdica (...) cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas2.
Consecuentemente, esta base jurdica fue utilizada por el TC para afirmar lo siguiente:
1. Al interior de una comunidad campesina se
puede ejercer contra los miembros de esta
el derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas disciplinarias en la
ley o sus estatutos, siempre y cuando se
les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.
2. La Comunidad Campesina de Aucallama,
en su condicin de persona jurdica con inters pblico, sujeta a los principios, valores y disposiciones constitucionales, tiene
la obligacin de respetar los derechos fundamentales consagrados en la constitucin al igual que un ciudadano o institucin
pblica o privada.
3. La comunidad campesina no ha acreditado que haya notificado previamente a los
demandantes de las acusaciones existentes en su contra, as como tampoco que
les haya otorgado un plazo a fin de que
estos puedan presentar sus respectivos
descargos.
Estas tres afirmaciones del TC representan
una inadecuada concepcin de lo que se denomina justicia indgena como parte del derecho
a la autodeterminacin de las comunidades
1
2
3

campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las normas internacionales.

III. Reconocimiento constitucional


de las comunidades campesinas
y nativas
Cuando observamos la afirmacin N 2 del TC
respecto a las comunidades campesinas, no
queda claro qu quiere decir el TC cuando afirma al igual que un ciudadano o institucin pblica o privada. Esta afirmacin es ambigua
y da crdito a diferentes interpretaciones. Por
ejemplo, podramos fcilmente afirmar que
para el TC una comunidad campesina o nativa
debe ser tratada al igual que cualquier entidad
pblica o privada. En general, se pueden elaborar otras hiptesis y todas ellas van a desprenderse del concepto igualdad.
Pero, son en realidad las comunidades campesinas iguales a los dems entes pblicos y/o
privados frente al cumplimiento de la Constitucin? El TC quiere decirnos que las comunidades campesinas, sea cual fuere el contexto, deben sujetarse de la misma forma a
las reglas que impone la Constitucin al igual
que los dems ciudadanos y entidades pblicas o privadas, sin tener en cuenta otros factores como el Derecho consuetudinario que
forma parte de las reglas de una determinada comunidad?
Este es el resultado de la afirmacin del TC.
Afortunadamente, gracias a nuestras primeras
clases de Derecho Constitucional en la universidad, todos sabemos que el principio de igualdad consagra tambin el reconocimiento de
las desigualdades. Lo que queremos afirmar
es que la misma constitucin ha establecido
un tratamiento normativo diferente a las comunidades campesinas y nativas y ha reconocido
una serie de elementos que constituyen derechos constitucionales que no han sido establecidos excepcionalmente3.

STC Exp. N 00220-2012-PA/TC, f. j. 3.


Ibdem, f. j. 4.
Nosotros consideramos que cuando la Constitucin intenta proteger ciertos sujetos de derechos, no lo hace a ttulo excepcional, sino que parte de la idea que dicha proteccin es fundamental. La Carta Magna debe ser entendida como un conjunto de derechos fundamentales, no excepcionales como pretende afirmar el TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

131

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


En ese sentido, la Constitucin
ha tratado de reconocer una
realidad jurdica distinta a la
del ciudadano en trminos generales, que existe desde mucho ms antes que la creacin
del Estado mismo y que se remonta aun antes a la poca
del colonialismo, fundamental para lograr un Estado de
Derecho que, basndose en
el pluralismo jurdico, respeta la identidad cultural de las
personas.

[L]a Constitucin ha
tratado de reconocer una
realidad jurdica distinta
a la del ciudadano en trminos generales, que existe desde mucho ms antes
que la creacin del Estado mismo ... para lograr un
Estado de Derecho que,
basndose en el pluralismo jurdico, respeta la
identidad cultural de las
personas.

1. La Constitucin Poltica del Per y las


comunidades campesinas y nativas
El artculo 89 de la Constitucin peruana establece que: Las comunidades campesinas y
las nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo
econmico y administrativo, dentro del marco
que la ley establece (...). El Estado respeta la
identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.
Este artculo debe entenderse de la mano con
el artculo 2, inciso 19 de la Constitucin que
prescribe: Toda persona tiene derecho a su
identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de
la nacin. Asimismo deben considerarse otras
disposiciones del Derecho Internacional como
el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, adoptada por la Asamblea
General el 13 de setiembre de 20074.
De lo anterior, es evidente que el Estado tiene el deber de respetar la pluralidad cultural
y tnica que pueda derivar de las diversas
4

comunidades campesinas y
nativas en el Per. Pero lo importante aqu es dilucidar el alcance de estos preceptos (que
para el TC tienen un alcance
excepcional).

Para eso, actualmente existen


diversas teoras pertenecientes a la antropologa jurdica
que no pueden ser presentadas en su totalidad en esta
oportunidad5. Sin embargo,
quisiramos compartir la nica
teora que el TC ha pretendido
desarrollar en otras oportunidades de manera incompleta, obteniendo como resultado una
concepcin de las comunidades campesinas y
nativas no conforme con el Derecho nacional
e internacional.

2. Supuesta teora adoptada por el Tribunal Constitucional respecto a las comunidades campesinas
El Tribunal Constitucional, sin xito, quiso
hacer suya la teora de Brian Berry y Garca
Valds conocida como el multiculturalismo
revisado, presentado como una crtica al culturalismo liberal. Recordemos la sentencia del
caso Comunidad Campesina Tres Islas, en
esa ocasin el TC sostuvo que el derecho a
la autodeterminacin de los pueblos indgenas debe entenderse dentro del contexto de
un Estado multicultural que reconoce la diversidad tnica y cultural del pas; sin embargo,
estos derechos, sostuvo el Tribunal Constitucional, tienen lmites: los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin.
Segn estos autores el reconocimiento de
otras culturas dentro de un Estado debe tener como punto de partida tres premisas bsicas: la primaca moral del individuo, la existencia de valores y derechos universales, y la

Tambin existen otros instrumentos jurdicos internacionales como el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo
de las Poblaciones Indgenas de Amrica Latina y el Caribe del 24 de julio de 1992, la Declaracin sobre la Democracia, los
Derechos de los Pueblos Indgenas y la Lucha contra la Pobreza, del 29 de abril de 2001 y la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos.
Para mayor informacin sobre el debate actual es pertinente el anlisis del artculo de CASTILLO GALLARDO, Mayar.
Pueblos Indgenas y Derecho Consuetudinario. Un debate sobre las teoras del Multiculturalismo. En: Nueva Antropologa. Vol. XXII, N 71, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, julio-diciembre, 2009, pp. 13-29.

132

anlisis y crtica
necesidad de homogeneidad social en los estados nacin. Bajo esas premisas, se sostiene que el Estado debe garantizar a todos sus
ciudadanos los mismos derechos fundamentales para concretar cada proyecto de vida. Para
ello, estos autores sostienen que al interior de
los Estados se establecen recursos del coto
vedado: principios bsicos e inviolables que
establece una sociedad en respeto a los derechos considerados fundamentales. En ese
sentido, las minoras que no sean capaces de
aceptar y acoplarse deberan ser respetadas
por el Estado.
Dicho lo anterior, debemos decir tambin
que el Tribunal Constitucional, si bien reconoce la utilidad de la teora del multiculturalismo para poder entender la diversidad de
culturas en el Estado y poder reafirmar el reconocimiento de las comunidades campesinas, por otro lado, se contradice cuando simplemente pretende tratar a las comunidades
campesinas de igual manera que a las dems personas jurdicas pblicas y privadas.
Este mismo error se volvi a repetir en la
sentencia del caso de la Comunidad Campesina Tres Islas.

3. El reconocimiento de las comunidades


campesinas y nativas en otros pases:
Bolivia, Colombia y Ecuador
Para poder tener un alcance completo de este
reconocimiento a nivel de los pases en Latinoamrica, podemos recurrir al anlisis de
los artculos constitucionales correspondientes de otros pases como Bolivia, Ecuador y
Colombia.
6

7
8
9

En Bolivia, la mayora de la poblacin nacional


est representada por los pueblos indgenas6.
En ese sentido, la Constitucin establece una
regulacin amplia a favor de los pueblos indgenas. El artculo 1 de la Constitucin establece que el Estado es libre, independiente, soberano, multitnico y pluricultural, constituida en
Repblica unitaria, adopta para su gobierno la
forma democrtica representativa, fundada en
la solidaridad de todos los bolivianos. Asimismo, el artculo 30.I de esta Constitucin sostiene que es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana
que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y
cosmovisin, cuya existencia es anterior a la
colonia espaola.
En Colombia, solo el 3%-4% de la poblacin
nacional est conformada por los pueblos indgenas7. El punto de referencia central para la
actual situacin jurdica de los pueblos indgenas en Colombia es la disposicin constitucional del artculo 7 de la Constitucin: El Estado
reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Se ha sealado
que [e]l artculo 7 de la CP fue introducido con
el propsito de poner oficialmente fin a la poltica de asimilacin del Estado frente a los indgenas que desde la dcada de 1980 suscit el
rechazo internacional8.
En el caso de Ecuador, debemos recordar que
este pas tienen un considerable porcentaje de
poblacin indgena (entre 35%-40%) de la poblacin nacional. Estas se encuentran agrupadas en 14 nacionalidades y 27 pueblos9. Esta

La poblacin indgena representa la mayora de la poblacin de Bolivia, alcanzando un 62% (cerca de 3,9 millones de personas). En las reas rurales, 72% de la poblacin habla lenguas indgenas, comparado con un 36% en las zonas urbanas. Mientras que en la llanura un 17% de la poblacin es indgena y un 83% es no indgena, en la sierra y en los valles los indgenas
representan un 67% y 60%, respectivamente. Los quechuas y aymaras bolivianos residen predominantemente en la sierra y
en los valles. Visto el 21 de diciembre de 2012 en: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/
EXTSPPAISES/LACINSPANISHEXT/0,,contentMDK:20505826~menuPK:508626~pagePK:146736~piPK:226340~theS
itePK:489669~isCURL:Y,00.html>.
Visto el 21 de diciembre de 2012 en: <http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/>. Con
785 356 integrantes, cifras del DANE para 2002.
SEMPER, Frank. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. p. 764. Visto en: <http://www.sebra.de/aktuelles/los_derechos.pdf>.
Nacionalidades: Achuar, Andoa, Aw, Cofn, Chachi, Epera, Kichwa Amaznico, Secoya, Shiwiar, Shuar, Siona, Tsa-chila, Zpara, Waorani. Entre los pueblos: Chivuelo, Kaari, Karachi, Kayambi, Kisapincha, Kitu Kara, Palta, Panzaleo, Pasto,
Puru, Natabuela, Otavalo, Salasaka, Saraguro, Tomabela, Waranka.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

133

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


realidad ha llevado a la Constitucin de 2008 a
considerar que la identidad plurinacional, pluricultural y multitnica debe estar en armona
con la Pacha Mama. Segn el artculo 71 de la
Constitucin de 2008, la naturaleza o Pacha
Mama tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y al mantenimiento y
regeneracin de sus ciclos vitales, estructuras,
funciones y procesos evolutivos. Asimismo, en
la Constitucin se establece que toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr
exigir a la autoridad pblica el cumplimiento
de los derechos de la naturaleza (artculo 71
de la Constitucin). Por otro lado, segn el artculo 83.6 y 276.4, es responsabilidad de los
ciudadanos respetar los derechos de la naturaleza, preservar un medio ambiente sano y
utilizar los recursos naturales de modo racional y sostenible.
Como puede observarse, el Estado se ha propuesto el objetivo de desarrollar la recuperacin y conservacin de la naturaleza, lo cual
esta correlacionado con el respeto a la existencia de los pueblos indgenas.
En lneas generales, podemos afirmar que no
solamente en el sistema jurdico peruano se
ha optado por un reconocimiento de las comunidades nativas y campesinas. El contenido constitucional de este reconocimiento no es
considerado una excepcin y sobre todo establece expresamente un trato diferenciado que
descansa sobre la base constitucional misma
del Estado al afirmar que este es multitnico
o pluricultural. Es en ese sentido que debe
entenderse e interpretarse la Constitucin a
fin de evitar que las comunidades campesinas sean consideradas o tratadas de la misma forma al igual que otras entidades pblicas
o privadas. Como puede observarse tambin,
este reconocimiento no es excepcional ni en la
Constitucin peruana ni en otras constituciones de nuestros vecinos pases como Colombia, Bolivia y Ecuador.

4. Reconocimiento de la administracin
de justicia de las comunidades campesinas y nativas
Como hemos venido anunciando, el derecho
de las comunidades campesinas y nativas a
administrar su propia justicia es una manifestacin del derecho a la libre autodeterminacin. A travs de la Administracin de Justicia, estas comunidades logran organizar su
vida social, resuelven sus conflictos y controlan los problemas relacionados a la gestin de
su territorio. De esta forma las comunidades
campesinas y nativas protegen su integridad
territorial, biolgica y cultural y pueden relacionarse en condiciones de igualdad y dignidad
con otros sujetos10.
Respecto a la sentencia objeto de anlisis, a
partir de las tres afirmaciones del TC observamos que se estn limitando el derecho a
la jurisdiccin de las comunidades campesinas. Por ejemplo, para el Tribunal Constitucional las fuentes de derecho a la administracin de justicia se reducen solo a la Ley y/o
sus estatutos, mientras que, como veremos en
el derecho comparado, esta jurisdiccin est
construida sobre la base de las costumbres indgenas, su historia, reglas no escritas, tradiciones, etc.
Asimismo, el Tribunal mantiene una visin
parcial de la percepcin de este derecho al entender que el derecho al debido proceso est
condicionado a una adecuada notificacin
previamente a los demandantes de las acusaciones existentes. Sin embargo, queremos expresar que el derecho al debido proceso, en
las comunidades campesinas y nativas y en
el libre ejercicio del derecho a la jurisdiccin,
no necesariamente se puede verificar a travs
de una adecuada notificacin sino que la manifestacin de este mismo puede presentarse
de otra forma distinta a la que se concibe en
el derecho civil.
En ese sentido, es necesario repasar el contenido de este derecho en la Constitucin

10 IRIGOYEN, Raquel. Informe sobre audiencia temtica sobre Jurisdiccin indgena y derechos humanos. CIDH. 141 Periodo de Sesiones. Washington, 25 de marzo de 2011, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad - IIDS, p. 1.

134

anlisis y crtica
peruana para poder interpretar
cules son sus lmites y sus alcances. Lo anterior puede verse complementado con una
lectura de las principales normas internacionales y del derecho constitucional de otros
pases. Esto, con la finalidad
de entender que no solamente
la Constitucin peruana reconoce este derecho y que inclusive en algunos sistemas jurdicos se establecen derechos
de los pueblos indgenas muchos ms amplios que aquellos pertenecientes al sistema
jurdico peruano.

[L]as comunidades
campesinas y nativas en el
Per tienen al menos tres
potestades. Primero, la potestad de autorregularse o
darse su propio derecho
consuetudinario ... Segundo, la potestad de darse
sus propias instituciones y
autoridades de gobierno
... tercero, la potestad de
ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos ...

5. Marco jurdico del reconocimiento


de la jurisdiccin de las comunidades
campesinas y nativas en el Per
El artculo 149 de la Constitucin Poltica del
Per de 1993 establece que las autoridades
de las comunidades campesinas y nativas con
el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las normas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los juzgados de paz y
con las dems instancias del Poder Judicial.
La lectura de este artculo debe realizarse
complementariamente con otras normas pertenecientes al Derecho Internacional. Por
ejemplo, la Declaracin de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 13 de setiembre de 2007, establece en el artculo 34 que los pueblos indgenas
tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan,
costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Asimismo, el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Independientes (1989) en su
artculo 8.2 sostiene que dichos pueblos debern tener
el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones
propias, siempre que estas
no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que
sea necesario, debern establecerse procedimientos para
solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicacin
de este principio.

En ese mismo sentido, el Convenio N 169 establece en su artculo 9.1 que


en la medida de que ello sea compatible con
el sistema jurdico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente
para la represin de los delitos cometidos por
sus miembros.
Una lectura de estas disposiciones nos permite afirmar que las comunidades campesinas y
nativas en el Per tienen al menos tres potestades. Primero, la potestad de autorregularse
o darse su propio derecho consuetudinario,
esto es, sus propias normas y procedimientos,
de acuerdo a sus valores culturales y necesidades sociales. Segundo, la potestad de darse sus propias instituciones y autoridades de
gobierno, de modo autnomo y sin injerencias
del Estado o terceros. Y, tercero, la potestad
de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos de forma definitiva, as como
para proteger su territorio y bienes jurdicos,
frente a propios y extraos.
El fundamento de este reconocimiento (lo hemos venido anunciando) descansa en el derecho a la libre determinacin. En el Per, a
travs de la Constitucin y de las normas internacionales citadas se ha querido establecer
una garanta a este derecho. Si los pueblos indgenas no cuentan con estas garantas establecidas, no estaran en condiciones de poder

135

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


controlar su territorio frente a terceros, ni tampoco podran garantizar la proteccin de su
cultura e identidad. Esto no es excepcional, es
fundamental.

6. Reconocimiento constitucional de la
jurisdiccin de las comunidades campesinas y nativas en otros pases de
Latinoamrica
Un anlisis completo de este reconocimiento
de la jurisdiccin de las comunidades campesinas se puede obtener a travs del estudio de
las constituciones de otros pases de Latinoamrica. Este tratamiento puede diferir segn
cada pas. En lneas generales se puede observar un amplio reconocimiento por parte del
derecho constitucional de varios pases como
Bolivia, Colombia y Ecuador.
En Bolivia, el escenario es muy determinante, estableciendo una jerarqua normativa superior del Derecho Indgena, inclusive por
sobre los estndares internacionales. Esta
Constitucin reconoce a los pueblos indgena el derecho al ejercicio de sus sistemas
polticos, jurdicos y econmicos acorde a su
cosmovisin11.
En Ecuador, si observamos el artculo 57, Ns
9 y 10 de su Constitucin de 2008, veremos
que ah se establece el derecho de los pueblos indgenas a conservar y desarrollar sus
propias formas de convivencia y organizacin
social, y de generacin y ejercicio ancestral, y
a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario. Este ejercicio de los pueblos indgenas se ve limitado
al no poder vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios
y adolescentes.
Asimismo, si observamos el artculo 171 y el
artculo 189 de la Constitucin veremos que

las autoridades de las comunidades, pueblos y


nacionalidades indgenas tienen el derecho de
ejercer funciones jurisdiccionales, con base en
sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y decisin de las mujeres.
En ese sentido, los pueblos indgenas pueden organizarse para solucionar sus conflictos
internos, en donde las autoridades que conforman su organizacin pueden aplicar normas y procedimientos propios que no sean
contrarios ni a la Constitucin ni a los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si estos lmites son considerados, entonces le corresponde al Estado garantizar que
las decisiones de la jurisdiccin indgena sean
respetadas por las instituciones y autoridades
de la Administracin Pblica.
En Colombia, la Constitucin Poltica en su artculo 246 establece que las autoridades de
los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas
y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el
sistema judicial nacional.
A modo de desarrollo, la Corte Constitucional de Colombia en sus sentencias ha desarrollado este contenido constitucional y ha establecido ciertos elementos que conforman su
determinacin. Primero, las autoridades indgenas, propias de los pueblos indgenas son
las que se encargan de administrar justicia al
interior de sus respectivos pueblos o comunidades indgenas, de acuerdo a la estructura
social y la cosmovisin de cada uno de dichos
grupos12. Segundo, los pueblos indgenas tienen la facultar de fijar sus propias normas y

11 Ver Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009, artculos 179, 180.II y 191-193.
12 La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-139 de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de varios artculos de la ley 89 de 1890 en relacin con las autoridades indgenas, seal que: (...) cada comunidad tiene formas diversas de resolucin de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden
ser rganos colectivos. As, se pueden distinguir sistemas de resolucin de disputas segmentarios (en los que la autoridad es
ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administracin de justicia est a cargo de autoridades
centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinin del conocimiento mgico como los , entre los wayu o los
jaiban, entre las culturas del Pacfico o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos como la compensacin (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).

136

anlisis y crtica
mecanismos. Tercero, la jurisdiccin indgena
est sometida a la Constitucin y a la ley, pero
no a la reserva de ley, con lo cual, las consecuencias normativas debern resultar directamente de la Constitucin13. Cuarto, el legislador colombiano tiene la potestad de coordinar
la jurisdiccin indgena especial con el sistema
jurdico nacional.

CONCLUSIN
La Constitucin Poltica del Per establece que
el Estado peruano reconoce y protege la identidad tnica y pluricultural. Recordemos que en
el pas, hasta abril de 2012, se han inscrito oficialmente 1,807 Comunidades en el Registro
Oficial, distribuidas en los departamentos de
Loreto, Ucayali, Amazonas, Junn, Pasco, Cusco, San Martn, Madre de Dios, Hunuco, Cajamarca y Ayacucho14, de las cuales el 85% se
encuentra en la Amazona peruana, sin contar
a las comunidades campesinas que son mucho
ms que las comunidades nativas.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional pretende limitar este alcance constitucional
basndose en una concepcin limitada al Derecho Civil, que afecta los derechos de las comunidades campesinas y nativas y, al mismo
tiempo, intenta una interpretacin a ttulo de
excepcin de los diferentes derechos de los
cuales son titulares, dejando en el vaco el
contenido constitucional de sus derechos.
No me imagino a una comunidad nativa ubicada en la frontera entre Ecuador y Per dirigiendo una carta notarial a uno de sus miembros, para que este ltimo pueda ejercer su
derecho al debido proceso. Tampoco me imagino a todas las comunidades nativas y campesinas con un estatuto donde puedan reflejar todas las sanciones posibles, en lugares
donde no es necesario usar la escritura para
poder organizarse y en donde el idioma espaol no es el idioma oficial. Esa es la magnitud
del riesgo que representa la sentencia del Tribunal, no para este caso que no es complejo, sino para los otros que puedan surgir en

defensa de sus territorios que puedan verse


afectados por la intervencin de terceras personas (como las empresas de extraccin de
recursos naturales).
Queremos dejar en claro que consideramos a
los derechos humanos y universales como lmite a cualquier ejercicio de derecho, de los
cuales el derecho a la administracin de justicia no es la excepcin. Sin embargo, la Administracin Pblica y el rgano colegiado no
puede optar por una interpretacin que conlleve a la regulacin de este derecho por uno facilista, desconociendo todos los derechos que
implican para las comunidades campesinas y
nativas.
Esto ltimo representa un arduo trabajo de
coordinacin, y una obligacin de hacer para
el Estado que reconoce y protege la identidad
tnica y pluricultural. La tarea del Estado no
es fcil. En ese sentido, a modo de solucin
se deberan identificar mecanismos y espacios de coordinacin entre la jurisdiccin general y la jurisdiccin especial de las comunidades, partiendo desde la Constitucin misma.
Lograr esta coordinacin significara lograr un
paso importante para la proteccin, preservacin y reproduccin de las culturas indgenas
en el pas.
Finalmente, queremos agregar que el problema del Tribunal Constitucional es la falta de
aceptacin del pluralismo jurdico reconocido por la propia constitucin, quien, a pesar
de supuestamente fundamentar sus argumentos en las teoras del multiculturalismo, le
cuesta reconocer otros modos de administracin de justicia y prefiere reducir su alcance
interpretativo de acuerdo a la visin tpica del
Derecho Civil. Inclusive, si el Tribunal menciona a los derechos humanos como lmite a la
libre determinacin de los pueblos indgenas,
no se percata que est afectando el ejercicio
de otro derecho fundamental reconocido, no a
modo de excepcin, y necesario para lograr un
Estado plural y unificado al mismo tiempo.

13 SCC N T-606/01.
14 Directorio de Comunidades Nativas del Per. Instituto del Bien Comn. Lima, 2012. Av. Petit Thouars 4377, Miraflores,
Lima 18. Per

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

137

A Nlisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl


En Latinoamrica se localizan aproximadamente 650 grupos indgenas, integrados por
unos 43 millones de personas que representan alrededor del 10% de la poblacin total de
la regin y hablan diferentes idiomas de origen histrico15. En efecto, no es una situacin
excepcional el caso peruano. Es una realidad
de varios pases como en Bolivia, Colombia
y Ecuador. Nosotros, los peruanos debemos
elegir por un camino sostenible a largo tiempo y no por uno corto y facilista que pretenda

minar los derechos de un pueblo que conforma


la dcima parte de la poblacin latinoamericana. El Estado debe optar por un camino que
permita a estos pueblos preservar su identidad
cultural, reconocer sus formas internas de organizacin y de autoridad, y a ms largo plazo, desarrollar de manera sostenida un sistema educativo orientado a reducir a su mnima
expresin las discriminaciones existentes en
todas las direcciones, y que son violatorias de
los Derechos Humanos Universales16.

15 Congreso Internacional. 1810-2010: 200 aos de Iberoamrica. p. 2465.


16 LAZARTE, J. Multiculturalismo o multinacionalismo? El incordio de la Asamblea Constituyente de Bolivia. Seminario internacional justicia intercultural. Conflictos normativos e integracin de las minoras en las sociedades plurales, Fundacin
Manuel Jimnez Abab de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonmico/Consejo Superior de Investigaciones Cientficas/Fundacin de Estudios Canadienses, Zaragoza, 21 de octubre de 2008, pp. 13-14.

138

Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl

TENdENcIAS

dE JURISpRUdENcIA cONSTITUcIONAl

pedido de AclArAcin
La aclaracin en materia constitucional permite pedir que se aclare algunos puntos oscuros en
las sentencias a pedido de parte, o que se subsane de oficio algn error material u omisin en
que haya incurrido el juzgador. Esta institucin se encuentra estipulada claramente en el artculo
121 del Cdigo Procesal Constitucional, sin embargo veremos que en la jurisprudencia del Tribunal suele hacer un uso equivocado del recurso, pretendindose cambiar o modificar el sentido
de la sentencia. En raras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha castigado con el pago de multas la temeridad de las partes, pues estas han pretendido hacer un uso abusivo de dicho pedido.

i.

FinAlidAd del pedido de AclArAcin

[E]ste Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin
con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no
solo el citado primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada.
RTC Exp. N 1064-2005-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 15/08/2006

ii.

iMprocedenciA del recurso

rechazo del pedido de aclaracin por carecer de sustento

[T]al pedido debe ser rechazado, puesto que resulta manifiesto que no tiene como propsito
aclarar la sentencia de autos o subsanar algn error material u omisin en que se hubiese incurrido, sino impugnar la decisin que contiene la misma que se encuentra conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo que infringe el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (...)
RTC Exp. N 02023-2010-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 25/07/2011

improcedencia del recurso por extemporaneidad del plazo

[C]onforme se aprecia de la cdula de notificacin (), la sentencia de los autos fue notificada
el da 23 de abril de 2012 en el domicilio fijado por la promotora de la demanda ante este Tribunal a travs de su escrito de fecha 9 de diciembre de 2011 (), sin embargo el pedido de aclaracin fue presentado el da 8 de mayo de 2012 (). En consecuencia, el pedido de aclaracin

GAcetA coNstitucioNAl N 60

139

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


resulta improcedente por extemporneo toda vez que excede el plazo de dos das hbiles establecido en la citada norma constitucional.
RTC Exp. N 05216-2011-PHC/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 10/04/2012

No procede reexaminar lo que fue objeto de pronunciamiento definitivo,


ni pedir aclaraciones repetida e ilimitadamente

Conforme con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con
el artculo 406 del Cdigo Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no
cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera (...)
aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido; (es as que) mediante ellas no resulta procedente volver a examinar aquello que ha
sido objeto de un pronunciamiento definitivo de este Tribunal, como tampoco resulta procedente que dichas aclaraciones sean planteadas repetida e ilimitadamente pues ello no solo hace
ilusoria la ejecucin del respectivo pronunciamiento sino que afecta la efectividad de la tutela jurisdiccional.
RTC Exp. N 01939-2011-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 08/11/2011

No puede pretenderse la modificacin de la ratio decidendi de la sentencia ni dejar sin efecto resoluciones con autoridad de cosa juzgada

[D]el tenor de la presente solicitud fluye que lo que realmente se pretende es la reconsideracin y modificacin de la ratio decidendi que sustenta el fallo de la sentencia, lo cual no es procedente, por cuanto ninguna autoridad puede modificar el fallo o los fundamentos que sustentan
la decisin recada en un proceso, ni dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni retardar su ejecucin, tal como lo prescribe el artculo 139, inciso 2, de
la Constitucin.
RTC Exp. N 0255-2004-AA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 28/02/2005

III. Casustica resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaracin

El castigo administrativo por el uso temerario del recurso


[N]o puede pasar desapercibido que en su escrito de aclaracin y en otros escritos presentados
ante este Colegiado, el abogado del solicitante () ha afirmado hechos falsos, como por ejemplo el dicho que se resea en el fundamento 4 de la presente resolucin () lo que carece de veracidad, tal como se puede verificar en los considerandos que anteceden en los que se ha demostrado que el Tribunal no ha basado su decisin en tal pagar. Una aseveracin como esta
no constituye un simple error sino que se trata de un comportamiento malintencionado destinado
a confundir a los integrantes de este Colegiado, por lo que ms all de las sanciones ya impuestas por la segunda instancia contra el mismo abogado y por otros hechos sanciones que deben
mantenerse y ejecutarse conforme a sus propios trminos, debe imponrsele una multa de 10

140

tendencias de jurisprudencia constitucional


Unidades de Referencia Procesal, conforme al artculo 49 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, por no proceder con veracidad y buena fe.
RTC Exp. N 06759-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 07/02/2007

El deber de las partes y sus abogados, a actuar con probidad, veracidad


y buena fe

[L]os artculos IV del Ttulo Preliminar y 112 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria,
al regular la conducta, deberes y responsabilidades de las partes y de sus abogados, establecen
que estos debern adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe
en todos sus actos e intervenciones en el proceso, no debiendo actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales, existiendo temeridad o mala fe, entre otros supuestos, cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice un acto procesal
para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos, o cuando, por cualquier
medio, se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.
RTC Exp. N 632-2001-AA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 13/03/2003

El pedido de aclaracin entendido como recurso de reposicin


[D]e conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional contra los decretos y
autos que dicte el Tribunal solo procede en su caso el recurso de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin. Se
resuelve en los dos das siguientes. [En el presente caso] el pedido de los recurrentes no tiene
por objeto precisar algn concepto o subsanar algn error material en que se hubiese incurrido,
sino que pretende un reexamen de la resolucin expedida por este Colegiado y que se revoque
el fallo emitido, lo que no es posible por resultar incompatible con la finalidad del recurso.
RTC Exp. N 01288-2011-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 13/07/2011

La inexistencia del recurso de nulidad en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional

[C]onforme al artculo 1210 del Cdigo Procesal Constitucional, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En el plazo de dos das a contar desde su notificacin (...) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido () [D]ebido a que contra
una sentencia del Tribunal Constitucin solo cabe un pedido de aclaracin, el pedido de nulidad
formulado por el recurrente debe ser entendido como un pedido de aclaracin.
RTC Exp. N 02175-2011-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 31/07/2012

El carcter inimpugnable de las sentencias del TC


[C]onforme lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia () no es admisible aquel
pedido de nulidad que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, pues ello contraviene no solo el citado primer prrafo del artculo 121 del
Cdigo Procesal Constitucional sino, adems, el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin,

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

141

A Nlisis constitucional y procesal constitucional


que reconoce el principio y derecho fundamental a la cosa juzgada. Asimismo, tampoco es
admisible aquel pedido de aclaracin que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional. Es decir, la solicitud de nulidad y la solicitud de aclaracin persiguen que se revoque el fallo emitido, lo cual evidentemente contradice el carcter inimpugnable de las sentencias emitidas por el Tribunal; lo cual incluye las resoluciones de
aclaracin, salvo error material, por lo que tales solicitudes deben desestimarse en proteccin
de la seguridad jurdica.
RTC Exp. N 2053-2007-AA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 14/08/2008

142

ANlISIS Y ESTUdIOS pOR


ESpEcIAlIdAdES

Anlisis administrativo
y tributario
Especial:
la Administracin publica bajo la
constitucin

GAC E TA

constitucional

Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio

ESpEcIAl

INFORME AdMINISTRATIVO

Administracin pblica y constitucin


La Constitucin prev y regula la existencia y las relaciones entre los denominados poderes del
Estado (e incluso los llamados organismos constitucionales autnomos). Uno de estos poderes es el Ejecutivo (o Gobierno) que es al que suele aludirse cuando se usa el trmino Administracin Pblica o Administracin a secas. En diferentes acpites de la Norma Fundamental se
regula el funcionamiento y competencias del Gobierno, se precisan las relaciones con otros poderes (relaciones de equilibrio, o de frenos y contrapesos), se sealan diferentes niveles de gobierno (nacional, regional y local), etc.
Ahora bien, desde otra perspectiva ms amplia, por Administracin Pblica puede hacerse referencia al cuerpo organizado del Estado, a sus diversos rganos, organismo, instituciones, dependencias, etc. Desde esta perspectiva, la Administracin no es sino la concrecin del Estado
a travs de funcionarios, actos y procedimientos. En este sentido, por ejemplo, la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444) se refiere a entidades de la Administracin
que, a decir de Juan Carlos Morn, alude a las personas jurdicas que ejercen funcin pblica
(de modo directo o indirecto).
Se le entienda como Gobierno o como entidades, la Constitucin y las leyes exigen a la Administracin Pblica el respeto a los derechos fundamentales; a los institutos, instituciones y principios constitucionales; a los intereses y necesidades pblicos, etc. Siendo as, la Administracin
tiene diferentes cargas de rango legal y constitucional, varias de ellas de signo contradictorio, lo
que debe compaginarse, adems, con el deber de evitar todo abuso de poder, as como la arbitrariedad en el cumplimiento de sus funciones.
As visto, resulta especialmente delicado y de mxima importancia saber colocar en su justo medio el fiel de la balanza al momento de exigir y evaluar el rol de la Administracin Pblica a la luz
de las exigencias constitucionales. Ante ello, este especial tratar sobre los principales aspectos
referidos a la compleja y necesaria relacin entre Administracin Pblica y Constitucin.

Administracin: entre legalidad y constitucionalidad


Uno de los principios fundamentales sino claramente el ms importante es el de legalidad.
Efectivamente, una forma de acotar la discrecionalidad de la Administracin, as como asegurar
la vigencia a los principios democrtico y de soberana popular es someter sus actividades a la
ley (especialmente a la emitida por el Congreso).
Sin embargo, lo cierto es que, en la prctica, muchas leyes no necesariamente se encuentran
conformes con la Norma Fundamental; es ms, en muchas ocasiones, al momento de resolver
casos particulares en sede administrativa puede constatarse que las leyes pueden quedar cortas
para resolver algunos asuntos conforme a estndares elementales de justicia que se desprenden de la Constitucin. Tambin puede ocurrir que, en el afn de cumplir algunos principios o fines de carcter legal pueda perderse de vista la existencia de bienes o valores superiores que
no fueron incorporados en la ley. Estos ejemplos dan cuenta de lo complejo que resulta que la

GAcetA coNstitucioNAl N 60

145

A Nlisis AdmiNistrAtivo y tributArio


Administracin se encuentre sometida a la ley, siendo esto una necesaria garanta, pero que a la
vez puede generar problemas de constitucionalidad.
Atendiendo precisamente a esta doble subordinacin, a la Constitucin y las leyes, en este
especial se aborda el asunto del control difuso de constitucionalidad en manos de la Administracin Pblica, as como la compleja cuestin de las competencias entre niveles de gobierno en el
marco del proceso de descentralizacin, de raigambre constitucional y con diversas manifestaciones en el plano legal.

Administracin: potencial agresor y primer garante


de los derechos
Otro asunto complejo y relevante en torno a las relaciones entre la Carta Fundamental y la Administracin est referido a cmo esta ltima tiene, al mismo tiempo, la obligacin de defender
asuntos vinculados al poder poltico o a intereses del Estado, as como de ser el principal garante de los derechos ms bsicos: los fundamentales.
Al respecto, el constitucionalismo contemporneo suele explicar que los bienes pblicos siempre
deben ser postergados a favor de la defensa de los derechos, considerando que el fundamento del poder pblico es la persona humana y se debe, ante todo, a ella (lo que se no se opone a
la posibilidad de realizar, cuando sea necesario, una ponderacin entre los derechos y bienes o
intereses pblicos constitucionales). Otra forma de plantear esta disyuntiva es sometiendo a la
Administracin a reglas procedimentales y principios materiales que, permitindole alcanzar sus
fines, logre garantizar plenamente que ningn derecho ser afectado de modo desproporcionado o arbitrario.
Como fuera, lo cierto es que la Administracin tiene el deber de respetar el debido proceso tanto en el mbito formal como en el material. Esto quiere decir y tambin es materia de anlisis
en este especial que las garantas y derechos que se consideran integrantes del debido proceso (artculo 139 de la Constitucin y 4 del Cdigo Procesal Constitucional), en lo que corresponda, es extensible a los procedimientos llevados a cabo ante la Administracin; y que incluso debe
asegurarse que lo decidido sea conforme a la Constitucin en trminos de razonabilidad, proporcionalidad y no vulneracin de derechos fundamentales.

146

Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio

ESpEcIAl

el debido proceso en los procedimientos


administrativos disciplinarios
del sector pblico*

El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo regulado por Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Pblico y por el D. Leg. N 728 (y sus reglamentos), especialmente en lo concerniente al mbito de aplicacin normativa, los supuestos de infraccin y las caractersticas del procedimiento. Seala, adems, que estos
procedimientos estn relacionados con la categora relaciones de sujecin
especial y que la Administracin debe reconocer para los procesados diversos principios y garantas mnimas del debido proceso.

introduccin
El Derecho disciplinario en la Administracin Pblica no se encuentra unificado, por
lo que es necesario pensar en la aprobacin
de un Cdigo Disciplinario que debera regular las lneas maestras del Derecho disciplinario en el Per1, como una disciplina
autnoma del Derecho Penal y del Derecho
Administrativo, donde se reconozca y aplique los principios y garantas que comprende el debido proceso.

Como parte de la modernizacin del Estado


se aprobaron un conjunto de leyes que complementan la Ley Marco de Modernizacin de
la Gestin Pblica del Estado Ley N 27658,
cuyo objeto de la referida ley es: establecer los
principios y la base legal para iniciar el proceso de modernizacin de la gestin del Estado,
a travs del cual se desarrollan temas vinculados con los principios y valores ticos que deben inspirar este proceso2; entre estos se promulg la Ley N 27815 del Cdigo de tica de

La potestad sancionatoria no es un fin en s misma, sino un medio para hacer ms eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administracin para satisfacer intereses generales. Por ello, la Administracin en el desarrollo de su actividad
sancionadora deber respetar escrupulosamente las garantas y derechos reconocidos a los ciudadanos (ngeles de Palma del Teso).
** Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Egresado de la maestra con mencin en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Posttulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Becario TOP de la Universidad Nacional de Litoral de Argentina. Docente de la Universidad Continental.
1 ROJAS MONTES, Vernica, refiere: (...) El problema en el Per es que no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a esta situacin no favorable para nadie, con el nimo de hacer ms eficiente este sistema se ha hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para la inoperancia de este
sistema permanezca y quiz se agudice. Uno de los errores cometidos es creando mltiples sistemas de responsabilidad,
cuando solo debera haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (...). En: Aportes para un
Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, mayo de 2012.
2 Ley N 27658
Artculo 5.- Principales acciones
El proceso de modernizacin de la gestin del Estado se sustenta fundamentalmente en las siguientes acciones: ()

GAcetA coNstitucioNAl N 60

147

resuMen

vctor J. liZrrAGA GuerrA**

A Nlisis administrativo y tributario


la Funcin Pblica, sustentada en principios y
valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y
funcionarios pblicos hacia un desempeo tico de sus cargos. Asimismo, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la
Ley que Regula la Gestin de Intereses en la
Administracin Pblica y la Ley de Proteccin
al Denunciante en el mbito Administrativo,
entre otras normas, en las que se establecen
procedimientos administrativos disciplinarios o
sancionadores que disponen la aplicacin de
sanciones, tales como: amonestacin, suspensin, multa, resolucin contractual, destitucin o despido, respetando, claro est, el debido proceso.
En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental del administrado y garanta
procesal, es reconocido como principio rector
de los procedimientos disciplinarios que rigen
en la Administracin Pblica; as lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y el Tribunal Constitucional peruano
en el Exp. N 00156-2012-PHC/TC, a travs
del cual pone en conocimiento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que en las
investigaciones en los procedimiento administrativos disciplinarios debe respetarse el contenido del debido proceso. En este artculo,
precisamente, desarrollaremos los alcances
generales de los procedimientos disciplinarios
en la Administracin Pblica y su relacin con
el debido proceso.

por una persona en nombre o al servicio de las


entidades de la Administracin Pblica, siendo
as, toda persona que ejerza funcin pblica
podr ser sometida a proceso administrativo
por infracciones ticas. Asimismo, establece
los principios, deberes y prohibiciones ticas
que rigen para los empleados pblicos, tales
como: los incentivos, sanciones y procedimientos para su aplicacin.
Algunas entidades pblicas cuentan con sus
cdigos de tica institucional de carcter interno, o normas de conducta y/o normas sobre integridad tica gubernamental y nepotismo, etc., los que son aprobados por directivas
administrativas o resoluciones ministeriales. El
artculo 6 del Decreto Supremo N 0033-2005PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, considera como infraccin tica la transgresin de los principios, deberes y
prohibiciones establecidos en los artculos 6, 7
y 8 de la citada Ley, generando responsabilidad pasible de sancin disciplinaria.

I. EL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN


PBLICA N 27815 Y SU REGLAMENTO

El Cdigo de tica de la Funcin Pblica establece que los principios ticos a los que
debe sujetar su actuacin el servidor pblico son: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y
equidad, lealtad al Estado y las prohibiciones
son: a) mantener intereses en conflicto; b) obtener ventajas indebidas; c) realizar actividades de proselitismo poltico; d) hacer mal uso
de la informacin privilegiada, y e) presionar
y f) amenazar y/o acosar.

1. Aspectos generales

2. mbito de aplicacin subjetiva

El Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su


reglamento establecen que la funcin pblica
es considerada toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada

El mbito de aplicacin subjetiva est regulado en los artculos 1 y 4 de la Ley N 27815,


Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, y se aplica a los empleados pblicos que

e. Revalorizacin de la carrera pblica, se pone especial nfasis en el principio de la tica pblica y la especializacin as
como el respeto al Estado de Derecho ()
Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per. Sentencia del 31 de enero de 2001 fundamento 68: (...) El
respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se
encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al
orden jurdico, sino implica adems la observacin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin (...).

148

Especial
desempeen sus funciones en las entidades
del Estado, se considera como servidor pblico a todo funcionario, servidor o empleado de
las entidades de la Administracin Pblica, en
cualquiera de los niveles jerrquicos sea este
nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin
importar el rgimen jurdico de la entidad en la
que preste servicios, ni el rgimen laboral o de
contratacin al que est sujeto4.
2.1. Clases de sanciones
Como consecuencia de las infracciones de los
principios, deberes y prohibiciones establecidas en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su Reglamento, se genera responsabilidad administrativa disciplinaria, las cuales
pueden ser: a) infraccin leve: amonestacin,
suspensin y/o multa de hasta 12 UIT y b) infraccin grave: resolucin contractual, destitucin o despido y/o multa.
Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Reglamento de la ley y de acuerdo con el vnculo que
mantengan con la entidad pblica. Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro
Nacional de Sanciones, Destitucin y Despido, debiendo ser comunicadas en un plazo no
mayor de 15 das desde la fecha en que qued
firme y consentida la resolucin5. La inscripcin dura un ao contado desde la culminacin de la sancin. Para la determinacin de
la sancin disciplinaria, se tomar los siguientes criterios:
4

a) Para las personas que mantienen vnculo


laboral, las sanciones que se aplicarn
son: amonestacin; suspensin en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un ao; destitucin o
despido.
b) Para las personas que no mantienen
vnculo laboral se les aplicar las siguientes sanciones: multa y resolucin
contractual.
c) Las personas que ya no desempean funcin pblica, la sancin consistir exclusivamente en una multa.
2.2. Plazo de prescripcin
La potestad sancionadora para determinar la
existencia de conductas infractoras y correspondiente imposicin de sanciones, prescribe a los tres (3) aos contados desde la fecha
en que la Comisin Permanente o Especial de
Procesos Administrativos Disciplinarios toma
conocimiento de la comisin de la infraccin,
salvo que se trate de infracciones continuas en
cuyo caso el plazo de prescripcin se contabiliza a partir de la fecha en que se cometi la
ltima infraccin, sin perjuicio del proceso civil
o penal a que hubiera lugar.
El plazo de prescripcin debera suspenderse con el inicio del procedimiento disciplinario, el cual opera con la notificacin de dicha
decisin al funcionario o servidor pblico y la
correspondiente formulacin de cargos por
parte de la Comisin Permanente o Especial
de Procesos Administrativos Disciplinarios,

La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. N 032-2006 de fecha siete de enero del
dos mil diez, ha reconocido el concepto de funcionario pblico en base a los alcances de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin en los siguientes trminos: (...) Cabe indicar anteladamente que la condicin de funcionarios pblicos
de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si
bien conforme a las normas legales que rigen dicha institucin los bomberos no perciben remuneracin alguna, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin suscrita y ratificada por el Per en su artculo uno define como funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos (...).
Las sanciones se aplicaran teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administracin Pblica.
b) Afectacin a los procedimientos
c) Naturaleza de las funciones desempeadas as como el cargo y jerarqua del infractor.
d) El beneficio obtenido por el infractor.
e) La reincidencia o reiteracin

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

149

A Nlisis administrativo y tributario


conforme a lo dispuesto en el
numeral 233.2 del artculo 233
de la Ley N 27444.
2.3. Debido proceso y procedimiento disciplinario

El funcionario o servidor pblico que incurra en infracciones establecidas en la Ley


N 27815 y su Reglamento,
ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario.
Cabe mencionar que el procedimiento sancionador deber
tener en consideracin los principios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales
de los funcionarios pblicos y proteger el debido proceso en sede administrativa6.

As se ha establecido en la sentencia del


caso Ivcher Bronstien vs. Per, de fecha 6
de febrero de 2001, la Corte Interamericana
consider que todos los rganos que ejerzan
funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber
de adoptar decisiones justas basadas en el
respeto pleno de las garantas del debido proceso, reconocidas en el artculo 8 de la Convencin Americana: esto en razn que las
sanciones administrativas, disciplinarias o de
naturaleza anloga son, como las penales,
una expresin del poder punitivo del Estado
y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas (Cfr. Corte IDH. caso Lpez
Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011).
Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del
Servicio Civil ha emitido la Resolucin
N 7687-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el
cual ha establecido que la vulneracin al derecho a la defensa del administrado y al debido proceso se produce en aquellos supuestos
cuando la entidad sanciona a los funcionarios
motivando por un lado los alcances de la Ley
6

N 27815 - Ley del Cdigo de


tica de la Funcin Pblica
y por otro lado el rgimen laboral correspondiente al funcionario. (...) Dentro de un
procedimiento administrativo
disciplinario no puede haber
concurrencia de imputacin
por infracciones a normas laborales, como la Ley N 27815
y el TUO (Decreto Legislativo N 728), por tener procedimiento establecido con claras
diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infraccin
(...). La referida resolucin respalda nuestra
propuesta inicial de impulsar la unificacin del
rgimen disciplinario pblico en el Per, en
caso contrario, la Administracin Pblica continuar utilizando diferentes normas que regulan el procedimiento disciplinario y afectando
por ende la garanta del debido proceso de los
administrados.

[E]l procedimiento sancionador deber


tener en consideracin
los principios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los
derechos fundamentales de los funcionarios
pblicos y proteger el
debido proceso en sede
administrativa.

II. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y su Reglamento
Las normas que se aplican para establecer
responsabilidad administrativa dentro de este
rgimen laboral, son: a) Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo
N 276, y b) Reglamento de la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, promulgado por el Decreto Supremo
N 005-90-PCM.

1. mbito de aplicacin
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1
del Decreto Legislativo N 276, comprende
a todo el personal que labora en las entidades de la Administracin Pblica. En este bloque se encuentran los servidores de carrera

El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha sealado que: (...) Como
hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con cierto matices, al
Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la
recepcin de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse de
forma automtica (...).

150

Especial
pblica (con estabilidad por nombramiento),
los empleados de confianza, los servidores
contratados y los servidores obreros. No estn comprendidos en la carrera administrativa
los servidores pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos polticos o
de confianza, pero s en las disposiciones de
la presente ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, no estn comprendidos en la carrera
administrativa los miembros de las Fuerzas Armadas y fuerzas policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su
forma jurdica.

2. Competencia
Sin la participacin directa de los funcionarios
y servidores pblicos, el ejercicio de la funcin
pblica no tendra razn de existir, en razn
de que estas personas toman en forma objetiva y se materializa la accin del Estado frente al servicio de la ciudadana. Las acciones y
omisiones de los funcionarios y servidores pblicos son pasibles de asumir responsabilidad
administrativa funcional por el hecho de estar
inmersos en las normas administrativas inherentes al desempeo de su funcin, las cuales
son consideradas como: faltas administrativas, conforme se establece en la Ley de Carrera Pblica.
Las sanciones administrativas disciplinarias
son una consecuencia necesaria de la organizacin administrativa y de la relacin especial de sujecin de la Administracin7. Estas
sanciones tienen por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinacin jerrquica y garantizar el inters general y la moral
7

administrativa, como garanta del buen funcionamiento del servicio pblico.


2.1. Supuestos de infracciones y sanciones
Se considera falta disciplinaria a toda accin u
omisin voluntaria o no, que contravenga las
obligaciones, prohibiciones y dems normatividad especfica sobre los deberes de servidores y funcionarios pblicos. En consecuencia, las faltas de carcter disciplinario que,
segn su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo, tipificadas en el artculo 28 del Decreto Legislativo N 276, son
las siguientes:
a) El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento.
b) La reiterada resistencia al cumplimiento de
las rdenes de sus superiores relacionadas con sus labores.
c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio
del superior, del personal jerrquico y de
los compaeros de labor.
d) La negligencia en el desempeo de las
funciones8.
e) El impedir el funcionamiento del servicio
pblico.
f) La utilizacin o disposicin de los bienes de la entidad en beneficio propio o de
terceros.
g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de drogas o sustancias estupefacientes

Cabe mencionar el Informe Legal N 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesora Jurdica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carcter vinculante al haber sido aprobado por el
Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categora jurdica de las relaciones especial de sujecin en los procedimientos administrativos disciplinarios de funcionarios y servidores pblicos: () El sustento [de las sanciones a funcionarios]
se encuentra en el origen de la relacin, es decir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relacin especial (sujecin) o especifica entre la entidad y el administrado (...).
En la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, fundamento 7 se ha sealado con relacin a los supuestos e infraccin contemplado en el literal a) y d) del D. Leg. N 728 lo siguiente: (...) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en
la resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son clusulas de remisin que requieren, de parte de la administracin municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el mbito de
actuacin de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas; consecuentemente,
la sancin impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en
el artculo 2, inciso 24, literal d de la Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes
().

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

151

A Nlisis administrativo y tributario


y, aunque no sea reiterada, cuando por la
naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad9.
h) El abuso de autoridad, la prevaricacin o el
uso de la funcin con fines de lucro.
i) El causar intencionalmente daos materiales en los locales, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentacin y dems bienes de propiedad de la
entidad o en posesin de esta.
j) Los actos de inmoralidad. 1
k) Las ausencias injustificadas por ms de
tres das consecutivos o por ms de cinco das calendario o ms de quince das
no consecutivos en un periodo de ciento
ochenta das calendarios.
l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
m) Las dems que seale la Ley (artculo 28).
2.2. Procedimiento sancionador
El servidor pblico que incurra en falta, cuya
gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser sometido a procedimiento administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30) das hbiles improrrogables,
para tal efecto deber tenerse en consideracin los siguientes aspectos:
a) Ser escrito y sumario.
b) Estar a cargo de una Comisin de carcter permanente; y, para el caso de funcionarios, de una comisin ad hoc. Estar constituida por tres miembros y por tres suplentes.
Esta podr contar con asesoramiento de
9

los profesionales que la comisin estime


necesarios10.
c) La comisin calificar la denuncia formulada y se pronunciar sobre la procedencia
o no de abrir proceso disciplinario.
d) El proceso se instaurar por resolucin del
titular de la entidad o del funcionario que
tenga la autoridad delegada para tal efecto.
e) La resolucin debe notificarse al servidor
procesado en forma personal o publicarse
en el diario oficial El Peruano, dentro de las
setenta y dos (72) horas, contadas a partir
del da siguiente de la expedicin de dicha
resolucin.
f) El procesado tendr derecho a presentar
su descargo por escrito, dentro de los cinco (5) das de notificados los cargos imputados; y a ejercer su defensa.
g) La comisin har las investigaciones del
caso, examinar las pruebas y elevar su
informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicacin.
h) El titular de la entidad emitir la resolucin
de imposicin de la sancin; quien tendr la prerrogativa de determinar el tipo de
sancin a aplicarse.
Es de gran importancia determinar los procedimientos administrativos disciplinarios que se
instauren a los funcionarios, directivos y servidores pblicos, que incurran en faltas de carcter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser
causal de cese temporal o destitucin.
La finalidad de la normativa vigente est orientada
a contar con un instrumento tcnico-normativo

En la STC Exp. N 03169-2006-PA/TC, el Mximo Intrprete de la Constitucin, ha sealado con relacin al despido del
trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de trabajo, lo siguiente: (...) este Tribunal considera que la
sancin impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha sealado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que
en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentacin de
las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes
disciplinarios, se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues la emplazada poda haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente (...).
10 Como parte de las acciones establecidas en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016 correspondiente a la
estrategia 3.2 (...) Asegurar recursos humanos suficientes en las entidades pblicas para el funcionamiento de Comisiones
de Procesos Administrativos Disciplinarios (...).

152

Especial
que regule la solucin adecuada de los procesos administrativos disciplinarios dentro
de los plazos establecidos por las disposiciones legales vigentes, a fin de deslindar en
forma oportuna la responsabilidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurdica que garantice equidad y justicia,
en salvaguarda de la estabilidad y derechos
del trabajador, as como de los intereses institucionales y, consecuentemente, evitar la
prescripcin de la accin y la caducidad del
procedimiento.

con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales
e indeterminadas como el inters general o
el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los
derechos fundamentales o la propia dignidad
de las personas, conforme a lo sealado por
el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
N 2192-2004-AA/TC.

2.3. Sanciones y debido proceso sustantivo

III. El procedimiento administrativo disciplinario en el Decreto


Legislativo N 728

Las sanciones se imponen a quienes han cometido faltas disciplinarias. El artculo 26 del
D. Leg. N 276, ha establecido las sanciones
por faltas disciplinarias, las cuales pueden ser:
a) amonestacin verbal o escrita11; b) suspensin sin goce de remuneraciones hasta
por treinta das12; c) cese temporal sin goce
de remuneraciones hasta por doce meses13;
y d) destitucin14. Cuya resolucin debe efectuarse conforme al test de razonabilidad, desarrollado por el Tribunal Constitucional15.
Las sanciones que impone la Administracin deben estar sujetas al debido proceso
en su manifestacin sustantiva16 expresada
en el principio de proporcionalidad y razonabilidad, debido a los mrgenes de discrecin

Para determinar las responsabilidades en este


rgimen, es de aplicacin la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo, Decreto
Legislativo N 728, y b) Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo, Decreto Supremo
N 001-96-TR.

1. mbito de aplicacin
De acuerdo con el artculo 5 del Decreto Legislativo N 728, esta norma se aplica a todas las
empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Debe recordarse
que en la Administracin Pblica este rgimen
laboral tambin es de aplicacin para determinadas instituciones del Estado.

11 La amonestacin verbal la efecta el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En el caso de una amonestacin
escrita se oficializa a travs de resolucin del jefe de personal.
12 La suspensin sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un mximo de 30 das. El nmero de das ser propuesto por
el jefe inmediato y deber contar con la aprobacin del superior jerrquico de este. La sancin se oficializa por resolucin
del jefe de personal.
13 Este tipo de sancin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El nmero de meses de cese lo propone la Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.
14 La destitucin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado para desempearse en la Administracin Pblica bajo forma o modalidad en un periodo no menor de cinco aos.
15 En la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 20: (...) Por tanto, una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos:

a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.

b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos
o ms tolerable, confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta
es que la medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso (...).
16 [E]l debido proceso sustantivo o sustancial exige tambin que cualquier norma o decisin que limite o regule el ejercicio de
los derechos fundamentales responda a un fin lcito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (...);
as lo ha sealado GUTIRREZ CAMACHO, Walter. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 1, Gaceta Jurdica, Lima,
1995, pp. 41-53.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

153

A Nlisis administrativo y tributario


2. Competencia
El empleador es competente para sancionar
disciplinariamente, dentro de los lmites de la
razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el artculo 42
de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo N 728: (...) Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin
de su empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin
de las mismas, y sancionar disciplinariamente,
dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (...).

3. Supuestos de infracciones y sanciones


El Decreto Legislativo N 728 prev varios supuestos de infraccin que causan como sancin el despido. Si bien esta norma no establece cundo procede la suspensin y la
amonestacin escrita (falta leve o mediana),
estas sanciones generalmente estn tipificadas en los reglamentos internos de trabajo de
cada institucin pblica o privada.
As tenemos que para el despido, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en este caso en la Ley de Fomento del Empleo y tiene que ser debidamente comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 58 del
Decreto Legislativo N 728. Cabe sealar, que
las causas justas de despido relacionadas con
la capacidad del trabajador lo define el artculo
59 de la norma precitada, entre las cuales se
encuentran: a) el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas; b) el
rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares,
y c) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la
relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico
para evitar enfermedades o accidentes.

154

Asimismo, de acuerdo al artculo 60 de la norma en cuestin, son causas justas de despido


relacionadas con la conducta del trabajador:
1) la comisin de falta grave; 2) la condena penal por delito doloso; y 3) la inhabilitacin del
trabajador.

4. Determinacin de las faltas graves


La ley define qu se entiende por falta grave y
cules son estas; por lo tanto, el artculo 61 de
la Ley de Fomento de Empleo establece que la
falta grave es la infraccin por el trabajador de
los deberes esenciales que emanan del contrato, que haga irrazonable la subsistencia de
la relacin contractual.
Las faltas graves se configuran solo por su
comprobacin objetiva en el procedimiento laboral (artculo 62 de la Ley de Fomento de Empleo). Al respecto, el despido por la comisin
de delito doloso solo se producir al quedar
firme la sentencia condenatoria y conocer de
tal hecho el empleador, salvo que el hecho se
haya conocido antes de contratar al trabajador, como lo establece el artculo 63 de la norma precitada.
De igual manera, la inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para
el ejercicio de la actividad que desempee en
el centro de trabajo, si es por un periodo de
tres meses a ms conforme a lo establecido
en el artculo 64 del Decreto Legislativo N 72:
(...) La inhabilitacin que justifica el despido
es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio
de la actividad que desempee en el centro de
trabajo, si lo es por un periodo de tres meses
o ms (...).

5. Procedimiento sancionador
El procedimiento administrativo disciplinario
trae como consecuencia el despido en aquellos trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N 728. Veamos lo que establece esta
norma:
En primer lugar, de acuerdo al artculo 67 de
la referida norma, el empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta

Especial
o con la capacidad del trabajador sin antes
otorgarle por escrito un plazo razonable no
menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que
se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulta razonable tal posibilidad o de treinta das naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al
despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de
trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe
constar por escrito. Asimismo, el artculo 41
del Reglamento de la Ley de Fomento al empleo, aprobado mediante Decreto Supremo
N001-96-TR, establece que el plazo mnimo
de seis (6) das naturales, para que el trabajador emita su descargo, podr ser ampliado por
el empleador.
El artculo 68 de la ley, establece que el despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique
de modo preciso la causa del mismo y la fecha
del cese. Si el trabajador se negara a recibirla
le ser remitida por intermedio de notario o de
juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.
Tratndose de la comisin de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podr
imponer sanciones diversas a todos ellos, en
atencin a antecedentes de cada cual y otras
circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, segn su criterio
(artculo 69 de la Ley).
Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al
artculo 42 del Decreto Supremo N 001-96TR, el empleador podr despedir al trabajador
despus de producido el descargo previsto o
inmediatamente despus de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el
descargo. Las comunicaciones se entienden

vlidamente entregadas si son dirigidas al ltimo domicilio registrado por el trabajador en su


centro de trabajo, aunque al momento de su
entrega no se encontrare en aquel. Igualmente, el empleador podr entregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. Para
que se configuren las reiterancias que prev la ley, el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la
comisin de falta laboral (artculo 35 del D.S.
N001-96-TR). Para algunos casos, las partes
podrn presentar pericias o informes tcnicos
debidamente sustentados.

6. Garanta del debido procedimiento en


las consecuencias de las infracciones
Como ya se mencion en prrafos precedentes, la comisin de las infracciones trae consigo varias consecuencias, entre las cuales estn: a) el despido del trabajo; b) la suspensin
temporal; c) la amonestacin escrita por falta leve y mediana. Respecto a la vigencia del
contrato de trabajo, la comisin de una infraccin laboral trae consecuencias como la suspensin del contrato de trabajo y la extincin
del contrato de trabajo, el empleador est en
la obligacin de garantizar a los administrados
el debido procedimiento, el cual reconoce el
derecho de los administrados a la defensa y a
una decisin debidamente motivada y fundamentada, que conforme al numeral 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per
nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso y, que el
Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que (...) el debido proceso y los derechos
que conforman su contenido esencial estn
garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en mbito del procedimiento administrativo (...)17; siendo el derecho de defensa parte del derecho del debido
proceso, el cual () se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de
los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en

17 STC Exp. N 8605-2005-AA/TC, f. j. 13.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

155

A Nlisis administrativo y tributario


el caso de un tercero con inters18, as como
tambin, las dems garantas y principio desarrollados en los fundamentos 2 a 74 supra
del Exp. N 00156-2012-PHC/TC, los cuales
constituyen doctrina jurisprudencial, conforme
al tercer prrafo de artculo IV del Cdigo Procesal Constitucional.

CONCLUSIONES
Los procedimientos administrativos disciplinarios en la Administracin Pblica, estn sujetos a la categora de las relaciones de sujecin especial, que debe ser aplicado por la
Administracin conforme al reconocimiento de

18 dem.

156

los principios y garantas mnimas del debido


proceso expresado en la STC Exp. N001562012-PHC/TC, las cuales comprenden: el
principio de legalidad y subprincipio de taxatividad, el derecho a la comunicacin previa y
detallada de la acusacin en sede administrativa, el derecho a la concesin del tiempo y los
medios adecuados para preparar la defensa,
acusacin y derecho a la defensa; el derecho
a la presuncin de inocencia, el derecho a ser
juzgado por un juez o tribunal independiente e
imparcial, el principio de non bis in dem y el
derecho a ser juzgado e investigado dentro de
un plazo razonable.

Anlisis administrativo
y tributario

Especial

Derechos del debido proceso aplicables


al mbito administrativo

El autor seala que el debido proceso administrativo supone el respeto por


parte de la Administracin de todos los principios y derechos que se consideran contenidos en el artculo 139 de la Constitucin, lo que guarda relacin
directa con el principio de legalidad, el derecho de motivacin y el derecho a
la defensa. Asimismo, seala que todos los derechos que conforman el debido proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.

Introduccin
Como bien lo expone el ttulo de este especial: La Administracin Pblica bajo la Constitucin, resulta ms que evidente afirmar que
las actuaciones de las entidades que conforman la Administracin, no pueden desarrollarse
a espaldas de los principios, normas y derechos
fundamentales previstos en la Constitucin; ya
que, de no tener en cuenta ello, posiblemente
estaramos ante un estado tirnico o antidemocrtico, en el que la arbitrariedad resultase el
derecho esencial de quienes ejercen la actividad pblica.
Hoy es casi universal, que los Estados deben
respetar y salvaguardar por la vigencia de los
principios democrticos y del Estado de Derecho; en los que el respeto a la Constitucin,
los tratados y acuerdos internacionales, las
leyes, y toda norma emitida con arreglo a las

anteriores citadas, sean la principal agenda de


los gobiernos de turno y primera exigencia de
los ciudadanos. A partir de ah, se limita el exceso de poder y la arbitrariedad, as como se
garantiza la equidad, justicia, transparencia,
entre otros valores y derechos.
En tal sentido, en nuestro pas, el desarrollo de
los derechos del debido proceso aplicables al
mbito administrativo ha sido una tarea valiosa y encomiable de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), ya que a travs de sus
pronunciamientos han permitido sentar precedentes en cuanto a que la actuacin del Estado no puede ser ilimitada e incontrolable, sino
que debe ajustarse a la Constitucin y a las
leyes. Criterios que han sido fuente de inspiracin para la creacin y modificacin de normas, pero sobre todo ha conducido al esfuerzo
de muchos actores en la mejora de los servicios que brinda el Estado.

* Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, regulacin de servicios pblicos y Derecho
del Consumo, Derecho Tributario, as como en procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones con el Estado y Derecho Administrativo, proyectos de inversin pblica, y ejecucin de proyectos
de infraestructura y construccin. Con estudios de maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

157

Resumen

Juan Carlos CORTEZ TATAJE*

A Nlisis administrativo y tributario


Motivados por lo sealado, mediante el presente documento sistematizamos gran parte
de la jurisprudencia sentada por el TC, identificando los principales derechos que guardan
directa relacin con el debido proceso administrativo, tanto en el mbito general como en
los procedimientos sancionadores. Con ello,
buscamos estimular la investigacin y profundizacin en estos temas, con el nico objeto de promover una Administracin Pblica cada vez ms eficiente y eficaz, en pro de
atender las reales necesidades de todos los
ciudadanos.

I. Debido proceso administrativo


desde la perspectiva constitucional

proyeccin sobre cualquier tipo de proceso o


procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. En tal sentido, la norma constitucional antes descrita, no solo tiene
un espacio de aplicacin en el mbito judicial,
sino tambin en el mbito administrativo. Ello
encuentra sustento en lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al sostener que el debido proceso puede tambin
extenderse a cualquier rgano del Estado que
ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, los cuales tienen la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos
del artculo 8 de la Convencin Americana2.

En nuestro pas, el inciso 3 del artculo 139 de


la Constitucin seala que son principios de la
funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En efecto,
el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en
las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de
que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos1.

De conformidad con lo interpretado por el TC,


el debido proceso tiene un mbito de aplicacin que se extiende tambin a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para
los administrados. Asimismo, es importante
resaltar que el derecho fundamental al debido proceso se encuentra tambin protegido en
normas de Derecho Internacional y consagrado en instrumentos, tales como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculos
10 y 11), la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculos XVIII y
XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 14 y 15), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 8); y ha sido desarrollado por la jurisprudencia de rganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la cual ha establecido que el principio del debido proceso se aplica tambin a los
procedimientos de carcter civil y administrativo, jurisprudencia que el TC ha reconocido
y constituye un pauta hermenutica relevante en el proceso de interpretacin, aplicacin
y determinacin del alcance de los derechos
constitucionales.

Sobre el particular el TC, en reiterada jurisprudencia, ha sentado criterio en cuanto a que el


derecho al debido proceso tiene un mbito de

La aplicacin del derecho fundamental al


debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un

El debido proceso puede definirse como la regulacin jurdica que de manera previa limita
los poderes del Estado y establece las garantas de proteccin a los derechos de los ciudadanos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades pblicas dependa de
su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos sealados en la ley.
En esencia, el derecho al debido proceso tiene la funcin de defender y preservar el valor
de la justicia, como una garanta de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.

1
2

STC Exp. N 02678-2004-AA/TC, f. j. 2.


STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, f. j. 5.

158

Especial
desarrollo del fundamento filosfico del Estado de Derecho. En virtud de ello, toda
autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurdico y debe ejercer sus funciones con sujecin
al principio de legalidad, a fin
de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garanta de defensa necesaria ante eventuales
actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

[E]l derecho al debido proceso administrativo se traduce en la


garanta que comprende a todas las personas
de acceder a un proceso
justo y adecuado, de tal
manera que el compromiso o privacin de ciertos bienes jurdicos por
parte del Estado a sus
ciudadanos no pueda
hacerse con ocasin de
la suspensin en el ejercicio de sus derechos
fundamentales...

En este contexto, la jurisprudencia constitucional reconoce


que el derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estn garantizados, no solo en el seno de
un proceso judicial, sino tambin en el mbito
del procedimiento administrativo. As, el debido
proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la Administracin Pblica o Privada de todos los principios
y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a
los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.). Por ende, se
expone que el fundamento principal por el que
se habla de un debido proceso administrativo
encuentra sustento en el hecho de que tanto la
jurisdiccin como la administracin estn indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de
modo que si esta resuelve sobre asuntos de inters de los administrados, y lo hace mediante
procedimientos internos, no existira razn alguna para desconocer las categoras invocables ante el rgano jurisdiccional3.
A partir de lo expuesto por la jurisdiccin constitucional, podemos afirmar que el debido proceso administrativo exige de la Administracin
el acatamiento pleno de la Constitucin y ley
en el ejercicio de sus funciones. As, el desconocimiento en cualquier forma del derecho
3

al debido proceso en un trmite administrativo, no solo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que
igualmente comporta una vulneracin del derecho de acceso a la administracin de justicia, del cual son titulares todas
las personas naturales y jurdicas, que en calidad de administrados deben someterse
a la decisin de la Administracin, por conducto de sus servidores pblicos competentes.

En otras palabras, el derecho al


debido proceso administrativo
se traduce en la garanta que
comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado,
de tal manera que el compromiso o privacin
de ciertos bienes jurdicos por parte del Estado
a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasin de la suspensin en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Es entonces la garanta
consustancial e infranqueable que debe acompaar a todos aquellos actos que pretendan imponer legtimamente a los sujetos tanto cargas,
castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservacin de los intereses de la Administracin y el cumplimiento de
los fines propios de la actuacin estatal son un
mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso
concreto debe llevarse a cabo una ponderacin
que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En la normativa administrativa, la Ley


N 27444, en el numeral 1.2, artculo IV, incorpora el principio del debido procedimiento administrativo, segn el cual los administrados
gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisin motivada y fundada en
derecho; y precisa que la institucin del debido procedimiento administrativo se rige por

SSTC Exp. N 03891-2011-PA/TC, ff. jj. 14 y 15; Exp. N 04944-2011-PA/TC, ff. jj. 13 y 14.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

159

A Nlisis administrativo y tributario


los principios del Derecho Administrativo y que
la regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible
con el rgimen administrativo.
A partir de lo expuesto, consideramos que
el debido proceso administrativo comprende
aspectos de carcter formal, de estructura normativa y de carcter sustantivo o materia, segn lo siguiente4:
a) Desde un punto de vista formal, el debido proceso aparece como norma de rango
constitucional. Por ello, puede decirse que
este derecho se extiende, a primera vista,
de arriba hacia abajo en el esquema de
la jerarqua de las normas, debiendo entonces desarrollarse y determinarse por la
Ley y luego por el reglamento.
b) En cuanto a su estructura normativa, se
trata de una norma jurdica de principio,
estrechamente relacionada con otras de
similar condicin que orientan igualmente la actividad de la Administracin Pblica
y de las cuales se desprenden, a su vez,
otros subprincipios y reglas.
c) Material o sustancialmente, se trata de un
derecho fundamental que en sus dimensiones objetiva y subjetiva incorpora una
serie de garantas procesales (publicidad,
derecho de defensa, reglas probatorias,
presuncin de inocencia, impugnaciones,
objeciones y recursos, etc.) que tomadas
en su conjunto le dan un sentido constante
y permanente, vinculado a la idea de justicia o equidad procesal.
Estos componentes sustanciales del debido
proceso son indispensables tanto para el Estado que en la prctica evitarn nulidades
y brindarn seguridad jurdica, como para
el administrado. Si este principio resultase

4
5

violado, la autoridad se saldra arbitrariamente


del marco del Estado de Derecho y pondra en
riesgo a los particulares en cuanto a la proteccin de al menos uno, o tal vez varios, de sus
derechos fundamentales.

II. Debido proceso administrativo


y el principio de legalidad
El debido proceso administrativo consagrado
como derecho fundamental, segn los alcances de interpretacin constitucional del TC y
de la jurisprudencia internacional, se convierte en una manifestacin del principio de legalidad5, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades pblicas debe estar
previamente sealada en la ley, como tambin
las funciones que les corresponden y los trmites a seguir antes de adoptar una determinada decisin.
En tal sentido, el debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, representa
un lmite jurdico al desarrollo de las potestades administrativas, en la medida en que las
autoridades nicamente podrn actuar dentro de los mbitos establecidos por el sistema
normativo, favoreciendo de esta manera a las
personas que acuden ante quienes han sido
investidos de atribuciones pblicas en virtud
de la Constitucin o la Ley. Ello ocurre, por una
parte, porque conocern de antemano cules
son los medios para controvertir e impugnar lo
resuelto en su contra y, por la otra, porque sabrn los trminos dentro de los cuales debern
presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor. Para el TC, dicho principio
comprende una doble garanta6:
a) La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial

Cfr. CARBAJAL, Bernardo. Alcances y limitaciones del debido proceso en el procedimiento administrativo. En: Revista
Digital de Derecho Administrativo. N 4, Colombia, 2010, p. 9.
El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos
y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrtico. La Constitucin lo consagra en su artculo 2,
inciso 24, literal d, con el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley. STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 3.
STC Exp. N 00197-2010-AA/TC, f. j. 4.

160

Especial
trascendencia del principio de seguridad
jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas
infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lexpraevia) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza
(lexcerta) aquellas conductas y se sepa a
qu atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sancin.
b) La segunda, de carcter formal, relativa a
la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que el TC ha identificado como Ley o norma con rango de ley.
No obstante ello, es importante aclarar que,
nodebe identificarse el principio de legalidad con el de tipicidad, por las siguientes
razones:
a) El primero, se satisface cuando se cumplen con las previsiones normativas establecidas para un determinado procedimiento administrativo.
b) El segundo, en cambio, define la conducta
o supuesto de hecho regulador en la norma administrativa, como por ejemplo, la
adecuacin de la conducta del administrado a las infracciones previstas por la normativa administrativa.
Ahora bien, el numeral 1.1. del artculo IV de
la Ley N 27444, establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas. Al respecto, el TC ha emitido opinin en el sentido de que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an
si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin.
Por tal razn, refiere que esta vinculacin de
la Administracin a la Constitucin se aprecia
en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley

7
8

N 27444, el cual, si bien formalmente ha sido


denominado por la propia ley como principio
de legalidad, en el fondo no es otra cosa que
la concretizacin de la supremaca jurdica de
la Constitucin, al prever que las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la ley y al Derecho7.
Sobre la base de lo sealado, el TC expone
la posibilidad de que la Administracin pueda llevar a cabo el control difuso de normas,
afirmando, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, que no
solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los
actos administrativos y que son contrarias a la
Constitucin o a la interpretacin que de ella
haya realizado el TC (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Y
agrega que ello se sustenta en lo siguiente8:
a) En primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los
jueces la potestad para realizar el control
difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a estos, ni tampoco que dicho control se realice nicamente dentro del marco de un
proceso judicial. Por lo tanto, el artculo
138 no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada
de conformidad con el principio de unidad
de la Constitucin, ms an si ella misma
impone a todos y no solo al Poder Judicial el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla.
b) En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos
fundamentales; es decir, su eficacia en
particular frente a todos los poderes y rganos del Estado, lo que incluye a la Administracin Pblica. Y es que en el marco

STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 6.


Ibdem, ff. jj. del 7 al 11.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

161

A Nlisis administrativo y tributario


del Estado Constitucional, el respeto de
los derechos fundamentales constituye un
imperativo que el Estado debe garantizar
frente a las eventuales afectaciones que
pueden provenir, tanto de su parte eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal; ms an cuando, a partir
del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no solo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin
el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva.
Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional implica, adems, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa,
forjado en el siglo XIX en una etapa propia del
Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaban en el mbito de la ley, en el Estado Constitucional, la legitimidad de las leyes se evala
en funcin de su conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que ella
reconoce. Por eso, el TC considera pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados
de preferir la Constitucin a la ley, es decir, de
realizar el control difuso dimensin objetiva,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal
ante los tribunales administrativos dimensin
subjetiva.
En ese sentido, concluye el TC que el principio de legalidad en el Estado Constitucional
no significa simple y llanamente la ejecucin
y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de los principios y
valores constitucionales; examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio
de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del
9 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16.
10 STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, f. j. 16.

162

Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la Administracin Pblica tiene como finalidad la proteccin
del inters general, pero ello solo es posible de
ser realizado (...) garantizando los derechos
e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico
en general. De lo contrario, la aplicacin de
una ley inconstitucional por parte de la Administracin Pblica implica vaciar de contenido
el principio de supremaca de la Constitucin,
as como el de su fuerza normativa, pues se
estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de esta; lo cual subvierte
los fundamentos mismos del Estado Constitucional y Democrtico9.

III. Debido proceso administrativo


y motivacin de las resoluciones administrativas
Dentro del conjunto de garantas mnimas que
subyacen al debido proceso, se encuentra el
derecho a la motivacin de las resoluciones, el
cual comprende la exteriorizacin obligatoria
de las razones que sirven de sustento a una resolucin administrativa. En todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisiones de las entidades
pblicas sean o no de carcter jurisdiccional
es un derecho fundamental que forma parte
del contenido esencial del derecho a la tutela
procesal efectiva, y por ende, al debido proceso. El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en los que con la decisin emitida se afecta
de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente
y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional10.
No obstante lo sealado, como bien lo ha expuesto el TC, si bien la motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo, esta situacin no impide que

Especial
se le reconozca como un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos 3 y
43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. As, en este tipo de Estado, el poder
pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de
la Administracin deber dar cuenta de esta
sujecin a fin de despejar cualquier sospecha
de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas
o el razonamiento realizado por el funcionario
o colegiado, de ser el caso11.
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional
ha sealado que, estando a nivel de doctrina,
se considera que la motivacin supone la exteriorizacin obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolucin de la Administracin, siendo un mecanismo que permite
apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuacin; entonces, la motivacin le permite poner en evidencia que su
actuacin no es arbitraria, sino que est sustentada en la aplicacin racional y razonable
del derecho y su sistema de fuentes. Es decir,
el derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa pues que la Administracin
exprese las razones o justificaciones objetivas
que la lleva a tomar una determinada decisin.
Esas razones, por lo dems, pueden y deben
provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios
hechos debidamente acreditados en el trmite
del proceso12.
Por lo tanto la motivacin constituye una garanta constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administracin
al emitir actos administrativos. En ese sentido,
la Ley N 27444, en el artculo IV del Ttulo preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento

administrativo. En atencin a este, se reconoce que los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer
y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en Derecho (). A su turno, los artculos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 de la Ley
N 27444, sealan respectivamente que para
su validez13:
a) El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
b) La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de
los hechos probados relevantes del caso
especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el
acto adoptado. Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores
dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que
se les identifique de modo certero, y que
por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto; adems, no
son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de
fundamentacin para el caso concreto o
aquellas frmulas que por su oscuridad,
vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten especficamente esclarecedoras
para la motivacin del acto.
Abundando en la obligacin de motivacin, incluso cuando se hubiera efectuado una motivacin por remisin, el artculo 24.1.1 de la
Ley N 27444 exige a la Administracin que la
notificacin contenga el texto ntegro del acto
administrativo, incluyendo su motivacin. En
este sentido, para el TC, la motivacin puede
generarse previamente a la decisin mediante los informes o dictmenes correspondientes o concurrentemente con la resolucin,

11 STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 8.


12 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 18 y 19.
13 STC Exp. N 04123-2011-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

163

A Nlisis administrativo y tributario


esto es, puede elaborarse siIV. Debido proceso admimultneamente con la deciEstos componen nistrativo y derecho
tes sustanciales del desin. En cualquier caso, siemde defensa
bido proceso son indispre deber quedar consignada
Para el TC, el derecho al depensables tanto para
en la resolucin. Por tanto, la
bido proceso est ntimamenel
Estado...
como
para
Administracin puede cumplir
te vinculado al derecho de deel
administrado.
Si
este
la exigencia de la motivacin a
fensa, ya que este garantiza,
principio resultase viotravs de la incorporacin exlado, la autoridad se
entre otras cosas, que una
presa, de modo escueto o exsaldra
arbitrariamenpersona sometida a una intenso, de sus propias razones
te del marco del Estado
vestigacin, sea esta de orden
en los considerandos de la rede Derecho y pondra
jurisdiccional o administrativa,
solucin, como tambin a traen riesgo a los particuy donde se encuentren en disvs de la aceptacin ntegra y
lares en cuanto a la procusin derechos e intereses
exclusiva de lo establecido en
teccin de sus derechos
suyos, tenga la oportunidad
los dictmenes o informes prefundamentales.
de contradecir y argumentar
vios emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso
en defensa de tales derechos
los har suyos con mencin expresa en el texe intereses. Se conculca, por tanto, cuando los
to de la resolucin, identificndolos adecuatitulares de derechos e intereses legtimos se
damente por nmero, fecha y rgano emisor.
ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando,
En este contexto, el TC considera que un acto
como ocurre en el presente caso, se establezadministrativo dictado al amparo de una potescan condiciones para la presentacin de los
tad discrecional legalmente establecida resulargumentos de defensa16.
ta arbitrario cuando solo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia
En ese sentido, garantiza, entre otras cosas,
administrativa, o cuando el rgano administraque una persona sometida a una investigativo, al adoptar la decisin, no expresa las racin, sea esta de orden jurisdiccional o adzones que lo han conducido a adoptar tal deministrativa, y donde se encuentren en discisin; de modo que, como ya se ha dicho,
cusin derechos e intereses suyos, tenga la
motivar una decisin no solo significa expreoportunidad de contradecir y argumentar en
sar nicamente al amparo de qu norma legal
defensa de tales derechos e intereses, para
se expide el acto administrativo, sino, fundacuyo efecto se le debe comunicar, previamenmentalmente, exponer en forma sucinta pero
te y por escrito, los cargos imputados, acomsuficiente las razones de hecho y el susten14
paando el correspondiente sustento probato jurdico que justifican la decisin tomada .
torio, y otorgarle un plazo prudencial a fin de
Asimismo, el TC con acierto considera que
que mediante la expresin de los descargos
la motivacin debe otorgar seguridad jurdicorrespondientes pueda ejercer cabalmente
ca al administrado y permitir al revisor apresu legtimo derecho de defensa. Por lo tanto,
ciar la certeza jurdica de la autoridad que deeste se conculca cuando los titulares de derecide el procedimiento; para ello, no se deben
chos e intereses legtimos se ven imposibilitautilizar citas legales abiertas, que solo hacen
referencia a normas en conjunto como reglados de ejercer los medios legales suficientes
mentos o leyes, pero sin concretar qu dispopara su defensa, o se establezcan condiciosicin ampara la argumentacin o anlisis de
nes para la presentacin de los argumentos
la autoridad15.
de esta17.

14 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 20 y 21.


15 STC Exp. N 00090-2004-AA/TC, f. j. 13.
16 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 24.
17 dem.

164

Especial
En consecuencia, no cualquier imposibilidad
de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensin se
genera en una indebida actuacin del rgano
que investiga o juzga al individuo, o cuando
se establecen condicionamientos al ejercicio
mismo del derecho de defensa. Es decir, esta
afectacin se produce cuando el interesado,
de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad
de encontrar la proteccin de sus derechos e
intereses legtimos con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, tras la realizacin de un acto u omisin
imputable al rgano o ente al que se reputa la
comisin del agravio.
En el mbito del Derecho Administrativo sancionador, el estado de indefensin no solo
opera en el momento en que, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdico, se le sanciona a un justiciable o a un particular, sin permitirle ser odo o formular sus
descargos, con las debidas garantas, sino a
lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se
puedan promover. As, una vez efectuados los
cargos, se debe conceder al expedientado el
tiempo razonable para que prepare su defensa, permitindosele adems el acceso a las
partes del expediente18.
En este mismo mbito, el TC en reiterada jurisprudencia ha precisado que las garantas
mnimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices atendiendo a las propias circunstancias de cada caso,
al proceso administrativo sancionador, sobre
todo en lo que respecta al derecho de defensa. As, ha precisado que este derecho tiene
una doble dimensin: una material, referida al
derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma
conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra
formal, que supone el derecho a una defensa

tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio


de un abogado defensor de su eleccin desde que la persona es citada o detenida por la
autoridad y durante todo el tiempo que dure la
investigacin preliminar o el proceso mismo.
En ambos casos, se garantiza el derecho de
no ser postrado a un estado de indefensin en
cualquier etapa del proceso, inclusive, en la
etapa preliminar19.

V. Debido proceso administrativo


y derecho administrativo sancionador
La aplicacinde una sancin administrativa
constituye una manifestacin de la potestad
sancionadora del Estado, por lo que su validez, en el contexto de un Estado de Derecho
respetuoso de los derechos fundamentales,
est condicionada al respeto dela Constituciny de los principios en esta consagrados.
Por ello la Administracin, en el desarrollo de
procedimientos administrativos disciplinarios,
est vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales que la informan20. En tal
sentido, el principio del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la
facultad sancionadora de la Administracin
Pblica. De esta manera, cuando se consagra
el debido proceso administrativo, se reconoce implcitamente la facultad que corresponde
a la Administracin para imponer sanciones,
dentro de los claros lmites constitucionales.
En este escenario, como bien lo ha expuesto
el TC, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa requiere de un procedimiento legal establecido, pero tambin de garantas suficientes para los administrados, sobre
todo cuando es la propia Administracin la que
va a actuar como rgano instructor y decisor,
lo que constituye un riesgo para su imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los rganos administrativos la misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder

18 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.


19 Ibdem, f. j. 7.
20 STC Exp. N 01514-2010-PA/TC, f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

165

A Nlisis administrativo y tributario


Judicial, su actuacin y decisiones deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar
que los actos administrativos son fiscalizables
a posteriori21.

s solos, para sancionar, pues aunque se


pueden interpretar como conceptos jurdicos indeterminados, la sancin debe sustentarse en anlisis concretos y pormenorizados de los hechos, desde conceptos
jurdicos y no sobre la base de juicios apodcticos o que invoquen en abstracto el honor o la dignidad de un colectivo, puesto que los tribunales administrativos no
son tribunales de honor, y las sanciones
no pueden sustentarse en una suerte de
responsabilidad objetiva del administrado, lo que nos lleva a revisar el siguiente
principio.

No obstante la existencia de las diferencias


antes descritas, para el TC existen puntos en
comn, siendo el ms importante el que los
principios generales del Derecho Penal, con
ciertos matices, son aplicables en el Derecho
Administrativo sancionador; por lo que advierte que se debe tener en cuenta, cuando menos, algunos de los que son de recibo, proteccin y tutela en sede administrativa22:
1. Principio de legalidad (nullum crimen,
nullum poena, sine lege): Conforme al
cual la ley debe preceder a la conducta sancionable, determinando el contenido de la
sancin. Corresponde pues a la ley delimitar el mbito del ilcito sancionable, por expresa prescripcin constitucional (artculo
2.24.d.), de modo que no puede ser objeto
de regulacin reglamentaria, ni mucho menos de precisiones extranormativas.

2. Principio de tipicidad: En mrito del cual,


la descripcin legal de una conducta especfica aparece conectada a una sancin administrativa. Esta exigencia deriva
de dos principios jurdicos especficos: el
de libertad y el de seguridad jurdica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relacin con el
segundo, los ciudadanos deben estar en
condiciones de poder predecir, de manera
suficiente y adecuada, las consecuencias
de sus actos, por lo que no caben clusulas generales o indeterminadas de infraccin que permitan una actuacin librada
al arbitrio de la Administracin, sino que
esta sea prudente y razonada.

4. Principio de proporcionalidad de la sancin: Esto es, que la sancin que se imponga, debe corresponderse con la conducta prohibida, de modo que estn prohibidas
las medidas innecesarias o excesivas. Corresponde, pues, que el rgano que aplica
la sancin pondere la intencionalidad o reiteracin del acto, as como los perjuicios
causados.

Conforme a este principio, los tipos legales genricos deben estar proscritos y aunque la Administracin a veces se conduzca
sobre la base de estndares deontolgicos
de conducta, estos son insuficientes, por

21 STC Exp. N 01873-2009-PA/TC, f. j. 12.


22 Ibdem, f. j. 13.

166

3. Principio de culpabilidad: Establece que


la accin sancionable debe ser imputada
a ttulo de dolo o culpa, lo que importa la
prohibicin de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer
una sancin si es que la conducta prohibida y su consecuencia estn previstas
legalmente.
En el caso del Derecho Penal, es ms sencillo apreciar cmo opera este principio,
puesto que adems de la tipificacin realizada en el Cdigo Penal y de indicarse las
sanciones que se pueden imponer a ttulo
de culpa o dolo, se establecen los parmetros necesarios para que la sancin no resulte arbitraria o desproporcionada (mnimos y mximos).

En razn a ello, el derecho al debido proceso en el mbito administrativo sancionador


garantiza, entre otros aspectos, que el procedimiento se lleve a cabo con estricta observancia de los principios constitucionales que

Especial
constituyen base y lmite de la potestad disciplinaria, tales como el principio de legalidad,
tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el
principio de publicidad de las normas. Estos
principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo
y, en tal sentido, como constitucional. Por ello,
un procedimiento en el que se haya infringido
alguno de estos principios, prima facie implica una lesin del derecho al debido proceso23.

Conclusiones
De lo sealado en el presente trabajo, es posible establecer las siguientes conclusiones:
a) El derecho al debido proceso administrativo guarda relacin directa, entre otros, con

el principio de legalidad, el derecho a la


motivacin y el derecho de defensa.
b) Si bien el derecho a la motivacin de las
resoluciones administrativas no est prescrito expresamente en la Constitucin, ello
no significa que se desconozca su calidad de derecho fundamental relacionado
al derecho de defensa; sobre el particular, el TC ha sentado jurisprudencia en ese
sentido.
c) Los principios y derechos que conforman
el debido proceso, reconocidos en el mbito penal, son aplicables al Derecho Administrativo sancionador; claro est, sin que
ello signifique que ambas materias sean
iguales.

23 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, f. j. 23.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

167

Anlisis administrativo
y tributario

Especial

De reyes, seores feudales u oportunistas:


La aplicacin del control difuso
de constitucionalidad por parte
de la Administracin Pblica*

Facultar a la Administracin Pblica con el poder del control difuso permite a


los tribunales administrativos segn el autor alejarse de un marco uniforme de interpretacin para casos similares, lo que, en definitiva, es un punto
favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que una entidad tiene la
facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tratar de
ser un tribunal u rgano colegiado administrativo que imparta justicia concarcter nacional,adscrito al Poder Ejecutivo.

INTRODUCCIN
Con ese juramento, tpico en la sociedad feudal, el rey de Germania Enrique III poda estar
seguro que su nuevo vasallo, el duque de Bohemia Bretislau I cumplira su promesa y ello
debido a que el acto de vasallaje tena un toque sagrado que converta este acuerdo en un
pacto superior entre dos personas libres, con
compromisos que cada uno deba cumplir1.
Del pequeo extracto sacado de los libros de
historia, se puede inferir que desde la poca
medieval siempre ha habido una situacin de
sujecin (por as decirlo) con respecto a determinados parmetros de actuacin que se
deben seguir, ya sea entre hombres, como en
la poca feudal, en la que los vasallos deban
acoplarse a los parmetros establecidos por el
seor feudal, as como en la actualidad, en la

que las actuaciones de la Administracin Pblica y particulares se rigen de acuerdo a principios y valores supremos que irradia un Estado Constitucional de Derecho.
Ello, como premisa terica es un buen punto
de partida. No obstante, lo que nos llama la
atencin y que es motivo del presente trabajo, es la apreciacin que se tiene acerca de
la facilidad con que algunas entidades de la
Administracin Pblica, lejos de ser acordes
a la Constitucin y enmarcarse dentro de las
competencias y atribuciones ah establecidas,
utilizan para fines polticos nada tcnicos, el
control constitucional difuso de las normas,
mecanismo que en principio fue introducido a
nuestro texto constitucional como una herramienta que puedan utilizar los jueces del Poder Judicial para inaplicar a un caso especfico

* Juro ante el rey que ser tan fiel como un vasallo / ha de ser a su seor, que ser amigo de todos / sus amigos y enemigo de
sus enemigos (juramento en el Pacto de Vasallaje).
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 Historia Universal. Tomo II, Ocano, Barcelona, 1990.

168

Resumen

Alfredo CAVERO CRDENAS**

Especial
una norma que sea contraria a una norma
constitucional y que a partir de la sentencia del
Tribunal Constitucional, recada en el caso de
Ramn Salazar Yarlenque2, se extendi a la
Administracin Pblica.

administracin pblica, principio de jerarqua


normativa y de legalidad y cmo estos conceptos deben conjugarse con el modelo de Estado
Constitucional de Derecho que ha sido adoptado en nuestro pas.

Tanto del precedente vinculante sealado


como de la sentencia aclaratoria de este3, se
desprenden unas reglas que deben seguirse
a efectos de utilizar correctamente el control
constitucional difuso por parte de la Administracin Pblica, siendo que, de lo que se puede apreciar tambin en posteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional (en
adelante TC), su utilizacin es tergiversada de
manera maquiavlica por ciertas autoridades,
dando cabida con ello a las crticas y discusiones que en su momento se suscitaron con
respecto a la posibilidad que la Administracin
Pblica, al igual que el Poder Judicial, pueda
utilizar esta herramienta en favor de la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos y defensa de la Constitucin.

En efecto, para empezar se debe partir de la


idea que todos estos conceptos, tienen que ir
de la mano con los presupuestos que rigen a
un Estado constitucional. Al respecto, se debe
sealar que la idea del Estado constitucional
de derecho es de origen europeo, por el cual,
la dignidad humana es el punto medular de las
polticas de un Estado que es gobernado por
la soberana del pueblo y atendiendo al principio de separacin de poderes.

Con base en ello, para enfocarse en el tema


en discusin, primero pasaremos de delimitar
los conceptos e ideas respecto al principio de
legalidad al que estn vinculadas las diversas
entidades de la Administracin Pblica y como
esa sujecin se concatena con el modelo de
Estado Constitucional de Derecho, para despus profundizar en la problemtica sealada.
Veamos.

I. LOS PRINCIPIOS DE JERARQUA NORMATIVA Y DE LEGALIDAD EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO


La discusin sobre el control difuso de constitucionalidad por parte de la Administracin
Pblica no podra comenzar si primero no nos
remontamos a los conceptos bsicos sobre

2
3
4
5

En ese sentido, el profesor alemn Hberle


seala que:

El Estado constitucional de cuo comn europeo y atlntico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropolgicocultural por la soberana popular y la divisin
de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los
partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones, entonces, para caracterizar elogiosamente como democracia
pluralista o como sociedad abierta4.

De lo sealado, se desprende que el modelo de Estado adoptado propende que haya


una maximizacin de los principios y valores
que tienen como base la dignidad humana, as
como el presupuesto de separacin de poderes y control normativo. Por ello, los conceptos
que se van a esgrimir a continuacin, necesariamente debern alejarse de la visin legalista del derecho administrativo propia del siglo
XVIII5, en la cual la Ley era el punto de partida
y de reflejo de todo el ordenamiento jurdico y

Sentencia recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC, establecindose como precedentes vinculantes los fundamentos
jurdicos 41 y 50.
De fecha 13 de octubre de 2006.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2001, p. 3.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. 19 ed., Civitas,
Madrid, p. 440. Al respecto cabe sealar que, tal como sealan los autores: () histricamente se seala que el Derecho
Administrativo surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin francesa y como una reaccin directa contra las tcnicas de gobierno del absolutismo. Este parta de un principio bsico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condicin de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto
por normas legales generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

169

A Nlisis administrativo y tributario


situarse en un contexto contemporneo en el
cual, la ley ha abdicado en su posicin predominante en el sistema, para dar paso a la
Constitucin, como el pacto poltico, econmico y social que rige el comportamiento de las
personas en un determinado territorio.

1. Sobre la Administracin Pblica


Para comenzar sobre este punto, debemos sealar que la Ley N 27444, Ley del procedimiento administrativo general, no ha establecido un
concepto de administracin pblica, limitndose solamente a sealar qu entidades pertenecen a ella6. Es con base en esa numeracin que
doctrinalmente se ha construido dicho concepto, el cual diversos autores coinciden en que se
puede esbozar de la siguiente manera:
Para nosotros, la Administracin Pblica es el conjunto de entidades u rganos
que integran el Estado y que desarrollan
actividad administrativa, pero tambin lo
conforman aquellas instituciones que, sin
ser parte del Estado, ejercen potestades o
funciones administrativas en virtud de una
concesin, delegacin o autorizacin expresa ()7.
De lo sealado se puede advertir que, el grupo de entidades estatales consideradas parte de la Administracin Pblica es tan grande
que, si bien todos estn sujetos a los principios
de jerarqua normativa y de legalidad administrativa, no todas ejercen las funciones de solucin de controversias. En efecto, no bastara
6











7

ser solo una entidad de la Administracin Pblica para considerar que se tiene la facultad
para aplicar el control difuso de la constitucionalidad, sino que, con base en lo establecido
en el fundamento Jurdico 4 de la Resolucin
de Aclaracin de la Sentencia Exp. N 37142004-AA/TC, estas entidades deben ser tribunales u rganos colegiados administrativos
que imparten justicia administrativa concarcter nacional,adscritos al Poder Ejecutivo y que
tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados.
A efectos de la correcta aplicacin del control
difuso de la constitucionalidad de las normas
por parte de la Administracin Pblica, el concepto de esta ltima tiene un matiz ms cerrado que el concepto establecido en la Ley
N27444, contexto que, si no se toma en
cuenta y se interpreta de forma aislada a los
principios de jerarqua normativa y de legalidad administrativa, da como resultado que algunas entidades de la Administracin Pblica,
haciendo un errado uso de las competencias
y atribuciones establecidas constitucionalmente, emitan resoluciones y dispositivos con
rango de ley, que estn reidos con el marco
de principios y valores que rigen en un Estado
constitucional de derecho.

2. Sobre el principio de jerarqua normativa


En este punto hay que indicar que en el ordenamiento jurdico peruano, la norma suprema

Ley N 27444
Artculo 1, del Ttulo Preliminar
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.
Para los fines de la presente Ley, se entender porentidad oentidades de la Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los gobiernos regionales;
5. Los gobiernos locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de
ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.
KU YANASUPO, Lily. El Control Difuso en sede Administrativa. Los tribunales administrativos protegen derechos fundamentales?. En: Revista Jurdica del Per. N 132, Lima, febrero 2012, p. 27.

170

Especial
fundamental que se encuentra en la cspide
de nuestro sistema de fuentes es la Constitucin, de la cual subyacen toda una serie de
principios y valores que irradian todo nuestro
ordenamiento jurdico, del cual se desprende
el principio de jerarqua normativa.
Este principio se configura como uno de gran
arraigo, siendo que a lo que se propugna con
dicho principio es establecer una directriz
sobre el orden concatenado que deben tener las normas en un sistema jurdico. Bajo
esa lnea, el profesor De Otto ha sealado lo
siguiente:

() La ms significativa de las relaciones entre las normas es un ordenamiento de la llamada jerarqua, esto es la ordenacin escalonada de las diversas formas
que pueden adoptar las normas ().
La jerarqua normativa implica pues, un
orden de vertical de las normas o lo que
equivale a decir un rango. Existe entonces,
como regla principal el deber de respetar
toda aquella disposicin de rango superior cuando se enfrenten normas de distinta jerarqua8.

Como ya lo apunt el profesor espaol De


Otto, mediante este principio se busca establecer rangos de sujecin respecto a la aplicacin de una determinada norma. Es bajo esa
premisa que, en un Estado como el Per en
el que se ha optado por un modelo en donde la Constitucin tiene preeminencia sobre el
resto de normas que irradian todo el ordenamiento jurdico, este principio marca la pauta
respecto a la valoracin que se le debe dar a
las diferentes normas en reflejo con el texto
constitucional.
Ello ha sido sealado en doctrina por diversos
autores, siendo que la idea ms comn es que:

Cuando se habla se jerarqua, se refiere


a que existen niveles en el ordenamiento jurdico, por el cual, van a ver normas
que prevalezcan sobre otras en caso de
conflictos.

() el principio de jerarqua normativa es


uno de los sustentos para el equilibrio del
modelo de Estado Constitucional adoptado, toda vez que al prevalecer el texto
constitucional con la valoracin que contiene frente a cualquier norma de rango
inferior, se protege la integridad del ordenamiento en su conjunto de manera inmediata, y los derechos fundamentales del
hombre de manera mediata9.
Bajo ese orden de ideas, se puede inferir que
este principio tiene una gran aplicacin prctica que se advierte claramente cuando hay
conflictos entre normas de rangos diferentes
(por ejemplo Constitucin, ley emitida por el
parlamento, normas con rango de ley, etc.). Es
bajo esa premisa que si bien en nuestro ordenamiento la norma prevalente es la Constitucin10, debe haber una diferenciacin de
rango entre los diversos dispositivos que componen nuestro sistema normativo, atendiendo siempre a la preeminencia de nuestro texto constitucional.

3. Sobre el principio de legalidad


La Ley N 27444 ha recogido el denominado principio de legalidad administrativa, por el
cual seala que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con
los fines para los que les fueron conferidas.
Es bajo esa ptica que a diferencia del actuar
privado, que se desenvuelve en la sociedad
dentro de los mrgenes que sus conductas

DE OTTO, Ignacio. La Constitucin y el sistema de Fuentes del Derecho. En: Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1989, p. 88 y ss.
9 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Alcances del control difuso en el mbito
registral. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Cuaderno de Anlisis y crtica a la jurisprudencia
constitucional. N 1. Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, marzo de 2009, p. 10.
10 Constitucin Poltica de 1993: Artculo 138: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
8

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

171

A Nlisis administrativo y tributario


no se encuentren prohibidas
por la ley, la Administracin
Pblica realiza sus actividades sometida a lo que est
plenamente establecido por
la ley.
Respecto a cmo explicar el
significado y arraigo de este
principio de legalidad administrativa, Castro Ausejo nos brinda unos alcances de ello de la
siguiente manera:

[E]ste principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla, como


una sujecin irrazonada
de la Administracin a
lo que dice el texto de
la ley, sino que la interpretacin de este principio debe realizarse
con base en los parmetros establecidos en
la Constitucin.

[E]l principio de legalidad opera en la forma de una cobertura


legal de toda la actuacin administrativa:
solo cuando la Administracin cuenta con
esa cobertura legal previa, su actuacin se
convierte en legtima. Por lo tanto, la Administracin estar obligada de hacer lo que
la ley manda y se le prohibir realizar lo
que aquella no diga ()11.

Cabe indicar que en reconocida doctrina se


entiende que: (...) Este principio tiene vinculacin con la situacin jurdica denominada potestad, la cual se entiende como aquella situacin de poder que habilita a su titular
para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de
relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existentes.
Y dado esto, por su origen legal, estas son
inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles12.
Bajo esa premisa es necesario indicar que las
potestades sealadas han sido desarrolladas
por parte de la doctrina, de donde se ha llegado a indicar lo siguiente:

() En el mbito administrativo se seala que estas potestades no se resuelven en ninguna pretensin concreta,
sino en la simple posibilidad de producir

efectos jurdicos: dictar Reglamentos, con el carcter vinculante de las normas jurdicas,
entre otros13.
Adicionalmente y para no ser
tan extensos en esta seccin,
debemos sealar que este
principio, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, responde a otros valores
y principios, tal como acertadamente seala Ku Yanasupo
y que deben ser tomados en
cuenta, a saber:

() tales como la prohibicin de la discrecionalidad, que impide que los entes del
Estado hagan una aplicacin libre y extensiva de la ley, y la seguridad jurdica que
garantiza que la autoridad y los actos de
poder pblico se vean subordinados a la
ley previa; pero tambin a principios que
tienen relacin con la jerarqua y la especialidad o especificidad normativa14.

Estando a ello, se puede concluir que este


principio de legalidad no debe entenderse a
rajatabla, como una sujecin irrazonada de
la Administracin a lo que dice el texto de la
ley, sino que la interpretacin de este principio debe realizarse con base en los parmetros establecidos en la Constitucin. Por ello,
cabe indicar que el TC en su jurisprudencia
ha concretizado todo lo ya sealado, siendo que el punto ms alto de su argumentacin, se da en la sentencia recada en el Exp.
N3741-2004-AA/TC, ya mencionado, en el
cual se llega a afirmar que, el principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y cumplimiento de lo que establece una ley, sino
tambin y principalmente, su compatibilidad
con el orden objetivo de principios y valores
constitucionales.

11 CASTRO AUSEJO, Sheila. Control difuso: Potestad de la Administracin?. En: Revista de Derecho Administrativo.
Crculo de Derecho Administrativo, Ao 1, N 1, marzo de 2006, p. 224.
12 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid, 2004, p. 423.
13 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Ob. cit., p. 13.
14 KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., p. 27.

172

Especial
II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA

mrito al principio de legalidad y el sometimiento al mismo por parte del Estado en su


Conjunto15.

Habiendo desarrollado los conceptos que son


base para entender los parmetros en que la
Administracin Pblica se debe mover al momento de aplicar el control difuso, no podemos
dejar de mencionar, aunque sea brevemente, el bosquejo histrico en el que se desarroll esta forma de control, toda vez que conociendo de ello, se podr entender el contexto
en el que fue trado dicho mecanismo a estas
latitudes.

Este modelo de control no fue el nico importado a nuestro pas, sino que a efectos de
mantener un contrapeso respecto al poder que
se le estaba otorgando a los jueces en el marco del control difuso, se desarroll en Europa,
el modelo de control concentrado de la constitucionalidad, el cual en nuestro pas es efectuado por el TC, siendo que la diferencia sustancial de este control, con el control difuso
materia de estudio, es que, mientras el primero tiene efectos erga omnes, el control difuso
realizado por cualquier juez en aplicacin del
artculo 138 de la Constitucin, solo es para la
inaplicacin de la norma a un caso especfico.

En efecto, si bien ya hemos desarrollado que


el principio de jerarqua normativa es uno de
los principales engranajes en un Estado Constitucional de Derecho, es de suma importancia, saber que por el mismo, se deber aplicar
la prevalencia de la Constitucin por encima
de cualquier otra norma; ello, en el contexto
norteamericano, que es donde se desarroll
este mecanismo de control constitucional, tuvo
una connotacin especial, lo cual es explicado
por el profesor Guzmn Napur de la siguiente manera:
El principio de supremaca constitucional proviene de distintos orgenes. En primer lugar, debemos considerar la tradicin
constitucional norteamericana, a partir del
clebre caso Marbury vs. Madison, en el
cual se determin no solo que la Constitucin era la norma suprema del sistema
jurdico, sino adems que los jueces podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma
se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha
prerrogativa no se encontraba sealada
de manera expresa en la constitucin de
los Estados Unidos. Dicha facultad se denomin judicial review, conforma lo que
se conoce como control difuso de constitucionalidad y apareci como un contrapeso al poder que poseera el Congreso en

() En el caso europeo la evolucin del


control de constitucionalidad fue diferente,
puesto que se determin la existencia de
un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que
los jueces no pueden inaplicar por decisin
propia una norma de rango legal. La aparicin de dicho mecanismo se dio con la
Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propag a la mayor parte de Europa conocida es la labor
de dichos entes en el caso espaol y alemn y de ah a Latinoamrica. El citado
ente, que sera denominado en general Tribunal Constitucional, posee la facultad de
derogar la norma en cuestin, con evidentes efectos erga omnes, a travs del uso
del denominado control concentrado de
constitucionalidad16.

Hasta ah, el mecanismo de control difuso de


las normas solo era entendido que era de aplicacin por los jueces, mas no por la Administracin Pblica, la cual, al no tener facultades
jurisdiccionales que reposen en el texto constitucional, era de constante discusin acadmica el hecho si esta facultad se le poda extender y en qu medida, a efectos de tutelar los

15 GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el control difuso. En: Gestin Pblica y Desarrollo.
Noviembre de 2007, p. A7.
16 PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

173

A Nlisis administrativo y tributario


derechos de los ciudadanos, sin que tengan
que acudir a un rgano jurisdiccional.
Es bajo ese contexto que al expedirse la sentencia del Exp. N 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), as como su aclaracin, no se
estaba pactando un precedente ante un vaco
jurisprudencial y doctrinario, toda vez que el
tema haba estado en discusin, siendo incluso que, la jurisprudencia del TC que antecede
a dicha sentencia ya tena pronunciamientos
respecto a la conducta que la Administracin
Pblica deba observar ante los supuestos de
control difuso de la constitucionalidad, estando a que de un anlisis de dichos pronunciamientos se advierte una tendencia contradictoria por parte del TC17 respecto a reconocer
la facultad de aplicar el control difuso por parte
de la administracin.
Esa tendencia jurisprudencial contradictoria
sobre el reconocimiento de la facultad del control difuso nos lo explica el profesor Tirado Barrera de la siguiente manera:

[P]or otro lado (el TC) afirmaba el deber de la administracin de contrastar directamente la legalidad de un reglamento
o la conformidad de una ordenanza municipal con la ley tributaria municipal, sin
que haya efectuado un desarrollo significativo de los fundamentos de dicha postura acaso no constitua esto una contradiccin en el razonamiento que, hasta
ese momento segua el Tribunal Constitucional? Si seguimos la lgica del principio
de supremaca normativa no habra impedimento para permitir que la Administracin Pblica ejerza el control de legalidad
y extenderlo posteriormente al control de
constitucionalidad18.

Esa lnea jurisprudencial contradictoria es modificada con la sentencia del Exp. N3741-2004-AA/TC, y

su aclaracin, toda vez que se establece como


precedente la facultad - deber de la Administracin Pblica (entendindose esta, como
los rganos o tribunales administrativos de alcance nacional encargados de tutelar los derechos de los administrados en el marco de
un procedimiento administrativo) de aplicar el
control difuso de la constitucionalidad, ante supuestos de colisin normativa entre un precepto constitucional y cualquier dispositivo legal
de rango inferior.
Es en el contexto de reconocimiento para ejercer el control difuso, que numerosa doctrina ha entrado a evaluar los pros y contras de
esta medida, as como tambin se ha analizado si la resolucin que sienta el precedente vinculante de aplicacin, abarca los supuestos necesarios para una correcta aplicacin de
este mecanismo de control. Es bajo esa lnea,
que Tirado Barrera se expresa de la siguiente manera:

[L]o que no dice precisamente el Tribunal (y aquello que omite es, precisamente, lo que hace comprensible su postura)
es que existe una diferencia entre el control de constitucionalidad de las leyes y el
control de legalidad de los reglamentos y
de las ordenanzas municipales y esa diferencia que est referida fundamentalmente
a la calidad de la norma objeto de control
y al mbito de la libertad de configuracin
que posee el titular de la potestad normativa en ambos casos, es de tal sustancia
que permitira fundamentar adecuadamente un tratamiento diferenciado respecto del
ejercicio de la potestad de inaplicacin de
normas en cada caso19.

En efecto, si bien el desarrollo de los conceptos de la sentencia no cuenta con la aceptacin general de la doctrina, hay otro sector que

17 Ello se advierte en diversos pronunciamientos que van desde una suerte de reconocimiento de la facultad de control difuso
por parte de la administracin pblica en supuestos, como se da en las sentencias recadas en los Exps. Ns 007-2001-AI/
TC, 2291-2003-AA/TC y 0041-2004-AI/TC, hasta en una negacin, casi proscripcin de este mecanismo para con la Administracin Pblica (por entender que esta no tiene facultades jurisdiccionales como las que ostentan los jueces, de acuerdo al
texto constitucional), tal como se puede apreciar en las Resoluciones Ns 010-2001-AI/TC, 0499-2002-AA/TC y 004-2006PI/TC.
18 TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administracin
Pblica en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1 edicin, Lima, 2008, p. 39.
19 Ibdem. p. 40.

174

Especial
considera acertado, tanto en calidad argumentativa como en trascendencia, el esfuerzo que
se hizo por parte del TC en aras de reconocer
a la Administracin Pblica la facultad para utilizar el control difuso:

() la importancia de la sentencia del Tribunal Constitucional radica en que super el supuesto vaco de la norma constitucional declarando, como precedente
constitucional de observancia obligatoria,
la facultad y deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados y ultimas instancias administrativas de competencia nacional, de aplicar el control difuso
de constitucionalidad, siempre y cuando el
examen de constitucionalidad de la administracin sea relevante para dar solucin
a la controversia planteada dentro de un
procedimiento administrativo y cuando
la ley sea manifiestamente contraria a la
Constitucin y no pueda ser interpretada
conforme a esta20.

III. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PUENTE PARA LA


MALA INTERPRETACIN DE COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES
1. El control difuso dentro de un parmetro establecido
Al llegar a este punto, en el cual ya se delimit los conceptos fundamentales y el mbito
de aplicacin del control difuso de la constitucionalidad, no se puede dejar de lado las crticas surgidas en contra de la aplicacin de este
mecanismo de control que se alzaron una vez
se tom conocimiento de la sentencia y que
tienen un sustento tanto jurdico como matizado en sobremanera con un sustento poltico.
En efecto, las criticas han pasado por sealar
que cuando se habla de reconocer a la Administracin Pblica la posibilidad de ejercer el
control difuso, ello conlleva en cierta forma una

extensin del sistema de control constitucional


diseado para los rganos jurisdiccionales, los
cuales ostentan facultades y atribuciones especficas sealadas en la Constitucin:
[S]e deben establecer pautas o parmetros especficos para el ejercicio del control difuso por parte de las autoridades administrativas, pues esta facultad propia de
los jueces ha sido en principio extendida al
mbito de la actuacin administrativa, con
ocasin de la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 3741-2004-AA/TC y en
la que se estableci el precedente de observancia obligatoria que establece la regla de la eficacia normativa de la Constitucin frente a la ley y la obligacin de la
administracin de respetarla, asimismo, se
logra otorgar un real sentido al principio de
legalidad administrativa21.
Al respecto, es importante tener en cuenta
que, el hecho de no tener un conocimiento claro de los parmetros de ejercicio de este mecanismo de control, puede decantar en una
serie de actuaciones administrativas que, lejos de ejercer ese supuesto control, configuran
una serie de distorsiones en la jerarqua normativa que van reidas contra el orden constitucional establecido.
Sobre la base a ello, podemos sacar una conclusin: si bien con este mecanismo de control
se trata de brindar mayor seguridad al administrado en la tutela de sus derechos, tambin
hay una prdida de la predictibilidad sobre la
forma de interpretar un determinado supuesto de colisin normativa, toda vez que, si bien
este mecanismo debe ser ejercido por tribunales administrativos de carcter nacional
adscritos al Poder Ejecutivo22, estos no tienen la facultad para establecer precedentes
vinculantes, como si lo puede hacer el TC,
con lo cual la resolucin de un caso particular
puede caer en el arbitrio de consideraciones

20 DEL POZO, Claudia. Ob. cit., p. 105


21 MARTN TIRADO, Richard. Los recursos administrativos y el control difuso en la Administracin Pblica. En: Revista
de Derecho Administrativo. Ao 5, N 9, CDA. Lima, p. 231.
22 Entre ellos podemos entender al Tribunal Fiscal, los respectivos tribunales de solucin de controversias de los organismos
reguladores como Osinergmin, Osiptel, Ositran, Sunass, etc.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

175

A Nlisis administrativo y tributario


polticas o individualistas que se alejen de un
parmetro de interpretacin establecido como
precedente.
Dicha inquietud nos la explica el profesor Guzmn Napur con las siguientes palabras:

() el hecho de que la inaplicacin de una


norma legal en la tramitacin de un procedimiento por parte de un tribunal administrativo determinado no necesariamente
genera precedente ni asegura que dicha
inaplicacin ocurra en procedimientos que
se efectan ante otros tribunales administrativos, en especial ante la existencia de
normas legales que son comunes a todo el
ordenamiento administrativo. Si la finalidad
del control difuso en sede administrativa es
servir de manera efectiva como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello
no ocurre si la decisin en cuestin no es
susceptible de ser generalizada23.

2. Abuso del mecanismo de control difuso


Los ms fervorosos defensores de facultar a
la administracin pblica con este mecanismo,
pueden llegar a sealar, y con justa razn, que
la posibilidad que un tribunal administrativo se
aleje de un marco de interpretacin uniforme
para casos similares (y que en buena cuenta tambin es a lo que se propende con este
mecanismo), es y con mayor frecuencia propio de los rganos jurisdiccionales a los que,
s se les ha reconocido constitucionalmente
est facultad, motivo por el cual no habra razn suficientemente vlida para especular sobre las conductas que podran asumir algunos
tribunales administrativos ante determinados
supuestos.
No obstante ello, consideramos que el problema que los tribunales administrativos no puedan establecer precedentes con carcter general en materia de control difuso, solo es la
punta del iceberg. Nos explicamos:
En los ltimos aos ha habido una serie de cuestionamientos, respecto al modelo de gobierno
23 GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A8.
24 Artculo 43 de la Constitucin Poltica de 1993.

176

que se ha optado en el Estado peruano (modelo de gobierno unitario y descentralizado24),


siendo que los mismos han sido materializados en errados cuestionamientos en materia
normativa que han efectuado algunos gobiernos regionales a disposiciones normativas de
carcter nacional y que a la larga han sido materia de cuestionamiento de inconstitucionalidad ante el TC.
En efecto, consideramos que el problema de
fondo radica en que, pese a que el precedente
vinculante es claro y pese a que hay doctrina
que se ha ocupado de este tema, algunas entidades administrativas (especialmente las que
tienen competencias establecidas en la Constitucin como lo son los gobiernos regionales y
los gobiernos locales) malinterpretan por as
decirlo, este mecanismo y tratan de revertir el
orden constitucional, actuando como si fueran
Estados ajenos al Estado peruano.
Es en razn a dicha inquietud que, al comienzo del presente trabajo, esbozamos una respuesta de qu tipo de entidades de la administracin pblica se refiere como entes
receptores de la facultad de aplicar el control difuso y es que con lo ya sealado, se
ha advertido que, algunos gobiernos regionales que no ostentan carcter de tribunales administrativos, se irrogan dichas atribuciones
ocasionando graves distorsiones respecto a
la jerarqua normativa que tiene como base a
la Constitucin.
Siguiendo al profesor Tarazona, uno de los
problemas de fondo, que no terminan de entender los funcionarios de alto rango de algunas entidades administrativas es saber qu
entidad de la administracin pblica est facultada para realizar el control difuso:
En el caso del poder ejecutivo, donde al lado
del tpico funcionario y servidor pblico, desde
el ministro hasta el empleado que atiende en
ventanilla de mesa de partes, que ejercen su
funcin en base a normas previamente establecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por
tanto rigen su actuacin de acuerdo al principio

Especial
de legalidad, han ido apareciendo rganos que ejercen
su funcin de manera independiente, es decir, sin estar
sujetos a mandato imperativo,
encargados de resolver determinadas materias sometidas
a su consideracin aplicando
el Derecho. Ejemplo de estos
rganos tenemos al Tribunal
Fiscal, al Tribunal Administrativo del Indecopi, a los tribunales administrativos de los organismos reguladores, entre
otros25.

establecido, podemos llegar a


la conclusin que ello se debe
a que, al extenderse este mecanismo de control a la administracin pblica, se distorsiona el presupuesto del
mismo, que es que el ente que
inaplica una norma por considerarla incompatible con la
constitucin tiene atribuciones jurisdiccionales, reconocidas, situacin que es diferente
en la administracin pblica,
la cual, al ser tributaria de la
Constitucin y del principio de legalidad, no
goza de la jurisdiccin ya sealada (como una
suerte de contrapeso). Por ello, si se le extiende la facultad, se estara aglomerando en
un solo tipo de ente las atribuciones de dos
(las tpicas funciones administrativas-ejecutivas y las funciones jurisdiccionales), lo cual es
peligroso, pues ello puede degenerar en malsanas conductas que solo tengan como fin el
ostentar mayor poder del que constitucionalmente se reconoce.

[E]l tema del control difuso por parte de


la administracin es un
tema que se debe tocar
con pinzas, en la medida
que ello puede decantar
en oportunidades para
que instancias administrativas traten de irrogarse mayores atribuciones o competencias
de las que tienen...

Como muestra de ello un botn: El gobierno regional de Ayacucho emiti la Ordenanza Regional N 04-2010-GRA/CR, por la cual
inaplic el artculo 1 del D.S. N 002-2010ED, bajo el argumento que este vulneraba el derecho al acceso al empleo pblico
en condiciones de igualdad en dicha regin. Ello decant en una sentencia emitida por el TC, por la cual se declar inconstitucionales los artculos 1 y 2 de dicha
Ordenanza 26.
Como se podr advertir, el tema del control difuso por parte de la administracin es un tema
que se debe tocar con pinzas, en la medida
que ello puede decantar en oportunidades
para que instancias administrativas en diversos mbitos traten de irrogarse mayores atribuciones o competencias de las que tienen,
como si obedeciesen a ordenamientos jurdicos diferentes.
Ensayando una respuesta sobre el porqu
en algunos casos se est utilizando este mecanismo de control como arma de doble filo
para tratar de subvertir el orden constitucional

() Lo que el Tribunal no ha tenido en


cuenta es que el principio de libertad negativa es aplicable nicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello ocurre
precisamente como una garanta ante
comportamientos arbitrarios de la administracin pblica, puesto que la misma solo
debe hacer lo que la Constitucin y la Ley
le han autorizado a realizar expresamente.
En tal sentido, la norma constitucional no
ha autorizado a la administracin pblica el
empleo de ninguno de los mecanismos de
control de constitucionalidad. La mera aplicacin del artculo 51 de la Constitucin no
autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como

25 TARAZONA ALVARADO, Fernando. La calificacin registral y el control difuso. En: Actualidad Jurdica. N 155,
Gaceta Jurdica, Lima, p. 61.
26 STC Exp. N 0025-2010-PI/TC, de fecha 21 de julio de 2011. En pocas palabras, dicha ordenanza inaplicaba el artculo
1 del D.S. N 002-2010-D.S, considerando que dicho artculo era inconstitucional porque violaba el derecho de acceso a la
funcin pblica en igualdad de condiciones, sosteniendo que tal inaplicacin la hizo en ejercicio de sus facultades, siendo
que con la sentencia aqu sealada, el TC, volvi a incidir en los precedentes establecidos en la Resolucin N 3741-2004AA/TC y su resolucin aclaratoria, en lo relacionado a como se debe resolver los conflictos que involucran una Ley (o una
de similar rango) y a la Constitucin (lexsuperiorderogatlexinferiorem).

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

177

A Nlisis administrativo y tributario


no autoriza a los particulares, a los cuales
tambin se aplicara dicho precepto27.
Al ejemplo ya sealado, no podemos dejar
de mencionar el particular caso de la sentencia de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca,
mediante la cual se declar inviable el proyecto Conga28. En dicho caso, si bien no hay una
inaplicacin expresa de una norma por considerarla inconstitucional, s hay una suerte de
desdn respecto a las polticas de inversin y
explotacin minera establecidas por el Gobierno Nacional, que de forma soslayada tienen
un reflejo de la malinterpretacin que algunas
entidades de la administracin pblica, en sus
diversos niveles, tienen respecto a la interpretacin de los preceptos constitucionales, que
rigen a todo el Estado peruano.
Es por lo expuesto que muchos autores no han
estado muy de acuerdo con la extensin del
control difuso por parte de la Administracin
Pblica, llegndose incluso a mencionar experiencia comparada en donde, la administracin
pblica, a efectos de resguardar los derechos
de los administrados, no cuentan con facultades para inaplicar una norma pero s cuentan
con otros mecanismos para que el organismo
encargado (el Tribunal Constitucional) efecte
el anlisis pertinente y de ser el caso expulse a
una norma del ordenamiento jurdico:

Tanto es as que en varios pases europeos el control difuso por parte de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito, en
tanto el sistema control de constitucionalidad que impera es el concentrado. De hecho, si es que un juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que
l considera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a travs de un
mecanismo llamado en general cuestin
de inconstitucionalidad a fin de que dicho
organismo determine la constitucionalidad
de la norma, sin que el juez pueda tomar

27 GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A8.


28 Sentencia recada en el exp. N 001-2012-PI/TC.
29 dem.

178

esa decisin por si mismo. En estos mbitos la asignacin de la facultad que venimos analizando a la Administracin Pblica sera impensable y por ello no podemos
afirmar que los derechos de las personas
se encuentren sistemticamente afectados
en dicho pases europeos29.
Finalmente, si bien la idea del control difuso
por parte de la administracin pblica responde a buenas intenciones de parte del TC, los
organismos con base constitucional encargados de administrar justicia (entindase TC, Poder Judicial y Ministerio Pblico) deben estar
alertas para que no se utilice este mecanismo
como una herramienta que brinde a algunos
actores mayor poder de los que constitucionalmente les ha sido conferido y que, con base en
ello, lejos de concretizar los valores y principios que la Constitucin establece y de la que
deberan ser tributarios, se comporten como
entes todopoderosos que solo buscan acentuarse de forma independiente, desconociendo el orden de valores y principios que irradian
el modelo de Estado y gobierno al que pertenecen, tal como si se tratase an de la poca
medieval en donde la posesin de tierras solo
obedeca a razn de la investidura de reyes,
seores feudales u oportunistas.

REFLEXIONES FINALES
1. No basta ser solo una entidad de la Administracin Pblica para considerar que
se tiene la facultad para aplicar el control difuso de la constitucionalidad, sino
que, con base en lo establecido en la resolucin de aclaracin de la STC Exp.
N3714-2004-AA/TC, esta entidad debe
ser tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa concarcter nacional,adscritos al
poder ejecutivo.
2. El principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla como una sujecin irrazonada de la Administracin a lo que dice

Especial
el texto de la ley, sino que la interpretacin
de este principio debe realizarse sobre la
base de los parmetros establecidos en la
Constitucin.
3. Si bien con el control difuso de la constitucionalidad se trata de brindar mayor seguridad al administrado en la tutela de sus
derechos, tambin hay una prdida de la

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

predictibilidad sobre la forma de interpretar


un determinado supuesto de colisin normativa, toda vez que, al ser ejercido por
tribunales administrativos, estos no tienen
la facultad para establecer precedentes
vinculantes, como s lo puede hacer el TC,
con lo cual la resolucin de un caso particular puede caer en el arbitrio de consideraciones polticas o individualistas.

179

Especial

Anlisis administrativo
y tributario

A Nlisis administrativo y tributario

Control difuso administrativo


Reflexiones a seis aos del caso Salazar Yarlenque

El autor reflexiona en torno a la aplicacin del control difuso administrativo


en el ordenamiento peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad
jurdica, la supremaca normativa de la Constitucin y la articulacin entre la
seguridad jurdica y la supremaca normativa. El autor explica que fueron insuficientes los argumentos que el colegiado utiliz en el caso Salazar Yarlenque (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en
sede administrativa, debido a la falta de conocimiento institucional necesario
para ejercer dicha facultad (implicancias tericas), as como la falta de capacitacin de los funcionarios pblicos y los riesgos de afectacin de los derechos fundamentales (implicancias prcticas).

INTRODUCCIN
La instauracin del control difuso administrativo en nuestro ordenamiento a travs del
precedente vinculante recado en el Exp.
N 3741-2004-AA/TC, del 11 de octubre de
2006, gener un amplio debate en la doctrina respecto de su justificacin, riesgos y
conveniencias.
No obstante, la posibilidad de que la Administracin Pblica inaplique leyes contrarias a la
Constitucin es ya una realidad y, salvo que
se d una reforma constitucional que impida
explcitamente dicha competencia, se emita
una ley que disponga lo contrario o el propio
TC anule o modifique sustancialmente su propio precedente vinculante, la cuestin se encuentra ya zanjada. Sin embargo, muchas de
las objeciones planteadas a lo largo del referido debate siguen vigentes, de manera que los
*

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

180

riesgos que acarrea el control difuso administrativo se encuentran latentes y prestos a ser
puestos a prueba en la prctica de la Administracin del Estado.
Por esta razn, quisiramos plantear, en las
pginas que siguen, el estado de la cuestin
respecto de dicha polmica, a ms de seis
aos del fallo emitido por el Tribunal Constitucional (TC). En tal sentido, ms all de
efectuar una sntesis de los principales argumentos a favor y en contra de esta atribucin
conferida a la Administracin Pblica (tema en
el que inciden, de manera enftica, la mayora
de anlisis sobre el particular) o de pretender
ser exhaustivos en cuanto a la defensa de una
u otra posicin, nos hemos limitado a formular
aquellos puntos de consenso a los que la doctrina acadmica, acaso implcitamente, ha arribado, al mismo tiempo que hemos procurado

Resumen

Mauro Alejandro Rivas Alva*

Especial
articular las respuestas entre unos y otros argumentos, permitiendo el dilogo entre ellos.
De esta manera, nuestra intencin es reorientar y actualizar el debate a fin de que este
constituya, no solo una pregunta con relacin
a la justificacin del control difuso administrativo, de la interpretacin constitucional o de la
legitimidad del Tribunal Constitucional (puntos
medulares de la discusin en un inicio), sino
en el mejoramiento de una nueva institucin
ya puesta en prctica, a fin de advertir sus falencias y aminorar sus riesgos.
En tal sentido, nuestras aportaciones son mucho ms modestas, y si bien se decantan por
un discurso contrario al control difuso en sede
administrativa, no por ello dejan de reconocer
que su instauracin en nuestro ordenamiento
fue realizada de manera inconveniente, hecho
que exige un examen continuo y vigilante.

I. FUNDAMENTOS Y ALCANCES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES


POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA: LA STC EXP. N 3741-2004AA/TC
Segn lo expuesto por el TC en la referida sentencia, la facultad de la administracin para ejercer el control difuso de la constitucionalidad se sustenta en los siguientes
presupuestos:
El principio de supremaca normativa de la
Constitucin. As, la Administracin Pblica no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin (a la luz de los artculos
51 y 38 de la Constitucin), sino tambin
el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los
actos administrativos y que son contrarias
a la Constitucin o a la interpretacin que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (f. j. 7).
El artculo 138 de la Constitucin, que resulta aplicable en sede administrativa. Esta
disposicin, que expresamente habilita a
los jueces a que, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, prefieran la primera, debe ser
interpretada extensivamente y aplicable a

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

la Administracin, ya que, de no ser as:


a) se desconocen principios de interpretacin constitucional como los de unidad de
la Constitucin y concordancia prctica;
y b) supondra el incumplimiento del principio de fuerza normativa de la Constitucin, contenido en el artculo 51 de la carta
fundamental.
El control difuso administrativo tiene aplicacin en el Derecho comparado. Para lo
cual el TC cita el ejemplo del caso chileno.
La eficacia vertical de los derechos fundamentales. En la medida que los derechos
fundamentales son eficaces frente al Estado, exigiendo por parte de este su garanta
y plena vigencia, resulta necesario que la
Administracin Pblica inaplique aquellas
normas que afectan dichos derechos.
El principio de legalidad. Este principio no
impedira a la Administracin Pblica la
aplicacin del control difuso; antes bien,
se vera redimensionado por el principio de
supremaca normativa de la Constitucin,
de ah que no pueda ser entendido nicamente como la ejecucin y el cumplimiento
de lo que establece una ley (ff.jj. 11 y 15).
Por otro lado, en lo que concierne a los alcances sealados en la resolucin aclaratoria del
13 de octubre de 2006, el control difuso ejercido por la Administracin Pblica estara configurado de la siguiente manera:
Es ejercido por tribunales u rganos colegiados administrativos.
Estos deben impartir justicia administrativa
con carcter nacional.
Deben tambin encontrarse adscritos al
Poder Ejecutivo.
El control difuso debe plantearse a instancias de parte. Para tal efecto: a) siempre deber otorgar una mayor proteccin
constitucional a los derechos fundamentales de los administrados; b) no proceder de advertirse que este responde a fines
manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, bajo apercibimiento de sancin;
c) el examen de constitucionalidad deber

181

A Nlisis administrativo y tributario


ser relevante para resolver la controversia planteada; d) la norma cuestionada
no puede ser interpretada de conformidad
con la Constitucin; e) el vicio de inconstitucionalidad debe ser manifiesto; y f) el vicio puede consistir en una inconstitucionalidad formal o material.

los alcances del control difuso en sede administrativa (cumplimiento de requisitos para la
emisin del precedente vinculante, pertinencia a la luz del caso concreto, extralimitacin
de sus competencias, etc.), preferimos centrar
nuestra atencin propiamente en el tema materia de anlisis.

Tambin puede plantearse y resolverse de


oficio en los casos en que una norma legal
sea contraria a la interpretacin que sobre
ella ha realizado el Tribunal Constitucional;
o cuando la aplicacin de una disposicin
contradiga un precedente vinculante emitido por este.

En tal sentido, hemos sistematizado la crtica


efectuada por la doctrina al fallo del TC en tres
grandes rubros, a partir de los cuales elaboramos nuestro propio anlisis.

El control difuso en sede administrativa


no es aplicable respecto de normas cuya
constitucionalidad haya sido confirmada
en procesos constitucionales, ni tampoco
es posible aplicar a una ley o reglamento
declarado inconstitucional en dichos procesos a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
Posteriormente, el TC, a travs de la Sentencia del Pleno Jurisdiccional Exp. N 000142009-PI/TC, del 25 de agosto de 2010, reiterara los criterios antes aludidos, aadiendo
que si bien la inaplicacin de una disposicin
a un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un rgano administrativo jerrquicamente superior, no
quiere ello decir que sus decisiones no puedan
cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la va judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos est siempre abierta,
de acuerdo con el artculo 148 de la Constitucin (f. j. 32).

II. CRTICA A LA CONFIGURACIN DEL


CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lejos de ahondar en los fundamentos sustantivos y procesales que respaldan al TC para
crear una regla general que habilite y precise
1

1. Articulacin de los principios de supremaca normativa de la Constitucin y de legalidad


En primer lugar, podemos advertir que, tanto
quienes se encuentran a favor como en contra del control difuso administrativo, no tienen
objecin alguna en cuanto al reconocimiento
de los principios constitucionales que informan
un Estado Constitucional y de Derecho, a saber: el principio de supremaca normativa de
la Constitucin, que sugiere priorizar la norma
constitucional a toda otra norma jurdica de inferior jerarqua, y el principio de legalidad, entendido este ltimo en sentido amplio, es decir,
que la Administracin del Estado no se debe
solo a la ley (visin formalista), sino tambin a
lo dispuesto en la Constitucin (visin sustantiva), conforme a lo establecido en el artculo IV,
numeral 1.1, de la Ley N 27444.
Empero, la polmica viene dada en los siguientes trminos: para el TC, as como para
los defensores de su postura, el principio de
supremaca normativa debe informar el principio de legalidad, lo que supone que la Administracin aplique lo dispuesto en la Constitucin. As, podramos decir que este principio
concedera una competencia implcita a la
Administracin para inaplicar una ley contraria
a la norma fundamental, de la misma manera
en que el juez Marshall, sin que existiera norma constitucional o legal alguna que contemplara el control difuso en los Estados Unidos,
se irrog esa facultad1.

Bullard GonzleZ, Alfredo; Higa Silva, Csar. Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por
las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: dgar Carpio

182

Especial
Por su parte, quienes se encuentran en contra, alegan que el principio de legalidad, si
bien exige tomar en cuenta la Constitucin, involucra una serie de principios y de garantas
constitucionales, as como una serie de riesgos para los derechos de los administrados,
que impediran inaplicar leyes en el fuero administrativo. En esa medida, la articulacin de
este principio con el de supremaca normativa
vendra dada de manera diferente, existiendo,
aparte del control difuso, otro tipo de mecanismos para tutelar los derechos fundamentales
de los administrados en caso de existir una
norma compatible con la Constitucin (proceso contencioso-administrativo, proceso de amparo, etc.).
Ms adelante nos detendremos en los argumentos vertidos por la doctrina con relacin
a esta discusin (apartado 4). Por lo pronto,
cabe advertir que resulta necesario efectuar
un cuidadoso ejercicio de ponderacin respecto de los argumentos vertidos tanto por una
u otra posicin, sobre todo al tener en cuenta que, tratndose de principios constitucionales en juego, ninguno puede ser sacrificado, sino debidamente articulado. Ciertamente
este ejercicio de ponderacin no sera posible
sin los argumentos vertidos por la doctrina en
uno u otro sentido.
Ahora bien, no obstante lo expuesto, una
crtica insalvable se vierte sobre la argumentacin del TC, aun cuando se est de acuerdo con su manera de articular ambos principios: no se entiende bajo qu competencias
y bajo qu argumentos el supremo intrprete
de la Constitucin estableci una serie de criterios para precisar los alcances del control difuso en sede administrativa (al haber indicado

2

qu tipo de entidades son las competentes


para ejercer el control y qu consideraciones
de orden material se deben presentar para poder ejercerlo)2.
A nuestro juicio, resulta evidente que, en este
caso, el TC se extralimit en sus funciones
para fungir de legislador, como ya ha ocurrido
anteriores veces con otras instituciones procesales y que, asimismo, hemos tenido oportunidad de analizar y cuestionar3.

2. Los poderes implcitos derivados de los


artculos 51 y 138 de la Constitucin
Lo expuesto en el punto precedente toma sentido al considerar que el Tribunal aplic extensivamente el artculo 138 de la Constitucin a
las autoridades que componen tribunales administrativos, lo que se refuerza con lo dispuesto en el artculo 51 de la misma Carta. Estas dos disposiciones constitucionales
su anan a los principios de supremaca normativa y legalidad para, a juicio del Tribunal
Constitucional, derivar poderes implcitos con
el objeto de que los tribunales administrativos
puedan aplicar el control difuso.
As, a juicio del Tribunal Constitucional, decir
que el control difuso corresponde nicamente a los jueces, supone el desconocimiento
de determinados principios de interpretacin
constitucional, como los de unidad de la constitucin y de concordancia prctica (f. j. 8).
Sin embargo, es de observar que el tribunal
omite mencionar otros principios de interpretacin constitucional ya utilizados y desarrollados en su propia jurisprudencia, cuya pertinencia al caso que estudiamos est ms que
comprobada. As, no mencion el principio

Marcos y Pedro Grndez Castro (Coordinadores). La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 42 y 43.
En este sentido: Tirado Barrera, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de
la administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008; Quiroga Len, Anbal. El control difuso administrativo?. En: Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano. Ao XVI. Montevideo,
2010. p. 230; Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes. Otro
exceso del TC?. En: dgar Carpio Marcos t. al. Ob. cit., p. 87.
Rivas Alva, Mauro Alejandro. El control de las omisiones constitucionales por el Tribunal Constitucional peruano: reflexiones en torno a una sentencia. En: Derecho y Sociedad. Ao XX, N 32, 2009. pp. 335 a 346. Rivas Alva, Mauro
Alejandro. La creacin del recurso de apelacin por salto como institucin procesal destinada a garantizar la efectividad de
las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Maribel Achulli Epinoza y lmer Huamn Estrada (Coord.), Gaceta Jurdica, Lima, 2011. pp. 305-329.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

183

A Nlisis administrativo y tributario


de correccin funcional. Se2.1. Insuficiencia de los argugn este principio: el intrprementos del TC para insAl ser el aparato administrativo mute debe respetar las competentaurar el control difuso
cho ms grande que el
cias de los poderes pblicos y
en sede administrativa
aparato judicial, no se
organismos estatales sin resAun cuando es posible advergeneran mayores riestringir las funciones constitutir dos posturas claramente
gos?,
cmo
se
armocionales de alguna de ellas.
enfrentadas, es evidente que
nizarn
la
diversidad
de
Por otro lado, omite mencioel intercambio de argumentainterpretaciones, ms an
nar el principio de concordancuando no se ha previsciones en el plano del debate
cia prctica, que exige la coorto una instancia unificaacadmico ha trascendido las
dinacin de los distintos bienes
dora de los criterios utirazones alegadas por el TC
jurdicos constitucionales conlizados?
para justificar el control difuso
servando su contenido esenadministrativo.
cial, a travs de la ponderacin
de valores4, lo que supona que el Tribunal
La emisin de sentencias posteriores al proefectuara una detallada ponderacin con los
nunciamiento del Tribunal (resolucin aclaradistintos principios en juego, como los de setoria y fallo recado en el Exp. N 00014-2009paracin de poderes y de seguridad jurdica,
PI/TC) resultan sintomticas: el Tribunal tuvo
atendiendo a las posibles aporas tericas y
que complementar su propio pronunciamiento
prcticas que, si bien el tribunal no mencion,
al no haber previsto las implicancias tericas y
s fueron posteriormente sealadas por la docprcticas de su fallo.
trina, segn veremos ms adelante.
Esto sugerira una reactualizacin del debate
Nuevamente, si bien la crtica se orienta a
o, mejor dicho, prestar atencin a su continua
cuestionar la deficiente utilizacin de los prinevolucin, a efectos de que el propio tribunal
cipios de interpretacin constitucional por parpueda perfeccionar los parmetros establecite del Tribunal, mientras que las posturas en
dos en su jurisprudencia, pueda variar su interfavor del control difuso administrativo intenpretacin (lo que supondra, incluso, eliminar
tan refutar dicha crtica centrndose en la viel control difuso administrativo) o que el Congencia del principio de supremaca normativa
greso pueda legislar sobre la materia.
de la Constitucin5 o en las bondades polticoLos dos acpites siguientes tienen por objeto
institucionales que ofrece un sistema de conresumir, sin nimo de exhaustividad, las princitrol difuso administrativo6, lo cierto es que no
pales implicancias tericas y prcticas, no prese comprende cmo esas facultades implcivistas por el Tribunal.
tas pudieron concretizarse en reglas tan especficas como las establecidas por el Tribunal
2.1.1. Los riesgos de instaurar el control
Constitucional (al indicar que dichos poderes
difuso administrativo: implicancias
solo corresponden a los tribunales administratericas
tivos de mbito nacional y deben ser ejercidos
Una primera observacin, efectuada por alsegn las reglas materiales impuestas por el
gunos especialistas, sugiere advertir que los
mismo tribunal).

4
5
6

As lo seala Csar Landa Arroyo, siguiendo a Konrad Hesse. Landa, Csar. Teora de la interpretacin constitucional.
Texto que forma parte del Material del curso de Derecho Constitucional I, Seleccin de Textos, 2005, de la Facultad de Derecho de la PUCP.
En ese sentido: Del Pozo, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005.
Vase a este respecto: Morales Godo, Juan. Los tribunales administrativos pueden ejercer el control difuso de las
normas?. En: Legal Express. N 73. Enero de 2007. p. 19 y ss.; Morales Saravia, Francisco. Tribunales administrativos y control constitucional. Comentarios a la posicin del Tribunal Constitucional del Per. En: dgar Carpio Marcos. Ob. cit., pp. 127-139; Cresci Vasallo, Giancarlo. Resulta adecuado el tratamiento desarrollado por el Tribunal
Constitucional respecto al pago de tasas administrativas?. Comentarios a propsito de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC.
En: Actualidad Jurdica. N 158, Gaceta Jurdica, enero de 2007, pp. 143-147.

184

Especial
problemas tericos e histricos, propios del
control difuso de la constitucionalidad a nivel
judicial, se repetiran en sede administrativa,
con el riesgo que supone el hecho de que la
Administracin pblica carezca del andamiaje institucional necesario para ejercer dicha
facultad7.
As, el control difuso de la constitucionalidad
o judicial review, en su versin inicial y ms
pura (propia de la prctica judicial estadounidense), limitaba los efectos de su fallo al caso
concreto. No es difcil suponer cules fueron
los inconvenientes que deban ser superados:
a) dada la diversidad de interpretaciones por
parte de los jueces, se fomentaban las incoherencias jurdicas; b) no resultaba razonable que una norma contraria a la Constitucin
permaneciese vigente; c) se atentaba contra
la seguridad jurdica (pues es de suponer que
no todos los jueces fallaban en el mismo sentido); y d) se afectaba la igualdad de trato (por
cuanto los justiciables tenan derecho a que
se les aplique la Constitucin y no diversas interpretaciones de esta). Todos estos inconvenientes exigieron una respuesta institucional a
fin de ser superados, naciendo as la doctrina
del stare decisis o del precedente vinculante8.
Lo expuesto nos permite efectuar una primera crtica al ejercicio del control difuso por parte de la Administracin Pblica. En efecto, no
es acaso posible que los riesgos inherentes al
origen de la judicial review se repitan en el fuero administrativo de nuestro ordenamiento?
Asimismo, al ser el aparato administrativo mucho ms grande que el aparato judicial, no se
generan mayores riesgos?, cmo se armonizarn la diversidad de interpretaciones, ms

an cuando no se ha previsto una instancia


unificadora de los criterios utilizados?
Una segunda objecin pone de relieve la funcin del control de la constitucionalidad como
un control del poder. El control constitucional
tiene por finalidad poner frenos al legislador y
tambin al Ejecutivo en su faceta legislativa, a
fin de que no incurra en arbitrariedades al momento de expedir las leyes. Pero ello solo es
posible si se goza de autonoma respecto de
los otros poderes del Estado, razn por la cual
el control de la constitucionalidad no se concibe como realizado otro poder ms que por el
jurisdiccional9.
De ello se desprende una clara falencia institucional al otorgarse a la administracin la facultad de ejercer el control difuso en sede administrativa. Si el Ejecutivo legisla, ya sea directa
(decretos de urgencia y decretos legislativos)
o indirectamente (a travs de la mayora parlamentaria, si es que la tiene), o simplemente comete arbitrariedades, resulta sumamente ingenuo afirmar que este tender a efectuar
el adecuado control de s mismo. Incluso alegar que los tribunales administrativos ejercen
funciones cuasi jurisdiccionales10 no garantiza de manera absoluta el riesgo de la imparcialidad y de la falta de autonoma. El problema se agrava cuando es posible concebir un
escenario en el cual, un tribunal administrativo sujeto a la ley que establece sus competencias, es capaz de inaplicarla por considerar
que ella limita las competencias que le otorga
la Constitucin11.
Por ltimo, la teora sobre el control de la constitucionalidad nos advierte de un inconveniente ms al momento de aplicar el control difuso

7 Vase: Quiroga Len, Anbal. Ob. cit., p. 231; Baca Oneto, Vctor Sebastin. La Administracin Pblica y el control difuso de la constitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 135. pp. 337-352; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy. Notas sobre el algunas veces confuso escenario del control difuso en el Per. En: Gaceta Constitucional. N 13, pp. 47-63.
8 Pedro Sages, Nstor. La interpretacin judicial de la Constitucin. Editorial Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos
Aires, 2006, pp. 195 y 196.
9 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguir del control
poltico de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisin que hace el Parlamento de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artculo 90 del Reglamento del Congreso).
10 BULLARD GONZLES, Alfredo; HIGA SILVA, Csar. Ob. cit., p. 41.
11 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguir del control
poltico de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisin que hace el Parlamente de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artculo 90 del Reglamento del Congreso).

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

185

A Nlisis administrativo y tributario


administrativo. Este tiene que ver con los problemas que acarrea la adopcin de un sistema
mixto de control de la constitucionalidad. As,
pues, el hecho de que nuestro ordenamiento haya estatuido un Tribunal Constitucional,
como mximo intrprete de la Constitucin,
para que se pronuncie en ltima y definitiva
instancia sobre la constitucionalidad de las leyes y emita jurisprudencia vinculante a todos
los poderes pblicos (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional); y,
a su vez, se haya establecido una Corte Suprema para que emita precedentes vinculantes y
evale obligatoriamente, a modo de consulta,
las resoluciones en las que se haya ejercido el
control difuso (Ley N 28946), genera no pocas complicaciones, toda vez que es posible
que se originen interpretaciones distintas y/o
contradictorias entre las dos instituciones jurisdiccionales ms importantes del Estado, en
perjuicio de la institucionalidad democrtica12.
Estas tensiones no deben ser tenidas a menos. Recordemos que estas se han presentado en ms de una oportunidad y no solo entre
el TC y el Poder Judicial13, sino entre aquel y
el legislador14, lo que ciertamente ha puesto en
cuestionamiento la legitimidad del TC y del sistema democrtico.
Siendo este, hoy por hoy, el escenario en el
que se desenvuelven las ms importantes instituciones en nuestro pas no resulta perjudicial para la estabilidad democrtica el dotarle
potestades jurisdiccionales (lase control difuso) al Ejecutivo?
Estas consideraciones no han recibido una refutacin clara por parte de los defensores del
control difuso administrativo. Segn parece,

todas estas implicancias no superaran, a juicio de estos autores, el verdadero perjuicio:


aquel que conllevara a que se aplique una
ley inconstitucional en perjuicio de los derechos del administrado. Tal es su principal
argumento.
2.1.2. La prctica de los tribunales administrativos: implicancias prcticas
Una serie de problemas en lo tocante al control difuso administrativo puede constatarse en
la prctica. Entre ellos podemos mencionar:
Falta de capacitacin de los funcionarios
pblicos.- La especulacin respecto a las
dificultades que plantea la falta de preparacin de los funcionarios pblicos en materia constitucional a fin de que estos se
encuentren capacitados para examinar la
inconstitucionalidad de las leyes y su consecuente inaplicacin en sede administrativa ha sido confirmada en la prctica.
La experiencia del Tribunal Registral, por
ejemplo, fue la de llevar a cabo, durante
los aos 2010 y 2011, una serie de capacitaciones para la aplicacin del control difuso. La regla autoimpuesta por el propio Tribunal fue la de ejercer dicha facultad solo a
travs del pleno registral, conformado por
los vocales que integran sus cinco salas15.
Ausencia de publicidad de las resoluciones.- Se ha constatado que los tribunales
administrativos de competencia nacional
no poseen un sistema de publicidad de las
sentencias en las que han aplicado el control difuso. Ello no solo impide conocer la
frecuencia en su utilizacin, as como su
adecuada puesta en prctica, sino tambin

12 Para solucionar esta situacin, se ha propuesto realizar una reforma constitucional que establezca la llamada cuestin de
inconstitucionalidad prevista en el sistema espaol. Esta, como se sabe, exige que los jueces ordinarios se abstengan de
resolver sobre la presunta inconstitucionalidad de una norma y sometan el asunto a la decisin del TC, procediendo luego el
rgano judicial a resolver el caso concreto aplicando lo decidido por el TC sobre la constitucionalidad de la norma objetada. Eguiguren Praeli, Francisco J. La jurisdiccin constitucional en el Per: caractersticas, problemas y propuestas para su reforma. En: La Constitucin y su defensa (Algunos problemas contemporneos). Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, 2003, pp. 146 y 147.
13 Por ejemplo, a travs de la STC recada en el Exp. N 0004-2006-CC/TC, en que el TC precis los alcances de la denominada cosa juzgada constitucional.
14 Como consecuencia del uso desmedido de sentencias interpretativas y precedentes vinculantes, ms an, en el caso de la denominada inconstitucionalidad por omisin (STC Exp. N 0006-2008-PI/TC).
15 Ku Yanasupo, Lily. El control difuso en sede administrativa Los tribunales administrativos protegen los derechos fundamentales?. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 132, Gaceta Juridica, Lima, febrero de 2012, p. 36.

186

Especial
la cantidad de solicitudes que presentan
los administrados y las consecuentes razones de su procedencia o improcedencia16.
Falta de independencia de los tribunales
administrativos.- Como ya se ha mencionado, esta configura una de las principales
objeciones tericas para la implementacin del control difuso en sede administrativa. As, tratndose del Tribunal Fiscal,
existen voces que advierten sobre los problemas que podra acarrear la concesin
de dicha facultad a la luz de la legislacin
que regula su composicin17.
Riesgo de afectacin sobre los derechos
fundamentales.- Resulta interesante que,
tratndose tambin del Tribunal Fiscal, se
haya advertido cmo la aplicacin del control difuso en esta instancia puede terminar afectando los derechos de defensa y
de igualdad de los contribuyentes18.
Ahora bien, estas constataciones fcticas no
pueden tomarse por concluyentes. An no
existen estudios o anlisis lo suficientemente
detallados en lo concerniente a la puesta en
prctica del control difuso administrativo. Sin
embargo, lo expuesto pone de relieve y avizora, al mismo tiempo, un giro en la discusin
acadmica del tema: de la crtica a la jurisprudencia del TC y el debate sobre su aplicacin
en nuestro ordenamiento, pasaramos ahora a pensar en los mecanismos que podran
perfeccionar su implementacin, aminorar sus
riesgos o, de ser necesario, sustentar su futura eliminacin.
2.2. Objeciones a argumentos de orden
secundario
Finalmente, tambin cabe mencionar una serie de crticas a la argumentacin del TC en
determinadas cuestiones:
rganos administrativos encargados de aplicar el control difuso.- Ya se ha sealado que

la principal crtica hecha al TC en este punto es su carencia de argumentos y su falta de legitimidad y competencia para establecer reglas especficas de competencia en
lo que concierne a determinar qu entidades de la Administracin pblica se encuentran facultadas para ejercer el control difuso
administrativo.
Control difuso a pedido de parte.- El hecho de
que el control difuso opere a pedido de parte
constituye, en el marco de la postura adoptada por el TC, un mecanismo tuitivo para con el
administrado, ya que operar nicamente respecto de aquellas normas que este considere
lesivas de sus derechos (si bien ello no se aplica a procedimientos administrativos trilaterales, en los que indefectiblemente el beneficio a
una parte redundar en el perjuicio de la otra).
No obstante, cabe preguntarse en qu medida el juez debe permanecer imparcial frente a
la inconstitucionalidad de una ley19 (lo que supondra no cumplir cabalmente con el principio
de supremaca constitucional) y, como sealamos anteriormente, podran generarse inconvenientes en el marco de procedimientos
trilaterales.
Control difuso de oficio.- Por otra parte, se ha
sealado, con justa razn, que el denominado control difuso de oficio no se erige como
tal. Segn las pautas establecidas por el TC,
este opera nicamente en aquellos casos en
que una norma legal sea contraria a la interpretacin que sobre ella ha realizado el Tribunal Constitucional; o cuando la aplicacin
de una disposicin contradiga un precedente vinculante emitido por este. Sin embargo:
Si bien se trata de un acierto al establecer a
esta vinculacin a lo decidido por el, Tribunal
Constitucional, yerra el Supremo Interprete de
la Constitucin al llamarla control difuso administrativo, ya que lo que hace el rgano administrativo no es enjuiciar constitucionalmente
la ley pues ya est enjuiciada, sino que aplica

16 Ibdem. p. 39.
17 Chiri Gutirrez, Isabel. El control difuso del Tribunal Fiscal. La paradoja del control difuso en un tribunal atado de
manos. Ob. cit., p. 159.
18 Ibdem, p. 169.
19 Tirado Barrera, Jos Antonio. Ob. cit., p. 69.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

187

A Nlisis administrativo y tributario


la ley vigente interpretada tal y como lo ha hecho el encargado de formular determinaciones
y concreciones constitucionales20.
Inconstitucionalidad manifiesta.- El TC ha sealado que el vicio de inconstitucionalidad
debe ser manifiesto. Al respecto, se ha cuestionado la indeterminacin de este criterio,
frente a lo cual se ha planteado, como solucin, que en caso de duda razonable lo que
prevalecer ser la constitucionalidad de la
norma.
La alusin al derecho comparado.- El ejemplo hecho por el TC con relacin al control difuso administrativo en el caso del ordenamiento
chileno resulta ser un error. En esto hay coincidencia entre los especialistas que han comentado este punto; all no es atribuida a todos los
funcionarios y rganos de la Administracin y,
a diferencia del caso peruano, cuenta con una
expresa habilitacin constitucional21. As pues,
si bien en el ordenamiento constitucional chileno se ha reconocido a la Contralora General de la Repblica de Chile la facultad de controlar la constitucionalidad de algunos actos
de la Administracin Pblica, dicha facultad no
es atribuida a todos los funcionarios y rganos
de la Administracin y, a diferencia del caso
peruano, cuenta con una expresa habilitacin
constitucional22.

3. Reflexiones en torno a la aplicacin


del control difuso administrativo en el
ordenamiento peruano
Tomando en cuenta el actual estado de la
cuestin, a la luz de los consensos y disensos por parte de la doctrina, consideramos
pertinente efectuar ahora nuestras propias
reflexiones.
El principal argumento en favor del control difuso administrativo es impedir la vulneracin

de los derechos fundamentales de los administrados. En ese sentido, busca evitarse que
el administrado no tenga que incoar una resolucin basada en una ley inconstitucional y pasar por todo un proceso judicial para obtener
la tutela de sus derechos fundamentales. De
ser as, se desconoce la eficacia directa de la
Constitucin en el ordenamiento jurdico y se
vaca de contenido la nocin misma de seguridad jurdica23 (ntese la nocin de seguridad
jurdica utilizada aqu).
Este constituye un reclamo justo, que tiene por
finalidad garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Empero, la justicia que
encarna este reclamo no puede justificar una
alteracin a la estructura constitucional del ordenamiento. La justificacin normativa para tal
efecto, segn se ha expuesto, supone una opcin que sobredimensiona el principio de supremaca normativa y no lo articula adecuadamente con otros principios tales como el de
separacin de poderes, de seguridad jurdica
y de legalidad. Adems, si aun se aceptase el
fundamento constitucional de la articulacin
de principios propuestos por el TC, no se explica cmo podra derivarse de ellos reglas especficas para aplicar el control difuso en sede
administrativa (lo que consideramos una extralimitacin en las competencias del supremo
intrprete de la Constitucin).
A nuestro juicio, el tema medular consiste, como
ya lo hemos sealado, en la manera de concebir y, sobre todo, de articular los principios
constitucionales (principalmente, el de supremaca de la Constitucin que supone su eficacia directa en el mbito administrativo) con
el principio de legalidad (que supone que la
Administracin cia su conducta a lo prescrito
por el ordenamiento). En tal sentido, dividimos
nuestro anlisis en tres partes

20 Castillo Crdova, Luis. Ob. cit., p. 97


21 Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes Otro exceso del
TC?. En: dgar Carpio Marcos y Pedro Grandez Castro. Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto,
Vctor Sebastin. Loc cit.
22 Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad las leyes Otro exceso del TC?.
En: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro (coordinadores). Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto. Ob. cit., pp. 343 y 344.
23 Del Pozo, Claudia. El control de constitucionalidad ejercido por la Administracin pblica. En: dgar Carpio Marcos.
Ob. cit., p. 108.

188

Especial
3.1. Con relacin al principio
de seguridad jurdica

No resulta conveniente, desde un punto


de vista terico, mantener el control difuso administrativo en nuestro
ordenamiento. Bien hara el Tribunal en emitir
un nuevo precedente en
aras de erradicarlo.

Un punto clave en la discusin es la distinta manera de


concebir el principio de seguridad jurdica. Este es invocado por quienes se oponen
al control difuso administrativo, en la medida que supone
quebrantar una serie de formas y principios que empoderen a la Administracin y la
haran incurrir en arbitrariedad. Pero, curiosamente, tambin es invocado por quienes defienden el control difuso administrativo (puesto
que los derechos fundamentales, al encontrarse positivizados, tambin constituyen normasprincipios del ordenamiento que deben ser
respetados). La seguridad jurdica es entendida, pues, en dos sentidos: por aquellos, en un
sentido formal, y por los ltimos, en un sentido material24.

Sin embargo, la nocin de seguridad jurdica que ampara la postura favorable al control
difuso administrativo nos parece errada. As
pues, al defender un concepto tan amplio de
seguridad jurdica [por cuanto la compenetra
con los valores que busca proteger], parecera que son pocas las posibilidades que le restan a esta de conservar una cierta autonoma
conceptual frente a aquellos principios respecto de los que se presenta como categora
aseguradora. La seguridad jurdica acabara
convirtindose en el valor en el que estaran
contenidos prcticamente todos los ideales de
justicia que ha de perseguir el ordenamiento
jurdico25.
As, con el riesgo de no diferenciar los valores de las formas y con la excusa de salvaguardar los derechos, el carcter instrumental
del ordenamiento correra el riesgo de relativizarse y de utilizarse mal, dando pie a la
arbitrariedad.

Es preciso reconocer, por tanto, que las tensiones entre lo


formal y lo sustancial del ordenamiento nunca desaparecen
(dado que todo el sistema
est impregnado de dos tradiciones ideolgicas: el positivismo y el iusnaturalismo).
Este argumento ha sido pasado por alto en el debate.

3.2. Supremaca normativa de



la Constitucin y sistema

de fuentes del Derecho
Asimismo, es preciso reflexionar sobre el contenido del principio de supremaca normativa
de la Constitucin, el mismo que resulta ser un
concepto clave en la argumentacin del TC.
Este principio no solo comprende al de jerarqua normativa, sino que, como resultado de
una evolucin histrica que consisti en el
pase del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, ha de trascenderlo, de
manera que el ordenamiento jurdico no solo
tendr a la Constitucin como norma de mayor jerarqua, sino como una pauta orientadora e interpretativa vinculante para todos los poderes pblicos.
Pese a esta diferencia, el principio de supremaca normativa no puede ceirse nicamente al principio de jerarqua normativa para desplegar sus efectos. Esto es as porque, en un
mismo ordenamiento, es posible hallar distintas formas de articular las fuentes del Derecho. Una de estas formas es el criterio de
competencia, invocado frecuentemente por el
TC cuando ha debido conocer conflictos competenciales26. As, la distribucin de competencias y el criterio de jerarqua son criterios
de ordenacin de fuentes del Derecho que
pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerrquico. En
consecuencia:

24 Esta clasificacin es avalada por Arcos Ramrez, Federico. La seguridad jurdica: Una teora formal. Dykinson.
Madrid, 2000.
25 Ibdem, p. 401.
26 Por todas, vase la sentencia STC Exp. N 0020 y 0021-2005-PI/TC (acumulados).

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

189

A Nlisis administrativo y tributario


[M]ientras en la jerarqua formal la invalidacin de una norma, inferior, solo se produce si hay contradiccin con otra, superior, en la distribucin de materias tal
contradiccin no es precisa, sino que la
normal resulta nula por el simple hecho
de haber regulado la materia vedada (...).
Esta autonoma o identidad propia de las
relaciones entre normas en el principio de
distribucin de materias hace que esas relaciones sean del todo independientes de
las que derivan de la jerarqua27.

Siendo que en nuestro ordenamiento existe un doble sistema de ordenacin de fuentes


del Derecho (el jerrquico y el competencial),
es evidente que estos incidirn en la forma en
que se aplique el principio de supremaca normativa de la Constitucin, esto es, en la manera en que la carta ha de irradiar sus efectos a
todo el sistema jurdico.
Por tal motivo, no cabe acaso interpretar los
artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, a la
luz del sistema de distribucin de competencias?, no resulta ms acorde esta interpretacin con el principio de separacin de poderes y el principio interpretativo de correccin
funcional?
Si esta interpretacin es adecuada, negarle a
la Administracin Pblica el ejercicio del control difuso no vaca de contenido el principio
de supremaca normativa (como as seala el
TC en su controvertido fallo), puesto que este
encontrar restricciones de carcter competencial que impedirn aplicarlo a este mbito.
Este es otro argumento que no ha sido esgrimido en el debate acadmico.

luz de los argumentos esgrimidos por la doctrina y por el propio TC.


Los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferentes grados
y de que la medida ordenada en que deben
cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades
jurdicas28. As pues, antes de efectuar la ponderacin entre los mismos, es necesario revisar el contexto fctico y jurdico en el que estos interactan.
Desde una perspectiva fctica no resulta nuevo sealar que nuestro sistema democrtico-constitucional adolece de una crisis en lo
que concierne a la limitacin del poder. De un
lado, se experimentan las consecuencias de
un presidencialismo atenuado. De otro lado,
durante el ltimo lustro, la actividad desempeada por el Tribunal Constitucional ha devenido en excesiva, generando tensiones con los
otros poderes del Estado. A ello se suman las
conclusiones preliminares respecto de la aplicacin del control difuso por parte de algunos
tribunales administrativos (punto 3.3.2).
Desde un punto de vista jurdico, es preciso tomar en cuenta los argumentos reseados en
las lneas anteriores.

3.3. Articulacin de los principios de supremaca normativa de la Constitucin


y de legalidad

Hechas estas precisiones, es menester efectuar el test de proporcionalidad. Partiendo del


subprincipio de idoneidad, se verifica que la
regla que habilita el control difuso administrativo persigue un fin constitucional, ya que busca que las normas legales, en el marco de los
procedimientos administrativos, se ajusten a la
Constitucin y se impida, de esa manera, la
vulneracin de los derechos fundamentales de
los administrados.

Como ya sealamos, es preciso proceder a


una ponderacin de los principios de supremaca normativa y de separacin de poderes a la

En segundo lugar, conforme al subprincipio de


adecuacin, la medida adoptada resulta eficaz
para alcanzar el fin perseguido.

27 Las citas pertenecen a: De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 91 y 92.
28 AlexY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la Teora de los principios. Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 95.

190

Especial
Segn el tercer subprincipio, el de necesidad,
se requiere que la medida sea la menos gravosa o restrictiva en la afectacin de los valores, principios, bienes jurdicos y derechos
constitucionales. Consideramos que, a la luz
de los razonamientos expuestos en este trabajo, existen medidas menos restrictivas para
con los mismos, razn por la cual no se supera este paso del test. As, por ejemplo, pueden adoptarse medidas legislativas para agilizar los procesos contencioso-administrativos
o, incluso, para establecer excepciones especficas al agotamiento de las vas previas en
los procesos de amparo. Siendo as, la aplicacin del control difuso administrativo en nuestro pas, tal como ha sido defendido por la jurisprudencia del TC, no superara el test de
proporcionalidad.
3.4. Recomendaciones prcticas a la luz
del anlisis precedente
A despecho de lo expuesto, el control difuso
administrativo viene operando en la prctica.
Por esta razn, y atendiendo a lo expuesto en
el anlisis precedente, consideramos importante esbozar las siguientes recomendaciones
de orden prctico:
No resulta conveniente, desde un punto de
vista terico, mantener el control difuso administrativo en nuestro ordenamiento. Bien
hara el Tribunal en emitir un nuevo precedente en aras de erradicarlo.
La afectacin de los derechos fundamentales en sede administrativa exige idear
mecanismos para su tutela, sin que ello
suponga el mantenimiento del control difuso administrativo el cual resulta demasiado
gravoso para la institucionalidad democrtica de nuestro pas, as como para los derechos de los administrados.
Existe la necesidad de mejorar los mecanismos de publicidad de las entidades que
aplican el control difuso administrativo, en
aras de fiscalizar y garantizar los derechos fundamentales de los administrados
y el adecuado funcionamiento del aparato
administrativo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Debe contemplarse la posibilidad de implementar capacitaciones en el Derecho


constitucional para los funcionarios pblicos que integran tribunales administrativos
de mbito nacional.
Se hacen necesarias, a su vez, reformas
institucionales que mejoren la autonoma
de aquellos tribunales administrativos que
ejercen el control difuso.

CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo hemos intentado sistematizar la crtica realizada por la doctrina a
la adopcin del control difuso administrativo en
nuestro pas; crtica que surge, en un inicio,
con el cuestionamiento de los argumentos utilizados por el Tribunal para su incorporacin,
para despus trascender dichos razonamientos y suscitar un debate que a nuestro juicio
se inclina por demostrar y resaltar los inconvenientes de la inaplicacin de las leyes por parte de los tribunales administrativos.
Lo expuesto da cuenta de que la adopcin del
control difuso administrativo en nuestro ordenamiento exiga una propuesta que deba
construirse de manera cuidadosa y coherente,
pues si se trataba de implementar una iniciativa semejante, el espacio legislativo era el ms
acorde con la dinmica de la discusin acadmica y poltica, mas no as el de un tribunal de
justicia, el cual, aparte de carecer de facultades legislativas, reemplaz un debate de mayor envergadura por el acuerdo unnime de
sus miembros.
No obstante, es preciso atender al hecho de
nos encontramos en una segunda etapa, pues
la aplicacin del control difuso en nuestro pas
ya constituye una realidad. Ello exige una actitud vigilante que analice el papel que los tribunales administrativos vienen desempeando
en la prctica y en la que la crtica antes referida debe ser tomada en cuenta para proponer
una adecuada regulacin que evite el arbitrio
del poder, el quiebre de la seguridad jurdica
y la afectacin a los derechos fundamentales
de los ciudadanos. Lo expuesto nos demuestra que, hoy por hoy, el debate est ms abierto que nunca.

191

Especial

Anlisis administrativo
y tributario

A Nlisis administrativo y tributario

La descentralizacin y las relaciones


entre los diferentes niveles de
gobierno en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

El autor hace un anlisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a la descentralizacin. Al respecto, nos seala que, a pesar
de que el Per es indivisible, nuestra Constitucin consagra el principio de
separacin de poderes y se reconocen tres niveles de gobierno: nacional, regional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades los rganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder estatal; y el Presidente de la Repblica, la presidencia regional y la alcalda, los
jefes o responsables de la conduccin de los diferentes niveles de gobierno.

Introduccin
En primer lugar, cabe advertir que tal como lo
entiende el Tribunal Constitucional (en adelante TC), [l]a Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante;
por ende, la materia constitucional ser toda
la contenida en ella, y lo constitucionalderivar de su incorporacin en la Constitucin1.

Y es que, en tanto norma, preside el ordenamiento jurdico (artculo 51)2, por tanto, ningn
acto de los poderes pblicos (artculos 45 y
46)3 ni de los particulares (artculo 38)4 puede transgredirla.
En la medida que deriva de un compromiso entre las diferentes ideologas polticas, sociales
y econmicas en el momento constituyente,

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de
Educacin Continua de la misma casa de estudios. Asesor del Tribunal Constitucional del Per.
1 STC Exp. N 00168-2005-PC/TC.
2 Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
3 Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen.

Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de
ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
Artculo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la
Constitucin y de las leyes.

La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
4 Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

192

Resumen

Gonzalo Carlos MUOZ HERNNDEZ*

Especial
esto es, de la conjuncin de una diversidad de
opciones valorativas de quienes representan
en principio a todos los sectores de la sociedad, posee una irrefutable esencia poltica
que, a fin de cuentas, propugna la instauracin
de una serie de reglas de convivencia pacfica y civilizada. Evidentemente, si bien la sociedad tiene la legtima aspiracin de vivir tan
bien como sea posible, (...) nadie puede prosperar a menos que tengamos un orden social
pacfico y cooperativo; y no podemos tener un
orden pacfico y cooperativo sin reglas5.
De ah que, la Constitucin es el ordenamiento jurdico fundamental del Estado y de la sociedad: ella no sirve solamente para limitar y
racionalizar los procesos de poder, sino los
constituye6 y 7. As pues, la Constitucin no es
solamente un texto jurdico o una instalacin
de disposiciones normativas; es tambin (...)
expresin de una etapa de desarrollo cultural,
medio de autorepresentacin de un pueblo,
espejo de su herencia cultural y fundamento
de sus esperanzas8. En suma, es la expresin de todo lo que la nacin peruana fue, es y
aspira a alcanzar como grupo colectivo9.
Al ubicarse en el vrtice del ordenamiento jurdico, exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la
aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin)10. Efectivamente, y
como bien lo indica el profesor Balaguer: la
Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que
actan como parmetro de validez del resto de
las normas11.
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14

Por consiguiente, resulta obvio que la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que
entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive,
los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y
apoyo que pueda ser medido o evaluado en
el plano de la moral o la tica, sino tambin de
una exigencia de coherencia y conformidad de
la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto,
acarrea la posibilidad de declarar la invalidez
de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto12.

I. Per: Estado Unitario y Descentralizado


Como bien lo anotan Ario Ortiz y De la Cutera, no cabe duda de que el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento
de cualquier sociedad mnimamente organizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas13. Obviamente, el Estado reposa sobre una Administracin Pblica
dotada con medios econmicos para la satisfaccin de los intereses de la ciudadana.
Si bien el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedad dada en un
momento dado y, como tal, puede mudarse,
transformarse, cambiar su sistema de fines
y su accin14, no puede soslayarse que segn el artculo 43 de nuestra Constitucin,

RACHELS, James. Introduccin a la filosofa moral. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2007, p. 220.
HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Constitucin Econmica del Per (Foro Econmico Asia - Pacfico APEC). Edicin especial de la revista Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao III, N 6, Palestra, Lima, p. 35.
Por consiguiente, la Constitucin (i) crea los rganos encargados de la produccin normativa; (ii)otorga competencias materiales; (iii) determina los procedimientos para la elaboracin normativa; (iv) establece los lmites materiales para la elaboracin normativa; y (v) impone los contenidos normativos.
HBERLE, Peter. Ob. cit., p. 35.
STC Exp. N 000014-2003-AI/TC.
STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados).
BALAGUER CALLEJN, Francisco.Fuentes del Derecho. T. II, Tecnos, Madrid,1992, p. 28.
STC Exp. N 000014-2003-AI/TC.
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Ara, Lima, 2004, p. 36.
Ibdem, p. 37.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

193

A Nlisis administrativo y tributario


[e]l Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado,
y se organiza segn el principio de la separacin de poderes y que tales caractersticas
han sido desarrolladas y dotadas de contenido
por el TC en su vasta jurisprudencia, conforme
lo detallaremos a continuacin.
Tal como ha sido advertido por el TC: [e]l poder estatal es uno e indivisible15. De modo
que, bajo ningn punto de vista, la divisin de
funcionesno determina de manera alguna la
fragmentacin del poder, sino que constituye
una premisa necesaria para el mejor desempeo del Estado16.
Al respecto, resulta pertinente precisar con relacin a nuestro Estado, el referido Colegiado
ha interpretado el citado artculo 43 sealando
que es unitario, pero descentralizado17. Por
su parte, el artculo 189 de la Constitucin claramente ha establecido que son solo tres los
niveles de gobierno:
- El gobierno nacional en el mbito de todo
el territorio de la Repblica;
- El gobierno regional en el mbito de las regiones y los departamentos; y,
- El gobierno local en el mbito de las provincias, distritos y centros poblados.
Por consiguiente, compartimos lo sealado
por el TC en el sentido de que la Constitucin no admite ni acepta otro nivel de gobierno
como lo sera por ejemplo, un gobierno provincial u otro, cualquiera sea su naturaleza o denominacin18. Complementando dicha idea,
estimamos que debe tenerse presente que
el Estado constituye una unidad, un todo, un
universo; no obstante la vertiginosidad con la
que avanzan los Estados modernos y la creciente poblacin, que suma miles de millones
en algunos casos como China, han creado
la necesidad de transferir el poder, elemento
15 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
16 dem.
17 STC Exp. N 000024-2007-PI/TC.
18 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
19 STC Exp. N 000006-2008-PI/TC.
20 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.

194

bsico para gobernar, a rganos especializados para una mejor administracin del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita
del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es nico, pero hay que diferenciar el
Estado unitario del centralista; en este ltimo
el poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los poderes locales y
particulares en los que adems la subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con
autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no
se encuentra concentrado en un rgano nico
sino que se permite la posibilidad de transferir
facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica nacional (artculo
189 dela Constitucin), con poder incluso
para dictar normas de mbito territorial, pero
en atencin a las competencias asignadas por
la propia Constitucin del Estado que, como
se dijo, constituye una unidad, razn esta por
la que un organismo del Estado al que se le
ha conferido una parte de ese poder no puede ir ms all de lo que la propia Constitucin
le asigna19.
En cuanto al carcter unitario del Estado, el
TC ha indicado que el principio de unidad del
Estado se encuentra consagrado tanto en el
artculo 43 de la Constitucin, que seala: La
Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizadoy se organiza segn el
principio de separacin de poderes20.
De modo que, [e]l componente unitario de dicha frmula poltica supone entender al Estado como nico e indivisible, esto es que la unidad estatal es el fundamento de la estructura,

Especial
organizacin y marcha del Estado peruano. Asimismo, el
carcter representativo del
Estado implica que sea la democracia representativa el escenario donde se conjuguen
de forma armnica el principio
poltico de soberana popular
con los mecanismos deliberativos que directamente ejerza
la ciudadana. En ese escenario, y a travs de dichos mecanismos, se debern atender
las distintas necesidades de la
poblacin por parte de los distintos niveles de gobierno21.

[A]nte eventualesexcesosnormativos por


parte de cualquiera de
los niveles de gobierno,
ser el TC el encargado
de resolver tal anomala en tanto se activen
los mecanismos regulados en la Constitucin,
esto es, a travs del proceso de inconstitucionalidad o el proceso competencial.

Por ello, con justa razn, el profesor De Vega


refiere que la descentralizacin no solo es un
instrumento democratizador del poder y una
garanta para la libertad, sino que, adems,
puede suponer una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos pblicos22 en
funcin de los intereses de la ciudadana.
Para la consecucin de tal fin, como bien lo desarrolla el TC, nuestros constituyentes tuvieron a bien crear gobiernos regionales y locales en los que sus gobernantes son elegidos
por sufragio directo (artculo 191 dela Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada regin a la par que se sujetan a polticas que responden a necesidades
propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios,la Constitucinles ha asignado a estos gobiernos autnomos un conjunto de competencias (artculo
192 dela Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central23.
Por tal razn, resulta innegable que las aspiraciones de descentralizacin, tan inevitables
y necesarias como la propia expansin de los

valores de libertad y tolerancia, tiene por objetivo acercar


el Estado a la poblacin. La
consecuencia prctica que con
ello se pretende, es un mejoramiento en la prestacin de
servicios estatales, as como
la fiscalizacin de las actividades de los particulares, puesto
que la entidad estatal estara
ms prxima a las poblaciones
y por lo tanto, ms al tanto de
sus necesidades24.

Atendiendo a ello, la jurisprudencia del TC ha sido enftica en sealar que sobre el legislador nacional
pesa un mandato constitucional que lo obliga a
no adoptar medidas regresivas que posterguen
el proceso de regionalizacin o dificulten irrazonablemente la asignacin adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno nacional hacia los gobiernos regionales
y locales, conforme enuncia el artculo 188 de
la Constitucin; en la medida, claro est, de que
exista disponibilidad presupuestal y de gasto
pblico para tales efectos (Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin)25.
De ah que, como bien ha sido subrayado por
el TC, laopcin adoptada por la Constitucin
al asumir la forma de Estado propio del Estado
unitario y descentralizado incide no solo en el
carcter de Estado de corte descentralista, excluyendo la posibilidad de que sea concebido
como un Estado unitario centralizado, es decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano nico, sino que tambin se proyecta a la
organizacin del gobierno en tres niveles: nacional, regional y local, cuyos rganos se encuentran dotados de autonoma poltica, econmica y administrativa26.

21 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 133: Uso o abuso de la autonoma municipal? El desafo del desarrollo local. Lima, 2008, p. 21.
22 DE VEGA, Pedro. Poder constituyente y regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo (compilador), Madrid, 1979, p. 354.
23 STC Exp. N 000006-2008-PI/TC.
24 STC Exp. N 000001-2012-PI/TC.
25 STC Exp. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
26 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

195

A Nlisis administrativo y tributario


En ese orden de ideas, la funcin ejecutiva
del poder estatal en su dimensin vertical est
distribuida en tres niveles de gobierno: nacional, regional y local, en el que el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades
son los rganos o elementos del gobierno mediante los cuales se ejerce efectivamente dicho poder estatal, y en los que, el Presidente
de la Repblica, la Presidencia Regional y la
Alcalda, son los jefes o los responsables de
la conduccin del Gobierno Nacional, regional
y local, respectivamente. Las funciones de los
rganos estatales se expresan a travs de la
puesta en prctica de las acciones y las decisiones de las autoridades estatales27.

II. Interrelaciones entre los diferentes niveles de Gobierno


Como quiera que esta complexin especial
(...) posibilita, junto al ordenamiento jurdico
nacional, la existencia de ordenamientos jurdicos regionales y locales y, consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes
normativas (v. gr.la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idntico rango (artculo
200, inciso 4 dela Constitucin), no puede ser
resuelta apelando al principio de jerarqua normativa, sino al de competencia28 dado que
no se puede establecer entre ellos relaciones
de tipo derogatorio, sino ms bien de orden
competencial29.
Al respecto, resulta necesario precisar que el
principio de competencia es tributario del de
jerarqua, pues si una entidad estatal puede
incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir esferascompetencialesprevistas como ajenas por otra norma de su mismo

rango, es porquela Constitucin, fuente normativa jerrquicamente superior a cualquier


otra, reserv en esta la capacidad de regular
la distribucin competencial30.
En efecto, [c]uando dichas normas delimitan
el mbito competencial de los distintos rganos constitucionales, adems del principio de
jerarqua normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que,
como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin)31.
De ah que, a nuestro juicio, el intrprete constitucional debe tener presente, en todo momento, los principios de correccin funcional32
y funcin integradora33; por lo que el concepto
de unidad del Estado (...) no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la capacidad de autogestin de las entidades territoriales, y a su turno, la autonoma de las entidades
territoriales no puede ser entendida de manera
omnmoda, hasta el punto de hacer nugatorias
las competencias naturales de las instancias
territoriales centrales34.
Por consiguiente, ante eventualesexcesosnormativos por parte de cualquiera de los
niveles de gobierno, ser el TC el encargado
de resolver tal anomala en tanto se activen
los mecanismos regulados en la Constitucin,
esto es, a travs del proceso de inconstitucionalidad o el proceso competencial. No puede
obviarse, tal como el propio TC lo ha subrayado, que dicho Colegiado ostenta elmonopolio
de rechazode las normas con rango de ley en
nuestro ordenamiento jurdico35.

27 dem.
28 STC Exps. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
29 STC Exp. Ns 000006-2010-PI/TC.
30 dem.
31 STC Exps. N 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
32 Tal como ha sido desarrollado en la STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, dicho principio [e]xige al juez constitucional que,
al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno
de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
33 Segn ha sido desarrollado en la STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, de acuerdo con el mencionado principio, [e]l producto de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar
las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad.
34 Auto 383/10 de la Corte Constitucional colombiana.
35 STC Exp. N 000006-2010-PI/TC.

196

Especial
En esa lnea y aunque algunos sectores piensen equivocadamente lo contrario, en un Estado descentralizado como el peruano, los
distintos niveles de gobierno deben apuntar
hacia similares objetivos36 pues conforme ha
sido advertido de manera uniforme y reiterada por el TC, autonoma no debe confundirse
con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con
respeto a ese ordenamiento jurdico37, mxime si se parte de la idea de que la autonoma
es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero
sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige
a este38. Sobre este aspecto, estimamos pertinente traer a colacin lo sealado por la Corte Constitucional colombiana, que en igual manera, sostiene que: la autonoma inherente a
la descentralizacin, supone la gestin propia
de sus intereses, es decir, la particular regulacin de lo especfico de cada localidad, pero
siempre dentro de los parmetros de un orden
unificado39.
Obviamente, el trmino autonoma difiere del
de soberana, que tiene un alcance mayor, y
que se constituye como un atributo exclusivo del Estado [y por el contrario], el concepto

de autonoma es ms bien restringido, puesto que est limitado a ciertos mbitos competenciales40. Por ende, la autonoma hace relacin a la coherencia con un gnero superior,
mientras que la soberana hace que el ente soberano sea considerado como un todo, y no
como parte de ese todo41.
No obstante lo expuesto, con relacin a la autonoma, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de estas competencias pueda realizarse, siempre y en todos los
casos, con idntica intensidad de autonoma.
Es constitucionalmente lcito modularlas en
funcin del tipo de inters que con su ejercicio
se persigue, toda vez que en ocasiones tales
competencias son compartidas, aunque respetando el contenido esencial de dicha institucin, ya que se encuentra proscrita toda restriccin injustificada o irrazonable42.
Ahora bien, las tensiones entre los diferentes niveles de gobierno obedecen a que en
lugar de desarrollar polticas articuladas, lamentablemente se termina actuando con total prescindencia del resto, pese a que en
muchos casos expresamente se ha previsto que la competencia es compartida43. Desde luego, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin
de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una clusula

36 STC Exp. N 000007-2001-AI/TC.


37 dem.
38 STC Exp. N 000011-2008-PI/TC.
39 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N C-216/94.
40 STC Exp. N 000010-2003-AI/TC, agregado nuestro.
41 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N C-216/94.
42 STC Exp. N 000011-2008-PI/TC.
43 De acuerdo a lo establecido en la STC Exps. Ns 0020-2005-PJ/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), tenemos tres tipos de
competencias:
()
a. Competencias exclusivas:Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativassi son privativas del rgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas:Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades
entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.
c. Competencias delegadas:Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre
la materia o funcin delegada.
().

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

197

A Nlisis AdmiNistrAtivo y tributArio


de residualidad, prima facie, la competencia
corresponder al Gobierno Nacional44.

1. Si bien el Estado es descentralizado, es


al mismo tiempo uno e indivisible (artculo 43 de la Constitucin).

3. Las competencias de los distintos niveles de gobierno deben ser ejercidas en


los trminos establecidos por la Constitucin y las leyes orgnicas, preservando
en todo momento la unidad e integridad
del Estado y la Nacin (artculo 189 de la
Constitucin).

2. Bajo ningn concepto, la autonoma local y


regional puede ser entendida como autarqua o soberana interna. Es una impropiedad confundirlas.

4. Como bien indica el TC, ninguna poltica descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o
asistemticas45.

conclusiones

44 STC Exps. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).


45 dem.

198

Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio

pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES


Y VOcES AUTORIZAdAS

devolucin de los aportes de los empleadores y el estado se destinar a la satisfaccin de la


necesidad bsica de vivienda de los fonavistas. stc exp. N 00007-2012-pi/tc, caso fonavi
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30 de noviembre de 2012
A travs de esta sentencia, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley N 29625, que
ordena la devolucin de los aportes del Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi). A juicio del demandante, la ley atacada incida en el presupuesto pblico, por lo que debi ser aprobada siguiendo el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin; asimismo, consideraba que la
norma afectaba diversos principios presupuestales y el principio de proporcionalidad. El Alto
Tribunal indic que, respecto a la devolucin de los aportes de los trabajadores, la norma no
tiene carcter presupuestal ni origina un nuevo gasto pblico, sino que regula las formas y procedimientos como debe cumplirse con el pago de una deuda preexistente y reconocida por el
Estado. Sin embargo, consider que el artculo primero de la norma cuestionada, al establecer
la obligacin de devolver los aportes realizados por el Estado y los empleadores, no tena carcter devolutivo siendo pertinente interpretar esta disposicin en el sentido de que la erogacin por parte del Estado se destinar a un fondo colectivo y solidario con la finalidad de satisfacer la necesidad bsica de vivienda de los fonavistas que as lo requieran debido a su falta
de acceso al derecho a una vivienda adecuada, que ha sido entendido por el Tribunal como la
posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona.

GAcetA coNstitucioNAl N 60

199

ANlISIS Y cRTIcA

Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio

A Nlisis AdmiNistrAtivo y tributArio

sentencias del tribunal constitucional


en materia administrativa
Balance del ao 2012

Durante el ao 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurisprudencia de inters para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en
este balance, el Tribunal se ha pronunciado sobre asuntos como la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, el rol de los gobiernos regionales a propsito
del Proyecto Conga, el sistema de ejecucin coactiva, el procedimiento de declaracin de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la prestacin de servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, entre otras importantes resoluciones que a continuacin presentamos.
En un Estado Social y Democrtico de Derecho, las entidades pblicas tienen el deber de
realizar sus funciones en el marco del respeto al ordenamiento jurdico y los derechos fundamentales. Si bien esta es la situacin esperada, existen situaciones en las que sus
actuaciones pueden afectar los derechos de
los administrados. Sobre el particular, durante
el presente ao, el Tribunal Constitucional ha
emitido sentencias en las que precisa que al
margen de las circunstancias de orden social,
econmico y poltico que condicionan el accionar de la entidades integrantes de la Administracin, estas tienen el deber de adoptar las
acciones necesarias para revertir esta situacin y actuar en el marco de la legalidad y el
respeto a los derechos fundamentales.
A continuacin, presentaremos una sntesis de
las sentencias ms importantes en las que el

Tribunal Constitucional ha abordado temas relacionados con el Derecho Administrativo.

i. AseGurAMiento universAl en
sAlud
STC Exp. N 0033-2010-PI/TC, caso Ley
Marco de Aseguramiento Universal
Sentido del fallo: Infundada la demanda.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/04/2012.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la Ley
N 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal de Salud (LMAUS), sealando que el
establecimiento de tres regmenes de cobertura diferenciados responde a criterios objetivos
que se sustentan en el origen de los fondos
que financian cada sistema. Asimismo, refiere

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable de la Seccin de Derecho Administrativo de Gaceta Constitucional.

200

resuMen

olivia Blanca cApcHA reyMundo*

anlisis y crtica
que la adopcin de medidas que se adopten
para favorecer a los grupos vulnerables no
constituye un acto discriminatorio.
El colegiado precisa que una interpretacin
orientada a la Constitucin del artculo 21 de
la LMAUS no puede entenderse en el sentido de que este faculta a que, discrecionalmente, se decida el financiamiento de las enfermedades de alto costo que no estn incluidas en
el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud
(PEAS) para la poblacin del rgimen subsidiado y con el Fondo Intangible Solidario. De
modo que ms que una facultad discrecional,
en realidad se trata de una obligacin de cumplimiento progresivo, derivada de la eficacia
jurdica del derecho a la salud.
En lo que respecta al acceso a los servicios de
salud, brindados integralmente en sus aspectos de promocin, prevencin, recuperacin y
rehabilitacin de la salud, el tribunal observa
que el artculo 4.4 de la LMAUS ha dispuesto el principio de integralidad como uno de los
principios que inspira el proceso de aseguramiento, el cual supone el otorgamiento de todaslas prestacionesnecesariaspara solucionar determinados problemas de salud. No
obstante esta declaracin de principio, el TC
advierte que el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) no cubre todas las prestaciones necesarias para la recuperacin de la
salud, sino que en muchos casos fija un nmero determinado de atenciones o prestaciones, segn el tipo de intervencin (prevencin,
recuperacin o rehabilitacin) y segn la complejidad de la condicin asegurable (v. gr. en el
caso de neoplasias).
Esta limitacin interviene,primafacie,en el
principio de integralidad establecido en el propio artculo 4.4 de la LMAUS, pues si bien se
han considerado en el PEAS todas las fases
requeridas para mantener la salud de las personas, desde la prevencin y educacin hasta el seguimiento del proceso recuperativo,
dicho intento no incluye todas lasprestaciones necesarias. No obstante, el TC considera que la incorporacin sucesiva de un nmero
cada vez mayor de prestaciones que atiendan

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

a la persona hasta su recuperacin plena es


una obligacin progresiva que depende de la
ampliacin de los recursos destinados al financiamiento de los regmenes subsidiado
ysemicontributivo.
El Tribunal Constitucional advierte, igualmente, que en algunos casos puede suceder que la
limitacin en el nmero de prestaciones atentegravementecontra la salud de las personas,
sus capacidades funcionales esenciales e incluso ponga en riesgo su propia vida; supuesto en el cual es necesario igualmente que el
Seguro Integral de Salud en coordinacin con
el Ministerio de Salud adopten unplan de contingenciaque permita a estas personas acceder a dichas prestaciones de salud para el
mantenimiento o recuperacin plena de su estado de salud. Plan que debe ser adoptado en
un plazo razonable y que no puede esperar a
la ampliacin progresiva del PEAS (realizado
cada dos aos).
Asimismo, el TC inst al Ministerio de Salud, a
realizar las siguientes acciones:
a) Disear, en coordinacin conEsSalud, un
plan de contingencia progresivo que permita cubrir las enfermedades de alto costo de
los afiliados independientes deEsSalud,
teniendo en cuenta las diferencias econmicas entre estos afiliados, de acuerdo a
lo previsto en el fundamento 30 de esta
sentencia.
b) Establecer un plan de contingencia que
permita cubrir las atenciones necesarias
para preservar las capacidades esenciales
de una buena salud o los riesgos contra
la vida, cuando dichas atenciones superen
el lmite mximo de prestaciones establecidas en el PEAS, de acuerdo a lo previsto
en el fundamento 38 de esta sentencia.
c) Regular, mediante Decreto Supremo, en
el ms breve plazo posible, el Listado de
Enfermedades de Alto Costo y el procedimiento para acceder a este mecanismo, de
acuerdo a lo previsto en el fundamento 46
de esta sentencia.

201

A Nlisis administrativo y tributario


II. PROYECTO MINERO CONGA
STC Exp. N 0001-2012-PI/TC, caso Fiscal
de la Nacin
Sentido del fallo: Fundada la demanda.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/04/2012.
En el presente caso el Tribunal Constitucional
establece que la actuacin de los gobiernos
regionales debe realizarse en armona con los
planes y polticas nacionales, precisando que
en materia de minera, estos solo tienen competencia normativa para regular aspectos referidos a la minera artesanal y pequea minera. Asimismo, seala los criterios que debe
adoptar la inversin privada en materia de extraccin de recursos naturales.

1. Las competencias que corresponden a


los diferentes niveles de gobierno respecto a la regulacin de la actividad
minera y a la proteccin del ambiente
Sobre la base de la aplicacin del test de proporcionalidad, el TC refiere que las competencias relativas al mbito de la minera son compartidas, es decir, los gobiernos regionales
estarn encargados de regular y fiscalizar la
pequea minera y la minera artesanal, mientras que el Gobierno Nacional estar encargado de la gran y pequea minera. Esta delimitacin de competencias establece que:
- El Gobierno regional de Cajamarca no tiene competencias normativas para declarar
la inviabilidad de la ejecucin de un proyecto de gran minera, como es el caso del
Proyecto Conga.
- La Autoridad Nacional del Agua (ANA) es
el organismo encargado de determinar la
intangibilidad de una zona de cabecera de
cuenca y no el Gobierno Regional de Cajamarca que no tiene competencia para llevar a cabo este procedimiento.
- La Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) es la entidad competente para evaluar y aprobar o desaprobar los Estudios de Impacto Ambiental
(EIA) para el desarrollo de las actividades

202

de explotacin de la gran minera y la mediana minera.


En el marco de lo dispuesto en el artculo 192
de la Constitucin Poltica, la autonoma de los
gobiernos regionales debe ser ejercida en armona con las polticas y planes nacionales de
desarrollo.

2. Los lineamientos bsicos sobre los que


debe desarrollarse la inversin privada
Con relacin a este tema, el TC ha sealado
cuatro puntos que debe reunir la inversin privada deseada por la Constitucin:
- Prevencin de conflictos y de posibles daos que puedan generar determinada inversin en recursos naturales.
- Fiscalizacin estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estndares nacionales de proteccin.
- Reparaciones integrales en caso de afectacin a la poblacin.
- Concretizacin del principio de coparticipacin de la riqueza.
La importancia de este fallo radica en establecer el marco de accin de los gobiernos regionales con relacin a los temas referidos a la
mediana y gran minera al precisar que estos,
solo tienen competencia para regular temas
concernientes a la pequea minera y minera
artesanal. De esta manera, se pretende que
los diferentes niveles de gobierno desarrollen
sus funciones sobre la base de los principios
de legalidad, cooperacin y lealtad regional.

III. SISTEMA DE EJECUCIN COACTIVA


STC Exp. N 00037-2012-PA/TC, caso Scotiabank Per S.A.A.
Sentido del fallo: Fundadala demanda de
amparo.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/06/2012.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional
seala que si bien la interpretacin de la Ley
del Procedimiento de Ejecucin Coactiva y su
Reglamento, son de exclusiva competencia de

anlisis y crtica
la justicia ordinaria, tiene la facultad para emitir pronunciamiento si es que la interpretacin
realizada por los jueces incida de modo arbitrario en el derecho de los justiciables.
El TC estima que la interpretacin adoptada
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblicacon relacin al artculo 3.3 del Reglamento de la Ley
deEjecucin Coactiva no resultaba necesariapara la consecucin del objetivo que se
pretende, vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurdica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos; pues el mismo objetivo pudo haberse
logrado mediante una interpretacin distinta,
igualmente idnea al fin previsto, pero menos
restrictiva de la garanta institucional de la autonoma municipal.
El TC seala que laacreditacin solicitada a los
ejecutores coactivos vara en funcin a los tipos
de embargo que deben ejecutar. En el caso de
un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pblica, lo razonable
ser exigir que el ejecutor coactivo est acreditado ante la Polica Nacional del Per; tratndose de un embargo en forma de inscripcin,
deber estarlo ante la oficina registral correspondiente; mientras que, tratndose de un embargo en forma de retencin, bastar con que
el ejecutor coactivo est acreditado ante la entidad financiera correspondiente.
Partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal
Constitucional observ que la Sala Civil demandada no realiz una adecuada ponderacin de los bienes y derechos en conflicto,
pues otorg mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurdica en el sistema de acreditacin de los ejecutores coactivos, en detrimento de la garanta institucional
de la autonoma municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecucin coactiva en su
conjunto; ms an cuando ello condujo a la
afectacin del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales, al imponer un requisito de imposible cumplimiento
a las entidades estatales para hacer efectivas
sus acreencias a travs del sistema financiero.
Desconociendo, de este modo, la innegable

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema,amn


de situar a las entidades del sistema financiero
como el banco recurrente en una situacin
de incertidumbre respecto de la legitimidad de
su accionar y las consecuencias de ello, al no
poder prever sus futuras responsabilidades de
orden civil y penal.
De acuerdo a lo sealado, el TC precis que
fue arbitrario que la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica haya aplicado el citado dispositivo legal de
una manera tan estricta y literal, pues terminaba imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y dems rganos estatales, desnaturalizando de este modo
todo el sistema de ejecucin coactiva del Estado en su conjunto as como la garanta institucional de la autonoma municipal, en su contenido institucional.

IV. DECLARACIN DE NULIDAD DE OFICIO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS


STC Exp. N 02680-2011-PA/TC, caso Rodrigo y asociados S.A.C.
Sentido del fallo: Fundada la demanda de
amparo.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/06/2012.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional
establece que al margen de que las normas
que regulen el procedimiento de declaracin
de nulidad de oficio de un acto administrativo
no establezcan la participacin del administrado beneficiado con el acto que ser materia de
nulidad, existe el deber por parte de las entidades de incorporarlo al procedimiento a fin de
que ejerza su derecho a la defensa.
En este sentido precisa que la notificacin de
la resolucin que declara la nulidad del acto
administrativo, a la que se refiere el artculo
9.3 del Reglamento de la Ordenanza N 1275MML, no puede interpretarse como una suerte
de incorporacin al trmite de dicho procedimiento, pues la finalidad de la citada notificacin nicamente le permite al administrado

203

A Nlisis administrativo y tributario


perjudicado, con la nulidad del acto administrativo que tena a su favor y a la municipalidad emisora de dicho acto, conocer la culminacin del procedimiento; sin permitrsele la
posibilidad de impugnacin alguna en sede
administrativa.
Asimismo, refiere que corresponder aplicar
a los actos administrativos no reglados o discrecionales, el silencio administrativo negativo
como frmula de garanta a favor del administrado peticionante ante la ausencia de respuesta de la administracin en el plazo legal
establecido, para efectos de habilitarle las herramientas legales pertinentes que le permitan
cuestionar el acto administrativo ficto, ya sea a
nivel administrativo o judicial.
Por otro lado, establece que cuando se trata
de los actos administrativos reglados, la administracin se encuentra en el supuesto de
aquellos actos que se producen como consecuencia del cumplimiento de los requisitos que
la ley regula para determinados supuestos,
escenario en el que, por ejemplo, encontramos a los actos administrativos de aprobacin
automtica. En estos casos la ley establece de manera taxativa los efectos del silencio
administrativo.

V. INTERDICCIN DE LA MINERA ILEGAL


STC Exp. N 00316-2011-PA-TC, caso Madre
de Dios - Empresa Minera de Servicio Generales S.R.L. y otros.
Sentido del fallo: Infundada la demanda.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 20/07/2012.
En el presente caso el Tribunal Constitucional
establece que las disposiciones establecidas
en el D.L. N 1100 decreto legislativo que regula la interdiccin de la minera ilegal en toda
la Repblica y establece medidas complementarias no resultan vulneratorias del derecho
a la propiedad. Asimismo, refiere que las restricciones sealadas en la citada norma resultan legtimas en pro de proteger el ambiente
y el derecho a la salud de los afectados por
las consecuencias generadas por la minera
ilegal.

204

En este sentido precisa que la figura del amparo ambiental es construida a partir de la doctrina y legislacin sobre derechos colectivos y
difusos, as como del Derecho Procesal colectivo y de principios propios del Derecho Ambiental. En tal sentido, seala que la problemtica sobre conflictos ambientales, debe ser
analizada bajo una perspectiva que integre todas estas posturas a fin de brindar un resultado que optimice los derechos fundamentales en ponderacin. Refiere tambin, que no
debe dejar de considerarse que los conflictos
ambientales que generan una problemtica
singular, requiere de respuestas no solo coherentes con la naturaleza del conflicto sino con
la realidad.
De otro lado, seala que la prohibicin del uso
de drogas cumple con el objetivo de evitar el
impacto que su utilizacin produce en el ambiente, ya que estas ocasionan graves impactos de corto y largo plazo al ecosistema,
puesto que al remover ingentes cantidades de
sedimentos de los ros se genera contaminacin, alteracin del cauce de los ros, impactos
biolgicos, destruccin de los hbitats acuticos, alteracin de ecosistemas inundables y
destruccin de la vegetacin riberea.

VI. LIBERTAD DE EMPRESA


STC Exp. N 04243-2011-PA/TC, caso Empresa de Transportes Ave Fnix S.A.C.
Sentido del fallo: Infundada la demanda de
amparo.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/07/2012.
En el presente caso el Tribunal Constitucional establece que las medidas adoptadas por
una municipalidad para proteger las calzadas
no atentan contra la libertad de empresa. Asimismo, establece sobre la base de la aplicacin del test de proporcionalidad que la medida adoptada guarda correspondencia con el fin
deseado que consiste en evitar que los vehculos pesados transiten por determinadas zonas.
En este sentido, el TC refiere que la Ordenanza Municipal N 016-2009-MPCH/A pretende, en esencia, procurar un menor desgaste

anlisis y crtica
de determinadas calzadas por donde los vehculos pesados, utilizados por las empresas
de transporte interprovincial, transitaban, as
como aliviar el congestionamiento vehicular de
determinadas reas de la ciudad de Chiclayo.
Ello, que es un objetivo constitucionalmente
relevante en virtud de las competencias de las
municipalidades, ha requerido que la municipalidad estipule qu vehculos pesados, como
los buses interprovinciales, no transiten por tales zonas. Por consiguiente, a criterio de este
colegiado, la causalidad entre el fin deseado y
la medida establecida resulta manifiesta.
Adicionalmente, refiere que la intervencin a
la libertad de la demandante es leve ya que si
bien se elevara en veinte minutos los viajes
que realiza, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga
sumamente costosa tal actividad.
Finalmente, con relacin al tema y tal como
se evidencia en la resolucin materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha sealado que la prestacin de este servicio debe
realizarse evitando ocasionar perjuicios a los
usuarios y a su entorno. En este sentido, determinadas restricciones pueden resultar legtimas y no atentar contra la libertad de empresa. Tal afirmacin implica que las medidas
adoptadas por las municipalidades no solo resultan vlidas porque son expedidas en el marco de sus competencias, sino tambin porque
estn orientadas a proteger el inters pblico.

VII. COBROS POR LA PRESTACIN DE


SERVICIOS EDUCATIVOS
STC Exp. N 02175-2011-PA/TC, caso Colegio Particular San Francisco de Ass
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda de amparo.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/07/2012.
En el presente caso, el colegiado seala que
el cobro que realizan los centros educativos
por evaluacin psicolgica y acadmica a
postulantes que quieren ser parte de la institucin educativa, no constituye una cuota

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

extraordinaria y se realiza en el marco de


la libertad de contratacin que establece la
Constitucin. En este sentido, refiere que no
existe motivo por el que Indecopi deba aplicar
una sancin.
El TC refiere que la libre contratacin se fundamenta en la autonoma de la voluntad, cuyo
contenido est integrado por la libertad de
contratar y la libertad de configuracin interna. Precisa tambin que el contenido mnimo
del derecho a la libre contratacin est constituido por la autodeterminacin para celebrar el
contrato, la potestad de elegir al co-celebrante y para decidir de comn acuerdo el objeto
del contrato.
Sobre la base del ejercicio de los conceptos
sealados en el prrafo precedente, el TC seala que los centros educativos privados pueden hacer cobros de cuotas extraordinarias
si cuentan con autorizacin del Ministerio de
Educacin. En este sentido, el pago por derecho de inscripcin no corresponde a un servicio prestado por la institucin educativa, sino
por un servicio de evaluacin psicolgica y
acadmica a quienes desean incorporarse
como alumnos al centro educativo.
A juicio de este tribunal, el citado artculo 16 de
la Ley de los Centros Educativos Privados, Ley
N 26549, est referido especficamente, a los
cobros que tales centros pueden hacer en contraprestacin por los servicios educativos que
brindan, por lo que dicho artculo no es aplicable para el cobro del servicio denominado
derecho de inscripcin; que no es una contraprestacin por la enseanza que el centro
educativo imparte, sino por un servicio de evaluacin (psicolgica y acadmica) para quienes postulan o pretenden inscribirse en este.

VIII. RETRANSMISIN DE CABLE Y SERVICIO PBLICO DE TELECOMUNICACIONES


STC Exp. N 03828-2011-PA/TC, caso Cable
Box Per EIRL
Sentido del fallo: Infundada la demanda de
amparo.

205

A Nlisis administrativo y tributario


Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 20/09/2012.

remuneraciones devengadas niveladas y los


intereses legales.

En el presente caso el TC seala que el establecimiento de causales de resolucin dispuestos en el D.S. N 001-2010-MTC se encuentra orientado a proteger los derechos de
autor y a garantizar la libre competencia dispuesta en la Constitucin. Refiere tambin que
en esta norma evitar la existencia de competencia desleal, ya que, establece la exigencia
a las empresas concesionarias del servicio de
radiodifusin de cable, adquirir las autorizaciones necesarias de las cadenas televisivas
o de sus representantes.

Fundadala demanda en cuanto al extremo relacionado al cumplimiento delartculo 186, inciso 5, literal b) del D.S. N 017-93-JUS, Ley Orgnica del Poder Judicial, en conexidad con
la R.A. N 206-2008-P-PJ, de conformidad con
lo establecido en el fundamento 10supra; en
consecuencia.

El Tribunal refiere que la irregularidad de la retrasmisin de la programacin de empresas radiodifusoras nacionales o internacionales sin
autorizacin, afecta el derecho de autor de terceros y que adems genera una situacin de
competencia desleal entre los operadores internos del servicio de radiodifusin de cable
(operadores que en cumplimiento de sus obligaciones s cuentan con las autorizaciones y
operadores que retrasmiten seales sin autorizacin previa), en detrimento de la inversin
que supone observar las reglas del sistema de
telecomunicaciones, situacin que evidentemente, de permitirse, resultara inconstitucional.
De que la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones guarda relacin con otros
derechos tales como los derechos de autor,
las disposiciones establecidas en el decreto
supremo cuestionado no resultan vulneratorias a los derechos alegados por el accionante;
puesto que, ms all de establecer causales
resolutorias de contratos de concesin, buscan establecer que la redistribucin por parte
de una empresa de la seal o programacin
proveniente de otro concesionario del mismo
servicio, se realice previo acuerdo con este.

IX. PROCESO DE CUMPLIMIENTO


Exp. N 03919-2010-PC/TC, caso Juan Peralta Cueva y otros
Sentido del fallo: Improcedentela demanda en
los extremos relacionados alcumplimiento de
lo dispuesto por el literal c) del inciso 5) del artculo 186 de la LOPJ, as como en el pago de

206

Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/09/2012.


En el presente caso el TC refiere que el cumplimiento de un mandato que requiera ser complementado con una resolucin administrativa no
puede entenderse como una controversia compleja. En este sentido, refiere que el juez tiene
la posibilidad de examinar la ejecutoriedad de
un mandato y solucionar la remisin existente
entre este y otras normas de menos jerarqua.
Asimismo, precisa que si bien es cierto la
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC ha establecido como uno de los requisitos de procedencia
de las demandas de cumplimiento que el mandato que se pretende ejecutar no se encuentre sujeto a controversia compleja ni interpretaciones dispares, este Tribunal entiende que
dicho requisito no debe ser interpretado en el
sentido de anular cualquier ejercicio de interpretacin que realice el juez al momento de
examinar la ejecutoriedad de un mandato que
se pretende hacer cumplir a travs de este
proceso constitucional. Razonar de ese modo
podra llevarnos a absurdos como el de considerar que una norma legal o un acto administrativo por ms claros y determinantes que
sean si son contradichos por normas o resoluciones de rango inferior, ya no podran hacerse cumplir, dado que dichas normas o actos habran determinado la aparicin de una
controversia compleja, en cuanto a la interpretacin de la norma o el acto prevalente.
Dicha interpretacin estricta del requisito dispuesto en la STC Exp. N 0168-2005-PC/
TC hara prcticamente impracticable cualquier razonamiento jurdico elemental, como
la aplicacin del principio de jerarqua normativa; condenando al demandante a seguir
un proceso mucho ms lato como el proceso

anlisis y crtica
contencioso administrativo, cuando el mandato pudo fcilmente hacerse cumplir a travs del proceso de cumplimiento.
Refiere tambin que no puede entenderse
como controversias complejas o sujetas a interpretaciones dispares, la presencia de mandatos contenidos en leyes o actos administrativos
que deriven su definicin, de un modo claro, a
otras normas o actos administrativos que los
complementen y que definan de un modo indubitable qu es aquello que se debe cumplir.
En este sentido precisa que con relacin a
los argumentos utilizados para no dar cumplimiento a la Resolucin Administrativa N 2062008-P-PJ, el TC ha sealado que estos no
encuentran sustento alguno, puesto que de
acuerdo a lo establecido en el literal b) del inciso 5) del artculo 186, la homologacin por
funcin jurisdiccional debe realizarse de manera automtica y no se encuentra sujeta a
ningn tipo de condicionamiento. En este sentido, la homologacin debe realizarse no en
funcin al salario establecido para los vocales supremos, sino considerando los beneficios econmicos que se les ha concedido por
funcin jurisdiccional.

X. LEY DE EXPANSIN DE LA INFRASTRUCTURA EN TELECOMUNICACIONES


STC Exp. N 00030-2010-PI/TC, caso Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 29022
Sentido del fallo: Infundada la demanda de
inconstitucionalidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/10/2012.


En la citada sentencia, el TC refiere que la
Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la
Ley N 29022, Ley para la expansin de infraestructura en telecomunicaciones, no es
inconstitucional, pues no est orientada a favorecer a una empresa en particular. En este
sentido, seala que la citada disposicin tiene
como objetivo que las empresas que prestan
el servicio pblico de telecomunicaciones regularicen la autorizacin para la instalacin de
su infraestructura.
El colegiado refiere que la disposicin
cuestionada tiene como destinatarias a todas las empresas operadoras de telecomunicaciones por lo que no vulnera el derecho a la igualdad. Asimismo, refiere que
esta no autoriza a que las empresas operadoras realicen obras en las vas pblicas sin requerir de las licencias municipales correspondientes.
Si bien la norma, tal como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional, no est destinada a
favorecer a una empresa en particular, se evidencia que la ampliacin del plazo para la regularizacin de procedimientos administrativos de infraestructura instalada sin permiso
municipal previo, constituye en cierto grado un
desaliento para que las empresas acten en el
marco de la formalidad.

207

Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio

ANlISIS Y cRTIcA

el tribunal constitucional y el
indecopi en la reforma del transporte
en lima Metropolitana

El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras burocrticas a las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, y desarrolla cul es, a su criterio, la finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras burocrticas. Al
respecto, resulta interesante su crtica al procedimiento del Indecopi cuando declara como barrera burocrtica a todo tipo de medida que no est sustentada en una norma jurdica con rango de ley, sin que ello est necesariamente enmarcado en el mbito de sus funciones. Finalmente, presenta
relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera opuesta a
lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los servicios de transporte dentro de sus respectivas jurisdicciones.

introduccin
En los ltimos meses hemos sido testigos de
las distintas declaraciones, decisiones y acciones por parte de diversos actores relacionados, directa o indirectamente, con el transporte pblico en la ciudad de Lima. Lo ms
cercano han sido los diversos paros de transporte organizados por sectores que no se encuentran conformes con el proceso de reforma
integral que viene implementando la Municipalidad Metropolitana de Lima.
La comuna limea se ha propuesto implementar una reforma del actual sistema de transporte, el cual est caracterizado por el caos, la
inseguridad para pasajeros y peatones, congestin vehicular, maltrato a los usuarios y serias ineficiencias que afectan el bienestar de
*

la ciudadana en general. Los primeros pasos ejecutados son: la aprobacin de normas


con norte claro, la implementacin de medidas
de gestin de trnsito para mejorar la circulacin en las principales avenidas de la ciudad
(el corredor Abancay-Manco Cpac y el corredor Tacna-Garcilaso) la aprobacin a nivel del
Consejo Metropolitano de la implementacin
de cinco corredores complementarios, entre
otros.
Sin embargo, cuando se crea que la reforma
estaba exitosamente encaminada y que todos
los actores relacionados se encontraban comprometidos con las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima como ente regulador del servicio de transporte urbano, la
agencia peruana de competencia, el Instituto

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Polticas Pblicas por la Universidad de Chile.

208

resuMen

pavel G. corillocllA terBullino*

anlisis y crtica
Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), declar como barreras burocrticas varias de esas decisiones.
En primer lugar, en aplicacin de uno de sus
precedentes de observancia obligatoria, el Indecopi declar barrera burocrtica ilegal la
modificacin del recorrido de una ruta que pasaba por la Av. Tpac Amaru, considerndola una revocacin indirecta de autorizacin. Al
respecto, la Municipalidad Metropolitana de
Lima consider que dicho precedente no sera de aplicacin en el caso concreto. Diversos especialistas en la materia y un sector de
los medios de comunicacin han criticado al
Indecopi.
Posteriormente, en medio del ltimo paro convocado por los transportistas y en aplicacin
de otro de sus precedentes, el Indecopi emiti
una resolucin declarando barrera burocrtica la decisin de la Municipalidad Metropolitana de Lima de no otorgar nuevas autorizaciones sin antes contar con un Plan Regulador de
Rutas instrumento de planificacin del transporte urbano, aun cuando dicha decisin se
sustenta en normas municipales del ms alto
rango como son las Ordenanzas Ns 1338 y
1535-MML.
La aplicacin de los precedentes de observancia obligatoria del Indecopi a los casos descritos, sin una adecuada determinacin de sus
alcances, muestra una seria contradiccin en
lo que se refiere a la finalidad del marco jurdico del control de barreras burocrticas:
por un lado, el precedente referido a revocacin de autorizaciones menciona que la norma que regula esta figura, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
tiene por finalidad generar incentivos para que
la autoridad administrativa adopte previamente al otorgamiento de autorizaciones polticas pblicas adecuadas; sin embargo, cuando la Municipalidad Metropolitana de Lima
propone una poltica pblica adecuada, en la
que antes de otorgar autorizaciones por cinco
o diez aos se requiere contar con un instrumento adecuado de planificacin y gestin del
transporte urbano, como es el Plan Regulador

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

de Rutas, el Indecopi declara dicha decisin


como barrera burocrtica.
Afortunadamente, el Tribunal Constitucional
ha emitido sentencias sobre casos similares,
reconociendo las facultades especficas y exclusivas de las municipalidades provinciales
para normar y regular el servicio de transporte
urbano e interurbano dentro de su jurisdiccin,
incluyendo la potestad de modificar el recorrido de la flota de determinadas empresas, as
como suspender o condicionar el otorgamiento de autorizaciones a la existencia de un plan
regulador de rutas.
El presente artculo tiene la intencin de presentar con mayor detalle las decisiones de la
Municipalidad Metropolitana de Lima que fueron declaradas barreras burocrticas por el Indecopi, desarrollar una concepcin sobre la
finalidad de las normas que protegen la libre
competencia y regulan el control de las barreras burocrticas, para luego describir brevemente sobre el sector de transporte regular de
personas en el mbito provincial y finalmente, resaltar la importancia de las decisiones
del Tribunal Constitucional para continuar con
la reforma del transporte que viene implementando la comuna limea.
Es preciso mencionar que las afirmaciones y
conclusiones que se presentan en el presente
documento son estrictamente personales.

I. DESCRIPCIN DE CASOS
1. Modificacin de recorrido de la ruta
NO31 - Empresa de Transportes Especial Solidaridad
Desde el ao 2004, la Municipalidad Metropolitana de Lima empez a dictar el marco normativo para la implementacin de sistemas
de transporte masivo de personas en la ciudad, por lo que emiti la Ordenanza N 682MML, declarando la intangibilidad y reserva
de las reas incluidas dentro del derecho de
va donde se ubica el Corredor Segregado de
Alta Capacidad (Cosac I), por donde opera actualmente El Metropolitano. Entre las vas declaradas intangibles para la operacin del Cosac I se encuentra una seccin de la Av. Tpac
Amaru.

209

A Nlisis administrativo y tributario


En julio de 2010 se inici la operacin de El
Metropolitano, por lo que a finales del mismo
ao y en cumplimiento de las normas municipales vigentes en ese entonces, la autoridad
municipal procedi a modificar las rutas que
circulaban por las vas del corredor del Metropolitano, como la de Av. Paseo de la Repblica (zona sur del corredor), dejndose para un
momento posterior la modificacin de las rutas que pasaban por la Av. Tpac Amaru (zona
norte).
En ejecucin de la intangibilidad declarada
desde el 2004 y con la finalidad de no afectar de manera sustancial a las rutas que circulaban por la Av. Tpac Amaru, la Municipalidad Metropolitana de Lima procedi a publicar
la Ordenanza N 1538-MML, la cual dispona
que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU)
deba modificar de oficio el recorrido de las rutas que tuvieran una superposicin de ms
de 20% con el Cosac I. En aplicacin de este
mandato la GTU procedi a modificar de oficio
el recorrido de 35 rutas, entre ellas la de cdigo NO-31 operada por la Empresa de Transporte Especial Solidaridad.
La empresa, considerndose afectada por tal
decisin, denunci a la Municipalidad Metropolitana de Lima ante el Indecopi sustentando
que con la modificacin realizada la autoridad
municipal haba impuesto una barrera burocrtica presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad al impedir que sus vehculos circulen por la Av. Tpac Amaru.
La Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi declar barrera burocrtica ilegal la mencionada modificacin, sosteniendo que constitua una revocacin indirecta
de autorizacin, por lo que debera haberse
seguido el procedimiento establecido en la
Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444 y orden su inaplicacin1. Para
fundamentar su decisin el Indecopi recurri al

precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante la
Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi.
La decisin del Indecopi fue duramente criticada por profesionales en materia de libre competencia y por un sector de la prensa2, as
como por la Municipalidad Metropolitana de
Lima. Entre los principales argumentos esbozados contra la decisin del Indecopi se mencionaron que la poltica del transporte y la implementacin del Cosac I estaban previstas
desde el ao 2004, por lo que no exista un
cambio de reglas de juego y en consecuencia
no se configuraban los supuestos para aplicar la revocacin indirecta de autorizaciones,
sino que simplemente se trataba de la aplicacin de las normas (regulacin) existentes. Un
segundo argumento fue que el Indecopi estaba evaluando el mercado de transporte urbano como un mercado en competencia perfecta, cuando en la prctica presenta una serie de
fallas que se intentan solucionar con las decisiones de la autoridad municipal.
La Municipalidad Metropolitana de Lima apel la decisin de la Comisin de Eliminacin
de Barreras Burocrticas, por lo que la ejecucin de lo ordenado por el Indecopi ha quedado en suspenso hasta que se emita la decisin de segunda instancia por el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual.

2. No otorgamiento de autorizaciones
para operar las rutas SM44, SCR05B
y SM14 - Empresa de Transportes y
Servicios San Pedro de Pamplona
Cualquier persona que conozca incluso superficialmente el actual sistema de transporte en
la ciudad de Lima, sea como usuario de los
servicios o de la infraestructura de transporte,
puede fcilmente reconocer que existen muchos problemas: gran cantidad de vehculos

1 Mediante Resolucin N 0103-2012/CEB-INDECOPI, del 26 de abril de 2012.


2 En: <http://peru21.pe/2012/05/07/actualidad/municipalidad-lima-indecopi-emitio-decision-erronea-2023249;
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/columnistas-y-colaboradores/el-mercado-de-papas-y-el-transporte-p-blico_121793.html> <http://elcomercio.pe/actualidad/1484401/noticia-lima-pide-al-indecopi-desestimar-denuncias-transportistas-que-buscan-regresar-av-tupac-amaru>.

210

anlisis y crtica
antiguos y pequeos, congestin en las principales vas de la ciudad debido al gran nmero
de rutas y vehculos de transporte pblico que
circulan por ellas (alta superposicin), tiempos
de viajes bastante largos, contaminacin ambiental, inseguridad para los pasajeros y peatones, competencia agresiva incluso entre vehculos que operan en la misma ruta, etc.
Nadie puede negar que el actual sistema de
transporte es resultado de la inadecuada o
inexistente planificacin del transporte en la
ciudad capital y de una carente visin de un
sistema de transporte eficiente y adecuado
a las necesidades y al bienestar de las personas por parte de las anteriores gestiones
municipales.
La Municipalidad Metropolitana de Lima,
como autoridad reguladora del transporte de
personas en su jurisdiccin, conocedora de la
realidad descrita, estableci la necesidad de
elaborar un Plan Regulador de Rutas instrumento de gestin destinado a mejorar la estructura del mercado y el comportamiento de
los agentes en el mercado de transporte,
como parte fundamental de la reforma y la
implementacin de una poltica pblica seria
de transporte. En este contexto, la Ordenanza 1338-MML, modificada por las Ordenanzas
Ns 1365-MML y 1535-MML, dispuso un plazo
de doce meses contados a partir del 1 de julio de 2011 para que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) elabore y publique el Plan
Regulador de Rutas de Lima Metropolitana y
seal que las autorizaciones para prestar el
servicio de transporte sean otorgadas para rutas que se encuentren dentro del mencionado
instrumento de gestin3.
Al mismo tiempo, a fin de garantizar la continuidad del servicio en la ciudad y la permanencia de las empresas en el mercado, mientras se implementa la reforma y se

empieza a otorgar autorizaciones acorde con


el nuevo marco normativo y el Plan Regulado de Rutas4, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Resolucin de Gerencia
N 246-2012-MML/GTU de fecha 28 de junio de
2012 procedi a ampliar de oficio la autorizacin de todas las empresas para seguir operando las rutas autorizadas hasta los primeros meses de 2013.
Sin embargo, las empresas autorizadas, en
vista de la proximidad del vencimiento de sus
autorizaciones que haban sido ampliadas mediante Resolucin de Gerencia N 201-2011MML/GTU hasta el 1 de julio de 2012 y dada
la cercana de la entrada en vigencia de una
nueva regulacin del servicio, Ordenanza
N 1599-MML, solicitaron el otorgamiento de
autorizaciones por 10 aos a fin de asegurar
su permanencia en el mercado y en el sistema actual.
En respuesta, la Municipalidad record a las
empresas solicitantes que de acuerdo con lo
establecido en la Ordenanza N 1338-MML
Reglamento del Servicio Pblico de Transporte Regular de Personas en Lima Metropolitana, modificada por la Ordenanza N 1365MML, toda ruta a ser autorizada deba estar
acorde con los diseos y parmetros establecidos en el Plan Regulador de Rutas, el cual
deba ser publicado a ms tardar el 1 de julio
de 2012, y dado que las solicitudes se presentaron con fecha anterior a la de publicacin del
mencionado instrumento, sus solicitudes deban ser declaradas improcedentes.
En esas circunstancias, las solicitudes presentadas por la Empresa de Transportes y
Servicios San Pedro de Pamplona para que
se le otorgue la autorizacin para seguir operando las rutas de cdigos SM44, SCR05B
y SM14 por diez aos fueron declaradas improcedentes sobre el sustento de no haberse

3 Artculo 10 de la Ordenanza N 1338-MML:


Artculo 10.- Requisitos para solicitar la autorizacin de servicio

La persona jurdica que desee obtener la autorizacin para la prestacin del servicio de transporte pblico regular de personas en una o ms Rutas que se encuentren en el Plan Regulador de Rutas, debern presentar a travs de su representante legal una solicitud ().
4 El Plan Regulador de Rutas fue posteriormente aprobado mediante Ordenanza N 1613-MML.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

211

A Nlisis administrativo y tributario


cumplido con la condicin de estar definidas
en el Plan Regulador de Rutas, establecida por la Ordenanza N 1338-MML. Sin embargo, como se mencion anteriormente,
la Municipalidad Metropolitana de Lima haba ampliado las autorizaciones de esta empresa mediante la Resolucin de Gerencia
N 246-2012-MML/GTU, a fin de garantizar
su permanencia.
La empresa denunci a la Municipalidad ante
el Indecopi por la imposicin de barreras burocrticas sustentando que no existe ley que
faculte a la autoridad municipal a disponer la
prohibicin de renovar las autorizaciones para
prestar el servicio de transporte de personas.
El Indecopi resolvi la denuncia declarando
barrera burocrtica ilegal la suspensin del
procedimiento de otorgamiento de autorizaciones para seguir prestando el servicio pblico,
fundamentando que la autoridad municipal se
abstiene de ejercer sus competencias sin contar con una ley o mandato judicial que le faculte, contraviniendo la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444.
Nuevamente el Indecopi emite una decisin
sin considerar las caractersticas del mercado
de transporte en el mbito provincial y que la
Municipalidad Metropolitana de Lima est implementando una reforma integral del sistema
de transporte actual. Tampoco toma en cuenta que existen normas con rango de ley ordenanzas que establecen los plazos para publicar el Plan Regulador de Rutas, as como la
necesidad de que las autorizaciones se otorguen en el marco de dicho instrumento de
gestin.

II. IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LAS


BARRERAS BUROCRTICAS
Antes de pasar al anlisis de los precedentes de observancia obligatoria y las decisiones
concretas del Indecopi, es preciso brindar algunas consideraciones acerca de la finalidad

5
6
7

del sistema de control de las barreras impuestas por la Administracin Pblica a los agentes
en el mercado y los alcances de las facultades
del Indecopi en este mbito.
Al respecto, se debe sealar que las normas
que determinan las facultades del Indecopi en
materia de barreras burocrticas establecen
que esta institucin es competente para conocer las decisiones de la Administracin Pblica
que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado5.
El Indecopi ha establecido en sus decisiones
que la finalidad del control de barreras burocrticas es promover el desarrollo de una economa de mercado, al sealar expresamente
que todas las autoridades de la Administracin Pblica deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de eliminacin de
barreras burocrticas para el desarrollo de
una economa de mercado, han establecido
los Decretos Legislativos N 668 y 757, entre
otras normas6.
De igual manera, dicha institucin ha sealado que mediante el Decreto Ley N 25868 y
las Leyes Ns 28996 y 27444 el ordenamiento jurdico vigente ha establecido un mecanismo legal para el cuestionamiento en sede administrativa, de aquellas barreras burocrticas
que los particulares consideren que afectan su
acceso o permanencia en el mercado, esto es,
el procedimiento de denuncia contra barreras
burocrticas7.
En consecuencia, las facultades y la competencia del Indecopi para conocer denuncias de
los agentes econmicos deben ser interpretadas como habilitaciones para proteger el desarrollo de una economa de mercado y el bienestar social que esta permite alcanzar.
En este contexto, la razn fundamental para
proteger el acceso o la permanencia de los
agentes econmicos en el mercado son los

Esta definicin de la competencia de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas (antes Comisin de Acceso al
Mercado) se encuentra en el artculo 26B BIS del Decreto Ley N 25868.
Resolucin N 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997.
Resolucin N 1535-2010/SC1-INDECOPI, del 3 de mayo de 2010.

212

anlisis y crtica
beneficios que la sociedad en su conjunto puede obtener del proceso competitivo (libre competencia): en teora, con el acceso o permanencia de ms competidores en un mercado
determinado, se genera mayor competencia y
mayores son las eficiencias logradas; ms opciones (libertad de elegir), mejor calidad, menores precios, al final, mayor bienestar social.
El Indecopi8 reconoce que: fuera del texto
cuando las autoridades administrativas establecen exigencias sobre los particulares que
realizan actividades econmicas, elevan los
costos de producir bienes y servicios en el
mercado y encarecen la adquisicin de tales
productos por parte de los consumidores. Para
las empresas, ello se traduce en mayores costos para el acceso y la permanencia en el mercado. Estos costos, por tanto, deben ser justificados adecuadamente por las autoridades
administrativas, de modo que su exigibilidad
resulte ser natural en razn del inters pblico9 que la ley les encomienda tutelar.
El fundamento de la proteccin del libre mercado, entonces, tiene sentido para sectores
en los que el mercado funciona bien, sin fallas
que afecten su eficiencia, entendindose que
la libre iniciativa privada permitir lograr la mayor eficiencia posible. Sin embargo, en mercados con fallas, el libre acceso, la existencia de
mayores competidores y la libre iniciativa privada no necesariamente llevan a un resultado
ptimo o uno mejor al que se lograra mediante
la regulacin.
En este sentido, el anlisis de la actuacin de
la Administracin Pblica tiene necesariamente que tomar en consideracin las caractersticas de los mercados que afecta con
sus decisiones, para comprender si tales decisiones impiden u obstaculizan el acceso o
la permanencia de agentes econmicos en el

mercado, afectando o disminuyendo los beneficios que se lograran con el proceso competitivo, o si, por el contrario, estn destinadas a
superar las ineficiencias que podra generar la
libre iniciativa privada en mercados con fallas.
Restringir o limitar la actuacin de la Administracin Pblica sobre mercados con fallas, a
travs del sistema de control de barreras burocrticas, sin tomar en consideracin las caractersticas especficas de los mercados concretos, podra llevar a un resultado contrario al
que se busca, es decir obtener conductas y resultados ineficientes, en lugar de lograr un mayor bienestar social.

III. EL MERCADO DE TRANSPORTE REGULAR DE PERSONAS10 EN LIMA METROPOLITANA


Para comprender las normas que regulan el
servicio de transporte de personas en el mbito provincial y las decisiones de la autoridad reguladora de este servicio en la ciudad
de Lima la Municipalidad Metropolitana de
Lima y evaluar con ms elementos de juicio las decisiones del Indecopi, es preciso
conocer las caractersticas del sector, la estructura del mercado, los incentivos que enfrentan los agentes econmicos, entre otros
aspectos.
A diferencia de otros, los mercados de transporte en sus distintas modalidades (terrestre,
martimo, areo) se caracterizan por la presencia de fallas de mercado que impiden que la libre iniciativa privada, el libre acceso y la libertad de precios en algunos segmentos lleven a
resultados ptimos desde el punto de vista de
la eficiencia social. El mercado del transporte
de personas en el mbito urbano no es ajeno
a esta realidad, lo cual ha sido resaltado en diversos documentos acadmicos11.

8
9

Resolucin N 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997.


Para el presente documento se entender que el inters pblico se refiere a la eficiencia en el mercado de transporte de personas en el mbito urbano. Bajo otro enfoque el inters pblico tambin podra ser la movilidad sostenible de las personas
en la ciudad. Dada la indefinicin de este concepto, en otros mbitos o escenarios, este concepto podra abarcar otras ideas.
10 El Reglamento Nacional de Administracin del Transporte, Decreto Supremo N 017-2009-MTC, define el servicio de
transporte regular de personas como la Modalidad del servicio de transporte pblico de personas realizado con regularidad,
continuidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad para satisfacer necesidades colectivas de viaje de carcter general,
a travs de una ruta determinada mediante una resolucin de autorizacin ().
11 Button y Hensher (2005), Daz, Gmez Lobo y Velasco (2004), Gmez Lobo (2006), Estache y Gmez Lobo (2004).

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

213

A Nlisis administrativo y tributario


La historia del transporte urbano en Lima y en
muchas ciudades del Per, no es ajena a la de
otras capitales y ciudades de pases de la regin12. En un primer momento, el servicio de
transporte en la ciudad de Lima se caracterizaba por la existencia de sobredemanda, un
nmero reducido de operadores y una fuerte
participacin del Estado (oferta reducida), empresas u organizaciones con dificultades de financiamiento, servicios de baja calidad en lo
que respecta a cobertura, frecuencia y antigedad de vehculos, as como informalidad13.
En una segunda fase, a inicios de la dcada de 1990, mediante el Decreto Legislativo
N 651 el Estado peruano tom la decisin
de liberalizar el mercado de transporte urbano, con lo cual adems de los beneficios ganados en cobertura (se puede encontrar una
unidad de transporte pblico a pocos metros
de nuestras viviendas o centros de trabajo, estudio, entretenimiento, etc.) y frecuencia, se
produjeron graves problemas como congestin, tiempos prolongados de viaje, contaminacin, inseguridad, un sistema de transporte no confiable, entre otros que se discutirn
en seguida.
Finalmente, en una tercera etapa, en la cual se
encuentra la ciudad de Lima con el proceso de
reforma que viene ejecutando la Municipalidad
Metropolitana de Lima, se caracteriza principalmente por la implementacin de medidas
destinadas a superar los excesos provenientes de la liberalizacin y la privatizacin. Al respecto, Estache y Gmez-Lobo (2004) sealan
que debido a que existe una percepcin generalizada de que la etapa de liberalizacin en
el mercado de transporte ha demostrado que
existen lmites a la competencia y que esta industria est caracterizada por muchas fallas
de mercado, se sustenta que se requiera la intervencin regulatoria del Estado.
Y efectivamente, el mercado de transporte urbano de personas en la ciudad de Lima presenta diversas fallas: externalidades (congestin y contaminacin), oferta excesiva,

desaprovechamiento de economas de escala


debido al ingreso de vehculos pequeos, problemas de agencia debido a la organizacin
empresarial, caracterizada por la predominancia de empresas afiliadoras, y la informalidad.
Las conductas que se observan actualmente
en el mercado de transporte regular de personas en Lima Metropolitana estn relacionadas con las fallas de mercado antes mencionadas. Por ejemplo se observa gran cantidad
de vehculos, muchos de ellos de dimensiones
pequeas (las famosas combis), y una alta
superposicin entre las rutas existentes especialmente en las principales vas de la ciudad,
lo cual causa congestin y conductas agresivas entre competidores que incrementan la
probabilidad de accidentes (inseguridad). Si
a esta situacin se suma la antigedad de dichos vehculos, surgen los problemas de contaminacin del aire. A continuacin se detallan
estos problemas debido a los graves efectos
que tienen en la eficiencia del mercado.
Los problemas de congestin y contaminacin
se generan porque los bienes que se usan en
la prestacin del servicio de transporte tienen
caractersticas especiales: por un lado las vas
de la ciudad tienen la calidad de bienes comunes sujetos a caer en la denominada Tragedia de los Comunes, y por otro lado, el aire
como bien pblico no incentiva a los privados
a asumir los costos de la contaminacin.
La Tragedia de los Comunes se presenta,
como lo describe Ostrom (2000), cuando muchos individuos utilizan al mismo tiempo un recurso escaso, pensando que es ilimitado. Si
bien cada individuo obtiene beneficios por el
uso del bien, se encuentra incentivado a usarlo en exceso y al hacerlo genera costos a los
dems, pues el bien se degrada y su uso resulta muy costoso e ineficiente su explotacin.
De ah surge la frase de que la propiedad de
todos es la propiedad de nadie. Esta situacin
se presenta precisamente en el transporte en
las ciudades, donde los usuarios de las vas

12 Estache y Gmez Lobo (2004) describen estas circunstancias.


13 Bielich (2009) presenta una descripcin ms detallada sobre esta primera etapa.

214

anlisis y crtica
no asumen los costos que imponen a los dems, por lo que todos tratan de usarlas al mismo tiempo causando congestin hasta el extremo que los costos de trasladarse (tiempo de
viaje) son mayores a los beneficios14.
Respecto del uso de las vas, Bullard (2003)
sostiene que el problema es la mala asignacin de los derechos de propiedad sobre ellas,
pues siendo un bien pblico no existen costos
de acceso y circulacin, por lo que no existen
costos privados para los usuarios; sin embargo, genera costos sociales porque cada vehculo que ingresa a una va impone costos a
los dems. En este sentido, el autor sostiene
que si se privatizan las calles, los dueos cobraran por su uso desincentivando el ingreso
excesivo de vehculos, disminuyendo la congestin, contaminacin y accidentes; es decir
que gran parte del problema se resolvera con
la asignacin de derechos de propiedad sobre
las vas y los costos de transaccin se reduciran con el uso de la tecnologa.
Sin embargo, el teorema de Coase que est
detrs de la propuesta de Bullard, respecto de
los costos de transaccin, no es aplicable en
ciertas situaciones, porque si bien la delimitacin de los derechos de propiedad sobre las
vas y el uso de la tecnologa permitira reducir
los costos de transaccin para pasar por una
va o un nmero reducido de vas, se podra
llegar al extremo de tener que negociar con
una gran cantidad de propietarios para llegar a
un destino al que solo se puede arribar pasando por varios distritos de la ciudad, incrementndose los costos de transaccin y cayendo
en el fenmeno denominado la Tragedia de
los Anticomunes.
La Tragedia de los Anticomunes se produce por la existencia de un nmero excesivo
de derechos de propiedad a pequea escala que impiden la explotacin eficiente de los
recursos (Merges, 1999). Dado que las personas tienen que movilizarse hacia diversos

destinos dentro de la ciudad, los vehculos de


transporte privado y pblico tendran que negociar constantemente con los propietarios de
las distintas alternativas que tienen para llegar
a sus destinos o enfrentar costos que podran
ser cambiados constantemente, sin tener seguridad sobre los costos que enfrentarn, llegando a ser ineficiente su uso.
En este sentido, el gobierno de los bienes comunes por parte de los beneficiarios, como lo
seala Ostrom (2000) solo es posible cuando:
se valora altamente que los beneficios de los
bienes continen, la mayora de los beneficiarios comparten normas generales de reciprocidad y el grupo de beneficiarios es relativamente pequeo y estable, lo cual no sucede
en el mercado de transporte en las ciudades.
Por ello, surge la necesidad de la intervencin
del Estado a travs de la regulacin.
Adicionalmente, los paraderos ubicados en las
vas tambin tienen caracterstica de bien comn, por lo que son de uso de todas las unidades de transporte pblico que circulan por
ellas. Este fenmeno, junto con la superposicin que tienen muchas rutas de transporte
pblico entre s y la estructura empresarial de
los oferentes, ocasiona las distorsiones que se
observan en la operacin del sistema de transporte, las cuales se traducen en las conductas
conocidas como correteo, chantarse, adelantarse. Estos fenmenos no solo se producen entre vehculos de rutas competidoras,
sino tambin entre los que operan una misma
ruta, debido a que los vehculos son de propiedad de terceros y no de la empresa autorizada, y que los ingresos de choferes y conductores dependen directamente de la cantidad de
pasajeros que atienden15.
En el actual sistema, las empresas afiliadoras
cobran una determinada suma de dinero a los
propietarios de los vehculos por operar en la
ruta autorizada, por lo que su ingreso depende del nmero de vehculos que pueden afiliar,

14 Estache y Gmez-Lobo (2004) mencionan que el problema de la congestin en los pases desarrollados es distinto que en
los que se encuentran en vas de desarrollo. En los primeros la congestin es ocasionada por el transporte privado, por lo
que el transporte pblico emerge como una alternativa de solucin (dejar el auto para usar el transporte masivo), mientras
en los segundos el transporte pblico no es parte de la solucin sino una causa del problema.
15 Bielich (2009) describe las distorsiones que ocasiona las relaciones laborales entre empresas y choferes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

215

A Nlisis administrativo y tributario


mientras que los ingresos de los propietarios,
conductores y cobradores estn directamente
relacionados al nmero de pasajeros que moviliza cada unidad.
Dada esta situacin, los conductores de los
vehculos que van primeros tienen incentivos
para chantarse el mayor tiempo posible para
esperar que los paraderos que estn adelante
en su recorrido rena ms pasajeros, mientras
que los siguientes vehculos tienen incentivos
a corretear a los primeros para llegar antes a
los paraderos ms rentables (con ms pasajeros). Incluso en los mismos paraderos, los vehculos competidores tratan de adelantarse
entre s haciendo maniobras peligrosas, con
tal de captar la mayor cantidad de usuarios.
Estos comportamientos que podran ser eficientes desde el punto de vista privado, tienen
resultados ineficientes desde el punto de vista
social, pues no solo contribuyen a incrementar la congestin, sino que incrementan la probabilidad de accidentes (servicio inseguro) y
hacen que el sistema de transporte sea poco
confiable, dado que los vehculos no cumplen
la regularidad en su frecuencia y no brindan
confianza a los usuarios que arribarn a su
destino en tiempos determinados.
Por otro lado, los bajos costos privados de acceso y uso de las vas, las caractersticas de
los paraderos de transporte pblico y la fluctuacin de la demanda de los servicios de
transporte (baja en hora valle) brinda incentivos para adquirir vehculos pequeos (combis), debido a que tanto en hora punta como
en hora valle se pueden explotar al mximo.
Sin embargo, la eleccin de vehculos pequeos impide explotar economas de escala que
s es posible utilizando unidades de dimensiones mayores; asimismo, la operacin de vehculos pequeos genera un uso ineficiente de
las vas en comparacin con el uso de unidades grandes.
Aparte de las fallas de mercado descritas, la industria del transporte de personas en el mbito urbano presenta caractersticas especiales

que deben ser tomadas en consideracin al


momento de adoptar decisiones sobre la industria o que puedan afectarla de alguna manera. Una primera caracterstica es que la demanda es dinmica debido a diversas causas
como el crecimiento urbano, cambios en las
necesidades de viaje, establecimiento de polos
de desarrollo, etc.16; lo cual requiere que la entidad reguladora tenga la posibilidad de crear,
modificar, eliminar o reducir rutas, por supuesto en situaciones determinadas y respetando
criterios previamente establecidos. De no ser
posible ello, las necesidades de transporte podran dejar de ser atendidas o generara espacios para la informalidad, lo cual no es deseable desde el punto de vista de la accesibilidad
y equidad en el servicio, as como desde la eficiencia en el mercado y la leal competencia;
de igual manera se podra truncar el establecimiento de polos de desarrollo en la ciudad o
disminuir sus potencialidades.
Las necesidades de las personas son cambiantes, las actividades econmicas son muy
dinmicas, los polos de desarrollo empiezan a
generarse en diversos espacios de la ciudad y
el crecimiento urbano sigue en camino. Todo
ello requiere que las rutas existentes puedan
modificarse o tengan que crearse nuevas, respondiendo a una planificacin previa que establezca la estructura de la red de infraestructura de transporte y los parmetros para su
modificacin o creacin.
Finalmente, el costo total de brindar el servicio tiene un componente especial que no se
presentan en otros bienes o servicios, pues el
consumidor (pasajero) no solo asume los costos que tienen los operadores en la prestacin del servicio, a travs del precio del pasaje, sino tambin asume el costo de trasladarse
en trminos de tiempo. Dado que los costos
en tiempo de viaje son asumidos por los usuarios del servicio, se tiene que si los tiempos
de viaje se incrementan como consecuencia
de la congestin o las conductas ineficientes
de los operadores, el costo total de movilizarse se incrementa a pesar de que los costos de

16 Herce (2009) describe la relacin que existe entre la organizacin del sistema urbano y el comportamiento de la movilidad,
es decir, cmo la infraestructura del transporte determina la organizacin del territorio y como esta influye en la primera.

216

anlisis y crtica
operacin no crezcan en la misma proporcin.
Estas consideraciones deben necesariamente ser tomadas en cuenta al momento de regular el mercado del transporte de personas
en el mbito provincial y cuando se resuelven
demandas judiciales o denuncias por barreras
burocrticas contra regulaciones emitidas por
los rganos competentes.

IV. PRECEDENTES DEL INDECOPI Y SU


APLICACIN A LOS CASOS DESCRITOS
Los casos descritos en la seccin I, referidos a
denuncias realizadas por empresas de transporte urbano en contra de decisiones de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, fueron
resueltos por el Indecopi aplicando precedentes de observancia obligatoria emitidas por su
Tribunal de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual, por lo que
es necesario realizar algunas precisiones a tomar en consideracin en la aplicacin de dichos precedentes a casos de transporte en el
mbito urbano.

1. El precedente de observancia obligatoria sobre revocacin de actos administrativos y su aplicacin al servicio


de transporte regular de personas
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual del Indecopi, a travs
de la Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi,
aprob el precedente de observancia obligatoria que determina los alcances del procedimiento de revocacin regulado en los artculos
203 y 205 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; estableciendo que el desconocimiento de derechos e intereses conferidos por actos administrativos
debe respetar los requisitos establecidos en
los dispositivos mencionados. Asimismo, el
precedente establece que el impedimento o
restriccin del ejercicio de los derechos e intereses conferidos por actos administrativos,
sin que exista un pronunciamiento expreso

desconociendo tales prerrogativas, constituyen revocaciones indirectas, y todas las revocatorias indirectas son ilegales porque implican la inobservancia de los artculos 203 y 205
de la Ley N 27444.
Este precedente establece que no solo los
pronunciamientos expresos de desconocimiento de derechos e intereses constituyen
revocaciones, sino tambin cualquier hecho o
medida que indirectamente restrinja o impida
el ejercicio de los mismos, pudindose materializar esta situacin en el cambio de condiciones para su ejercicio o modificaciones de
los derechos e intereses conferidos (revocacin indirecta). De lo mencionado y de la redaccin de los fundamentos de este precedente, se desprende que el Indecopi considera a
la figura de las expropiaciones regulatorias o
indirectas como revocaciones indirectas y por
lo tanto ilegales, sin mayor anlisis17.
La denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad contra la Municipalidad Metropolitana de Lima por la modificacin a su
autorizacin de servicio otorgada para operar la ruta de cdigo NO31, en el extremo referido al recorrido de la ruta por la Av. Tpac
Amaru, fue resulta por el Indecopi aplicando
este precedente. Esta entidad argument que
exista una modificacin de acto administrativo
y ello constitua una revocacin indirecta, sin
embargo no realiz una valoracin adecuada
del marco normativo que sustent la decisin
de la comuna limea y no tom en consideracin la finalidad perseguida en un sector que
presenta las fallas de mercado anteriormente
descritas.
Por ello, debido a la relevancia que tiene este
precedente para la decisin del Indecopi respecto de las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima en materia de transporte, es necesario resaltar lo
siguiente:

17 Los fundamentos utilizados por el Indecopi para resolver la denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, es un claro ejemplo de cmo se asimila la figura de la revocacin indirecta con
la de expropiacin regulatoria o indirecta.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

217

A Nlisis administrativo y tributario


1.1. Expropiacin regulatoria o indirecta
(Regulatory taking)

decir, si impuso costos sociales ms altos que


los beneficios sociales.

El Indecopi, refirindose a los fundamentos


constitucionales de la figura de la revocacin,
seala que la proteccin de la propiedad no
solo ha sido diseada para las expropiaciones tradicionales, sino tambin para las denominadas expropiaciones regulatorias o indirectas referidas a los actos gubernamentales
que afectan el valor de la propiedad sin despojar formalmente al propietario de su ttulo, a
las cuales considera revocaciones indirectas.

Si bien la distincin entre regulacin y expropiacin no es sencilla y no existe consenso ni


una solucin nica en la doctrina y la jurisprudencia, se debe tener en cuenta que lo sostenido por Miceli y Segerson, citados por Ulen
(1998) en el sentido que la decisin de compensar (considerar la decisin estatal como
expropiacin) o no (regulacin) tiene efectos
asimtricos, pero igualmente ineficientes para
el propietario como para el Estado. Si siempre se compensa, los propietarios tendrn los
incentivos para usar de manera ineficiente su
propiedad y la decisin de nunca compensar
crea incentivos para la ineficiente sobrerregulacin por parte de los rganos del Estado.

Sin embargo, al parecer el Indecopi no ha tomado en consideracin que la figura de la expropiacin regulatoria es una institucin muy
discutida y cuya aplicacin no lleva a un resultado nico. Por ejemplo Ulen (1998), citando a
Miceli y Segerson, sostiene que para estos autores gran parte de la dificultad para distinguir
entre regulaciones (que no merecen compensacin) y expropiaciones (que dan derecho a
compensacin18) es que se requiere una solucin de todo o nada para un problema que es
esencialmente continuo.
Cooter y Ulen (2008) sealan que las regulaciones causan una reduccin en el valor de
alguna propiedad y cuando los tribunales fallan a favor del propietario, se dice que hubo
una expropiacin o confiscacin, mientras que
cuando los tribunales fallan a favor del Estado
se dice que hubo una regulacin.
En este sentido, las decisiones del Estado referidas a modificacin de actos administrativos
no siempre pueden considerarse como expropiaciones (revocaciones indirectas en trminos del Indecopi), sino tambin como regulaciones, ms aun si se considera que la
regulacin se establece mediante una norma, emitida por el rgano competente en ejercicio de sus prerrogativas y previa evaluacin
de los costos y beneficios. As, segn Ulen
(1998), Miceli y Segerson proponen como una
de las reglas para resolver este tipo de problemas aquella que decide por la compensacin
al propietario si la regulacin fue ineficiente, es

El Indecopi, al parecer, no ha tomado en consideracin los incentivos que brinda al aplicar de


manera indiscriminada este precedente, pues
puede hacer que perduren las ineficiencias del
actual sistema de transporte; de personas en
Lima Metropolitana. La decisin de la Municipalidad debera haber sido considerada una
decisin destinada a fortalecer las polticas
que a su vez son destinadas a resolver las fallas en el mercado de transporte de personas
en el mbito urbano a travs del uso eficiente
de las vas (bienes comunes), privilegiando el
transporte masivo de personas en un corredor
segregado (El Metropolitano); es decir, la decisin municipal estaba destinada a brindar mayor bienestar social, por lo que ms que una
expropiacin (revocacin) debera ser considerada una regulacin.
Adicionalmente, una postura inflexible como la
que adopta el Indecopi estara desconociendo las facultades y prerrogativas que tiene la
Municipalidad Metropolitana de Lima como
entidad competente para regular el mercado de transporte de personas, para que a travs de medidas regulatorias como la modificacin de recorridos de las rutas autorizadas,
pueda brindar una respuesta oportuna a las
nuevas y cambiantes necesidades de viajes

18 De acuerdo con Cooter y Ulen (2008) la diferencia entre regulacin y expropiacin es que en la primera no se requiere compensacin mientras que en la segunda s.

218

anlisis y crtica
y acompaar el desarrollo de actividades sociales y econmicas que elevan el bienestar
social.
1.2. Cambio de reglas
El precedente de observancia obligatoria que
se comenta, analiza los supuestos en los que
procede la revocacin de actos administrativos de acuerdo con el marco legal peruano
(Ley N 27444) y la finalidad que esta norma
persigue al establecer la obligacin del Estado a indemnizar en caso cause perjuicio
econmico.
En este sentido, se podra sostener que cualquier decisin estatal que afecte econmicamente a un agente en el mercado tiene el
potencial de configurarse como una barrera
burocrtica y por consiguiente no tendra esa
categora la decisin estatal que no tenga dicho potencial, pues no afecta la posicin de
los agentes en el mercado.
El mismo precedente seala que la primera finalidad de la normativa sobre revocacin de
actos administrativos es la compensatoria, y
de esta manera se protege la inversin, en
la medida que asegura a los particulares contra el riesgo de que la administracin cambie
las reglas de juego. Es decir, la esencia del
control de barreras burocrticas a travs de la
aplicacin de la figura de revocacin, directa
o indirecta, es garantizar que las inversiones
estn protegidas ante cambios repentinos, inesperados y desconocidos para el administrado que ameriten una adecuacin de los actos
administrativos a las nuevas condiciones que
presenta la realidad social.
En consecuencia, si las reglas estn claramente determinadas con anticipacin y la
Administracin Pblica, en ejercicio de sus
competencias, decide aplicarlas, modificando un acto administrativo, este hecho no podra considerarse como cambio en las reglas
de juego, sino como una aplicacin de las reglas existentes.
Bajo este enfoque debera haberse analizado la decisin de la Municipalidad Metropolitana de Lima de modificar la autorizacin otorgada a la Empresa Especial Solidaridad para

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

brindar el servicio de transporte regular de personas en la ruta de cdigo NO31, dado que la
mencionada modificacin se realiz en aplicacin de reglas existentes desde el ao 2004,
flexibilizadas mediante la Ordenanza N 1538MML del ao 2011. En este caso, definitivamente, no se puede afirmar que existi cambio
en las reglas de juego, sino tan solo una aplicacin de ellas.
En consecuencia, en lugar de hablar de revocacin, como si se tratara de una confiscacin
o expropiacin indirecta recurriendo a los trminos desarrollados en la seccin inmediatamente anterior, se debera considerar a la
decisin de la Municipalidad como una regulacin, ms an cuando no existi cambio en las
reglas de juego.
1.3. Fundamento de la proteccin contra
expropiaciones indirectas
Dejando de lado los cuestionamientos referidos a la aplicacin indiscriminada de la figura
de la expropiacin indirecta, en esta seccin
se puede resaltar que el mismo Indecopi reconoce que la proteccin contra expropiaciones
regulatorias (cuando corresponda) y la obligacin del Estado a indemnizar genera incentivos para que adopte previamente polticas pblicas adecuadas.
Efectivamente, el establecimiento de polticas
claras y adecuadas es una necesidad en la
mayora de mbitos de actuacin del Estado,
especialmente cuando se interviene en el mercado, brindando los incentivos correctos para
un desempeo eficiente. Para ello, el Estado
debe tener en consideracin las caractersticas del mercado especfico, los incentivos que
enfrentan los agentes y los beneficios que se
obtienen con la intervencin.
Si bien las polticas deben ser claras, adecuadas y estables, ello no implica necesariamente
inmutabilidad de normas, criterios aplicables o
decisiones del Estado. Estos pueden cambiar
mientras respondan a los lineamientos de poltica previamente establecidos, debiendo entender los cambios como regulaciones ms
que revocaciones (expropiaciones indirectas).
Por ejemplo, frente al crecimiento urbano, el
surgimiento de polos de desarrollo (centros

219

A Nlisis administrativo y tributario


empresariales, comerciales, industriales) y
la aparicin de nuevas actividades en la ciudad, la autoridad reguladora competente debera tener la posibilidad de modificar de oficio
las rutas existentes para satisfacer las nuevas necesidades de movilidad, siempre que
la norma le faculte para ello, lo cual no puede considerarse una revocacin, sino tan solo
una modificacin en el recorrido.
Si bien este criterio es de plena aplicacin al
caso que se analiza a continuacin, se debe
precisar que para el caso de la Empresa Especial Solidaridad, los lineamientos de poltica y normas regulatorias estaban establecidos desde el 2004, mediante la Ordenanza
N 682-MML y el instrumento para implementarlos es la Ordenanza N 1538-MML, que faculta a la Gerencia de Transporte Urbano a
modificar de oficio las rutas que afectan un
componente esencial de la poltica de transporte (Metropolitano), y las decisiones particulares que modifican las autorizaciones de
las diversas empresas que afectaban dicho
componente.
En este sentido, el Indecopi debi considerar que las decisiones de la Municipalidad de
Lima responden a los lineamientos de poltica y normas establecidos previamente, que
no existe cambio de reglas de juego y que por
tanto ms que expropiaciones deberan ser
consideradas decisiones basadas en la competencia regulatoria de dicha comuna.

2. Precedente de observancia obligatoria sobre los criterios para evaluar una


denuncia de barrera burocrtica y la
necesidad matizarlo
Mediante la Resolucin N 182-97-TDC, del
16 de julio de 1997, el Tribunal de Defensa de
la Competencia del Indecopi estableci que
los sobrecostos impuestos por la Administracin Pblica por medio de exigencias a los
particulares deben estar debidamente justificadas, de modo que respondan al inters pblico (eficiencia social para este artculo).

En ese sentido, en la misma Resolucin se


menciona que ante una denuncia el Indecopi debe determinar si las exigencias (decisiones) de la Administracin Pblica constituyen
barreras que limitan ilegal o irracionalmente el
libre acceso al mercado, evaluando, en primer
lugar, si su decisin ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos en el
marco normativo y conforme a sus atribuciones y competencias (legalidad) y, en segundo
lugar, analizando la racionalidad de la medida.
En diversas decisiones, el Indecopi ha entendido que si la medida denunciada como barrera burocrtica no pasa la evaluacin de legalidad, no es necesario pasar al anlisis de la
racionalidad de la misma19. Sin embargo, dada
la finalidad del sistema de control de barreras
burocrticas (tema desarrollado en la seccin
III de este documento), se propone reformular el esquema de anlisis de las denuncias
en este mbito, para garantizar que el Indecopi no decida sobre casos que podran estar fuera de su competencia por no constituir
barreras burocrticas, sino tan solo condiciones necesarias para la implementacin de
polticas pblicas o regulaciones establecidas por la Administracin Pblica en ejercicio
de sus competencias, como en el caso descrito de modificacin de recorrido de una ruta
autorizada.
En este contexto, un primer paso ante un caso
de barreras burocrticas debera ser el anlisis de si la medida adoptada por la Administracin Pblica tiene la idoneidad de impedir u
obstaculizar el acceso o la permanencia de los
agentes econmicos en el mercado (si puede
o no ser una barrera). Luego de haber determinado que la decisin administrativa cuestionada tiene la capacidad de actuar como barrera,
se podra evaluar, como lo establece el precedente de observancia obligatoria del Indecopi
mencionado en esta seccin, la legalidad y razonabilidad de esta.
Si el Indecopi entrara a evaluar una decisin
administrativa sin evaluar si constituye una

19 Este criterio ha sido adoptado en diversas resoluciones del Indecopi que resuelven denuncias de barreras burocrticas
contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

220

anlisis y crtica
barrera burocrtica (si es o no idneo para impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes en el mercado), y la declara
barrera burocrtica debido a que no est sustentada en un norma jurdica con rango de ley,
podra estar excediendo sus competencias, al
estar interfiriendo en las competencias de las
autoridades administrativas sin haber determinado su competencia previamente.
En caso de que el Indecopi no determine previamente su competencia idoneidad de la decisin administrativa para constituirse como
barrera burocrtica, estara asumiendo funciones de control de legalidad e incluso constitucionalidad de la actuacin administrativa en
cualquier mbito de la vida social y econmica
de sociedad, lo cual en principio corresponde
al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional,
conforme a las competencias asignadas por la
normativa vigente.
Ahora bien, la evaluacin de la idoneidad de
una decisin administrativa para constituirse como barrera burocrtica obliga a la agencia de competencia Indecopi a realizar una
evaluacin previa del mercado afectado, su
estructura, funcionamiento, existencia de fallas de mercado, etc. y la posible afectacin
que la decisin administrativa tendra en dicho
mercado.
Realizar un anlisis directo de la legalidad de
una decisin administrativa, sin una evaluacin
previa de la estructura y funcionamiento del
mercado afectado podra hacer perder de vista
la dinmica y estructura del mercado concreto,
los incentivos que enfrentan los agentes, la necesidad de la Administracin Pblica de adoptar ciertas medidas en ejercicio de sus competencias, entre otros aspectos relevantes.
En este sentido, el enfoque propuesto no pretende negar la necesidad de exigir que las restricciones a la iniciativa privada se encuentren recogidas en normas con rango de ley,
sino que tiene por finalidad constituirse como
un paso necesario para tener un mejor conocimiento del mercado en el que se interviene
y de las restricciones contenidas en normas
vigentes, as como de las actuaciones de la
Administracin Pblica basadas en ellas. Esta

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

finalidad es tal vez la ms importante del enfoque propuesto porque exige al Indecopi, como
autoridad de competencia, conocer el mercado sobre el cual va a recaer sus decisiones.
Por otro lado, verificar la idoneidad de la medida para constituirse como barrera burocrtica,
previo al anlisis de legalidad, no implica entrar a analizar su razonabilidad. El anlisis de
la razonabilidad es la evaluacin de una decisin administrativa ya considerada barrera
burocrtica, a fin de determinar su idoneidad
para lograr el objetivo perseguido por la Administracin Pblica y analizar la argumentacin
para haber preferido dicha medida en comparacin con otras alternativas y la proporcionalidad de la afectacin del mercado.
El enfoque propuesto en esta seccin puede,
entonces, ayudar en el proceso de interpretacin de las normas sectoriales y especficas
que regulan mercados determinados como el
de transporte regular de personas en mbito provincial, de manera que se pueda entender el sentido y los fines perseguidos con las
restricciones, condiciones, o en general, regulaciones (incentivos) impuestas por dichas
normas.
La aplicacin del precedente aprobado mediante la Resolucin N 182-97-TDC con la
reformulacin propuesta puede en definitiva
ayudar a tener una mejor perspectiva de la
decisin de la Municipalidad Metropolitana de
Lima de exigir la existencia de un plan regulador de rutas para el otorgamiento de autorizaciones para brindar el servicio de transporte regular de personas en Lima Metropolitana,
como veremos ms adelante.
2.1. La necesidad de un plan regulador de
rutas
Bajo el enfoque propuesto, luego de analizar
las caractersticas del mercado de transporte
y la situacin actual del sistema de transporte
en Lima Metropolitana (Seccin III), el Indecopi pudo haber comprendido de manera ms
integral las disposiciones de la Ordenanza
N 1338-MML en lo que corresponde a la necesidad de contar con un Plan Regulador de
Rutas y que el hecho de que el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio

221

A Nlisis administrativo y tributario


responda a dicho instrumento de gestin,
como sucedi con la Empresa de Transportes y Servicios San Pedro de Pamplona para
operar las rutas de cdigo SM44, SCR05B
y SM14, podra no constituir una barrera
burocrtica.
La situacin actual del sistema de transporte pblico en la ciudad de Lima permite ver la
exigencia de un plan regulador de rutas para
el otorgamiento de autorizaciones no como
una barrera para el acceso o permanencia
de las empresas de trasporte en el mercado,
sino como el establecimiento bsico de reglas
para garantizar justamente su acceso y permanencia en el mercado de transporte de personas en Lima Metropolitana y proteger sus
inversiones.
2.2. La necesidad de establecer polticas
pblicas previas al otorgamiento de
autorizaciones: Indecopi vs. Indecopi
Si el Indecopi hubiera realizado un anlisis
de las condiciones actuales del mercado de
transporte regular de personas en la provincia
de Lima (enfoque propuesto en esta seccin)
antes de evaluar la actuacin de la Gerencia
de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, basada en la Ordenanza
1338-MML que establece que el otorgamiento
de autorizaciones debe responder a la existencia de un Plan Regulador de Rutas, se hubiera
percatado que esta exigencia refleja justamente una actitud seria de la Administracin Pblica en la implementacin de polticas pblicas,
lo cual es reclamado por el mismo Indecopi en
el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 1535-2010/SC1-INDECOPI. Al respecto la agencia de competencia seala que:

222

[O] bligar al Estado a indemnizar por las


revocatorias que efecte genera incentivos para que adopte previamente polticas pblicas adecuadas. Si el Estado est
obligado a pagar por los daos que genera desconocer derechos e intereses, se
ver incentivado a adoptar con anterioridad otras medidas que solucionen el problema, siempre que las mismas generen
menos costos que una revocacin (...).

Si bien esta afirmacin se refiere directamente


a la revocacin de autorizaciones, es de aplicacin para todas las medidas adoptadas por
las autoridades administrativas, puesto que se
espera una adecuada planificacin, que brinde seguridad a los agentes econmicos, reduciendo la incertidumbre que se podra generar;
por ejemplo, con la posibilidad de modificar
sustancialmente las autorizaciones otorgadas
por tiempos prolongados (diez aos por ejemplo) en medio de la implementacin de una reforma. Sera irresponsable e ineficiente si la
Municipalidad Metropolitana de Lima empieza a otorgar autorizaciones de servicio en el
sistema de transporte que actualmente existe, cuando se viene implementando una reforma con base en el plan regulador de rutas que
modificar sustancialmente las rutas actuales.
La decisin del Indecopi de declarar barrera
burocrtica ilegal el no otorgamiento de autorizaciones a la empresa San Pedro de Pamplona hasta que se tenga un plan regulador de
rutas, en aplicacin del precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin
N 182-97-TDC, no solo podra estar excediendo sus competencias, dado que tal medida no constituira una barrera burocrtica, sino
tambin estara en franca contradiccin con lo
que se pretende proteger con el precedente de
observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi.
En consecuencia, la reformulacin propuesta del precedente contenido en la Resolucin N 182-97-TDC y la delimitacin de los
alcances del precedente de la Resolucin
N 1535-2010/SC1-Indecopi, podran llevar al
Indecopi a tomar decisiones que respondan
las caractersticas y estructura de los mercados, as como a los incentivos que enfrentan
los agentes econmicos afectados.

V. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: RECONOCIENDO LAS


COMPETENCIAS REGULATORIAS DE
LAS MUNICIPALIDADES EN MATERIA
DE TRANSPORTE EN EL MBITO URBANO
Aparte de las discusiones que se pueden generar sobre las resoluciones del Indecopi respecto

anlisis y crtica
de las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima analizadas en este artculo, se
debe resaltar el rol que pueden jugar las sentencias del Tribunal Constitucional sobre demandas de amparo por: 1) una modificacin de
recorrido de una ruta autorizada (caso similar
al de la empresa Especial Solidaridad) y 2) la
suspensin de ingreso de nuevas empresas de
transporte hasta obtener un plan regulador de
rutas para ciertas zonas de la ciudad (similar al
caso de la empresa San Pedro de Pamplona).

1. Modificaciones de recorrido de ingreso


y salida a la ciudad de Chiclayo20
En este caso la Empresa de Transportes Ave
Fnix S.A.C. interpone una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo debido a que esta, mediante la Ordenanza Municipal N 016-2009-MPCH/A, establece
los recorridos de ingreso y salida a la ciudad
de Chiclayo que deben cumplir las empresas
de transporte interprovincial, lo cual modifica
la ruta que la demandante usaba. De acuerdo
con los alegatos de la empresa, la medida vulnera sus derechos fundamentales puesto que
limita su capacidad de servicio, incrementa el
tiempo de viaje, la nueva ruta impone mayor
peligro de accidentes en perjuicio de escolares
y es peligrosa para sus usuarios.
El Tribunal Constitucional parte reconociendo
las competencias de las municipalidades provinciales en materia de transporte, en el marco de lo dispuesto por la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley General de Transporte y
Trnsito Terrestre, Ley N 27181, estableciendo que los gobiernos locales estn facultados
para normar el servicio pblico de transporte
terrestre urbano e interurbano en su jurisdiccin. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que la medida es constitucional
y legal pues est basada en una Ordenanza
dictada por la Municipalidad Provincial de Chiclayo en ejercicio de sus competencias y en
ningn momento considera que dicha medida
pueda constituir una revocacin indirecta (expropiacin indirecta o regulatoria) de la autorizacin de la empresa.

Dado que la empresa alega perjuicios, el Tribunal Constitucional aplica el test de proporcionalidad al caso concreto mencionando que
dado que no se ha acreditado la peligrosidad
de la nueva ruta, el anlisis se realizar sobre la afectacin de la medida en la libertad
de empresa. As, el Tribunal Constitucional establece que lo dispuesto por la Municipalidad
Provincial de Chiclayo es idneo para obtener
el fin de aliviar el congestionamiento vehicular
y proteger las calzadas de determinadas vas
y as recuperar espacios pblicos en beneficio
de la tranquilidad, bienestar y seguridad de los
ciudadanos (idoneidad de la medida).
En segundo lugar, analiza las alternativas disponibles para lograr los mismos objetivos (necesidad de la medida), concluyendo que no
se ha identificado alternativas menos gravosas y que la demandante cuestiona la norma sin plantear otra alternativa ms que el
retorno a las rutas previas a la Ordenanza
cuestionada.
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la intervencin a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se podra elevar los tiempos de viaje (no acreditado) ello no
implica que no pueda desarrollar su actividad
empresarial o se le haga sumamente costosa
tal actividad, mientras que los beneficios alcanzados con la medida seran de al menos
mediana intensidad, por lo que la ordenanza
cuestionada supera el test de proporcionalidad
en conjunto.
Si bien los mercados del transporte regular de
personas en mbito urbano tienen caractersticas distintas a las del mercado interprovincial,
se podra rescatar los siguientes aspectos relevantes para las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima analizados en este
documento:
- En primer lugar, el Tribunal Constitucional reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los
servicios de transporte en el mbito urbano
e interurbano, dentro de sus respectivas

20 STC Exp. N 04243-2011-PA/TC, del 3 de mayo de 2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

223

A Nlisis administrativo y tributario


jurisdicciones, y que en ejercicio de las
mismas estn facultadas para adoptar diversas decisiones como la modificacin
de rutas autorizadas, lo cual no necesariamente se convierte en una revocacin
de autorizacin o expropiacin regulatoria
(como si lo considera el Indecopi), sino tan
solo el ejercicio de la facultad regulatoria
de la autoridad competente.
- Se cuestiona una Ordenanza mediante una demanda de amparo, con lo que el
anlisis podra haberse realizado por el Indecopi de haberse denunciado la decisin
de la Municipalidad Provincial de Chiclayo
como una barrera burocrtica. En ese escenario cabe la pregunta de si la aplicacin
del precedente de observancia obligatoria
hubiera llevado al Indecopi a decidir en un
sentido contrario al que adopt el Tribunal
Constitucional.

Si el Indecopi aplicara su precedente a


este caso, tal como lo hizo con la modificacin de la ruta NO31, operada por la Empresa Especial Solidaridad, realizada por
la Municipalidad Metropolitana de Lima,
hubiera declarado la Ordenanza Municipal
N 016-2009-MPCH/A de la Municipalidad
Provincial de Chiclayo como una barrera
burocrtica, considerando que dicha modificacin es un cambio de reglas de juego y
por tanto una expropiacin indirecta, en lugar de considerarla una regulacin, como
lo hace el Tribunal Constitucional.
En este sentido, la decisin del Tribunal
Constitucional refuerza la idea de que el
Indecopi debera revaluar la aplicacin de
su precedente, estableciendo sus alcances y aceptando que no toda modificacin
de actos administrativos es una revocacin
indirecta, sino que algunas modificaciones
pueden ser consideradas como decisiones
adoptadas en el ejercicio de las facultades
regulatorias de los rganos de la administracin pblica. Al adoptar este criterio, el
Indecopi se obligara a realizar un anlisis

21 STC Exp. N 04470-2011-PA/TC, del 12 de junio de 2012.

224

preliminar de los mercados afectados por


las decisiones estatales.
- Intencionalmente o no, la decisin del Tribunal Constitucional estara ms cerca de
considerar este tipo de decisiones municipales como regulaciones ms que confiscaciones o expropiaciones indirectas. Al
realizar el anlisis de proporcionalidad y
reconocer que los beneficios obtenidos por
la medida es mayor a la afectacin estara privilegiando el mayor bienestar social,
por lo que de acuerdo con una de las reglas planteadas por Miceli y Segerson, sera una regulacin.

2. Suspensin del ingreso de nuevas empresas de transporte hasta la obtencin de un plan regulador21
La Municipalidad Provincial de Chanchamayo,
mediante la Ordenanza N 011-2008-MPCH,
dispuso la suspensin del ingreso de nuevas
empresas de transporte hasta obtener un plan
regulador de rutas con excepcin de rutas con
determinadas caractersticas. En aplicacin de
la mencionada Ordenanza la Municipalidad de
Chanchamayo rechaz la solicitud de la Empresa de Transportes Tsonkiri Tours S.A. para
obtener una autorizacin, por lo que esta interpuso una demanda de amparo contra la mencionada suspensin de otorgamiento de nuevas autorizaciones.
El Tribunal Constitucional en primer lugar reconoce que en materia de servicios pblicos el
numeral 1.2. del artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades dispone que es funcin
especfica y exclusiva de las Municipalidades
Provinciales normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano
en su jurisdiccin. De igual forma cuentan con
la potestad de otorgar las autorizaciones y concesiones para prestar dicho servicio. Con ello,
este rgano refuerza las competencias de la
Municipalidad Metropolitana de Lima para regular y otorgar autorizaciones para prestar el
servicio de transporte regular de personas en
el mbito urbano y dentro de su jurisdiccin.

anlisis y crtica
De igual manera, el Tribunal Constitucional
establece que la ordenanza y las normas regulatorias sobre el servicio pblico de transporte terrestre se han dictado en el marco de
las prerrogativas y facultades otorgadas por la
Constitucin y las leyes, de modo que no se
constituyen en vulneraciones del derecho al
debido proceso de la demandante.

de transporte, lo cual es contradictorio a


lo establecido por el Tribunal Constitucional y tampoco considera las condiciones
particulares del mercado de transporte; las
cuales ameritan reformular la aplicacin o
determinar mejor los alcances de los precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Indecopi.

En este caso la Municipalidad Provincial de


Chanchamayo resuelve un asunto relacionado
al otorgamiento de autorizaciones para brindar
el servicio de transporte regular de personas
dentro de su jurisdiccin (mbito urbano), decisin que es muy similar a la de la Municipalidad
Metropolitana de Lima en el caso de la empresa San Pedro de Pamplona, la que fue declarada barrera burocrtica por el Indecopi, por lo
que resulta oportuno resaltar lo siguiente:

- Indirectamente el Tribunal Constitucional


reconoce la necesidad de contar con instrumentos de planificacin y gestin como
el plan regulador de rutas. Este instrumento es fundamental para lograr un sistema
eficiente de transporte de personas en el
mbito urbano y brindar seguridad a las inversiones en este sector.

- El Tribunal Constitucional reconoce que la


Ordenanza que dispone la suspensin de
autorizaciones para prestar el servicio de
transporte regular de personas hasta obtener un plan regulador de rutas y las normas regulatorias sobre la materia han sido
dictadas en ejercicio de las competencias
y facultades de la Municipalidad Provincial
de Chanchamayo.

En una situacin similar, la Municipalidad


Metropolitana de Lima, mediante la Ordenanza N 1338 y modificatorias, establece
que para el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte
regular de personas en Lima Metropolitana se debe haber realizado previamente la
publicacin de un Plan Regulador de Rutas y el plazo para ello venca el 1 de julio
de 2012, lo cual fue cumplido por la comuna limea.
Sin embargo, el Indecopi estableci que
no se poda suspender el otorgamiento
de autorizaciones, declarando barrera burocrtica las denegatorias de solicitudes
presentadas por las empresas para obtener dichas autorizaciones. En este sentido, se observa que el Indecopi no tiene
en cuenta las facultades de las autoridades municipales para regular el servicio

GACETA CONSTITUCIONAL N 60

El plan regulador de rutas, sobre la base


del cual se otorgarn las autorizaciones,
tiene componentes que permitirn superar
muchas de las fallas de mercado que actualmente se presentan en el sistema de
transporte en la Ciudad de Lima y brindar
los incentivos y la seguridad adecuados a
los inversionistas.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera a la decisin de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo


como una barrera a la libre iniciativa privada o una vulneracin del derecho al
debido proceso de la demandante. Esta
manera de analizar los casos coincide
con la propuesta de este documento de
realizar un paso previo al anlisis de legalidad y racionalidad ante denuncias
por barreras burocrticas.

- Con la exigencia de un plan regulador de


rutas para el otorgamiento de nuevas autorizaciones se estara logrando una de las
exigencias del mismo Indecopi, que el Estado establezca polticas pblicas adecuadas antes de otorgar autorizaciones; sin
embargo, cuando la Municipalidad Metropolitana de Lima condiciona el otorgamiento de autorizaciones a la existencia de un
plan regulador de rutas, el Indecopi declara dicha decisin como barrera burocrtica
y ordena su inaplicacin.

225

A Nlisis administrativo y tributario


Nuevamente, si la demanda contra la Municipalidad Provincial de Chanchamayo


hubiera sido una denuncia por barreras burocrticas, la decisin del Indecopi hubiera
sido contraria a lo determinado por el Tribuna