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Ao: 5 - Volumen 46 - Nmero 3 - Marzo 2015

ISSN 2410-5899

o
Marz

PRESENTACIN Un avance de poltica criminal en materia de corrupcin:


Ley que prohbe la reeleccin inmediata de gobernadores regionales y alcaldes
COMENTARIO JURISPRUDENCIAL Peculado por uso de mano de obra de
funcionarios pblicos: Su reconocimiento a travs de la resolucin de la Sala
Permanente en la Extradicin activa 26-2015 (Caso Belaunde Lossio)
COMENTARIO JURISPRUDENCIAL Caso Caja Militar Policial
COMENTARIO ACADMICO Breves apuntes sobre los cambios sugeridos
por la propuesta de nuevo Cdigo Penal en los delitos de corrupcin

Proyecto Anticorrupcin
ISSN 2410-5899
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP
Calle Toms Ramsey 925, Magdalena - Lima, Per
Publicacin web
http://idehpucp.pucp.edu.pe/anticorrupcion/boletin-informativo-mensual/
Marzo 2015
edicin:

Erick Guimaray, Julio Rodriguez, Yvana Novoa, David Torres

Diseo

Diagramacin: Hugo Andr Rimarachn

Pachas

PRESENTACIN

Un avance de poltica criminal en materia de corrupcin:


Ley que prohbe la reeleccin inmediata de gobernadores
regionales y alcaldes

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Peculado por uso de mano de obra de funcionarios


pblicos: Su reconocimiento a travs de la resolucin
de la Sala Permanente en la Extradicin activa 26-2015
(Caso Belaunde Lossio)

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
Caso Caja Militar Policial

COMENTARIO ACADMICO

Breves apuntes sobre los cambios sugeridos por la


propuesta de nuevo Cdigo Penal en los delitos de
corrupcin

PRESENTACIN

Un avance de poltica criminal en


materia de corrupcin:
Ley que prohbe la reeleccin inmediata
de gobernadores regionales y alcaldes

El orden de los factores en cualquier investigacin cientfica de las


ciencias penales es el siguiente: hecho, valoracin y norma. O lo que
es lo mismo: criminologa, poltica criminal y dogmtica. La idea que
siempre ha de marcar el derrotero de una correcta gestin pblica
respecto del crimen debe partir del correcto anlisis y descripcin del
fenmeno criminal que se intenta prevenir y reprimir. Luego, se tendr
que valorar la realidad criminal y decidir qu instrumento o mecanismo
ms idneo utilizar, con miras a prevenir o reprimir el crimen. Finalmente, dicha valoracin ha de expresarse en una norma jurdica (no
siempre de naturaleza penal) la misma que tendr que ser lo suficientemente garantista y proporcional. Pues como dira el maestro espaol
Juan Terradillos: un Estado de derecho no lo es por los derechos que
garantiza, sino por los que est dispuesto a sacrificar.
As las cosas, comprender en su real magnitud y detalle el fenmeno
jurdico social de la corrupcin se torna en una necesidad impostergable
a cargo de nuestros gestores, tcnicos y especialistas que deciden nuestra
poltica criminal. Tarea que se extiende, adems, a los ciudadanos de a
pie que puedan aportar algo.
Todos conocemos, de forma estricta o no, qu es corrupcin. Sin
embargo, el gran aporte de una aproximacin criminolgica tiene que
ver con los detalles intrnsecos y concentrados de una especial parcela
del fenmeno. Desde una descripcin as de focalizada podemos extraer
conclusiones importantes de cara no solo a comprender los factores de
riesgo, sino adems, los factores de estabilidad de la corrupcin. Un
ejemplo clarsimo de esto supone la reciente Ley N 30305 aprobada
el pasado 5 de marzo de 2015 que prohbe la reeleccin inmediata de
autoridades de los gobiernos regionales y de los alcaldes.

PRESENTACIN

Esta Ley modifica los artculos 191, 194 y 203 de la Constitucin Poltica,
y por lo aqu interesa, prohbe la reeleccin inmediata de alcaldes
y gobernadores regionales, es decir, transcurrido un perodo como
mnimo podrn volver a postular.

Una medida de este tipo tiene una explicacin bastante simple y absolutamente constatable en la realidad. En los ltimos aos los gobiernos
regionales y las municipales se han convertido es espacios de la
gestin pblica contaminados, casi en su totalidad, por la corrupcin.
Y la corrupcin no es un ente abstracto o fantstico. La corrupcin la
realizan personas de carne y hueso: funcionarios pblicos con alto grado
de discrecionalidad, sin control, coludidos con sus pares, inferiores y
superiores en la jerarqua administrativa, y, en algunos casos, con una
poblacin contenta con la forma, pero ignorante del fondo, respecto de
la gestin de los recursos pblicos. A su vez, no puede prescindirse en
este diagnstico, de los particulares interesados y corruptos, que al ver
el escenario descrito no dudan en intervenir y beneficiarse del poder
pblico puesto al servicio de unos pocos.
Evitar la reeleccin de los cabezas polticas de los municipios y gobiernos
regionales, sin ser una medida jurdico-penal, resulta ser un gran instrumento de prevencin y control de actos de corrupcin. No porque
realmente frene el pago por una licitacin o la apropiacin de viticos,
sino porque obstaculiza la formacin de redes de inters o la creacin
de estructuras de poder permanentes que involucran a distintos personajes, desde los que ejecutan, deciden, hasta quienes controlan y auditan
la gestin pblica, realidad perversa que permite gestas corruptas de
gran escala.
La no reeleccin de alcaldes y gobernadores regionales resulta ser una
medida poltico criminal idnea para prevenir conducta de corrupcin.
De hecho, entender que la poltica criminal no es sinnimo de huida
hacia el Derecho penal es algo que debe calar en nuestros legisladores,
pues hace mucho ha quedado demostrado que la pena no soluciona los
problemas.

Erick Guimaray

PRESENTACIN

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Peculado por uso de mano de

obra de funcionarios pblicos:

Su reconocimiento a travs de la resolucin de la


Sala Permanente en la Extradicin activa 26-2015
(Caso Belaunde Lossio)

Por Julio Rodriguez Vsquez


real penal del Idehpucp
El 17 de marzo de 2015 la Sala
Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia declar procedente la solicitud de extradicin
activa 26-2015. Esta solicitud
fue formulada a las autoridades
de Bolivia respecto de Martn
Belaunde Lossio en el proceso
penal que se le sigue por la

supuesta comisin de los delitos


de peculado y asociacin ilcita.
En el marco de imputacin
contenida en la solicitud de extradicin la Corte Suprema analiz la
imputacin en contra de Belaunde
Lossio referida al aprovechamiento de recursos humanos. En

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

este punto la Sala Penal Permanente reconoci que el elemento


tpico caudales pblicos del
delito de peculado por utilizacin
comprende la mano de obra de
los funcionarios pblicos. Dicho
con otras palabras, nuestra Corte
Suprema ha acogido la tesis
de acuerdo a la cual el funcionario pblico responsable puede
cometer el delito de peculado a
travs del uso indebido de la mano
de obra de los servidores pblicos
a su cargo.
En las siguientes lneas analizaremos brevemente esta modalidad
del peculado por utilizacin
reconocida en la resolucin de
la Corte Suprema antes citada. A
continuacin los extractos ms
relevantes de la referida jurisprudencia

Extractos relevantes:
Imputacin genrica
Se le atribuye a Belaunde
Lossio haber contribuido
en calidad de cmplice secundario- a la apropiacin
y uso de recursos y bienes
pblicos por parte de funcionarios pblicos, con el
objeto de sostener y sufragar
los gastos de la llamada Centralita (pretendida sucur-

sal de ILIOS Producciones


SAC) creada y dirigida por
su persona, por intermedio
de Jorge Burgos Guanilo,
valindose para tal efecto de
dinero, as como de bienes y
recursos humanos del Gobierno Regional de Ancash,
como es el caso del Proyecto Especial Chinecas, entre
otros.
Imputacin especfica
Hecho uno: Haber recibido
y aprovechado recursos humanos del Proyecto Especial
Chinecas en La Centralita bajo fachada de ILIOS
Producciones SAC, como
fue el caso de Juan Carlos
Barrios valos y Julio Csar Minchola Chumioque,
quienes prestaron servicios
de manera particular para
los fines de la organizacin
delictiva bajo las rdenes de
Jorge Burgos Guanilo y este
a su vez de Martin Belaunde
Lossio, no obstante tener la
condicin de personal contratado y remunerado por el
Proyecto Especial Chinecas,
enviadas para tal efecto por
el entonces Gerente de proyecto especial en cuestin
Arnulfo Moreno Corrales
(investigado por delito de
peculado en calidad de au-

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

tor). Esto fue desarrollado en


el lapso comprendido entre
fines de 2009 y septiembre
de 2011, en Chimbote en el
inmueble ubicado en el jirn
los Pinos N 600, urbanizacin La Caleta, que fue uno
de los locales donde oper
La Centralita. El aporte
de Martn Belaunde consiste en haber recibido a estas
personas para que trabajaran en dicho establecimiento
organizado y dirigido por
l, y administrado por Jorge
Burgos Guanilo, mientras seguan teniendo la condicin
de trabajadores pblicos

10

En el Per, la presunta conducta ilcita del imputada al


requerido Belaunde Lossio
se subsume en el delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad de peculado, a ttulo de partcipe
(cmplice secundario), previsto y penado en el artculo
trescientos ochenta y siete
del Cdigo Penal ()

Peculado por uso de mano de


obra

El Per es un Estado Social, tal


como lo reconoce el artculo 43
de nuestra Constitucin. En este
sentido, el Estado no se mantiene
neutral ante la realidad social,

sino que est orientado a crear las


condiciones sociales reales que
favorezcan el desarrollo de las
capacidades del individuo[1]. Es
por este motivo que el Derecho
penal protege el rol legal y prestacional de la administracin
pblica a travs de los delitos de
corrupcin.
Ahora bien, para cumplir con su
rol legal y prestacional el Estado
utiliza los recursos pblicos como
una herramienta orientada a
crear las condiciones necesarias
para que el individuo desarrolle
sus capacidades. Dicho con otras
palabras, los recursos pblicos son
relevantes para el Estado Social en
la medida que son indispensables
para realizar los fines prestacionales de la administracin
pblica[2].

1 MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal


en el Estado social y democrtico de Derecho. Barcelona: Ariel, 1994, pp. 33-34.
2 CHAN JAN, Rafael. El perjuicio patrimonial y la cuanta delo apropiado o utilizado en el delito de peculado doloso.
Anlisis dogmtico sobre la base de los
ltimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. En: MONTOYA, Yvan
(Cord.). Estudios crticos sobre los delitos
de corrupcin de funcionarios en el Per.
Lima: Idehpucp, 2012, p. 123.

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

La apropiacin y el uso personal


de los recursos pblicos para
satisfacer intereses particulares
obstruyen y ponen en peligro el
rol legal y prestacional del Estado
Social de Derecho. Esta realidad
justifica la intervencin del
Derecho penal a travs de una tipo
penal especialmente dirigido a
prohibir y sancionar a todo funcionario pblico que se apropia o
utiliza un caudal o efecto pblico
al que tiene acceso en razn de
su cargo. As, el artculo 387 del
Cdigo Penal seala lo siguiente:
Art.387. El funcionario
o servidor pblico que se
apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para
otro, caudales o efectos cuya
percepcin, administracin
o custodia le estn confiados

por razn de su cargo ()

Conforme a los antes sealado,


el objeto del bien jurdico en el
delito de peculado (o bien jurdico
especfico) es la funcionalidad
pblica de los recursos del Estado.
Es a partir de esta base que se debe
analizar los elementos contenidos
en la norma penal que prohbe el
delito de peculado y la posibilidad
de que se impute un peculado por
utilizacin de mano de obra.
Para cumplir con la meta antes
trazada es necesario analizar
primero lo que se entiende por
caudal y efecto pblico. Los
caudales y efectos pblicos son
el objeto material del delito de
peculado. Los caudales abarcan
todo recurso y bien mueble
que tiene un valor econmico

11

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

apreciable[3]. Por su parte, los


efectos son documentos de crdito
negociables emanados por la
administracin pblica[4]. Finalmente, la naturaleza pblica se
deriva de que el caudal o efecto
se encuentre bajo la disposicin
jurdica de la administracin
pblica. Sin embargo, es preciso
sealar que lo pblico no debe ser
entendido en su sentido formal,
sino que el carcter pblico del
caudal o efecto depender de su
vinculacin con el cumplimiento

12

que s. El funcionario que utiliza


la mano de obra de un servidor
pblico, que est a su cargo, para
satisfacer
intereses
privados
est realizando un comportamiento inmerso en la prohibicin
contenida en el artculo 387.
Ello en la medida de que dicho
comportamiento pone en peligro
el rol legal y prestacional de la
administracin pblica, toda vez
que impide que un recurso pblico
(la mano de obra del trabajador)
cumpla con los fines establecidos.

de los fines prestacionales de la Adems, es evidente que la mano


de obra es un recurso pblico
administracin[5].
cuantificable. Ya que el valor de
Ahora bien, es posible que la la mano de obra se determina
mano de obra se interprete como a partir del dinero que habra
caudal pblico? Si se entiende que gastado el funcionario pblico
el caudal pblico es un recurso en la remuneracin de los trabacon valoracin econmica que jadores que debi contratar[6]. De
se encuentra a disposicin de la esta manera, no es que se cosifique
administracin pblica es claro a los empleados pblicos, sino
que se objetiviza el valor de su
trabajo[7]. Lo antes dicho puede ser
expresado a travs del siguiente
3 cf. MUOZ CONDE, Francisco. Derecuadro:
cho Penal Parte Especial. Valencia Tirante
lo Blanch, 2007, p. 999.
4 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo Penal peruano. Lima: Palestra,
2003, p. 349.
5 MORALES GARCA, Oscar. Los delitos de malversacin. Navarra: Aranzadi,
1999, p. 223.

6 CASTRO MORENO, Abraham. La malversacin de caudales en el cdigo penal


de 1995. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011,
p. 163.
7 Ibdem.

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Supuesto atpico:
Funcionario pblico
requiere servicio "X"
para satisfacer un
inters privado

El servicio "X" tiene


el valor de S/. "Y"

El funcionario
pblico gasta S/. "Y"
para contratar el
servicio "X"

Supuesto de Peculado por uso


uso de mano
de obra:
Funcionario pblico
requiere servicio "X"
para satisfacer un
inters privado

El servicio "X" tiene


el valor de S/. "Y"

El funcionario pblico utiliza la mano de


obra de un servidor
pblico a su cargo y
se ahorra el S/. "Y"

La mano de obra como caudal


pblico ha sido ampliamente
reconocida por la jurisprudencia
espaola a travs de su delito
de malversacin. A manera de
ejemplo, el Tribunal Suprema
espaol ha sealado en su
sentencia del 18 de marzo de 1994
lo siguiente:
() se deben conceptuar
como caudales pblicos
cualquier bien o fuerza de
trabajo, incluidos, por consi-

guiente, aquellos supuestos


como el que nos ocupa, en el
que se utiliza un empleado
municipal, en horas en que
debe prestar sus servicios al
Ayuntamiento, en menesteres y tareas en beneficio
particular[8].

Asimismo,
Manual
Abanto
reconoce que el artculo 387 del
Cdigo Penal incluye dentro
del supuesto de utilizacin de
caudales pblicos el caso en el
que el funcionario pblico destina
temporalmente la mano de obra
de un servidor pblico a su cargo
para cumplir determinado fin de
carcter privado[9].
En conclusin, resulta positivo que
la Corte Suprema haya realizado
una interpretacin a travs de la
cual incluye dentro los supuestos
del peculado el uso de la mano de
obra de un servidor pblico para
satisfacer intereses privados. Esta
interpretacin es coherente con el
sentido prohibitivo del artculo
387 y permite que el Derecho
penal responda ante este tipo de
casos.

8 dem, p. 165.
9 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. Cit.
p. 345.

13

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Caso Caja Militar Policial

Por Yvana Novoa Curich


rea Penal del Idehpucp
El 6 de febrero de 2014 la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Lima emiti
sentencia en el caso Caja Militar
Policial confirmando la sentencia
apelada (sentencia emitida en
2013 por el Tercer Juzgado Unipersonal de Lima) en el extremo que
condena a Csar Victorio Olivares
y a Kenny Valverde Meja, como
autor y cmplice respectivamente,
del delito de peculado en agravio
del Estado; imponindoles 6 aos
y 5 aos de pena privativa de

libertad efectiva, respectivamente.


De igual forma, declar nula la
sentencia apelada en el extremo
que resuelve absolver a David
Cceres Fanola de la acusacin
fiscal de cmplice del delito de
peculado; disponiendo que se
lleve a cabo un nuevo juicio oral
en su contra.
Segn los hechos expuestos en
el presente caso, Csar Victorio
Olivares, gerente general de la
Caja de Pensiones Militar Policial
(en adelante La Caja), se habra

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

apropiado a favor de tercero


Empresa Importadora y Exportadora del Per (CIMEX)- de
caudales consistentes en un crdito
hipotecario sobre el inmueble
donde se vena desarrollando el
proyecto de Mercado Arriola, por
el monto de 20 850 417.60 dlares,
a consecuencia de un prstamo de
dinero que La Caja otorg a dicha
empresa por 12 360 000 dlares. La
administracin de dicho inmueble
estaba confiada a Victorio Olivares
por razn de su cargo. Para
estos efectos, habra suscrito una
minuta de levantamiento total
de la hipoteca del bien inmueble
sin contar con la aprobacin del
Consejo Directivo de La Caja. Esto
gener la prdida de la garanta
hipotecaria que salvaguardaba la
deuda ya mencionada.
Por su parte, Kenny Valverde
Meja fue acusado de no constatar
que los bienes inmuebles dados en
dacin de pago por Cmex a favor
de La Caja existieran realmente o
se permitiera la posesin efectiva
de los mismos. Tambin se le
reprocha que no haya advertido
que con la suscripcin de la minuta
mencionada se levant la totalidad
de la hipoteca y no solo una parte,
como era lo que corresponda
en tanto que al momento de la

comisin de los hechos Cmex no


habra cancelado la totalidad de la
deuda.
De igual manera, se acusa a Victorio
Olivera y a Valverde Meja de no
haber ejercido la defensa jurdica a
favor de La Caja, generando como
consecuencia que el 11 de enero de
2001 se dicte sentencia en contra
de La Caja y que se otorgue de
oficio por el juez civil la escritura
pblica del levantamiento de la
hipoteca sin ninguna restriccin,
perdiendo as la totalidad de la
garanta inmobiliaria.
A continuacin comentaremos
algunos extractos relevantes de la
sentencia en anlisis:

Sobre el delito de peculado


Es delito especial propio y
de infraccin del deber especial positivo y/o de incumbencia institucional. Esto
ltimo se sustenta en que los
roles funcionales del agente
especial no se encuentran
previstos al interior del Cdigo Penal o Ley penal especial, sino en normas extrapenales genricas o especficas,
y su concepto penal de deberes o funciones se construye
a partir del tipo penal remitindose a dichas normas

15

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

(). [El] bien jurdico que se


tutela consiste en la correcta
administracin
(gestin
y
direccionamiento),
percepcin
(captar
o
recepcionar),
custodia
(proteccin y vigilancia)
del patrimonio del Estado
consistente en los recursos
(caudales
o
efectos)
asignados a la entidad
u
organismo
concreto,
confiados por razn del cargo
que ostenta el funcionario o
servidor pblico ().

Sobre la comisin por omisin


16

[La] administracin y custodia estn confiados por


razn del cargo. Supuesto
que exige una vinculacin
funcional especfica del
agente pblico con los caudales y efectos, esto es, tiene
el deber especial positivo de
administrar y custodiar los
bienes en la entidad u organismo del Estado, en funcin de lo establecido por la
norma extrapenal. En virtud
del cual la conducta tpica
del agente especial no solo
es de comisin, sino de omisin impropia () prevista
en el artculo 13 del Cdigo
Penal que regula entre otros
supuestos: a) deber jurdico de impedirlo, se funda-

menta en que los servidores


y funcionarios pblicos tienen el deber de garante por
asuncin de riesgos, esto es,
tienen el deber especial positivo de control, vigilancia y
custodia de los caudales y
efectos que administran por
razn de su cargo y/o competencia y en cumplimiento
de sus roles constitucionales
y legales.

Sobre la imputacin subjetiva


En relacin al dolo, el agente especial en el delito de peculado, desde una perspectiva ex ante, para cumplir con
su deber funcional especfico
(gestin de contratos pblicos, firma de minutas o
escrituras pblicas) tiene el
deber de conocer en sentido
normativo (atribucin de conocimiento en clave normativa) mediante la recepcin y
verificacin de informacin
(las fichas registrales, los ttulos de propiedad o testimonios pblicos, escrituras
pblicas, contratos, cartas
notariales, informes tcnicos etc.) (dolo antecedente)
y confrontarlo con el documento o actividad a realizar.
Asimismo, desde una perspectiva ex post, tiene el deber de conocer que de acuer-

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin dispone
en su artculo XII que: para la
aplicacin de esta Convencin,
no ser necesario que los actos de
corrupcin descritos en la misma
produzcan perjuicio patrimonial
al Estado. Y es que el patrimonio
ya se encuentra protegido como
bien jurdico por los delitos contra
el patrimonio contemplados en el
Comentario
Cdigo Penal peruano. El patrimonio del Estado no puede ni
Con respecto al bien jurdico tendra por qu ser considerado
protegido en el delito de peculado, mejor que el patrimonio de los
la Sala de Apelaciones pone a pie particulares o digno de una
de pgina en su sentencia que proteccin especial por parte del
el delito de peculado protege Derecho Penal.
el patrimonio pblico, citando
el Recurso de Nulidad N El debate en torno al bien jurdico
546-2012-Lima de fecha 06 de en el delito de peculado ha
mayo de 2013. Esta interpre- sido cerrado gracias al Acuerdo
tacin del bien jurdico protegido Plenario a-2005/CJ-116, el cual
no calza con lo establecido en los establece que lo que se protege, en
tratados internacionales sobre buena cuenta, son los principios
la materia de los cuales Per es de integridad y probidad en la
parte. As pues, la Convencin administracin o custodia del
de las Naciones Unidas contra la patrimonio gestionado por el
corrupcin establece en su artculo Estado.[1]
3 que para la aplicacin de la
presente Convencin, a menos
que contenga una disposicin en 1 MONTOYA VIVANCO, Yvn y otros.
contrario, no ser necesario que Manual de capacitacin para operadores
los delitos enunciados en ella de justicia en delitos contra la administraproduzcan dao o perjuicio patri- cin pblica. Lima: Instituto de Democramonial al Estado. De igual forma, cia y Derechos Humanos de la Pontificia
do a su normativa y mxima
de experiencias (estndares
o patrones sectorializados
en base a la experiencia) que
con su actuar funcionarial no
destine los caudales y efectos
a terceros, que est sujeto a
su administracin y custodia
(dolo subsecuente conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo).

Universidad Catlica del Per, 2013, p.

17

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

18

En relacin con la posicin de la


Sala referida a que los delitos contra
la administracin pblica son
delitos especiales y de infraccin
de deber, consideramos pertinente
comentar que, a nuestro entender,
para los delitos de corrupcin, si
bien implican la vulneracin de
deberes funcionariales, el criterio
de la autora debe ser buscado no
solo en la infraccin de un deber
formal extrapenal o institucional,
sino en una relacin especial de
dominio sobre el resultado lesivo
al bien jurdico. Este dominio se
fundamenta en la posicin de
garante del sujeto cualificado, es
decir en la cercana o proximidad
fctica al bien jurdico protegido
().[2]
En esta misma lnea, los funcionarios pblicos tienen deberes
inherentes a su cargo o funcin
que deben respetar. No obstante, el
respeto y cumplimiento de dichos
deberes solo tiene sentido en tanto
los funcionarios se encuentran
en una posicin privilegiada en
relacin al bien jurdico protegido
por los delitos de corrupcin. Los
deberes funcionariales encuentran

87.
2 Ibidem, p. 43-44

su razn de ser en la proteccin del


bien jurdico correcta administracin pblica entendida como
el fin objetivo (imparcial), legal y
prestacional de la Administracin,
en tanto esta se encuentra al
servicio del inters comn y de la
ciudadana en general. Siendo esto
as, en fundamento de considerar
a alguien como autor de un delito
de corrupcin descansa en que
aquella persona se encuentra en
una posicin privilegiada o muy
cercana al bien jurdico, en virtud
de sus deberes, lo cual le permite
lesionar o poner en peligro dicho
bien ms fcilmente.
Por otro lado, nos parece valioso
que la Sala de Apelaciones haya
analizado los hechos llegando a la
conclusin de que el actuar de los
acusados encaja en un supuesto
de comisin por omisin y que
omitiendo actuar de determinada
manera que les era exigible
cometieron el delito e infringieron
sus deberes funcionariales lesionando gravemente los intereses
pblicos. Segn los hechos del
caso, los acusados se encontraban
en una posicin de mucha cercana
o dominio sobre la vulnerabilidad
del bien jurdico protegido.
La tesis por la que parece optar la
Sala de Apelaciones y que a su vez

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

compartimos es la de la identidad
normativa y valorativa entre
omisin y comisin. Esta tesis
postula que los comportamientos
omisivos y los activos son idnticos
valorativamente y, en este sentido,
son tpicos ya que constituyen
medios idneos para cometer los
delitos.[3] Para hablar de comisin
por omisin es necesario que el
agente cuente con una posicin de
garante frente al bien jurdico.

3 MEINI, Ivn. Lecciones de Derecho


Penal-Parte General. Teora Jurdica del
Delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2014,
p. 182-187.

Para determinar quin cuenta con


el deber de garante es necesario
identificar en qu forma el deber de
garante se encuentra configurado:
a travs de deberes preconfigurados o a travs de deberes configurados por el propio sujeto. En
el presente caso nos encontramos
ante el primer supuesto (deberes
preconfigurados) ya que estos
son delimitados por el ordenamiento jurdico normalmente
mediante alguna regulacin legal
(leyes, reglamentos, directivas)
y se encuentran adscritos a un

19

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

20

determinado cargo o funcin.[4]


Los condenados Victorio Olivera,
Kenny Valverde y David Cceres
Fanola, eran funcionarios pblicos
que, al sumir libremente el cargo
pblico, asumieron tambin los
deberes que este traa consigo,
convirtindose en garantes del
bien jurdico protegido en el delito
de peculado.
Entonces, por ejemplo, cuando
Cceres Fanola, en su condicin
de Supervisor de Asesora
Jurdica, recibi la notificacin
de la demanda de otorgamiento
de escritura pblica del levanta-

4 Ibidem, p. 193.

miento de la hipoteca y no realiz


ningn acto legal de defensa
en contra de dicha demanda,
perpetr una omisin que implic
la prdida de la garanta hipotecaria y de la deuda que no haba
sido pagada en su totalidad.
Con respecto al dolo, nos parece
importante resaltar la perspectiva
que ha tenido la Sala de Apelaciones en tanto ha indicado expresamente que para determinar si
una conducta es dolosa, debe verse
primero si al agente se le exiga
conocer el riesgo prohibido que
estaba generando. En este sentido
es valioso que haga referencia a
que los funcionarios pblicos, al
contar con deberes determinados

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

sobre la base de sus funciones


concretas, se les exige conocer en
sentido normativo si su conducta
tiene la capacidad de lesionar el
bien jurdico protegido. Asimismo,
se debe destacar que la Sala incida
en que los funcionarios no solo
tienen una exigencia normativa de
conocer el riesgo prohibido, sino
que deben tener la posibilidad
de actualizar dicha exigencia. Es
decir, que segn las circunstancias
concretas del caso, los funcionarios hayan podido conocer
efectivamente que su comportamiento u omisin pona en riesgo
al bien jurdico que con su funcin
pblica deben cautelar. En torno a
este tema cabe resaltar lo sealado
por Meini:
Esta exigencia de conocimiento es el mnimo comn
e irreductible (a nivel subjetivo) de todo injusto y es lo
que permite exigir al sujeto
que obre segn el mandato
normativo. Si no exige conocer no se puede exigir que
se evite actuar. Por eso, el injusto puede definirse desde
el punto de vista subjetivo
como un comportamiento
cuyo riesgo se exige conocer,
y justo el dolo y la imprudencia son formas de perpetrar el mismo injusto.

En conclusin, consideramos que


la presente sentencia cuenta con
elementos importantes a destacar
en tanto ha realizado un anlisis
adecuado de los hechos del caso
y de las exigencias que recaen
sobre los funcionarios pblicos.
La corrupcin es un fenmeno que
siempre va un paso ms adelante y
es por eso que el anlisis que realiza
la Sala de Apelaciones es valioso
de cara a evitar la impunidad de
casos complejos de corrupcin
como el presente.

21

COMENTARIO ACADMICO

Breves apuntes sobre los cambios


sugeridos por la ppropuesta
de nuevo Cdigo Penal en los
delitos de corrupcin

Por: David Torres Pachas


rea penal del IDEHPUCP
El Dictamen de la Comisin de nuevo Cdigo Penal (en adelante,
Justicia y Derechos Humanos[1] que NCP) ha trado consigo una serie
propone la promulgacin de un de cambios sustanciales alrededor
de los temas de la Parte Especial
del Cdigo de 1991. Los delitos
de corrupcin no han sido ajenos
1 Disponible en: https://es.scribd.com/
a ello, por lo que es necesario
doc/255560869/Dictamen-NuevoCodigo-Penal. Consulta: 30 de marzo de revisar cules son los cambios
ms resaltantes que se formulan a
2015.

COMENTARIO ACADMICO

efectos de identificar los aspectos


que se mantienen, aquello que ha
sido objeto de mejoras y, por qu
no, plantear algunos cuestionamientos que podran generarse en
su aplicacin.

la suficiente gravedad para ser


desvaloradas por el Derecho
Penal. De ah que ante tales casos
la sancin administrativa ser la
respuesta para sancionar dichos
comportamientos.

A continuacin, realizaremos
algunas anotaciones sobre los
principales cambios que plantea el
dictamen:

De otro lado, se aprecia que


tanto en el primer como segundo
prrafo del artculo 559 NCP se
han elevado sustancialmente las
penas. Puede presumirse que lo
que busca el legislador sea evitar
que el funcionario autor del
delito de abuso de autoridad sea
sancionado con una pena privativa
de libertad suspendida conforme
al artculo 51 del Cdigo Penal.

a)

Abuso de Autoridad (Art.


376/Art. 559 NCP)
Se aprecian dos cambios con
respecto al delito de abuso de
autoridad. En primer lugar, la
referencia al grave perjuicio a la
persona que exigira el artculo
559 de la propuesta de nuevo
cdigo (en adelante, NCP). La
pregunta natural que se desprende
es qu debemos entender por
grave perjuicio.
Recordemos que el delito de abuso
de autoridad se vincula con una
situacin de especial vulnerabilidad que recae en el particular, ya
que se ve compelido a actuar por
una orden arbitraria del funcionario pblico. El fraseo grave
perjuicio nos lleva a la conclusin
de que ciertas rdenes del funcionario podran generar perjuicios
sobre el particular que no tendran

Cabe mencionar al respecto


que este cambio se sumara a lo
planteado por la Ley N 30304, ley
que prohbe la suspensin de la
ejecucin de la pena en los delitos
de colusin y peculado.
b)

Concusin (Artculo 382/


Art. 566 NCP)
En lo que se refiere al delito de
concusin solo se aprecia un
cambio en las consecuencias
jurdicas del delito. En primer
trmino, el incremento en el marco
de pena abstracta que se eleva a
un rango de cuatro a ocho aos;
en segundo lugar, la referencia

23

COMENTARIO ACADMICO

24

expresa al plazo de inhabilitacin


c) Colusin (Artculo 384/
para ejercer cargo pblico hasta
Art. 568 NCP)
por veinte aos, as como la elimiCon respecto al delito de colusin,
nacin de la pena de multa.
se aprecia un cambio gramatical
El primer cambio respondera a que era necesario en el primer
la tendencia legislativa de incre- prrafo del artculo 384, pues el
mentar el marco de la pena con trmino correcto era concertar.
el propsito de que las sentencias Asimismo, se aprecia nuevamente
condenatorias sean de prisin la intencin del legislador de
efectiva, para as, en teora, elevar el marco de pena abstracta
combatir de manera ms eficaz a de tal manera que la pena privativa
los funcionarios pblicos autores de libertad se aplique de manera
de delitos de corrupcin. La efectiva.
segunda reforma que plantea el
nuevo cdigo, en nuestra opinin, Otro cambio que debe tomarse
responde a un esfuerzo por dejar en cuenta es que el artculo 568
en claro a cierto sector de la magis- relaciona la agravante del delito
tratura que equivocadamente de colusin con una lesin al patrientenda que en los delitos de monio del Estado. Ello dejara en
corrupcin la pena de inhabili- claro la naturaleza del perjuicio, ya
tacin era accesoria, a pesar de que que con el texto legal del Cdigo
el Acuerdo Plenario N 2-2008, de 1991, haba surgido el cuestiodejaba en claro su naturaleza de namiento sobre dicho aspecto.
pena principal. Finalmente, inten- Esta situacin se mantuvo hasta
tando esbozar una respuesta a la que el Tribunal Constitucional
supresin de la pena de multa, ello en la sentencia recada en el Exp.
tal vez se debera a que el legis- N 00017-2011[2], seal que el
lador entendi que la reparacin perjuicio al que se haca referencia
civil derivada de los delitos en el delito de colusin estaba
de corrupcin poda suplir la relacionado con el abuso en el
necesidad de imponerla.
2 Disponible en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2012/00017-2011-AI.pdf.
Consulta: 30 de marzo de 2015.

COMENTARIO ACADMICO

ejercicio de la funcin pblica y a


los principios que lo informan.
d) Patrocinio Ilegal (Artculo

385/Art. 569 NCP)

El nico cambio que se aprecia est


en las consecuencias jurdicas del
delito de patrocinio ilegal. De esta
manera, se incrementa el marco
de pena abstracta en sus extremos
mximos y mnimos; se deja de
lado la pena de prestacin de
servicios comunitarios, la misma
que es reemplazada por el establecimiento expreso de la pena de
inhabilitacin.
Esta
ltima
modificacin no
era necesaria ya
que los delitos
de corrupcin
tienen una pena
de
inhabilitacin principal,
en concordancia
con el artculo
426 del Cdigo
de 1991.
e)

Peculado (Artculo 387/


Art. 571 NCP)
Pueden
apreciarse
diversos
cambios en el delito de peculado.
En primer trmino, se retira la
referencia a la modalidad culposa

del delito, la misma que se regula


de manera independiente por el
NCP.
De otro lado, se elimina la expresin
para s o para otro. En su lugar,
se opta por regular la modalidad
omisiva del delito. As pues, ahora
no solo se sanciona al funcionario que se apropia o utiliza los
fondos pblicos que administra,
sino tambin a aquel que permite
que otro (funcionario o no) realice
dicha conducta con su conocimiento. Ello solo respondera a
la necesidad de
tratar de abarcar
y comprender
todas
las
conductas que
podran subsumirse, dejando
de
lado
el
ejercicio interpretativo
que
toda
norma
exige.
Adems de ello, la propuesta
de modificacin del delito de
peculado contiene un criterio
cuantitativo con respecto al valor
de los bienes pblicos que son
materia de apropiacin. Debemos
advertir que ello no implica que el
bien jurdico protegido en el delito
de peculado sea el patrimonio,

25

COMENTARIO ACADMICO

26
sino que se pretende establecer
un criterio que permita aplicar los
principios de lesividad, subsidiariedad y ltima ratio del Derecho
Penal en el anlisis de los casos
concretos. De otra manera, se
afirmara que la apropiacin de
cualquier monto de los fondos
del Estado, por mnimo e irrisorio
que fuera, sera suficiente para
afirmar la comisin del delito
de peculado y aplicar las consecuencias jurdicas que se derivan
del mismo, obligando al sistema
de justicia a poner en marcha
todos sus esfuerzos por procesar
al funcionario y a sus eventuales

cmplices. Si bien es cierto que


todo acto de corrupcin debe ser
sancionado, dicha sancin tambin
podra ser de naturaleza administrativa.
De lo anterior tambin se
desprende porqu la apropiacin
de un monto superior a diez
unidades tributarias se refleja en
un incremento del marco de pena
abstracta (no menor de ocho ni
mayor de quince aos). El valor
de lo apropiado no se tomar en
cuenta si se tratara de fondos destinados a fines asistenciales.

COMENTARIO ACADMICO

Adems, el monto mnimo no se


aplicar para los casos de funcionarios sealados por el artculo
99 de la Constitucin. Se entiende
que ello se debe a que tales
funcionarios se encuentran en los
niveles ms altos en la jerarqua
del Estado, por lo que pueden
tener mayores niveles de acceso,
decisin, y disponibilidad sobre
los recursos pblicos.
f) Peculado culposo (Artculo

387/Art. 572 NCP)

En primer lugar, se observa un


cambio en el nomem iuris del
delito, el cual ahora se denomina
peculado por imprudencia. Ello
deja ms claro el comportamiento
del funcionario pblico, pues por
falta de diligencia permite que
otro se apropie de los caudales
pblicos. Asimismo, se deja de
lado el trmino sustraccin, y
se indica con mayor precisin que
en realidad se trata de actos de
apropiacin o utilizacin, y por
tanto de una conducta similar a la
del autor de peculado.

de pena abstracta tanto en la


modalidad simple como agravada,
as como establece la pena de
multa e inhabilitacin de manera
expresa.
g)

Peculado de uso (Artculo


388/Art. 573 NCP)
Se aprecia otro cambio en el
nomen iuris, ya que se opta por
denominar a esta modalidad como
peculado por uso. Se trata pues de
una modificacin que refleja el
propsito de la apropiacin de los
bienes pblicos. Adems, se indica
que el uso de los instrumentos
de trabajo debe afectar la funcin
pblica, por lo que se entiende que
no cualquier uso ajeno a sta va a
configurar el delito. Ser tarea del
Poder Judicial establecer criterios
de diferenciacin.

As tambin se tiene que no se


ha considerado la utilizacin de
los vehculos motorizados que
le son asignados al funcionario
pblico en razn de su cargo
como un supuesto atpico. Esta
decisin recoge lo establecido
Se observa adems un cambio en por el Tribunal Constitucional
una de las penas aplicables, ya que en el Exp. N 04298-2012-PA/TC
no existe la pena de prestacin (caso Roberto Torres, exalcalde de
de servicios comunitarios en la
frmula del NCP. Muy por el
contrario, se incrementa el marco

27

COMENTARIO ACADMICO

Chiclayo)[3], pues dichos vehculos


tambin podran ser utilizados
para fines personales, ya sea con
el objetivo de usarlos como medio
de transporte particular de los
familiares del funcionario o para
ser utilizados con fines polticos
(campaas electorales, etc.).
h)

Malversacin (Artculo
389/Art. 574 NCP)

28

En el delito de malversacin se
aprecia una distincin entre una
aplicacin definitiva diferente
y otra pblica y diferente. La
segunda frmula deja en claro
que el uso de los recursos del
Estado se da dentro del mbito
de la Administracin Pblica y no
busca satisfacer intereses particulares. Asimismo, se incrementan
los rangos de pena abstracta y se
considera la aplicacin de la pena
de inhabilitacin. Las crticas sobre
esta decisin del legislador son las
mismas que sealamos anteriormente.

3 Disponible en: http://www.tc.gob.pe/


jurisprudencia/2013/04298-2012-AA.
html. Consulta: 30 de marzo de 2015.

i)

Trfico de influencias
(Artculo 400/Ar. 587 NCP)
En el caso del delito de trfico de
influencias puede apreciarse un
cambio sustancial., ya que tanto
el funcionario o particular que
invoca y ofrece sus influencias
como el particular interesado
son autores del delito de manera
pasiva o activa respectivamente.
Lo nico que puede desprenderse
de tal consideracin es que se eleva
a la categora de autor a aquel que
antes era considerado como un
cmplice o inductor.
Esta forma particular de regular
el delito de trfico de influencias
responde a los cuestionamientos
sobre la responsabilidad penal
del interesado en este delito y, en
general, de los delitos de corrupcin
que exigen la intervencin de ms
de un sujeto para su configuracin.
As pues, de una lectura restrictiva
del artculo 400, se entenda
que el interviniente no poda
ser considerado como cmplice,
pues el delito hara referencia
expresa a aquel que invoca las
influencias; sin embargo, queda
claro que el particular colabora
con la afectacin del bien jurdico
protegido por dicho delito, por
lo que no existira mayor incon-

COMENTARIO ACADMICO

veniente para calificar su intervencin como la de un cmplice.


A pesar de dicho argumento, la
propuesta ha optado por construir
un nuevo delito.
Finalmente, puede observarse
que se deja de lado la referencia
al contexto particular de un caso
judicial o administrativo sobre el
cual se requiere o solicita el uso
de las influencias. En su lugar, se
ha decidido que dichas influencias
puedan ser ejercidas sobre
cualquier funcionario pblico, sin
importar el tipo de funciones que
realice.

sera contradictorio con el plazo


de prescripcin ordinario. Segn
este ltimo, todo delito prescribe
cuando haya transcurrido el plazo
mximo de pena abstracta que
prev el delito. En este caso particular, luego de diez aos.
De otro lado, tambin se establece
un deber sobre el funcionario
pblico: justificar su enriquecimiento. Esta disposicin, lejos de
implicar la inversin de la carga
de la prueba durante un proceso
penal, en realidad refleja el deber
de transparencia que recae sobre
los funcionarios pblicos.

j)

Enriquecimiento Ilcito
k) Otros delitos:
(Artculo 401/Ar. 589 NCP)
En delitos como el Cohecho pasivo

propio (Artculo 393/Art. 578


NCP), Cohecho pasivo impropio
(Artculo 394/Art. 579 NCP),
Cohecho activo genrico (Artculo
397/Art. 583 NCP), Negociacin
incompatible (Artculo 399/Ar.
586 NCP) solo se aprecian cambios
en el marco de pena abstracta, la
supresin de la pena de multa y
Un cuestionamiento que puede la inclusin expresa de la pena de
realizarse de la lectura del artculo inhabilitacin.
589 NCP es que parece afirmar
que la investigacin por dicho
delito solo puede realizarse hasta
cinco aos despus de que el
funcionario dej el cargo, lo cual
Se aprecia un cambio gramatical,
pues se reemplaza el trmino
incrementar por el de enriquecerse. La necesidad del cambio se
justifica puesto que el funcionario
no solo se enriquece incrementando su patrimonio, sino tambin
reduciendo sus pasivos.

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