DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Prof. Mario Ramrez Necochea

Primer Semestre de 2003 PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN.
NOCIONES GENERALES
Concepto de DIP
Rama del derecho que se preocupa de las relaciones jurdicas entre particulares,
cuando stas contienen elementos internacionales relevantes.
Esta definicin se ha construido sobre la base de la funcin que cumple el DIP en la
vida jurdica y por sus caracteres especficos, y no, como lo han hecho muchos autores,
en base a su contenido actual, puesto que es una rama que evoluciona de acuerdo con
los requerimientos de cada poca.
Elementos del Concepto de DIP
1.- Relaciones Jurdicas entre Particulares: sean stos personas naturales o jurdicas,
importando solamente que acten a ttulo privado, pues de lo contrario se les aplicara
el Derecho Internacional Pblico, por lo tanto el Estado puede ser regulado por ambas
ramas dependiendo del ttulo en virtud del cual acte.
2.- Elementos Internacionales Relevantes: se requiere que el elemento internacional
suscite conflicto de leyes, as la nacionalidad, territorio, bienes, etc.
Denominacin del DIP
En el common-law se le denomina conflict of law, pues es un ramo que soluciona
conflictos de leyes, apuntando esta definicin al carcter atributivo de sus reglas ms
caractersticas.
La denominacin del DIP es confusa en relacin a lo que se trata en los dos prrafos
siguientes, sin embargo, se puede concluir previamente que la denominacin se funda
en la existencia de elementos internacionales en las relaciones jurdicas (carcter
internacional) de sujetos particulares (carcter privado), por lo que se trata de una
rama del derecho distinta del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Privado, con
las cuales existe un mero alcance de nombre.
Carcter Internacional del DIP
Se basa en que el objetivo de esta rama se dirige a las relaciones que contengan
elementos vinculados a soberanas distintas, siempre y cuando estos elementos sean
relevantes, es decir, que comprometan efectivamente a las legislaciones.
Por lo tanto, no dice relacin ni con el significado comn que se le atribuye a dicha
expresin, ni con las fuentes del ramo, teniendo especialmente en cuenta que la
mayora de las normas del DIP son de derecho interno, por lo que se podra caer en el
error de decir que es un derecho internacional cuyas normas son nacionales.
Carcter Privado del DIP
Se basa en que quienes participan en las relaciones o situaciones jurdicas reguladas
son personas o agentes que actan a ttulo particular, no importando que muchas
veces las materias reguladas pertenezcan a la esfera del Derecho Pblico de cada
Estado (principalmente Conflictos de Leyes que delimitan el imperio de las normas
estatales o el mbito de aplicacin del Ordenamiento Jurdico de cada pas, y Conflictos
de Jurisdiccin que se refieren a la Competencia del Poder Judicial de cada pas), de lo
contrario se podra decir, errando una vez ms, que es un derecho nacional (por el
origen de sus normas) pblico.
II. MTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES

Conflictos de Leyes
Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relacin jurdica vinculada, en
forma relevante, a dos o ms legislaciones, entre stas la nacional del tribunal que
conoce del asunto (lex fori o ley del foro).
Mtodo Atributivo, Indirecto o de Eleccin de Ley
Consiste en elegir a una de las legislaciones en conflicto para que sea sta la que se
aplique a la solucin del conflicto en cuestin.
La eleccin se realiza a travs de normas atributivas, las que no solucionan el conflicto
sustantivo, sino que atribuyen competencia a una determinada legislacin, la que ser
aplicada para la solucin del conflicto en cuestin, es decir, esta norma le indica al juez
a quien se le ha solicitado el conocimiento del asunto, la legislacin que debe aplicar
para resolver el asunto determinado. ste es el mtodo tpico de solucin de conflictos
en DIP, es decir, el de mayor aplicacin prctica, pues constituye una respuesta lgica
al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones eventualmente aplicables.
Ejemplo: Art. 955 CC
Crtica al Mtodo Atributivo
El mtodo soluciona el conflicto internacional en base a legislaciones nacionales (por lo
que existe contradiccin), entre las que existen conceptos diametralmente opuestos
sobre distintas materias (cada ordenamiento estatal est concebido para las
situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada pas), por lo que
la mayora de las veces se satisface al Estado cuya legislacin dirimi el conflicto, ms
ste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
Adems, en virtud del mtodo los tribunales nacionales deben utilizar la ley extranjera,
generndose problemas en su aplicacin (interpretacin, determinacin de alcances,
desconocimiento de instituciones, etc.).
Finalmente, la mecnica de este mtodo no funciona cuando opera el orden pblico del
pas en el cual se va a aplicar la ley extranjera, pues al ser un concepto impreciso,
indeterminado y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicacin de la
ley extranjera escogida.
Mtodo Sustantivo, Directo o Material
Se basa en la aplicacin de una norma material o sustantiva de DIP que soluciona el
conflicto directamente.
Estas normas pueden clasificarse en tres grupos:
1- Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer sus propias
reglas sustantivas de DIP, de acuerdo con sus propias concepciones, pero
considerando el carcter transnacional de las materias. As, la lex fori puede dar
la solucin directa, sin tener que ordenar la aplicacin de todo un ordenamiento
jurdico extranjero, sin embargo, por ser una solucin nacional o local, a pesar
de que la situacin que se trata de resolver sea transnacional, se presenta el
mismo problema que con el mtodo atributivo, pues resuelve el conflicto desde
el punto de vista de la legislacin de un pas, pudiendo ser distintos los puntos
de vista de las dems legislaciones.
Ejemplo: Art. 135 inc. 2 CC
2- Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales Sustantivas:
Con la celebracin de Convenciones Internacionales Sustantivas se han tratado
de uniformar las soluciones que las distintas legislaciones dan a los conflictos,
en virtud de que la regulacin ms simple de las relaciones transfronterizas se
conseguira a travs de un derecho nico, vigente en toda la comunidad

internacional. Sin embargo, en la prctica, debido a la diversidad legislativa y a

las diferencias culturales, son muy pocos los temas o materias sobre los cuales
se ha llegado a un consenso, por lo que las normas uniformadoras son pocas.
Ejemplo: Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas(1990), en la que existen acuerdos
en cuanto a la formacin del contrato y a los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor, sin embargo, en su Art. 7 n 2 se refiere en forma
supletoria al sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra que no
puede prescindirse del mtodo atributivo. Por otra parte, el Art. 9 deja a salvo
los usos del comercio internacional que constituyen el derecho espontneo o lex
mercatoria; Convencin de Varsovia (1929) y de La Haya (1955) sobre
Transporte Areo Internacional; Convenciones de Ginebra (1930 y 1931) sobre
Letras de Cambio y Pagars; Estatuto del Trabajador Migrante que contiene
normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sobre derechos
polticos, rgimen tributario, derechos de familia, derechos econmicos y
sociales; Arbitraje Comercial Internacional; Convencin sobre el Reconocimiento
y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.
3- Reglas de Derecho Espontneo o Lex Mercatoria: El comercio
internacional, desconfiado de las legislaciones y jurisdicciones nacionales por su
insuficiencia para regular el trfico transnacional actual, acostumbra valerse de
la lex mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los
cuales se encuentran configurados en clusulas o trminos de contratacin y
contratos tipo, que rigen en materia de obligaciones, y que han sido
desarrollados para abarcar a un gran nmero de personas, valindose de sus
propios medios de solucin (principalmente arbitraje) y de coaccin (como el
boycott y la falta de credibilidad). Sin embargo la no negociabilidad de las
clusulas y los abusos cometidos en contra de la parte ms dbil en estos
contratos de adhesin, son desventajas de este mtodo. Adems, existe otro
problema frente a la lex mercatoria, y es aquel relacionado con determinar si
sta es o no derecho, respecto de lo cual existen dos posiciones, desarrolladas
en base al menor o mayor valor que le atribuyen a la autonoma de la voluntad:
La tendencia tradicional sostiene que la creacin del derecho es patrimonio del
Estado, por lo tanto, las partes no pueden, en base a su autonoma de la voluntad,
crear tales usos y costumbres con igual fuerza vinculante.
En los ltimos aos, frente a la invocacin de la lex mercatoria, los tribunales la han
aceptado como derecho, sobre la base de que las partes estn habilitadas para crear
un derecho autnomo.
Ejemplo: Incoterms, que son trminos de contratacin (Internacional Comercial Terms)
que resumen, conuna sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la
contratacin internacional.
Mtodo Mixto o de Extensin
Consiste en extender la aplicacin de las leyes sustantivas dictadas para situaciones
domsticas, a aquellas que contengan elementos internacionales.
Las normas utilizadas para estos efectos se denominan normas de extensin; pudiendo
ser estas sustantivas o atributivas.
Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria
En cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organizacin
fundamental del Estado, derecho pblico, familia, economa y, en general, al orden
interno del pas. Estas normas son de aplicacin inmediata o necesaria porque la

proteccin del orden interno es la primera e inmediata obligacin que los Estados
deben cumplir por el bien mismo del orden internacional, por esto se aplican en forma
obligatoria y regulan, sin distincin alguna, las relaciones internas o internacionales.
Por afectar a estas ltimas, son consideradas como alternativa para regular el trfico
internacional, como mtodo del DIP, sin embargo, la definicin y estructura de estas
normas no estn todava bien determinadas por la doctrina.
Existe vinculacin entre estas normas y el Orden Pblico, sin embargo la diferencia
radica en que este ltimo opera a posteriori, cada vez que una ley extranjera,
declarada aplicable, sea contraria a ciertos principios fundamentales (no
necesariamente escritos) del ordenamiento jurdico interno.
III. FUENTES DEL DIP
Fuentes Internas e Internacionales.
Particularismo y Universalismo.
Derecho de la Humanidad
La clasificacin ms aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas, cuya
principal expresin es la Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los Tratados son la
principal manifestacin. Frente a esta distincin, los autores se dividen entre aquellos
que estiman que los problemas que resuelve el DIP son propios de cada pas, por lo que
su solucin normal se encuentra en las fuentes internas (Particularistas), y aquellos que
piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por ser de
naturaleza internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).
Las posiciones anteriores radican en la primaca que puedan tener, entre s, el
ordenamiento interno y el internacional. Atendiendo a la efectividad, por poseer una
estructura y un poder de coercin bien regulados, debera primar el ordenamiento
interno por sobre el internacional. Pero, en virtud de que los Estados surgieron para
incorporarse a un orden internacional, en que las relaciones jurdicas se someten a un
mnimo de reglas comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de
hoy, debera primar el ordenamiento internacional por sobre el interno. Ambas
conclusiones no pueden ser vlidas a la vez, adems es intil buscar supremacas entre
ordenamientos jurdicos distintos.
Las fuentes internas deben buscar su concordancia con las soluciones del orden
internacional, que deben estar expresadas en reglas positivas que aseguren su
observancia, lo que slo se lograr cuando el orden internacional est definido y
constituido. Por eso, segn el Prof. Ramrez, se estima que ha surgido un nuevo
ordenamiento, constituido por el Derecho de la Humanidad
, aquel que no emana ni del Estado ni de la Comunidad Internacional, sino que de la
angustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con dignidad, frente a los ataques
que recibe como individuo y como especie. De ah la relevancia actual que estn
adquiriendo ramas del derecho como la ambiental (cuestiona soberana absoluta de los
Estados para usar y abusar de los Recursos Naturales de su territorio) y la relativa a los
DD.HH. (interesan a nacionales y extranjeros).
Ley Positiva Interna
Es la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el DIP es, bsicamente, un
derecho interno o nacional. Para modernizar el sistema de DIP, empezando por las
normas atributivas, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un

sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonoma de la voluntad,

especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional.
Caractersticas de la Ley como Fuente del DIP
1.-Las principales normas se encuentran en el CC, que data del Siglo XIX, por lo
que existe un desajuste entre la ley y las necesidades del mundo globalizado.
2.-Las normas son muy exiguas, por lo que existen problemas ni tratados ni
resueltos. A pesar de ello, no se ha hecho ningn esfuerzo de sistematizacin
semejante al que han efectuado otros pases.
3.-Las normas estn dispersas, pues no existe una estructura orgnica de DIP,
como lo podra ser un cdigo, sino que las normas estn repartidas en distintos libros
del CC, leyes especiales, CPC, etc.
4.-Son normas imperfectas que producen antinomias, como la existencia de
jurisprudencia en contrario Ejemplo: Chileno que, habindose casado en Alemania con
una alemana, se divorcia de ella en dicho pas. Para que el divorcio valga debe solicitar
el exequtur a la Corte Suprema, la que en algunos casos ha resuelto no ha lugar,
fundada en el Art. 15 CC, y en otros lo ha aceptado en virtud del Art. 120 CC.
Tratados Internacionales
El DIP es la rama del derecho que ms requiere de la existencia de tratados y,
precisamente, son los ms escasos. La necesidad radica en el nimo de uniformar las
soluciones legislativas, pues no se le puede pedir a un orden interno que se adecue a
otro.
La importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas
uniformes para las distintas legislaciones. No dan soluciones sustantivas. La tarea de
uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la Conferencia de La Haya de
DIP y la OEA, sin perjuicio de los esfuerzos de otros rganos, como la UE y OMC, entre
otros. La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez en 1893 y, hasta 1980,
haba tenido 14 sesiones, consiguiendo resultados en materia de compraventa de
objetos muebles, forma de los testamentos, accidentes de circulacin por carreteras,
responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores,
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, etc.
En el mbito panamericano cabe destacar:
1.- Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
2.- Convencin de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al Cdigo
de Bustamante
3.-Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre DIP o CIDIP
Cdigo de Bustamante
En 1921 se desarrolla el Cdigo Americano de DIP, que tiende a armonizar las
soluciones legislativas, y que consagra normas sobre Derecho Civil, Mercantil, Penal y
Procesal. Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes trminos ante el
derecho chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile
prevalecern sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre unos yotros, en otras
palabras, Chile se obliga al Cdigo cundo quiere y le conviene. Al no existir nimo
seriode resolver el conflicto se producira la nulidad de la ratificacin, sin embargo, por
haber sido ratificado y promulgado como ley de la Repblica, es ley, y as lo ha fallado
la jurisprudencia ms fuerte.
Clasificacin de Leyes

La contiene el Art. 3 del Cdigo y es importante para su interpretacin: Para el

ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas,
las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres
clases siguientes:
1.-Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas Personales o de Orden
Pblico Interno.
2.-Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas
Territoriales, Locales o de Orden Pblico Internacional.
3.-Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la
presuncin de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas
Voluntarias o de Orden Privado
Aplicacin del Cdigo de Bustamante en Chile
Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del Recurso de Casacin en
el fondo:
1.- Pases que lo han ratificado:
Se aplica como tratado internacional en tres casos:
Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en
materias de exequatur y de extradicin
Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o vacos
legales que puede solucionar el Cdigo, como sucede con los conflictos de nacionalidad
Cuando no se opone a la legislacin actual o futura de Chile
2.- Pases que no lo han ratificado:
Se aplica y constituye fuente de principios de Derecho Internacional en la decisin
judicial, siendo a travs de esta va por la que el Cdigo tiene su mayor aplicacin
prctica.
Convenciones CIDIP
Es un grupo de tratados muy importantes que, peridicamente, surgen de conferencias
interamericanas deDIP. Con estas convenciones se est desarrollando un proceso de
codificacin pues se realiza por materias y se adeca a las exigencias de la realidad,
entre las que resaltan las derivadas del proceso de integracin.
De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y slo ha
ratificado 8:
-Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y
Facturas
-Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
-Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional
-Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
-Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero
-Convencin sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero
-Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero
-Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
Costumbre Internacional
El Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no haber
sido oficialmente redactado por los poderes pblicos, se basa en la costumbre,
entendiendo sta como

toda fuente de derecho distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio
podra incluirse la jurisprudencia, pero la diferencia entre ambas fuentes radica en que
esta ltima emana de los tribunales y no directamente de la conciencia colectiva. En el
comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria,
entendiendo sta como la constituida por los usos y costumbres que emanan
directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional. En Chile, la
costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en cuanto a su prueba,
como a su aplicacin. Respecto a esto ltimo, en Derecho Civil slo se aplica la
costumbre cuando la ley se remite a ella (Art. 2 CC), en cambio, en Derecho Comercial
la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e, incluso, en silencio de ley (Art.
4 CCo).
Jurisprudencia
La jurisprudencia internacional emana de los casos de DIP que ha conocido la Corte
Internacional de Justicia. En cuanto al trfico mercantil, la jurisprudencia emana de los
fallos de los Tribunales de Arbitraje Internacional. Para determinar su valor, hay que
distinguir segn la tradicin jurdica del pas:
1.- Civil-Law: la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo permite llenar las
lagunas que existen en la ley. En nuestro pas, en virtud del Art. 3 CC, no tiene fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las
sentencias, es decir, las sentencias judiciales son de efectos relativos. A pesar de esto,
en nosotros el DIP tiene un marcado carcter judicial.
2.- Common-Law: la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en general y, por
lo tanto, tambin del DIP angloamericano. En estos sistemas el derecho lo hace el juez.
Doctrina
No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque
indirectamente, es la fuente ms importante en DIP porque permite llenar los vacos,
debido a la exigidad de la ley y, adems, le da valor cuando sta se ajusta a los
principios tericos doctrinarios. Adems la Jurisprudencia tambin sostiene esta
posicin al sealar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del
Derecho Internacional tales como han sido generalmente formulados por sus
expositores y aplicados por las naciones en sus relaciones entre s. La importancia de la
doctrina es an mayor cuando el legislador interno se remite al Derecho Internacional
en conjunto o a sus principios tericos, otorgndole a la doctrina, de esta forma, el
carcter de un derecho directo y positivo. Ejemplo: Arts. 60 inc. 2 CC, 1, 637, 647 y
651 CPP.
Principios Doctrinarios Relativos a la Ley Atributiva
El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad
jurdica, sin embargo la doctrina del DIP postula principios especficos para ste,
relacionados principalmente con la norma atributiva, pues es sta la que plantea
problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de orientaciones
tericas especiales.
1.- Principio del Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: se deben
respetar, en el orden interno, los derechos adquiridos en virtud de un ordenamiento
jurdico extranjero. En EE.UU., ste es el llamado principio de losvested rights.
2.- Principio del Orden Pblico: en el plano interno, el orden pblico es una
limitacin a la autonoma de la voluntad, en cambio, en el DIP el orden pblico se
refiere a las instituciones bsicas del Estado, actuando como lmite a la legislacin
extranjera cuando existe infraccin a l, ya sea por la aplicacin dela ley extranjera en

virtud de una norma atributiva o por el ejercicio de derechos adquiridos en el orden

extranjero, es decir, una ley extranjera no puede aplicarse, o un derecho adquirido no
puede ejercerse, cuando sean contrarios a ciertas normas de la lex fori consideradas
fundamentales.
3.- Principio de la Conexin ms Estrecha: se debe buscar el centro de gravedad
de la relacin jurdica (nombre que le da Von Gierke al principio) para encontrar la
norma de solucin ms prxima a ella. Para Savigny es necesario que, para cada
relacin de derecho, se busque el territorio jurdico al que ella pertenece o est
sometido segn su propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento.
4.- Principio de la Armona Internacional de las Soluciones: se debe procurar la
armona o unidad en las soluciones que cada ordenamiento competente da para un
mismo asunto, lo que se logra estableciendo en todos los pases las mismas
conexiones internacionalmente habituales, para lo que se requieren tratados. El
objetivo de esto es la necesidad de certeza y de estabilidad en su regulacin que
requieren las relaciones jurdicas, lo que obviamente no se consigue a travs de
normas atributivas diferentes.
5.- Principio de la Armona Interna: no deben existir antinomias o reglas que den
soluciones contradictorias a un mismo asunto, sino que armona y coherencia interna
del sistema, lo que tiene importancia respecto del problema de la legislacin aplicable
a la cuestin preliminar.
6.- Principio de la Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social
perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe
atenderse a sta y no a la ley extranjera que tambin pueda ser aplicable. Para la
doctrina norteamericana, este principio se centra en el inters que tenga el Estado
para aplicar su propia ley.
IV. EVOLUCION HISTORICA
La teora jurdica se construy a travs del tiempo, por lo que muchos conceptos de la
primera parte de la historia son bsicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de
tener vital importancia, tanto en esa poca como en el desarrollo que el DIP ha
alcanzado en la actualidad:
1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los lmites territoriales,
no aceptndosela aplicacin de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.
2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que stas vayan.
3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la
ley extraterritorial. Ejemplo: Art 15 CC.
4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley
territorial.
Derecho Romano
En Roma, antes del Digesto, se tena claro que a los Peregrinos no se les poda aplicar
el
Ius Civile quera la ley privativa de los romanos, por lo tanto se cre el Pretor Peregrino
y el
Ius Gentium. Sin embargo, existen relaciones jurdicas entre romanos y
peregrinos, por lo tanto, Qu legislacin se aplicaba a estas relaciones?. Con el Edicto
de Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se
les aplic el derecho civil. Con Justiniano se realiz la consagracin positiva del
derecho, sin embargo no qued huella de la diferencia entre Nacionales y Extranjeros.
Derecho Germnico

Paralelamente, en el Derecho Germnico aparece el concepto de Ley Extraterritorial. Al

invadir al Imperio Romano, coexisten dos grupos de leyes (romana y germnica), por lo
que aparece el concepto de Ley Personal, es decir, aquella que se aplica dependiendo
de la persona de que se trata.
Feudalismo
Con el Feudalismo se establece que la nica ley que impera dentro del feudo es la Ley
Territorial.
Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, accursio, Sasoferrato)
Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se distinguen
de los feudos principalmente por ser polticamente autnomas y por tener una
economa abierta. stas se rigen por sus propios Estatutos, por lo tanto, debido a la
proliferacin de stos y a la apertura econmica que gener caus el desarrollo del
comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de Bolonia trataron de
solucionar el problema de la determinacin de la legislacin aplicable a travs del
concepto del Factor de Conexin entre el problema jurdico y el estatuto determinado a
aplicar, por lo que modificaron ligeramente el carcter territorial de stos con la
extraterritorialidad en su aplicacin para favorecer las necesidades del comercio
exterior. Adems, distinguieron entre el Estatuto Personal y el Estatuto Real segn el
nfasis que, en la aplicacin, se daba a cada uno de los elementos determinantes.
Escuela Estatutaria Francesa S XVI
En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que se
presenta el problema de mantener la Legislacin Local o aceptar la Legislacin
Nacional. Dargentre plantea que la regla general es la Territorialidad con el objeto de
mantener la Autonoma de las costumbres Locales, pero, excepcionalmente, existen
Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que siguen a las
personas. Dumoulin seala que existe una voluntad implcita de someterse a la
legislacin del sitio en que se celebra el acto, es decir, acoge la extraterritorialidad
para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia,
fundamentando la aplicacin de la ley en la autonoma de las partes para elegir la ley
que regula su contrato. Aparece el concepto de Autonoma de la Voluntad.
Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII
En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros pases y por
necesidades de poltica-econmica. Se postul que haba que mantener y respetar los
Derechos Adquiridos
en el extranjero, pero no aplicar la Ley Extranjera, adems, estos derechos slo se
respetan en la medida queno se opongan al Orden Pblico Nacional. Esta misma
concepcin es la que imper, hasta hace pocos aos, en EE.UU.
Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII
El activo comercio que ejerca Francia obligo a sus juristas a ampliar la aplicacin
extraterritoria de la ley. Continuaron aceptando la divisin de estatutos personales,
reales y mixtos pero dando mayo importancia a lo personales. (frolan: las personas son
ms importantes que los bienes. Bohurier: en caso de dudas sobre si el estatuto es real
o personal prima el ltimo.
Escuelas Modernas
En el Siglo XIX, Savigny sostiene que la aplicacin del Derecho Extranjero se basa en
una obligacin jurdica nacida de la Convivencia Internacional, y elabora el concepto de
la Conexin ms Estrecha

.Manccini se opone a la distincin entre Ley Personal y Ley Real, pues el elemento
importante es la
Nacionalidad. Ambos autores mantienen la limitacin del Respeto por el Orden Pblico
Nacional
a la Aplicacin de la Ley Extranjera.
DIP en la actualidad
El sistema actual hace primar la Uniformidad de las Soluciones y refuerza la
Autonoma de la Voluntad, adems, en virtud de la Globalizacin, surge la necesidad de
que prolifere la existencia de Tratados y Convenciones Internacionales.
V. NACIONALIDAD
Concepto de Nacionalidad
Vnculo jurdico que existe entre una persona y un Estado determinado. La nacionalidad
interesa a la persona por ser un atributo de la personalidad, al Estado por ser su
mbito de aplicacin personal, y tambin a nivel internacional.
Principios de la Nacionalidad
1.- Toda persona debe tener una nacionalidad, salvo excepciones, como la Prdida de
Nacionalidad en nuestra CPR, que puede llegar a afectar a la comunidad internacional
por la existencia de aptridas.
2.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad, pues para que exista un orden las
personas deben estar adscritas a un Estado.
3-. Toda persona puede cambiar libremente de nacionalidad, esto en virtud de que la
nacionalidad se basa en un sentimiento que une a las personas con el Estado, y no en
una utilidad.
4.- No se puede prolongar el ius sanguini indefinidamente en el extranjero, es decir, el
ius sanguinino faculta a que la nacionalidad de una persona se traspase, de generacin
en generacin, a sus descendientes en el extranjero.
Conflictos de Nacionalidad por la Aplicacin de sus Principios
Frente a un conflicto de nacionalidad, en el que est involucrada la lex fori (por
ejemplo, ante tribunal chileno se discute si X es chileno o peruano), es sta la ley que
el juez est obligado a aplicar. Sin embargo, si no est sometida o involucrada la ley
chilena (por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si X es peruano o boliviano), a
qu norma se acude? La respuesta es a la Constitucin, aun cuando esta solucin
pueda sonar ilgica por no contemplar la Carta Fundamental normas que soluciones
conflictos de nacionalidad, sin embargo, no se aplica la Constitucin, sino que en virtud
de ella, se aplica el Cdigo de Bustamante (Tratado Internacional ratificado por Chile,
que si contiene normas de DIP al respecto). El Cdigo se aplica como principio o como
tratado en atencin a la existencia o no de ratificacin en el pas del tribunal que
conoce de la materia.
Conflicto de Nacionalidad de Origen
El CB seala que:
1.-Si la legislacin del Estado est involucrada, el juez aplica su propia legislacin (lex
fori)
2.-Si no est involucrada la legislacin del Estado, el juez debe atender al domicilio de
la persona y aplicar tal ley.
3.-Si la persona no tiene domicilio en ninguno de los pases cuya nacionalidad se
discute, se aplica la Constitucin como principio, pues en ella se contienen los
principios generales de nuestro Ordenamiento Jurdico sobre nacionalidad.
Conflicto de Domicilio

Si adems de discutirse la nacionalidad se discute el domicilio, hay que distinguir:

1.-Si la persona tiene domicilio en los dos pases cuya nacionalidad se discute, hay que
estarse a la ley del ltimo domicilio adquirido.
2.-Si la persona tiene domicilio solo en uno de los pases cuya nacionalidad se discute,
hay que estarse a la ley del domicilio que coincida con la nacionalidad discutida.
3.-En cambio, si la persona no tiene domicilio en ninguno de los pases cuya
nacionalidad se discute, se aplican los principios generales del pas juzgador.
Conflicto de Nacionalidad Adquirida
1.-En caso de Naturalizacin Individual, se aplica la ley de la nacionalidad que se
supone adquirida.
2.-En caso de
Naturalizacin Colectiva hay que distinguir dos situaciones:
Por Independencia de un Territorio: se debe ver si existe Tratado entre el estado
antiguo y el independizado:
a) Si existe, ese tratado debe necesariamente aplicarse por toda autoridad de un tercer
Estado.
b) A falta de tratado, hay que hacer una nueva distincin:
i. - Si el juzgador ha reconocido al Estado independizado, se aplica la ley del Estado
nuevo.
ii. - Si el juzgador no ha recocido al nuevo Estado, se debe aplicar la ley del Estado
antiguo.
Por Anexin de un Territorio:
a) Si se trata de Anexin Total, se entiende que esta naturalizacin afecta a todos los
nacionales del pas anexado, que pasan a tener la nacionalidad del anexante.
b) Si se trata de Anexin Parcial, se aplica la misma regla de la naturalizacin colectiva
en caso de independencia.
Prdida de Nacionalidad:
Si se pierde por la adquisicin de una nueva, es necesario escoger entre las leyes de
los dos Estados, teniendo en cuenta que siempre debe prevalecer la ley de la
nacionalidad que se supone perdida.
Recuperacin de Nacionalidad:
Aptrida: se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber recobrado.
Naturalizacin: se aplica ley de la nacionalidad primitiva, es decir, aquella que se
pretende haber recobrado.
SEGUNDA PARTE
TEORA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYESI.
NORMAS DE CONFLICTO Y FACTORES DE CONEXIN
Concepto de Norma Atributiva
Esta teora gira en torno de la Norma Atributiva, tambin llamada Norma de Conflicto o
Norma de Colisin, es decir, aquella que se forma por la categora jurdica ms el factor
de conexin a una legislacin determinada, y por lo tanto, tiene por funcin el
determinar o escoger la legislacin, nacional o extranjera, que va a regir una relacin
jurdica de DIP, cuando es utilizada en el Mtodo Indirecto de Solucin de Conflictos de
Leyes.
Categora Jurdica
La Categora Jurdica, es decir el problema o relacin jurdica, tiene vnculos que la
conectan a una determinada legislacin aplicable para su solucin. Las grandes
categoras jurdicas son las mismas en todos los sistemas modernos, pero el contenido

de ellas pueda variar de un pas a otro, lo que puede dar origen al Conflicto de
Calificacin.
Ejemplo: Sucesin por Causa de Muerte, Estado Civil, Contratos, Matrimonio, Personas,
Bienes, Forma de los Actos, Procedimientos, Delitos, Cuasidelitos, etc.
Factor de Conexin
Los Factores de Conexin son aquellos vnculos o elementos esenciales que conectan
un problema o relacin de DIP con un ordenamiento jurdico determinado. Este factor,
tambin llamado
Factor Localizador, vara dependiendo de la categora jurdica de que se trate y,
tambin, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categora jurdica,
dando lugar al Conflicto del Reenvo y al Conflicto de la Cuestin Preliminar.
Ejemplo:
1.- Nacionalidad: Respecto de personas naturales o jurdicas, o de bienes a los que se
les reconozca este atributo, como Art. 15 CC.
2.- Domicilio: En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un
Estado determinado, como Art. 955 CC.
3.- Lugar donde se encuentra una persona: Lo que dice relacin con la residencia,
morada, etc., como Art. 14 CC.
4.- Lugar donde se encuentra un bien: Art. 16 inc. 1 CC
5.- Lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexin se aplica a la
forma de celebracin de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum,
como el Art. 17 CC.
6.- Autonoma de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a
que legislacin someten su relacin jurdica.
Tipos de Norma Atributiva
1.- Norma Atributiva Unilateral: Aquella que se limita a ordenar la aplicacin de la
legislacin nacional, por lo que slo atiende al ordenamiento jurdico interno. Tambin
es denominada norma Imperfecta o Norma Incompleta, en virtud de que no determina
la legislacin aplicable a una categora jurdica en general, sino que slo a la parte de
sta que se sita o refiere a la norma nacional. Esta norma no contempla la aplicacin
de la ley extranjera, por lo que el juez slo aplica su ley. Finalmente, la norma da
nfasis a la coherencia del derecho interno, por lo que slo puede contemplarse como
parte integrante de la legislacin interna de cada pas.
Ejemplo: Art. 16 CC
2.- Norma Atributiva Bilateral: Aquella que mira panormicamente y atiende a las
diversas legislaciones, determinando la legislacin aplicable, sea sta nacional o
extranjera. Tambin se denomina Norma Perfecta o Norma Completa, por ser su
principal caracterstica la de siempre resolver el problema de que se trate. Adems,
esta norma produce siempre una disociacin entre la competencia jurisdiccional
(aquella que determina el tribunal internacionalmente competente) y la competencia
legislativa (aquella que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto), de forma que el
tribunal puede aplicar, eventualmente, su propia ley o una extranjera. Finalmente, por
dar nfasis al aspecto internacional de la relacin jurdica, esta norma puede no slo
establecerse en el derecho interno sino que tambin en Tratados Internacionales.
Ejemplo: Art. 955 CC
Problema de la Norma Atributiva Unilateral

El problema de esta norma es que no siempre soluciona los problemas jurdicos, por lo
tanto de alguna forma hay que encontrar la solucin en la aplicacin de estas normas,
lo que se logra a travs de la Bilateralizacin de la Norma Atributiva Unilateral.
Ejemplo: En Chile se discute en tribunales la propiedad sobre un bien situado en
Francia, encontrndose el demandado en Chile, por lo tanto, Qu legislacin aplicar
el juez para solucionar el problema? El Art. 16 CC se refiere, solamente, a que los
bienes situados en Chile y los efectos de contratos celebrados en el extranjero para
cumplirse en Chile, se someten plenamente a la legislacin chilena, sin embargo, nada
dice respecto de bienes situados en el extranjero y el rgimen jurdico aplicable. A
pesar de esto, el juez chileno decidir aplicar la Legislacin Francesa porque, a falta de
ley, se debe fallar segn los principios informadores del ordenamiento jurdico, y el
principio subyacente al Art. 16 CC es aquel que determina que los bienes se deben
regir por la legislacin del lugar en el que se encuentran. Por lo tanto, al bilateralizar el
Art. 16 CC (Hacer una norma aplicable a una situacin similar o anloga, a pesar de no
estar expresamente consagrada, en virtud de un principio subyacente), se aplica la
Legislacin Francesa, pero se aplica como principio, por lo que no procede el Recurso
de Casacin.
II. POSIBLES CONFLICTOS
Conflictos entre Normas Atributivas de distintos Ordenamientos Jurdicos
Todos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solucin de los Conflictos de Leyes,
los que pueden vincularse entre s por las Normas Atributivas, sin embargo, como
stas atienden a las
Categoras Jurdicas y a los Factores de Conexin, el distinto tratamiento que, en uno y
otro Estado, se les puede dar a estos elementos, generar ciertos conflictos respecto a
las Relaciones de los Sistemas de Solucin.
1.- Conflicto de Calificacin: Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una
relacin de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categoras del
sistema legal. Como resultado de la calificacin, el juez que conoce del asunto
determinar la normativa aplicable dependiendo de la categora jurdica de que se
trate, por lo que se trata de una cuestin previa al de solucin del problema de fondo
que se le plantea. Si bien la tarea, la mayora de las veces, es fcil a nivel nacional, en
el campo del Derecho Comercial Internacional actual han surgido figuras que no
concuerdan plenamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales
(franchising, factoring, etc). En materia internacional no es fcil la realizacin de esta
tarea pues las distintas legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden
calificar de forma tambin distinta una misma relacin jurdica, de manera tal que, de
aceptar una u otra calificacin, vara la legislacin aplicable al problema de fondo, o lex
causae, producindose un conflicto de calificaciones.
Ejemplos:
Holands extiende testamento olgrafo en Francia, legislacin que lo permite por
considerarlo un aspecto de forma, sin embargo la legislacin holandesa prohbe a sus
nacionales testar de esta forma, para asegurar la expresin autntica de su voluntad,
por lo que la norma es parte de la ley personal del testador. Ambas legislaciones
concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los
actos se rige por la ley del lugar de celebracin, por lo que las normas atributivas son
las mismas, sin embargo las calificaciones son distintas (cuestin de forma o asunto
de ley personal).

El matrimonio Bartholo se establece en Argelia donde el marido, antes de morir,

adquiere un bien raz. La cnyuge solicita el reconocimiento de la cuarta del cnyuge
pobre sobre el inmueble, que es un derecho contemplado en la legislacin
anglomaltesa sobre rgimen matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio
francs. Ambas legislaciones concuerdan en que los derechos sucesorios sobre los
bienes se rigen por la lex situ, y el rgimen matrimonial por la legislacin del domicilio
de los contrayentes al momento de casarse, sin embargo las calificaciones son
distintas (el derecho invocado es sucesorio para una legislacin, y propio del rgimen
matrimonial para la otra).
Tradicionalmente, se han planteado las siguientes Doctrinas para la Solucin del
Conflicto:
Calificar segn la Lex Causae: Algunos autores sostienen que la solucin est en
calificar aplicando la ley extranjera, pues sta es indivisible y, por lo tanto, debe regir
la calificacin de las materias que caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta
doctrina no resiste el argumento en virtud del cual existira un crculo vicioso, pues,
para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma
atributiva, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que an no
conoce.
Ejemplo: Matrimonio celebrado en Estado de Arizona, donde existe legalmente el
matrimonio consensual. Sera reconocido por la ley chilena como vlido, en virtud del
Art. 15 LMC, pues se estara calificando el matrimonio de acuerdo a la lex causae. En
cambio, si se califica el acto segn la lex fori, el acto celebrado no sera matrimonio
(Art. 102 CC), lo que resulta absurdo y atentatorio contra la dignidad de las personas,
pues una situacin personal como sta no puede quedar, en el plano internacional, a
los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Calificar segn la Lex Fori: La mayora de los autores sostienen que la solucin
est en la calificacin aplicando la legislacin del tribunal, pues ste est obligado por
su legislacin. Justifican esta posicin sealando que la calificacin es inseparable de la
norma atributiva, pues esta ltima se ha dictado conforme a los conceptos jurdicos del
sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se desnaturalizara
si fuese calificado por una legislacin extranjera, lo que implica que el juez debe, por lo
tanto, interpretar la norma atributiva segn las reglas de interpretacin de su propio
sistema jurdico. Adems, la determinacin de la ley aplicable es el efecto de una
calificacin previa, por lo que mal podra el juez calificar aplicando la lex causae, si sta
an no est determinada y, por lo mismo, no se conoce.
Ejemplo: Nuestra legislacin no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin,
aunque existe jurisprudencia de la Corte Suprema, al respecto, que opta por la lex fori
en la calificacin de los conceptos de muerte civil y de nacionalizacin en pas
extranjero. Adems, el Art. 6 del Cdigo de Bustamante (En todos los casos no
previstos por este Cdigo, cada uno de los estados contratantes aplicar su propia
calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el Art. 3), y otras disposiciones del mismo, confirma
la validez general de este sistema.
Calificacin autnoma: lo anterior genera inconvenientes debido a la calificacin
realizada con el derecho nacional, ya sea, lex fori o lex causae. Frente a esto se
desarroll una tercera calificacin basada en los conceptos propios del derecho
internacional privado impulsada por rabel. Los vnculos del DIP no pueden encasillarse
en categoras estatales, sino que debe realizarse una sntesis de las diferentes

legislaciones, que tenga valor universal, independiente dela lex fori. Una tarea como la
anterior, es de sumo difcil en vista de las diferencias que existen entre los distintos
ordenamientos locales.
Calificar segn Lex fori, pero con Criterios Internacionales: La Doctrina
Moderna sostiene que, por tratarse de un problema internacional, de categoras
internacionales, que se mueven en el plano internacional, se debe calificar aplicando la
lex fori con criterios internacionales. Desde un punto de vista prctico, es conveniente
que el juez califique aplicando su propia ley, pues sta es la que conoce, sin embargo,
ello debe hacerlo evitando proyectar localismos jurdicos a situaciones que no son
locales, es decir, la calificacin que realiza para un caso con elementos internacionales
no puede ser igual a la que hace para un caso domstico, lo que se logra teniendo en
cuenta reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales forneos. Asimismo,
los conceptos de DIP deben ser interpretados en sentido amplio para abarcar, en ellos,
los conceptos anlogos que contenga la legislacin extranjera. La adopcin de este
criterio amplio corresponde a una idea universalista del DIP, que ha sido aceptada por
la jurisprudencia de varios pases. sta es la posicin del Prof. Ramrez.
Calificacin Primaria y Secundaria: (Robrtson 1940) Hay que distinguir la
Calificacin de Competencia, o primaria, que se efecta con la lex fori, de la
Calificacin de fondo, o secundaria, que se entrega a la lex causae, por lo que, con esta
doctrina, se pretende conciliar las dos primeras, sin embargo se le critica el que no se
dibuje el lmite o la lnea que determine cuando el caso pertenece al mbito de la lex
fori o de la lex causae.
La calificacin y las instituciones desconocidas: hay instituciones extranjeras
que son desconocidas por el derecho chileno. (talaq o repudio, trust, lobola matrimonio
por compra). El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas
atributivas, en tal forma que puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero
que cumplen funciones similares a las que contempla la lex fori. A falta de aquello, el
juez podra efectuar la misma asimilacin y si no encuentra una institucin de su lex
fori que le sirva para tal efecto, considerara a la institucin extranjera desconocida,
como inexistente. Otra solucin es que el juez cree un norma de conflicto ad ho,
basada en ppios de derecho internacional privado.
2.- Conflicto de Reenvo: Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran
sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga elementos
internacionales, dando competencia para ello a otra legislacin. Atiende a la utilizacin
de factores de conexin distintos, por parte de dos legislaciones, que da lugar a un
conflicto negativo consistente en la existencia de un envo de competencia de la lex
fori a la ley extranjera por la norma atributiva de la ley interna, y una devolucin o
reenvo de la ley extranjera a la lex fori, por la norma atributiva de la ley extranjera. La
Clasificacin del Reenvo se realiza atendiendo a dos criterios:
Segn el Nmero de Legislaciones de que se trate, puede ser de Primer Grado (Dos
legislaciones: A enva a B, B reenva a A) o de Segundo Grado (Tres legislaciones: A
enva a B, B enva a C).
Segn la Existencia de una Legislacin que acepte la Competencia, puede ser
Definido (Si en el caso de reenvo de segundo grado C acepta) o Indefinido (Si no se
acepta y se reenva a una legislacin que ya se pronunci sobre la materia,
producindose un crculo vicioso, sobre todo en la generalidad de los casos de reenvo

de primer grado, o tambin podra darse en el reenvo de segundo grado si C no acepta

la competencia y la reenva a A o B).
Ejemplo:
Fallece un hombre chileno en Espaa, teniendo en ese pas su ltimo domicilio. La
cnyuge chilena solicita la posesin efectiva de los bienes ante los tribunales chilenos.
En este caso, la categora jurdica es la Sucesin por Causa de Muerte, por lo que, para
formar la norma atributiva, que atribuye competencia a la legislacin que se va a
aplicar al asunto (Chilena o Espaola), es necesario determinar el factor de conexin.
Segn la ley chilena (Art. 955 CC) el factor de conexin es el domicilio, por lo tanto,
esta norma atributiva concede competencia a la legislacin del ltimo domicilio del
causante, es decir, a la legislacin espaola se enva la competencia. Sin embargo,
segn esta legislacin, el factor de conexin es la nacionalidad, por lo tanto, esta
norma atributiva concede competencia a la legislacin nacional del causante, es decir,
a la legislacin chilena se reenva la competencia.
Franz Forgo era un hijo natural, bvaro, nacido en 1801. A los 5 aos fue llevado a
Francia, donde vivi hasta su muerte, en 1869, sin haber podido obtener domicilio de
derecho en tal pas. Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia inmobiliaria
que Forgo dej en Francia, argumentando que la norma atributiva francesa atribuye
competencia, para la sucesin, a la ley del ltimo domicilio del causante, y como Forgo
no tuvo domicilio en Francia, se consideraba que lo haba mantenido en Baviera, cuya
legislacin confiere derechos hereditarios a los parientes naturales. Sin embargo, sta
misma legislacin atribuye competencia, para la sucesin, a la legislacin del domicilio
de hecho, que Forgo tuvo en Francia. Por lo tanto, la ley francesa enva competencia a
la ley bvara del domicilio de derecho, y sta la reenva a la ley francesa del domicilio
de hecho. En definitiva, la Corte acept el reenvo y, por aplicacin de la ley francesa,
rechaz la peticin de los colaterales naturales y concedi la herencia al Fisco Francs.
Las Principales Soluciones que se han dado al problema del reenvo:
Rechazo del Reenvo: pues vulnera la soberana del Estado juzgador, cuya
legislacin ordena aplicar la extranjera de un pas determinado, y no la propia ni la de
un tercer pas, adems puede conducir a un crculo vicioso que no da una solucin final
sobre la legislacin aplicable.
Aceptacin del Reenvo: pues la norma atributiva interna no distingue entre la
legislacin sustantiva y atributiva, por lo que es arbitrario desconocer la norma
atributiva de la legislacin extranjera, que reenva la competencia, adems, su
aceptacin produce una mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el
cumplimiento de los fallos extranjeros.
Ejemplo: To y sobrina suizos, contraen matrimonio en Rusia. El CC suizo lo prohbe y el
ruso lo autoriza, sin embargo, ambos coinciden en que la legislacin competente para
regular la materiaes la del lugar de celebracin. La pareja se traslada a Alemania, lugar
en que se discute la validez del vnculo, y tal legislacin considera que es un problema
de capacidad por lo que lo somete a la ley nacional de los cnyuges (suiza), sin
embargo, sta entrega la validez del matrimonio a la ley rusa, del pas de celebracin,
por lo que se produce un reenvo de segundo grado (legislacin alemana enva
competencia a ley suiza, y sta la reenva a la rusa). De aceptar el juez alemn el
reenvo, aplicar la ley de fondo rusa declarando vlido el matrimonio, con lo que se
produce una coordinacin entre las tres legislaciones porque el fallo sera idntico al
que dictara un juez suizo o uno ruso. De rechazar el reenvo, al aplicar la ley de fondo
suiza, declarara el matrimonio nulo, violentando las legislaciones atributivas suiza y

rusa, resultando absurdo que, un juez vinculado slo circunstancialmente a un asunto,

resuelva de forma contraria a stos.
Teora del Agotamiento de la Norma Atributiva: se debe aceptar el reenvo, pues
no se produce un crculo vicioso, porque despus de que la norma atributiva atribuye
competencia a la legislacin extranjera, no puede volver a utilizarse, en virtud de que
se produce el agotamiento dela norma atributiva, de tal manera que, efectuado el
reenvo, procede aplicar la legislacin de fondo de aquel ordenamiento jurdico al que
se reenva la competencia, con prescindencia de su norma atributiva. Con esta solucin
existe aplicacin del Principio de la Armona Internacional de las Soluciones, sin
embargo no es ms que una variante de la doctrina de la aceptacin del reenvo. sta
es la posicin del Prof. Ramrez.
En la legislacin comparada encontramos normas expresas tanto de aceptacin como
de rechazo del reenvo. La jurisprudencia, de la mayora de los pases que no tienen
solucin en su ley interna, se inclina por aceptar el reenvo. Nuestra legislacin no se
pronuncia al respecto, y nuestra doctrina se encuentra dividida entre la aceptacin y el
rechazo del reenvo. En el nico caso de nuestra jurisprudencia, sobre la materia, la
Corte Suprema opt por la aceptacin del reenvo de segundo grado.
3.- Conflicto de la Cuestin Preliminar:
En un juicio, cuya cuestin principal deba resolverse por medio de una ley extranjera,
puede plantearse una cuestin previa que contenga elementos internacionales. La
cuestin preliminar, tambin llamada Cuestin Previa o Cuestin Incidental, consiste en
determinar si a sta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal (lex fori) o la
regla atributiva que contempla la legislacin aplicable a la cuestin principal o de fondo
(lex causae).El problema no es susceptible de una solucin mecnica (no se puede
aceptar que la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con la norma atributiva
de la lex fori, o con la norma atributiva de la lex causae que rige la cuestin principal),
pues cada caso puede depender de los factores particulares envueltos, es decir, la
solucin se encuentra analizando, con criterio jurdico, los factores de hecho y derecho
involucrados en cada caso. Sin embargo, la doctrina parece ser uniforme en cuanto a
que la cuestin preliminar no puede ser resuelta por aplicacin directa de la lex causae
como derecho sustantivo, basndose slo en la aplicacin de sta a la cuestin de
fondo. Para que una cuestin preliminar lo sea, en los trminos del DIP, es necesario
que:
La cuestin de fondo est confiada a una legislacin extranjera, en virtud de la norma
atributiva del tribunal que la conoce.
Surja una cuestin incidental, que contenga elementos internacionales relevantes,
que pueda plantearse, en otro contexto, en forma independiente, y para la cual existan
normas atributivas propias.
De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la cuestin
incidental, emane una solucin diferente a aquella que dara la norma atributiva de la
legislacin extranjera que gobierna la cuestin principal.
Ejemplo:
Schwebel vs. Ungar: Matrimonio judo, domiciliado en Hungra, emigra a Israel. En el
trayecto, se divorcian extrajudicialmente en Italia, lo que no es reconocido en Hungra
pero s en Israel. La mujer contrae matrimonio en Israel con un canadiense, quien luego
demanda en Canad la nulidad del acto por la bigamia de la cnyuge. La cuestin de
fondo es la validez del matrimonio celebrado en Israel, que la norma atributiva
canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la israelita (lex causae). Pero, como

cuestin previa debe resolver la validez del divorcio en Italia, que la norma atributiva
canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la hngara (se entiende que el
domicilio poltico se mantiene mientras no se fija otro, por lo que el trnsito de un pas
a otro no implica mayores problemas, y, as, la norma se refiere al domicilio que se
tena a la poca de la celebracin del acto). As, el problema del juez canadiense est
en aplicar la Ley Hngara, segn la norma atributiva de la lex fori, a la cuestin
preliminar (lo que, segn cierta parte de la doctrina, es lo correcto por aplicacin del
principio de la armona interna de las decisiones), o aplicar la norma atributiva de la lex
causae (Ley Israelita) que se aplica a la cuestin de fondo por la norma atributiva de la
lex fori sobre validez del matrimonio. En definitiva, los tribunales canadienses,
aplicaron la norma atributiva de la lex causae para resolver la cuestin preliminar, lo
que se bas en un criterio de justicia, pues al regular la ley israelita la capacidad para
contraer un nuevo matrimonio, es esta tambin la ley que debe fijar los presupuestos
de dicha capacidad(existencia o no de vnculo anterior no disuelto), adems, no es
aceptable que la capacidad de un persona para casarse, adquirida por la ley nacional y
del domicilio, quede sujeta a que terceras legislaciones (vinculadas slo
circunstancialmente) consideren que el divorcio previo es nulo o vlido.
Matrimonio de griegos en Inglaterra: En Inglaterra contrae matrimonio una pareja de
griegos conforme a la legislacin civil inglesa. Al tiempo se separan, el griego vuelve a
Grecia y muere, teniendo en Atenas su ltimo domicilio. La cnyuge griega solicita la
posesin efectiva de los bienes ante los tribunales ingleses. La legislacin inglesa
atribuye competencia a la legislacin griega, a esta sucesin por causa de muerte, en
aplicacin del factor de conexin domicilio. Al aplicar la ley griega, el juez ingls se
encuentra con que el matrimonio es inexistente por no haber sido celebrado de
acuerdo al ritual religioso ortodoxo que esta legislacin exige, sea cual sea el lugar en
que sus nacionales contraigan matrimonio. Por lo tanto, existe una cuestin de fondo
(constituida por la sucesin por causa de muerte) y una cuestin preliminar (validez del
matrimonio), frente a la cual existe conflicto, el que debe ser resuelto antes de entrar a
la solucin del fondo del asunto. El juez ingls, aplica la lex fori que determina que la
forma de los actos se rige por la legislacin del lugar de celebracin (legis locus regit
actum), por lo tanto, el matrimonio, celebrado en Inglaterra, es vlido por haber
cumplido las solemnidades que tal legislacin exige (sera ilgico que, como juez
ingls, fallara determinando que el matrimonio celebrado en Inglaterra, cumpliendo
con todas las solemnidades que la legislacin inglesa exige, es nulo). Ahora bien,
habiendo determinado y solucionado el conflicto de cuestin preliminar, el fondo del
asunto, es decir, la sucesin por causa de muerte, por aplicacin de la norma que
atribuye competencia a la legislacin del ltimo domicilio del causante, se debe
someter a la legislacin griega.
La correcta solucin, en estricto derecho, sera aplicar la norma atributiva de la lex fori
(solucin que se aplica en el ejemplo 2), sin embargo no se puede establecer una regla
general (en el ejemplo 1 se aplica la norma atributiva de la lex causae), pues la
solucin depende del criterio que tenga el juez en el caso determinado.
4.- Conflictos en el Tiempo: Se originan porque una misma relacin jurdica puede
vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, esto en virtud de la incidencia del tiempo
en el derecho aplicable.
Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes sustantivas o
atributivas se suceden en el tiempo, por modificacin legislativa, dentro de un mismo
estado. El problema radica en determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y de

la nueva ley, existiendo relaciones nacidas durante la vigencia de la primera, pero

cuyos efectos se producen hasta despus de la entrada en vigencia de la segunda.
Debido a que se trata de un conflicto entre leyes internas de un mismo pas, y a que,
con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar, el conflicto
es netamente interno y de carcter transitorio. Los preceptos constitucionales o
legales, de la mayora de las legislaciones, establecen la irretroactividad de sus leyes,
sin distinguir su carcter sustantivo o atributivo (Art. 9 CC). El problema de la
irretroactividad dice relacin con actos jurdicos que no se agotan con la ley antigua,
sino que prolongan sus efectos, an despus de la reforma legal.
a) La doctrina imperante seala que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera
derechos adquiridos en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene cuando slo
afecta meras expectativas.
b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por sto que
Paul Roubier desarrolla una teora ms lgica y moderna sobre retroactividad.
As, seala que toda situacin jurdica puede estar en el estado de constituirse,
producir sus efectos o extinguirse al momento de la reforma legal. La
irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva ley regular el vnculo en la
fase en que se encuentre, respetando el estado regido por la ley anterior. Se ha
sealado que el Art. 7 LERL se inspira en la doctrina clsica de los derechos
adquiridos, sin embargo, el Art. 12 y otros de la misma ley, son enfticos para
concluir que nuestra LERL se ajusta a la doctrina que distingue entre las
diversas fases de la situaciones jurdicas. En definitiva, los derechos adquiridos
por una ley anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la dictacin de una
nueva ley, sin embargo, a sta se sometern los efectos y la existencia detales
derechos, pues son considerados como meras expectativas a futuro.
Ejemplo:
a) Se modifica una ley sustantiva interna, aumentndose de 65 a 70 aos la edad para
jubilar. Quienes jubilaron con 65 durante la vigencia de la ley antigua tiene un derecho
adquirido que la nueva ley no puede afectar. En cambio, quienes cumplieron 65 antes
de la vigencia de la nueva ley, que no haban jubilado, y que an no tenan 70 aos,
tienen el derecho adquirido de jubilar, por haber cumplido 65 aos durante vigencia
de ley antigua, o slo tenan una facultad que no ejercitaron y que slo constituye una
mera expectativa?.
b) Se modifica una ley atributiva, cambindose, en el Art. 15 CC, el factor de conexin
de la nacionalidad por el del domicilio.
c) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepta al divorcio vincular, tiene un
derecho adquirido a la indisolubilidad frente a un cambio de criterio del legislador?.
Conflictos Mviles:
Aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que
configuran un factor de conexin, planteando el problema de determinar el campo de
aplicacin de las legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con
posterioridad al desplazamiento. Ejemplo: Los interesados cambian el factor de
conexin de tal manera que sus vnculos jurdicos, originalmente regulados por una
legislacin determinada, quedan sometidos a las leyes de otro pas, lo que ocurre, por
ejemplo, si una pareja chilena, despus de contraer matrimonio, cambia su domicilio o
se nacionaliza alemana, podr uno de los cnyuges oponerse a la demanda de
divorcio del otro, accin basada en la ley alemana, porque se cas bajo el rgimen de
indisolubilidad que contempla la ley chilena? O, en forma ms amplia, en qu medida
se aplicar la ley alemana, a los actos que fueron realizados bajo la ley chilena?.

La solucin depender de la naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil:

a) La solucin tradicional atiende a proyectar la Teora del respeto de los derechos
adquiridos en el mbito internacional, considerando que el factor interno incide
de forma anloga en estos conflictos como en los transitorios internos. Esta
solucin se basa en la doctrina de Pillet del respeto internacional de los
derechos adquiridos. Para que un derecho merezca respeto internacional deben
cumplirse los siguientes requisitos:
i.-Que se haya adquirido en virtud de una ley competente segn el DIP del juez, y
ii.-Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente para la
adquisicin del derecho.
Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente como
tal, salvo que existan las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de
los derechos adquiridos:
i.-La institucin jurdica en que se base no exista en el pas en que se invoque.
ii.-El derecho sea contrario al orden pblico del Estado en se quiera hacer valer.
iii.-Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori. En definitiva, el respeto
internacional de los derechos adquiridos supone que estos se hayan adquirido en virtud
de la ley declarada competente por las normas atributivas, por lo que se estara
resolviendo un conflicto de leyes, es decir, si reconocemos que un derecho es adquirido
de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa ley es
competente. Por esto, Savigny seala que se cae en un crculo vicioso porque
determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido segn ella, es lo
mismo que respetar un derecho adquirido segn una ley que se haya considerado
competente. A pesar de esto, esta doctrina fue acogida por el Art. 8 CB (Los derechos
adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial
en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o
consecuencias, una regla de orden pblico internacional), que se relaciona con el Art.
3 CB (Las leyes de Orden Pblico Internacional son las denominadas territoriales o
locales). As, la verdad es que la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero no
emana del respeto internacional de su condicin de adquirido, sino que dela eficacia
que le permita, en definitiva, el derecho local.
b)Si bien es un conflicto en el que juega el factor tiempo, pues existe una conexin
anterior y otra posterior al cambio del elemento vinculante, es concretamente un
conflicto en el espacio, porque los sistemas jurdicos aplicables no se suceden en el
tiempo, sino que se mantienen simultneamente vigentes, por lo tanto, y adems
debido a su carcter internacional, la solucin a estos problemas es distinta a las que
se dan para los conflictos transitorios internos. Se desecha la teora del respeto
internacional de los derechos adquiridos porque:
i.-El DIP trata de dar a las personas la seguridad de que sus derechos sern
reconocidos en el extranjero, sin embargo, esta teora es en s misma imprecisa, para
ser siempre eficaz, por lo que se requiere de una nueva frmula que asegure el
carcter permanente que deben tener algunos derechos, cualquiera sea el lugar en que
se encuentren sus titulares.
ii.-En el plano internacional, la teora se desfigura an ms porque juega otro factor de
imprecisin como es el orden pblico internacional.
iii.-La teora fija la situacin al estado en que se encontraba bajo el imperio de la ley de
origen, sin tener en cuenta su evolucin, por lo que transforma el conflicto mvil en
uno inmvil.

iv.-La teora no considera la realidad de la conexin actual, que configura el centro

natural dela relacin jurdica y el referente obligado para la bsqueda de soluciones.Por
todo lo anterior, las orientaciones actuales seran:
i.
Aplicar de inmediato la legislacin determinada por la nueva conexin: La
norma atributiva del estatuto personal, tiene como objetivo el de asumir las
consecuencias de la integracin de una persona a una comunidad
determinada, en cambio, la norma atributiva del estatuto real, tiene como
objetivo el de asumir las consecuencias de la ubicacin de un bien en un
territorio. Ambos objetivos orientarn, en general, hacia la aplicacin no
retroactiva sino que inmediata de los nuevos estatutos.
Ejemplo: En la solucin del caso Schwebel vs. Ungar, el tribunal canadiense,
en vez de analizar si se haba adquirido o no un derecho con motivo del
divorcio sometido a la ley hngara, aplic inmediatamente la norma de
Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese divorcio, porque la
afectada estaba real y actualmente conectada a la legislacin de Israel.
ii.

Considerar la evolucin de la situacin planteada: Lo que se presenta en

casos en los que sera impropia la congelacin de un derecho adquirido,
pues la situacin no slo se conect a otro sistema sino que, adems, se
modific la legislacin originalmente aplicable. Ejemplo: Algunos
matrimonios checos y rumanos, que se asilaron en Alemania y Francia,
estaban sujetos en sus pases de origen a un rgimen de bienes perjudicial a
la mujer. Las leyes de Checoslovaquia y Rumania se modificaron, a favor de
la mujer, con posterioridad al exilio de esos matrimonios. Es preciso
impugnar la permanencia de la ley aplicable al rgimen matrimonial,
irrevocablemente fijada al momento de la celebracin del matrimonio, pues
de lo contrario se les est privando de los beneficios que las reformas y
mejoras han hecho al rgimen matrimonial legal, como efecto de la
emancipacin de la mujer casada, tanto en el derecho del pas de origen
como en el del pas en que residen habitualmente y en que adquieren la
nacionalidad. Lo anterior, les permite a los esposos el someterse a un
rgimen ms adaptado al momento y al lugar, pues los rasgos constitutivos
se toman de la ley del pas en el que actualmente estn establecidos.
iii.
Fallar segn las circunstancias del caso: Pues no obstante lo anterior, no
hay ms que directivas generales que piden ser precisadas analizando
materia por materia.
III. PROBLEMAS RELATIVOS A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Naturaleza Jurdica de la Ley Extranjera
1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume
conocida sino en su pas de origen. Ago seala que el orden jurdico es exclusivo al
excluir el carcter de Derecho a aquello que escapa de su contenido, de tal manera
que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un hecho de
produccin jurdica. Derecho es slo el ordenamiento jurdico interno, pues slo ste
cumple con las formalidades exigidas por la constitucin interna. En la prctica es la
teora ms aceptada, incluso, segn el Prof. Ramrez, es la que se considera en Chile,
adems de ser la adoptada por las legislaciones de Argentina, Mxico y Portugal, y por
la Jurisprudencia de Inglaterra, EE.UU y Francia.
2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es derecho,
pero como el orden jurdico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que deba aplicar el

juez, no adquiere tal carcter sino mediante su incorporacin a la lex fori. La

incorporacin puede ser:
Formal: Es la posicin menos reciente y seala que el llamado que las normas
atributivas hacen al derecho extranjero, tiene caractersticas puramente formales, por
cuanto tal ley se incorpora al sistema del foro, pero conserva el sentido y valor que le
atribuye el sistema para el que fue creada. Esta norma tendra que ser interpretada de
acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.
Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia
incorporacin en el ordenamiento convocante, pues slo el contenido material de la ley
extranjera es incorporado al sistema del foro, perdiendo su carcter de extranjero, es
decir, la lex fori adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley
extranjera. Esta norma debe ser interpretada de acuerdo con las reglas de la lex fori,
por cuanto la incorporacin material implica que la norma es sacada del contexto de su
propio sistema para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del foro.
Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica, sin embargo hay quienes
sostienen que se adhiere a esta teora pues, en la reserva con que fue ratificado el CB,
implcitamente se considerara de la misma categora que la ley chilena. Para el Prof.
Ramrez esta teora es muy artificial.
3-. Derecho Extranjero: La aplicacin de la ley extranjera no origina ni su recepcin
(no queda asimilado al Derecho Nacional) ni su transformacin en mero hecho, sino
que se mantiene como regla y norma a ser aplicable por los tribunales del foro, con el
fin de establecer un rgimen jurdico adecuado para el supuesto de trfico externo de
que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto por exigencias
prcticas, lo que manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teora a la que adhiere el
Prof.Ramrez.
Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para or informe de peritos sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislacin extranjera. Esta norma ha sido interpretada de manera
que pareciera que para nuestro sistema el derecho extranjero no es ms que un hecho
que requiere ser probado en juicio. Sin embargo, interpretar que no es derecho, excede
el texto legal cuyo claro sentido es el de facultar al juez para or informe de peritos
sobre una ley que debe aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero
alcance.
2.- CB: Permite, en el Captulo relativo a las Reglas especiales sobre la Prueba de
Leyes Extranjera, la utilizacin de distintos medios:
Art. 409: Certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se
trate, que deber presentarse debidamente legalizada.
Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y
vigencia del derecho aplicable, el que puede ser solicitado de oficio cuando el juez
estime que la prueba rendida sobre el punto sea insuficiente.
3.- Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
Derecho Extranjero: (no ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que facilita la
cooperacin internacional, permitiendo utilizar cualquiera de los medios idneos
previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido
como:
Prueba documental: Copias certificadas de textos legales con indicacin de su
vigencia.
Prueba Pericial: Dictmenes de abogados o expertos en la materia.

Informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho sobre determinados aspectos.
Tericamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan
tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable. Frente a esto:
1.-Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Sealan que, a falta
de prueba, el juez no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que sea hecho de
la causa la sentencia debe aceptarla como tal.
2.-Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen:
Aplicar el derecho anlogo ms prximo: Por ejemplo common-law ingls como
anlogo al common-law norteamericano.
Aplicar la lex fori: sta recupera su competencia en plenitud. La misma solucin es
vlida para los casos en que falla el factor de conexin (lex fori se remite a ley nacional
y el sujeto es aptrida).
Ley Extranjera Inconstitucional
Si la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues las
disposiciones de su constitucin son de orden pblico.
As, nuestro Art. 80 CPR se refiere a la Inaplicabilidad. Algunos autores sostienen que
sta procede contra la ley extranjera, toda vez que el trmino precepto legal no
distingue entre nacional o extranjero. Sin embargo, tales expresiones deben
entenderse en su sentido normal, esto es, refirindose a disposiciones nacionales. As
tambin lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema, inclinndose por la
improcedencia del Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El juez, por lo
tanto, debe rechazar la aplicacin de la ley extranjera, porque la CPR es la ley suprema
de la nacin, y sus disposiciones son de orden pblico, sin necesidad de interponer,
para ello, el recurso en cuestin. Si la ley extranjera es contraria a su propia
constitucin, se deben analizar armnicamente los preceptos legales, del orden jurdico
respectivo, que solucionen el problema.
Ejemplo: Corte Suprema de EE.UU puede invalidar una ley que sea contraria a su
Constitucin. Si el juez chileno se encuentra frente a esa ley, debe aplicarla mientras
conserve su aparente validez, esto es, mientras la Corte Suprema de EE.UU no la
declare invalidada.
Sentencia Dictada con Infraccin de Ley Extranjera y la Procedencia del
Recurso de Casacin en el Fondo
En el orden interno, la sentencia dictada con infraccin de ley (Art. 767 CPC) es
susceptible de ser anulada por la va del Recurso de Casacin en el Fondo. Ser
procedente este recurso cuando el juez nacional, en su sentencia, no aplique una ley
extranjera declarada competente por su norma atributiva o la aplique errneamente?.
La solucin que de la jurisprudencia de cada pas al problema, depender del concepto
que se acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera. As, quienes estiman que el
derecho extranjero es un simple hecho de la causa, niegan lugar a este recurso pues
no procede por violacin de un hecho (Francia y Alemania). En cambio, quienes
estiman que el derecho extranjero es derecho nacionalizado, sealan que la
procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades (Italia).En nuestro pas, varias
son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC, el que expresa que el recurso
de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley,
que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
1.- Doctrina Tradicional:

Fernando Albnico se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, pues la

disposicin del CPC no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o
extranjera, por lo que, no sindole lcito al intrprete distinguir, el recurso procede
ampliamente por infraccin de ley extranjera, sea que se contravenga formalmente su
texto, que se interprete errneamente o que se haga una falsa aplicacin de ella, y
cualquiera sea la causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador
nacional, principios y normas de DIP, convencin de las partes o tratados
internacionales.
2.- Jurisprudencia:
La disposicin slo se refiere a la ley chilena, esto es, la ley expresamente dictada por
el legislador chileno, pues es la nica que puede manifestar su voluntad en la forma
prescrita por nuestra Constitucin. Adems, la casacin es una institucin tcnica,
independiente del inters particular, creada con el fin primordial de mantener la
estructura jurdica, que no puede ser otra que la propia de la nacin que la ha
establecido, por lo que carece de objeto y de inters ocuparse tcnicamente del
Derecho Extranjero. Ha existido evolucin en nuestra jurisprudencia pues existen
antiguos fallos de la Corte Suprema en los que se acogi el recurso por infraccin
directa de la ley extranjera, considerndola como un derecho. Sin embargo la
jurisprudencia actual llega a esta conclusin sobre la base de que el derecho extranjero
es, ante los tribunales chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez
nacional a aplicarla correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato la ley
nacional que exige esta aplicacin. Por lo tanto, la conclusin, de nuestra Corte
Suprema, es que el recurso procede slo por infraccin de ley chilena, y que la
infraccin de ley extranjera slo ser causal indirecta que d lugar al recurso cuando su
aplicacin sea ordenada por una ley nacional, pues es sta la que se estima infringida,
abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado internacional, ley del
contrato y costumbre cuando constituye derecho. Si la aplicacin de la ley extranjera
infringida ha sido dispuesta por un principio de DIP el recurso no procede porque tal
infraccin no afecta a la ley chilena.
3.- Prof. Ramrez:
Segn el Prof. Ramrez, la conclusin de Albnico es errada porque no es que se
distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los trminos legales el claro
sentido en que son utilizados, por lo que la expresin ley del Art. 767 CPC debe ser
tomada en el mismo sentido de la ley nacional que le da el legislador al definirla en el
Art. 1 CC o al referirse a ella en innumerables oportunidades (mismos argumentos
para objetar la procedencia del recurso de inaplicabilidad por una ley extranjera). El
Prof. Ramrez llega a la misma conclusin que la jurisprudencia actual (infraccin de ley
extranjera es slo causal indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que
la ley extranjera es derecho extranjero, y que el CPC slo se refiere a la ley chilena.
4.- CB:
Art. 412 seala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o
la institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea
o aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones
que respecto del derecho nacional. Nuestro Art. 767 CPC no est en pugna con este
artculo puesto que ni contempla ni prohbe expresamente la procedencia de la
casacin en el fondo por infraccin de ley extranjera. Pero el recurso procede, slo por
excepcin, respecto de los oros Estados contratantes, por lo que, en los dems casos,
se vuelve a la regla general del Art. 767 CPC, en virtud de las diferencias sustanciales

que existen entre los diversos sistemas jurdicos. Una excepcin ms amplia sera
posible dentro de la comunidad de civilizacin de Savigny, en la que los pases tienen
conceptos jurdicos similares.
5.- Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP:
(no ratificada por Chile) En su Art.4 seala que todos los recursos otorgados por la ley
procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de
la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.
IV. LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
A) ORDEN PBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP
Aun cuando su nocin est ligada a la organizacin institucional bsica, ideas morales,
polticas, sociales y econmicas, consideradas fundamentales para un pas
determinado, su definicin es difcil por la imprecisin y mutabilidad de sus conceptos
base.
Nuestra legislacin slo contiene referencias genricas al OP, sin definirlo ni fijar su
contenido. Los tribunales lo han invocado para rechazar la aplicacin de sentencias
pronunciadas en el extranjero, sealando que es un principio de universal aplicacin en
el campo de las relaciones internacionales y que constituye un concepto doctrinario
que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en
resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social.
Caractersticas
Son las que dificultan a las legislaciones expresar cules son las leyes que lo
componen, de forma que ser el juez de la causa el que deber calificarlas como
pertenecientes a l. La doctrina reconoce, en general, que:
1.-Es localista, pues cada pas tiene su propio concepto
2.-Es variable, pues el contenido evoluciona con la poca
3.-Es impreciso, de manera que, segn Pillet, el acuerdo unnime sobre este principio
cesa desde el momento que es necesario precisarlo.
Objeto
En el DIP, constituye una valla o lmite a la aplicacin de la ley extranjera. As, en el
fondo de toda norma de DIP se halla implcita una Clusula de Reserva, que permite
proteger y garantizar las leyes fundamentales del foro, del riesgo que implica la
aplicacin de la norma atributiva, toda vez que la legislacin extranjera aplicable no se
conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las que tom en cuenta el
legislador del foro, al sealarla como la ms justa para resolver el caso, estando, por lo
tanto, en pugna con los principios morales, sociales o jurdicos esenciales para el
Estado en cuyo territorio recibir aplicacin. Muchas legislaciones modernas
contemplan expresamente esta limitacin (CC argentino es explcito al enumerar los
casos en que la ley extranjera no es aplicable).
Objetos Afectos a Limitacin
1.- Ley Extranjera considerada aplicable, de manera que deber aplicarse la lex
fori para resolver el asunto.
2.- Derecho Adquirido en virtud de tal ley extranjera.
Normas que lo constituyen
Constitucionales y Administrativas, en general, Normas de Derecho Pblico
Penales
Procesales
Tributarias

 Normas de Derecho Privado consideradas fundamentales para la defensa de la

persona, familia o que se refieran a la organizacin del rgimen de propiedad.
OP en DIP y en Derecho Interno
Varios autores sealan que el OP es una nocin unitaria, es decir, nocin vlida, en la
misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin embargo,
no existe tal identidad entre ambos conceptos, sino que diferencias:
1.- Funcin: En el plano interno el OP es una limitacin a la autonoma de la voluntad
en forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicacin de la ley extranjera.
2.- Contenido: Como las autoridades de un Estado no tienen el objetivo de imponer su
visin de la sociedad al universo entero, el OP interno no coincide siempre con el OP
internacional, de manera que las reglas imperativas de derecho interno no con
necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al DIP.
Ejemplo:
En Chile es de OP la definicin de matrimonio como contrato solemne, lo que
no implica el desconocimiento de un matrimonio legalmente celebrado en el
extranjero en forma consensual, de otra forma se limitara la ley extranjera
aplicable.
Las diferencias y los equvocos a que lleva la distincin entre los conceptos OP
interno y OP internacional, en virtud de que este ltimo es, esencialmente, nacional y
se opone al orden internacional regular, que se refiere a la aplicacin de la ley
competente, sugieren que, de requerirse la especificacin, conviene utilizar la
terminologa que distingue entre OP en el sentido del DIP y OP en el sentido del
Derecho Civil Interno, a lo que adhiere el Prof. Ramrez. An a pesar de las diferencias
en funcin y contenido, en ambos OP (en el sentido del DIP y en el sentido interno)
existe la misma filosofa de proteger las leyes fundamentales de un Estado.
CB
El Art. 3 distingue entre:
1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se encuentran
las normas que limitan la aplicacin de la ley extranjera
B) FRAUDE A LA LEY
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propsito de eludir la lex fori,
colocndose bajo el imperio de otra legislacin. Al cambiar las personas
voluntariamente los factores de conexin, hacen variar con ello la legislacin aplicable
a los actos que realizan.
Elementos Caractersticos
1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza slo aparentemente, hay
simulacin y no fraude a la ley.
2.- Intencin de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una
legislacin: si no existe el nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin no puede
ser estimado fraudulento sino que legtima consecuencia del juego de las reglas del
DIP.
3.- Que fraude afecte a lex fori: slo puede alegarse fraude que afecte a lex fori,
porque la funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un
pas extranjero.

4.- Que cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera:

si no se produce este efecto, el estudio del fraude ser propio del derecho interno y no
del DIP.
Casos ms Frecuentes
1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el pas originario no lo
acepta.
2.-Cambios de domicilio poltico para someterse a rgimen tributario ms favorable.
Problema que suscita el Fraude a la Lex Fori
Debe o no rechazarse la ley extranjera cuando es aplicable en virtud de un fraude a la
lex fori?
1.- Legislaciones: No contemplan normas referentes al fraude a la ley en DIP.
2.- Jurisprudencia: En Alemania seala que el OP internacional es suficiente para
proteger a la lex fori, en cambio en Francia rechaza la aplicacin de la ley extranjera
por la existencia de un fraude a la lex fori.
Ejemplo:
Sra. Bauffremont se nacionaliz alemana para poder divorciarse y contraer
matrimonio con el Sr.Bibesco, de manera que tanto el divorcio como el nuevo
matrimonio fueron considerados sin valor en Francia.
3.- Doctrina: Aparece dividida entre:
Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitacin a la aplicacin de la
ley extranjera:
a) Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado
b) Autoridad de la lex fori exige represin del fraude a sus disposiciones
c) Fraude desvirta finalidad de normas atributivas
Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como limitacin a
aplicacin dela ley extranjera:
a) Personas son libres para escoger la ley que ms convenga a sus intereses
b)Prueba del fraude es difcil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero
interno delas personas
c) Nocin de OP basta para rechazar aplicacin de ley extranjera cuya competencia
emane delfraude a lex fori
4.- Chile:
Nuestra legislacin carece de normas referentes al tema, sin embargo la jurisprudencia
de laCS se ha referido a l.
Ejemplo:
Vincula el fraude a la ley al concepto de OP, al sealar que las normas del COT,
relativas a los abogados, son de OP. Si una persona ha sido condenada, pierde
definitivamente la aptitud o capacidad para obtener en Chile el ttulo de abogado. Por
lo tanto, el Convenio de Reconocimiento de Ttulos y Grados, vigente entre Chile y
Ecuador, no surte efectos toda vez que, en el caso particular, autoriza al solicitante a
ejercer en Chile la profesin de abogado, pues obtuvo el ttulo en Ecuador, sin perjuicio
de haber sido condenado en Chile. De otra forma, se amparara el fraude a la ley al
burlarse normas de OP del COT por acogerse a beneficios de dicho Convenio.
5.- CIDIP:
Contempla el fraude a la ley en el Art. 6 al sealar que no se aplica como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales dela ley de otro Estado Parte, quedando a juicio de las

autoridades competentes, del Estado receptor, el determinar la intencin fraudulenta

de las partes interesadas.
TERCERA PARTEDERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Introduccin
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el ttulo
preliminar del CC, promulgado en 1855, por lo que los adelantos tecnolgicos y la
explosin demogrfica, que multiplican la circulacin de personas, bienes, servicios y
capitales por sobre las fronteras, producen un desajuste entre el enfoque tradicional
del DIP y la realidad en que ste opera. La legislacin comparada ha modernizado las
normas del ramo, tarea que nuestro pas tambin debe emprender, de manera que el
enfoque del Prof. Ramrez pone especial nfasis en las falencias que deben ser
superadas.
I. DERECHO DE LAS PERSONAS
Ideas Generales
Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto Personal, que
sigue a la persona donde quiera que vaya, sobre la base de su nacionalidad o domicilio.
El Cdigo de Napolen acoge esta idea al sealar que las leyes concernientes al estado
y capacidad de las personas rigen a los franceses, aun cuando residan en pases
extranjeros. Se seala que Estado es la posicin de los ciudadanos en la sociedad,
cualidad a la cual la ley determina ciertos derechos y de la cual depende la Capacidad.
Sin embargo, esta definicin, junto con otras dadas por la doctrina, peca de imprecisa,
toda vez que la posicin de las personas en la sociedad puede referirse a elementos
tan distintos como nacionalidad, ciudadana, profesin u oficio, edad, salud fsica o
mental, o situaciones emanadas de relaciones de familia. Adems, la vinculacin del
Estado con la Capacidad se presta a equvocos porque son dos trminos no
suficientemente diferenciados. El Estado se refiere a que una persona sea o no
miembro de una clase particular, mientras que la Capacidad determina si una persona
es o no capaz respecto de una transaccin especfica.
A) ESTADO
Con el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan
amplio e indefinido, se ha interpretado este concepto como Estado Civil, aun cuando
esta expresin tambin es muy amplia en su contenido (Art. 304 CC). La tendencia
moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil o Estado de Familia, para
tratar directamente las instituciones que lo componen y que requieren de una
regulacin atributiva particular.
Sistema Chileno
Para determinar la legislacin que rige al estado de una persona hay que distinguir:
1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC.
2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin embargo se
puede deducir, del espritu territorialista de nuestra legislacin, que el estado de las
personas se rige por la ley del pas en que se encuentren. A la misma conclusin se
llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo que la CS llama Proyeccin Especial de
la Ley. Sin embargo, esta solucin no es aplicable a los chilenos, ni a los cnyuges o
parientes chilenos, de chilenos o extranjeros (Art. 15), porque las leyes patrias relativas
al estado y a los derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de familia se
aplican extraterritorialmente. Si los cnyuges o parientes son extranjeros si se aplica
esta solucin.
Art. 15 CC y Problemas que suscita su Interpretacin

1.- Art. 15 LMC: Sujeta a los chilenos a los impedimentos dirimentes, pero queda la
duda respecto delos impedientes, porque, si bien no se refiere a ellos, stos caben
dentro de la expresin genrica Estado del Art. 15 CC.
2.- Art. 120 CC: Se ver respecto de la disolucin del matrimonio.
3.- Art. 304 CC: Define al Estado Civil y se ha dicho que, para determinar sus
alcances, el Art. 15 CC al utilizar la expresin Estado se refiere al Estado Civil.
Por la vaguedad y problemas de interpretacin que genera el Art. 15 CC al utilizar la
expresin Estado, el Prof. Ramrez estima que debe eliminarse, para dar paso a una
regulacin precisa de los diversos aspectos de los derechos de las personas, tal como
se ha hecho en legislaciones como la italiana.
B) CAPACIDAD
1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de la que
estn dotados todos los seres humanos, por lo que constituye un atributo de la
personalidad.
2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y contraer
obligaciones, sin el ministerio o autorizacin de otra. Se denominar simplemente
capacidad y es el concepto que interesa para el DIP.
Regulacin Comparada
1.- Common Law: no hay una norma atributiva que entregue la regulacin de la
capacidad, en abstracto, a una ley determinada, en virtud de que, para esta doctrina,
la capacidad no es un estado sino que una cualidad de la transaccin, por lo que es
gobernada por la ley que regula a la transaccin determinada dela cual es parte. Como
no se puede caracterizar sin referencia a la transaccin, conviene hablar, en especfico,
de capacidad para heredar, celebrar contratos, contraer matrimonio, etc.
2.- Derecho Continental Europeo: la capacidad es parte del estatuto personal, por
lo que es regida por la ley de la nacionalidad o domicilio. Sin embargo, existe dificultad
en aplicar la ley personal, que es ley extranjera, a la capacidad para ejecutar actos
jurdicos corrientes, por lo que la tendencia es a no aceptar la nulidad del acto por
incapacidad establecida en el estatuto personal, si dicha causal no se encuentra en la
ley territorial, o condicionar la no aceptacin de la nulidad a la buena fe con que habra
actuado la parte que contrat con el incapaz.
Ejemplo:
Mexicano de 23 aos contrajo obligaciones pecuniarias importantes en Francia.
Siendo requerido para el pago, aleg nulidad de las obligaciones basado en que su ley
personal fijaba la mayora de edad en los 25 aos. La Jurisprudencia de la Corte de
Casacin Francesa, concluyendo lo mismo que la segunda tendencia mencionada,
consider que el francs, que contrat con el mexicano, no poda estar obligado a
conocer las leyes de las distintas nacionalidades y las disposiciones relativas a la
mayora de edad, siendo suficiente, para la validez del contrato, que hubiera actuado
sin ligereza, imprudencia y de buena fe.
Sistema Chileno
No existe una norma general aplicable a la capacidad:
1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se rige por
la ley chilena.
2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce que la
capacidad se rige por la ley del lugar en que se realiz el acto, salvo que ste vaya a
tener efectos (ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones que emanan del

acto respectivo) en Chile y que sea realizado por un chileno, pues en tal caso la
capacidad se rige por la ley chilena (Art. 15 CC).
Ejemplos:
En Chile la mayora de edad es a los 18, y en Argentina a los 21.
Chileno de 18 puede vender vlidamente en Chile un departamento que tiene en
Santiago, y si esa compraventa la realiza en Argentina tambin es vlida por Art. 15
CC, sin embargo si lo que quiere es vender un departamento que tiene en Mendoza,
deber actuar representado en dicha compraventa por ser considerado relativamente
incapaz.
Si un argentino de 18 quiere vender su departamento de Mendoza debe actuar
representado, pero si esa compraventa se refiere a un departamento que tiene en
Santiago ser vlida por Art. 14 CC.
C) MATRIMONIO
REQUISITOS DE FORMA
Modalidades
1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal competente.
Es el sistema que rige en la mayora de los pases y permite el matrimonio religioso,
pero no le reconoce validez civil.
2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante frmulas sacramentales de religiones
reconocidas por los Estados respectivos. Es el sistema exclusivo que se mantiene en
Chipre y en algunos pases regidos por Derecho Musulmn, incluso con fuerza
extraterritorial.
3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente vlidos a eleccin de los
contrayentes. El sistema se aplica, de forma general, en pases regidos por el Common
Law.
4.- Matrimonio Consensual: en general, el matrimonio es un acto revestido de
solemnidades, sean civiles o religiosas, sin embargo, en 12 Estados de EE.UU. existe el
matrimonio informal (Common-Law Marriage) que puede probarse simplemente con la
cohabitacin y reputacin, sin requerir de un contrato expreso entre las partes.
Legislacin Aplicable
1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley del lugar
de celebracin del acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la regla no es absoluta:
La excepcin ms importante es la de aquellos Estados que facultan a sus agentes
diplomticos o consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales segn su
propia ley y no la territorial.
Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden disponer la
exigencia extraterritorial de sta para sus nacionales en el extranjero.
2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus como las
excepciones indicadas, sin embargo, si el matrimonio se celebra ante agentes
extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas por otro Estado, en un pas que
slo acepta el matrimonio celebrado segn su propia ley, por razones simplemente
formales pueden existir los Matrimonios Claudicantes, esto es, vlido en algunos pases
y en otros no.
Sistema Chileno
1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por ley chilena
(lex locus)

2.- Arts. 16 y 1 LMC: Matrimonio slo puede ser celebrado ante Oficial del Registro
Civil competente, so pena de no tener validez civil alguna, es decir, so pena de ser
inexistente.
Ejemplo:
Caso Benoit con Metais: sentencia declar nulo el matrimonio de dos franceses
nacidos en Chile, celebrado ante el Ministro de la Cancillera Francesa en Santiago,
pues el local de la Cancillera se considera parte integrante del territorio nacional
chileno, por lo que no se le podan aplicar las reglas que rigen los matrimonios
extranjeros. Se declar nulo, y no inexistente, por razones de equidad, puesto que
existan hijos que seran mejor protegidos por un matrimonio putativo.
Dos ecuatorianos contrajeron matrimonio en la Embajada de Ecuador y, como su
matrimonio no tiene valor alguno en Chile, es decir, es inexistente, el ecuatoriano se
aprovech de esto y se cas con una chilena.
Dos franceses domiciliados en Chile contraen matrimonio en su Embajada. El marido
se fue de la casa, razn por la cual la esposa demanda pensin de alimentos. En 1
instancia se le dio la razn al marido y se declar inexistente el matrimonio. En cambio,
en 2 instancia se dijo que era nulo, es decir, matrimonio putativo, por consideracin a
los hijos.
3.- Art. 15 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero, por chilenos o
extranjeros, se rigen por ley del lugar de celebracin, as, los matrimonios celebrados
ante agentes diplomticos o consulares extranjeros tendrn o no validez segn lo que
establezca la ley del pas de la celebracin.
Ejemplo:
Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero, pues
nuestra legislacin no les reconoce competencia para ello.
REQUISITOS DE FONDO
Derecho Comparado
Las diferencias que existen entre las exigencias, hace relevante, para la validez del
matrimonio, la legislacin que se aplica a estos requisitos, que, en general, pueden
resumirse en las siguientes exigencias:
1.- Diferencia de sexo de Contrayentes: Ya no tiene la caracterstica de ser
indispensable ni absoluto.
2.- Ausencia de Error o Fuerza que Vicien el Consentimiento: Legislaciones
modernas, como la alemana, consideran tambin al dolo cuando induce a error
respecto de la calidad personal de una de las partes.
3.- Falta de Impedimentos: Se refieren a aspectos tan diferentes como la edad
mnima, parentesco, cierto tipo de enfermedades, impotencia e, incluso, diferencia de
religiones.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal: Se aplica basndose en la nacionalidad o en el domicilio de los
contrayentes, de manera que si los factores de conexin son distintos, se consideran
slo los del marido o se aplica a cada uno, en legislaciones no discriminatorias, su
propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la aplicacin de la ley personal
cuando sta viola el OP del derecho local, el que, en definitiva, puede desconocer el
impedimento basado en razones de OP.
Ejemplos:
Ley personal prohbe matrimonio por diferencias de raza o religin.

Ley personal, de alguno de los cnyuges, no reconoce divorcio vincular, de manera

que sigue considerando al vnculo respectivo como no disuelto.
Ley personal permite la poligamia.
El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad para
celebrar matrimonio, consentimiento o consejo paterno, impedimentos y su dispensa.
2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
Tratados de Montevideo disponen que capacidad para contraer matrimonio,
formalidades y validez del acto, se rigen por lex locus, pero cualquier Estado
contratante puede negarse a reconocer matrimonio celebrado en otro de ellos, si no se
respetan reglas relativas, entre otras, a edad mnima, parentesco o matrimonio anterior
no disuelto.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) segn Art. 1
LMC.
Ejemplos:
rabe polgamo (casado con dos mujeres en Egipto) se casa con chilena en Chile. La
posicin ms conservadora de la CS seala que el matrimonio es vlido, porque sus
dos matrimonios anteriores no tienen valor alguno y, por lo tanto, no constituyen el
vicio de vnculo anterior no disuelto. Adems, de calificar su poligamia segn nuestra
ley, tampoco sera constitutiva de matrimonio por la definicin del Art. 102 (hombre y
una mujer, no hombre y dos mujeres). Lo correcto sera calificar con criterio
internacional y decir que los dos matrimonios son vlidos, razn por la cual el
matrimonio con la chilena no lo sera.
Caso de alemana que se casa en Chile a la edad de 14, cuando en su pas se le exigen
los 18 aos.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus (Art. 15 inc. 1 LMC).
La norma se aplica tanto a extranjeros como a chilenos, los que adems estn sujetos a
impedimentos dirimentes (Art.15 inc 2 LMC), sin que se distinga al cnyuge a quien
ataen esos impedimentos, es decir, afectan a chilenos que se casen en el extranjero,
sea que se casen con otro chileno o con extranjero.
Problema que suscita Art. 15 LMC
Al guardar silencio respecto de los impedimentos impedientes, da lugar a dos
interpretaciones, de modo que el problema desaparecera, segn Prof. Ramrez,
eliminando la expresin Estado del Art. 15 CC.
1.-Al ser excluidos, los impedimentos impedientes, por norma especial (Art. 15 LMC),
no tienen alcance extraterritorial que posean bajo el slo imperio de la regla general
del Art. 15 CC.
2.-El Art. 15 CC rige en forma absoluta en cuanto al estado de los chilenos, y no es
modificado por Art.15 LMC, que se limita a guardar silencio respecto de los
impedientes, de manera que stos se aplican al chileno extraterritorialmente (Opinin
de Prof. Guzmn).
EFECTOS EN CUANTO A LA PERSONA DE LOS CNYUGES
Diferencias en Derecho Comparado
En general, las obligaciones que nacen entre los cnyuges comprenden felicidad entre
s, socorro, ayuda mutua, proteccin del marido a su mujer, obediencia de sta a su
marido y obligacin de vivir juntos. En Derecho Comparado, las sanciones, por el
incumplimiento de ellas, varan desde la entrega a la conciencia individual hasta la

lapidacin de la mujer adltera, lo que manifiesta la desigualdad de trato que

tradicionalmente se da a hombres y mujeres. Sin embargo, desde mediados del siglo
XX se ha fortalecido la idea de igualdad, consagrndose sta en declaraciones y pactos
internacionales, as como en constituciones y leyes de varios Estados, aun cuando el
grado de avance depende de las distintas culturas y de la realidad prctica, por lo que
no slo es necesaria la consagracin legal, sino que tambin el desarrollo de
estrategias educacionales, sociolgicas y sicolgicas para erradicar el problema.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si este factor de conexin es distinto para los cnyuges, la
solucin tradicional es la de aplicar la ley del marido, frmula que se ha abandonado en
la mayora de los sistemas jurdicos por discriminar a la mujer:
Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio comn, se puede
aplicar la ley del Estado del ltimo domicilio comn si lo hubo y, si no lo hubo, la lex
locus.
2.- Ley Territorial: se considera que las materias estn ligadas al OP de la ley local.
3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada situacin jurdica y
no aplicar una sola ley, personal o territorial.
4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de ambos cnyuges (Art.
43) y otras, como la obligacin de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, se sujetan a la ley territorial(Art. 45).
5.- Tratados de Montevideo: Aun cuando predomina la ley personal del marido, la
capacidad de la mujer casada est sujeta a su ley personal y la obligacin de cohabitar
a la ley del foro.
Legislacin Chilena
1.- Cnyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena, cualquiera sea su
nacionalidad o domicilio (Art. 14 CC).
2.- Cnyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del pas, salvo que
ambos sean chilenos, caso en el que se sujetan a ley chilena (Art. 15 CC).
EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES
Rgimen Matrimonial de Bienes
El Derecho Comparado contempla los sistemas de separacin total o parcial de bienes,
comunidad universal de bienes y las distintas formas de comunidad restringida de
bienes. Como cada pas establece modalidades propias para el o los regmenes
adoptados, se debe fijar con precisin la legislacin aplicable al rgimen a que estn
afectos los cnyuges.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Nacional de los Cnyuges o del Marido: es el sistema seguido por
numerosos pases, sin embargo, la conexin basada en la sola nacionalidad del marido
est siendo sustituida por conexiones jerarquizadas.
2.- Ley del Domicilio Conyugal: este sistema da competencia a la ley del pas en
que cnyuges instalan su domicilio despus del matrimonio.
3.- Lex Locus: la competencia a la ley del lugar de celebracin del acto est
consagrada en varios cdigos latinoamericanos, sin embargo se ha criticado, porque si
la lex locus no corresponde ni al domicilio ni a la nacionalidad de los esposos, es un
vnculo circunstancial o fortuito que no puede ser base de relaciones tan importantes y
duraderas como las matrimoniales.
4.- Autonoma de la Voluntad:

Total: en el Common Law se aplica la libre determinacin de los esposos.

Ejemplo: Caso Decouche con Sabatier: fallado en Nueva York, se admiti que bienes
comunes situados en esa ciudad, donde estaba establecido el nuevo domicilio de los
esposos, pudieran quedar sometidos a ley de Pars que haba sido escogida por las
partes.
Limitada: en Alemania se permite que los cnyuges puedan escoger la ley del Estado
del cual uno de ellos sea nacional, o donde tenga residencia habitual, o la ley del lugar
de situacin de los bienes inmuebles.
5.- Sistemas Mixtos: la mayora de los sistemas jurdicos aplica una ley nica para el
conjunto de bienes de los cnyuges, sin embargo hay pases que someten a los bienes
races a la ley del lugar de su situacin, respetndose, en otros, el pacto en contrario
de los cnyuges aunque sea implcito.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: rgimen de bienes queda sujeto a ley chilena
(Art. 14 CC), que consagra el sistema de sociedad conyugal, sin perjuicio de que las
partes pacten, en reemplazo, separacin de bienes o participacin en gananciales.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.
Prof. Guzmn: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos no se aplica la
norma anterior, sino que quedan sujetos a la ley chilena en lo relativo a obligaciones y
derechos que emanan de las relaciones de familia (Art. 15 CC).
Prof. Ramrez: seala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial relativa al rgimen
matrimonial de bienes, sin distinguir entre chilenos y extranjeros, que es parte de las
leyes patrias que obligan, especialmente, a los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo
que llega a tesis contraria.
DIVORCIO VINCULAR
Orientaciones Modernas
El Divorcio con disolucin de vnculo est recogido en prcticamente todas las
legislaciones, pero con diferencias en los sistemas sustantivos y procesales, lo que
destaca la importancia de determinar aspectos relativos a la ley aplicable, Estado en
que se obtenga y reconocimiento de decisiones extranjeras que lo acojan, sobre la
base de dos ideas centrales:
1.-Igualdad del marido y la mujer
2.-Disminucin de barreras que se oponen a obtencin del divorcio o a reconocimiento
internacional. En Chile no se contempla en la ley, pero, en la prctica, se obtiene en
forma encubierta, disimulndolo bajo la apariencia de falsa nulidad.
Distintas Modalidades (Sistema Sustantivo)
1.- Causales Legales Especficas: Son serias y graves, pero con frecuencia son
inventadas y terminan, en el hecho, en divorcios por mutuo consentimiento.
2.- Mutuo Consentimiento
3.- Voluntad Unilateral: Talak Musulmn, Uruguay, Rusia.
Sistema Procesal
1.- Va Judicial: en Amrica Latina la idea general es que el divorcio debe ser resuelto
por los Tribunales de Justicia.
2.- Va Administrativa: El divorcio administrativo puede asimilarse al jurisdiccional, por
cuanto el rgano correspondiente, para tomar su decisin, debe ponderar las
circunstancias de la causa. En algunos pases el procedimiento de divorcio se reduce a
un Acta de Estado Civil, extendida por el oficial correspondiente, a peticin de los

cnyuges, que constituye certificado que acredita consentimiento mutuo y trminos en

que divorcio se acord entre las partes.
3.- Va Privada: se trata de un acto puramente privado, como expresin de la sola
voluntad de uno de los esposos, la que, generalmente, debe ser constatada por una
autoridad civil o religiosa.
Ejemplo:
Actos de repudio autorizados por notarios musulmanes.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una nacionalidad comn
sola remitirse a la del marido, sin embargo esta solucin se ha ido desechando por el
establecimiento de conexiones jerarquizadas.
Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio comn es utilizado como
factor directo de conexin, sin embargo, con mayor frecuencia sirve de alternativa
dentro de una jerarqua de localizadores.
2.- Lex Fori: como nico factor de conexin es seguido por diversos pases,
especialmente, del Common Law, aun cuando es ms comn que se utilice en defecto
de la ley personal.
3.- Todas las anteriores en orden jerarqua4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio:
Ejemplo:
Suiza: si el derecho extranjero, de la nacionalidad comn, que es el primer factor de
conexin, no permite la disolucin del matrimonio o le impone condiciones severas, se
aplica el Derecho Suizo, slo si uno de los esposos es suizo o reside dos aos en Suiza.
5.- Autonoma de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opcin, en la eleccin de
la ley, a la voluntad de las partes.
Ejemplo:
Instituto de DI recomienda a los Estados el ofrecer el Derecho de Opcin entre la ley
nacional y la del domicilio, cuando cnyuges tienen nacionalidad y domicilio comn, en
el caso en que el Estado nacional sea distinto del Estado en que est situado el
domicilio.
Competencia Judicial
1.- Domicilio o Residencia del Demandado:
Desde mediados del siglo XX comenz a cambiar la idea de que la mujer no poda
tener un domicilio separado del que fijaba su cnyuge. Por otro lado, existen
verdaderos parasos del divorcio, en donde la jurisdiccin para otorgarlo la determina
slo una breve permanencia de los cnyuges en el lugar.
2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cnyuges:
Sin considerar el factor anterior, algunos Estados conceden, a sus nacionales, el
privilegio de recurrir ante sus tribunales, aun cuando sus contrapartes sean
extranjeras, estimndose que, si una de las partes puede, en razn de su nacionalidad,
imponer su juez nacional a la otra, el proceso no sera equitativo, pues aun cuando se
descarte la suposicin de parcialidad del tribunal a favor del nacional, es obvio que el
acceso a la justicia no es igualitario para las partes, siendo ms difcil para el
extranjero. Por lo anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdiccin est en
retroceso, de hecho, el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que tiene
reglas de competencia basadas en la nacionalidad, no pueden atribuirles el carcter de
reglas de competencia exclusiva.
Ejemplo:

Belga demanda de divorcio a su mujer francesa ante el tribunal del domicilio comn
en Burundi. Estando en trmite, la mujer demanda a su vez ante los tribunales
franceses, entablando el marido la excepcin de litispendencia. Corte de Casacin
Francesa fall que no habindose probado ante el tribunal de Burundi que la mujer
haba renunciado al Art. 15 CC Francs (da competencia al Tribunal Francs cuando el
demandado tiene esa nacionalidad), los tribunales franceses mantienen su
competencia exclusiva, razn por la cual se rechaz la excepcin.
Francesa casada con italiano demanda divorcio ante tribunal francs, sobre la base
del Art. 14CC Francs (da competencia al Tribunal Francs cuando el demandante tiene
esa nacionalidad),a pesar de que el domicilio de ambos estaba en Italia. Marido aleg
incompetencia del Tribunal, excepcin que fue rechazada por la Corte de Casacin
Francesa en virtud del mismo razonamiento anterior. Marido present el caso ante la
Comisin Europea de DD.HH. sosteniendo que dicho privilegio de jurisdiccin vulneraba
el principio de igualdad entre los esposos.
Los extremos de las posiciones anteriores (parasos del divorcio o exclusividad de
competencia nacional),como bases concurrentes de jurisdiccin, pueden llevar a vicios
procesales abusivos que presentan el peligro del forum-shopping, aun teniendo en
cuenta que el divorcio es un recurso extremo que, por afectar no slo a los cnyuges
sino que tambin a los hijos y a la comunidad en general, debe ser debidamente
estudiado y la decisin que lo acoja debe estar revestida de la seriedad necesaria para
obtener reconocimiento internacional.
Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios Extranjeros
1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe vinculacin
suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante l.
Ejemplo:
Caso Indyke: Cmara de los Lores reconoci divorcio obtenido en Checoslovaquia, aun
cuando tribunales checos no eran competentes segn normas inglesas, porque exista
una vinculacin seria entre los hechos de la causa y el tribunal escogido.
Caso Simitch: tribunales franceses acogieron el exequtur de decisin inglesa,
reconociendo la competencia del tribunal britnico al existir un vnculo caracterizado
con el litigio. Sin embargo, tambin se estableci que este vnculo no basta, si al
mismo tiempo existe choque con la jurisdiccin exclusiva que el Derecho Francs
contempla o casos de Fraude.
Convencin de la Haya sobre Reconocimiento de Divorcios: determina criterios de
vinculacin suficiente en catlogo de competencias alternativas en que juegan
domicilio, residencia y nacionalidad.
2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado: Est
sealado, como uno de los requisitos del exequtur, en muchos textos legales e inspira
la jurisprudencia de numerosos pases.
3.- Ausencia de Fraude:
Ejemplo:
Caso Lemaire: Corte de Casacin Francesa rechaz reconocer el divorcio obtenido en
Hait, porque no exista ningn lazo serio entre los cnyuges y dicho pas, y porque su
eleccin la hicieron con el slo propsito de evitar aplicacin de ley francesa por
tribunales franceses.
4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitacin, slo cuando la sentencia
extranjera repugna las reglas morales mnimas que estn en la base del sistema

receptor o est basada sobre concepciones morales radicalmente diferentes a aquellas

en vigor en el foro requerido.
Amplitud de Criterio
La visin actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a que ste sea
aceptado aun cuando emane de decisin administrativa, simple inscripcin en Registro
Civil o de voluntad unilateral (Caso del Repudio unilateral del marido o Talak del
Derecho Musulmn: se sostiene, en doctrina, que por ser discriminatorio ira en contra
del OP del Estado receptor, especialmente si consagra principio de igualdad entre
hombre y mujer), pero siempre que exista un vnculo serio entre los cnyuges y el
Estado cuya legislacin permita tales modalidades.
Sistema Chileno
1.- Obtencin de Divorcio: Como el divorcio vincular no es aceptado por nuestra
legislacin, no pueden obtenerlo ni siquiera los matrimonios extranjeros que se
encuentren en nuestro pas, aunque su ley personal lo permita. Sin embargo, en la
prctica, los matrimonios se disuelven invocando una causal de nulidad de matrimonio,
con plena conciencia de que la configuracin de la causal es fraudulenta. Quienes no
pueden pagar la farsa judicial de la nulidad, solucionan sus quiebres con separaciones
de hecho, seguidas, con frecuencia, de uniones de hecho con terceras personas, que
no pueden ser debidamente regularizadas.
2.- Reconocimiento de Sentencias Extranjeras: al ser tratado el tema en forma
defectuosa por nuestra legislacin, sta es aplicada en forma contradictoria por la
jurisprudencia de la CS.
Art. 120 CC: Sobre su base se acepta el exequtur de sentencias de divorcio
extranjeras, sin embargo, se deja constancia de que las partes no pueden contraer
matrimonio en Chile mientras viviere uno de ellos. Existen 3 defectos en esta
disposicin:
a)Mientras viva el ex cnyuge, constituye una limitacin a la libertad personal que no
obedece a concepto valrico alguno, puesto que la norma no prohbe que se contraiga
un nuevo matrimonio fuera de nuestras fronteras, el que sera perfectamente vlido
para nuestra legislacin, aun cuando se trate de un nacional, con lo que se produce un
sin sentido.
b) Los casos de exequtur no analizan si existe vinculacin seria entre el litigio y el
tribunal de origen, o si se trata de forum-shopping de un matrimonio que busca
divorcio fcil y rpido.
c)En la aplicacin de la disposicin, la jurisprudencia tiene en cuenta si el matrimonio
se celebr en Chile o en el extranjero, distincin que atenta contra el sentido comn y
propio del Art. 15 LMC, en virtud del cual el matrimonio celebrado en pas extranjero
tiene el mismo valor que el celebrado en Chile.
Art. 15 CC: sobre su base se rechaza el exequtur, cuando se trata de chilenos,
porque stos estn sujetos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en
el extranjero, en una materia que constituira una disposicin imperativa de OP y de
primordial inters colectivo, como lo es el Estado Civil y la subsistencia del Estado de
Matrimonio que constituye la base fundamental de la organizacin de la familia. Prof.
Ramrez estima que antinomia debiera de ser resuelta por el legislador, pues Art. 120
CC se refiere especficamente a la disolucin del matrimonio, sin distinguir entre
chilenos o extranjeros. Adems, si el otro cnyuge era nacional del Estado juzgador o
simplemente extranjero, el divorcio obtenido legtimamente no puede ser desconocido

por nuestros tribunales, por lo que slo el cnyuge chileno sera afectado por la
negativa, resultando que quedara unido por un vnculo matrimonial con nadie.
OP: Se ha sostenido que la indisolubilidad del matrimonio pertenece a nuestro OP, es
decir, al concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones
establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la
colectividad o de la moral social, razn por la cual tampoco se acepta el exequtur. Sin
embargo, para el Prof. Ramrez (y para la mayora de los chilenos sorry si hiero
susceptibilidades!!!) la necesidad de que exista una ley de divorcio que resuelva, en
forma racional y humana, los graves problemas que crean los quiebres matrimoniales,
especialmente en los hijos, nace justamente del deseo de proteger los intereses
superiores de la colectividad y de la moral social.
NULIDAD
Legislacin Comparada
El principio general que rige es que la nulidad de matrimonio est sometida a la ley
que rija la condicin violada, tal como lo seala el CB en Art. 47 al establecer que debe
regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca (tratndose de
incapacidades se est a la ley personal) o extrnseca (tratndose de vicios de forma se
est a la lex locus) que la motive. En atencin a la importancia del matrimonio, las
causales, en derecho comparado, son serias, especficas limitadas en sus efectos a
travs del matrimonio putativo (especialmente por consideracin a los hijos).La
Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos.
Ejemplos:
OP: tribunal de Bruselas rehus anular matrimonio de marroques, celebrado en
Blgica, con omisin del rito del Corn, en base a que nulidad por esa causal era
contraria a OP Belga. Lo mismo en Alemania y Francia cuando nulidad se basa en vicios
de ndole religiosa.
Validacin Retroactiva: en EE.UU si pareja contrae matrimonio informal, en Estado que
exijas solemnidades y, posteriormente, se radica en Estado que lo permite, no se acoge
nulidad por violacin de ley del primer Estado sino que existe validacin retroactiva.
Reenvo: Corte de Casacin Francesa admiti validez de matrimonio de sirios-judios,
celebrado ante Gran Rabino de Miln, pues norma atributiva francesa otorga
competencia a lex locus(Italia) que, si bien no reconoce matrimonio simplemente
religioso, a su vez se remite a ley personal de esposos (juda) que s lo permite.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos por ley chilena,
por lo que lex locus regir la nulidad.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha contrado conforme
a la legislacin del respectivo pas, la que a su vez regir la nulidad (Art. 15 inc. 1 LMC),
pero adems, chilenos quedan sujetos a impedimentos dirimentes (Art. 15 inc. 2 LMC).
Problemas que suscitan Arts. 120 y 121 CC
1.- Art. 120 CC: se aplica a nulidad porque, segn Art. 37 LMC, sta constituye causal
de disolucin, de manera que chileno o extranjero, que contrae matrimonio viciado en
extranjero, que sea declarado nulo, por causal contemplada en tal legislacin pero no
en la chilena, est sujeto en Chile a prohibicin accesoria que lo afecta mientras viva el
otro cnyuge, constituyendo limitacin de la libertad personal, extensin abusiva de

alcances de nulidad declarada legalmente en otro pas y absurdo por cuanto no opera
si nuevo matrimonio se efecta en extranjero.
2.- Art. 121 CC: altera principio de que nulidad se rige por ley que contempla requisito
infringido y contraviene Art. 15 LMC en virtud del cual, como matrimonio celebrado en
extranjero slo vale en Chile si se celebra conforme a legislacin del mismo pas, las
nicas causales de nulidad que deberan operar seran las establecidas por lex locus.
Segn Prof. Ramrez, si alguna de estas causales repugna conceptos morales bsicos
de nuestro sistema, debe ser rechazada por tribunal chileno invocndose razones de
OP, pero no pueden ser desconocidas, en forma genrica, slo porque no se ajustan a
las causales chilenas. Concluye que se debera aceptar, en principio, la ley aplicable
que contenga el requerimiento infringido, sin perjuicio del juego del OP.
Ejemplo:
Caso Fischer con Benddorf: CS no acept declarar nulo un matrimonio, celebrado en
Alemania con vicio del Art. 1333 CC alemn (error de uno de los cnyuges, al tiempo
de contraer vnculo, sobre persona o cualidades del otro, de manera que de haberlas
conocido o apreciado
razonablemente la trascendencia del matrimonio, le hubieran retenido de celebrarlo),
sobre la base del Art. 121 CC, es decir, porque nuestra legislacin no contempla dicha
causal de nulidad.
II. DERECHO DE LOS BIENES
Estatuto Real
Viejas escuelas estatutarias dividan leyes en Estatuto Personal y Real, consistiendo
este ltimo en leyes que se refieren a bienes y que son, por regla general, territoriales.
En el derecho moderno, aun cuando el trmino estatuto real subsiste, se distingue
entre:
1.- Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva, independientemente de
personas y actos, as, leyes relativas a derechos reales y a clasificacin de bienes.
2.- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, as, normas de
Compraventa o de sentencias judiciales que ordenan ejecucin de bienes del deudor.
Ley Aplicable a los Bienes
1.- Inmuebles: se encuentran sujetos a la ley de su situacin (Lex Rei Sitae), en la
mayora de los sistemas jurdicos.
2.- Muebles: tienen dos tratamientos distintos:
Ley Personal del Dueo: como muebles no tienen asiento fijo, no pueden ser
regidos por otras leyes que no sean las que gobiernan a la persona del propietario.
Lex Rei Sitae: este tratamiento, como no distingue entre muebles o inmuebles, los
regula a ambos. Segn Savigny es la solucin ms jurdica por concepto mismo de ley
in-rem (aplicable a bienes con abstraccin de personas que ejerzan derechos sobre
ellos) y porque personas pueden cambiar su domicilio poltico e, incluso, su
nacionalidad de manera que su ley personal tampocogoza del privilegio de asiento fijo
sobre lex rei sitae.
3.- Bienes de ubicacin fsica muy cambiante o que carecen de ella:
Aquellos de Uso Personal del Viajero se rigen por ley del domicilio de ste.
Mercaderas en Trnsito se rigen por ley del lugar de expedicin, destino o domicilio
del propietario.
CB, a falta de otra regla, seala en Art. 110 que bienes muebles de toda clase estn
situados en domicilio del propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo que
determina legislacin aplicable segn Art. 105.

 Naves o aeronaves se rigen, en general, por ley de su pabelln nacional.

Propiedad Intelectual se rige por ley del lugar en que se encuentre inscrita.
Crditos se rigen por ley del lugar en que deban hacerse efectivos o, en su defecto,
del domicilio del deudor.
Sistema Chileno
La norma bsica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra principio de
regulacin por lex rei sitae de bienes situados en Chile, sin distinguir entre bienes
muebles e inmuebles (as se ha visto en la jurisprudencia). Si bien es norma atributiva
unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de considerar que bienes
situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae. La jurisprudencia ha sido
muy clara en este sentido.
Cuando la norma utiliza la expresin sujetos a las leyes chilenas se est
refiriendo a leyes in-rem, segn lo ha entendido la doctrina desde antiguo, como Luis
Claro Solar.
Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance ms amplio, basada en que la
norma somete a bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile, de manera que esos bienes estn sometidos a
jurisdiccin nacional, por lo que, en virtud de esta disposicin, que es de OP y
constituye una norma de DI, no puede cumplirse en Chile ninguna resolucin de
tribunal extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro pas. Adems, en base
a la inexistencia de reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a ningn
tribunal chileno para solicitar a un tribunal de otra nacin, el cumplimiento de una
resolucin suya referente a bienes situados en tal pas, toda vez que no podra ofrecer
lo mismo para casos anlogos.
Para el Prof. Ramrez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley in-rem con
ley aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas en sentencia judicial, sea de
tribunal nacional o extranjero, las que, por definicin, no corresponden a las primeras,
aun cuando se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor (ley ad-rem).
Adems, el que los bienes situados en Chile se rijan por ley chilena, no implica ni
importa que estn sometidos a jurisdiccin de nuestros tribunales. Por consiguiente,
procede otorgar el exequtur a sentencia dictada en extranjera para hacerse efectiva
sobre bienes situados en Chile, pero la forma de transferir el dominio de bienes, si se
llega a ello mediante ejecucin del fallo extranjero, se debe efectuar segn ley chilena
referente a bienes. Lo mismo es vlido cuando se trata de ejecutar sentencia chilena
sobre bienes situados en extranjero.
Segn doctrina tradicional, la norma general tiene dos excepciones:
Art. 16 inc. 2 CC:
a)Guzmn: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile podra quedar
sometido a una ley distinta de la chilena.
b)Prof. Ramrez:
i. No es posible que partes puedan someter a estatuto real extranjero, a bienes
situados en Chile, pero otra cosa es que estipulaciones, a que se refiere dicha norma,
puedan ser regidas por ley extranjera.
ii. Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda resuelto con inc. 3.
iii.Dificultades que la norma significa para jurisprudencia y doctrina, emanan de
alcance que se d al concepto leyes chilenas, estimndose que se refiere a leyes
chilenas in-rem, por lo que la disposicin no sera una excepcin a regla general.

Art. 955 CC: es una verdadera excepcin por cuanto excluye de la competencia de la
ley chilena a la SCM, que es un MA el dominio de bienes, aunque stos se encuentren
en Chile.
Bienes Incorporales
Se refieren a ellos los Arts. 565 y 576 CC, radicando el problema, que de estos bienes
deriva, en el hecho de que sean incorporales, es decir, que no ocupan un lugar en el
espacio.
1.- Derecho Real: Art. 577 inc. 1 CC, en virtud del cual existe tal grado de unin entre el
derecho y el bien corporal, que ste le determina su situacin y la legislacin real
aplicable (lex rei sitae).
2.- Derecho Personal: Art. 578 CC, en virtud del cual el crdito y la obligacin
correlativa constituyen un mismo vnculo, pero desde el punto de vista del acreedor o
del deudor, por lo que la legislacin aplicable depende del lugar en donde se le
considere situado. Al respecto, CB contempla ciertas reglas que tienen plena aplicacin
en Chile por no oponerse a nuestra legislacin actual y por no ser alcanzadas por la
reserva con que se ratific el CB, debiendo distinguir:
Crditos u Obligaciones Contractuales:
Art. 107 seala que la situacin de los crditos se determina por el lugar en que deben
hacerse efectivos y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.
Ejemplo: Si crdito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por ley chilena, lo que
concuerda con Art. 16inc. 3 CC.
Crditos u Obligaciones Extracontractuales:
a) Obligaciones Legales: se rigen por el derecho que las haya establecido (Art. 165)
b) Obligaciones Delictuales y Cuasi delictuales: se sujetan al mismo derecho que el
delito o falta de que procedan (Art. 167)
c) Obligaciones Derivadas de Actos u Omisiones en que Intervenga Culpa o Negligencia
No Penadas por Ley: se rigen por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la
negligencia o culpa que las origine (Art. 168).
III. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)
Factores de Conexin
La SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan diferentes factores
de conexin para determinar la legislacin que le sea aplicable, siendo muy importante
la solucin atributiva para determinar lo derechos hereditarios, que varan dependiendo
de la legislacin sustantiva que los rija. As, la eleccin de ley puede centrarse en:
1.- Sistema Personal: factores de conexin que se utilizan llevan a que SCM se rija slo
por una ley:
Ley de Nacionalidad del Causante
Ley de Domicilio del Causante
Ley de Residencia del Causante
2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se
apliquen tantas legislaciones como Estados en que se encuentren bienes, o al menos
inmuebles.
Lex Rei Sitae:
a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en que se
encuentren los bienes, sean races o muebles.
b) Sistema Real Relativo: slo somete los inmuebles a la lex rei sitae, dejando a los
muebles sometidos a la ley personal del causante.
Reglas Propias de Sucesin Testada (ST)

Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del Testamento,
definido en Art. 999CC.
1.- Ley Aplicable a Forma o Atributiva:
Lex Locus
Ley Nacional
a)del Domicilio
b)de la Residencia
Lex rei Sitae para Inmuebles
Opcin entre Lex Locus y Ley Nacional
2.- Ley Aplicable al Contenido o Sustantiva: los derechos sustantivos varan en
cuanto a las formalidades que se exigen para testar.
Diferencias atributivas y sustantivas crean problemas que, por simples razones de
formas, pueden llegar a impedir el reconocimiento de la voluntad del testador, aunque
se haya expresado de modo incuestionable o inequvoco. Para evitar tales problemas,
se han suscrito Tratados sobre Ley uniforme en cuanto a la Forma (Convencin de
Washington) o sobre Conflictos de Leyes en Materia de Forma de Disposiciones
Testamentarias (Convencin de La Haya valida testamento que se ajuste, en cuanto a
su forma, a ley cuya utilizacin no pueda ser considerada como arbitraria).
Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias
1.- Sistema del Common-Law:
Consagra libertad absoluta para testar, criticndose que deja a herencia sujeta a
decisiones que pueden ser inicuas, sin embargo, Droz seala que en la prctica el jefe
de familia pone gran cuidado en organizar su sucesin de forma justa, equitativa y
acorde con necesidades de herederos, lo que no le sera permitido por reglas
imperativas que regularan el sistema.
2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del cnyuge
y de parientes cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones pueden ser
burladas por transferencias en vida u otros actos. La legislacin que normalmente se
contempla para regular las disposiciones testamentarias, generalmente es la misma
que se establece para la sucesin intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate
de modificar el factor de conexin, buscando una legislacin que respete en mejor
forma sus deseos.
Ejemplo:
Claude Caron tena domicilio en Islas Vrgenes de EE.UU. y un valioso bien raz en la
Costa Azul Francesa, el que vendi a una sociedad civil americana (para favorecer a su
secretaria y no a sus hijas), constituida por el mismo, su secretaria y el esposo de sta,
para luego colocar las acciones en trust, disponiendo que a su muerte stas fueran
repartidas entre sus socios. As, desapareci de su patrimonio el bien raz (sometido a
lex rei sitae), dej acciones sometidas a ley americana del domicilio que aceptan
libertad de testar. Sin embargo, continu usando el inmueble. A su muerte, sus hijas
impugnaron toda la operacin, anulndose, en ambas jurisdicciones, el testamento y el
trust por fraude a la ley francesa.
Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley aplicable a la
sucesin, pero dentro de opciones bien delimitadas.
Sistema Chileno
La norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:

1.- Art. 15 CC: en lo que respecta a derechos de cnyuges y parientes chilenos de

chileno que fallezca teniendo ltimo domicilio en extranjero.
2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cnyuges y parientes chilenos de
extranjero que deje bienes en Chile.
Una posicin doctrinaria, seala que el lmite a las disposiciones testamentarias,
regidas por leyextranjera, est constituido por conceptos de asignaciones forzosas y
legtimas (Arts. 1167 y 1183CC), sin embargo, si la ley extranjera es aplicable por
mandato expreso del Art. 955 CC, esdiscutible que stos operen como limitaciones
basadas en normas sustantivas internas.
Segn Prof. Ramrez:
a)La norma se refiere slo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de tratarse de
ST, sta se rige por ley del ltimo domicilio, aunque existan cnyuge y parientes
chilenos y se hayan dejado bienes en Chile, pues sera contrario al espritu de nuestra
legislacin que tiende a proteger a los chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998
CC en casos en que sucesin se abra en extranjero). Por lo tanto, se podra limitar la
aplicacin de ley extranjera y de disposiciones testamentarias que se basen en ella,
por razones de OP.
b)La utilizacin de expresin dentro o fuera de Chile est errada, pues lo que
importa eslugar del ltimo domicilio.
c) Ni esta disposicin ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que pudieren
obtener chilenos en virtud de ellas, sean menores a los que les otorga la ley extranjera
del ltimodomicilio.
d)Vacos y confusiones producto de intentos de interpretacin armnica de Arts. 15,
955, 998,1167 y 1183 CC. se podran resolver mediante artculo que reconociera regla
general delltimo domicilio, sin perjuicio de que, a lo menos, cnyuges y parientes
chilenos tuvieranmismos derechos que les reconoce la ley chilena.
Legislacin Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias
1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley chilena (Art. 14
CC.)
2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislacin le reconoce validez cuando
ha sido otorgado segn solemnidades que establece lex locus, o ley chilena
concurriendo requisitos especiales que para cada caso sealan:
Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento olgrafo, otorgado en pas que lo acepte,
es vlido en Chile, a lo que la CS ha dicho que, no habindose impugnado autenticidad
ni cumplimiento de formalidades externas, de testamento olgrafo otorgado y
protocolizado en extranjero, procede entenderlo comprendido dentro de la disposicin.
Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el testamento verbal
otorgado en extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los otros testamentos privilegiados
(Art. 1030 CC) valdran si se entienden extendidos en lugares sometidos a leyes
chilenas.
3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del ltimo domicilio (Art. 955 CC),
pero con limitaciones de Art. 15 CC y OP.
Ejemplos y Soluciones
Un Ingls casado con chilena en Chile, la abandona y hace fortuna en Inglaterra.
Fallece all y le deja todo a la Reina, la que pide la posesin efectiva de los bienes
situados en Chile porque, por ser heredera a ttulo universal, stos le corresponden
aunque estn en el extranjero. Sin embargo, por Art. 998 CC, los derechos de la
cnyuge chilena pueden radicarse en esos bienes.

 Un Ingls abandona a su esposa inglesa e hijos en Chile. Se radica en Inglaterra y por

testamento los excluye de su sucesin, dejndole todo a Marie Anne, quien viene a
Chile a pedir la posesin efectiva de los bienes situados en Chile. En 1 instancia se le
concedi todo a la heredera testamentaria porque al ser una sucesin testada no rige
la limitacin del Art. 998 CC. Se apela este fallo porque existe una limitacin a la
aplicacin de la ley extranjera constituida porque las normas sobre asignaciones
forzosas son de OP. En definitiva, se aplic la ley inglesa pero con limitacin del OP
nacional.
IV. OBLIGACIONESA)
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Concepto de Contrato Internacional
1.- Batiffol: el contrato es internacional cuando pone en juego los intereses del
comercio internacional(criterio econmico: slo abarca contratos comerciales y no
seala cuando estn en juego dichos intereses) y los elementos de conexin del
contrato se encuentran repartidos en diferentes Estados(criterio jurdico: no es
suficiente porque puede tratarse de elementos irrelevantes para la calificacin de un
contrato en particular). En virtud de las crticas anteriores, que atienden a la
insuficiencia de los criterios por s solos, es necesario combinarlos.
2.- CIDIP de Mxico sobre Derecho Aplicable a Contratos Internacionales: seala que un
contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual y su
establecimiento en estados partes diferentes, o si el contrato tiene objetivos con ms
de una Estado parte.
3.-CIDIP de Roma sobre Ley Aplicable a Obligaciones Contractuales: ser internacional
el contrato que suponga un movimiento de personas, cosas, servicios o pagos a travs
de las fronteras nacionales.
4.- Prof. Ramrez: reconoce validez a enfoques anteriores, sin embargo atiende a
definicin de Rodrigo Maluenda, por ser ms simple y precisa. Los Contratos
Internacionales son aquellos celebrados en un pas, para tener efectos, totales o
parciales, en otro. No se incluyen en el concepto los contratos de contenido extra
patrimonial como los del Derecho de Familia.
Legislacin Aplicable
La expresin francesa dpeage (desmembramiento) explica que el contrato
internacional no est sometido a una sola legislacin, sino que existe un tratamiento
atributivo autnomo, para cada uno de los elementos o aspectos del contrato, sealado
en cada uno de los sistemas jurdicos nacionales.
FORMALIDADES
Se guan, por regla general, y sea cual sea el acto jurdico de que se trate, por el
principio lex locus regit actum.
CAPACIDAD
La legislacin se determina segn lo visto en Cap. sobre Derecho de las Personas.
DISPOSICIONES CONTRACTUALES
Existen 3 normas generales sobre la materia:
1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislacin aplicable al contrato que
celebran (Pactode Electio Juris), pudiendo ser, esta autonoma, total o parcial:
Autonoma Total: las partes pueden elegir cualquier legislacin, aun cuando no tenga
vnculoalguno con su relacin jurdica. Ha sido acogida por varias legislaciones como la
Suiza y en lasCIDIP de Roma y Mxico.

 Autonoma Parcial o Limitada: la opcin slo puede recaer sobre alguna de las
legislaciones objetivamente conectada con el contrato. Es contemplada en Espaa y
Estados Unidos, entre otros.
2.- Tendencia Moderna: A falta de pacto expreso, se debe buscar la voluntad implcita
de las partes, que puede emanar de modo cierto de las disposiciones del contrato o de
las circunstancias del litigio (CIDIPde Roma), o que puede desprenderse en forma
evidente de la conducta de las partes y de las clusulascontractuales consideradas en
su conjunto (CIDIP de Mxico). Con todo, la posibilidad de que las parteselijan la ley
aplicable al contrato no es aceptada por los Tratados de Montevideo.
3.- CIDIPs: A falta de eleccin expresa o implcita de las partes, las CIDIP de Roma y
Mxico sealan que deben buscarse elementos de conexin objetivos, de tal forma que
el contrato se rija por la ley del pas con el que tenga vnculos ms estrechos.
a) CIDIP de Roma: seala algunas presunciones sobre los vnculos ms estrechos como
el pasen que deba cumplirse la obligacin principal, en que el deudor tenga su
residencia odomicilio, en que se encuentre el bien raz, etc.
b) CIDIP de Mxico: se refiere al tema en su Art. 9
Limitaciones a la Autonoma de las Partes
La aplicacin de la ley extranjera, que las partes, en virtud de su autonoma, eligieron
para regir sus obligaciones contractuales, puede estar limitada por razones de OP o de
fraude a la ley, segn los principios de DIP. Estos lmites juegan un rol especial en
contratos que, por variadas razones, estn sujetos a normas de OP, como por ejemplo
estatutos protectores de carcter imperativo en materia de contratos de adhesin,
contratos celebrados por consumidores y contratos de trabajo. Sin embargo, como los
contratos internacionales pueden tratar sobre las ms diversas materias, es difcil
determinar, en cada caso, como opera el juego entre la autonoma de la voluntad y la
norma imperativa.
Reenvo
Como el objetivo de las partes, en la celebracin de un pacto de electio juris, es que la
ley de fondo escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no se acepta el reenvo
que pueda generar una norma atributiva contenida en la legislacin que las partes
escogen (CIDIP de Roma y Mxico)
Determinancin de la Validez del Pacto y del Contrato
La validez del contrato principal, si hay pacto electio iuris, queda determinada por la
ley que escojan las partes. Sin embargo, la validez de este pacto no puede depender
de dicha ley, pues de lo contrario se caera en un crculo vicioso
Ejemplo:
Pacto seala como competente ley A, la que a su vez establece que pacto es nulo, por
ende, tambin es nula la competencia de la ley A que establece la nulidad. Segn el
Prof. Ramrez, la solucin ms lgica es que la validez del pacto depende de la ley que
permite la opcin de las partes. Sin embargo, tambin hay quienes sostienen que la
determinacin debe hacerla la lex fori.
Contratos Nacionales
Cierta doctrina seala que las partes slo pueden disponer la aplicacin de un Derecho
extranjero cuando se trate efectivamente de un contrato internacional. As, Len, al
igual que Guzmn, desprende del Art.1545 CC que la sumisin de un contrato interno a
una ley extranjera sera una forma de evadir las disposiciones imperativas de la ley
nacional. Para el Prof. Ramrez lo anterior es discutible, porque las partes pueden
pactar libremente su contrato dentro de las esfera que les da la autonoma de la

voluntad, limitada por el OP y el fraude a la ley, y si, adems, pueden copiar

ntegramente las disposiciones de una ley extranjera, como normas contractuales de
su propio contrato, parece ilgico que no puedan someterse, en forma abreviada y
dentro de tales lmites, a esa ley extranjera. Adems, la CIDIP de Roma seala que la
eleccin por las partes de una leyextranjera, en el caso en que todos los dems
elementos de la situacin estn localizados en un nico pasen el momento de la
eleccin, no puede afectar aquellas disposiciones que, segn la ley de ese pas, las
partes no pueden derogar mediante contrato (disposiciones imperativas).
Alcance del Pacto
Se puede considerar que no se est frente a un contrato internacional sino que frente a
uno interno, en virtud de que la sola declaracin de la partes relativas a la aplicacin
de una ley (electio juri), o la competencia de un juez o rbitro (electio fori), no basta
para darle al acto el carcter de internacional (Convencin de La Haya sobre Ley
Aplicable a Ventas de Carcter Internacional de Objetos Mobiliarios Corporales).
Adems, la ley extranjera escogida no puede intervenir ms que para reglar las
cuestiones abandonadas a la discrecin de las partes por el derecho en vigor en el pas
del domicilio comn.
Contratos Sin Ley
Son aquellos que las partes, dentro de los mismos lmites sealados, someten a sus
propias regulaciones particulares, prescindiendo de toda sujecin a ordenamiento
jurdico alguno.
Son la modalidad que impera en el comercio internacional, en virtud de las deficiencias
que los sistemas nacionales presentan respecto de la regulacin del trfico
transnacional, debiendo respetar, en todo caso, la lex mercatoria. Se traducen en
contratos tipos impuestos por grandes operadores del comercio internacional, de
manera que la autonoma de la parte econmicamente ms dbil se reduce a la
eleccin entre adherir o no al modelo que se presenta. En virtud de lo anterior, y de la
incertidumbre que se puede producir, es comn el uso de los INCOTERMS (Clusulas
frecuentes en el contrato de compraventa que identifican con siglas las modalidades
de ste).
Tratados
La regulacin sustantiva, a travs de stos, constituye otra forma de evitar la
regulacin nacional de contratos internacionales.
Ejemplo:
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderas que, sin embargo, deja un margen a la autonoma de la voluntad
Sistema Chileno
Nuestra legislacin no define al contrato internacional. Sin embargo, se refiere a l en
varias disposiciones que aluden expresamente a los contratos celebrados en pases
extranjeros cuyos efectos se van a producir en Chile, lo que determina su carcter de
internacionales. Adems, se estima que estas disposiciones constituyen la base de la
doctrina de la aplicacin de la autonoma de la voluntad a los contratos
internacionales.
Ejemplos:
Art. 16 CC
Art. 113 CCo: Sin perjuicio de aplicar Art. 16 CC, la ltima frase del inc. 2 tiene una
importancia extraordinaria al aceptar el acuerdo de las partes sobre la legislacin
extranjera aplicable a los efectos de los contratos que celebran.

 Art. 185 CB
El DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Pblico, si bien se refiere a
un solo tipo de contratos, confirma la doctrina en comento en trminos generales, pues
seala, en sus considerandos, que es una prctica comercial generalizada el que en los
contratos internacionales se inserten estipulaciones que los sujete a determinada
legislacin extranjera (lo mismo respecto del tribunal que dirime las eventuales
controversias), siendo lcitas tales estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el CB,
razn por la cual tienen frecuente aplicacin en los contratos celebrados entre
particulares. En su Art. 1 declara que son vlidos los pactos destinados a sujetar al
derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin
con negocios u operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados por
agentes extranjeros con el Estado de Chile, sus organismos, instituciones o empresas.
Ahora bien, las normas sealadas no permiten solucionar en forma orgnica los
problemas que plantean los contratos internacionales, por lo que de otras disposiciones
emanan conclusiones, aceptadas por la jurisprudencia, que permiten resolver algunos
de ellos:
Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum, lo que se
deduce de Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.
Capacidad: se rige por ley del lugar de celebracin del contrato, a excepcin de la
capacidad de un chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en Chile que se
rige por ley chilena, segn Art. 15 inc. 1.
Derecho y Obligaciones emanados del contrato: se rigen por la ley que elijan las
partes segn el principio de la autonoma de la voluntad. A falta de acuerdo hay que
distinguir dos situaciones que emanan del Art. 16 inc. 3 CC y de su bilateralizacin:
a) Los efectos de contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile se
rigen por ley chilena
b)
Los efectos de contratos celebrados en Chile o en pas extranjero para
cumplirse en pas extranjero se rigen por la ley de este ltimo
OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el hecho lcito o
ilcito que les da origen.
2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecnicamente la ley del lugar del hecho, sino
que el derecho adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las partes y el hecho
cometido tienen el enlace ms significativo o estrecho.
Ejemplos:
Caso Bays vs. Chaplin: automovilista ingls atropell a motociclista ingls en Malta.
Segn slo responde del dao material. El tribunal ingls aplic el derecho ingls por la
vinculacin el derecho ingls, el hechor responde incluso del dao moral. Segn el
derecho malts, el hecho entre ste y las partes.
Caso Bakcock vs. Jackson: matrimonio y conocida, todos de Nueva York, viajan en
automvil delos primeros. Producto de un accidente, ocurrido en Ontario, la conocida
qued seriamente herida. En virtud de la existencia de la misma vinculacin anterior, al
marido se le aplic la responsabilidad del transportador benvolo por culpa del derecho
de Nueva York, que no era reconocida por el derecho de Ontario.
3.- Convencin de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del
lugar de la patente, cuando en el accidente interviene slo un automvil y no existen
vnculos que le den mejor ttulo a otra ley.

4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el hecho
que las origina se produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por lo que, bilateralizando
la norma, las obligaciones de este tipo se regirn en el extranjero por la ley del lugar en
que se produzca el hecho que las fundamente.
5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre
ciertas situaciones como respecto del cobro de lo indebido, que se somete a la ley
personal comn de las partes y, en su defecto, ala del lugar en que se hizo el pago (Art.
221).
CUARTA PARTE
DERECHO PROCESAL INTERNACIONALI.
REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL
A) JURISDICCIN PENAL
Bases de la Jurisdiccin
1.- Territorialidad:
Este es el principio general, que seala que cada Estado tiene la facultad de juzgar
ycastigar los delitos que cometidos en su territorio. Nuestra legislacin acepta el
principio, as como excepciones al mismo en virtud de las cuales los tribunales chilenos
pueden juzgar delitos cometidos fuera de Chile y, recprocamente, tribunales
extranjeros pueden conocer delitos cometidos en nuestro pas. Todas las dems bases
constituyen excepciones a este principio por consagrar la jurisdiccin extraterritorial.
Ejemplo:
Art. 1 CPP
Art. 6 COT
2.- Universalidad: Delitos particularmente graves en contra de la comunidad
internacional pueden ser
juzgados por los tribunales de cualquier pas,
independientemente del territorio en que se hayan cometido. Este principio, de
represin universal, tiene como fundamento el deseo de cooperacin judicial entre los
Estados en la lucha contra estos tipos de crmenes, que no amenazan al OP de un
Estado determinado, sino que al derecho de gentes. En el ltimo tiempo, los Estados
estn incorporando este principio en su legislacin interna.
Ejemplos:
Art. 6 N 7 COT: Piratera
Genocidio
Tortura:
a) Convencin de la ONU en contra de la Tortura de 1984 no crea este delito, sino que,
como ste ya exista en el ius cogens, establece mecanismos para evitar su impunidad.
b) En el Caso Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and
OthersEx Parte Pinochet, se sostuvo que la naturaleza de ius cogens del crimen
internacional de Tortura, justifica a los Estados a asumir la jurisdiccin universal sobre
ste, donde quiera que se haya cometido. Los ofensores del ius cogens son enemigos
comunes de toda la Humanidad por lo que todas las naciones tienen igual inters en su
aprehensin y juzgamiento.
3.- Jurisdiccin Internacional:
La tienen los tribunales creados por acuerdos internacionales para juzgar delitos graves
en contra de la Humanidad (Nuremberg, Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda), sin embargo
se critica, sin desconocer que a los criminales se les debe juzgar, que nadie puede ser
juzgado por un tribunal que no est establecido con anterioridad a la comisin del

hecho punible o que est integrado por miembros de las potencias vencedoras. El
avance ms importante, en el intento de juzgar debidamente estos delitos, culmin en
1998, en Roma, con la creacin, a instancias de la ONU, de la Corte Penal Internacional,
tribunal permanente, que es capaz de expresar la voluntad de la comunidad
internacional manifestada en un Tratado, y que slo puede juzgar delitos
preestablecidos cometidos con posterioridad a la constitucin del tribunal.
4.- Defensa de los Intereses del Estado:Est contemplada en el Art. 6 N3, parte
final, y 5 COT.
5.- Nacionalidad del Delincuente:
Ejemplos:
Art. 6 COT N 1-6: Da jurisdiccin a los tribunales chilenos para conocer de los delitos,
all sealados, cometidos por chilenos en el extranjero.
Art. 8 Tratado Antrtico: Sujeta a observadores, personal cientfico y sus
acompaantes, slo a la jurisdiccin de la Parte Contratante, de la cual sean
nacionales, mientras se encuentren en la Antrtida, con el fin de ejercer sus funciones.
Art. 5 N 1.2 Convencin en contra de la Tortura: Permite la jurisdiccin de un Estado
por la comisin que de ese delito hagan sus nacionales en el extranjero.
6.- Nacionalidad de la Vctima:
Ejemplos:
Art. 6 N6 COT
Art. 5 N 1.3 Convencin en contra de la Tortura
Actos terroristas cometidos en contra de los nacionales de un Estado
Asesinato de los representantes diplomticos de un Estado
B) EXTRADICIN
Concepto y Fundamento
Procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio se encuentra un presunto
delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que tiene competencia para juzgarlo y
castigarlo, teniendo como fundamento bsico el de la cooperacin internacional en la
represin de los delitos.
Sistema Chileno
Est regulada en los Arts. 635-656 CPP, y su conocimiento es de competencia de la CS,
la que debe atenerse a los tratados vigentes o, a falta de stos, a los principios de DI,
tanto para solicitar la entrega de un delincuente a otro pas (extradicin activa), como
para entregarlo (extradicin pasiva), segn los Arts.637 y 647 CPP.
Tratados
Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales y multilaterales referentes a la
extradicin, por lo que cada caso debe ser resuelto a la luz del tratado correspondiente.
Entre los ltimos se encuentran el CB y la Convencin de Montevideo de 1933 que,
segn la CS, pueden invocarse en forma muy especial como fuentes de principios.
Principios de DI
Segn la CS, son las normas fundamentales de esta rama del Derecho, que han
recibido la aceptacin general de la doctrina y de los Estados. Los principales son:
1. Doble incriminacin, es decir, que se trate de un hecho considerado delito
tanto en el Estado requirente como en el requerido
2. Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio respecto
de todos los delitos que, en ambos pases, tengan una pena igual o superior a la
acordada (generalmente 1 ao de privacin de libertad), o pueden enumerar los
delitos por los que cabe la extradicin, sin embargo es una alternativa

inconveniente porque el listado adquiere el carcter de anticuado en la medida

que surja la necesidad de extraditar nuevos delitos, como el terrorismo y el
narcotrfico.
3. Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisin o detencin
preventiva si an no hay sentencia firme, y que no haya prescrito ni la accin
penal ni la pena conforme a las leyes de ambos Estados.
4.
Especialidad, es decir, prohibicin a que el individuo sea procesado o
sancionado por un delito distinto de aquel por el que fue extraditado.
5. Especificacin, es decir, que el delito sea sealado con precisin por el Estado
requirente.
6. Que no se trate de delitos polticos, calificacin que corresponde al Estado
requerido.
7. Que no sea delito puramente militar.
8. Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin
embargo algunas convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que
los delitos se han cometido no slo en el lugar donde ocurrieron, sino tambin
en el territorio del Estado requerido para establecer su jurisdiccin para
reprimirlos.
Prctica Actual
La doctrina moderna considera que el Estado requerido debe entregar a sus nacionales
o procesarlos en su pas. Los Estados recurren con frecuencia a la deportacin de
extranjeros, como forma encubierta de extradicin, burlando as las garantas
contempladas en las leyes y tratados respectivos. Tambin se han dado casos en que el
delincuente es secuestrado, en el pas en que se encuentra, con el objeto de ser
conducido a otro para ser juzgado. Sin embargo, se ha sostenido, por los tribunales del
segundo pas, que la irregularidad del procedimiento no les priva de su jurisdiccin
sobre el secuestrado.
C) JURISDICCIN CIVIL Y MERCANTIL
Derecho Comparado
En el ejercicio de su soberana, cada pas determina la jurisdiccin civil de sus
tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia
de los tribunales extranjeros. Para lograr este efecto, el mecanismo general es
extender las reglas de competencia interna al plano internacional, complementndolas
con reglas ad-hoc, lo que puede operar por mandato legislativo o por decisin
jurisprudencial. Pero tambin se da el mecanismo en virtud del cual se establece un
sistema de competencia internacional paralelo al sistema interno. A pesar de las
diferencias, en el fondo, los mecanismo son semejantes, pues la reglas general es la
del domicilio del demandado, con ciertas excepciones. Los pases del Common Law
determinan la competencia cuando la notificacin para comparecer ante el tribunal
toca al demandado, aunque el litigio no tenga ningn otro vnculo con el tribunal.
Pero, como se puede caer en una competencia exorbitante o en una violacin al debido
proceso, el juez puede declararse incompetente invocando la teora del forum non
conveniens. La electio fori, como manifestacin de la voluntad de las partes, slo
puede realizarse cuando stas puedan disponer de sus derechos, excluyndose, por tal
motivo, en materias de OP. En el Common Lawla limitacin opera en base a la misma
teora ante dicha. Los criterios de competencia adoptados por los diferentes pases son
generalmente adecuados pues los elementos del litigio tienen vinculaciones relevantes
con el tribunal. Sin embargo, hay casos de competencia o foro exorbitante
Ejemplos:

Francs demanda en Francia a co-contratante de contrato celebrado en Japn, cuya

nacionalidad y efectos del contrato dicen relacin con este ltimo pas. Tribunal Francs
es competente aunque ningn otro elemento del litigio, ms que la nacionalidad del
demandante, se relacione con l(Art. 14 CC francs)
Espaol, que vive en Espaa, tiene bienes en Per. Por el slo hecho de la situacin de
los bienes, aunque stos no tengan relacin alguna con el asunto, un acreedor
argentino, por obligaciones contradas en Alemania, demanda ante el tribunal peruano
competente (Caso hipottico) Para evitar las dificultades que emanan de la diferencia
de criterios, se han celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de
competencia a nivel general (CB y Tratados de Montevideo), o respecto de materias
especficas.

Sistema Chileno
En materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia internacional
de los tribunales chilenos. Se crey ver tal disposicin en el Art. 5 COT, sin embargo, y
segn lo ha sostenido la CS, stan o es una regla que sirva para determinar una
cuestin de competencia internacional porque no seala en qu casos se deben
promover los litigios ante los tribunales de la Repblica, sino que fija como principio
general la jurisdiccin temporal y, por va de excepcin, aquellos casos en que no
obstante tratarse de asuntos del orden temporal la jurisdiccin est limitada y, de
hecho, erradicada en otros tribunales. Frente a este vaco jurdico, es posible fijar la
competencia internacional extendiendo, a este plano, las reglas internas de
competencia.
Ejemplo:
Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el demandado tiene
domicilio en Chile, son competentes los tribunales chilenos y no los de otro pas. As,
por lo dems, lo resolvi la CS, en el caso Bankert con Grob, al sealar que la
competencia de los tribunales es uno de los presupuestos primarios para la validez de
la relacin procesal adems de un atributo fundamental de la soberana nacional, razn
por la cual no puede cumplirse en Chile la sentencia emanada de un tribunal forneo
que ha recado en una materia cuyo conocimiento corresponde a nuestros tribunales.
Sumisin
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tcitamente, la prrroga de
la competencia de un tribunal. La sumisin es el ejercicio de esta facultad respecto de
un tribunal extranjero, y no era aceptada por parte de nuestra doctrina que se basaba
para ello en el Art. 1462 CC. Sin embargo, tal justificacin es errnea porque asimila los
conceptos jurisdiccin extranjera y jurisdiccin no reconocida, toda vez que si nuestras
leyes reconocen al Estado francs, obviamente reconocen al poder judicial de dicho
estado. Adems, existe un reconocimiento implcito de los tribunales de otros pases en
las reglas del CPC sobre el reconocimiento en nuestro pas de las sentencias
pronunciadas por esos tribunales. En todo caso, el pacto de sumisin fue consagrado
por el DL 2349/78, pero slo referido al sector pblico. Sin embargo, de sus
considerandos y de la referencia que en stos se hace a la vigencia del CB que
contiene normas sobre estipulaciones de este tipo, se desprende que el pacto de
electio fori es aceptado en nuestro sistema jurdico, pero la facultad no puede
extenderse a cualquier materia, en especial si existe relacin con el OP, como Derecho
de Familia, Sucesiones, Quiebras, etc. En definitiva, procede la sumisin siempre que

se trate de materia en las cuales las partes pueden disponer de sus derechos (cuando
no exista OP comprometido).
CB
Fija varias reglas de competencia internacional:
Art. 318: Sumisin expresa o tcita
Art. 323: Acciones personales
Arts. 324 y 325: Acciones reales
Reglas especiales de competencia para la SCM, concursos de acreedores y quiebras,
y actos de jurisdiccin voluntaria.
Arbitraje
Como las partes son reacias a someterse a la jurisdiccin ordinaria de algn Estado,
prefieren la mayor flexibilidad que brinda un arbitraje. Chile es parte de la Convencin
de la ONU sobre Cumplimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras y de la
CIDIP sobre Arbitraje Comercial Internacional, en virtud de las cuales, el Estado en que
se pida el reconocimiento y ejecucin de la sentencia puede rechazarlos si comprueba:
1.- Que segn la ley de ese pas el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin
por va de arbitraje, o
2.- Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia seran contrarios al OP de ese
pas.
D) INMUNIDADES
Como est establecida en beneficio del Estado Extranjero, slo ste puede renunciar a
ellas
Inmunidad de Jurisdiccin
Desde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que hay ciertas
personas y entidades que gozan del privilegio de estar exentas de la jurisdiccin de los
tribunales del pas en que se encuentren. En la actualidad, tales inmunidades estn
reconocidas en Tratados Internacionales y en la legislacin interna de cada pas (CB y
DL 2349).
En lneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en alguna
medida a los familiares y a algunos miembros del personal de las misiones
diplomticas, son:
1. Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal
Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado
extranjero inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de gestin.
Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.
Embajadores (Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas)
Representantes que enva un Estado en misin especial (Convencin de la ONU sobre
Misiones Especiales)
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misin especial, gozan de
inmunidad civil, excepto si se trata de:
Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado receptor,
a menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado acreditante para
los fines de la misin
Accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a ttulo privado y no en
nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero
o legatario
Accin referente a cualquier actividad. Profesional o comercial, ejercida por el agente
diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales

2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el ejercicio
de sus funciones
Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de Gobierno, Ex
Embajadores,etc)
Ejemplo: Cmara de los Lores seal, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio no
son actos de gobierno ejercidos legtimamente en la calidad de Presidente de la
Repblica.
Cnsules (Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares)
Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios e
inmunidades que les reconozca la Convencin especial a que estn sujetos.
Inmunidad de Ejecucin
Los Estados Extranjeros gozan de ella respecto de los bienes destinados a su funcin
pblica.
DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carcter Econmico o
Financiero del Sector Pblico
Seala que el Estado de Chile y sus organismos, instituciones y empresas, al someterse
a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad
de jurisdiccin, a menos que estipulen lo contrario. Pueden tambin renunciar a la
inmunidad de ejecucin, salvo respecto de los bines destinados a fines oficiales o
militares Su Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos,
instituciones y empresas, impetrar la inmunidad de jurisdiccin y ejecucin en Chile, en
los mismos trminos y con igual amplitud e idnticas excepciones, como la reconociere
su propia legislacin a favor del Estado de Chile o de sus organismos, instituciones o
empresas.
II. LEY REGULADORA DEL PROCESO
Territorialidad de la Ley Procesal
El derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en la
legislacin nacional o en alguna extranjera. En cambio, respecto del procedimiento,
rige el principio de la territorialidad de la ley procesal, en virtud del cual, ste est
sujeto, en su regulacin, solo a la lex fori, aunque la causa contenga elementos
extraos a sta, porque el procedimiento constituye la parte ms tcnica de cualquier
sistema jurdico y comprende reglas ininteligibles para un juez extranjero, o que no
pueden comprenderse en un sistema judicial diseado sobre lneas diferentes. La
doctrina seala que las leyes procesales interesan al OP Internacional, y su infraccin
equivale a lesionar la soberana del Estado o a atacar sus bases esenciales.
Ejemplo:
Art. 314 CB
Una persona que recurre a un tribunal ingls, para reclamar un derecho nacido en el
exterior, no puede pretender una posicin procesal distinta de la que tiene el litigante
local.
La Territorialidad en la Legislacin Chilena
Este principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC, por lo tanto,
las reglas sobre organizacin y atribuciones de los tribunales, as como sobre las
formas ordenatorias de los actos de la litis (requisitos de escritos, notificaciones,
plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin embargo, este principio general plantea, en
casos principalmente relacionados con la prueba, en que resulta difcil distinguir entre
lo ordenatorio y lo decisorio, problemas de legislacin aplicable cuando el juez debe

resolver el juicio con una ley de fondo extranjera, sin que encontremos, en nuestra
legislacin interna, normas que los resuelvan.
CB
Contiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente indicados, y
ellas tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de nuestra legislacin interna.
1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia
La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi estn dirigidas a
limitar la formacin del convencimiento del juez por razones meramente procesales,
razn por la cual ste est obligado a aplicar la lex fori.
La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba, pertenece al
derecho material y es inseparable de la existencia y efectos de la relacin jurdica, por
lo que debe aplicarse la lex causae y no la lex fori.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios
Algunos estiman que la prueba mira a la formacin del convencimiento del juez, por lo
que slo puede ser regulada por la lex fori.
Otros estiman que la prueba est ntimamente unida al derecho cuya existencia est
destinada a demostrar, porque al celebrar un acto, las partes lo hacen teniendo en
cuenta los medios de que han de valerse en caso de negarse su existencia. Por lo
tanto, la legislacin aplicable ser la lex causae, es decir, la que gobierne el fondo del
asunto.
El Art. 399 CB prescinde de los criterios propuestos.

3.- Apreciacin de la Prueba:

Las normas, sobre la materia, dicen relacin con el aspecto procesal de la forma como
el juez debe obtener la conviccin de los hechos, y no con el derecho sustantivo de la
causa, razn por la cual es objeto de regulacin de la lex fori (Art. 401 CB).
Ejecucin Extraterritorial de Actos Procesales
La prctica internacional actual es que el acto se realice con intervencin de la
autoridad local extranjera, a peticin del juzgador que puede hacerse por va
diplomtica, que no es muy expedita, o por contacto directo entre el Tribunal de la
causa y la autoridad local requerida, que se denomina exhorto o comisin rogatoria.
1.- Legislacin Nacional:
El mecanismo de ejecucin en el extranjero de actos procesales necesarios para un
juicio seguido en Chile, y el trmite que deben seguir las peticiones de tribunales
extranjeros para practicar diligencias en nuestro pas, estn contemplados en Art. 76
CPC. Sin embargo, frente a la ltima
circunstancia, la aceptacin, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse
sobre la base de la reciprocidad. La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que
contengan apremios o embargos sobre personas o bienes situados en Chile, y dict un
AA para evitar ciertas situaciones irregulares que se producan con los testimonios,
confesiones y exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero.
2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.
3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero:
fueron acordadas por los Estados Miembros de la OEA para hacer ms gil la
cooperacin internacional en las materias de que tratan, prescindiendo de la va
diplomtica y permitiendo la utilizacin de la va judicial. Incluso, la primera de ellas

establece que los instrumentos de que trata pueden ser transmitidos al rgano
requerido por las propias partes interesadas.
III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
Nociones Generales
En la legislacin comparada existen 2 criterios antagnicos:
1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prcticamente abandonado, debido
al inters de los Estados por cooperar internacionalmente a la administracin de
justicia.
2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales,
reciprocidad o requisitos que demuestren la regularidad internacional del fallo
extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan, contemplan el mecanismo del
exequtur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los requisitos exigidos por el
derecho interno del pas donde se invoque para que adquiera en l la eficacia de la
cosa juzgada y, como consecuencia, se pueda pedir la ejecucin de lo resuelto. El
exequtur en general no procede respecto del cumplimiento de sentencias penales,
pues la cooperacin internacional se realiza por la va de la extradicin.
Legislacin Chilena
Los Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las sentencias dictadas
por, puesto que el cdigo no distingue, tribunales ordinarios, especiales o arbitrales de
Estados extranjeros o de tribunales internacionales, que pueden referirse a cuestiones
contenciosas o no contenciosas. Algunos autores estiman que es posible solicitar el
exequtur en materia penal para hacer efectiva la responsabilidad civil del condenado,
basndose para ello en que las Disposiciones Comunes a todo Procedimiento del CPC
son aplicables al procedimiento penal, salvo disposicin en contrario, segn el Art. 43
CPP. El exequtur se solicita a la CS y su tramitacin es simple, segn los Arts. 248 y
249 CPC, tanto para asuntos contenciosos como no contenciosos. El CPC tambin da
normas para determinar si es posible o no conceder el exequtur (Arts. 242 a 246).
Como el Art. 242 CPC se remite, en primer lugar, a los tratados internacionales, el CB
tiene aplicacin preferente respecto de los dems Estados contratantes.
CB Da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a 435),
exigiendo en el Art.423 requisitos que guardan un cierto paralelismo con los
establecidos por el CPC.
La Excepcin de Cosa Juzgada en el Plano Internacional
La eficacia de que est provista una sentencia, en el ordenamiento para el que se la ha
emitido, est restringida a ste, sin poder ser extendida a otros, debido a la relatividad
de los valores jurdicos y separacin existentes entre los diversos ordenamientos
jurdicos estatales. As, en principio, la fuerza de verdad jurdica inamovible que tiene
un fallo ejecutoriado no puede extenderse extraterritorialmente. Sin embargo, como es
necesaria la cooperacin internacional a la justicia, en virtud del exequtur un fallo
extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple determinadas condiciones.
La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a travs de dos formas de
expresin de la autoridad que tiene la cosa juzgada, es decir, como accin (mira a la
ejecutoriedad del fallo y est unida a la potestad de la autoridad pblica para cumplir
sus decisiones) o excepcin (constituye el atributo que ms se vincula a la institucin,
su irrevocabilidad).Las normas citadas en los dos prrafos anteriores se refieren a la
posibilidad de hacer valer la accin de cosa juzgada que emana de una sentencia
extranjera. Sin embargo, plantean la duda respecto de su aplicacin al caso en que se

invoque la excepcin de cosa juzgada, pues nuestra legislacin no se refiere a ella en el

plano internacional, y el CB slo lo hace en el Art. 396. Al respecto 2 tesis:
1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretacin restrictiva,
como los Arts.244 y ss. CPC, dado para hacer valer la accin de cosa juzgada, no
pueden extenderse a la excepcin de cosa juzgada por razones lgicas o analgicas.
Pero si la sentencia ha sido dictada por tribunales de algn Estado que haya ratificado
el CB, le sera aplicable el Art. 396 de ste, sin necesidad de autorizacin previa de la
CS, puesto que la norma no lo exige, y porque nuestra legislacin no se opone a ello.
Esta tesis est respaldad por un fallo de la CS de 1930.
2.- Prof. Ramrez: Sostiene que se requiere del exequtur de la CS, en vista de que la
autoridad de cosa juzgada de una sentencia est circunscrita al ordenamiento para el
cual fue dictada, de modo que se requiere el visto bueno de otros ordenamientos para
que, tanto la accin como excepcin, tengan excepcionalmente, eficacia internacional.
Como nuestra legislacin no dispone que una sentencia extranjera sea idnea por s
misma para fundamentar la excepcin de cosa juzgada, su reconocimiento excepcional
no es automtico sino que requiere cumplir con lo que establezca cada ordenamiento
jurdico para el exequtur. Esta tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri
Rodrguez, fue acogida por un fallo de la CS de 1929. Ahora bien, el Art. 396 CB, que no
se refiere al exequtur como requisito, sera contraria a la legislacin chilena y no
podra aplicarse en nuestro pas de acuerdo con la reserva con que fue ratificado el CB.
La Excepcin de Litis Pendencia en el Plano Internacional
1.- Chile: Nuestra legislacin contempla esta excepcin slo respecto de los tribunales
nacionales.
2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art. 394. Dentro
de los requisitos que el Art. 396 CB seala, para la procedencia de la excepcin de cosa
juzgada, no est el exequtur, y el cumplimiento de los que s estn sealados puede
ser examinado an antes de que se dicte el fallo, por lo que el juez, ante el cual se
oponga la litis pendencia, puede determinar si el eventual fallo producir o no los
efectos de cosa juzgada que exige el Art. 394 CB. En consecuencia, existe perfecta
concordancia entre los requisitos exigidos por el CB para alegar ambas excepciones,
sobre la base de que se requiere exequtur.
3.- Prof. Ramrez:
En virtud de lo ya sealado, tampoco tiene aplicacin en Chile el Art. 394 CB, porque
nuestro tribunal carecera de atribuciones para pronunciarse sobre los efectos de cosa
juzgada deuna sentencia extranjera, que an no se ha pronunciado, violando el
mecanismo del exequtur indispensable en nuestro pas.