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LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACI~NEL PROCESO PENAL

Seleccin de Jurisprudencia
Manuel Campos Snchez
Fiscal
Mara del Carmerz Orenes Barquero
Magistrado

SUMARIO
1.
2.
3.
4.

CONCEPTO DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACI~N.


REGULACI~NLEGAL.
RGANO COMPETENTE PARA REALIZAR LA INSTRUCCI~N.
EXAMEN PARTICULAR DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN E INSTRUCCI~N:
4.1. El cuerpo del delito:
a) Supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad.
b) Supuestos de lesiones, heridas o envenenamiento.
c) Supuestos de delito de robo, hurto y estafa.
d) Supuestos de delitos de falsificacin.
e) La Inspeccin ocular
4.2. La identificacin del delincuente y sus circunstancias personales.
a) Diligencia de reconocimiento en rueda.
b) Identificacin fotogrfica.
c) Identificacin por otros instrumentos de reproduccin de la imagen.
d) Identificacin por voz.
e) Identificacin dactiloscpica.
f) Identificacin por muestras sanguneas, pelos, semen, marcadores de ADN.
g) Identificacin mediante prueba pericia1 caligrfica y de escritura a mquina.
4.3. Diligencias de instruccin que afectan a derechos fundamentales.
1. LA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO:
a) Ideas Generales
b) Concepto.

4.4.

4.5.

4.6.
4.7.
4.8.

c) Competencia.
d) Presupuestos.
e) Objeto material
11. ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO:
a) La previsin constitucional.
b) Concepto de domicilio.
c) Requisitos.
d) Disposiciones particulares.
III. ENTRADA Y REGISTRO EN EDIFICIOS Y LUGARES P ~ B L I C O S :
a) Concepto y Requisitos
b) Disposiciones particulares.
IV. PROCEDIMIENTO
La intervencin de las comunicaciones postales, telegrficas o telefnicas.
a) Consideraciones Generales.
b) Competencia.
c) Requisitos.
d) Procedimiento
Las intervenciones corporales.
a) Requisitos y garantas.
b) El Cacheo.
c) Reconocimientos radiolgicos y ecogrficos.
d) Toma de huellas dactilares.
e) Anlisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva.
f) La prueba de alcoholemia.
g) Exploracin de cavidades corporales.
La entrega controlada de drogas.
Otras diligencias: El agente encubierto.
El careo.

1. CONCEPTO
El concepto de diligencias de investigacin e instruccin nos lo ofrece el artculo 299
Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor del cual son aquellas actuaciones encaminadas a
preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y la culpabilidad de
los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
Existen tres posiciones en torno a los fines de la instruccin, a saber aquella que la concepta como preparacin del juicio, la que la entiende como preparacin de la acusacin y
una ltima que la concibe como determinante del enjuiciamiento; Es esta ltima la que, a
nuestro criterio, ha de prevalecer ya que no ha de darse el juicio si no hay base racional para
ello, de tal forma que, tanto ha de interesar que se someta a juicio quien aparece como presunto responsable de un delito como que no se someta aquella persona sobre la que no recaen indicios de criminalidad.

Cabe entonces preguntarnos que ha de tener lugar en la fase de instruccin para alcanzar
dicha finalidad y de lo dispuesto en el artculo citado se desprenden tres aspectos fundamentales:
a) Actuaciones de investigacin, indagacin, pesquisa o comprobacin del hecho delictivo y todas las circunstancias tiles en l concurrentes.
b) Una actividad de constancia o fijacin de lo averiguado, consistente en la reunin o
acopio del material probatorio, que una vez sometido a contraste se convierte en
medio de prueba.
c) La adopcin de medidas cautelares, preventivas o de aseguramiento de personas y
cosas.
Lo importante, en todo caso, es guardar el necesario equilibrio entre la funcin inquisitorial de la investigacin de oficio y la garanta de los derechos de los ciudadanos en la adopcin de medidas restrictivas de derechos.

Es preciso distinguir aqu los cuatro procedimientos que regula la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por delitos y faltas:

A. El procedimiento ordinario o tipo por delitos graves: Tales diligencias se integran en


la llamada fase de instruccin o sumario y su regulacin se encuentra en el Ttulo V del Libro
11 de la LECRIM. Este procedimiento es el aplicable a aquellos delitos castigados con pena
privativa de libertad superior a nueve aos (art. 779)
B. El roced di miento abreviado: Tales diligencias reciben el nombre de diligencias previas (artculo 789.2 de la LECRIM), siendo procedente aqu la aplicacin de las diligencias
de investigacin reguladas en sede de sumario (artculo 785, prrafo primero) con las especialidades que ofrecen los artculos 785 y 786.
Este procedimiento es el aplicable a los delitos castigados con pena privativa de libertad
no superior a nueve aos o bien con cualesquiera otras penas, sean nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuanta y duracin (art. 779)
C. El Juicio de Faltas y la ausencia de instruccin formal. Artculo 962 de la LECRIM,
si bien como excepcin es usual la prctica de diligencias tendentes a la averiguacin de la
persona del denunciado o incluso a determinar las consecuencias daosas o lesivas de la presunta infraccin cometida, mediante la pericia de daos materiales (falta del artculo 625 del
C.P.) o corporales (faltas de los artculos 617 y 621), evitando as posponer a ejecucin de
sentencia la cuantificacin de una eventual responsabilidad civil.

D. El roced di miento ante el Tribunal del Jurado: Que no presenta particularidades en


cuanto a las diligencias de investigacin o instruccin, con la importante salvedad que el
legislador, tratando de buscar la imparcialidad del Juez de Instruccin, solo puede acordar
la prctica de diligencias complementarias a las pedidas por el Ministerio Fiscal, acusacin particular y defensa, limitadas a la comprobacin del hecho justiciable y de las personas objeto de imputacin por las partes acusadoras (artculo 26 de la Ley Orgnica
5/95).

3. RGANO COMPETENTE PARA REALIZAR LA INSTRUCCIN


La Ley de Enjuiciamiento Criminal, que vio la luz en el ao 1882, quiso que el Juez realizara la labor instructora de las causas por delitos, concibiendo la instruccin como preparacin del Juicio Oral, de naturaleza fuertemente inquisitiva, perfilando al rgano Judicial
como el titular de la funcin instructora al ser l quien, de oficio, dirige la investigacin,
selecciona las vas de investigacin, adopta las medidas cautelares y garantiza los derechos
de las partes en el proceso y es que no se conceba hace ms de cien aos una instruccin
realizada por la Polica y claro ejemplo de esto es que el texto procesal tan slo dedica cinco
artculos al atestado policial (artculos 292 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal), disponiendo que en l los funcionarios de la Polica Judicial insertarn los hechos
recogidos, las declaraciones e informes recibidos y anotarn las circunstancias observadas.
No obstante, la redaccin legal choca con la realidad diaria y con las exigencias de un
Derecho Penal moderno de represin de hechos delictivos; As las modernas formas de
delincuencia, la interrelacin de su actuar, la existencia de bandas organizadas que operan
en territorios de diversos Partidos Judiciales, entre otros factores, hacen necesaria una
especializacin en la investigacin difcilmente compatible con la atribucin en exclusiva
al Juez de Instruccin de la labor instructora, cuyo mantenimiento ocasiona, en no pocas
ocasiones, dilaciones en la buena administracin de justicia, con reiteracin de diligencias
que se practican en dependencias policiales y judiciales, tales como la toma de declaracin
a testigos y perjudicados, el ofrecimiento de acciones y las diligencias de reconocimiento
en rueda, reiteraciones que, encarecen el sistema y retrasan el funcionamiento de la justicia.
No existe obstculo alguno, a nuestro entender, que impida que la actividad instructora
pueda llevarse a cabo, en los trminos que veremos, por la Polica Judicial y por el Ministerio
Fiscal, tal y como tmidamente vienen intentando el legislador en las reformas procesales de
1980 y 1988.
As la polica judicial, puede realizar dos clases de actividades:

la)Antes de la iniciacin del sumario debe llevar a cabo las diligencias de prevencin
(artculo 284), cuyo alcance se especifica en el artculo 13. Esta actividad presenta una doble
caracterstica. Primera: no consiste en desarrollar una Investigacin, sino -adems de asistir a los ofendidos y efectuar detenciones en su caso-, en conservar el estado material de
cosas resultante de la accin delictiva, con apoderamiento de elementos materiales relacionados con ella y constatacin de datos relevantes. Segunda: para realizar esta actividad, la
polica no precisa rdenes ni del Juez ni del Fiscal, sino slo constatar el supuesto de hecho
del artculo 284, pero su competencia est subordinada a los Jueces y al Ministerio Fiscal,
porque est sujeta a las instrucciones de stos (artculo 35.a) y b) LOFCS) y porque debe
cesar su ejercicio cuando el Juez se hace cargo de las actuaciones.
2") Practicar por orden del Juez o del Ministerio Fiscal diligencias para la comprobacin
del delito y averiguacin de los delincuentes y todas las dems que se les encarguen durante la causa (artculo 287), lo que no significa que tales actuaciones sean, por s mismas, parte
del sumario, sino que deben ser objeto de ratificacin ulterior, as el atestado tiene valor de
denuncia.
Tambin el Ministerio Fiscal puede desarrollar investigaciones de dos clases:

la) Previas al sumario, a los efectos de presentar una querella o denuncia bien fundamentadas, actuaciones que pueden entenderse previstas en los artculos 267 y 287 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y artculo 5 del E.O.M.F.
2") Simultneas al sumario y comprendidos en la posibilidad de que el Ministerio Fiscal
imparta a la polica rdenes de investigacin en el curso de la causa, expresamente prevista
en el artculo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que inviste al Ministerio Fiscal
del poder de practicar por s mismo y de ordenar a la polica judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobacin del hecho o de la responsabilidad de
los partcipes en el mismo.

4. EXAMEN PARTICULAR DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS DE INVEST I G A C I ~ NE INSTRUCCIN


La noticia criminis puede llegar a conocimiento del rgano Judicial instructor por medio
de denuncia, querella, atestado (al que el texto procesal penal atribuye valor de denuncia, art.
297 LECrim), o conocimiento directo del Juez (supuesto previsto en el artculo 303, prrafo
primero de la LECRIM).
Es a partir de aqu cuando ha de incoarse el procedimiento penal, por medio de una resolucin que ha de revestir, necesariamente, la forma de auto, practicndose las diligencias
necesarias encaminadas a la averiguacion y comprobacin del hecho punible y de su autor y
tales diligencias son, entre otras posibles, las que a continuacin vamos a examinar.

4.1. El cuerpo del delito


- Concepto: Bajo la rbrica el cuerpo del delito regula la Ley de Enjuiciamiento
Criminal diversas diligencias tendentes a acreditar la existencia del hecho mismo, son dos
los conceptos que podemos ofrecer del denominado cuerpo del delito, uno estricto y uno
amplio, en sentido estricto entendemos por cuerpo del delito su objeto material (la persona
o cosa sobre la que recae la accin u omisin delictiva), ahora bien, en sentido legal el concepto es ms amplio y comprende adems los medios o instrumentos utilizados para la perpetracin del delito, los efectos derivados del mismo o relacionados con l y en general los
rastros o vestigios de su comisin y todos stos se les denomina piezas de conviccin.
- En relacin con el cuerpo del delito la LECrim regula unas diligencias de carcter
general y otras especficas para la comprobacin de determinados delitos. En cuanto a las
diligencias especficas hemos de distinguir varios supuestos:

A) Supuesto de muerte violenta o sospechosa de criminalidad: la LECrim. Prev las


siguientes diligencias:

lo. Levantamiento del cadver (diligencia que se ha de documentar en acta). Esta diligencia consiste en el reconocimiento y descripcin del cuerpo del delito, conforme prescnbe el artculo 335 LECrim., y en la orden de su traslado al depsito de cadveres o lugar en
que le sea practicada la autopsia.

2". Es necesaria la identificacin de la vctima. De desconocerse la identificacin se ha


de hacer conforme prescriben los artculos 340, 341 y 342, es decir por medio de testigos de

conocimiento, en su defecto por la exhibicin al pblico del cadver, si su estado lo permitiere (en la prctica se sustituye por la ubicacin de fotografas en la sede del Juzgado y ningn obstculo existe para su publicacin en medios de prensa escritos) y ello antes de ser
practicada la autopsia y en su defecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal manda al Juez
recoger todas las prendas del traje con que se le hubiese encontrado para que puedan servir
para verificar una identificacin, hemos de recordar aqu el contenido del artculo 83 de la
Ley de Registro Civil que impide al Encargado del Registro Civil expedir licencia de enterramiento en tanto no se practique la inscripcin de defuncin y para que sta tenga lugar
han de constar las menciones de identidad del fallecido (artculo 280 del R.R.C.).
3". Es preceptiva la prctica de la autopsia, artculo 343 y 785, regla 8".f, as el primero
de los artculos citados, en sede de sumario ordinario, prev que an cuando por la inspeccin exterior pueda presumirse la causa de la muerte, se proceder a la autopsia del cadver
por los mdicos forenses o en su caso por los que el Juez designen, en tal caso hemos de tener
presente que en sede de sumario, todo reconocimiento judicial se har por dos peritos (incluido por tanto la autopsia y su informe), por el contrario en las diligencias previas no ser necesaria la prctica de la autopsia cuando por el Mdico Forense o quien haga sus veces pueda
dictaminase cumplidamente la causa de la misma sin necesidad de aquella, previndose la
emisin del correspondiente informe por un solo forense.

B) Supuestos de lesiones, heridas o envenenamiento (artculos 350 y 355 LECrim).


Para tales casos el Mdico Forense queda encargado de la asistencia facultativa del paciente, salvo que ste rehusare o se negare a recibirla por preferir la de especialista distinto, en
tal caso el forense queda al cuidado de la inspeccin y vigilancia de la asistencia facultativa que reciba; En todo caso el imputado tiene derecho a designar un especialista que,
junto con el forense y en su caso el designado por la vctima, intervenga en la asistencia
de ste. El Mdico Forense est obligado a dar cuenta peridica de la evolucin del tratamiento, en las fechas que el Juez le seale y adems cuando hubiere cualquier novedad
destacable.
C ) Supuestos de delitos de robo, hurto o estafa (artculo 364). Aqu la Ley prev la necesidad de que la Autoridad Judical haga constar la preexistencia de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, bien documentalmente bien mediante testigos presenciales del hecho y caso
de no haberlos, contempla la necesidad de recibir informacin sobre los antecedentes del que
se presentare como agraviado y la circunstancia de estar ste en posesin de los efectos objeto del delito cuando ste se verific.
D) Sup~~estos
de delitos de falsificacin (artculo 335,2). nicamente contempla la Ley
de Enjuiciamiento Criminal los supuestos de falsificacin de documentos oficiales existentes en las dependencias del Estado y para tal caso prev que por el Instrnctor se recabe el
documento original del centro oficial donde se halle para unirlo a la causa y practicar la pericia que sea necesaria.

ntimamente relacionada con el cuerpo del delito, y bajo esta misma rbrica, regula la
Ley de Enjuiciamiento Criminal la diligencia de INSPECCIN OCULAR:
- Concepto: Acto de investigacin que tiene por objeto el examen personal y directo por
parte del Juez instructor del lugar y de las circunstancias ambientales y de todo tipo en que
se produjo el hecho delictivo, de los detalles que hayan podido concurrir en su perpetracin
y de los objetos que puedan tener relacin con el mismo.

- Modo de su prctica: Debe realizarse por el Juez, asistido del Secretario y notificarse
su prctica al procesado o imputado, a fin de que pueda asistir por s y hacer l mismo o su
defensor las observaciones que estimare pertinentes. (artculo 333)
-

Ha de documentarse en acta (artculo 332)

- En cuanto a su contenido, es preciso distinguir segn el delito haya o no dejado huellas o vestigios o sean de los que no dejan huella (artculos 336, 330 y 331):

A) Si existen huellas de la perpetracin del delito, el Juez proceder a recogerlas y a conservarlas, describiendo el lugar del suceso, el sitio y estado en que se hallen los objetos que
en l se encuentren y todos los dems detalles que tengan relacion con la existencia y naturaleza del hecho y puedan utilizarse tanto por la acusacin como por la defensa. (art. 336)
B) Si no han quedado huellas o vestigios, el Juez averiguar y har constar si su desaparicin ha ocurrido de forma natural, casual o intencional y las causas de la misma. (art. 330)
C) Si se trata de delitos de los que no dejan huella de su perpetracin, el juez procurar
hacer constar por declaraciones de testigos y otros medios de comprobacin la ejecucin del
delito y sus circunstancias, as como la preexistencia de la cosa cuando el delito hubiere tenido por objeto su sustraccin. (art. 331).
D) La reconstruccin de los hechos como modalidad de inspeccin ocular: Es una diligencia atpica, en cuanto no est concretamente regulada en la LECrim, que tiene por objeto reproducir a presencia del Juez y de las partes personadas lo sucedido en el lugar de los
hechos, el propio TS, dada su escasa utilidad prctica, aconseja reservarla solo para casos
graves, demostrando la experiencia que sus resultados palpables se aprecian en los procedimientos seguidos por delito de homicidio y sus formas.

4.2. La identificacin del delincuente y de sus circunstancias personales


- En la instruccin sumaria1 constituye una diligencia esencial en la investigacin la
relativa a la identificacin de la persona a la que se atribuya el hecho punible, pues solo cabe
formalizar la imputacin y abrir el juicio oral si hay persona. As, conocida y comprobada la
existencia de un presunto delito procede iniciar la bsqueda del autor, siendo normal y lgico que el delincuente busque su impunidad eligiendo cuidadosamente el momento de su
accin y procurndose el anonimato, tratando de eliminar todo vestigio o huella del delito,
el supuesto de auto identificacin con la consiguiente autoinculpacin del delito constituye
un supuesto estadsticamente minoritario y no excusa al rgano instructor de practicar todas
las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesin,
pues as lo prescribe el artculo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La tarea especfica de llevar a efecto las labores necesarias para descubrir a los delincuentes se encomienda a la Polica Judicial, artculo 282 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, estas actividades de investigacin, previas o posteriores a la incoacin de un procedimiento judicial tienen que plasmarse en sede judicial, posteriormente, a fin de que puedan ser utilizadas como prueba en el correspondiente proceso.
- La identificacin del delincuente puede realizarse por diversas vas que se han visto
incrementadas por las aportaciones y el avance de la ciencia, nos ocuparemos a continuacin
de examinar la nica que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la diligencia de recono-

cimiento visual o diligencia de reconocimiento en rueda y junto a esta la identificacin por


fotografa, por instrumentos de reproduccin de la imagen, por la voz, identificacin dactiloscpica, por muestras sanguneas, pelos, semen, etc, pericia1 caligrfica y de escritura a
mquina, identificacin por marcadores de D.N.A.

A. Diligencia de reconocimiento en rueda


Establece el artculo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de reconocer judicialmente a una determinada persona a fin de que no ofrezca duda quien es el sujeto
al que se puede imputar el hecho punible; Teniendo en cuenta la fecha de publicacin de la
Ley Procesal, el legislador solo hace especial mencin del reconocimiento visual o en rueda,
que regula minuciosamente en los artculos siguientes, de los que cabe destacar, en cuanto al
inculpado, que habr de comparecer en unin de otras personas, la Ley no dice cuantas, al
contrario que la Ley Procesal Militar de 13-04-1989 que habla de un mnimo de seis, siendo usual que la rueda la conformen cinco personas, de circunstancias exteriores semejantes,
si bin en este punto cabe sealar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a
admitir la vlidez de una rueda conformada por cuatro personas, includa la del imputado y
de rueda formada por tres personas, includo el imputado (sentencia sta de 05-02-1992);
Respecto del testigo recognoscente, se establece que ha de llevar a cabo el reconocimiento
bien a presencia de la rueda bien desde un punto en el que pueda ver sin ser visto; En cuanto a la forma de su prctica, cabe destacar que si son varios los sujetos que han de reconocer, habrn de hacerlo separadamente, en tanto si son varios los sujetos a ser reconocidos,
permite la Ley que formen parte de una misma rueda y su reconocimiento se verifique, pues,
en un mismo acto, asimismo, cabe destacar que es frecuente la posicin esttica de los componentes de la rueda, colocados en lnea frontal respecto del testigo, si bin nada impide que
los mismos deambulen y se muevan libremente, facilitando al testigo la visualizacin de sus
actitudes y posiciones. En su prctica, asiste al imputado el derecho fundamental a ser asitido de su Letrado, debiendo verificarse a judicial presencia y bajo la fe del Secretario Judicial
que documentar la diligencia.
En cuanto a la negativa del imputado a formar la rueda: Debe ser respetada, sin que quepa
imposicin coactiva para que se integre en la misma y sin perjuicio que, en cada caso, pueda
merecer esa oposicin.
La negativa del testigo llamado a reconocer no es admisible, pesa sobre l el deber de testificar que le impone el artculo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por ltimo conviene precisar que no cabe confundir la diligencia de que estamos tratando con el reconocimiento en rueda de sospechosos que, con frecuencia, se practican en las
sedes de las Comisaras de Polica, en tal caso no se trata de reconocimiento de imputados
sino de meros sospechosos y para su vlidez como diligencia de instruccin sumaria1 ha de
ser reiterada en sede judicial.

B. Identificacin por fotografia


Esta forma de identificacin es casi siempre previa a la detencin del posible autor del
hecho que se est investigando y como medio de investigacin, carece, por s mismo, de
valor probatorio, debiendo consolidarse la identificacin mediante pruebas complementarias

que aseguren su fiabilidad; En este punto es preciso distinguir entre fotografas policiales de
personas fichadas, fotografas obtenidas por otros medios y fotografas publicadas en la
prensa y otros medios de investigacin.
-

Fotografas policiales de personas fichadas: Con frecuencia la polica judicial utiliza


este mtodo, como arranque de una investigacin de un hecho delictivo cuyo autor no
es conocido y del que solo se conocen sus caractersticas fisionmicas a travs de la
descripcin realizada por la vctima del delito o por algn testigo presencial de los
hechos y as es frecuente que se muestren al perjudicado o al testigo una serie de fotografas de sujeto cuyos datos fsicos coinciden con los facilitados por stos, el
Tribunal Supremo en sentencia de 22-11-90 se refiere a rueda de fotografas* indicando que slo puede constituir punto vlido de iniciacin de la investigacin de la
la persona o personas responsables, que habr de ser ms tarde ratificado a presencia
judicial o practicado sumarialmente y el Tribunal Constitucional en sentencia de 1706-86 proclam que la identificacin de los acusados mediante fotografa en sede
policial no puede remplazar a las diligencias judiciales, de suerte que no vale por s
sola para desvirtuar la presuncin de inocencia. Se trata de una prctica policial muy
criticada por la Jurisprudencia, habiendo llegado al manifestar el Tribunal
Supremo, en sentencia de 3 1 de enero de 1992 que difcilmente se llega a comprender dos cosas: el porqu de la insistencia de los funcionarios en prcticar algo que
excede de su misin y que la norma reserva al Juez de Instruccin y la razn por la
cual no suplen la irregularidad, practicndola en forman, esto es a presencia del
Letrado del sospechoso.

Fotografas obtenidas por otros mtodos: Tal es el caso de las obtenidas mediante
cmaras instaladas en bancos y entidades financieras, habindoles sido reconocido
valor probatorio, en sede de Juicio Oral, en el caso de atracos a tales entidades y as
en sentencia del Tribunal Supremo de 08-11-90 se contempla dicho supuesto, atribuyendo eficacia probatoria a doce fotografas que obraban en las actuaciones en las
que, a pesar de que el individuo que apareca en las mismas tena parte de la cabeza
embutida en una media transparente, se perciban marcados caracteres fisonmicos
aptos para su identificacin, en todo caso su eficacia probatoria queda condicionada
a que las tomas fotogrficas figuren aportadas en las actuaciones y sean sometidas a
los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin.

Fotografas publicadas en la prensa y otros medios de comunicacin: Puede suceder


que, en algunos casos, la persona que ha sufrido un ataque a su persona o bienes,
reconozca al sospechoso en fotografas publicadas en la prensa diaria u otro medio de
comunicacin; En algunos casos, principalmente en los supuestos de averiguacin de
actos terroristas, los responsables de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
insertan carteles expuestos al pblico o reproducen en los medios de comunicacin
las fotografas de los sospechosos para que pueden ser identificadas o proporcionar
pistas para la investigacin; En tales casos, los datos facilitados por los eventuales
denunciantes no sierven para determinar la autora del hecho punible por cuanto no
han sufrido ni presenciado la comisin del mismo y para el caso en que sea la propia
vctima quien proceda a la identificacin, carece de virtualidad probatoria, no pasando de ser un simple dato para iniciar la investigacin y detener al presunto responsable, que habr de ser identificado a judicial presencia.

C. Identificacin por otros instrumentos de reproduccin de la imagen


Es preciso distinguir aqu entre los vdeos grabados por la policia, por las cmaras automticas de los bancos y vdeos grabados por los particulares.
- En el caso de los vdeos grabados por la polica: El Tribunal Supremo no rechaza en

principio la viabilidad jurdico-procesal de las tomas videogrficas realizadas por la


polica como medios probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la filmacin no puede vulnerar ningn derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad
de la persona afectada por la filmacin; b) que es vlida la captacin de imgenes de
personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en
los que se supone se est cometiendo un hecho delictivo pues ningn derecho queda
vulnerado en estos casos (Sentencia de 6 mayo 1993); c) que esa filmacin o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal como
ha sido antes dicho, de tal manera que nicamente cabe hacerlos en los espacios, lugares o locales libres y pblicos, tambin en los establecimientos oficiales, bancarios o
empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos pblicos, salvo autorizacin judicial y ello sin perjuicio de que la captacin tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario; y d) que la distincin entre lo permitido y
lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que seala la Constitucin y muy especialmente la Ley Orgnica 111982, de 5 mayo sobre Proteccin Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen.
- Imgenes captadas por cmaras automticas instaladas en los bancos: la grabacin en

estos casos no se realiza por medio de una persona que maneja la cmara, sino que
esta bin capta todo lo que sucede en su mbito de cobertura de manera permanente
o bin se dispara de manera automtica en el momento en que alguno de los empleados de la entidad bancaria acciona el mecanismo que la pone en funcionamiento. Es
medio til y apto para proporcionar datos significativos sobre la identidad de los
intervinientes o participantes y es preciso, para que goce de valor probatorio que bien
la cinta original bien las fotografas obtenidas a partir de la misma se incorporen
como material documental a los autos para someterlas en fase de juicio oral a los principios de inmediacin y contradiccin.
- Vdeos grabados por particulares: No se puede descartar la aporacin de pruebas

basadas en las grabaciones realizadas, de manera ocasional, por particulares que bien
los ceden a los medios de comunicacin bien los presentan inicialmente en
Comisaras o Juzgados. Se tratara en estos casos de una denuncia pblica o particular sustentada por la grabacin, si bin en tales casos la inicial actividad probatoria ha
de ir encaminada no solo al presunto delito que se infiera de lo grabado sino tambin
a la autenticidad misma de la grabacin y la realidad de las imgenes recogidas.

D. Identificacin por la voz


Existen delitos que, por sus caractersticas, pueden proporcionar a la vctima o a los testigos presenciales, una audicin directa de la voz del agresor que puede, posteriormente, ser
reconocida.

En un delito de agresin sexual es posible que la vctima se haya quedado con la voz del
agresor y facilite su descripcin como un elemento identificativo al margen de sus caractersticas fsionmicas o de vestimenta, que es posible que no halla llegado a ver en supuestos
de delitos verificados de noche y en la oscuridad, nos enfrentaramos en tales casos ante una
sola posibilidad de identificacin cuya eficacia probatoria habr que considerar con evidentes reservas, habindose suscitado por cierto sector de la doctrina procesal la conveniencia
de someter a la vctima del delito o al testigo presencial a una especie de rueda de voces, para
identificar al sospechoso.

E. Identificacin dactiloscpica
Medio de investigacin absolutamente vlido y fiable, pues sabido es que las crestas
papilares son absolutamente diferentes en cada persona, siendo adems perennes e inmutables, siendo la naturaleza de su informe el de prueba pericial.

F: Identificacin por muestras sanguneas, pelos, semen, marcadores de D.N.A.


El artculo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama la necesidad de que por
el Juez Instructor se recogan, en los primeros momentos, las armas, instrumentos o efectos
de cualquier clase que puedan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar donde este
se cometi o en sus inmediaciones, con carcter previo, el artculo 326 contempla la necesidad de la inspeccin ocular cuando el delito que se persigue haya dejado vestigios o pruebas
materiales de su perpetracin, procediendo al efecto la inspeccin ocular y la descripcin de
todo aquello que pueda tener relacin con la existencia y naturaleza del hecho.
Todas estas actuaciones pueden tener una importancia relevante para realizar la identificacin del presunto delincuente mediante la prctica de pruebas cientficas que se han
ido aportando a la investigacin criminal gracias a los avances de la tcnica, las posibilidades de un estudio pericia1 sobre los diferentes objetos que aparecen despus de una
minuciosa recogida en el lugar del crimen o en el cuerpo de la vctima son practicamente
ilimitadas: sangre, esperma, saliva, orina, pelos, etc ..., todos estos elementos, pueden estar
presentes en la comisin de un determinado delito provocando una pericia que determinar, mediante los correspondientes anlisis su origen y su posible adjudicacin a una persona determinada.
En cuanto a la posiblidad de obtener tales muestras de una persona sospechosa para analizarlas y compararlas con las obtenidas en el cuerpo de la vctima, cabe sealar que salvo
una improbable predisposicin del sujeto a someterse voluntariamente al contraste de muestras, el respeto a la dignidad de la persona, derecho constitucionalmente consagrado en el
artculo 10 de la Constitucin Espaola, impide su obtencin forzosa u obligatoria.
G. Identificacin mediante prueba pericia1 caligrfca y de escritura a mquina

El artculo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla un supuesto especfico


de identificacin de un cuerpo de escritura que puede servir, a su vez, para identificar al autor
de un hecho punible. Cuando el objeto sobre el que recae la investigacin sea un texto

manuscrito que pueda arrojar luz sobre la comisin de un posible delito de falsedad o sobre
la autora y participacin en cualquier otra clase de delito, se puede acudir a la prueba pericial caligrfica que permita relacionar al autor de un cuerpo de escritura con el que ha redactado el escrito objeto de la investigacin. Del mismo modo, se puede llevar a cabo en los
escritos confeccionados con mquinas de escribir u otros medios mecnicos de reproduccin
de cuerpos de escritura.

4.3. Diligencias de instruccin que afectan a derechos fundamentales


La actividad instructora, encaminada a la averiguacin de los delitos e identificacin de
los delincuentes, puede exigir en ocasiones la realizacin de actos de investigacin que restrinjan derechos fundamentales del sospechoso o imputado y as regula la Ley de
Enjuiciamiento Criminal las diligencias de entrada y registro, la intervencin de las comunicaciones telefnicas y la detencin y apertura de la correspondencia postal y telegrfica.
Conveniente es traer aqu a colacin el auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992,
que expresa con claridad meridiana los lmites infranqueables de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal y las gravosas y a su vez radicales consecuencias de la
inobservancia de los requisitos inexcusables que la practica de las diligencias que afecten a
tales derechos exigen.
Cabe sealar, en primer lugar, que las diligencias citadas afectan, en su realizacin. a los
derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar (caso de la
diligencia de entrada y registro) al secreto de las comunicaciones postales, telegrficas y
telefonicas (caso de la diligencia de intervencin de las mismas) y a la integridad fsica y
moral, en el caso de las intervenciones corporales, relacionndose igualmente la prctica de
stas con el derecho constitucional proclamado en el artculo 24 a no declarar contra s
mismo.
En todo caso, como presupuestos necesarios que han de observarse con carcter previo a
su adopcin y por tanto a su prctica son: En primer lugar y con las excepciones que veremos, han de llevarse a cabo a travs del Juez; En segundo lugar: la medida ha de estar motivada, en resolucin judicial que, necesariamente ha de revestir la forma de auto; En tercer
lugar, la medida ha de ser proporcionada con el fin perseguido, lo que supone graduar la
naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad de descubrir el mismo por otros medios
menos traumticos social e individualmente considerados y por ltimo, se habrn de valorar
las concretas circunstancias que concurran; En cuarto lugar, su duracin habr de ser igualmente proporcionada con los factores expresados.
Antes de estudiar la inobservancia de tales requisitos, pasaremos al examen de las diligencias en particular.
1. LA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO
A. IDEAS GENERALES

B. CONCEPTO: Con esta denominacin se alude a dos actos diferentes, el primero de


los cuales no siempre implica el segundo (la entrada puede tener por objeto nicamente la
detencin de una persona y agotarse con ella y la diligencia de registro supone, en cam-

bio, la entrada). Estas dos actuaciones que la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de
modo conjunto son una acto de investigacin indirecto que consiste en la penetracin en
un recinto aislado del exterior, bien con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigacin y de prueba, bien con la de ejecutar una medida cautelar personal contra el imputado.
C. COMPETENCIA: Corresponde al Juez Instructor de la causa, aunque excepcionalmente puede llevarse a cabo por agentes de la polica, en el curso de una investigacin o
actuacin policial preprocesal, en alguno de los supuestos siguientes:
-

si media consentimiento del titular o habitante del lugar cerrado.

en caso de flagrante delito.

- en los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o individuos terroris-

tas.
-

si se trata de locales pblicos.

D. PRESUPUESTOS: Presupuesto ineludible para la procedencia de esta medida es que


haya indicios de encontrarse en el interior del lugar cerrado el procesado o efectos o instrumentos del delito o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento (art. 546 y 550).
E. OBJETO MATERIAL: Es el lugar cenado, que puede ser domicilio privado o un
edificio o lugar pblico. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de modo diferente una
y otra diligencia, estableciendo, incluso, requisitos diversos, nosotros seguiremos esta distincin.
11. ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO
A) LA PREVISIN CONSTITUCIONAL: Reconocida en el artculo 18.2 de la
Constitucin Espaola que proclama que el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o
registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso
de flagrante delito; disposicin que encuentra su reflejo en el artculo 545 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

B) CONCEPTO DE DOMICILIO: El concepto de domicilio a que se refiere la


Constitucin Espaola y la Ley de Enjuiciamiento Criminal no coincide exactamente con el
utilizado en el mbito del Derecho Privado (art. 44 del Cdigo Civil) y resulta de mayor
amplitud, pues comprende:
a) Los Palacios Reales, estn o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o
registro.
b) El edificio o lugar cerrado o la parte de l destinada principalmente a la habitacin de
cualquier espaol o extranjero residente en Espaa y de su familia y,
c) Los buques nacionales mercantes (art. 554).
El TC ha perfilado la nocin de domicilio, a los efectos que aqu interesan, declarando
que:

a) El domicilio que la Constitucin Espaola protege est constitudo por el espacio limitado que la propia persona elige para garantizar el mbito de su privacidad y donde ejerce su
libertad ms ntima.
b) Quedan vedadas las intromisiones que se puedan realizar sin penetracin directa utilizando aparatos mecnicos, electrnicos u otros anlogos.
c) La proteccin no queda limitada a las personas fsicas, sino que se extiende tambin
al domicilio de las jurdicas.
d) Las excepciones a la inviolabilidad del domicilio tienen carcter tasado y son las recogidas expresamente en el propio artculo 18.2.

A la vista de esta nocin constitucional del domicilio parece evidente que el artculo 557
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, segn el cual <<lastabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarn como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental y temporalmente y lo sern tan solo de los taberneros, posaderos y fondistas que se
hallen a su frente y habiten all con sus familias, en la parte del edificio destinada a vivienda, debe ser objeto de una interpretacin acorde con la doctrina constitucional, y as ha
venido entendiendo el Tribunal Supremo que se considera domicilio no slo las casas o
viviendas sino las habitaciones de hoteles, de casas de huspedes y de pensiones destinadas
al alojamiento, incluyendo tambin las roulottes, caravanas, tiendas de campaa y niega tal
carcter a los despachos, trasteros, almacenes, compartimentos de literas de tren, automviles, reservados de un club o celdas de prisin.
C. REQUISITOS: Conforme a lo previsto en el art. 18.2 la prctica de la diligencia de
entrada y registro en un recinto domiciliario precisa la concurrencia de alguno de los siguientes requisitos:
1 ) Consentimiento del titular del domicilio, debiendo entenderse por titular la persona
que efectivamente lo habite. Dicho consentimiento puede ser expreso o tcito, entendiendo
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artculo 551, que lo presta aquel que requerido por quien
hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos
necesarios que de l dependan para que pueda llevarse a cabo y no invoca la inviolabilidad
que reconoce al domicilio la Constitucin Espaola.

Cabe planteamos que sucede en aquellos supuestos en que el domicilio est ocupado por
ms de una persona, en tales casos es necesario obtener el consentimiento de todos ellos,
dado el carcter personalsimo del derecho a la intimidad y a la vida privada, pues a todos
estos moradores asiste el derecho de exclusin constitucionalmente garantizado, salvo que
se trate de personas carentes de capacidad de obrar (incapaces y menores de edad, no emancipados), en cuyo nombre habrn de pronunciarse sus representantes legales, padres o tutores, no obstante si prestado el consentimiento por al representante legal se opusisera el menor
o incapaz (dado que desconoceremos la extensin de la incapacitacin del segundo y el
artculo 162.2" del Cdigo Civil habilita al menor de edad civil a ejercer por s mismo actos
relativos a derechos personalsimos, de acuerdo con su grado de madurez), dicha oposicin
habr de ser suplida con autorizacin judicial.
El consentimiento puede otorgarse de forma condicionada y tambin puede ser revocado
en cualquier momento, lo que obligar a los agentes a salir del domicilio, sin perjuicio de
interesar autorizacin judicial para la prctica de la diligencia.

TS Y,S 06-03-1999, para poder apreciar la validez de ese consentimiento es necesario


tener en cuenta su comportamiento y situacin antes, durante y despus de esa diligencia de entrada y registro, asentimiento que, adems, ha de interpretarse siempre de modo
restrictivo por aplicacin del principio in dubio pro libertatiw. En el caso concreto tenenlos
lo siguiente:
a) Antes: el hecho de estar detenida pone en duda la validez de ese pretendido conseritimiento, dado el posible grado de coacciones existentes y su propio estado anmico.
b) Durante: los testigos presentes en el acto del registro y que en l intervinieron no prestaron la preceptiva declaracin sobre el modo y manera de realizarse.
c) Despus: la interesada se neg a firmar el correspondiente acta levantada por los agentes de la autoridad, actitud que desmiente o descalifica el pretendido consentimiento inicial.
Se ha de entender, por tanto, que esa diligencia de entrada y registro fue llevada a cabo de
manera ilcita y sin las mnimas garantas necesarias, por lo que ha de entenderse nula, nulidad que, sin embargo, no puede afectar al resto de las pruebas inculpatorias por no traer stas
causa de aqulla y ser totalmente independientes.

2) Resolucin Judicial: A falta de consentimiento, la entrada y registro debe acordarse


por resolucin judicial (art. 18.2), utilizando la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 550 y
558), las expresiones auto motivado y auto fundado, pretendiendo con ello evitar la utilizacin de modelos esteriotipados y exigiendo del Juez Instructor una motivacin fctica y
una fundamentacin jurdica.
El auto debe contener la indicacin del hecho delictivo que es objeto de investigacin y
la identificacin precisa de la vivienda en la que haya de practicase, aunque no es preciso
indicar la identidad del morador, que puede ser desconocida. Deber expresar, asimismo si
la entrada y registro ha de tener lugar slo de da, o si tambin puede realizarse de noche, as
como la Autoridad o funcionario que haya de practicarla (art. 558).

3) Flagrancia: Como excepcin, la entrada y registro pueden practicarse sin necesidad de


consentimiento ni de autorizacin judicial en los casos de delito flagrante, entendiendose por
tal, segn jurisprudencia del Tribunal Supremo, aquel que se est cometiendo de manera singularmente ostentosa, lo que hace necesaria la urgente intervencin de la autoridad a fin de
que cese el delito, se impida o no vaya en aumento el dao que produce y se capture al delincuente.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que toda entrada en domicilio, por la propia autoridad, debe ser objeto de una interpretacion restrictiva al ser una
excepcin a un derecho fundamental de la persona, quedando el concepto de delito flagrante delimitado a los efectos del artculo 18.2 de la Constitucin Espaola y del artculo 553
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tres requisitos:
a) Inmediatez temporal: Que se est cometiendo un delito o que se haya cometido instantes antes.
b) Inmediates personal: Que el delincuente se encuentre all en ese momento, con
todos los instrumentos del delito, de modo que ofrezca una prueba de su participacin en el
delito.

c) Necesidad urgente: Que la polica se vea impelida a intervenir inmediatamente para


cumplir una doble finalidad: poner trmino a la situacin existente impidiendo la propagacin del mal y conseguir la detencin.

4) El artculo 553 adiciona a la anterior previsin relativa a la flagrancia, otros tres


supuestos en los que los agentes de la polica podrn proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio a fin de lograr la inmediata detencin de una persona y al registro y ocupacion de los efectos que en l se hallaren y puedan guardar relacin con el delito perseguido. Tal ocurrir: a) cuando haya mandamiento de prisin contra dicha persona; b) cuando se
oculte o refugie en alguna casa un delincuente que fuere inmediatamente perseguido por
dichos agentes; c) en casos de excepcional y urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de delitos cometidos o relacionados con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. Es tales casos, que debern ser interpretados restrictivamente, se dar cuenta inmediata al Juez competente, con indicacin de las causas que motivaron el registro y de
los resultados obtenidos en el mismo.
D. DISPOSICIONES PARTICULARES. Con referencia a algunos domicilios, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal contiene las siguientes disposiciones particulares:
A) La entrada al Palacio Real y dems Sitios Reales, est subordinada, en todo caso, a la
autorizacin de la Casa Real, de modo que para registrar el Palacio en que se halle residiendo
el Monarca, el Juez deber solicitar licencia por conducto del Jefe de la Casa Real (art. 555) y
para hacerlo en los dems en los que no se halle residiendo, ser necesaria la licencia del Jefe
o empleado del Servicio de SM que tuviere a su cargo la custodia del edificio (art. 556).

B) Respecto de los edificios destinados a habituacin u oficina ocupados por representantes diplomticos o consulares extranjeros, las previsiones contendias en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (arts. 559, 560 y 562) deben estimarse sustitudas por los
Convenios Internacionales ratificados por Espaa (Convenios de Viena de 1961 y 1963), en
los que se establece que la diligencia queda subordinada a la previa autorizacin del Jefe de
la misin diplomtica.
C) En cuanto a los buques extranjeros, la entrada y registro en los mercantes requiere la
autorizacin del Capitn o, si ste la denegase, del Cnsul de la nacin. En los de guerra, se
precisa autorizacin de su Comandante y su falta se suplir por la del Embajador o Ministro
de la nacin (561).
111. ENTRADA Y REGISTRO EN EDIFICIOS Y LUGARES PBLICOS
A. CONCEPTO Y REQUISITOS
La Ley de Enjuiciamiento Criminal considera edificios o lugares pblicos los siguientes:
A) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado,
Provincia, Municipio o C.A.

B) Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunin o recreo, fuesen


o no lcitos.
C) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un
particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 554.

D) Los buques del estado (art. 547)


REQUISITOS. Cuando el Juez Instructor precise ordenar la entrada y registro en uno de
dichos lugares, lo har mediante resolucin que revestir la forma de auto.
En caso de flagrancia, no ser precisa dicha autorizacin judicial y en los casos enumerados en el art. 553, los agentes de polica podrn proceder, por propia autoridad, a penetrar
en el local para detener a las personas que en dicho precepto se mencionan y registrar y ocupar los efectos que en ellos se hallen y tengan relacin con el delito.
Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado tambin pueden entrar en los lugares
pblicos, apoyndose en su propia autoridad, cuando su funcin de investigacin y persecucin de los delitos lo haga necesario, sin necesidad de mandamiento judicial en cuyos casos
debern dar cuenta inmediata al rgano jurisdiccional competente, elaborando y presentando ante el mismo el correspondiente atestado.
B. DISPOSICIONES PARTICULARES

A) Para la entrada y registro en el Palacio de Congresos o Senado no basta resolucin


judicial, sino que el juez necesitar autorizacin del Presidente respectivo (art. 548) y lo
mismo cabe entender de las Asambleas Legislativas de las CCAA.

B) Para la entrada y registro en los templos y dems lugares religiosos, bastar pasar
recado de atencin a las personas a cuyo cargo estuvieran (art. 549)
IV. PROCEDIMIENTO
A) La diligencia, tal y como manda el art. 563, se realizar por el Juez que la hubiere acordado, si estuviere en su territorio el edificio o lugar cerrado que haya de ser objeto de
la entrada y registro, o por va de auxilio judicial, en otro caso. Tanto el Juez que hubiere acordado la diligencia como el Juez exhortado pueden ordenar su prctica a cualquier autoridad o agente de la polica judicial, en quien delegan, no siendo pues inexcusable la presencia judicial, para tal caso se expedir el oportuno mandamiento judicial, que se cumplimentar por aquellos con la intervencin del Secretario Judicial.

B) Forma de llevarla a cabo; la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una detallada


regulacin de la forma de llevarla a cabo:
-

Notificacin del auto; Si la diligencia hubiere de verificarse en domicilio particular


en virtud de lo acordado en resolucin judicial, el auto se notificar a la persona interesada, inmediatamente, o lo ms tarde, dentro de las 24 h. Siguientes de haberse dictado; Si no fuere habido habido a la primera diligencia en busca, se notificar a su
encargado; si tampoco fuere habido, a cualquier otra persona mayor de edad que se
halle en el domicilio y si no se hallare nadie, se har constar por diligencia, que se
extender con asistencia de dos vecinos, que debern firmarla. Si se tratare de edificio o lugar pblico, se comunicar la resolucin a la autoridad o jefe del mismo y en
su caso a la persona que se hallare al frente del establecimiento de reunin o recreo.

- Medios, tiempo y forma: Practicada la notificacin, se proceder a la entrada y

registro, empleando para ello la fuerza, si fuere necesario; En los lugares pblicos,
podr practicarse de da o de noche y en los domicilios particulares, slo de da y

de noche si expresamente se ha dispuesto en el auto; Debern evitarse las inspecciones intiles.


- El registro se har a presencia del interesado o de la persona que legalmente lo repre-

sente. Sino fuere habido o no quisiera nombrar representante se har a presencia de


un individuo de su familia, mayor de edad; Si no lo hubiere, se har a presencia de
dos testigos, vecinos del mismo pueblo. Si el sujeto estuviera detenido la diligencia
habr de practicarse a su presencia y la de su Letrado.
- Intervencin del Secretario; El registro se practicar siempre a presencia del Secretario,

quien levantar acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias, que ser firmada por todos los asistentes. En tomo a los efectos de la no presencia del fedatario judicial se han mantenido jurisprudencialmente hasta cuatro distintas posiciones que van
desde aquella que entiende que ha de ponderarse la trascendencia de lo omitido y lo irregularmente realizado en relacin con el derecho fundamental de que se trate, sosteniendo que tal informalidad no basta para enervar lo que se efectua con exacta observancia, en lo esencial, tanto de los preceptos procesales como constitucionales, invocando en este sentido el tenor del artculo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(entre otras SS del Tribunal Supremo de 27-06 y 16-10-1991),a la que entiende que la
no presencia del Secretario es mera irregularidad procesal subsanable por pruebas complementarias, entre ellas la declaracin de los funcionarios de polica intervinientes que
lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con
sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experimental (SS de 810-1990 y 16-10-1991), una tercera posicin (SS de 29-3-1990 y 14-10- 1991) sostiene
que la no presencia del Secretario Judicial equivale a la invalidez de este concreto
medio de prueba, aduciendo que se trata de un defecto procesal grave, que cuando existe autorizacin judicial no es que se trate de prueba ilicitamente obtenida a tenor de lo
dispuesto en el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial sino que tal ausencia del Secretario determina que el acta levantada no constituya prueba documental que
como preconstituda podra generar eficacia en el acto del juicio oral, luego no valdra
ni como medio para acreditar la realidad de lo ocurrido en su desarrollo ni por tanto para
acreditar el posible hallazgo de efectos o instrumentos relacionados con el delito perseguido, sin perjuicio, esto s, de que la invalidez la predique dicha posicin respecto de
un medio de prueba concreto (documental preconstituda) y no respecto del acto del
registro en s mismo, cuyo resultado podra acreditarse por otros medios; Por ltimo
hallamos jurisprudencia (SS de 29-01 y 24-09-1991), que entiende la inasistencia del
Secretario como causa de nulidad procesal, por ser motivadora de una prueba irregularmente obtenida y con ello carente de eficacia aunque por medio de ella se haya descubierto un hecho ilcito, sostenindose que la actuacin del Secretario Judicial es una
exigencia esencial del procedimiento y su falta dar lugar a la nulidad del acto en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 238.3" de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de
suerte que no nos encontraramos ante una prueba irregularmente obtenida sino ante un
acto judicial viciado de nulidad, que afecta no solo al acto sino a toda la realidad material que arroja el contenido del acta y no sirve para acreditar la existencia y ocupacin
material de efectos, instiumentos o papeles, ya que se trata de una prueba viciada que
no puede ser usada como material probatorio de cargo que no puede recobrar efectividad ni siquiera por otros medios de prueba tales como la declaracin testifical de quienes intervinieron en su prctica.

4.4. La intervencin de las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas


A. CONSIDERACIONES GENERALES

1. CONCEPTO: En el artculo 18.3 de la Constitucin Espaola se garantiza el derecho a las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas,
salvo resolucin judicial; La diligencia de intervencin de las mismas se encuentra
regulada en los artculos 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consisten
en la observacin, detencin, apertura y examen de la correspondencia postal y telegrfica y en la observacin, intervencin y escucha de las telefnicas.
2. OBJETO MATERIAL: Objeto de esta medida es la comunicacin personal, cualquiera que sea la forma en que se realice o el medio que se utilice para llevarla a cabo.

B. COMPETENCIA: Corresponde acordar tales medidas al Juez Instructor, sin embargo


(art. 579.4) excepcionalmente y por razones de urgencia, el Ministro del Interior, o en su
defecto, el Director de la Seguridad del Estado, pueden ordenar la medida en el curso de una
investigacin policial cuando la misma tenga por objeto la averiguacin de delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, en cuyo caso
debern comunicarlo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien tambin de forma motivada revocar o confirmar tal resolucin en el plazo mximo de 72 horas
desde que se adopt.
C. REQUISITOS
Presupuesto ineludible para acordar el control de las comunicaciones es el de la necesidad, ya que conforme dispone el art. 579.1 slo proceder si hubiere indicios de obtener por
estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante en la causa, as la adopcin de la medida requiere:
a) Que se acuerde mediante auto motivado, que debe dictarse, como en el caso de la
entrada y registro en un procedimiento abierto (Sumario o Diligencias Previas)
b) Que est encaminada al descubrimiento o comprobacin del hecho delictivo que sea
objeto de la instruccin pues no cabe realizar intervenciones predelictuales o de prospeccin, encaminadas al descubrimiento genrico de posibles infracciones.
c) Que se adopte respecto de aquellas personas de quienes existan indicios de su participacin en los hechos, aun cuando no sean los titulares del medio por el que se realice la comunicacin.
d) La temporalidad de la misma, estableciendo su duracin el art. 579.3 en tres meses,
prorrogables por perodos iguales.
D. PROCEDIMIENTO
Hemos de distinguir aqu:

A. COMUNICACIONES POSTALES O TELEGRFICAS


Tratndose de comunicaciones postales o telegrficas que el imputado recibiere o remitiere, la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que en el auto en el que se acuerde su
detencin, apertura y examen determinar con precisin la que haya de ser detenida, para la

ejecucin de esta medida se librar mandamiento al Administrador de Correos y Telgrafos


o al Jefe de la Oficina en que se halle la correspondencia. cuidando el empleado de remitir
inmediatamente al Juez Instructor la correspondencia o copia de los telegramas transmitidos
cuya detencin y entrega hubiere aquel ordenado (art. 581 y 582); La apertura se realizar
por el Juez y al acto ser citado el imputado que podr presenciarla por s o designar para
ello a otra persona, pero si estuviere en rebelda o citado no quisiera presenciarla ni nombrar
representante, el Juez proceder a su apertura.
Interesante es destacar que el Pleno de la Sala 2" del Tribunal Supremo, en junta general celebrada el da 4-abril-1995, ha manifestado, en auto de la misma fecha, que: a) Bajo
la proteccin del derecho a la intimidad se encuentran no solo las cartas, sino todo gnero
de correspondencia postal, entre ella, los paquetes postales al poder ser portadores de mensajes personales de ndole confidencial; b) La detencin y registro de la correspondencia
queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de la apertura de
la correspondencia desprovista de las garantas que la legitiman deviene nula; c) El reconocimiento de los envos postales puede hacerse de oficio y sin formalidades especiales,
sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En relacin a los envos que
ostentan la etiqueta verde conviene tener presente el XX Congreso de la Unin Postal
Universal celebrado en Washintong el 14-12-1989 y su reglamento, ratificados por Espaa
el 1-junio-1992, que ha pasado a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurdico, y as en
su artculo 117 se seala que los paquetes que deben someterse a control aduanero debern
llevar etiqueta verde. Por consiguiente, una vez se acepta el envo bajo etiqueta verde se
est aceptando implicitamente todas sus consecuencias, entre ellas el control aduanero de
su contenido y por decirlo de algun modo la renuncia a la intimidad y secreto de su contenido.

Regulacin: Ni un solo artculo dedicaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la intervencin de las comunicaciones telefnicas (ao 1881), de suerte que fue tanto el Tribunal
Supremo como el TC los que se han ido encargando de establecer un cuerpo de doctrina
acerca de los requisitos a observar para su prctica, reformndose el texto procesal por Ley
de 25/05/88, contemplndose la intervencin de las comunicaciones telefnicas en el
artculo 579.
Concepto: Diligencia que consiste en la escucha y grabacin de las comunicaciones telefnicas y cuya prctica, usualmente, viene encomendada a la Polica Judicial, a cuyo efecto
el Juez de Instruccin ha de librar y entregar a los Agentes el correspondiente mandamiento
para que sea cumplimentado por la compaa telefnica. Cabe tambin la posibilidad de que
el rgano instructor la acuerde de oficio, encargando su ejecucin a otras personas, bien a la
polica bien a los funcionarios de la Telefnica, tratndose de la polica su actuacin se circunscribe a la grabacin y escucha y, tambin en la prctica a su transcripcin, tratndose de
los funcionarios de la Cia. han de limitarse a grabar, entregando directamente las cintas al
Juzgado. No existe la posibilidad de ejecucin directa por los Fiscales, como pone de relieve la queja que realiz la Fiscala General del Estado en la circular nmero 1/89 sobre
Procedimiento Abreviado.
Procedimiento: Las cintas magnetofnicas graban las conversaciones producidas en la
lnea intervenida y han de ser entregadas por sus originales al Juez Instructor, quien cuidar

de escucharlas y a seleccionar las conversaciones trascendentes para la causa, ordenando su


trascripcin y cotejo con la intervencin del Secretario, excluyendo pasajes intiles.
El control judicial de la medida: Dicho control abarca un triple frente: En primer lugar
velar por la observancia de las prescripciones y pautas establecidas en el auto autorizante, en
segundo trmino la escrupulosidad en la recepcin del material grabado y por ltimo, la
adopcin de las medidas necesarias para la constatacin escrita de las grabaciones obtenidas,
seleccin de los pasajes de inters.
Supuestos que pueden plantearse: Cabe aludir a los descubrimientos ocasionales o
casuales, relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos, en la instruccin),
bien conexos bien inconexos con los que s son objeto de la causa y que pueden afectar al
imputado y10 a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del telfono intervenido, respecto de tales descubrimientos, y a raz del auto del Tribunal
Constitucional de 18-junio-1992, cabe sealar que la fuerza actuante ha de dar cuenta inmediata al juez instructor y este: lo) Si los hechos descubiertos tienen conexin (en los trminos que expresa el artculo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) con los que son objeto del procedimiento, habr de dictar nuevo auto motivado ampliando el mbito subjetivo u
objetivo de la medida (segn se refiera a terceras personas o a hechos nuevos), as los hallazgos surtirn efectos tanto de investigacin cuanto, posteriormente, de prueba; 2") Si los
hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexin, se estimarn como mera
notitia criminis y se mandar deducir testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso, las de reparto, se inicie el correspondiente proceso, bien
entendiendo que la primera constatacin no constituye prueba sino mero conocimiento de un
supuesto delito.

4.5. Las intervenciones corporales


A. Requisitos y Garantas
Podemos definirlas como todas aquellas medidas de investigacin, que dentro del proceso penal, tienen por objeto el cuerpo de una persona, y cuya finalidad puede ser tanto la
bsqueda del cuerpo del delito (efectos, instrumentos o el cuerpo del delito en sentido estricto), como determinar aspectos relativos a la salud fsica o psquica de esa personan, en todo
caso nos estamos refiriendo a aquellas medidas que se practican sobre el cuerpo de una persona viva, excluyndose por tanto la diligencia de autopsia.
Las intervenciones corporales suponen una grave intromisin en la que es la esfera ms
intima del individuo, su propio cuerpo, ello ha determinado que su admisin haya sido estudiada a la luz de diversos preceptos constitucionales, que conviene destacar:

1) En primer lugar, el artculo 10 de la Constitucin Espaola que declara la dignidad de


la persona como uno de los fundamentos del orden pblico y de la paz social.
2) En segundo lugar, el artculo 15 de la Constitucin Espaola, que garantiza el derecho
a la vida e integridad fsica y moral y prohbe las penas y tratos inhumanos o degradantes.
3) En tercer lugar, el artculo 17.3 de la Constitucin Espaola que garantiza el derecho
del detenido de no ser obligado a declarar y el artculo 24.2 que consagra el derecho de toda
persona a no declarar contra s mismo y no confesarse culpable.

De este reconocimiento constitucional cabe decir que solo el derecho a la vida es absoluto, de suerte que todos los dems derechos son relativos y por ello cabe su limitacin con
observancia de determinados requisitos y garantas son:
l . Exigencia del principio de legalidad.
Esta exigencia comporta la previsin legal de la restriccin del derecho constitucionalmente protegido, lo que se traduce en la triple necesidad recogida en el aforismo: ley escrita, ley estricta y ley previa. No obstante este requisito no ha impedido que nuestro Tribunal
Constitucional haya admitido que, en virtud de la analoga quepa admitir medios de prueba
resultantes del avance de la tcnica, estableciendo as en nuestro sistema procesal un sistema de numerus apertus de medios probatorios, si bin en ningn caso referido a la forma en
que se practiquen dichos medios de prueba.

2. Autorizacin Judicial.
La especial proteccin de los derechos fundamentales provoca que incluso en aquellos
pases con un sistema procesal penal acusatorio ms marcado que el nuestro, caso de Estados
Unidos, en que la instruccin como fase eminentemente formal atribuda a un juez se ha sustitudo por una investigacin a cargo del Ministerio Fiscal, se haya reservado cualquier restriccin de un derecho fundamental a la autorizacin judicial, as lo prev la cuarta enmienda e igualmente as se prev en Alemania e Italia.
Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, que las intervenciones corporales no suponen la obligacin del sospechoso de emitir una declaracin que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a que su cuerpo sea objeto de una especial pericial, no obstante esto no implica que el imputado se encuentre obligado a colaborar activamente en la
ejecucin de la medida, luego de no contar con su consentimiento expreso o tcito, pero
libremente manifestado, se habr de interesar autorizacin judicial.

3. Observancia del principio de proporcionalidad.


Implica la ponderacin de los intereses en juego para que la limitacin de los derechos
fundamentales no tenga cabida en todo caso, sino solo frente a adecuadas exigencias del inters estatal y siempre que, en todo caso, se hayan intentado o no quepan, otros medios menos
lesivos, ello implica la necesidad de valorar la naturaleza del delito y su gravedad.

4. Que no exista peligro para la salud del afectado.

5. Que se practique la diligencia por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex


artis.

6. Que la negativa del sujeto no permite acudir a medios violentos para la prctica de
las intervenciones que veremos, sin perjuicio de que la misma sea valorada como indicio,
junto con los dems medios de prueba, acreditativos de la existencia del delito perseguido y
culpabilidad del mismo, ello implica que el auto que ha de dictar, para su prctica, la autoridad judicial, ha de ser un auto rogativo, en cuanto con carcter previo a la prctica de la diligencia ha de acordar requerir al sujeto para que voluntariamente acceda a someterse a la
misma.
En cuanto a la REGULACIN de las MEDIDAS DE INTERVENCIN CORPORAL,
en el derecho espaol, cabe sealar que no existe normativa especfica del tema que estamos

tratando. Este gran vaco legal ha sido llenado en parte por disposiciones aisladas y en parte
por la jurisprudencia, as entre las primeras encontramos los artculos 339 y 478.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que hacen referencia a los informes periciales sobre personas
(as forenses) y el Reglamento General de Circulacin, de 17-01-92, reformado por Real
Decreto de 23-10-1998, que regula en sus artculos 20 a 26 los mtodos alcoholomtricos.
En cuanto a las DILIGENCIAS O MEDIDAS DE INTERVENCI~NCORPORAL,
hallamos las siguientes.
B. El cacheo

El Tribunal Constitucional en providencia de 26 de noviembre de 1990, ratificadas por


posteriores, ha sostenido que el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado
de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, as como el derecho de los espaoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias
policiales de cacheo e identificacin, puesto aunque stos comporten inevitables molestias,
as su realizacin y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su prctica, supone para el afectado un sometimiento legtimo a las normas de la
polica. La diligencia de cacheo se extiende no slo a la periferia del cuerpo humano, sino
tambin a las vestimentas e indumentaria del individuo y objetos que portare, tales como bolsas y equipaje.
En cuanto al valor del cacheo, en cuanto diligencia de investigacin que lleva a cabo la
polica, forma parte indisoluble del atestado, por lo que tiene el valor de denuncia, artculo
297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto supone cierta merma del derecho a la intimidad personal reconocido en el
artculo 15 de la Constitucin Espaola, la realizacin del mismo ha de ajustarse a determinadas condiciones:
-El sujeto objeto de esta diligencia tiene derecho a ser cacheado por alguien del mismo
sexo, aspecto reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23-febrero-1994.
- Derecho a que la actuacin se desarrolle dentro de un espacio ntimo y que solo asistan al mismo quienes lo practican, aspecto ste puesto de relieve por la sentencia antes citada.
-No cabe provocar posturas ni situaciones que puedan considerarse humillantes, por no
guardar relacin de causa-efecto con la finalidad pretendida con esta intervencin corporal.
A va ilustrativa sealar que por el Tribunal Constitucional se ha negado la existencia de
lesin del derecho fundamental cuando se oblig a un recluso a desnudarse y efectuar vanas
flexiones, por el contrario el Tribunal Supremo, sentencia de 5-octubre-1989, conden por
falta de vejacin injusta de carcter leve a los policas que obligaron a un detenido a desnudarse y efectuar flexiones de piernas para comprobar un supuesto transporte de drogas en el
recto, calificando tal actuacin como vejatoria.

C. Reconocimientos radiolgicos y ecogrficos


La ausencia de regulacin legal ha sido suplida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional ha travs de una interpretacin analgica de los
informes periciales del artculo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitindo la
utilizacion de aparatos de rayos x y ecgrafos, con la observancia necesaria de los presu-

puestos anteriormente referidos, cuando se revelen como eficaces y ltimo medio para averiguar la perpetracin de los delitos y personas responsables y la Fiscala General del
Estado, en Instruccin de 12 de diciembre de 1998, identifica el reconocimiento radiolgico con una pericia equiparable al test de alcoholemia y no duda en afirmar la constitucionalidad de la medida sin necesidad de autorizacin judicial y en este sentido se orienta la
STS de 18 de enero de 1993 en un supuesto relativo a un delito de trfico de drogas, en el
que el recurrente aduce que las radiografas se hicieron por la polica sin previa autorizacin judicial, manteniendo el Tribunal Supremo que ha de estimarse que la inspeccin del
cuerpo humano mediante Rayos X no afecta a la intimidad de la persona examinada por la
forma en que esta prueba se realiza, habida cuenta del instrumento utlizado y de la clase de
visin que tal reconocimiento mdico permite, que en nada afecta al pudor, por lo que
entendemos que su utilizacin por la polica no requiere autorizacin judicial, mxime
cuando, como ocurri en el caso enjuiciado, las radiografas se hicieron sin protesta alguna
por el examinado.
D. Toma de huellas dactilares
La tcnica dactiloscpica se basa en el dibujo de las crestas papilares que, sabido es, son
absolutamente diferentes en cada individuo de la especie humana, inmutables y perennes,
desde el sexto mes de vida intrauterina y hasta que el tejido se decompone por la putrefaccin y arrojan certeza absoluta en la identificacin del individuo, sin otros fallos que la posible deficiencia en la toma de muestras o error del perito al comparar stas con las indubitadas, ahora bin esta pericia no podr tomarse en consideracin sino consta que en su obtencin se han respetado las siguientes garantas: que sean recogidas por el Juez (artculo 326)
extendindose por escrito la correspondiente acta (artculo 332) y que se observen iguales
formalidades cuando acte la polica judicial y sin usar ningn gnero de coaccin.
E. Anlisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva

El Tribunal Constitucional sobre la concreta cuestin de la extraccin sangunea ha


declarado que la misma no atenta al derecho a la integridad fsica con lo que no constituye
una injerencia prohibida por el artculo 15 de la Constitucin Espaola. Por su parte, el
Tribunal Supremo al sealar los requisitos que deben concurrir para su validez alude inexcusablemente al control judicial de su prctica, mediante auto motivado, siendo exigible el
consentimiento de la persona a fin de que se preste voluntariamente a la extraccin y as se
desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia de 19-febrero-1992e
igual doctrina cabe aplicar a los anlisis de las dems sustancias. La negativa a someterse a
tales diligencias podr ser valorada como indicio, junto con los dems medios de prueba para
llegar al convencimiento de la culpabilidad del sujeto, lo que no cabe es que la autoridad
judicial supla la ausencia del mismo.
F. Prueba de alcoholemia

Se encuentra prevista en el artculo 12 del Real Decreto Ley 3311990, Texto Articulado
de la Ley de Trfico y se desarrolla en los artculos 22 y siguientes del Reglamento General
de Circulacin.
Concepto: Consiste, normalmente, en la verificacin del aire espirado para determinar la
tasa de alcohol en el mismo por medio de etilmetros, y, subsidiariamente, la comprobacin
de la tasa de alcohol en sangre mediante los alcoholmetros.

Si el resultado de la primera espiracin de aire es positivo o si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas, se somete al sujeto a una segunda
prueba pasado un intervalo de diez minutos. El interesado puede optar por contrastar estas
pruebas con anlisis de sangre, orina, o los que estime el personal facultativo ms adecuados.
Naturaleza: Lo que se conoce como prueba de alcoholemia es un acto de investigacin,
practicado por la polica, de naturaleza pericial. A tenor de la regulacin vigente hay que distinguir varios supuestos distintos de intervencin corporal que se regulan bajo el nombre de
prueba de alcoholemia:
a) Espiracin de aire: Se practica por la polica y aunque suponga una intervencin
muy leve, supone una intervencin corporal.
b) Anlisis de sangre u orina que solicita el afectado: Se practica por facultativos, no
es un acto de investigacin sino una manifestacin del derecho de defensa y basta para su
prctica la peticion del interesado, podr convertirse en medio de prueba en el juicio oral. Si
el interesado solicita esta diligencia y por cualquier motivo ajeno a su voluntad es imposible
su prctica o no llega a realizarse, quedar viciada la espiracin de aire que se llev a cabo.
Cabe preguntamos si es posible negarse a la prueba de espiracin de aire y solicitar, en cambio, el anlisis de sangre, cabe responder que el tenor del artculo 21 del Reglamento General
de Circulacin queda clara la obligacin de los conductores a someterse a las pruebas de
deteccin alcohlica, pero atendiendo tambin a la regla de que no cabe el empleo de la vis
fisica~para practicar intervenciones corporales, queda claro que es posible la negativa del
sujeto a someterse a la deteccin por medio del control de aire espirado, y sin perjuicio de
las consecuencias que acarrea tal negativa y que ahora veremos, en mi opinin no es procedente acceder al anlisis solicitado de sangre u orina, toda vez que el artculo 22.1 del RGC
expresamente prev a peticin del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrn
repetir las pruebas a efectos de contraste, luego como seala la sentencia de la Audiencia
Provincial de Badajoz de 26-marzo-1998, la prueba de extraccin de sangre precisa como
premisa previa el que se haya practicado la prueba de impregnacin alcohlica que arroje un
resultado con el que no est de acuerdo el conductor, toda vez que constituye una garanta
de contraste.
Valor urobatorio: El hecho de que se trate de una diligencia de investigacin de naturaleza pericia1 practicada por la polica, en nada altera el hecho de que sea una actuacin
contenida en un atestado y que goza del mismo valor que ste. La forma en que debe alcanzar fuerza probatoria consiste en la deposicin en el juicio oral de quienes lo llevaron a
cabo.
La negativa del su~etode someterse a estas pruebas: La consecuencia jurdica de la
misma ser constitutiva de un delito de desobediencia, artculo 237 del Cdigo Penal y
puede, adems, valorarse como un indicio de hallarse el sujeto bajo la influencia de bebidas
alcohlicas.
Posiblidad de someter a estas pruebas a personas distintas de los conductores: Viene contemplada en el artculo 21 del Reglamento, que contempla que todos los conductores de
vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin
de posibles intoxicaciones por alcohol e igualmente los dems usuarios de la va cuando se
hallen implicados en algn accidente de circulacin.

G. Exploracin de cavidades corporales


Nos estamos refiriendo a los reconocimientos rectales y vaginales; En tales casos habrn
de observarse los requisitos anteriormente expuestos, esto es la existencia de autorizacin
judicial que habr de ponderar, fundadamente, por una parte la gravedad de la intromisin y
por otra la imprescindibilidad de la medida a ejecutar,sin que en caso de negativa del sujeto,
que podr ser valorada como indicio, pueda emplearse fuerza o coaccin.

4.6. La entrega controlada de drogas


A resultas de la Convencin de Viena de 20 de diciembre de 1.988 y de la frmula prevista en el Convenio de Schengen de 1985, la Ley Orgnica de 23 de diciembre de 1992
introdujo en nuestro derecho el artculo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regulador de las entregas controladas en materia de drogas txicas, sustancias estupefacientes,
psicotrpicas y otras prohibidas.
El concepto nos lo ofrece el propio precepto cuando seala que la diligencia consiste en
permitir que remesas ilicitas o sospechosas de drogas y sustancias prohibidas o sustancias
por las que se hayan sustituido aquellas, circulen por territorio espaol o salgan o entren en
l sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes, y bajo su vigilancia, con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisin de algn delito relativo a
dichas drogas o sustancias o de prestar auxilio a las autoridades extranjeras con los mismos
fines.
La competencia para acordarla viene atribuida al Juez de Instruccin competente, al
Ministerio Fiscal as como a los Jefes de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial de
mbito provincial y sus mandos superiores, previndose en este ltimo caso que los funcionarios de la polica judicial den cuenta inmediatamente a la Fiscala Especial para la prevencin y represin del trfico ilegal de drogas y si existiere procedimiento abierto, al Juez
de Instruccin.
Respecto a la llamada entrega vigilada de droga, conviene tener presente las conclusiones de la Junta General del Pleno de la Sala 2" del Tribunal Supremo, reunida el da 16-enero1996 y que son las siguientes: a) Los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal del artculo 18.3 de la Constitucin Espaola y como correspondencia privada de los artculos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) El artculo
263 bis no es aplicable a los paquetes postales, en los que siempre consta quien es el destinatario y basta vigilar el curso del envo con las debidas precauciones para llegar a dicho destinatario, no obstante este ltimo criterio no es pacfico.

4.7. Otras diligencias de investigacin


A. EL AGENTE ENCUBIERTO

La figura del agente encubierto o del infiltrado aparece regulada en el artculo 282
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, La figura del agente encubierto o del infiltrado
aparece regulada por primera vez en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artculo 282
bis, introducido por Ley de 9 de junio de 1999, as se dispone en dicho artculo que

1. A los fines previstos en el artculo anterior (esto es para el cumplimiento de las funciones encomendadas a la polica judicial de averiguacin de los delitos pblicos cometidos
en su territorio), y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la
delincuencia organizada, el Juez de Instruccin competente o el Ministerio Fiscal dando
cuenta inmediata al Juez, podrn autorizar a funcionarios de la Polica Judicial, mediante
resolucin fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigacin, a actuar
bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautacin de los mismos. La identidad supuesta ser otorgada por el
Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por perodos de igual duracin, quedando legtimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigacin concreta y a participar en el trfico jurdico y social bajo tal identidad.
La resolucin por la que se acuerde deber consignar el nombre verdadero del agente y
la identidad supuesta con la que actuar en el caso concreto. La resolucin ser reservada y
deber conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
La informacin que vaya obteniendo el agente encubierto deber ser puesta a la mayor
brevedad posible en conocimiento de quien autoriz la investigacin. Asimismo, dicha informacin deber aportarse al proceso en su integridad y se valorar en conciencia por el rgano judicial competente.
2. Los funcionarios de la Polica Judicial que hubieran actuado en una investigacin con
identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrn mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran
intervenido y siempre que as se acuerde mediante resolucin judicial motivada, sindole
tambin de aplicacin lo previsto en la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre.
Ningn funcionario de la Polica Judicial podr ser obligado a actuar como agente encubierto.

3. Cuando las actuaciones de investigacin puedan afectar a los derechos fundamentales,


el agente encubierto deber solicitar del rgano judicial competente las autorizaciones que,
al respecto, establezca la Constitucin y la Ley, as como cumplir las dems previsiones legales aplicables.
4. A los efectos sealados en el apartado 1 de este artculo, se considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres o ms personas para realizar, de forma permanente
o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Cdigo Penal.
b) Delitos relativos a la prostitucin previstos en los arts. 187 a 189 del Cdigo Penal.
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico previstos en los arts.
237,243,244,248 y 301 del Cdigo Penal.
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del
Cdigo Penal.
e) Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y
334 del Cdigo Penal.

f) Delito de trfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Cdigo
Penal.

g) Delitos contra la salud pblica previstos en los arts. 368 a 373 del Cdigo Penal
h) Delito de falsificacin de moneda previsto en el art. 386 del Cdigo Penal.
i) Delito de trfico y depsito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566
a 568 del Cdigo Penal.
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Cdigo Penal.

k) Delitos contra el Patrimonio Histrico previstos en el art. 2.1.e) de la Ley Orgnica


1211995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando.
5. El agente encubierto estar exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, siempre que guarden
la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocacin al
delito.
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los
fines de la investigacin, el Juez competente para conocer la causa deber, tan pronto tenga
conocimiento de la actuacin de algn agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atencin al cual
resolver lo que a su criterio proceda.
La doctrina cientfica distingue entre delito provocado, o por mejor decir, agente
provocador del delito, y agente infiltrado o encubierto. El empleo de agentes secretos, infiltrados o encubiertos, topos, arrepentidos o confidentes es prctica policial
en todos los Estados civilizados que, en tanto no implique la provocacin o colaboracin
en un delito, es ajena al problema del agente provocador. Lo mismo debe predicarse
cuando la Fuerza Pblica no provoca en absoluto actividad alguna, aunque, alertada,
espera al desarrollo e impide la consumacin del delito. E incluso, dentro del propio
campo de accin del agente, se suele distinguir entre comportamientos permitidos y
prohibidos.
La Doctrina of Entrapment (Doctrina del Entrampamiento) desarrollada en el Derecho
anglosajn -concretamente en el de los Estados Unidos- fij en su da los lmites en esta
cuestin y sirvi de pauta a seguir para la doctrina y jurisprudencia europeas si la provocacin policial se dirige a suscitar en un tercero una resolucin delictiva hasta entonces inexistente, es contraria a las garantas constitucionales de autodeterminacin, por lo que no es
posible fundamentar una condena sobre el hecho objeto de la presin policial; si el sujeto ya
est dispuesto a delinquir y la intervencin policial slo contribuye a poner en marcha la
decisin previa y libremente adoptada por el delincuente, dicha intervencin es plenamente
vlida.
La Jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia en numerossimas Sentencias. Amodo de ejemplo, y sin intencin exhaustiva, STC de 21-2-1983 y SSTS
de 1991 (10-4, 12-9 y 29-11), 1992 (10-7, 21-7, 17-11, 12-12, 17-12, 22-12 y 31-12), 1993
(18-5,22-5, 14-6, 11-10, 3-11 y 22-12), 1994 (11-5 y 1-7), 1995 (20-1, 13-7, 11-10 y 30-12)
y 1996 (13-2 y 30-3).

Las lneas generales sobre las que el Tribunal Supremo se basa (delito provocado es el
que surge por obra y a estmulos de un agente provocador) son las siguientes: la
Objetivamente, debe existir una provocacin: el agente provocador es el que toma la iniciativa a consecuencia de la cual el provocado se decide a delinquir; 2" Subjetivamente, el agente provocador tan slo aspira a demostrar la intervencin en el delito de la persona del provocado y as obtener pruebas convincentes; 3" El agente provocador toma las medidas precautorias oportunas para evitar que el hecho realizado por el provocado alcance el desvalor
que fundamenta el injusto del delito en cuestin.
El delito provocado surgira como consecuencia de que el agente provocador induce a un
tercero a realizar un delito que de otro modo no se habra llevado a cabo; por el contrario, en
los casos de intervencin de un agente de polica encubierto, la decisin de delinquir ya existira previamente en el tercero, por lo que la actuacin policial tan slo perseguira el descubrimiento del delito ya cometido previamente (de conformidad con lo previsto en los
artculos 126 de la Constitucin, 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1l.G de la Ley
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 211986 de 13 de Marzo).
Por todas, las STS de 15-9-1993, 13-2-1996 y 30-3-1996 establecen que ha de establecerse la distincin entre el delito provocado y el delito preexistente descubierto por la iniciativa del agente policial, que simula aceptar su participacin en el delito para consumarlo
o como mecanismo o tcnica de descubrir su comisin. Para la existencia del delito provocado es exigible que la provocacin -en realidad, una forma de instigacin o induccinparta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tena
previamente tal propsito, surgiendo as en el agente todo el ter criminis, desde la fase de
ideacin o deliberacin a la de ejecucin, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que
nace viciada, pues no podr llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista ab initio intervencin policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la tcnica
penal -por el carcter imposible de su produccin- como desde el ms fundamental principio constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3
C.E.) y hasta desde el de la lcita obtencin de la prueba (art. 11.1 L.O.P.J.) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. Otra
cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es l quien espera o
busca terceros para su co-ejecucin o agotamiento, ofrecindose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser
delincuentes, como tcnica hbil para descubrir a quienes estn delinquiendo o se proponen
hacerlo, en cuyo supuesto est la Polica ejerciendo la funcin que le otorga el art. 238
L.E.Cr. En tal caso el delito arranca de una ideacin criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideacin hasta que la intervencin policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervencin policial son
vlidos para surtir los efectos penales que le son propios, segn el grado de desarrollo delictivo alcanzado y slo a partir de la actuacin simulada de los agentes los actos realizados
sern irrelevantes por la imposibilidad de produccin de sus efectos. En otras palabras, la
provocacin policial que acta sobre un delito ya iniciado solo influir en el grado de perfeccin del mismo, en funcin del momento del ter crirninisn en que aquella intervencin
se produjo, bien limitndose a su descubrimiento y constatacin en la fase postconsumativa
o de agotamiento, bien originando su frustracin o tentativa si la intervencin policial se produce antes de que el delito se haya consumado.

4.8. El careo
- Concepto: Diligencia que consiste en confrontar ante el Juez instructor a dos testigos,
dos imputados o testigo e imputado a fin de poder concretar la certeza de sus declaraciones
mediante la puesta en conocimiento de ambos de las discrepancias existentes entre sus respectivas manifestaciones.
- Naturaleza: El TS en sentencia de 10-02-98, puntualiza que ms que un medio de
prueba es una diligencia que puede complementar la credibilidad de las manifestaciones de
imputados y testigos.
- Modo de practicarla: Se encuentra regulado en los artculos 451 a 455 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, del texto legal se desprende que su viabilidad requiere la previa existencia de discordia acerca de algn hecho o circunstancia que interese en el sumario y se infiera de las manifestaciones prestadas por los testigos o imputados en el procedimiento, debiendo verificarse su prctica ante el Juez Instructor y el Secretario Judicial, quien habr de cuidar
de leer a los sujetos de esta diligencia sus respectivas declaraciones, requirindoles, acto seguido, el Instructor para que manifiesten si se ratifican en su contenido o tienen alguna modificacin que hacer, ponindoles de relieve las contradicciones que se aprecien entre las mismas e
invitando a los careados para que, sin que medie insulto o amenaza alguna, se pongan de acuerdo, dejando constancia en el acta que al efecto se levante de lo depuesto por los testigos o lo
manifestado por los imputados, con todas las preguntas, contestaciones y reconvenciones que
hicieren. En esta diligencia, que es dirigida por el Juez, no se prev la intervencin letrada, al
ser sujetos activos de la misma los testigos y10 imputados, sin perjuicio de que puedan, esto s,
presenciarla los Letrados personados ms no intervenir durante la misma, y consignar estos en
el acta y finalizada que sea la diligencia las observaciones que sean pertinentes en aras a salvaguardar el derecho de defensa constitucionalmente proclamado.

1999120599 TS 2", S 02-07-1999, nm. 108811999, rec. 177311998. Pte: Conde-PumpidoTourn,


Cndido
A) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la
salud pblica (trfico de drogas que causan grave dao a la salud) del art. 368 del Cdigo Penal 1995,
a la pena de tres aos de prisin y multa de 55.000 pts.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infraccin de principios constitucionales al amparo
del art. 5.4" de la L.O.P.J., denuncia la infraccin del art. 24.1" de la Constitucin Espaola y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, por insuficiencia de motivacin del auto que transform las diligencias previas en procedimiento abreviado.
El motivo debe ser desestimado. La referida resolucin contiene una motivacin sucinta pero suficiente, en relacin con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la funcin acusatoria del
Ministerio Pblico anticipando el contenido fctico y jurdico de la calificacin acusatoria, sino nicamente conferir el oportuno traslado procesal para que sta pueda verificarse, as como expresar el doble

pronunciamiento de conclusin de la instruccin y de prosecucin del procedimiento abreviado en la


fase intermedia (S.T.C. 18611990).

El recurrente alega ahora que el laconismo de dicha resolucin le impidi conocer debidamente
los hechos objeto del procedimiento abreviado as como su valoracin y trascendencia jurdica, pero
ello responde a una defectuosa concepcin de la finalidad esencial de la resolucin transformadora del
procedimiento, que an cuando no sea de mero trmite tampoco equivale a un auto de procesamiento,
inexistente en el procedimiento abreviado por decisin del legislador y que no procede resucitar por
vas indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias.

SEGUNDO.- La informacin al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del
mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de
defensa, tanto durante la instruccin como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios
momentos y trmites procesales que no hacen recaer dicha funcin esencial sobre la resolucin que
acuerda la conclusin de la instruccin y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son:
a) en fase de instruccin, el traslado judicial de la imputacin a la persona afectada, antes o en el
momento de recibirle declaracin como imputado, instruyndole de sus derechos y facultndole para
intervenir en la instruccin, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y
solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (art. 118 y 789.4" de la L.E. Criminal). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputacin judicial, durante la instruccin del procedimiento.
b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusacin (art. 790.6" L.E. Criminal), una vez que sta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instruccin), informacin que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificacin alternativa y planteando los
medios de prueba que estime pertinentes.
Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputacin debe proporcionarse al
imputado desde el comienzo de la instruccin, para que ste pueda ejercitar su defensa durante la
misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusacin debe trasladarse al acusado desde
que se formule por las partes acusadoras, acusacin que no puede dirigirse contra personas que no
hayan adquirido previamente la condicin de imputadas (S.T.C. 186/1990), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradiccin durante la instruccin.

TERCERO.- Si el Instructor acuerda la conclusin de las diligencias previas y su transformacin en procedimiento abreviado, dictando la resolucin prevenida en el prrafo lo del art. 790 de la
L.E. Criminal, lo hace en funcin de los hechos que han sido objeto de imputacin, sobre los que ha
girado la instruccin de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fctico de esta resolucin transformadora del procedimiento
puede configurarse, ordinariamente, por remisin a los hechos sobre los que ha versado la instruccin,
sin que ello ocasione indefensin alguna al imputado, mxime en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que la imputacin formulada consisti en un hecho absolutamente sencillo en su estructura
formal (una operacin aislada de venta de droga en la calle a unos ciudadanos extranjeros, sorprendida in fragantin), idntico al que posteriormente fue objeto de acusacin.
CUARTO.- Asimismo la fundamentacin jurdica de la resolucin transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolucin en el proceso. Como
se ha sealado esta resolucin cumple una triple funcin:
a) concluye provisoriamente la instruccin de las diligencias previas;
b) acuerda continuar el trmite a travs del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho
constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implcitamente las otras tres

posibilidades prevenidas en el art. 789.5' (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdiccin competente);
c) con efectos de mera ordenacin del proceso, adopta la primera resolucin que el Ordenamiento
prev para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean stas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusacin, o
bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.
En cuanto que constituye un auto de conclusin de la instruccin la resolucin debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y nicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por
las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deber justificarse expresamente por qu no se estima procedente su prctica, razonando su impertinencia o inutilidad.
En cuanto que acuerda continuar el trmite del procedimiento abreviado, deber expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podra constituir alguno
de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E. Criminal, y slo en el caso de que exista pendiente
y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaracin de falta o inhibicin, debe razonarse
sucintamente por qu no se estima procedente dicha solicitud.
Por ltimo, en cuanto resolucin impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1, bastando como fundamentacin de este acuerdo la
mera cita de la norma procedimental que as lo dispone.

QUINTO.- La motivacin no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisin. Debe ser la suficiente y adecuada, en funcin de la naturaleza y funciones de
la resolucin que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolucin
procesal finalidades que le son ajenas. La resolucin ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificacin
acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento
abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoracin jurdica de los hechos no resulta
esencial una calificacin concreta y especfica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha funcin en el proceso y
no el Juez Instructor, o que podra condicionar la resolucin que debe adoptar posteriormente el
mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio obviamente de que
nada obsta a una ms cuidada fundamentacin si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar
insuficiencia de motivacin en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente,
se abstiene de prefigurar o anticipar la calificacin jurdica precisa que han de realizar las partes acusadoras.

SEXTO.- En el caso actual nos encontramos ante una imputacin sencilla, tanto en trminos fcticos como jundicos, puesta en conocimiento del imputado a quien se recibi declaracin sobre la
misma y calificada como delito de trfico de estupefacientes en el auto que decret inicialmente su prisin provisional; unas diligencias de instruccin tambin sencillas, sin ninguna solicitud de nuevas diligencias o de resolucin concreta solicitada por la Defensa que fuese necesario resolver expresamente;
y una resolucin transformadora del procedimiento tambin sencilla, que sigue las pautas ordinarias en
cuanto a fundamentacin, remitindose como antecedente fctico a los hechos originadores del procedimiento -perfectamente conocidos por el imputado- y como fundamentacin jurdica a lo prevenido en los arts. 789.S0, 799 y 790.1" de la L.E. Criminal, expresando el criterio del Instructor en el sentido de que los hechos podran ser constitutivos de un delito de los comprendidos en el art. 779 de la
L.E. Criminal, la procedencia de concluir la instruccin y continuar el procedimiento por los trmites
prevenidos en el Captulo 11, Ttulo 111, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el traslado a
las partes acusadoras conforme a lo prevenido en el art. 790. lo de la referida ley.

No cabe apreciar que dicha resolucin, que fue debidamente notificada al imputado y consentida
por ste, sin interponer recurso alguno, haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni originado indefensin alguna.
As como las partes acusadoras pueden solicitar excepcionalmente la prctica de diligencias complementarias, cuando se les da traslado para calificacin, tambin las defensas pueden efectuar dicha
solicitud, impugnando el auto de conclusin cuando se les notifica el mismo. Este es el sentido esencial que tiene dicha notificacin preceptiva (no el de discutir una calificacin jurdica que todava no
se ha efectuado formalmente por quien debe hacerlo), carcter preceptivo de la notificacin a quienes
sean partes materiales, y significativamente al imputado, recordado por la S.T.C. 18611990. Pero en el
caso actual la notificacin se ha efectuado y no se estim procedente impugnar la resolucin ahora
combatida extemporneamente, por lo que no cabe apreciar razn alguna que fundamente el recurso
interpuesto.

SPTIMO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del art. 5.4' de la L.O.P.J. denuncia la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva en relacin con el derecho a la presuncin constitucional de inocencia, porque a entender del recurrente la Audiencia dej de valorar una serie de pruebas
vlidas como la declaracin del acusado o de otros testigos de la defensa.
El derecho a la presuncin de inocencia, segn la doctrina de esta Sala, alcanza slo a la total
ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mnimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas
garantas procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronuncian~ientosesta Sala viene
manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es slo revisable en casacin
en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observacin por parte
del Tribunal de los hechos de las reglas de la Lgica, los principios de la experiencia y los conocimientos cientficos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casacin
aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediacin, o sea de la percepcin directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido
se ha sealado repetidamente que la cuestin de la credibilidad de los testigos, en principio, queda
fuera de las posibilidades de revisin en el marco del recurso de casacin (cfr. SSTS. 22.9.92 y
30.3.93).
En el caso actual la Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba suficiente. practicada en el juicio oral y que es al Tribunal sentenciador a quien compete valorar. El hecho de que el Tribunal sentenciador, valorando segn su conciencia (art. 741 L.E. Criminal) las pruebas testificales practicadas
en su presencia con las garantas de la oralidad, publicidad, contradiccin e inmediacin, haya otorgado ms credibilidad a los testigos de cargo que a las manifestaciones excu!patorias del acusado o a sus
propios testigos de descargo, ni vulnera el derecho fundamental a la presuncin de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ste no incluye un supuesto derecho a obtener en todo caso resoluciones favorables (S.S.T.C. 122194 o 68/98, entre otras).

OCTAVO.- El tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 85 1.3"
de la L.E. Criminal, reitera los razonamientos expresados en el motivo primero, para solicitar la nulidad del auto de 3 de marzo de 1997, que transform Las diligencias previas en procedimiento abreviado. El motivo carece de fundamento, como ya se ha expresado en la respuesta al primer motivo de
recurso, mxime cuando la nulidad de pleno derecho interesada, nicamente procede en supuestos
de resoluciones que hayan ocasionado indefensin, y en el caso actual el recurrente no expresa en qu
forma pudo ocasionarle indefensin una resolucin procesalmente correcta y que, adems, consinti,
no formulando impugnacin alguna frente a ella, pudiendo hacerlo.

NOVENO.- El cuarto motivo de recurso, al amparo del nm. dos del art. 849 de la L.E. Criminal.
denuncia error en la valoracin de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de
1991 y 22 de Septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha

habido infraccin de ley por haber concurrido error en la apreciacin de la prueba en los trminos prevenidos en el art. 849.2' de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos
siguientes:
lo) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial,
confesin), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por ms que est
documentada en la causa;
2") Que este documento acredite la equivocacin del Juzgador, esto es, que en los hechos probados
de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemeiito fctico en contradiccin con aquello que el
documento, por su propia condicin y contenido, es capaz de acreditar;
3") Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradiccin con otros
elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra
igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoci de la
causa en la instancia, habiendo presidido la prctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad
de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E. Criminal;
4") Por ltimo, es necesario que el dato de hecho contradictorio as acreditado sea importante, en
cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a
elementos fcticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se d contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho
o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
En el caso actual el motivo carece de fundamento pues no se apoya en pruebas documentales sino
personales (declaraciones del imputado y de testigos, obrantes en las diligencias o en el acta del juicio
oral). En cuanto a la prueba pericial, anlisis de la droga, no se encuentra en contradiccin con lo declarado probado por el Tribunal sentenciador. En realidad a travs de este motivo no se pretende demostrar documentalmente un error del Tribunal, sino interesar una nueva valoracin probatoria, impropia
de este trmite casacional.

DCIMO.- El quinto motivo de recurso, por infraccin de ley, al amparo del nm. lo del art. 849
de la L.E. Criminal, denuncia aplicacin indebida del art. 368 del Cdigo Penal. El motivo acumula
indebidamente tres submotivos:
a) supuesta inexistencia de pruebas de que el acusado fuese el vendedor de las pastillas de anfetamina ocupadas;
b) supuesta atipicidad del trfico de N.Etil M.D.A;
c) impugnacin del juicio de inferencia en lo que se refiere al destino al trfico de la sustancia ocupada.
El motivo debe ser desestimado, en sus tres apartados. El primero impugna la valoracin de la
prueba y resulta inadmisible en un cauce casacional que exige el respeto de los hechos declarados probados (art. 849.1" de la L.E. Criminal), donde expresamente consta que el acusado vendi a dos ciudadanos rusos ocho pastillas de N-Eti1.M.D.A. El segundo cuestiona la subsuncin en el art. 368 del
Cdigo Penal del N-Eti1.M.D.A (droga de diseo, de naturaleza anfetamnica y conocida ordinariamente como EVA), razonando debidamente el Tribunal de Instancia que dicha sustancia consiste en
una variedad del Extasis, que rene las caractersticas precisas para ser subsumida en la categora de
droga que causa grave dao a la salud, tanto desde la perspectiva de los Convenios Internacionales que
rigen en la materia, como desde la de un concepto penal autnomo de droga, fundado en el bien jurdico protegido, atendiendo a sus efectos y naturaleza.

El tercer motivo cuestiona una inferencia, en este caso innecesaria, pues el acusado no ha sido condenado exclusivamente por tenencia de droga con destino al trfico, sino por actos directos de trfico
(venta de droga de diseo a terceros), comportamiento claramente subsumible, sin necesidad de inferencia alguna, en el art. 368 del Cdigo Penal de 1995.
Por todo ello procede la desestimacin del presente recurso.

200011095 TS 2", S 04-03-2000, nm. 32512000, rec. 311999-P. Pte: Martn Palln, Jos Antonio

B) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formaliza Recurso de Casacin contra la sentencia, que es
objeto del presente recurso, interponiendo un nico motivo al amparo del artculo 5.4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el artculo 24.2 de la Constitucin vulnerando el derecho de los acusados a un juicio justo y con todas las garantas.
1. Nos encontramos ante un sentencia, dictada dentro de los trmites del Procedimiento Abreviado,
en la que se impone a los acusados una pena de seis aos de prisin a uno de ellos como autor de un
delito de homicidio en grado de tentativa, y al otro acusado, dos aos y seis meses de prisin como
cmplice de un delito de homicidio en grado de tentativa.
Los motivos que han llevado al Ministerio Fiscal a plantear el Recuso de Casacin, se basan fundamentalmente en que la causa se ha tramitado, desde el principio, por los cauces del Procedimiento
Abreviado previstos en los artculos 779 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, en
el momento de producirse la calificacin provisional por parte de la acusacin particular, sta la formula por un delito de asesinato en grado de tentativa, solicitando la imposicin, para cada uno de los
acusados, de sendas penas de once aos y tres meses de prisin. Estima que, al procederse de esta
forma, se ha vulnerado el derecho de los acusados a un juicio con todas las garantas, al habrseles privado de la posibilidad de un Auto de procesamiento, una declaracin indagatoria, recursos e incluso de
la necesidad de que la prueba pericial se hubiera realizado por dos peritos.
2. Para valorar las alegaciones del Ministerio Fiscal es necesario que examinemos la causa con
objeto de comprobar todas las vicisitudes por las que ha pasado, desde su iniciacin hasta su conclusin por sentencia definitiva.
Las Diligencias Previas 6006197 del Juzgado de Instruccin no 24 de Madrid se incoan por el Auto
correspondiente, el da 30 de Noviembre de 1997, teniendo su origen en un atestado policial en el que
declaran, en su condicin de detenidos, los dos acusados a los que posteriormente se les condena. Los
dos implicados, prestan declaracin en Comisara asistidos por letrado de oficio, segn haban requerido al ser informados de sus derechos. A la vista de su contenido, el Juzgado Instructor dicta el auto
de incoacin al que ya hemos hecho referencia. Una vez en el Juzgado, se les instruye de sus derechos
y se lleva a afecto el protocolo forense de reconocimiento de detenidos. Posteriormente ambos acusados, prestan declaracin ante el Juzgado de Instruccin, asistidos por el mismo Abogado que haba
estado presente en sus declaraciones en Comisara.
Despus de tomar declaracin a los testigos; por auto de 30 de Noviembre de 1997 se acuerda la
libertad provisional sin fianza de uno de los acusados y se decreta la prisin provisional y comunicada, sin fianza, del otro.
Se incorporan los partes mdicos emitidos por los facultativos que intervinieron quirrgicamente
a uno de los heridos y se practica un acta de inspeccin ocular, acompaada de reportaje fotogrfico,
realizada por los funcionarios policiales del Gabinete de Polica Cientfica. Se adjuntan sucesivamente, una seria de informes mdicos y la tasacin pericial de los escasos daos sufridos. Se debe
hacer constar que esta ltima se realiza por un solo perito. Existe adems un informe pericial sobre

anlisis de restos biolgicos (F87)realizado por el Laboratorio de Biologa de la Polica y que firman
dos peritos.
Por Providencia de 21 de Abril de 1998 ( F 92), se acuerda que, en resolucin aparte, se decidir
sobre el trmite a seguir en el presente procedimiento. Por Auto de 21 de Abril de 1998 ( F 93), se acuerda seguir la tramitacin por los cauces del Procedimiento Abreviado previsto en el Captulo 11, Ttulo
111del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se acuerda dar traslado de las actuaciones al
Ministerio Fiscal y acusaciones personadas, para que, en el plazo comn de cinco das, soliciten la
apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa.
Cumple en primer lugar con el trmite, la acusacin particular, que presenta escrito ( F 97) calificando los hechos como un asesinato en grado de tentativa y solicita para cada uno de los acusados, la
pena de once aos y tres meses de prisin. Propone, adems, una prueba pericia1 del Laboratorio de
Biologa de la Polica Cientfica y pide, en singular, que el perito que elabora el citado informe sea citado para que comparezca en el acto del juicio oral. El Ministerio Fiscal, a la vista del escrito de la acusacin particular solicita ( F 99 vtO)una serie de diligencias que debern llevarse a cabo por el Mdico
Forense del Juzgado. El Juzgado de Instruccin, por Providencia de 6 de Mayo de 1998, acuerda que
el mdico forense informe en el sentido de determinar si las lesiones eran objetivamente aptas para causar la muerte. Dicho informe mdico, dice que las heridas slo podan ser mortales en el caso de encontrarse la vctima en un sitio aislado y sin ninguna posibilidad de ayuda durant e u11tiempo prolongado
( F 104).
El Ministerio Fiscal ( F 106), cuando llega su turno, califica provisionalmente los hechos como
constitutivos de un delito de lesiones y de una falta de lesiones y otra de daos.

El Juzgado de Instruccin, por Auto de 3 de Junio de 1998 ( F 109), decide abrir el juicio oral y
declara la competencia de la Audiencia para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa.
La acusacin particular ( F 11 l), solicita que el mdico forense sea citado para el acto del juicio
oral. Este Auto es notificado a los acusados, que formalizan escrito de calificacin provisional (Fs 132
y 134), sin hacer objecin alguna sobre el trmite y competencia.
3. Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se dicta Providencia de 1 de Septiembre
de 1998 por la que se acusa recibo y se designa Ponente de la causa. Por Auto de 9 de Septiembre de
1998, se admiten las pruebas propuestas, salvo la lectura de los folios en los que se contienen declaraciones de los testigos, ya que se consideran que son susceptibles de ser reproducidas en el acto del juicio oral.
La acusacin particular, por escrito de 24 de Septiembre 1998, solicita que se le designe un intrprete de chino y expone que una de las testigos se ausentar en breve de Espaa, por lo que solicita la
prueba testifical anticipada.
Al folio 50 del Rollo de Sala, figura mecanografiada el acta del juicio oral en la que no consta que
se suscitasen cuestiones previas sobre competencia y adecuacin del procedimiento, habindose
comenzado el juicio oral por el interrogatorio de los acusados.
4. Nuestro texto constitucional establece, en el artculo 24 de la Constitucin, un compendio de derechos fundamentales que es necesario respetar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Despus de
proclamar, en el apartado 1 del citado artculo, el derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripcin
de toda forma de indefensin, recoge, en el apartado 2, un catlogo de principios constitucionales que
deben regir el desarrollo del proceso. El derecho al juez predeterminado por la ley, es el presupuesto inicial que condiciona la validez de todas las actuaciones. Pero una vez determinado ste se exige que, todo
acusado en un proceso penal, tenga salvaguardado el derecho de defensa ejercido mediante la necesaria
asistencia letrada. Una forma de garantizar el derecho de defensa pasa por facilitar la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba necesarios, as como el respeto al derecho a no declarar contra s mismo

y no confesarse culpable, de tal manera que, si no se cons igue aportar prueba inculpatoria se mantenga
el principio constitucional de presuncin de inocencia. Asimismo y como complemento de lo anteriormente expuesto, el proceso debe ser pblico y tramitarse sin dilaciones indebidas. En definitiva y como
frmula de cierre se aade, para completar el cuadro garantista, el derecho a un juicio justo y con todas
las garantas. Es incuestionable que si se observan todas estas previsiones, el proceso se ajustar a los
cnones constitucionales y no podr hablarse de vulneracin de los derechos fundamentales que constituyen la esencia de un proceso penal de una sociedad democrtica.

5. Sostiene el Ministerio Fiscal que se han alterado las normas competenciales al haberse seguido
todos los trmites, por el Procedimiento Abreviado sin haberlo transformado en sumario, lo que ha privado a los acusados de un juicio con todas las garantas. Comprobaremos, analizando sistemticamente los derechos constitucionales, si se ha producido la vulneracin denunciada.
En relacin con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, no se observa co~iculcacin
alguna en cuanto que la competencia territorial y objetiva, ha sido respetada por el juez de instruccin,
que siempre actu dentro de las previsiones legales sobre esta materia. Asimismo la competencia funcional y objetiva de la Audiencia Provincial ha sido observada. en cuanto que el enjuiciamiento y fallo
ha correspondido a la Audiencia Provincial a la que estaba atribuida.
Como puede observarse por lo expuesto en el apartado precedente, tambin se ha respetado el derecho a la asistencia letrada al estar asistidos ambos acusados de Abogado de oficio en los trmites iniciales, que despus continua con la defensa, firma los escritos de calificacin provisional y asiste a las
sesiones del juicio oral.
El derecho a un juicio pblico y sin dilaciones indebidas, tambin se ha visto satisfecho, si tenemos en cuenta que, para su salvaguarda, resulta incluso ms eficaz el Procedimiento Abreviado que el
Sumario Ordinario, ya que sus trmites pueden ser ms rpidos, al concentrarse algunas fases del procedimiento y restringir el nmero de recursos posibles durante la tramitacin de la causa.
Tampoco ha existido la vulneracin del principio acusatorio, pues las partes acusadas conocieron
de manera detallada, en el momento procesal oportuno, cual era el contenido de la imputacin, en sus
aspectos objetivos, variando nicamente la calificacin jurdica de las acusaciones ya que, mientras
para el Ministerio Fiscal los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones, para la acusacin particular integraban un delito de asesinato en grado de tentativa. Es ms, como puede comprobarse por
la lectura del fallo de la sentencia recurrida, la pena impuesta ha sido inferior a la solicitada por la acusacin particular, por lo que se puede comprobar que no se ha desbordado el techo primitivo marcado
por las partes acusadoras.
La proposicin y prctica de la prueba se ha ajustado a las previsiones establecidas en los respectivos escritos de acusacin y defensa, habiendo admitido, la Sala sentenciadora, todo el material probatorio solicitado. La nica especificidad apreciable es que la prueba pericial, practicada en el acto del
juicio oral, se ha llevado a cabo por un solo perito mdico y tal como se haba solicitado por la acusacin particular. En todo caso debemos hacer constar que su informe ha sido tomado, por el rgano juzgador, en la parte ms favorable a los acusados.

6. Las diferencias objetivas que pueden sealarse entre el Procedimiento Abreviado y el


Procedimiento ordinario, consisten fundamentalmente en la desaparicin, en el Abreviado, del auto de
procesamiento con la consiguiente declaracin indagatoria y los recursos que se abren contra dicha
resolucin. Otra distincin radica en la obligatoriedad de que la prueba pericial se lleve a efecto por
dos peritos, mientras que en el procedimiento Abreviado es suficiente con uno solo. Tambin se podna
aadir que, en este ltimo, se suprime la fase intermedia y se concentra en el juez de instruccin la fase
de calificacin y de apertura del juicio oral.
Estas diferencias no son suficientes para afirmar, con carcter genrico, que el incumplimiento de
las formalidades legales del procedimiento ordinario, lleva aparejada indefensin. La comparacin

objetiva entre ambos procedimientos no nos puede llevar a la afirmacin de que uno es ms garantista que el otro, puesto que si llegsemos a la conclusin de que el procedimiento Abreviado adolece de
un dficit de garantismo, ello nos llevara inexorablemente a declarar la incompatibilidad de dicho procedimiento con las previsiones constitucionales. En todo caso debemos proclamar que, en el asunto que
nos ocupa, se han respetado escrupulosamente las garantas establecidas por la ley para esta clase de
proceso.
7. Por lo que respecta al Auto de procesamiento sealaremos que, en el Procedimiento Ordinario
tradicional y preconstitucional, constitua una garanta para el acusado, en cuanto que, a partir de ese
momento, conoca el mbito objetivo al que se circunscriba la acusacin provisionalmente esbozada
por el Juez de Instruccin y la calificacin jurdica aproximada de los hechos que se le imputaban. Pero
no slo ste era su efecto, sino que sus verdaderas posibilidades de defensa se iniciaban en este
momento procesal ya que, hasta el Auto de procesamiento, no se dispona de asistencia letrada y se
careca de la posibilidad de intervenir en las diligencias que se llevaran a cabo, por lo que se poda decir
que, gran parte de la causa, se construa a sus espaldas y sin posibilidades de salvaguardar sus derechos.
Posibilitada la asesora jurdica desde el comienzo mismo de las actuaciones en las dependencias
policiales y garantizada la asistencia letrada durante el procedimiento, el Auto de Procesamiento ha
perdido la relevancia que tena en el sistema anterior. No obstante es necesario garantizar al acusado
el conocimiento cierto de los trminos de la acusacin que se dirige contra l y para ello hay que procurar que en un momento hbil, en el que tenga todava posibilidades de preparar su defensa, conozca, en su verdadera dimensin, el alcance de los trminos de la acusacin. Esto se consigue de manera ms plena y eficaz en el Procedimiento Abreviado al condicionarse la apertura del juicio por el Juez
de Instruccin, a la existencia de un escrito de acusacin que fije los trminos objetivos, subjetivos y
jurdicos del debate contradictorio. A este respecto, como ha dicho la doctrina de esta Sala, resulta eficaz el escrito de acusacin, ya que su existencia equivale al auto de procesamiento, superndolo en
cuanto a la proteccin de los derechos en juego, ya que delimita el objeto del proceso de manera ms
rigurosa y plena que el auto de procesamiento. As se ha dicho en la Sentencia de 25 de Noviembre de
1998 con cita de las Sentencias de 5 de Mayo de 1997 y 21 de Marzo de 1993. La nica diferencia radica en que, contra el auto de procesamiento, existe la posibilidad de recurso de reforma y subsidiaria
apelacin, mientras que el auto de apertura del juicio oral no tiene posibilidades de ser recurrido. Esta
diferencia parece ms formal que sustancial ya que lo verdaderamente esencial es que, el acusado
conozca el mbito y contenido de la acusacin formulada, lo que se ha respetado escrupulosamente en
el procedimiento presente.

8. Lo mismo podramos decir de la utilizacin de un solo perito para informar sobre los extremos
solicitados por la parte que lo ha propuesto. La pericia mdico forense ha evolucionado y ahora, en
algunas circunscripciones, existe una Clnica Mdico Forense en la que se ha impuesto el trabajo en
equipo, desde perspectivas multidisciplinares, por lo que la firma del documento en el que se plasman
los dictmenes es el reflejo de una colaboracin o participacin mltiple, en los anlisis y diagnsticos. Es pues, un mero formalismo, el hecho de que en el momento del juicio oral se efecte el tramite
probatorio por uno o por varios peritos. En todo caso debemos resaltar que, la parte acusada, tuvo la
oportunidad de proponer contrapericia para contradecir la que consideraba contraria a sus intereses.
9. La vulneracin de una norma procesal, segn la Sentencia de esta Sala de 31 de Mayo de 1994,
no tiene relevancia constitucional si no lleva aparejada indefensin. La existencia de infracciones, en
trminos formales, no supone un ataque al derecho a un juicio justo y con todas las garantas, como
dice nuestra Constitucin. As lo ha declarado tambin el Tribunal Constitucional en varias sentencias
145190, 106193 y 366193, al sealar que no toda vulneracin o infraccin de normas procesales, produce indefensin en sentido constitucional, pues sta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de
alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance, para la defensa de sus derechos.
Como dice la resolucin citada: para que pueda estimarse una indefensin con relevancia constitu-

cional que site al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con
una vulneracin puramente formal, sino que es necesario que, con esa infraccin formal, se pro duzca
un defecto material de indefensin,un menoscabo real y efectivo de derecho de defensa.
La indefensin requiere la privacin, al menos parcialmente, a una de las parte de ejercitar su
defensa. La Audiencia Provincial, que ha sido la que en definitiva ha enjuiciado y fallado, ha permitido a las partes alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar
las posiciones contrarias en ejercicio de su derecho de contradiccin. Todas estas garantas se han respetado en el presente procedimiento.

10. El Procedimiento Abreviado tiene previsto los mecanismos para acomodar la competencia, en
funcin de la entidad de las penas, teniendo en cuenta que los Jueces de lo Penal slo pueden imponer,
en el momento presente, penas no superiores a los cinco aos de privacin de libertad o la pena de
multa cualquiera que fuese su cuanta o cualquier otra siempre que su duracin no exceda de diez aos,
mientras que la Audiencia Provincial, que es la que en definitiva ha fallado, tiene competencia para el
resto de las penas existentes en nuestro ordenamiento, bien por los trmites del Procedimiento
Abreviado o por los del Procedimiento Ordinario. Por ello slo existira vulneracin de las normas
competenciales para el enjuiciamiento y fallo, en el caso de que el Juez de lo Penal hubiera rebasado
esa competencia, pero en ningn caso, puede ser desbordada por la Audiencia Provincial.
El principio de seguridad jurdica y el de la necesidad de conservacin de los actos procesales, en
los que no se haya observado la vulneracin de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensin, inclinan al sistema, como tambin sostiene gran parte de la doctrina, a mantener
la validez del enjuiciamiento y fallo por el Procedimiento Abreviado de hechos para los que se peda
inicialmente penas que correspondena tramitar por el Procedimiento Ordinario. Si mantenemos incluso la validez de las sentencias en las que se imponga una pena de las que les correspondera el
Procedimiento Ordinario, mucho mas vlida ser dicha postura, si finalmente la resolucin impone una
pena que, por su extensin definitiva, (seis aos de prisin), hubiera autorizado tramitar toda la causa
por el Procedimiento Abreviado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Diligencias
2000124215 TS 2", S 24-07-2000,nm. 133012000, rec. 134311999. Pte: Gimnez Garca, Joaqun

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representacin legal de Julio, condenado en la sentencia de 21 de Julio de 1999
dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la
salud pblica en la modalidad de drogas que causan grave dao a la salud en cuanta de notoria importancia, se formaliza recurso de casacin a travs de un nico motivo por vulneracin de la presuncin de
inocencia. Ya es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS nm. 652199 de 21 de Junio, nm. 71 1/99 de 9
de Julio, 743199 de 10 de Mayo y 129712000 de 10 de Julio, entre otras- la que tiene delimitado el control casacional cuando se denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
Dicho control queda reducido a:
a) La verificacin del juicio sobre la prueba, es decir la constatacin de que hubo prueba de cargo
obtenida sin violacin de derechos constitucionales e incorporada al Plenario de conformidad con los
principios que le son propios -publicidad, igualdad y contradiccin-.
b ) La verificacin de la racionalidad de los juicios de inferencia alcanzados por la Sala y que le
permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en el factum, de suerte que tales conclusiones no

estn en contra de las mximas de experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, comprobndose, en definitiva, que tales conclusiones no son arbitrarias en cumplimiento del art. 9 apartado 3"
de la Constitucin. El tema referente a la naturaleza de los controles radiolgicos personales en orden
a constatar la presencia de droga en el interior del cuerpo humano con fines de transporte, ha sido trada
a esta Sala en diversas ocasiones y resuelto, inicialmente, de diversas formas.
Las posiciones antagnicas en las que se produce el debate son las siguientes: una primera posicin doctrinal estima que estos exmenes radiolgicos en la medida que suponen una inspeccin de
cuerpo humano inciden directamente en el mbito de la propia intimidad y como para su prctica es
precisa la colaboracin de la persona y la privacin de su capacidad ambulatoria, ha de estimarse que
la situacin jurdica de la persona a la que se le somete a este control es en todo equivalente a la de
detencin, con la consecuencia de serle aplicable el estndar de garantas previsto en el art. 520 de la
LECriminal, es decir, infraccin de sus derechos y presencia de Letrado en toda diligencia policial en
que dicha persona vaya a intervenir, y por tanto, presencia del Letrado en el examen radiolgito, siendo consecuencia de la inexistencia de estas garantas la nulidad de toda la diligencia con las consecuencias correspondientes.
Una segunda posicin distingue que dicho examen radiolgico haya sido aceptado por la persona

o bien esta se niegue. Para el caso de que la persona acepte voluntariamente el control radiolgico, no
hara falta ningn otro requisito, ya que sera la exteriorizacin de una decisin autnomamente aceptada por la persona, por lo que no sera situacin semejante a la detencin ni hara falta presencia de
Letrado ni lectura de derechos, si el resultado fuese positivo, es entonces cuando pudiera proceder la
detencin y lectura de derechos pero salvando el propio examen radiolgico cuyo resultado positivo
siendo la causa de la detencin, queda extramuros de ella en virtud de la inicial y voluntaria aceptacin
del examen, y caso de ser negativo el resultado carecera de toda relevancia quedando relegado a una
mera medida de control administrativa sin mayores consecuencias dado su resultado.
Para el supuesto de que la persona concernida exprese su oposicin al control radiolgico, es decir,
se niegue al examen es entonces cuando el agente policial si lo estima justificado a las circunstancias
del caso, podr acordar la detencin de dicha persona, y ya en este status detentionis, proceder de conformidad con lo prevenido en el art. 520 de la LECriminal, del que se deriva la garanta de la presencia del Letrado en el examen radiolgico.
Ambas posiciones, sintticamente expuestas, han tenido reflejo en resoluciones de esta Sala,
pudindose citar en favor de la primera situacin la Sentencia 89/98 de 9 de Octubre, y en favor de la
segunda la Sentencia 792198. Precisamente para resolver esta doctrina contradictoria, totalmente
incompatible con el papel de unificacin de la doctrina que tiene esta Sala como Sala de Casacin el
Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999 sent el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploracin radiolgica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraos en su
organismo no est realizando una declaracin de culpabilidad, ni su situacin es equivalente a la de prisin, ni por tanto es precisa la presencia de Letrado ni instruccin de derechos. Desde este referente
interpretativo que puede considerarse ya como doctrina consolidada de esta Sala, debe analizarse la
denuncia casacional efectuada, que en sntesis parte de la afirmacin de que el recurrente fue en gaado para tomarse la radiografa ya que en ningn caso prest su consentimiento a la realizacin de tal
actividad.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la primera declaracin que efectu, que
fue en sede judicial -folio 9 vuelto-, neg haber prestado su consentimiento para que se le efectuase la radiografa, lo que reiter en la declaracin indagatoria -folio 34-, y en el Plenario.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala ya explicitada, el examen radiolgico, voluntariamente
aceptado por el interesado, no precisa ni de la presencia de Letrado ni de la lectura de derechos, ya que
se trata de una decisin autnomamente aceptada. El problema que presenta el recurso es el relativo a
la acreditacin de tal voluntariedad cuando a posteriori es negada.

En el presente caso, del anlisis del atestado se comprueba que en ningn momento se desprende
que el recurrente hubiese exteriorizado una conducta opuesta al control radiolgico. Ms an, resulta
especialmente relevante, que tras la detencin y lectura de derechos -folio 4-,manifest no querer
declarar, cuando hubiera sido el momento ms idneo de reflejar su oposicin, siendo a posteriori,
cuando niega haber dado su consentimiento sin tampoco aludir a que hubiese sido engaado por los
agentes policiales para prestar aquel.
Del anlisis de las actuaciones extrae la Sala las siguientes conclusiones respecto de la denuncia
casacional efectuada:
a) La afirmacin de haber mediado engao que se efecta en la fundamentacin del motivo, y que
nos conducira a un consentimiento viciado, y por tanto nulo, no aparece acreditada mnimamente, ya
que respecto de este extremo nada se afirma por el recurrente en ninguna de las tres declaraciones prestadas en sede judicial.
b) La afirmacin de que el recurrente tampoco consinti, y que por tanto fue forzado a someterse al control radiolgico, lo que sera la segunda hiptesis que vertebrara la denuncia de violacin del derecho constitucional a la presuncin de inocencia, solo aparece efectuada a posteriori,
como ya se ha dicho, sin que ni del propio atestado, ni de las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, que acudieron al Plenario citados como testigos, aparezca dato alguno que permita contrastar tal forzamiento de la voluntad del recurrente, no facilitando tampoco el recurrente
el menor dato, por perifrico que fuese, respecto a la oposicin por l manifestada y al vencimiento de tal negativa. Ante esta situacin, estima la Sala que no se ha objetivado la obtencin de prueba de cargo por medios ilcitos ni que por tanto se haya producido una vulneracin de los derechos
constitucionales del recurrente. Ms que vulneracin de derechos la denuncia casacional deriva el
debate hacia la credibilidad que merezcan las declaraciones del recurrente, y por tanto a la valoracin de la misma valoracin que en principio queda excluida del control casacional de conformidad con el art. 741 LECriminal con la salvedad de que aparezca carente de racionalidad la decisin
del Tribunal de instancia y se estime exponente de una decisin arbitraria, y como tal prohibida por
el art. 9-3" C.E.
Tampoco desde esta perspectiva puede prosperar el motivo. Como ya se ha dicho y ahora se reitera, de la doble circunstancia de efectuarse la denuncia de forma no coetnea al forzamiento de la voluntad, y de tal ausencia de otros datos, por perifricas que fuesen que pudieran corroborar la misnia, ha
de concluirse que en este caso, no puede adquirir carta de naturaleza la violacin denunciada, siendo
consecuencia de ella la desestimacin del motivo.
A mayor abundamiento, puede aadirse que en la medida que al recurrente, adems de la cocana
que llevaba en el intestino, se le ocuparon en unos dobles fondos de las zapatillas que llevaba 276'3
gramos de cocana con una concentracin del 72'8% de cocana base, dispuso de una cumplida prueba de cargo. Existi prueba de cargo y la conclusin alcanzada por la Sala no fue arbitraria.
La conclusin de ello es la desestimacin del motivo
Con independencia de lo anterior, esta sala de Casacin, como ltimo intrprete de la legalidad
ordinaria y garante del principio de seguridad jurdica a travs de la unificacin de doctrina, reitera una
vez ms, como ya lo hizo en la STS 7012000 de 26 de Enero, La necesidad de que la actuacin policial
en casos como el presente, responda a un protocolo de actuacin en el que aparezca documentado con
claridad los siguientes extremos:
a) De las razones justificadoras de la intervencin ante una persona determinada evitando argumentaciones circulares sobre una sospecha indefinida.
b) De la invitacin al sometimiento al control radiolgico de la persona concernida, y de la aceptacin, en su caso, de esta a tal control mediante su firma.

c) en caso de negativa del sospechoso, la que tambin deber ser documentada, podr entonces la
fuerza actuante acordar la detencin -en base a las sospechas de ser portador de drogas-, y tras la
constitucin del mismo en el status detentionis, proceder de conformidad con lo previsto en el art. 520
LECriminal, es decir, asistencia de Letrado, instruccin de sus derechos y presencia del Letrado en el
examen radiolgico, como se acord en el Pleno de esta Sala ya citado. Una cumplida acreditacin por
parte de la polica de los extremos indicados no solo es una manifestacin del deber genrico de actuacin acorde a la Ley como indica el art. 297 de la LECriminal, sino que constituye, adems, la mejor
garanta cuando aquella sea puesta en entredicho a lo largo del proceso.

SEGUND0.- Como consecuencia de la desestimacin del recurso, procede la imposicin de las


costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.
1999133737 TS 2", S 28-10-1999, nm. 154211999, rec. 181911998. Pte: Vega Ruiz, Jos Augusto
de
C) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMER0.- El primer motivo denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia porque, esencialmente, se rechaza la declaracin incriminatoria que hace la vctima del delito de
robo con violencia y uso de armas, por el que la recurrente fue condenada.
Igualmente, dentro de ese totum revolutum, rechaza la legitimidad, o al menos la cuestiona, del
reconocimiento fotogrfico llevado a cabo en las dependencias de la Polica judicial, como antecedente
del posterior reconocimiento en rueda, llevado a trmino en el Juzgado, con todas las prevenciones legales, entre ellas la asistencia del Juez y el Letrado, convenientemente asistidos por el federatario judicial.

SEGUND0.- En cuanto a la declaracin de la vctima como prueba valida de cargo, es ya contundente y reiterada la doctrina de esta Sala Segunda, incluso en aquellos casos en los que aquella fuere
la nica prueba existente.
Tal prueba es vlida en tanto no existan razones objetivas de credibilidad que hagan dudar de la
verdad de su contenido. Es pues un problema de credibilidad, no de legalidad.
No se puede olvidar que si de plano fuere rechazada tal prueba, se podra crear un campo importante de inimputabilidad, por la dificultad de crear una legtima prueba de cargo, especialmente en
aquellos delitos que se mueven dentro del secreto, la intimidad o la soledad, tales los delitos contra la
libertad sexual o los robos violentos contra las personas. Naturalmente que los jueces habrn de extremar las facultades que los arts. 741 de la ley procesal penal y 117.3 de la Constitucin les confieren,
para en su consecuencia, con apoyo en las ventajas de la inmediacin, puedan acertar en el juicio de
inferencia que asumen cuando creen, o no, la versin de la vctima, lo cual, obviamente, se ver reforzado y autorizado cuando otras pruebas colaterales coadyuven a formar ese juicio de valor (ver la
Sentencia de 20 de febrero de 1998).
En el presente caso la versin de la vctima fue, en su conjunto, lgica, certera, racional y, por eso,
creble, relato que de otro lado se vio reforzado por otras pruebas colaterales (la misma versin de la
acusada o las lesiones sufridas por la vctima). Declaracin precisa que se mantuvo siempre en la
misma lnea expositiva.

TERCER0.- Como dice la Sentencia de 11 de marzo de 1998, la fiabilidad, la veracidad y la


consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografa, en tanto que su
utilizacin como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una tcnica elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 de julio de 1992, 2 de diciembre, 8 de octubre
y 14 de febrero de 1991).

As pues la investigacin por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la lnea de lo dicho, es tcnica habitual y elemental que responde a la
necesidad que la investigacin impone como punto de partida para una posterior identificacin a travs del reconocimiento en rueda. Este reconocimiento en rueda, como medio de identificacin no
exclusivo ni excluyente, es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominacin y
concrecin de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia inidnea en el plenario porque su desarrollo y ejecucin resultana entonces ya imposible.
Por ella se pretende la averiguacin de la verdad por medio de la identificacin personal siempre
que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Ms tal identificacin naturalmente que, pese
a lo dicho, puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, -porqu no!, el reconocimiento testifical in situ durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que,
directa o indirectamente, lleven a la confirmacin de una determinada personalidad. As por ejemplo,
el interrogatorio de testigos o la propia confesin de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvidar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de
tener su exacta proyeccin legal.
El Tribunal Constitucional (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referencia al reconocimiento en rueda, que aunque est hecho con todas las formalidades y garantas legales,
no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como testigo. En conclusin, el reconocimiento previo por fotos, lgicamente considerado con prevencin y desconfianza, es
vlido si sirve de punto de partida y viene corroborado en el juicio oral sin contradiccin, con un previo reconocimiento en rueda.

CUARTO.- No cabe duda que si el primer reconocimiento nace seriamente viciado, es imposible su posterior subsanacin. Ese no es el caso del previo reconocimiento fotogrfico. Lo que ocurre
es que el resultado de tal reconocimiento ha de encontrar, como se acaba de decir, su posterior confirmacin en el plenario.
Como dice tambin la Sentencia de 7 de marzo de 1997 esa defensa de la legitimidad del reconocimiento fotogrfico ha de apoyarse en la prevencin de que, a ser posible, no se haya partido de una
sola fotografa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 y del Tribunal Supremo
de 23 de enero de 1995), aunque por lo comn es deseable que otras pruebas coadyuven al reconocimiento obtenido por medio de las tales fotografas.
En el presente caso el reconocimiento fotogrfico fue realizado legalmente, sin violencias o imposiciones. Su resultado vino despus avalado por el reconocimiento en rueda que, practicado en la instruccin, fue despus convenientemente ratificado en el plenario. El motivo se ha de desestimar en su
conjunto por cuanto existe una legtima prueba de cargo.

QUINTO.- El segundo motivo, con apoyo en la infraccin de ley del art. 849.1 procesal, que
obliga a respetar los hechos probados, pretende la aplicacin de la atenuante del art. 21.2 del Cdigo
Penal, por grave drogadiccin.
En primer lugar ha de consignarse que ni el hecho probado, o relato histrico de lo acaecido, permite llegar a tal conclusin, ni la propia defensa de la acusada plante problema alguno al respecto,
pues se limit a solicitar la libre absolucin de su representada, segn relata la sentencia impugnada.
Trtase en consecuencia de una cuestin nueva que, per saltumn, pretende traerse ahora a colacin,
por encima del respeto que merece la buena fe procesal, como exigencia esencial para la bilateralidad
de las partes, la igualdad de armas o la contradiccin de quienes intervinieron en el proceso.
En cualquier caso difcil sena llegar a la conclusin que se pretende. No existe la atenuante si la
adicin a la droga no es grave, partiendo sin embargo de que, y ello es sabido hasta la reiteracin por
la pacfica doctrina de esta Sala, no basta con ser drogadicto para afirmar una disminucin en las facultades intelectivas y volitivas. No basta tener signos o seales de venopunicin, o restos de cocana en

orina, para afirmar que, cuando los hechos acaecieron, el sujeto tena seriamente disminuidas la voluntad y la inteligencia.
Los jueces aplicaron el art. 242.1.2 del Cdigo, pues que asumieron que la acusada, en unin de
otra segunda persona no enjuiciada aqu y con uso de armas, atracaron a quin pacficamente extraa
dinero de un cajero automtico, imponiendo la pena en el mnimo de la mitad superior de la pena, que
vena obligada por la concurrencia de la agravante de reincidencia El motivo se ha de desestimar.
1999129604 TS 2", S 19-10-1999, nm. 147911999, rec. 198911998-. Pte: Vega Ruiz, Jos
Augusto de
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia, tras el relato histrico que asume, ciertamente que muy parco en sus
expresiones, conden a la recurrente como autora de un delito de robo con violencia del art. 242.1.2
del Cdigo Penal, con la concurrencia de la atenuante de drogadiccin contenida en el art. 21.1 de igual
ley sustantiva. Los jueces impusieron la pena en el mnimo de la mitad inferior,dentro del mbito que
el subtipo penal concede.
Los dos primeros motivos, al amparo del art. 849.1 procesal, denuncian la vulneracin de los arts.
17 y 24.1 de la Constitucin, porque a la acusada se le produjo indefensin desde el momento en que,
sin asistencia de Letrado, se procedi al reconocimiento de su persona a travs de fotografas.
SEGUNDO.- Como muy bien dice el Fiscal, el reconocimiento fotogrfico es un medio legtimo
de iniciar la investigacin policial, pero en modo alguno es medio de prueba por s solo, para desvirtuar la presuncin de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1995 y 7 de marzo
de 1997 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995).
Desde el punto de vista constitucional y de legalidad ordinaria, hay que tener en cuenta que, segn
el art. 17.3 de la Constitucin Espaola, se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca, precepto luego desarrollado en
los arts. 520.2.c) y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Conforme al primero de estos preceptos, el detenido tiene derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales en orden a la declaracin, e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.
Cuando el art. 520.2 c) concede el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que
asista a las correspondientes diligencias policiales y judiciales, se est refiriendo a aquellos casos en los
que exista una persona detenida, presa o, al menos, directamente inculpada por los hechos concretos que
van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales, pero no cuando se desconoce la identidad del
sujeto activo del delito que se est investigando, diligencias que se inician precisamente con la exhibicin de fotografas a los denunciantes. Y esto es lo que sucede en este caso y suele suceder cuando se
trata ab initicox del reconocimiento fotogrfico de un posible delincuente que an no ha sido concretado en su identidad (en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1992).
Cuando se practicaron las posteriores ruedas de reconocimiento, s estuvo presente el Letrado,
razn por la que ningn derecho fundamental de los invocados ha sido vulnerado.
TERCERO.- Es tan evidente la argumentacin expuesta, que sin lugar a dudas los motivos
pudieron ser inadmitidos cuando la interposicin del recurso, de acuerdo con lo establecido en el art.
885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ahora sera causa de desestimacin.
Fundamentalmente se ha olvidado por el recurrente la naturaleza de lo que es realmente el reconocimiento fotogrfico. Como dice la Sentencia de 1 1 de marzo de 1998, la fiabilidad, la veracidad y

la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto


anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografa, en tanto que
su utilizacin como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una tcnica
elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 de julio de 1992, 2 de diciembre, 8 de octubre y 14 de febrero de 1991).
As pues la investigacin por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la lnea de lo dicho, es tcnica habitual y elemental que responde a la
necesidad que la investigacin impone como punto de partida para una posterior identificacin a travs del reconocimiento en rueda. Este reconocimiento en rueda, como medio de identificacin no
exclusivo ni excluyente, es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominacin y
concrecin de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia inidnea en el plenario porque su desarrollo y ejecucin resultara entonces ya imposible.
Por ella se pretende la averiguacin de la verdad por medio de la identificacin personal siempre
que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Ms tal identificacin naturalmente que, pese
a lo dicho, puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, -porqu n!, el reconocimiento testifical in situ durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que,
directa o indirectamente, lleven a la confirmacin de una determinada personalidad. As por ejemplo,
el interrogatorio de testigos o la propia confesin de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvidar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de
tener su exacta proyeccin legal.
El Tribunal Constitucional (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referencia al reconocimiento en rueda, que aunque est hecho con todas las formalidades y garantas legales,
no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como tesrigo. En conclusin, el reconocimiento previo por fotos, lgicamente considerado con prevencin y desconfianza, es
vlido si sirve de punto de partida y viene corroborado en el juicio oral sin contradiccin, con un previo reconocimiento en rueda.
Para rechazar la legitimidad del reconocimiento no puede aducirse la no presencia del acusado
cuando el juicio oral (porque ello equivaldra a rechazar el antes dicho art. 793.1, prrafo segundo, de
la Ley procedimental), siempre que antes, o durante el juicio, otros medios probatorios aseveren la
identificacin del presunto delincuente. Es decir, como quiera que no existen pruebas reinas en el proceso espaol, es perfectamente vlido, desde la perspectiva constitucional, que los propios perjudicados, que han de estar presentes en el plenario, de algn modo ratifiquen tal identidad, como aqu aconteci, ms o menos directamente, al declarar sobre la forma en que la sustraccin y la intimidacin subsiguiente se produjo y origin.

CUARTO.- El motivo tercero es ya una consecuencia de lo anterior porque a su travs se denuncia la inexistencia de prueba, en tanto se afirma la ineficacia del reconocimiento habido en base a las
consideraciones antes expuestas.
El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Independientemente del legtimo reconocimiento fotogrfico, hubo despus un tambin legtimo reconocimiento en rueda que fue convenientemente ratificado en el plenario por los distintos testigos presenciales del robo con intimidacin perpetrado, con el uso de armas, en la peluqueras que se cita.
El motivo cuarto, por la va casacional del art. 849.1 antes sealado, denuncia la aplicacin indebida del art. 242, puesto que los actos constitutivos del tipo penal fueron realizados nicamente por la
otra persona no juzgada ahora.
Los hechos declarados probados, inalterables en sta va casacional, afirman que la acusada, de
comn acuerdo con un individuo no identificado, entr en la peluquena y, tras requerir unos servicios,
propici la entrada de aquel con una navaja, consiguiendo de este modo setenta mil pesetas, despus

de haberlo as exigido. Relatan los hechos una actuacin ejecutada tras un acuerdo previo, en el que la
acusada tena el condominio del hecho. La exigencia de entrega de dinero se hace por los dos, as lo
relata, al menos, la sentencia al expresarlo en plural.

QUINTO.- Abundando en lo dicho, y tal y como dicen las Sentencias de 1 de octubre y 22 de


abril de 1999, la autona del hecho supone e implica la titularidad de la accin, o domi~iiodel hecho,
es decir la determinacin del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideacin criminal, todo ello sin embargo desde una perspectiva genrica que excluye otras formas de autora o de
coparticipacin. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autora se proyecta a travs
de diversas y distintas modalidades, ya sea la autona directa o indirecta, ya sea la autora mediata o
inmediata. En cualquier caso implica, se repite, la titularidad de la accin criminal.
La autora del art. 28 del nuevo Cdigo. como regulacin no solo distinta del antiguo art. 14 sino
tambin como regulacin novedosa del legislador, ha sido objeto de criticas que no ocultan, sin embargo, el avance que ha supuesto clarificar las distintas participaciones en la ejecucin del hecho punible.
Realmente los mayores problemas se presentan a la hora de distinguir los distintos grados de participacin, pues ello influir en la pena y a veces incluso en la impunidad. De todas maneras hay que
decir que la regulacin de la autora sirve para definir la tipificacin de las conductas. Ms las conductas directamente subsumibles en los tipos de delito no tienen porqu pasar por el susodicho art. 28
para saber cundo deben ser castigados, ya que eso lo indica cada infraccin si el art. 61 recuerda que
cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada.
El motivo se ha de desestimar.

SEXTO.- El quinto y ltimo motivo de casacin, al amparo del art. 849.2 de la misma ley procesal, denuncia la existencia de error en la valoracin de la prueba segn se pretende acreditar por los
documentos que aduce.
El motivo tambin ha de ser rechazado. La reclamacin carece de sentido, razn por la cual debi
igualmente ser rechazada, por inadmisin, cuando la interposicin del recurso. Ni el acta del juicio oral
ni el acta o documentacin que refleja la realizacin del reconocimiento fotogrfico sin la asistencia de
Letrado, pueden justificar la existencia de equivocacin alguna por parte de los jueces al valorar la
prueba.
Las actas del juicio oral no son documentos vlidos a estos efectos. Las mismas reflejan la realidad de lo que en el plenario acontece, pero no la veracidad intrnseca del contenido de todos y cada
uno de los actos acogidos en ese plenario y, en consecuencia, en esa acta.
Por lo que respecta la reconocimiento fotogrfico, aunque sea una documentacin admisible en
esta va casacional, de su contenido no se trasluce error alguno. La inexistencia presencial de Letrado
es una cuestin que, constatada adecuadamente, habr de ser analizada desde otra perspectiva jundica,
de fondo, tal y como ms arriba ha sido ya realizada. El motivo se ha de desestimar.

199811277 TS 2", S 20-02-1998, nm. 23211997, rec. 108711996. Pte: Granados Prez, Carlos
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 85 1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se
invoca vulneracin del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas.
Se aduce, en justificacin del motivo, que la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 que anul
la inicialmente dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastin, de 8 de junio de 1994, no reali-

z pronunciamiento anulatorio de los Autos de esa misma Audiencia de fechas 27 de abril y 16 de mayo
de 1994, por lo que debe mantenerse la nulidad que dichos Autos acordaron con respecto a diversas
resoluciones judiciales pronunciadas en la fase instructora de la causa, y al no entenderlo as el Tribunal
de instancia ha vulnerado el mencionado derecho a un proceso con todas las garantas.
Como muy bien razona el Ministerio Fiscal, al impugnar los motivos del recurso, olvida la parte
recurrente que la citada sentencia de esta Sala, de 7 de julio de 1995, anul la dictada por la Audiencia
de San Sebastin, ordenando que se repusieran los autos al momento de las citaciones para el juicio
oral segn la prueba propuesta y admitida y designacin del Tribunal que ha de fallarlo y dicho
momento, a la vista de las actuaciones, se concreta en el Auto que se dict el da 21 de febrero de 1990,
es decir anterior a las fechas que encabezan los Autos cuya validez se defiende en el motivo. As las
cosas, la declaracin de nulidad acordada por esta Sala afect a todo lo actuado desde el 21 de febrero de 1990 y, por consiguiente, al juicio oral, a las cuestiones previas suscitadas, a la primitiva sentencias e igualmente a los dos Autos citados. A mayor abundamiento, no podra sostenerse otra interpretacin, cuando esta Sala, al resolver el anterior recurso de casacin, estim el prim er motivo formalizado por el Ministerio Fiscal contra la decisin del Tribunal de instancia de prescindir de las diligencias de intervencin telefnica y las de entrada y registro que haban sido declaradas nulas en la fase
previa al juicio oral.
No ha existido vulneracin del derecho a un juicio con todas las garantas y el motivo debe ser
desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
y artculos 24.1 y 18.3 de la Constitucin.
Con este motivo se insta la nulidad del Auto de fecha 3 de diciembre de 1990 del Juzgado Central
de Instruccin nmero 1 que acord la intervencin telefnica en el domicilio de Asier y de todas las
diligencias que se practicaron como consecuencia de dicha intervencin. Se justifica tal solicitud aduciendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido dicho Auto en
falta de motivacin. Igualmente se denuncia graves infracciones de legalidad ordinaria por entender
que no est justificada la intervencin, que se concedi por un plazo superior al autorizado legalmente y que no hubo control por parte de la Autoridad judicial en la ejecucin de la intervencin.
Esta Sala, en sentencia de 26 de junio de 1995, se pronunci acerca de la legalidad constitucional
de la intervencin telefnica acordada, mediante resolucin judicial, en el telfono instalado en el
domicilio de Asier. As, se expres literalmente: no se observa en los acuerdos judiciales del caso presente defecto esencial. No pueden exigirse ms detalles de razonamiento en fase investigadora. El control judicial ha sido suficiente, las cintas grabadas fueron entregadas y obran en autos, bajo custodia
secretarial.
El Tribunal de instancia, al resolver las cuestiones previas planteadas, igualmente se ha pronunciado negando que la resolucin judicial que hubiese autorizado la intervencin del telfono citado
hubiese vulnerado ningn derecho, conclusin que ratifica en la sentencia ahora impugnada.
Es cierto que la proteccin constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la
telefnicas, viene garantizada por el artculo 18.3 de la Constitucin que admite, mediante resolucin
judicial, la intromisin en la esfera de la intimidad en supuestos que estn justificados. Pero no se
puede olvidar, como seala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervencin telefnica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instruccin no es posterior
al descubrimiento del delito, sino de averiguacin del mismo e identificacin de su autor (art. 126 de
la Constitucin); de ah que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una
linea de investigacin, sobre la comisin de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en
la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una informacin que puede obte-

nerse a travs de las intervenciones telefnicas. Y no son meras conjeturas lo qu e determina la solicitud de intervencin telefnica. Existen datos objetivos serios y contrastados, que se recogen en tres
escritos dirigidos al Juzgado Central de Instruccin, de fechas 26 de octubre, 6 de noviembre y 20 de
noviembre de los que se infiere la posible intervencin de Asier en los atentados terroristas relacionados con la construccin de la autova IRURZUN-ANDOAIN. Los datos que se recogen en los citados
escritos justifican, sin duda, la solicitud de intervencin telefnica presentada en el Juzgado.

Y entrando en la falta de motivacin que se denuncia en el presente motivo, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artculo 120.3 y 24 de la
Constitucin) cuando se complementa la fundamentacin haciendo explcita remisin a las razones
expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso,
con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolucin judicial.
No ha habido vulneracin de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse,
como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el mbito de la legalidad ordinaria, ya que
se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefnicas practicadas. Las cintas grabadas con las conversaciones telefnicas fueron entregadas en el Juzgado y obran en autos, bajo custodia del Secretario
judicial ni se ha producido vulneracin alguna en orden al plazo autorizado judicialmente para la intervencin telefnica. No obstante, conviene recordar que no puede confundirse el distinto alcance que
arrastra una vulneracin de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la
infraccin, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre
su regularidad procesal determinan su ineficacia, en s, como medio probatorio de carg o, sin perjuicio, como seala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad
como fuente de investigacin ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Y en el supuesto que nos ocupa, no se ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria
las citadas escuchas telefnicas ya que el Tribunal de instancia ha obtenido su conviccin acerca de la
intervencin de los recurrentes en los graves actos calificados de estragos y coacciones en virtud de
medios de prueba distintos del contenido de las conversaciones telefnicas, como se razonar a continuacin al examinar la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia igualmente denunciado.
El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

TERCER0.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculos 17 y 24.2 de la Constitucin.
Se insta la nulidad del Auto de fecha 15 de abril de 15 de abril de 1991 por el que se acord la incomunicacin de tres de los detenidos as como del Auto de fecha 16 de enero de 1991 que autoriz la
prrroga de las detenciones, por entender la parte recurrente que fueron dictados por Juez incompetente
al conocer de las Diligencias otro Juzgado Central de Instruccin.
No ha resultado afectada el derecho al Juez predeterminado por la Ley como se aduce en el motivo. Los Jueces Centrales de Instruccin eran los competentes para conocer de las diligencias y es el
titular de uno de esos Juzgados el que acuerda tanto la incomunicacin como la prrroga de las detenciones, resoluciones que fueron precedidas de la incoacin de Diligencias Previas, siendo las normas
de reparto interno y las que regulan el servicio de guardia las que determinan, entre los Juzgados competentes, el que debe decidir, de forma inmediata, a tales solicitudes, sin perjuicio de que se resuelva
posteriormente cual de los Juzgados intervinientes debe mantener el conocimiento de las Diligencias.
No se ha producido, pues, la vulneracin de derechos que se invoca ni puede sostenerse, por lo
acaecido, restriccin alguna del derecho de defensa que se ha ejercido conforme a los mandatos constitucionales y normas procesales que los desarrollan.

El motivo no puede ser estimado

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculo 24.2 de la Constitucin.
El motivo reitera la vulneracin del derecho al Juez predeterminado por la Ley y se alega que esa
pretendida vulneracin arrastra la nulidad de las declaraciones judiciales de cuatro detenidos.
No ha sido quebrantado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Las resoluciones que se
cuestionan en se dictaron por un Juez competente, como se ha expresado al rechazar el anterior motivo, careciendo de todo fundamento la invocada nulidad de las declaraciones judiciales.
El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculo 24.2 de la Constitucin, por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
Como bien recuerda el Tribunal de instancia, las contradicciones, retractaciones o correcciones
sobre la implicacin de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones
del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria,
sino que pasa a ser un tema de apreciacin probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo
una confrontacin entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad,
en los trminos que autoriza el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Igualmente es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala reconocer como pruebas de cargo
las declaraciones de los coencausados, si bien, el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de
dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipacin, la personalidad de los partcipes, sus relaciones con la persona a quin imputa, y la posible presencia de mviles de auto-exculpacin u otros motivos espurios en el declarante. Nada de eso queda acreditado en este recurso, por lo
que las declaraciones de los coencausados pueden llegar a estimarse como constitutivos de actividad
probatoria de cargo, por lo tanto, idnea -mxime si coincide con otros apoyos probatorios-, para
desvirtuar la presuncin de inocencia.
El principio de libre valoracin de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artculo 117.3 de la Constitucin y artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en autnticos
actos de prueba, legtimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presuncin de
inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una
garanta fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con
vigencia de los principios de igualdad, contradiccin, inmediacin y publicidad. La publicidad de los
debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho
a un juicio justo.
Ahora bien, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, de
esta ltima doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumaria1 preconstituida y anticipada que tambin se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproduccin en el momento del juicio oral: art. 730 LECr.), subjetivos (la necesaria intervencin del Juez de
Instruccin), objetivos (la posibilidad de contradiccin, para lo cual se le debe proveer de Abogado al
y formales (la introduccin en el juicio oral a travs de la lecimputado -cfr.: arts. 448.1" y 333.1'-)
tura de documentos requerida por el art. 730).
El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137188, de 7 de julio, declara que las diligencias
sumariales son actos de investigacin encaminados a la averiguacin del delito e identificacin del

delincuente (art. 299 de la LECr.) y que, como se advierte en la STC 10111985, no constituyen en s
mismas pruebas de cargo. Slo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy
difcil reproduccin en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los trminos sealados en el artculo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos
la documentacin oportuna del acto de investigacin, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de
las garantas necesarias para la defensa.
Con igual criterio se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso ISGRO,
no consider violacin del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en
cuenta que dichas declaraciones haban sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no haba
sido puesta en duda, as como que junto a tales declaraciones existan otros testimonios diferentes.
Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podr tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no
sea factible iograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su
paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas
de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y
sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.
En el supuesto objeto del recurso el Tribunal ha podido valorar las declaraciones realizadas por el
acusado Asier, que en el momento de celebrarse el juicio oral se encontraba en situacin de rebelda,
ignorndose su paradero, declaraciones en las que reconoci, primero ante la Guardia Civil, asistido de
Letrado y posteriormente en el Juzgado de Instruccin, igualmente con asistencia de Abogado, en la
que ratific parcialmente la declaracin prestada ante la Guardia Civil, su participacin en determinados hechos atentatorios contra las obras de la Autova antes citada, en los que implic, por haberlos
realizados juntos, a los dems acusados, ahora recurrentes. Tales declaraciones coinciden con las prestadas por los acusados Aritz, Andoitz y Juan Jos ante la Guardia Civil, asistidos de Letrado, en las que
dan toda serie de detalles sobre sus intervenciones en los hechos, destacando el Tribunal sentenciador
las significativas coincidencias, y razonndose por dicho Tribunal, por la cons tante presencia de los
mdicos forenses, la inexistencia de los malos tratos que dijeron padecer algunos de los acusados para
desvirtuar la narracin de hechos que haban efectuado y su reconocimiento de haber intervenido en
los mismos.
Es de destacar que el Tribunal sentenciador analiza en la sentencia, pormenorizadamente, las declaraciones prestadas por todos los acusados en el acto del juicio oral, contrastndolas con las prestadas
por los mismos ante la Guardia Civil y en el Juzgado. Igualmente tiene en cuenta el dictamen pericia1
sobre las huellas recogidas en la botella coctel-molotov que fueron identificadas como conespondientes al acusado Aritz. Analiza los manuscritos encontrados en la sede del Sindicato LAB, atribuido al
acusado Andoitz. Valora el reconocimiento fotogrfico realizado por el Sr. Illarramendi en el que identific sin gnero de dudas a Asier. Y por ltimo, seala las declaraciones prestadas por los representantes legales de las empresas afectadas, los informes de Gedoz y de los Ertzainas integrantes de la unidad de desactivacin de explosivos as como las declaraciones, en la instruccin de la causa y en el
acto del juicio oral, depuestas por el vigilante jurado de G..
El Tribunal de instancia hace un conecto examen de las pruebas de cargo legtimamente practicadas que ha tenido en cuenta para alcanzar la conviccin acerca de la intervencin de los acusados en
los hechos que se declaran acaecidos.
El principio de presuncin de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los
hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participacin que en ellos tuvieron los acusados. Y

en el supuesto que nos ocupa, ha existido, por lo anteriormente expuesto, prueba de cargo, legtimamente obtenida y debidamente contrastada en el acto del juicio oral, atinente tanto a la participacin
de los recurrentes en los hechos que se les imputan, como que estos se produjeron en los trminos que
se recogen en el relato histrico de la sentencia.
Este motivo debe ser desestimado

SEXTO.- Los recurrentes, en un escrito ampliatorio presentado ante esta Sala, aaden dos motivos ms, el sexto y sptimo, en los que por el cauce procesal del nmero lodel artculo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, invocan infraccin, por aplicacin indebida de los artculos 554 y 69 bis
del Cdigo Penal derogado y falta de aplicacin del artculo 263 del Cdigo vigente o alternativameute del artculo 557 de este ltimo texto legal, en ambos casos, en relacin con el artculo 74 de la nueva
norma penal. Y en el motivo sptimo se invoca, por el mismo cauce procesal, la indebida aplicacin
del artculo 496 del derogado Cdigo Penal y la falta de aplicacin del artculo 172 del Cdigo Penal
vigente.
Es criterio de esta Sala atribuir al Tribunal de instancia la competencia para decidir, en su caso,
mediante la pertinente revisin de sentencia, si procede aplicar el nuevo Cdigo Penal, y caso de que
as lo estime, igualmente deber concretar los preceptos del nuevo Cdigo en los que se subsumen la
conducta del recurrente. Contra esa decisin podr interponerse recurso de casacin. Esta Sala no
puede privar al acusado del ejercicio del derecho al recurso, es decir, de la posibilidad de someter el
fallo en el que result condenado a un tribunal superior como quiere el artculo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 que forma parte de nuestro
ordenamiento. As tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 11011985, de 8 de octubre) que
la Sala Segunda del Tribunal Supremo constituye el 'tribunal superior' en la va criminal, que ha de
revisar las Sentencias de instancia, a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos ... correspondiendo al recurso de casacin la depuracin y control del Derecho en su
aplicacin por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de las decisiones
de estos a la ley y unificando la interpretacin jurisprudencial, a la vez que erigindose en un valioso
medio para aplicar, defender y velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su ms amplio contenido, establecida en el art. 24.1 CE, como ya indicaron las Sentencias de este Tribunal 17/85, de 9 de
febrero y 60185, de 6 de mayo.
Las razones que se dejan mencionadas aconsejan atribuir al Tribunal de instancia la decisin sobre
la aplicacin o no del nuevo Cdigo Penal como texto legal ms favorable al reo.
El motivo debe ser desestimado

200011089 TS 2", S 26-02-2000, nm. 346/2000, rec. 413911998. Pte: Moner Muoz, Eduardo
D) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el inicial
motivo de impugnacin se denuncia infraccin del artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, que
proclama el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses. El
recurrente estima que al no practicase la prueba pericia1 caligrfica se vulner su derecho a la prueba.
Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr. Sentencias 3 Abril 1992, 13 Septiembre
1994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1995, 10 de Diciembre de 1996, 17 de Enero de 1997, 6
de Febrero de 1998 y 2 de Julio y 23 de Septiembre 1999 - que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduacin de exigencia lgica, pues
si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso,
teniendo ambas notas en comn, un aspecto meramente objetivo que se halla en relacin con el
thema decidendi en toda su comp lejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba

propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o
cuestiones implicados en el mismo.
En definitiva, el Tribunal se ve forzado a posteriori a la formulacin de un juicio sobre la prueba
que supera en intensidad al emitido al tiempo de la admisin y que versa sobre la pertinencia.
Necesidad, por tanto, tiene relacin con lo indispensable, lo forzoso, en tanto que lo pertinente se queda
solo en lo adecuado.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1983, 10 Abril 1985,
1 Julio 1986-, seala que no se produce vulneracin de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las dems pruebas existentes
sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado. Aplicando la doctrina
expuesta al caso que se examina, resulta, que la defensa del acusado solicit en su escrito de calificacin provisional, prueba pericial caligrfica consistente en que, por parte de un especialista en documentoscopia del Gabinete de Polica Cientfica de la Direccin General de la Polica de Barcelona,
emita informe en el que se determine si las firmas obrantes en los documentos consignados con los
nmeros de folios, 108, 239, 251, 257, 262, 379, 380, 550, 551, 557, 558, 559, 567 de las actuaciones
han sido efectuadas de puo y letra de su representado Andrs. A fin de realizar el interesado dicta men
su representado deber realizar previamente cuerpo de escritura a presencia judicial. El perito informante deber comparecer al Acto del Juicio oral a fin de ratificar, ampliar y matizas su informe, debiendo ser citado a travs del superior jerrquico. Confosme a la doctrina mencionada, la prueba pericial
se concretaba en que se informara si las firmas que aparecan en los documentos que relacionaba haban sido efectuadas de puo y letra del recurrente. El informe no se verific, y la defensa reiter su peticin al iniciarse la vista del juicio oral, decidiendo el Tribunal acordar la prctica de la restante prueba propuesta que se practicara en dicho acto, y tras ello, resolver lo procedente respecto a la suspensin interesada. Practicada toda la prueba propuesta, el Tribunal no accedi a la suspensin, formulrdose la oportuna protesta.
En primer trmino, solo cabe cuestionar la oportunidad de realizar el informe pericial sobre el
documento supuestamente emitido por el Banco C., (folio 108) pues solo respecto a dicho documento, se produjo la condena por falsedad documental, ya que en relacin a los restantes documentos
mencionados en el escrito de proposicin de la prueba pericial, los peritos ya informaron que el resto
de documentos al tratarse de fotocopias era imposible obtener un resultado fiable. El documento obrante al folio 108 de las actuaciones de fecha 15 de Diciembre de 1994, apareca expedido por el Banco
C., y en l se haca constas que en dicha fecha se haba cancelado el prstamo hipotecario constituido sobre la finca, en el que aparecan dos firmas supuestamente de dos apoderados del mencionado
Centro Bancario. Uno de ellos, el Sr. Javier neg que fuera suya la firma que apareca en el documento, y manifest que en la fecha en la que supuestamente se confeccion el mismo, al haberse efectuado la fusin con el Banco Central, no se utilizaba el impreso aportado a los autos, y que en todo caso,
de usarse el mismo, se estampaba el sello correspondiente a la nueva entidad bancaria surgida de la
fusin, lo que corrobor, igualmente en el plenario, el Director del establecimiento.
Por otra parte, el propio acusado reconoce la falsedad del documento, en cuanto ni se haba cancelado la hipoteca cuando se elabor, ni con posterioridad aquel la satisfizo y la cancel. En el acto de
la vista, ofreci una peculiar versin de los hechos, pues no obstante reconocer los mismos, afirm que
el documento lo firmaron las personas que en l constan, facilitndoselo el Director de la entidad, con
la promesa de que l pagana la hipoteca.
Por ltimo, la defensa del recurrente lo nico que solicit era que se determinara si las firmas
obrantes en el documento haban sido efectuadas de puo y letra por aqul, para lo cual debera realizar previamente un cuerpo de escritura a presencia judicial. Como reiteradamente tiene declarado la
doctrina de esta Sala, entre otras, Sentencia 20 Mayo 1996, el delito de falsificacin no es un delito de
propia mano. Por tanto, la prueba de la realizacin del hecho, no es un elemento necesario para justi-

ficar la aplicacin del artculo 302 del Cdigo Penal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han
admitido, en este sentido, la llamada autona espiritual del documento. cuando el agente acta en conjunto con otro cuya habilidad puede ser decisiva para el xito del plan. Por tanto, la argumentacin del
recurrente, y en consecuencia la prueba solicitada, no era pertinente ni necesaria, pues solo se refiere
a un elemento que no es acreditativo de la prueba de la autora del delito. El motivo, pues, debe rechazarse.

SEGUNDO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el correlativo
motivo, se denuncia infraccin del artculo 24 de la Constitucin Espaola, que proclama el principio
de presuncin de inocencia. En principio parece que la vulneracin del derecho de presuncin de inocencia que se denuncia se refiere exclusivamente a la condena por falsedad y en ese punto se entiende
suficiente la remisin al anterior fundamento por existir prueba de cargo suficiente para acreditar el
delito imputado. En cuanto a la estafa subsiguiente, lo cierto es que el acusado hizo creer al comprador que el prstamo ya estaba cancelado, y que solo faltaba la documentacin de la cancelacin. Ello
movi, sin duda, al comprador a realizar un desplazamiento patrimonial que en caso de haber conocido la realidad no hubiera efectuado, o hubiera reducido el precio por el descuento del prstamo pendiente de pagar, que gravaba la finca. La maniobra engaosa para poder retirar del Notario las cambiales
depositadas por el comprador, resulta idnea y suficiente para generar el engao y determinar el acto
de disposicin patrimonial. El propio acusado reconoce que aport el documento falso, sabiendo que
no haba amortizado el prstamo, en la Notara, para poder retirar las cambiales. Por lo que se refiere
a los contratos en los que el acusado aparentando ser titular de opciones de compra sobre diversos
inmuebles proceda a transmitirla a terceros, en el fundamento de derecho primero de la sentencia
impugnada, se recoge pormenorizadamente la prueba existente al respecto. Los titulares dominicales
de las fincas han negado haber firmado esa opcin de compra, y el acusado no ha acreditado en modo
alguno la realidad de las mismas, el precio cierto y efectivo pagado por ella. Los testigos que procedieron a comprar la opcin de la que aparentemente era titular el acusado manifestaron con claridad en
el plenario, como su relacin fue personal con el acusado en la negociacin y cmo, ante el documento que presentaba estaban convencidos de que ciertamente era titular de ese derecho de opcin de compra que les enajenaba. La prueba de cargo no solo existe sino que es adecuada y suficiente para destruir la presuncin de inocencia que ahora se invoca, pudiendo, tras ser valorada adecuadamente, sustentar un fallo condenatorio en los trminos del contenido en la sentencia que ahora se invoca. El motivo, no puede prosperar.
199912272 TS 2", S 18-03-1999, nm. 43311999, rec. 119411998. Pte: Granados Prez, Carlos
E) FUNDAMENTOS DE DERECHO

NICO.- En el nico motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero lo del artculo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Cnnunal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, de los artculos
390 1 3" y 392 del Cdigo Penal, en relacin con los artculos 74 y 249 del mismo texto legal. En el
desarrollo del motivo se cuestiona la autona del recurrente en los hechos que se le imputan, a6tmndose que si bien es cierto que estuvo en la oficina del perjudicado niega que sustrajera u m In%mtade
ahorros y que la usara para realizar extracciones de dinero. Por lo expuesto, y a pesar del camx pacesal esgnmido en defensa del motivo, no se combate la valoracin jurdica ni la subsunc~6mqm & Bm
hechos probados ha hecho el Tnbunal sentenciador al calificarlos como de un delito contiunmwk ak fdsedad en documento mercantil, previsto en los artculos 390 1 3" y 392 del Cdigo P d y dm cm&
nuado de estafa, previsto en el artculo 249 del mismo texto legal, en concurso me&& b
se dep,
en defensa del motivo, es la ausencia de prueba acreditativa de que el recurrente f m s e ~ipimnm c
la libreta perteneciente a un conocido y que hubiera dispuesta de ella para obten% mwmka amsimes,
extracciones con cargo a la misma En todo caso, y para ser congruentes con la 6&m i n l k k da, la subsuncin tpica realizada por el Tnbunal sentenciador es correcta ya q q sq@m d da!& k-

tic0 de la sentencia de instancia, el acusado imit la firma del titular en impresos de reintegro con cargo
a la cartilla de abonos, que constituyen documentos mercantiles, en cuanto estn destinados a surtir
efectos en el trfico jurdico y son expresin de un acto u operacin de comercio, y con la suplantacin
de la firma vino a alterar un elemento o requisito esencial como es la autenticidad de la persona habilitada para utilizar la cartilla, no correspondiendo la persona que aparece como firmante de los documentos de reintegro con la que realmente los firm, afectando su accin falsaria a las funciones de
garanta y probatoria que cumple el documento. La conducta imputada al recurrente incardina sin duda
en los artculos 390 y 392 del Cdigo penal de 1973, no pudindose incluir en los supuestos despenalizados respecto a los particulares por el Cdigo Penal de 1995. Igualmente se subsume, sin duda, en
el delito de estafa, ya que con engao bastante indujo a error a los empleados de la oficina de El Monte
obteniendo entregas de dinero en cuanta superior a cincuenta mil pesetas. Respecto a la existencia de
prueba de cargo, legtimamente obtenida, el Tribunal sentenciador razona sobre los elementos incriminatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar su conviccin sobre la intervencin del acusado en los
hechos que se le atribuyen y ciertamente ha contado en el acto del plenario, dndose cumplimiento a
los principios de contradiccin, inmediacin y publicidad, con las declaraciones del perjudicado, de la
empleada de la oficina a la que acudi el acusado para apoderarse de la cartilla y una pericia1 caligrfica, ratificada en el acto del juicio oral, en la que se atribuye, sin duda, al acusado las firmas que aparecen como si fueran del titular de la cartilla y que determinaron la entrega de dinero con cargo a la
misma. Se ha cometido tanto un delito de falsedad en documento mercantil como un delito de estafa y
de ambas figuras delictivas es autor el recurrente. Ha existido, pues, prueba legtimamente obtenida
que contrarresta el derecho de presuncin de inocencia, cuya invocacin se infiere del contenido del
recurso que, por todo lo que se ha dejado expresado, no puede prosperar.

2000/14626 TS 2", S 12-06-2000,nm. 1009/2000, rec. 435111998. Pte: Granados Prez, Carlos
F) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 5.4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, se invoca vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantas que proclaman los artculos 24 y 117.3 de la Constitucin. Se dicen producidas las vulneraciones denunciadas al haberse dejado de practicar, pese a estar correctamente admitidas, determinadas pruebas periciales y documentales para determinar la entidad y alcance de las consecuencias lesivas del perjudicado y, en consecuencia, la entidad del perjuicio a indemnizar. En concreto se mencionan, sin mayor explicacin, los historiales mdicos de las entidades hospitalarias en
donde estuvo ingresado. Ciertamente, en el escrito de calificacin provisional de la defensa, obrante al
folio 118 de las actuaciones, consta la siguiente solicitud de prueba documental sobre centros hospitalarios: b) que se libre oficio al Hospital C. de Asturias para que se incorpore a estos autos e 1 historial
clnico de Vctor, exclusivamente el histonal clnico con nmero de expediente 864 242 y c) que se
libre oficio al Hospital V A , en Mieres, para que incorpore a autos el entero histonal clnico de Vctor
desde la fecha de su primer ingreso de sus dolencias el da 5 de diciembre de 1990, postenormente
ingresado el da 7 de octubre de 1991, ingresado nuevamente en febrero de 1993
Consta en el Rollo de Sala, al folio 20, Auto por el que se admiten las pruebas propuestas y asimismo consta en dicho Rollo la remisin de los correspondientes oficios al Director del Hospital
A de Mieres (folio 5) y al Director del Hospital C de Asturias (folio 8), dndose cumplimiento a la
resolucin judicial Igualmente obra en dicho Rollo, en los folios 50 y siguientes, escrito del
Secretano General del Hospital C de Asturias en el que se acompaan los historiales clnicos de
D. Vctor en dicho Hospital y concretamente el correspondiente al expediente y nmero de histona
864.242. Y en los folios 57 y siguientes aparecen incorporados los informes mdicos solicitados al
Director del Hospital A. de Mieres, y referidos a los ingresos de diciembre de 1990 y febrero de
1993

No se entiende la vulneracin de derechos constitucionales que se invocan por el recurrente cuando la prueba que se dice no practicada obra unida a las actuaciones y si se quiere referir as un posible ingreso en octubre de 1991 que no aparece en la documentacin remitida por el Hospital A,, de
Mieres, nada se indica sobre la realidad del ingreso ni sobre la relacin que guarda con las presentes
actuaciones que se refieren a hechos acaecidos varios aos despus, sin que se hubiera hecho objecin alguna por la defensa cuando se recibieron los informes que se haban solicitado a dicho
Hospital.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de
1997, que la utilizacin de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un
derecho fundamental contenido en el artculo 24 2 de la Constitucin, cuya infraccin no es consecuencia de cualquier denegacin judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un
efecto material de indefensin. requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma
sea potencialmente trascendente para la resolucin del conflicto y que, sin embargo, no hayd obtenido
una respuesta judicial razonable acerca de su omisin
Recuerda esa Sentencia la relacin de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal
Constitucional para la consideracin de la vulneracin del derecho a la utilizacin de los medios de
prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo.
a) La actividad probatona ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos
(SSTC 14911987, 111996).
b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los rganos judiciales para la evaluacin de pertinencia (SSTC 4411984, 14711987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que,
por contra, el rgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC
23311992, 13111995, 111996), o de un modo tardo tal que genere indefensin o riesgo de prejuicio
o condicionamiento de su solucin sobre la prueba o de la decisin de fondo (SSTC 8911995,
13113995)
c) La prueba ha de ser relevante para la decisin del litigio (SSTC 3011986, 149/1987), decisiva
en trminos de defensa (STC 111996).
Por lo antes expuesta y atendida la doctrina que se deja expresada. el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero l o del
artculo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse
denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y siendo pertinentes Se remite el recurrente al acto del juicio oral sobre la denegacin por el Tribunal de instancia a la prctica de pruebas
documentales consistentes en que se reclamase al Hospital C de Asturias, en Oviedo y A de Mieres,
los enteros histonales mdicos causados por la atencin al lesionado Se hace igual referencia a pericial mdica y en concreto se dice que interesada la suspensin del juicio para su prctica el Tnbunal
de instancia la deneg Examinada la calificacin de la defensa, que obra al folio 118, adems de los
historiales clnicos a que se ha hecho antes referencia, se interes una pericia1 mdica consistente
en que el Doctor D Carlos emita informe sobre el estado y las causas de las lesiones que presenta de
cualquier tipo Vctor Este perito de la defensa no es localizado y requerida la parte que lo propuso se
manifiesta que su primer apellido es G y se aporta nuevo domicilio, y una vez citado en forma, este
perito de la defensa no comparece y se solicita la suspensin del juicio para que pueda recibrsele
declaracin y ante la negativa del Tribunal al existir otras periciales sobre las lesiones y e5tado del
perjudicado, la defensa hace constar su protesta As las cosas, en orden a las histonas clnicas ya se
ha expresado, al rechazar el anterior motivo, lo infundamentado de la pretensin, no habindose producido el quebrantamiento de forma que se indica En orden a la peticin de suspensin del acto del

juicio oral por la incomparecencia de un perito que no aparece mencionado en las actuaciones, que
no consta haya visto al perjudicado y sin que la defensa aporte razn alguna sobre la importancia que
esa pericia pueda tener para precisar la cuanta de la indemnizacin, nico tema cuestionado, ya que
existe conformidad con los hechos enjuiciados y por consiguiente, con las lesiones y secuelas que
obran recogidas en los escritos de acusacin, resulta acertada la decisin del Tribunal sentenciador,
vistos los dems informes realizados, la asistencia al acto del juicio oral de otro perito, y el reconocimiento de los hechos, ya que la suspensin no hubiera podido aportar nuevos elementos que puedan considerarse necesarios para la defensa, y s se hubieran causado dilaciones indebidas con una
suspensin innecesaria, mxime cuando ese perito propuesto por la defensa no aport razn alguna
que justificase su incomparecencia. Es preciso distinguir entre pertinencia y necesidad de un
determinado medio de prueba. El artculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el trmite de admisin de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin
emkgo, el artculo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensin del juicio
mal, es ms estricto pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya prctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensin. De ah que haya de examinarse
po-amente
las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensin del
acto &l Juicio oral. En el supuesto que examinamos, en modo alguno puede considerarse necesario
M &-en
pericial sobre extremos que ya han sido sometidos a pericia y que aparecen suficientemente &mentados en las actuaciones, como bien seal el Tribunal sentenciador al denegar la suspemi61~
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 2" del artculo
$49 & la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciacin de la prueba basado en
daamxmtm que obran en autos que demuestran la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos
prx melementos probatorios. Se sealan diversos documentos obrantes en autos para cuestionar las
"
. a,entidad y alcance de las secuelas que padece el perjudicado. Olvida el recurrente que la
de esta Sala condiciona la apreciacin del error de hecho invocado al cumplimiento de los
si@mks q u i s i t o s :
>

"

19 apivacacin evidente del juzgador al establecer dentro del relato fctico algo que no ha ocurrido;

que d error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que
idme m los &S
y haya sido aducido por el recurrente;
tal equivocacin documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras
y -dose
de pruebas periciales, es igualmente doctrina de esta Sala que los informes perid e s m a m & u y e n documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto constituyen pruebas personales a
p m pierden dicho carcter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones y sujete a la valoracin que de las mismas realice el Tribunal sentenciador, sin que los
motivo constituyan uno de los supuestos que con carcter excepcional esta Sala ha
a documental cuando de pericial se trata ya que requiere que sea nica y que el
Tribda
k imsmncia la haya incorporado fragmentariamente o haya llegado a conclusiones diverde los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto
W eso no sucede en el supuesto que examinamos, muy al contrario, en el relato histriDias lesiones padecidas, el tratamiento mdico precisado, el tiempo que necesit para
cmar y d aaqm que estuvo impedido para sus ocupaciones, y las secuelas sufridas, todo ello acorde m n las innfims periciales emitidos por el mdico forense y con el dictamen practicado en el acto
del &i&om& d e m s de los dems informes incorporados a la causa, a peticin de la acusacin particular y !.a pq@a defensa, as como las declaraciones testificales y otros documentos relacionados
erjuicios causados a la vctima. No existe el error que se denuncia y el motivo no

3"

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 2" del artculo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciacin de la prueba basado en
la vulneracin de la doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Se reitera lo expresado para rechazar el anterior motivo sobre la doctrina de esta Sala sobre el error invocado. No
puede fundamentarse el error invocado del Tribunal sentenciador en base a la mencin de unas sentencias que en otros asuntos han seguido, a juicio del recurrente, unos criterios diferentes para la
determinacin de las indemnizaciones. No es ese el alcance y sentido del cauce procesal esgrimido
en amparo del motivo y no puede olvidarse, como antes se expres, que los hechos imputados al acusado han sido admitidos y ello determin que el juicio continuase exclusivamente en orden a la cuantificacin de las indemnizaciones, sin que existe, por lo expresado para rechazar el anterior motivo,
error alguno del Tri bunal sentenciador en la apreciacin de la prueba y basado en documentos que
obran en autos que demuestran la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2000114423 TS 2", S 29-05-2000, nm. 96112000, rec. 462311998. Pte: Ramos Gancedo, Diego
Antonio
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada conden a los acusados como autores responsables de un
delito contra la salud pblica previsto y penado en los artculos 344, inciso primero, y 344 bis a) 3" del
Cdigo Penal de 1973.
De los motivos de casacin articulados por los recurrentes en recursos individuales, abordaremos
los que se formulan por quebrantamiento de forma al requerirlo as la propia Norma Procesal -arts.
901 bis a) y b)-, y, de entre stos, examinaremos en primer lugar aqul en el que ambos recurrentes
alegan el vicio in procedendon contemplado en el art. 850.1" L.E.Cr. por denegacin de pmeba. Uno
y otro acusados censuran la indebida denegacin de la documental solicitada en tiempo y forma procesalmente oportunos consistente en que por la Compaa Telefnica se certificara acerca de las llamadas telefnicas efectuadas y recibidas desde el telfono que haba sido intervenido entre los das 9
a 16 de octubre de 1995.
Examinadas las actuaciones puede constatarse que la defensa justificaba tal diligencia en el hecho
de que en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro que lleva fecha de 13 de octubre
de 1995, se haca referencia a una conversacin interceptada el da anterior, es decir, el da 12, sobre
el hallazgo por la madre de la acusada Mara Montserrat de una bolsa con dos bloques de sustancia que
se presuma era cocana. Por contra, esa conversacin se situaba el da 15 en diligencia posterior de
ampliacin del atestado policial.
Como acertadamente seala el Ministerio Fiscal, la prueba solicitada era de todo punto innecesaria, al tratarse de un mero error mecanogrfico que qued verificado al interesarse de oficio a la Polica
que aclarase lo sucedido, informndose por oficio que la fecha correcta de solicitud de entrada y registro es la de 16 de octubre, segn consta en el Libro registro de salida, y que la que figura en el Oficio
remitido al Juzgado en 13 de octubre de 1995 se trata de un error de transcripcin. En todo caso, el
Auto judicial por el que se acordaba la intervencin telefnica es de fecha 10 de octubre de 1995, por
lo que qued descartado de todo punto la posibilidad de que aquella conversacin intervenida hubiera
quedado fuera de la cobertura judicial habilitante.
Este reproche debe ser rechazado.
Tampoco puede prosperar la denuncia que formula la recurrente Mara Monserrat por la denegacin de una prueba testifical: se trataba de que la propia defensora de esta coacusada prestara tes-

timonio en el Juicio Oral acerca de una conversacin telefnica entre sta y la acusada y que
supuestamente fue intervenida antes de que se hubiera autorizado judicialmente la medida. No
podemos admitir la censura, pues, con independencia de coincidir en la misma persona la condicin de testigo de descargo y Letrada defensora y no aducirse las razones de tan inslita solicitud,
el testimonio de sta -de ser credo por el Tribunal- en ningn caso hubiera podido acreditar que
las conversaciones de contenido incriminatorio que figuran grabadas en las cintas se hubieran intervenido fuera del marco temporal autorizado por el Juez, lo que pone de manifiesto lo impertinente
de la prueba.
SEGUNDO.- Tambin por denegacin de prueba, invoca el acusado Juan Jos, el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1' L.E.Cr., si bien sta es una censura individual de este recurrente. Alega que en e1 escrito de conclusiones provisionales su Letrado defensor solicit pericia1
mdica consistente en que por dos profesionales especialistas en medicina legal o psiquiatra, previo
reconocimiento del procesado y de los informes mdicos que obran en la causa folios nm. 122 y 123
y que aporte el Servicio de Salud Mental de la Diputacin emitan su dictamen sobre: si a la fecha de
los hechos que se enjuician en esta causa, y a fecha presente, el procesado Juan Jos se encontraba
aquejado de algn trastorno o enfermedad psquica, y de alguna adiccin a sustancias txicas drogas o
estupefacientes que alterasen su conocimiento y voluntad. Para la prctica de esta prueba y designacin de los profesionales peritos, solicitamos el auxilio judicial a los efectos de su nombramiento, por
carecer de medios el procesado para procurarse dicha prueba (sic).
La solicitud de esta prueba pericia1 vena avalada por los informes psiquitricos que figuran en las
actuaciones, folios 100, 122 y 123 en los que se consignan una serie de trastornos psquicos sufridos
por el acusado y los tratamientos prescritos. La prueba fue desestimada por el Tribunal al no ser propuestos debidamente y no indicarse el nombre de dichos peritos, segn el Auto de la Sala de instancia, y fue objeto de la oportuna protesta formal.
El reproche, que cuenta con el apoyo explcito y fundamentado del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En efecto, cumplimentados los requisitos de orden formal que son exigibles para el xito casacional de un motivo articulado por el quebrantamiento de forma del art. 850. lo L.E.Cr., esto es, que la diligencia de prueba haya sido solicitada en tiempo y forma oportunos, y que a la inadmisin haya seguido la correspondiente formulacin de protesta por parte del interesado, hemos de convenir con el recurrente y con el Ministerio Pblico en que tambin concurren en el caso los presupuestos de fondo necesarios para la estimacin de la censura: se trata de una prueba posible, necesaria y cuya omisin ha ocasionado indefensin a quien la propuso (por todas, vase STS de 18 de marzo de 1996). Los antecedentes clnicos del acusado respecto a su salud mental que fueron incorporados a los autos en fase de
instruccin, acreditan sobradamente que la prueba pericia1 solicitada no es caprichosa ni absurda, sino
plenamente razonable y fundada y, por ende, pertinente al objeto del proceso. Es ms, se t rata de una
diligencia de prueba que excede de lo pertinente y entra de lleno en lo necesario para determinar un
elemento de capital relevancia cual es la capacidad de culpabilidad del sujeto segn el grado de imputabilidad del mismo. La decisin del Tribunal a quo de inadmitir prueba tan fundamental ha producido, sin duda alguna, un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, generando una patente
indefensin a la parte proponente; realidad sta que se pone de manifiesto por la propia sentencia
impugnada cuando afirma que la enfermedad mental alegada por Juan Jos no ha sido objeto de una
verdadera prueba objetiva, sino tan solo de declaraciones de partes allegadas a l, razonamiento
insostenible cuando es el mismo Tribunal sentenciador quien ha impedido la prctica de esa verdadera prueban que hubiera podido acreditar el estado mental del acusado y en cuya ausencia se escuda
para rechazar la alegacin de la parte interesada.
Por lo dems, resulta patente que la diligencia omitida tiene directa repercusin en la subsuncin
jurdica, puesto que el resultado de la misma, en su caso, hubiera sido susceptible de modificar el fallo

de la sentencia en una cuestin tan primordial como es la culpabilidad del sujeto activo del delito. Es
cierto que el art. 656 L.E.Cr. establece que la parte debe proponer a los peritos designndolos nominativamente, y que la defensa del acusado no lo hizo as, y en ello se bas el Tribunal para rechazar una
prueba de tal relevancia. Pero tambin es cierto que la parte solicit expresamente al Tribunal el nombramiento de los peritos por carecer de medios el procesado para procurarse dicha prueba, y que, en
ltimo extremo el rgano juzgador pudo y debi haber advertido a la parte de la deficiencia formal al
objeto de que fuera subsanada.
En todo caso, el rechazo de una prueba eventualmente trascendental por no haberse solicitado en
forma, no se aviene con la postura de esta Sala Segunda proclive a la utilizacin de criterios amplios
y flexibles en orden a la admisin de las pruebas propuestas por las partes, de modo que los Juzgados
y Tribunales no las denieguen sino cuando claramente resulten improcedentes o impertinentes (STS de
27 de enero de 1998). Esta es la misma consideracin expuesta por el Tribunal Constitucional, cuando
sostiene que si bien el derecho a la prueba incluye el cumplimiento de los requisitos procesales, no obstante debe tenerse en cuenta si los defectos son subsanables y si as fuera el Tribunal debe entrar a
resolver (STC de 11 de junio de 1992, entre otras), con lo que se reitera una vez ms el criterio del Alto
Tribunal y de esta misma Sala de que un exacerbado formalismo en la mecnica procesal no puede llegar a cercenar el ejercicio de derechos constitucionales como el derecho de defensa o el de tutela judicial efectiva.
En sintona con la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1998 que analizaba un supuesto similar al presente, el Tribunal de instancia pudo, o bien acordar la prueba solicitada subsanando de oficio
la deficiencia y designando a dos mdicos forenses (cuando es prctica cotidiana que la proposicin de
forenses no se haga nominatim, y as viene admitindose), o bien pudo requerir al solicitante para
que lo hiciera con observancia de los requisitos procesales. Todo -dice la sentencia citada- menos
rechazar tal peticin de prueba como se hizo, decisin que se entiende infundamentada y, por ende,
lesiva para el derecho garantizado por el art. 24.2 C.E. de utilizar los medios de prueba pertinentes para
la defensa que, sin duda, constituye el sustrato que cimenta el quebrantamiento de forma denunciado
por el recurrente.

TERCERO.- Inexorable consecuencia de la estimacin del reproche casacional es la anulacin


de la sentencia impugnada, y la devolucin de la causa al Tribunal del que procede para que, reponindola al estado que tena cuando se cometi la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho,
segn prescribe el art. 901 bis a) de la Norma Procesal, lo que obliga a que se practique la prueba indebidamente rechazada y a la celebracin de un nuevo Juicio Oral por un Tribunal integrado por otros
magistrados distintos de los que conformaron la Sala precedente a fin de prevenir todo atisbo de falta
de imparcialidad que eventualmente pudiera reprocharse.
La anulacin de la sentencia alcanza tanto al acusado que formula la censura de quebrantamiento
de forma, como a la otra coacusada, pues la sentencia ha de entenderse como un todo unitario, integrado por todos los pronunciamientos fcticos y jurdicos que en la misma se contienen, de manera que
su casacin y anulacin es, asimismo, completa e integral; mxime teniendo en cuenta que en caso de
restringir el efecto anulatorio a la parte de la sentencia que afecta al acusado que denuncia la infraccin, la resolucin que esta Sala Segunda adoptara en este trance respecto a los motivos de fondo alegados por la coacusada, podra condicionar la nueva sentencia que ha de dictar el Tribunal de instancia, producindose as una indeseable interferencia perturbadora de la plena libertad de criterio que
debe presidir el nuevo enjuiciamiento por el Tribunal a quo.

CUARTO.- No se abordan en esta resolucin el resto de los motivos aducidos por quebrantamiento de forma por tratarse de supuestas deficiencias acaecidas en el transcurso del Juicio Oral o
cometidas en la redaccin de la sentencia recurrida toda vez que tanto aqul como sta han quedado
anulados.

Coleccin Cuadernos Poder Judicial. CGPJ 1995-1999


Coleccin Prctica Jurdica. Editorial Tecnos. 1998.
VIVES ANTN, TOMS. Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch. 1996.
LUZN CUESTA, JOS MARA. Derecho Penal. Editorial Dykinson 2000.
CALDERN, A. y CHOCLAN, J.A. Derecho Penal. Bosch. 1999.
OLIVA SANTOS, ANDRS DE LA. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces S.A. 1995.
MONTERO AROCA, JUAN. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch 1997.
Jurisprudencia, El Derecho Editores.