LA LEGTIMA EN EL DERECHO PERUANO

PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN Y MECANISMOS DE PROTECCIN DE LA

LEGTIMA
SUMARIO: 1. DEFINICIN. 2. FUNDAMENTO. 3. NATURALEZA JURDICA. 4.
LEGITIMARIOS. 5. PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y
CNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN. 6. PORCIN LEGITIMARA DE LOS
ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIN. 7. AUSENCIA DE HEREDEROS
FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL. 8. INTANGIBILIDAD DE LA LEGTIMA.
9. LA DEFENSA DE LA LEGTIMA. 10. LAS DONACIONES INOFICIOSAS.
CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN
Durante siglos fue tema preferido de discusin, si era ms conveniente el sistema de
absoluta libertad de disposicin de los bienes o si, por el contrario, era preferible
establecer una legtima. En favor del primero se aduca que el derecho de propiedad
es absoluto y por tanto, no es posible limitar las potestades del propietario; que da
mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer considerablemente la autoridad
paterna; que la posibilidad de dejar todos los bienes a un hijo (por lo comn el mayor)
permite mantener el rango y el poder de la familia; que se impide la subdivisin
excesiva de los inmuebles, lo que importa inutilizarlos desde el punto de vista
econmico. Todos estos, argumentos resultan hoy inactuales. Ya nadie concibe la
propiedad como un derecho absoluto; la potestad del Estado de regular y limitar los
derechos de los propietarios es en nuestros das indiscutible. En lo que atae a la
autoridad paternal es indudable que su facultad para disponer libremente de sus
bienes le permita mantener una mayor sujecin de los hijos a su voluntad; pero no es
deseable una autoridad fundada en el inters o en el miedo, ni fomentar un ejercicio
arbitrario de ella, ni mantenerla an despus de que los hijos hayan llegado a la
mayora de edad. Por lo dems, como el causante tiene a su disposicin la porcin
disponible podr premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin incurrir en
excesos o exclusiones repudiables. Ni puede hablarse ya de la conveniencia de
mantener el rango de la familia, pues ello repugna a la conciencia democrtica
moderna. La posibilidad de que el padre, sin otra causa que una razn de orgullo o
una pretensin de podero, desherede a varios hijos para concentrar todos los bienes
en cabeza del mayor, es inconciliable con el espritu de igualdad de que estn
animadas a las sociedades contemporneas.
La institucin de la legtima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma
parte de la lucha contra el privilegio en que estn empeadas las masas en el mundo
entero.
La legtima, no obstante su trascendencia en el mbito jurdico, no es un tema de fcil
anlisis, de ah que un insigne jurista nacional haya manifestado que la legitima es
probablemente una de las rea ms complejas y polmicas del Derecho Sucesorio en
general.
PALABRAS CLAVES: LEGTIMA. DONACIN INOFICIOSA. PORCIN DE LIBRE
DISPOSICIN. PRETERICIN

1.

DEFINICIN DE LA LEGTIMA

El maestro peruano LANATTA GUILHEM[2], seala que () la legtima es la parte

intangible de los bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente,
porque est reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo
que la ley les acuerda en la sucesin, son denominados forzosos, legitimarios o
necesarios. En nuestro Cdigo Civil, stos son () los hijos y dems descendientes,
los hijos adoptivos y sus descendientes legtimos, los padres y dems ascendientes y
el cnyuge.
BORDA[3] nos seala que () la legitima es la parte del patrimonio del causante de
la cual ciertos parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de
desheredacin, por actos a titulo gratuito.
BARBERO[4], por su parte, manifiesta que () se designa comnmente con el
nombre de legitima (en lugar del cual se usa indistintamente tambin el de reserva)
una cuota de patrimonio de la cual el testador no puede disponer en dao de ciertas
personas (los familiares ms prximos); y, por lo tanto, tambin, y aun antes, el hecho
de que la delacin de dicha cuota en favor de tales personas ocurre por necesidad de
ley.
Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA[5] considera que la legitima
() es simplemente atribucin legal consistente en derecho a recibir del causante una
parte de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto
proporcional del valor del patrimonio neto relicto, ms el valor del patrimonio donado.
Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe
transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y que si
no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse preferentemente en
bienes hereditarios por un valor que cubra la legtima.
Por nuestra parte, definimos a la legitima como el derecho que tienen determinadas
personas a recibir del causante una porcin intangible de su patrimonio, el
mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones hechas en vida o
por disposicin testamentaria.
En los cdigos civiles de los pases en que existe la legtima, hay dos maneras de
precisarla. Una de ellas consiste en dar una definicin directa, como se hace en el
Cdigo Civil de Espaa, en cuyo artculo 806 expresa: Legtima es la porcin de
bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en el nuevo Cdigo
Civil de Portugal, que en su artculo 2156 declara: Enrindese por legitima la porcin
de bienes de la que el testador no puede disponer por ser legalmente destinada a los
herederos legitimarios.
La otra manera de definir la legitima es referirse a ella indirectamente, como ocurre en
el Cdigo Civil del Brasil, que en su artculo 1721 dice: El testador que tuviere
descendiente o ascendiente sucesible no podr disponer de ms de la mitad de sus
bienes; la otra pertenecer de pleno derecho al descendiente y a su falta, al
ascendiente, de los cuales constituye la legitima, segn lo dispuesto en este Cdigo.
Asimismo, el Cdigo Civil de Italia en la primera parte de su artculo 536 dice as:
Legitimarios: Las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota de herencia
u otros derechos en la sucesin son los hijos legtimos, los ascendientes legtimos, los
hijos naturales y el cnyuge.

Nuestro Cdigo Civil, siguiendo el primero de los sistemas, define directamente la

legitima, segn se advierte de su artculo 723, cuyo texto seala La legtima
constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador
cuando tiene herederos forzosos.

2.

FUNDAMENTO DE LA LEGITIMA

Los fundamentos para una regulacin normativa de la legitima son de los mas
variados, tanto en nuestra doctrina como en la extranjera.
El maestro LANATTA[6], expresa que la legitima tiene su fundamento en los deberes y
obligaciones que provienen de la relacin familiar debida a la naturaleza del
parentesco consanguneo o por el vnculo familiar. Agrega que es tambin la obligacin del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos familiares;
afirmacin por cierto fcilmente discutible cuando los presuntos beneficiarios de la
legitima, por ejemplo cnyuge e hijos, tengan patrimonio propio.
ECHECOPAR[7], por su parte, con distinto vocabulario expresa una idea similar, al
sealar que la legitima es una limitacin para favorecer a la familia. CASTAEDA[8],
y sin ofrecer parecer propio, apunta escuetamente que dcese que con la legitima se
protege a la familia, argumento ste sostenido por PUIG PEA[9], al indicar que la
legtima reposa en la realidad familiar, en el sentido que el Estado desea fortalecer los
vnculos familiares, hermosa realidad de hecho qu se traduce en prescripciones
legales.
FERRERO[10] anota un doble fundamento: a) la solidaridad familiar; y b) evitar a
travs de la legitima que el patrimonio sufra una atomizacin excesiva. Este ltimo
fundamento resulta relativo por cuanto la atomizacin no puede ser evitada con la
legtima[11].
El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[12] considera que en la doctrina extranjera, los
fundamentos a la regulacin de la legitima son similares, en lneas generales, a las
razones de nuestros autores. Sin embargo, de todos los argumentos esgrimidos
considera que el de mayor solidez es de orden natural. En efecto, traer hijos al mundo,
agradecer a los padres y contraer matrimonio obliga a compartir y darles lo necesario,
dentro de las posibilidades de cada quien, para que cubran sus necesidades.
Por otro lado, es menester indicar que un tema importante dentro del presente punto
se centra en la discusin si el derecho de testar (y de hacer donaciones en vida) debe
ser irrestricto y, si se considera que no debe serlo, cules son las razones para
limitarlo[13].
En torno a este tema, las influencias de costumbres no romanas incidieron sobre el
antiguo derecho romano, que no reconoca porcin legtima alguna y s plena libertad
para testar. La jurisprudencia, sin embargo, se orientaba a resolver que la pretericin
de los parientes ms cercanos en favor de los lejanos o en favor de simples extraos,
era debida a voluntad testamentaria viciada, motivo por el cual era precis declarar la
invalidez del testamento y proceder a la sucesin ab ntestato en la cual s habra de
participar el preterido.
Sostiene LOHMANN LUCA DE TENA[14] que aparentemente ha sido el concepto de
comunidad familiar el sustento y base de la legtima material primigenia, para
distinguirla de la legtima formal como simple deber de instituir en la herencia a los

herederos de sangre. Se estimaba, as, por lo menos en su concepto rudimentario,

que a la propiedad del causante haba contribuido, de una u otra manera, su familia
ms cercana, por lo que al fallecer el cabeza de familia los bienes -patrimonio
domstico- deben continuar adscritos al mismo grupo humano que ha participado en el
esfuerzo comn de generar la propiedad[15].
El citado fundamento por el maestro LOHMANN es a nuestro entender de similar matiz
a los conceptos emitidos por BARASSI cuando para dar su razn de ser dice que ella
funciona de acuerdo con el destino familiar sealado a los bienes que deja a su muerte
el causante. Imperativos deberes sociales justifican la verdad y efectividad de esta
concepcin latina fundada en el igual derecho hereditario de los descendientes con su
necesaria participacin sobre una parte del patrimonio que reserva intangiblemente
para ellos el progenitor. Legitima que con el mismo fundamento se extiende a favor de
los ascendientes y del cnyuge. De acuerdo con las ideas emitidas por el insigne jurista italiano que se acaba de citar, estimamos que esta razn de ser de la cuota forzosa
de los legitimarios est afirmada en el nexo estrecho que existe entre las relaciones
jurdicas sucesorias y las de carcter familiar que les sirven de primordial sustento.
Mas desde tal sustento, es decir, del fundamento material de defender la propiedad
comn fruto de un esfuerzo compartido -que fundamentalmente se traduca en actividad rural o negocio explotado en comn- hasta el fundamento idealista de solidaridad
familiar -o de tener que repartir patrimonio con quien no ha contribuido a crearlo-, hay
por cierto un fuerte salto conceptual, pero que sin duda alguna es de poderosa y fcil
argumentacin segn determinadas culturas y conceptos sociales. Y, por lo mismo,
susceptible de ampliarse o suprimirse al criterio del legislador.
De cualquier manera, creemos que en la actualidad el simple fundamento familiar
abstractamente concebido pueda predicarse con soltura y sin reparo alguno. Sin
embargo, una breve reflexin nos puede conducir a advertir que la igualdad en la
legtima puede en ocasiones no ser justa o conveniente. Ilustremos lo dicho en el
siguiente supuesto: un padre que tiene dos hijos: uno de ellos sano, con fortuna y
soltero, y otro que por vicisitudes de la vida padezca carencias econmicas, tenga
necesidades y que adems est cargado de hijos. Por qu medirlos y tratarlos con
igual criterio?. Agrega el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[16], con un tono
discriminador, que pese a la igualdad que postula nuestra Constitucin Poltica[17], no
ve razn para tratar con identidad, en lo que a legitima concierne, al hijo matrimonial
que siempre haya vivido en el seno familiar e incluso ayudado a la familia, y al hijo
extramatrimonial que, como suele ser bastante comn, tiene menos lazos afectivos
con el progenitor con el cual no vive y al cual acaso vea espordicamente. Respecto a
la igualdad dice VALLET, citado por LACRUZ: que es puramente cuantitativa, sin
matices cualitativos. Si unos hijos abandonan las casa y trabajan para s, y, en
especial, si se les dio carrera, oficio o colocacin con los ahorros de la casa; y si otro
hijo qued en ella, incorporando a sta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a los del
padre para educar y colocar a los dems hermanos, no parece equitativo que a la hora
de heredar tengan ste y aqullos que partir por igual la casa y las tierras que ste
trabaj y de las que marcharon los dems[18].
En su anlisis sobre la actual justificacin de la legtima (en rigor, reserva para los
franceses) el jurista GRIMALDI[19]considera que esta institucin traba la circulacin de
los bienes en favor de los ms aptos. Y concluye en que las tendencias respecto de
los trabajos de modificacin del Code Civil hacen que respecto de la legitima lavenir
est incertain[20].

En conclusin, sea cual fuere la justificacin ltima, cierto es que en nuestro

ordenamiento jurdico la legitima, citando las palabras del profesor ARIAS
SCHREIBER[21] opera como freno a la libertad dispositiva del causante cuando ste
tiene herederos que nuestra legislacin (a semejanza en esto de la espaola) llama
forzosos, freno que se expresa no slo por disposiciones testamentarias sino
tambin por donaciones en vida. ECHECOPAR[22], desde de otro punto de vista,
seala que el fundamento de la legitima es el de ser una solucin intermedia, una
transaccin, entre la libertad completa de disponer de los bienes propios y la limitacin
de tener que dejarlos necesariamente en el mbito familiar.

3.

NATURALEZA JURDICA DE LA LEGITIMA

El maestro LANATTA[23] seala que los conceptos propios de la legitima son,

esquemticamente, los indicados en los siguientes prrafos:
1)
La legtima es, esencialmente, una restriccin imperativa de la ley que limita
la libre disposicin de los bienes de quien tiene herederos forzosos.
2)
La legitima, por consiguiente, no existe en los pases en que la libertad de
disponer de los bienes por testamento es absoluta, como son Gran Bretaa, los
Estados Unidos de Norteamrica, entre otros.
3)
La legtima es inherente a la calidad de heredero forzoso e inseparable de
ella. Esto se expresa diciendo que la legitima es pars hereditatis y no pars bonorum.
De tal manera que quien renuncia a la herencia, renuncia a su legitima. Este concepto
no proviene del derecho romano, en que la legtima era pars bonorum, sino del
Derecho francs, en el que el concepto de legitima se desprende del Cdigo de
Napolen, artculos 913 y siguientes, de donde pas, ms explcitamente indicado, a
los de Argentina, artculo 3591; Colombia, artculo 1239; Chile, artculo 1181; Ecuador,
artculo 1226; Uruguay, artculo 884 y Venezuela, artculo 883.
4)
La legtima es intangible. No slo hay prohibicin de que el causante
disponga libremente de esta parte de la herencia cuando tiene herederos forzosos,
sino que, adems, no puede gravarla mediante condiciones, plazos o cargos.
5)
La legitima est, asimismo, protegida por la ley aun durante la vida del titular
de los bienes.
6)
El derecho a la legitima tiene como excepciones: la desheredacin hecha por
el testador por alguna de las causales taxativamente sealadas por la ley; la posible
exclusin por indignidad declarada en sentencia judicial, que puede afectar por igual a
los herederos legitimarios y a quienes no lo son; y, en algunos pases, el derecho del
testador de establecer la indivisibilidad de determinados bienes con el propsito de
cumplir fines de proteccin familiar.
7)
La legitima tiene su fundamento en los deberes y obligaciones que provienen
de la relacin familiar debido a la naturaleza del parentesco consanguneo o por el
vinculo matrimonial. En esta relacin se funda tambin la obligacin del titular de los
bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos familiares que dependen
econmicamente de l o que necesitan de esta ayuda para subsistir.

4.

LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGITIMA

Los legitimarios o mal llamados herederos forzosos se encuentran regulados en el

artculo 724 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los
dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
La norma de la referencia se limita a indicar quines son los familiares que llama
herederos forzosos, pero que con ms propiedad deberan denominarse
simplemente legitimarios; ello porque, como se ha visto, no siempre reciben su
legitima a ttulo de herederos, es decir, no siempre acceden a las posiciones jurdicas
de sucesores universales por designacin testada o intestada por declaracin judicial,
pues pueden obtener su cuota legitimara por titulo diferente al de heredero.
Veamos, pues, a continuacin aquellos familiares a quienes la ley les otorga la
condicin de herederos forzosos, o mejor dicho, legitimarios:

4.1.

LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

Las primeras lneas del artculo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y los
descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos,
tataranietos, nocheznos, etc.).
En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por
reconocimiento voluntaria o por declaracin judicial-. Todos ellos tienen los mismos e
iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la representacin sucesoria de
manera que las estirpes legitimaras equivalentes guarden la misma proporcin. Esto
quiere decir que tambin, por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del
causante, son legitimarios respecto de ste.
La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes del cnyuge que a su
vez no lo sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del
causante a ttulo de representacin.
Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado hijo alimentista[24],
porque al no concederle la ley vinculo familiar con el causante, no hereda de l.

4.2.

LOS PADRES Y DEMS ASCENDIENTES.

Son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, cualquiera que
fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la lnea
descendente. Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede a
quien lo reconoce, en la lnea ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En
efecto, el artculo 398 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento de un hijo
mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga
respecto de l posesin constante de estado o que ste consienta en el
reconocimiento. El maestro CORNEJO CHVEZ[25] seala que esta disposicin tiene
por objeto evitar tardo reconocimiento interesado, pero siendo loable el propsito igual
se burla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En
caso de declaracin judicial de filiacin; el artculo 412 sanciona con la exclusin
sucesoria, sin importar la edad del hijo.

Por lo expuesto, creemos que ms efectiva sera la norma si regulara ambas

situaciones, es decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edad no
producirn ninguna derecho sucesorio a favor de aquellos que efecten el
reconocimiento.

4.3.

EL CNYUGE.

El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con

tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.
El artculo 724 establece que el cnyuge es un legitimario ms, al margen de los
artculos 731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia slo
a cnyuge, mas no a concubino. Esto ltimo, por cuanto el concubinato no confiere
derechos sucesorios, aunque eventualmente (artculo 326 C.C.) pueda originar una
sociedad de bienes.
Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la
posible aplicacin de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.
En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no
extenderse a la legtima las previsiones de los artculos 826 y 827 del Cdigo Civil,
ambos sobre derechos del cnyuges en caso de sucesin intestada.
El artculo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contrado matrimonio
con cnyuge aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de los
treinta siguientes al matrimonio, salvo que ste se hubiera celebrado para regularizar
una situacin de hecho. La justificacin del articulo es ms o menos evidente: evitar
matrimonios interesados. Pues bien, recordando que el 826 est en sucesin intestada
y pie el 724 estatuye al cnyuge como heredero forzoso sin contener limitacin alguna
sobre el momento de celebracin del matrimonio, se plantea el siguiente caso: habr
afectacin de legitima conyugal si el enfermo hace testamento y en l omite por
completo al reciente cnyuge y no le reconoce nada?. La respuesta es que la ley ya ha
tomado una opcin: el artculo 729 establece que las disposiciones sobre sucesin
intestada regulan lo concerniente a concurrencia, participacin y exclusin de la
legtima. Todo parece indicar, pues, que el cnyuge que no tiene derecho a suceder en
ausencia de testamento, tampoco tiene derecho a legtima.
El artculo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que
estaba impedido de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo
contrajo de buena fe, salvo que sobreviva el primer cnyuge. En este caso debe
aplicarse la regla siguiente: tiene derecho a legtima el cnyuge de buena fe, a menos
que al causante le sobreviva otro cnyuge anterior al de buena fe, en cuyo caso es
legitimario el primer cnyuge, y no el segundo de buena fe. La norma guarda
coherencia con la subsistencia vlida del primer matrimonio del que sobrevive uno de
los cnyuges e invalidez del segundo, entendindose, pues, que el segundo cnyuge,
en realidad, nunca lo ha sido. Pero siendo coherente, cosa que no se duda, puede
haber algo de injusticia para el segundo cnyuge de buena fe. Respecto de l, que de
buena fe crea estar vlidamente casado, la ley ha debido pensar en alguna
proteccin.
En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artculo 343 del
Cdigo Civil que sanciona con prdida de derechos hereditarios al cnyuge separado

por culpa suya, y el artculo 353 que priva de derechos hereditarios entre s a los
cnyuges divorciados.

5.
PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y CNYUGE Y
TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN
La porcin legitimaria de los descendientes y cnyuge se encuentra regulada en el
artculo 725 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene hijos u otros
descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
La norma del artculo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier
grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal
legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artculo es
que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es
de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que
reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Por el contrario, cuando no sea afectada la legitima -por ejemplo cuando las legtimas
han quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca,
aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar.
La norma del artculo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. La
legtima del cnyuge es igual a la legtima de un hijo. El cnyuge, por tanto, concurre
con los hijos y dems descendientes.

6.
PORCIN LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE
DISPOSICIN
La porcin legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artculo 726 del
Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede
disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En
cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con este.
De conformidad con el artculo 726, la legitima de los ascendientes que concurren sin
cnyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legitima.
Desde luego que la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

7.

AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL

El artculo 727 del Cdigo Civil regula el porcentaje de libre disposicin ante ausencia
de descendientes y ascendientes, cuyo texto seala El que no tiene cnyuge ni
parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la
totalidad de sus bienes.
La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene herederos forzosos
puede disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.

En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede
disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia (con la
salvedad establecida en el articulo 771 del Cdigo Civil[26]), designando como
herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la categora de
herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el
causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en favor
de algunos familiares y no de otros.
Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el articulo
1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues
aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios,
tales donaciones resultarn perfectamente vlidas sin todos los legitimarios fallecen
antes que el donante.

8.

INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA

La intangibilidad de la legitima se encuentra regulada en el artculo 733 del Cdigo

Civil, cuyo texto seala El testador no puede privar de la legtima a sus herederos
forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre
aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su
cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732, salvo en los
referidos casos.
La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la legtima a los
herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por excepcin son
las figuras de indignidad y desheredacin, previstas en los artculos 667, 744, 745 y
746 del Cdigo Civil.
La prohibicin no slo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a los
actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la legitima
puede producirse por actos de disposicin tanto antes como despus del testamento.
El tema de la privacin se encuentra ntimamente relacionado con la pretericin
previsto en el artculo 806 del Cdigo Civil cuyo texto dice: La pretericin de uno o
ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada
sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. En efecto, la
pretericin de uno o ms herederos significa excluirlos siempre que resulte afectada la
legtima que les correspondera como tales. De esta manera el artculo 806 del Cdigo
Civil, prohbe al testador la exclusin de quienes la ley considera como herederos
forzosos, o mejor dicho legitimarios, ya sea de manera voluntaria o
involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay ausencia de nombramiento.
Empero, esta ausencia no necesariamente significa la exclusin de la legitima, dado
que puede bien haber recibido el legitimario su cuota mediante anticipo por el
causante.
En suma, concluimos en sealar que la sola pretericin, entendida como ausencia de
nombramiento o como exclusin de nombramiento, no necesariamente es repudiada
por la ley, estando supeditado tal calificacin a una privacin del legitimario de la
totalidad de la legtima que pudiera corresponderle.

La posicin esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurdico, dado

que la ley no establece la obligacin de instituir en todo testamento a los herederos
forzosos, pues de ser as se vera sancionada con su invalidez tal circunstancia de
omisin o exclusin.

8.1.
PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES, MODALIDADES Y
SUSTITUCIN
El legislador de 1984, en su finalidad de proteccin al haber legitimario, ha extendido
tal proteccin sobre ese contenido prohibiendo cualquier disposicin de gravamen,
modalidad o sustitucin que lo afecten. Es menester acotar que la presente disposicin
no slo comprende la sucesin testamentaria sino tambin la intestada, por ser factible
que la legitima haya quedado perjudicada aunque el testador no haya dejado
testamento alguno.

8.2.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES.

La presente norma contiene el termino gravamen. Pero qu quiere expresar la

norma con el trmino gravamen?. Por nuestra parte consideramos que la norma quiso
expresar a travs de ste termino el impedimento a establecer una no restriccin,
prohibicin o limitacin de goce del contenido de la legtima. As, podemos citar como
hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo; prohibiciones de disponer o
gravar; prohibiciones de efectuar particin o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de
una determinada manera; restricciones al derecho de administracin o de explotacin
de ciertos bienes; imposiciones de renta vitalicia a cargo del legitimario; imposicin de
servidumbres inexistentes antes del testamento; creacin de garantas reales sobre los
bienes cuando dichas garantas corresponden a deudas a favor de terceros o de otros
sucesores que no estaban garantizadas, etc.; desde luego, que esta norma no
incluyen dentro del termino gravmenes aquellos actos lcitos extratestamentarios
realizados en vida por el causante, por ejemplo, una hipoteca sobre un bien del
causante a favor de un acreedor determinado.
Precisin necesaria es que no constituye gravamen la disposicin testamentaria que
ordene el pago de la legtima con haber extrahereditario, en razn que nuestro
ordenamiento se limita a sealar la legtima, mas no que el pago la porcin legitimara
necesariamente debe efectuarse con los bienes relictos.

8.3.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE MODALIDADES

La norma, igualmente, no permite que la legtima quede sujeto a condicin, plazo o

cargo, sin que ello signifique que el patrimonio que el causante haya recibido en
calidad de donatario sujeto a modalidad contravenga la presente disposicin. De esta
manera, nuestra legislacin no autoriza modalidades impuestas en el testamento que
hagan incierto (en caso de condicin), que limiten temporalmente (en el caso del
plazo) o que lo hagan gravoso (en el caso del cargo) el goce del contenido de la
legtima.

8.4.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE SUSTITUCIN

La norma con la prohibicin de la sustitucin, no permite la disposicin testamentaria

por la que se establezca esta institucin. Pero cul sera el fundamento de esta
prohibicin?. Su justificacin estara dada por el hecho que en caso que el legitimario
no pueda o no quiera suceder, la disposicin testamentaria que contenga una
sustitucin, podra lesionar el derecho de representacin o el acrecimiento de la cuota
legitimara, salvaguardando, de esta manera, el derecho de los otros legitimarios.
No obstante ello, el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[27], establece que existen
algunas excepciones: 1) Que nada impide designar sustituto cuando el legitimario es
un ascendiente y no hay otros ascendientes legitimarios; negar esta posibilidad
conducira indirectamente a impedir que el testador designe un heredero voluntario
para el caso de que a su muerte no haya legitimarios; 2) Que el sistema hereditario no
se vera afectado al establecer va testamento que en sustitucin de un legitimario que
no llegue a suceder ni deje representante, la cuota que a l le hubiera correspondido
pase a otra persona, siempre que con tal disposicin a favor del sustituido no se
exceda el testador de la cuota de libre disposicin.
Finalmente, la norma legal en su segundo prrafo, impone el mandato que el testador
no puede privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732
del Cdigo Civil, salvo en los referidos casos, derechos referidos a usufructo y
habitacin.
El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[28], considera que aparentemente lo que el
legislador quiso decir es que los casos que permiten justificar la privacin de la
legtima (por desheredacin) tambin puede ser justificantes de la decisin del
testador para privar a su cnyuge de los derechos de usufructo o de habitacin. No
obstante, agrega el jurista nacional, si esa ha sido la intencin la declaracin es
completamente ociosa adems de dar lugar a dudas. En efecto, como el cnyuge es
legitimario, si pierde su legtima no podr sumar el valor de sta a sus gananciales
para as ejercer la posibilidad que le confieren los artculos 731 y 732. Pero, adems,
si el testador decidiera no privarle de la legtima aunque existiera causal adecuada de
desheredacin, suena ilgico que pueda privarle exclusivamente del derecho de
adjudicarse la casa por la suma de legitima y gananciales, o de los derechos de
usufructo o habitacin sobre el inmueble, porque, en verdad, a quien ello afecta es a
los dems legitimarios.
Por ello, se hubiera omitido la frase de los referidos casos, como en efecto lo omita
la redaccin del artculo 75 propuesta por el maestro LANATTA.

9.

LA DEFENSA DE LA LEGITIMA

El legislador de 1984, a travs de las normas antes citadas, imponen la obligacin al

testador de respetar la legitima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no
necesariamente la existencia de la norma puede conllevar la observancia de la misma,
pues puede producirse la disposicin de un porcentaje de aquel de libre disposicin,
afectndose la legitima de los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la
respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir tales actos de disposicin, existiendo
dos mecanismos: a) la accin de caducidad testamentaria por pretericin; y, b) la
accin de reduccin por donacin inoficiosa.

9.1.

LA ACCIN DE PRETERICIN

La accin de caducidad testamentaria es aquella que se presenta ante la pretericin o

exclusin de un legitimario va testamentaria, designndose como sucesor a alguien
en afectacin al legtimo derecho del legitimario.
La accin de caducidad testamentaria, previstas en los artculos 806 del Cdigo Civil
sancionan con la invalidez el hecho de que mediante testamento haya sido instituido
como heredero en desmedro del legitimario. En efecto, la conclusin del proceso de
pretericin a favor del recurrente, ocasiona que el forzoso asume la calidad de heredero y que aquel que indebidamente era tal se convierta en legatario. La caducidad
testamentaria no sanciona con la anulacin la disposicin testamentaria, aunque el
efecto final sea el mismo. El testamento en el que hay pretericin o menos de la
legitima no es nulo ipso jure para borrar al indebido heredero, lo que significa que el
legitimario, aunque la ley le asigne carcter de forzoso, slo adquirir derecho
hereditario, cuando haga decaer el ttulo del otro que le permita acceder a la herencia
para con ella cobrarse la legtima.

9.2.

LA ACCIN DE REDUCCIN

La accin de reduccin, segn BONNECASE[29], () tiene por objeto reducir a la

cuota de libre disposicin, las liberalidades que hayan sobrepasado los lmites de
sta. En suma, la accin de reduccin surge cuando el testador dispuso mediante
actos de liberalidad (llmese donacin o anticipo de herencia) ms all de la porcin
de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. El efecto de la accin
de reduccin ser el reducir la liberalidad hasta la proporcin de libre disposicin, lo
cual ser concordante con la porcin intangible. Por ello, es que se afirme con acierto
que la cuota de libre disposicin es la contrapartida de la legitima.[30]
El artculo 1629 del Cdigo Civil regula los siguientes aspectos: a) la limitacin de dar
por donacin ms de lo que puede darse por testamento, b) la invalidez de todo lo que
exceda esta medida y c) que el exceso se regula por el valor que lo donado tenga o
debiera tener al momento de la muerte del donante.

9.2.1. LIMITACIN DE DAR POR DONACIN MS DE LO QUE PUEDE DARSE

POR TESTAMENTO
El artculo 1629 del Cdigo Civil, establece que () nadie puede dar por va de
donacin ms de lo que puede disponer por testamento; texto legal que, en concordancia con los artculos 723 y siguientes, implica que no puede donarse en
porcentaje superior al de libre disposicin, en caso de existir herederos forzosos. La
donacin es entendida como la liberalidad efectuada tanto a quien tenga vocacin de
legitimario como a un tercero.
Un punto importante ha dilucidar es el referido a la eficacia de las donaciones, cuando
al momento de realizar tales actos no se contaba con herederos forzosos y que tras la
muerte del causante ya existan legitimarios y con tales donaciones se afectaba la
porcin legitimara. Al respecto, considero que la presente norma no es de aplicacin
cuando existen herederos forzosos cuya legtima pudiera ser afectada al momento de
donar, razn por la cual la donacin puede resultar ineficaz, en todo o en parte, si al
abrirse la sucesin existe legitimarios perjudicados aunque al momento de hacer la
donacin no hubieran herederos forzosos.

La restriccin del articulo 1629 del Cdigo Civil no es a la libertad dispositiva por
donacin, sino a la plena eficacia de toda donacin cuando sus efectos lesionen la
legitima. La inoficiosidad de las donaciones se advertir recin a la apertura de la
sucesin del donante.
La eficacia de las donaciones se advertir recin a la apertura de la sucesin, razn
por la cual una donacin que al momento de efectuarse no afecta la porcin legitimara
de los herederos forzosos, por cuanto an no existen estos, podr verse limitada si a
la apertura de la sucesin afecta tales derechos; o caso contrario, la donacin que al
momento de realizarse afecta la porcin legitimara de sus herederos forzosos
existentes, a la apertura de la sucesin puede verse plenamente eficaz si el patrimonio
integrante del acervo imaginario permite satisfacer los derechos de los legitimarios.
Ilustremos lo dicho en los siguientes ejemplos:
A tiene 200 de patrimonio y dona 100 a un extrao cuando no tena herederos
forzosos, razn por la cual en nada afecta la legtima en ese momento. Sin embargo,
tras la muerte de A ya existen herederos forzosos y el derecho de estos se ve
afectado por el acto de disposicin efectuado con anterioridad a su existencia.
A tiene hijos y un patrimonio de 100 donando 80, al hacer la donacin estara en
teora lesionando la legtima, sin embargo no habr tal lesin, y consiguientemente
limitacin a la eficacia de la donacin, si al fallecer A su patrimonio resulta ser de
500.
En resumen, concluimos en que puede donarse lo que se quiera sin limite alguno,
haya o no herederos forzosos. Pero la plena eficacia de la donacin queda supeditada
al valor que al momento de la muerte tenga la liberalidad (o el conjunto de
liberalidades) en relacin con el acervo total sobre el cual se calcula la cuota
legitimara.

9.2.2. INVALIDEZ DE TODO LO DONADO EN LA MEDIDA QUE EXCEDA LO QUE

SE PUEDE DISPONER POR TESTAMENTO
La donacin tendr plena eficacia o se ver limitada recin despus de la apertura de
la sucesin del donante, efectuando tal conocimiento sobre el acervo imaginario. Si se
ha producido un exceso la norma nos dice que la donacin deviene en invlido.
El termino de invalidez amerita algunas matizaciones. La expresin de invalidez no es
feliz. La donacin, desde luego, es vlida como acto jurdico y siempre lo seguir
siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse o suprimirse. En realidad no
existe invalidez alguna, dado que existe plena validez y eficacia hasta la fecha de
muerte del causante, porque slo entonces podr saberse si don en exceso o no. Si
dono en infraccin de la porcin legitimara, el exceso del porcentaje disponible se
agrega a la legtima y respecto de la diferencia no se produce invalidez sino una especie de resolucin, segn el maestro LOHMANN LUCA DE TENA que por causal
sobreviniente a la celebracin de la donacin produce ineficacia en el monto excesivo,
que suele llamarse como la parte inoficiosa de la donacin.
La situacin del donatario es as completamente aleatoria. La subsistencia de los
efectos de la donacin dependen en gran medida de la fortuna que deje el causante al
morir y de los anticipos que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si hay otras
donaciones posteriores que deban ser reducidas primero).

9.2.3.

CLCULO DEL EXCESO

La legitima se calcula a la fecha de muerte del causante respecto del cual se es

legitimario. La base del calculo de la legtima esta integrada por el valor de los bienes
dejados por el causante (incluyendo los legados), deducidas las obligaciones y las
cargas, sumado el de las donaciones.
El artculo 1629 del Cdigo Civil ordena que la donacin sea valorada al mismo tiempo
en que se valoriza la legtima, esto es, al mismo tiempo en que se valorizan los dems
bienes del causante. La razn es que los bienes pueden cambiar de valor no
intrnsecamente, sino en relacin con una moneda, por lo que se pretende brindar
proteccin al legitimario de las depreciaciones monetarias.

9.2.4.

DEVOLUCIN DEL EXCESO

La manera como se produce la devolucin del exceso se encuentra normada en los

artculos 805 y 806 del Cdigo Civil, sin embargo, debido a su relacin con el tema, es
menester realizar un breve comentario, sobre todo por el vinculo con el artculo 1629 y
los criterios contenidos en el artculos 1635 y el 833 referido a la colacin.
En efecto, el artculo 1635 estatuye que invalidada la donacin debe restituirse el bien
donado, o su valor de reposicin si el donatario lo hubiese enajenado o no pudiese ser
restituido. Creo, sin embargo, que este supuesto de invalidacin se refiere
exclusivamente a la hiptesis del 1634 o acaso a otras, pero no a la invalidez del
artculo 1629 del Cdigo Civil, circunstancia en la cual el exceso puede ser parcial y no
se ve razn para que haya devolucin parcial del bien y se origine una copropiedad en
el mismo entre donatario y legitimario.
Por ello, es que resulta mas pertinente, en relacin a la devolucin del exceso, lo
dispuesto por el artculo 833 del Cdigo Civil, que si bien referido a donacin
colacionable (y por tanto no explcitamente a donaciones no colacionables) establece
la posibilidad de que la devolucin del exceso se haga in natura con el bien mismo o
con valor de dinero, a eleccin del que reintegra. Ello sera lo mas justo, entre otras
cosas porque el donatario no queda expuesto a ser privado del bien donado, que
recibi vlidamente, o a tener que compartir la propiedad del mismo.

10.

LAS DONACIONES INOFICIOSAS

La donacin inoficiosa, es decir, aquella donacin propiamente dicha que supera en

exceso la porcin de libre disposicin del donante se encuentra regulada en el artculo
1645 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Si las donaciones exceden la porcin
disponible de la herencia, se suprimen o reducen las de fecha ms reciente, o a
prorrata, si fueran de la misma fecha.
La primera parte del precepto es adecuada, por lo que todas las donaciones deben
tenerse en cuenta para calcular la legtima. En efecto, no slo las colacionables, sino
tambin las no colacionables, dado que puede haber habido donaciones a modo de
anticipo con dispensa de colacin pero que despus, por cualquier circunstancia,
excedan del tercio o de la mitad disponible. Sin embargo, la citada norma presenta un

traspi al aludir a porcin disponible de la herencia, lo cual es incorrecto por que la

herencia y la legtima tiene criterios de estimacin diferentes.
La norma artculo 1645 establece un orden de prelacin para efectuar la reduccin en
cuanto pueda haber exceso. Ilustremos la norma en el siguiente ejemplo: un sujeto
gana una importante cantidad de dinero en la lotera y en das consecutivos dona,
digamos, hasta un quinto de la misma a instituciones de caridad. Obviamente no ha
donado en exceso de lo que hubiera podido disponer por testamento. El resto lo
invierte en un edificio y en acciones de bolsa. Pero semanas o meses despus las
acciones que adquiri tienen una significativa cada o pierden casi todo su valor. Poco
despus el hombre fallece. Dado que el 1629 estatuye que el posible exceso de la
donacin se determina por el valor al momento de la muerte del causante, habiendo
desmejorado el patrimonio las donaciones pueden ser excesivas. Pero cul de ellas
en concreto?. Ante la interrogante la norma del numeral 1645 nos expresa que todas
las donaciones son pasibles de reduccin, empezando por la ms reciente, y se ir
declarando la ineficacia en la medida que la ms prxima a la muerte sea insuficiente
para cubrir la legitima, y as sucesivamente. En caso de tratarse de donaciones de la
misma fecha, se afectan a prorrata, segn expresa la norma, pero dentro de la misma
fecha debe suponerse que la posterior se afecta antes que la de hora ms temprana.
En este punto es menester efectuar algunas precisiones:
El tipo de donacin: No todas las donaciones quedan afectas a la reduccin. As,
las donaciones simples por razn de bodas o de escasa liberalidad no se agregan al
acervo imaginario. Por lo dems, en general, se aplica la regla del artculo 837 Cdigo
Civil.
Las Donaciones comunes y donaciones a legitimarios: Las primeras donaciones
cuyo valor se reintegra idealmente a la masa para el pago de la legtima incompleta
son las donaciones que en orden de fecha ms moderna a ms antigua se hayan
efectuado a donatarios no legitimarios. Esto ha de ser as porque en el caso de los
legitimarios las donaciones se imputan en principio a cuenta de su legitima (salvo que
se agreguen a la cuota de legado). Por lo tanto, adems del criterio de fechas, debe
aplicarse el criterio de la especial situacin del donatario. De modo que primero se
reducen las donaciones a extraos empezando por la ms reciente; luego las
donaciones a legitimarios sin dispensa de colacin y luego aquellas con dispensa de
colacin.

El cambio de orden de las donaciones: El donante puede establecer que una

determinada donacin que en ese momento seria la ms reciente en orden de
prelacin, pase a un orden distinto. Por nuestra parte, consideramos que la
modificacin al orden legal que fija el 1645 slo puede hacerse en el acto de donacin,
no por testamento, pues un acto unilateral como es ste no debe afectar actos
bilaterales, como son las donaciones.
El caso del donatario insolvente: Surge la inquietud, mas aun en estos tiempos,
de la situacin del donatario que deviene en insolvente y que, por consiguiente, no
puede reintegrar nada a la masa. La situacin se complica cuando la ltima donacin y
mas trascendente se efectu aun donatario en la actualidad insolvente. En este caso,
somos del parecer que la mencionada donacin no se considera, procedindose a
afectar las donaciones de fecha anterior.

Los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo son

los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima. Sin
embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin, de conformidad
con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor del legitimario.
La accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo podr interponerse
tras la apertura de la sucesin del donante, en vista a que recin se sabr si resultaron
excesivas los actos de disposicin del donante, y por cuanto recin ah se contar con
los titulares para accionar: los legitimarios.
Finalmente, y en torno al plazo para ejercitar la accin de reduccin, el ordenamiento
jurdico omite regular lo concerniente al plazo, a su naturaleza, y desde cundo se
cuenta.
Respecto a la naturaleza del plazo: el plazo de la accin de ineficacia del exceso
es de prescripcin o de caducidad?. Por nuestra parte, somos del parecer que la
norma es de prescripcin, dado que la caducidad tiene que estar prevista
expresamente en norma legal.
Respecto de la duracin del plazo, consideramos que debe ser el general de diez
aos correspondiente a la accin personal contemplada en el artculo 2001 inciso 1 del
Cdigo Civil. La presente afirmacin se deriva de la no regulacin de un plazo
especial, ni remisin a otra norma. Empero, consideramos excesivo el plazo de 10
aos, razn por la cual consideramos que debera reducirse.
Respecto del computo del plazo, si bien el Cdigo Civil guarda silencio, lo lgico
es que el momento inicial sea el de la apertura de la sucesin, por ser la muerte del
causante el instante a partir del cual surge el derecho del legitimario y ser el instante al
cual se remite el clculo de la legtima.

CONCLUSIONES
Que la legtima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del causante
una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta
y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.
Que la legtima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados herederos
forzosos, los mismos que se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo Civil,
cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los
padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
Que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Esto quiere decir
que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es
de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que
reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Que cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cnyuge, la legtima
asciende a la mitad del caudal sobre el que es calculado la legitima.
Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos, simplemente no existe
legitima, razn por la cual el testador puede disponer de todos sus bienes libremente a
titulo de legado o de herencia, designando como herederos o legatarios a quien desee,

pues los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no tienen derecho
a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor
de terceros no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros.
Que el legislador de 1984 imponen la obligacin al testador de respetar la legitima
cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la
norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la
disposicin de un porcentaje de aquel de libre disposicin, afectndose la legitima de
los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento
jurdico de reprimir tales actos de disposicin, existiendo dos mecanismos: a) la accin
de caducidad testamentaria por pretericin; y, b) la accin de reduccin por donacin
inoficiosa.
Que la donacin inoficiosa es aquella donacin propiamente dicha que supera en
exceso la porcin de libre disposicin del donante, dando derecho al legitimario a
interponer la accin de reduccin pretendiendo la declaracin de ineficacia de aquel
exceso de disposicin.
Que los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo
son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima.
Sin embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin, de
conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor del
legitimario.

BIBLIOGRAFA
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[1] Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial. Egresado del
Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo. Docente de Derecho Empresarial en la Facultad de Derecho de la
Universidad Seor de Sipn.
[2] LANATTA GUILHEM, Rmulo.- Derecho de Sucesiones Lima: Editorial Desarrollo.
1985, Tomo II. Pg. 236.
[3] BORDA, Guillermo A.- Tratado de Derecho Civil Sucesiones Segunda Parte
Sexta Edicin Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pg. 84.
[4] BARBERO, Domenico.- Sistema de Derecho Privado Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1967, Pg. 215.
[5] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones. Sucesin en
General. Tomo I. Segunda Edicin. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVII.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima-1996. Pg. 35.
[6] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.
[7] ECHECOPAR GARCA, L.- Derecho de Sucesiones Ediciones Gaceta Jurdica
Lima-2000. Pg. 106.
[8] CASTAEDA. Jorge Eugenio.- Derecho de Sucesiones Tomo II. Pg. 48.
[9] PUIG PEA, F.: Compendio, Tomo V. Pg. 552.
[10] FERRERO, A.- Derecho de Sucesiones.- Cuarta Edicin. Cultural Cuzco. Lima
1993. Pg. 531.
[11] En efecto, quien tenga un nico bien y quince o veinte descendientes directos o
por representacin no podr evitar la atomizacin del bien con el solo sistema de la
indisponibilidad de cierto porcentaje tal como lo tiene regulado nuestra legislacin.
[12] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.
[13] Para la critica de la legtima (entroncada con el hecho de que la ley prohbe donar
ms de lo que se puede dejar libremente por testamento), puede preguntarse si no es
la legitima, de alguna manera, una restriccin Indebida a la facultad de libre
disposicin, desde que de alguna manera, convierte a los legitimarlos en una suerte de
copartcipes en la propiedad del patrimonio de su futuro causante, en el sentido que el
titular de tal patrimonio ha de conservar ua parte de l en favor de los legitimarios
viendo as cercenados sus derechos de propiedad.

Con la legitima la ley interviene forzando o limitando la voluntad y no encauzando la

naturaleza y los sentimientos. Cuando hay sucesin intestada, est claro que deben
ser llamados unos parientes antes que otros, suponiendo que tal habra sido la
voluntad del causante. Pero si el causante decidi testar y distribuir sus bienes a su
antojo, debemos preguntarnos, qu razn sustantiva de orden pblico o de Inters
supraindividual hay para impedrselo, o sea para imponer un llamamiento contra la
voluntad del propietario?. Se entiende que cuando hay hijos menores o incapaces, o
deber alimenticio, el causante no debe dejar desamparadas a tales personas, pero
nada ms. Salvo en estos casos, es perfectamente Justo preguntarse qu hay de
legitimo en la legtima y por ende en qu razn de fondo se basaran las expectativas
de los familiares respecto de la fortuna del causante.
[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.
[15] Sobre el tema PLANITZ, H.- Principios de Derecho Privado Germnico Bosch.
Barcelona, 1957, Pg. 360.
[16] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 434.
[17] Artculo 2 Constitucin Poltica del Per de 1993.- Toda persona tiene derecho:
2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
[18] LACRUZ BERDEJO. J. L. y SANCHO REBULLIDA. F.: Derecho.. Pg. 443
[19] GRIMALDI. M.: Droit Ciit. Successiones. Litec Editlons. Pars. 1989, Pg. 49. En
Pg. 267 aboga por regular la reserva con cuidado y limite razonable, para no
perjudicar la pequea y la mediana empresa cuya propiedad sea materia de sucesin.
[20] GRIMALDI, M.: Ib Idem, Pg. 50
[21] ARIAS SCHREIBER, Max.- Luces y Sombras del Cdigo Civil Editorial Librera
Studium Tomo I. Primera Edicin. Lima. Pg. 175.
[22] ECHECOPAR. L- Ob. Cit. Pg. 106.
[23] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.
[24] El jurista VARSI ROSPIGLIOSI en su propuesta de Reformas al Cdigo Civil de
1984 propugna la eliminacin de la figura del hijo alimentista, considerando que esta
figura, a parte de tener una errnea denominacin, puesto que no es realmente un hijo
sino un acreedor alimentista que surge en base al establecimiento de una presuncin,
lo considera inadecuado dentro de un sistema abierto de investigacin de paternidad
en la que mediante prubeas biogenticas es fcilmente determinable establecer un
status familae.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- Hacia un Filiacin Biolgica .- En
Revista Jurdica del Per. Ao XLVII N 11. Editora Normas Legales. Abril Junio
1997. Pg. 53.
[25] CORNEJO CHVEZ, Hctor.- Derecho Familiar peruano Editorial Librera
Studium. Tomo II. Pg. 121.
[26] Artculo 771 Cdigo Civil.- Si el testador que tiene la libre disposicin de sus
bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a
aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern
reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.
[27] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 547.

[28] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ib Idem. Pg. 549.

[29] BONNECASE, Julin.- Tratado Elemental de Derecho Civil. Editorial HARLA S.A.
de CV. Mxico 1993. Pg. 617.
[30] BONNECASE, Julin.- Ib. Idem. Pg. 611.