AODE LA CNSOLIDACION DEL MAR DEL GRAU

UNIVERSIDAD ALAS
PERUANAS
FILIAL HUANCAVELICA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCAS POLITICAS

LA ANTICRESIS Y EL
DERECHO DE RETENCIN

CTEDRA: DERECHO CIVIL REALES

ESTUDIANTE: BALTAZAR SAENZ KARINA
CICLO: V

AGRADECIMIENTO

El agradecimiento a mi Madre a mi
Padre;

quienes

con

sus

sabios

consejos supieron hacer una persona

de bien y vocacin de servicio a la
colectividad.

NDICE

CARATULA
DEDICATORIA
INTRODUCCION
CAPITULO I: LA ANTICRESIS
1.1.

ANTECEDENTES HISTORICOS......................................................................3

1.2.

DEFINICION.....................................................................................................4

1.3.

NATURALEZA JURIDICA.................................................................................5

1.4.

CARACTERES JURDICOS.............................................................................5

1.5.

SUJETOS.........................................................................................................8

1.5.1.ANTICRESISTA......................................................................................... 9
1.5.2.ELACREEDOR........................................................................................ 15
CAPITULO II: OBJETO DE LA ANTICRESIS
2.1.

CONCEPTO...................................................................................................25

2.2.

CONSTITUCION............................................................................................25

2.3.

DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES.....................................27

2.4.

EXTINCION....................................................................................................30
CAPITULO III-. EL DERECHO DE RETENCIN

3.1.NOCIONESHISTORICAS36
3.2.CONCEPTO38
3.3.CARACTERSTICAS.39
3.4. FUNCIN DEL DERECHO DE RETENCIN.41
3.5. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCIN...42
3.6.NATURALEZA JURDICA..43
3.7. CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIN...44
3.8.EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN...45

3.9. OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS..48

3.10. EMBARGO Y REMATE DEL BIEN49
3.11. PROHIBICIN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD..51
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre sujetos
que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes adquieren derechos
y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en s, es especificar que la
institucin anticresis, dada su antigedad conlleva a una obsolescencia para el derecho
moderno, lo cual acarreara en una limitacin en el avance de la ciencia del derecho.
Por lo que uno de los conceptos tomados es que la anticresis es Derecho real de garanta
que, constituyndose sobre bienes inmuebles, asegura el cumplimiento de la obligacin
garantizada bien mediante la aplicacin de los frutos de la cosa al pago de la deuda, bien
instando la venta del inmueble o finca para su pago. Los frutos obtenidos se aplican en
primer lugar al pago de los intereses, si se hubiesen pactado, y luego al capital. Ahora
bien para un mejor conocimiento de esta garanta daremos a conocer con ms
profundidad sobre la anticresis segn nuestra constitucin y cdigo civil de nuestro pas
Pero sin duda el derecho de garantas ha padecido el ltimo tiempo una creciente
atencin en diversos sistemas jurdicos. En Europa, la discusin sobre las formas de
garantizar los crditos ha ocupado un lugar relevante. La ltima reforma significativa se
realiz en Francia, modificndose de manera ntegra el derecho de garantas.
Nadie discute la importancia de esta parcela del derecho donde aparece con nitidez cmo
los hechos van antes que el derecho. La dispersin legislativa en la materia responde a la
presin de los mercados que con mayor innovacin han ido creando diversas formas de
asegurar los crditos, sin que concurra una poltica global para afrontar el dilema. En
Chile, incluso, recientemente se reform la prenda en la denominada ley de capitales, con
las ingentes crticas por falta de prolijidad, coherencia y eficacia.

Garantizar es, entonces, establecer un mecanismo jurdico eficaz para asegurar el

eventual incumplimiento de una obligacin propia o ajena. Entre esos mecanismos,
encontramos al derecho de retencin.
Este derecho constituye una garanta a favor de un sujeto que detenta una cosa de su
deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio
crdito. Se trata de una garanta inmemorial, que podramos sostener que responde a un
sentimiento atvico de negarse a restituir lo que debemos a aqul que, a su turno, no nos
paga. No te entrego lo que te debo, mientras no me pagues aquello que me adeudas. La
retencin es un mecanismo brutal, que "se intuye un concepto ms fctico que jurdico
Consideramos que este trabajo de investigacin, contribuya a fortalecer la especializacin
y tecnificacin de las normas jurdicas y/o normas legales actuales en nuestro
ordenamiento jurdico, en funcin a nuestra constitucin poltica del Estado.

CAPITULO I: LA ANTICRESIS
1.1.

ANTECEDENTES HISTRICOS
Etimolgicamente la palabra anticresis deviene del griego: anti que significa
contra y Chresis que significa uso.
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo
un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que
quiere decir uso y consista en un pacto de compensacin de frutos por intereses.
En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se
hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No
se usaba la institucin como medio para cancelar la deuda.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibicin cannica del
cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibicin de la usura en la Edad
Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Cannico,
condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la
institucin, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio
corresponda al importe del prstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la
obligacin, el bien volva al poder del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibicin del prstamo del
inters y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes
muebles.
En el concepto moderno la anticresis se extendi a la compensacin de intereses
y frutos pero as mismo, a la amortizacin del capital. Sin embargo, de su
aceptacin en el derecho contemporneo, la anticresis no se ha convertido en un
derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes
ventajas que concede, han hecho perder la importancia a la anticresis, que es

ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradicin del inmueble priva
de fuente de crdito al deudor, con cuanta mayor razn si en la anticresis no se
admiten garantas sucesivas como en la prenda.
La anticresis deviene en una institucin paralela a la prenda, con la salvedad que
su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos casos el deudor entrega
el bien al acreedor en garanta del pago de una obligacin. Es obvio pensar que
este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no
implica identidad; independientemente de otras diferencias de menor significado,
podemos sealar desde ya las ms importantes
1.2.

DEFINICIN
PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el
deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien hasta el pago
integro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute
anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante, al
capital de su crdito, sea sobre el capital nicamente, si no se le adeudan
intereses". (Op. Cit., tomo XII, Pg. 276).
SALVAT apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al acreedor por
el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y
autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
de crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital
solamente si no se deben intereses". (Op. Cit., tomo III Pg. 310).
ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el
acreedor de una obligacin principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud,
para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que
devengue, est facultado para poseerlo (si no se excluyo), percibir sus frutos y
promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente el
pago con el Precio". (Op. Cit., Pag. 266)
Nuestro Cdigo Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se
entrega un inmueble en garanta de una deuda. Confiriendo al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden
general, que pasaremos a enumerar:

I.

Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un

bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se

II.

registre.
Es un derecho de garanta que generalmente se concede al acreedor de
una suma de dinero. No obstante ello, en aplicacin del artculo 1091 del
cdigo vigente, entendemos que su mbito de aplicacin puede

III.

extenderse a otra clase de obligacin, al no existir distincin en la norma.

Concede al acreedor la posesin del bien anticrtico, con las facultades de
usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su mbito se

IV.

encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.

Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la

V.

obligacin, imputndose en primer lugar a los intereses y luego al capital.

faculta al acreedor en caso de la obligacin garantizada, a solicitar la venta
del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha

1.3.

enajenacin.
NATURALEZA JURDICA
La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en funcin de
garanta. Sin embargo, se ha discutido el carcter de derecho real, afirmando que
se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino sobre los
frutos.
Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA solo
queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble. (Borda, 1994.)

1.4.

CARACTERES JURDICOS
Como principales caracteres jurdicos de la anticresis podemos sealar los
siguientes:
1.4.1. Derecho Real:
Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas
partes expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida
por mandato legal o por pacto unilateral.
En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de
usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los
terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un
derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin
sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del

acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta

el carcter real de la anticresis.
Nosotros creemos que la garanta, que el deudor otorga a su acreedor,
no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garanta reposa
en el inmueble mismo, cuya explotacin se autoriza para compensar la
renta del bien con los intereses del capital. El que se establezca esta
facultad del acreedor, no quiere decir, que la garanta reside solamente
en los frutos. La garanta reside en el inmueble mismo, que podr ser
vendido, si es que la obligacin no es cumplida. El destino del instituto
es precisamente asegurar el cumplimiento de una obligacin, no
solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el inmueble
mismo.
La anticresis, puede ser garanta de cualquier obligacin y no solamente
de un prstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la
normativa que la regula.
1.4.2. Derecho Accesorio:
Se trata un derecho accesorio a una obligacin principal, lo cual es
consecuencia

de

su

condicin

de

derecho

de

garanta.

Por

consiguiente, no se concibe su existencia de modo autnomo, sin una

deuda a ser garantizada. Se desprende tambin de ello que seguir la
suerte de la obligacin principal, en caso de extincin de la misma.
En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradicin del inmueble al
acreedor, debe necesariamente concurrir una obligacin antes que la
garanta. Esta est destinada a asegurar el cumplimiento de la
obligacin. Del mismo modo, una vez cumplida la obligacin, obliga al
acreedor a la devolucin del bien dado en garanta, pues aunque no lo
diga expresamente el cdigo, al hacer aplicables a la anticresis las
normas relativas a la prenda, segn lo dispone el artculo 1096, se
aplicar asimismo el artculo 1080, que obliga a quien guarda un bien
prendado, a su devolucin una vez cumplida la obligacin.

1.4.3. Derecho Real Indivisible:

Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los dems
derechos reales de garanta, afecta en su integridad al bien gravado.
Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el
gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este
contina sobre la totalidad del bien.

1.4.4. Derecho Convencional:

La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la
voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisin judicial Es el
contrato, el acto jurdico la fuente del instituto. Consiguientemente para
celebrado

deber

tenerse

capacidad

quienes

obrasen

en

representacin de menores o incapaces, debern hacerlo, previa la

autorizacin judicial pertinente, otorgada solamente por razones de
necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de familia, en el caso
de los tutores, tal como lo disponen los artculos 447 y 451 del cdigo
civil, en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en
cuanto a cratela. Solo si el acreedor recibi el derecho de retener el
bien dado en garanta anticrtica, por deuda distinta de la que origin la
anticresis, podr extenderse la garanta tambin para esa obligacin.
Pero si no se hubiese pactado no puede proceder ya que el artculo
1095 del cdigo civil dispone lo contrario. Lo que quiere decir, que la
anticresis no se presume, nace necesariamente de la voluntad de las
partes.
1.4.5. Derecho Inmobiliario:
En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de
la prenda, que solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente
que la garanta consista en una cosa inmueble. Es tambin
indispensable, que est en el campo del derecho privado. De ah que no
todos los inmuebles enumerados por el artculo 885 del cdigo civil
podrn ser dados en anticresis. Slo podrn ser entregados en garanta,
los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles
del estado no son susceptibles de gravamen.
1.4.6. Eminentemente Temporal:
Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguir
con su realizacin en caso de incumplimiento, con la cancelacin de la
deuda, en cualesquiera circunstancias que determinen la extincin de la
obligacin principal.
1.4.7. Contrato Solemne:
Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deber
constar de escritura pblica, bajo sancin de nulidad y se encuentra
expresamente prescrita por la ley en el artculo 1092. No podr

celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las

partes podran respetarlo, es tambin cierto, que podran impugnarlo si
no constase de escritura pblica. La inobservancia de esta formalidad
acarreara pues, la inexistencia de la garanta. El contrato de anticresis,
celebrado por escritura pblica, podr o no ser inscrito en el Registro de
la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Per el sistema
registral es voluntario y no obligatorio.
1.4.8. Acto Oneroso
Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre
garantiza el cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario
susceptible de serlo.

1.5.

SUJETOS
La anticresis supone siempre la existencia de una obligacin principal a
garantizar. Las partes intervinientes en esta figura sern pues, de un lado el
acreedor anticrtico a cuyo favor se establece la garanta, y de otro lado el
constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este ltimo
es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un tercero.
Coincido pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando sostienen que
se admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una deuda
ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser en todo
caso del deudor...".(Picaso, 2012).
1.5.1. ANTICRESISTA
Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembracin de
la propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien
la mxima capacidad. El anticresista deber por ello ser propietario del
inmueble, gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de
disponer libremente del bien.
Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en
concordancia con las normas generales de los artculos 145 y siguientes
del Cdigo Civil. Tratndose de un acto de gravamen, el encargo deber
alisarse de modo expreso y por escritura pblica, con arreglo al artculo
156 del mismo cuerpo legal.

1.5.1.1.

DERECHOS DEL DEUDOR ANTICRESISTA

a. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo derecho
real de garanta, el deudor o el dueo del inmueble dado en
garanta, no pierde el derecho de propiedad. Puede disponer del
inmueble (sustituyndolo por otro, o gravarlo) siempre que no se
afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es
de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el
inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un
tercero, porque hallndose el acreedor anticresista en posesin
del inmueble, no puede hacerle tradicin de ste al comprador,
requisito sin el cual el comprador no tendra acceso al dominio.
Si no se paga la obligacin garantizada, el acreedor podr
vender el bien dado en garanta. Pero mientras est vigente la
obligacin y ella no es exigible, puede el deudor o el
constituyente, disponer el predio dado en garanta, siempre que
lo sustituya con otro, a satisfaccin del acreedor y siempre que
la relacin posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor
hipotecarlo, o el constituyente hipoteca el bien dado en
anticresis siempre y cuando el valor del bien consienta otro
gravamen. Esto sern, actos en ejercicio de las potestades del
dueo, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad
sobre el bien dado en garanta.
Es ese el que determina que al cumplirse la obligacin se
reclame la restitucin del predio y el que a su vez autoriza al
deudor o al constituyente a oponerse al uso abusivo del predio.
El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las
facultades de uso y disfrute, como en el usufructo, puede ser
ejercicio del derecho de propiedad sin tradicin de la posesin
como en la hipoteca.
b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla el
modo como el acreedor administra y explota el inmueble.
El acreedor anticresista, tiene la obligacin de darle al bien su
verdadero destino, sea que este destino aparezca del contrato o
sea presumible de las circunstancias (Art. 1681, inciso 1) y si
adems no ha de hacer uso imprudente del bien, ni contraro al
orden pblico ni a las buenas costumbres (Art. 1681, inciso 7).
Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del
predio y lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si

usa imprudentemente el bien, dndole destino contrario a las

normas de orden pblico y a las buenas costumbres, el deudor
o el constituyente, podrn formular oposicin, la que podr
ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor
anticresista, para que corrija su conducta respecto del bien o
judicialmente, recurriendo ante el juez para que imponga que el
inmueble sea usado de acuerdo a su destino. La segunda parte
del artculo 1078, aplicable por disposicin del artculo 1096
concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su
explotacin, si ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es
aplicable a la anticresis. Si el acreedor anticresista abusa del
inmueble dado en garanta, podr el propietario oponerse a ese
uso abusivo y pedir que cese.
c. Derecho a la restitucin del bien o a la indemnizacin por
su deterioro: el acreedor anticresista, es responsable por el
deterioro del predio o por su desaparicin, aunque obedezcan a
incendio, si no prueba que el siniestro se ha producido por
causa no imputable a l. Es igualmente responsable por el
deterioro causado por las personas, que haya admitido a la
posesin del bien. Esa responsabilidad nace del artculo 1683
del cdigo civil, aplicable por disposicin del artculo 1094. El
propietario del bien inmueble entregado en anticresis, tendr el
derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el bien,
que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del
acreedor anticresista, ser directa si proviene de sus actos o de
las personas que haya admitido a la posesin del bien pudiendo
as este demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o
negligencia en la administracin y explotacin del inmueble. Si
el deterioro proviniese de defectos inherente a construccin del
propio bien o a causas independientes del acreedor ste no
tendr responsabilidad frente al propietario consiguientemente,
no existir el derecho a la indemnizacin restitucin del bien.
Establece el artculo 1079, aplicable por disposicin del artculo
1096 del cdigo civil, parafraseando esta norma en el caso de la
anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble
entregado en garanta, de ser reembolsado por el deterioro

parcial o total del bien, aunque ese deterioro provenga de caso

fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor demuestre, que la
prdida o el deterioro se habran producido an cuando no
hubiese abusado del bien prendado.
d. Derecho a reclamar la restitucin del bien: Finalmente,
puede exigir la restitucin del inmueble cuando se extingue la
obligacin principal, reclamar la restitucin del inmueble dado
en garanta. Este es un derecho que nace no solamente del
derecho de propiedad, sino que expresamente est sealado en
el artculo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor
anticresista, que tiene la posesin del bien est obligado a
restituir el bien, cuando se cumpla la obligacin queden
satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad.
De este derecho asimismo, emanar el otro relativo a la
sustitucin del inmueble, por otro de la misma especie y calidad
o el pago de su valor actual, en caso de destruccin total por
culpa del acreedor. As tambin, lo dispone el cdigo civil en la
parte relativa a la prenda (Art. 1081).
e. Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho que
pueda ejercitarse en cualquier momento. Deben concurrir
necesariamente los dos requisitos establecidos por la ley, es
decir, que debe existir una causa justificada para la inspeccin y
avisarse con anticipacin de siete das que ella va ha ser
practicada.
Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las
circunstancias naturales o sociales, o de las propias relaciones
entre el acreedor y el deudor.
1.5.1.2.

OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA

a. Obligacin de entregar el bien: La anticresis constituye un
derecho real de garanta que se establece sobre un predio
inmueble cuya posesin se entrega al acreedor para que lo use
y usufructe, consiguientemente, no habr anticresis, mientras
no se haya hecho tradicin del bien al acreedor, sea por el

deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en

garanta.
La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.
La realidad de la anticresis, deriva de la transmisin de las
facultades de disposicin del bien y tambin de su entrega y
sometimiento a la posesin del acreedor. Consecuencia de la
entrega, es la posesin del acreedor y derecho al uso y disfrute
del inmueble dado en garanta.
El acreedor no podra ejercitar esos derechos, si no se le
entregase el inmueble, aunque su posesin no es gratuita y las
rentas del predio, se compensarn con los intereses o el capital,
en su caso.
La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradicin del bien
y por" eso se ha sostenido que solamente hay anticresis sobre
cosas inmuebles y no sobre derechos. Sin embargo podra
constituirse anticresis, sobre el derecho de copropiedad, en la
porcin correspondiente al deudor, facultando al acreedor a
percibir la renta correspondiente a dicha porcin. Asimismo, se
podr constituir anticresis sobre un inmueble que haya sido
objeto de usufructo. El usufructuario que tiene la posesin del
bien,

puede

darlo

en garanta y realizar la entrega del bien, por el plazo del

usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la obligacin no
ser vendido el inmueble, sino el derecho de usufructo del
deudor.
b. Obligacin de no alterar la posesin del bien:
La anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado en
garanta, para que el acreedor lo explote y atribuya esa
explotacin o los rendimientos de esa explotacin, al pago de
los intereses o del capital. Es pues obligacin del deudor o del
constituyente, en su caso, no alterar la posesin del acreedor,
no podr ejercitar acto alguno que constituya perturbacin de la
posesin o desposesin del acreedor. Si esto ocurriese, puede
el acreedor, como poseedor ejercitar la legtima defensa
posesoria normada por el artculo 920 o los interdictos a que se
refiere el artculo 921 del cdigo civil. El artculo 990 del cdigo
de procedimientos civiles, conceda expresamente al el derecho

de ejercer los interdictos de retener y recobrar, contra el

propietario.
El acreedor

deber

tener

su

posesin

tranquila,

sin

interrupciones, ni alteraciones.
c. Obligacin de realizar reparaciones necesarias: Existen dos
clases de reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:
Las

ordinarias,

que

estn

cargo

del

acreedor

anticresista. Son aquellas que se hacen para la conservacin

de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado por el uso normal y
ordinario.
Las reparaciones necesarias o extraordinarias que estn a
cargo del propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a
circunstancias especiales, cuando el desmedro se debe a
hechos extraordinarios. En este caso, es obligacin del
acreedor

anticresista,

dar

parte

al

propietario

de

las

reparaciones urgentes que hacer. Y an podr realizarlas

directamente, con conocimiento del propietario, con derecho a
reembolso, si se tratase de reparaciones absolutamente
urgentes, as lo establece el artculo 1682 del cdigo Civil,
aplicable por disposicin del artculo 1094.
d. Obligacin de pagar los tributos relativos al bien: el
propietario de bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones
tributarias relativas al bien. Se trata de impuestos, como el que
grava el valor del patrimonio predial, la renta, o los trenos sin
construir Esos gravmenes tributarios, deben ser pagados por
el propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los
gabelas municipales por alumbrado pblico, baja polica,
cuidado de parques, etc. estimadas como servicios pblicos,
deben ser pagadas por el acreedor anticresista, de acuerdo con
lo establecido por el inciso 3 del artculo 1681 del cdigo civil,
salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los
tributos, sea que pague todos los tributos o algunos de ellos.
e. Obligacin de rembolsar las mejoras: Nuestro cdigo civil,
reconoce en su artculo 916, tres clases de mejoras:

 Las necesarias, que impiden la destruccin o deterioro del

bien.
Las tiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del
bien.
Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor
comodidad del poseedor.
En el caso de la anticresis, se reembolsarn las mejoras
necesarias realizadas de buena o mala fe, porque conservan el
valor del bien. As lo establece adems, la segunda parte del
artculo 917 del cdigo civil.
En cambio las mejoras tiles, se reembolsarn solamente
cuando hayan sido hechas antes del emplazamiento con la
demanda para la devolucin del bien. Las mejoras tiles deben
resultar del convenio entre el acreedor y el propietario. Si no
fuese as, no sern reembolsables.
En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho
reembolso. La nica accin que tiene el poseedor, es la de
poder retirarlas, sin daa del bien. Esta accin la ejercitar
nicamente mientras est en posesin del bien, pues prdida la
posesin no podr ejercitarse accin alguna.
El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a
ser reembolsado de las mejoras, y podr inclusive ejercitar el
derecho de retencin del bien, mientras no hayan sido
reembolsadas. As establece el artculo 918 del cdigo civil.
1.5.2. EL ACREEDOR
El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligacin principal. La
capacidad que le es exigida depender, en consecuencia de la obligacin
de que se trate.
1.5.2.1.

Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los

siguientes derechos:
a. Derecho a la posesin y a los frutos: La anticresis otorga al
acreedor, la condicin de usufructuario del bien dado en garanta,
autorizndolo pata percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el
acreedor deber ejercitar la posesin del bien, que es el ejercicio del
valor de uso.
Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos
modos, sea al pago de los intereses del capital o a la amortizacin de

la deuda, es decir el disfrute del bien ser necesariamente oneroso. El

artculo 1092 as lo dispone pues se trata de una norma tutelar, de los
derechos del deudor, para impedir que el silencio de la compensacin
entre utos e intereses pueda servir a la usura.
Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio
de oir persona. El acreedor podr arrendar el bien dado en anticresis
y percibir la renta, que es fruto civil. Pero en ningn caso podr obtener
mayor renta de la que se sealo en el contrato.
b. Derecho a la retencin: El objetivo fundamental de este es, asegura el
cumplimiento de la obligacin. La entrega del bien inmueble, que hace
el deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de
retener el bien en su poder, mientras no haya sido pagada la
obligacin. Para ejercitar ese derecho, el acreedor deber estar en
posesin del bien, directa o indirectamente. Solo as podr retener el
bien en su poder, mientras no se pague la deuda.
Sin embargo este derecho no podr ser ejercido en cualquier caso. El
artculo 1095 del Cdigo civil establece: "el acreedor no puede retener
el inmueble por otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", as el
acreedor no podr retener el inmueble dado en garanta de una
obligacin, por otra que existiese a cargo del mismo deudor, si es que
expresamente no se le hubiese concedido dicho derecho. Solo podr
haber retencin del bien dado en garanta, por una segunda obligacin
si expresamente se le ha facultado al acreedor para ejercitarla. S no
hubo esa autorizacin no podr retener el bien del deudor.
El acreedor puede hacer valer su derecho de retencin no solo contra
el deudor sino tambin contra terceros adquirientes del inmueble.
c. Derecho a que el bien dado en garanta sea sustituido
d. Derecho a vender el bien dado en garanta: Si la deuda garantizada
no es cumplida, podr el acreedor pedir la venta del bien dado en
garanta.
El artculo 1096 del cdigo dice: Son aplicables a la anticresis, las
reglas establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las
consignadas en este ttulo". Consiguientemente, si se hubiese pactado

en el contrato de anticresis, la forma de venta directa del inmueble

entregado, deber respetarse ese pacto y podr venderse directamente
el bien dado en garanta sin tener en consideracin su naturaleza
inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la forma de la venta, deber
precederse a la venta judicial, en contrario con lo establecido por el
artculo 1069 del cdigo sustantivo que autoriza al acreedor a proceder
a la venta, con solo la notificacin del deudor, con anticipacin de ocho
das. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la
garanta del deudor, contenida en el artculo 1066, relativa a la nulidad
del pacto comisorio.
e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del artculo 1096,
hace aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las
cuales el artculo 1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el
acreedor prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos
esclarecer, que la anticresis como derecho real de garanta, determina
el pago preferente del acreedor, frente a los acreedores quirografarios,
que no pueden tener la posesin del bien dado en anticresis y frente a
los acreedores hipotecarios, posteriores a la constitucin de la
anticresis.
Si la anticresis, fue celebrada por escritura pblica, como lo dispone la
ley, su fecha ser la determinante de la preferencia. Sern preferentes
las hipotecas anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues
ellas se constituyeron a sabiendas de la obligacin, que garantizaba el
inmueble hipotecado, y subordinndose en todo caso a los efectos de
la anticresis.
De la preferencia gozar el acreedor, mientras tiene el inmueble dado
en garanta, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese
renunciado a retenerlo, no podr ejercitar el derecho a ser pagado
preferentemente. Es que el pago preferente, es la consecuencia de la
posesin y de la retencin de la garanta. Carecera de objeto el propio
derecho real de garanta, si el acreedor no ha de ser pagado
preferentemente.
f.

Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista, como

cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la

obligacin, en los toes casos establecidos en el artculo. 181 del cdigo

civil:
Cuando el deudor resulta insolvente despus de contrada
la obligacin, salvo que garantice la deuda.
Cuando no otorgue las garantas a que se hubiese
comprometido.
Cuando el bien dado en garanta disminuyese de valor, por
acto del deudor o por hechos no imputables a ste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor,

sobre todo si se trata de un derecho real de garanta, como la
anticresis, en que no se ha cumplido con la entrega del inmueble
que debe garantizar la obligacin.

El artculo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis

establece dos supuestos, en los que el acreedor podra solicitar la
caducidad del plazo otorgado al deudor
Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido
en garanta, norma que coincide con Art.181 inc.2 cdigo
civil.
Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garanta,
en los casos sealados en el artculo 1072, es decir, cuando
el bien dado en garanta resulta no ser del deudor o del
constituyente; o Cuando el bien dado en garanta es
insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al
bien; o cuando el acreedor ha sido engaado sobre el bien
dado en garanta.
No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo:
pues como sabemos la anticresis se perfecciona con la tradicin del
inmueble, es decir deber entregarse el inmueble y no podramos
hablar de una norma relativa a la promesa de anticresis. Slo sern
aplicables a la anticresis, los casos en los que el inmueble no sea
del deudor o del constituyente; o haya habido engao del acreedor
sobre la situacin material o jurdica del inmueble dado en garanta,
cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por
vicio del inmueble.

En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garanta, tenda

el acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de
la obligacin.
g. Derecho al reembolso de los gastos de conservacin: El acreedor
utiliza el inmueble dado en garanta y esa utilizacin, puede ocasionar
su desmedro. Consiguientemente, deber hacer las reparaciones
ordinarias, para conservar la productividad del predio, las cuales no
sern reembolsables (Art. 1013 y 1014 C.C.). Pero si realizase gastos
extraordinarios para la conservacin del bien, es lgico que esos
gastos sern reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se
haya pactado otra cosa. Sern reembolsables solamente los gastos en
reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservacin del bien,
que se devolver al deudor. El reembolso de las reparaciones, est
ms bien subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.
h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis, las
reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que
estas estn destinadas a evitar la destruccin del bien.
Estas mejoras, sern de todos modos reembolsadas. Dada su
naturaleza y su destino, no es necesaria autorizacin previa alguna y el
acreedor podr realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del
propietario.
Tratndose de las mejoras tiles, es decir de aquellas que sin ser
necesarias, incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin
estar concertadas. Si las mejoras tiles hubiesen sido hechas sin
autorizacin del deudor o del propietario del predio, no sern
reembolsadas.
i.

Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias: El

derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el
derecho a la defensa judicial de la posesin. Puede como cualquier
poseedor-, el amparo del artculo 920 del cdigo civil, Ejercitar la
legtima defensa posesoria y por si solo sin la presencia de la autoridad
rechazar la turbacin de la posesin o recuperarla, si ha sido
desposedo, sin que medie intervalo de tiempo entre la turbacin y el
rechazo o entre la desposesin y la recuperacin.

Podr asimismo, ejercitar los interdictos legtimamente posesorios, es

decir, los de retener y recobrar y podr finalmente ejercitar tambin, las
denominadas "acciones posesorias", estimadas como una variedad de
accin judicial destinada a la defensa del mejor derecho de posesin.
En ese sentido, el anticresista, podr confrontar su ttulo posesorio, con
el de usufructuario o el del arrendatario.
El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la
posesin por

ms de

un ao,

podr

ejercitar

las

acciones

reivindicatorias que corresponderan al deudor o constituyente. Ese

derecho nace de la propia naturaleza del derecho real de garanta, que
reside fundamentalmente, en la posesin del inmueble dado en
garanta, pero adems, resulta de la naturaleza del derecho real de
garanta, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la obligacin de
hacer poseer el bien en garanta. Una vez entregado el inmueble al
acreedor, asumir directamente la defensa de su posesin, sea a
travs de la legtima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o
las acciones reivindicatorias, que corresponderan al constituyente.
La retencin del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el
aspecto ms importante de la garanta. Consiguientemente, el
acreedor, deber estar autorizado no slo para ejercitar las acciones
posesorias, sino tambin, para el ejercicio de las acciones petitorias,
pero adems, deber gozar del derecho a reivindicar el bien, si hubiese
1.5.2.2.

sido privado de la posesin, por ms de un ao.

Obligacin del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los
siguientes derechos:
a. Obligacin a conservar el bien dado en garanta: (Art. 1681
inc. 1, 10 C.C.). Es obligacin del acreedor anticresista, que entra
en posesin del inmueble dado en garanta, autorizado para
explotarlo

percibir

sus

frutos

el

conservar

dicho

bien,

concedindole su verdadero destino, sin desnaturalizar" su

finalidad, ni cambindole su contenido. Pues deber devolverlo al
cumplirse la obligacin, sin ms deterioro, que el causado por el
uso normal y ordinario.
b. Obligacin de pagar los servicios pblicos: (Art. 1681 inc.3
aplicable por disposicin del Art. 1094 C.C.). Se consideran como
servicios pblicos, aquellos que presta la administracin, central o

municipal al exterior del predio. Constituyendo obligacin del

anticresista, el pago de los servicios pblicos suministrados en
beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es
reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como
incremento de la obligacin del deudor. Se trata de una obligacin
impuesta por la ley y su cumplimiento no puede ser descargado en
el deudor.
c. Obligacin de dar aviso en caso de usurpacin, perturbacin
o imposicin de servidumbre: El acreedor, podra en forma
directa, rechazar las pretensiones de usurpacin, la perturbacin de
su posesin o la pretensin de imponer una servidumbre. Sin
embargo, por disposicin del inciso 4 del artculo 1681, debe el
cualquier usurpacin, perturbacin o imposicin de servidumbre,
que se intente contra el bien.
Debe entenderse como usurpacin, el despojo total o
parcial del inmueble dado en garanta; es decir, la privacin
de la posesin del anticresista sobre todo o sobre parte del
bien dado en garanta.
La perturbacin, no constituye desposesin, pero si
alteracin de la relacin posesoria por un hecho de persona
extraa, contra la cual, bien podra el anticresista, como
poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo
autoriza el artculo 921 del cdigo civil.
En cuanto a la imposicin de servidumbre, se tratara de
una forma de perturbacin de la posesin, pues la
servidumbre solamente nace de la voluntad de la ley. No se
puede imponer servidumbre de hecho.
d. Obligacin de permitir la inspeccin del predio: (Art.1681 inc.
5 C.C.). El arrendatario, est obligado: "A permitir al arrendador,
que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete
das".
El acreedor anticresista deber permitir que el deudor o el
propietario, en su caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo

cuando concurran circunstancias importantes que justifiquen la

inspeccin.
e. Obligacin

de

hacer

las

reparaciones

que

le

correspondan: (Art. 1681 inc. 6 C.C.). En la locacin - conduccin,

las reparaciones son resultado del contrato, es decir, de la voluntad
de las partes. Consiguientemente, el acreedor anticresista, estar
obligado a realizar reparaciones concertadas con el deudor o el
propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, sern
de aplicacin las normas de los artculos 1680 y 1682 cdigo civil.
En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso
el anticresista) est obligado a darle aviso inmediato al arrendador
(en este caso al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios
que sobreviniesen por falta de ese aviso. Pero por disposicin del
propio artculo 1682 en caso de reparaciones urgente podr
hacerlas directamente el arrendatario dando aviso al arrendador y
con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese que
hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el
anticresista deber tolerarlas, aunque importen la privacin del uso
de una parte del bien dado en garanta. As lo establece el artculo
1673 del cdigo civil que tambin ser aplicable a la anticresis.
f. Obligacin

de

no

hacer

uso

imprudente

del

bien: la

desnaturalizacin del bien o de su utilizacin imprudente en contra

de las normas de orden pblico y las buenas costumbres,
constituira un abuso del bien dado en garanta, que justificara la
oposicin del deudor o del propietario, en su caso.
El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de
la anticresis, debido a que ella est vinculada a la obligacin
principal.
g. Obligacin de no introducir cambios en el bien, sin
asentimiento del deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta
norma a la anticresis, resulta que el acreedor anticresista, no podr
hacer ninguna modificacin en el bien, sin el consentimiento del
deudor o del propietario.

Se comprender nicamente la alteracin fsica del predio,

realizada sin consentimiento del deudor o del propietario. Esa
alteracin significara, el cambio de la apariencia del bien, realizado
sin el consentimiento del propietario.
h. Obligacin de restituir el bien al finalizar la anticresis: (Art.
1080 y 1681 C.C. aplicables a la anticresis.).
Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligacin de
devolver el predio en garanta, al cumplirse la obligacin
garantizada; pero no podr reclamarse la devolucin del predio, al
vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor, tiene el derecho
de retencin sobre el predio hasta el momento en que sea pagada
la obligacin. Una vez pagada la obligacin, el acreedor no puede
demorar la restitucin del predio del deudor o del constituyente. Si
no lo hace ser responsable por el perjuicio que la demora en la
devolucin ocasione.
i. Obligacin de responder por el deterioro del bien: El acreedor
anticresista est obligado a responder por el deterioro que sufra el
predio dado en garanta. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo
diligentemente y no causarle modificaciones no autorizadas.
Consiguientemente, cualquier menoscabo o deterioro del predio,
aun cuando deriven de incendio si no se prueba que no ha sido por
causa no imputable, deber ser de responsabilidad del acreedor.
(Art. 1683 C.C.).
"Es tambin, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados
por causa imputables a las personas que ha admitido, aunque sea
temporalmente, al uso del bien". Tratndose de la anticresis, que se
constituye sobre bien inmueble, no sea aplicable la norma relativa a
la prdida. Solamente, pueden perderse, extraviarse las cosas
muebles.
j. Obligacin

de

no

ceder

el

usufructo

del

bien

sin

conocimiento del deudor: El acreedor anticresista, no tiene

derecho a obtener del inmueble mayor beneficio que la renta
sealada en la escritura, con la cual se compensar el inters. Si el

acreedor anticresista arrendase el bien dado en anticresis y por ese

arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta
convenida,

estara

obteniendo

utilidad

negatoria

de

la

podr

sin

compensacin equitativa entre renta e intereses.

Consiguientemente,

el

acreedor

anticresista

no

conocimiento del deudor o del propietario ceder el usufructo del

bien. Esta es una obligacin, que resulta de la aplicacin del
artculo 1681 inciso 9 del cdigo civil que prohbe al arrendatario,
subarrendar o ceder

el arrendamiento total o parcial sin

asentamiento escrito del arrendador.

k. Obligacin de rendir cuentas: Puesto que el acreedor anticresista
est obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los
intereses y del capital adecuado, obvio es que est obligado a
rendir cuentas, a menos que se trate de una anticresis
compensatoria.

CAPITULO II: OBJETO DEL ANTICRESIS

2.1.

CONCEPTO
La anticresis es una garanta real cuya aplicacin se encuentra restringida a los
bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la
institucin, el inmueble debe ser "fructfero", es decir, capaz de ser sometidos a
relaciones jurdicas Susceptibles de producir frutos.
Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente
pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de stos, en principio,
todo inmueble podr calificarse de fructfero, porque frutos naturales podr no
darlos, pero si frutos civiles e industriales (as arrendamientos).
Por ltimo, la anticresis no requiere que el inmueble est produciendo frutos
cuando se constituya, sino que precisa slo de su potencia productora.

2.2.

CONSTITUCIN
2.2.1. Condiciones de Fondo:
Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres:
La legitimacin del constituyente: La anticresis puede ser constituida por
el propietario, los condminos y el usufructuario, aunque en este ltimo
caso, la duracin est supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no
est legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la
propiedad o el usufructo, rige el principio de la convalidacin.
La capacidad de las partes: el Cdigo Civil la exige necesaria para
disponer. Corno la enajenacin de frutos futuros entra en la categora de
los actos de disposicin, no puede constituir anticresis el que nicamente
tiene poder pata ministra.
La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la
anticresis es real, slo se perfecciona con la entrega del inmueble al
acreedor. El modo queda subsumido en el ttulo.
2.2.2. Condiciones de Forma:

La constitucin del derecho real de anticresis es formal: porque exige el

otorgamiento de escritura pblica, conforme al artculo 1092 del Cdigo
Civil deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo
sancin de nulidad; y pata oponerla a terceros se necesita tambin la
inscripcin en el Registro de la propiedad inmueble. Adems es
indispensable la tradicin de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere
sobre ella ningn derecho real.
2.2.3. Pactos Permitidos y Prohibidos:
Est permitido en cambio pactar la compensacin de los frutos con los
intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el
propsito de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la situacin
apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Cdigo prohbe los
siguientes pactos:
Toda convencin que le atribuya al acreedor el derecho de hacer
vender por s el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser
siempre judicial.
Las clusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del
inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagara en su
vencimiento.
Las clusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble
por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio
Bien entendido que estas clusulas son nulas solamente cuando figuran en
el contrato de anticresis, pero no si se convienen con posterioridad. Esta
conclusin se impone en vista de que el deudor puede, sin embargo,
vender al acreedor el inmueble dado en anticresis antes o despus del
vencimiento de la deuda.

2.3.

DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES

2.3.1. Con el Derecho De Propiedad:
Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos
reales, lo que determina que tanto el acreedor anticrtico corno el
propietario tengan sobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre

el de cualquier persona que ostente un mero derecho de crdito Es

evidente, sin embargo, que el contenido de la anticresis difiere por
completo del que es propio del derecho de propiedad. En primer lugar"
presupone siempre la existencia de un propietario, calidad que no puede
coincidir con la del acreedor anticrtico. En segundo lugar, es un derecho
con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no autoriza a disponer
del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en realidad, una
desmembracin del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se
confiere temporalmente al acreedor en garanta de un prstamo.
2.3.2. Con la Copropiedad:
Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostenta
derechos de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que
la anticresis es una figura enteramente distinta de la copropiedad.
La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario el
acreedor, no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto
accin de divisin posible entre ellos.
2.3.3. Con el Arrendamiento:
Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el
arrendatario como el acreedor anticrtico tienen derecho a poseer, usar y
disfrutar del bien.
Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por sealar los
derechos de naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos
de carcter personal a que da lugar el contrato de arrendamiento. No
obstante, debemos admitir que la naturaleza real o personal de los
derechos que origina el arrendamiento constituye un tema sumamente
discutido y discutible, pese a lo cual nos hemos inclinado por sostener
que ste suscita derechos fundamentalmente personales.
A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garanta que
se establece para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se trata,
pues de una figura accesoria, caracterstica que no presenta el
arrendamiento, que es un contrato principal y autnomo. Otra distincin
radica en que el arrendamiento puede tener por objeto toda clase de
bienes, mientras que la anticresis se circunscribe a los inmuebles.
2.3.4. Con el Usufructo:

Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones

constituyen derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute
de un bien.
Las distinciones, son importantes. En primer trmino, la condicin
accesoria de la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de
garanta, a diferencia del usufructo que es un derecho principal y
autnomo.
De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute tambin es distinto,
ya que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de
aplicar los utos y rendimientos corno mejor le convenga. En la anticresis,
por el contrario, el bien debe ser explotado y sus utos deben ser
aplicados al pago de la deuda.
Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo
tipo de bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles.
Finalmente, en la anticresis el propietario puede recuperar la posesin del
inmueble mediante el pago de lo debido, extinguiendo as la deuda
principal y por consiguiente la accesoria. En el usufructo, en cambio, el
propietario no puede recobrar el uso y disfrute mientras no concluya el
plazo estipulado o se produzca alguna circunstancia que determine su
extincin, tal como la muerte del usufructuario, por ejemplo.
2.3.5. Con la Prenda:
Ambas instituciones tienen en comn su calidad de garantas reales, su
naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de
poder de quien las constituye, al acreedor de la obligacin garantizada.
Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la naturaleza
de los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae sobre bienes
muebles, mientras que la anticresis lo hace sobre bienes inmuebles.
De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotacin del bien que son
inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda comn, el
uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor.

S bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los utos, el
objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto
de incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin
principal es la explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos
como forma de cobrar el monto adeudado, de ah que en doctrina se haga
referencia a un supuesto de "permuta de rentas".
En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al
cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su
venta para cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la
anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a travs de
su explotacin proceda al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de
vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la
anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento
presente) pata permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia.
2.3.6. Con la Hipoteca:
Posiblemente se trate de la figura que ms semejanza guarda con la
anticresis, lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a
esta como una subespecie de la hipoteca.
Ambas instituciones tienen en comn el hecho de tratarse de garantas
reales que recaen sobre bienes inmuebles.
La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesin y disfrute
propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. Esta
ltima garanta no lleva implcita la entrega del bien, como tampoco su
explotacin, es decir no requiere la tradicin del bien al acreedor.
Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la
"prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre
inmuebles que requiere pata su constitucin de la entrega fsica al
acreedor y no de la inscripcin del gravamen.
Otra distincin radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del
inmueble en cuanto al otorgamiento de garantas, se admite la constitucin
de segundas y ulteriores hipotecas, ya que no es necesario proceder a su

entrega fsica para constituir la garanta Por el contrario, no puede

constituirse sino una anticresis sobre el mismo inmueble, ya que no se
podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del bien a todos los
acreedores pata que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus
frutos.
2.4.

EXTINCIN
Ha de estimarse como modos o formas de extincin de la anticresis, todas
aquellas causas que extinguen la relacin de derecho real entre el acreedor y el
bien dado en garanta. Nuestro Cdigo Civil no se pronuncia de modo expreso
sobre las causas de extincin de la anticresis, por lo que debemos considerar
aplicables aquellas que determinan la extincin de la prenda, siempre y cuando no
sean incompatibles.
De ese modo, por remisin del artculo 1096 del Cdigo vigente, podemos
enumerar como causas de extincin de la anticresis las siguientes: Pueden ser de
dos clases:
2.4.1. Modos Directos:
Los modos directos de la extincin de la anticresis, aquellos que emanan
de la propia cosa dada en garanta. Consiguientemente pueden ser.
a. La destruccin del bien: Cuando se habla de la destruccin del bien,
como modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo como el bien
inmueble dado en garanta. Cuando nos referimos a que la anticresis
se extingue por destruccin del bien, nos estamos refiriendo a la
desaparicin fsica de la cosa dada en garanta. Sin embargo, la
desaparicin fsica de la cosa, no libera al deudor de garantizar la
obligacin si ella est pendiente. Desaparece la anticresis sobre el bien
destruido, pero no desaparece la obligacin de garantizar la deuda.
Cabe mencionar que la hiptesis de destruccin del bien objeto de la
garanta, sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a
ste, se ve regulada por los artculos 1081 y 1082 del Cdigo Civil.
Estos dispositivos se ubican en la normativa relativa a la prenda, pero
son de aplicacin a la anticresis en virtud de la norma remisoria del
artculo 1096 del cdigo civil.

An en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la

demolicin del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendr la
obligacin de garantizar el pago de la deuda.
Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no
desaparece la relacin obligacional principal, ni la relacin de garanta.
b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del acreedor
se admite en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad.
Dada la formalidad impuesta para la constitucin de la anticresis,
estimamos que la renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma,
es decir, la escritura pblica.
Si se produce la manifestacin de voluntad del acreedor de renunciar a
la garanta anticrtica, acaba la anticresis, por extinguirse la relacin de
garanta. De obligacin con garanta real, se habr pasado a una
obligacin simple, sin garanta o a una obligacin con garanta sin
tradicin del bien sobre el cual se constituye la garanta. En este caso,
se extinguir la anticresis, ya no existir la obligacin de entregar al
acreedor un bien inmueble, autorizndolo para su disfrute, pero se
sustituir la garanta, por otra que no obligue al deudor a la entrega del
bien.
La renuncia ha de constituir manifestacin de voluntad expresa o tcita
(Art 141 C.C.). Si el acreedor devuelve la posesin del inmueble al
deudor o al constituyente, expresando que no desea la garanta,
porque tiene suficiente confianza en el deudor, se tratar de una
renuncia

expresa.

Si

el

acreedor, sin

expresar

su

voluntad,

simplemente devolviese la sesin del bien, se tratar de una renuncia

tcita. Pero en todo caso de renuncia, la posesin del bien dado en
garanta, debe volver al deudor o al constituyente.
c. Confusin o consolidacin: Si el acreedor adquiere el derecho de
propiedad sobre el bien dado en garanta, se producir la consolidacin
de las condiciones de acreedor y de propietario de la garanta, en una
sola persona. En este caso tambin extingue la anticresis, pues el
sujeto no puede garantizarse a s mismo y otorgarse garanta real. La
confusin o consolidacin significa que una sola persona adquiere las

condiciones de acreedor y deudor. Tratndose de la anticresis, la

confusin o consolida solamente puede operarse en la persona del
acreedor, cuando este adquiere el predio dado en garanta. Esa
adquisicin no podr ser en ningn modo el pago de la obligacin con
el predio dado en garanta, sino que debe obedecer a una causa
distinta y extraa a la obligacin. Consiguientemente, puede suceder
que se extinga la obligacin principal, o que subsista dicha obligacin,
con garanta diferente. Se extinguir la obligacin, si con el precio de
venta, o con parte de l, se ha hecho pago de la deuda. Y no se
extinguir la obligacin, si el precio de venta se ha entregado al deudor
o al Constituyente, lo que puede suceder en obligaciones a plazo (no
vencido).
No podr producirse la consolidacin a favor del deudor, porque este
tendra que adquirir el derecho a la obligacin, es decir, pagarla y esta
es otra forma de extincin de la anticresis.
d. Venta y expropiacin del bien: Cuando nos referimos a la venta del
bien, nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de la
obligacin. La venta que haga el deudor en ejercicio de su derecho de
propiedad, puede constituir una sustitucin de la garanta, que es otra
forma de extinguir la anticresis.
Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garanta y se realiza
dicha venta, entonces se habr acabado la relacin de garanta; no
solo se habr extinguido la anticresis sobre determinado inmueble, sino
que se habr producido la extincin de la relacin de garanta, por
mucho que la obligacin principal no haya sido totalmente pagada. Se
habr acabo la anticresis constituida sobre determinado inmueble
aunque su valor no haya alcanzado para pagar totalmente la
obligacin.
Teniendo su fundamento en el "ius imperium del Estado, en caso de
expropiacin deber considerarse extinguida la anticresis. El predio
dado en garanta pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal
expropiante y se liberara de la carga que pesaba sobre l. La
expropiacin, es tambin una forma de enajenacin compulsiva por
parte del estado, aun en contra de la voluntad del propietario. En todo

caso,

el

predio

dado

en

garanta,

cambiaria

de

dueo

consiguientemente se librara del gravamen.

Esto es consecuencia de la teora exclusivista recogida por nuestra
legislacin relativa a expropiacin, que excluye a los terceros del
procedimiento de expropiacin y exime al Estado de cualquier
responsabilidad frente a los mismos.
e. Sustitucin de la garanta por otra: La anticresis, se extingue
tambin cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma naturaleza,
o cuando cambia la naturaleza de la garanta. Puede suceder que se
haya constituido anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese
que ser vendido. Podr en este caso, el deudor o el propietario,
sustituir el inmueble dado en garanta por otro, mientras est vigente la
obligacin, o puede suceder que el acreedor" prefiera una garanta
prendaria o una garanta hipotecaria sobre el mismo bien inmueble o
sobre otro. Puede haber muchas formas de sustituir la garanta, pero
mientras est vigente la obligacin, existir siempre la obligacin de
garantizarla. Esto es que se acabar la anticresis sobre determinado
inmueble, pero no se acabara la obligacin de garantiza la deuda.
Quiere decir, que la Sustitucin de la garanta, extingue la anticresis
sobre determinado inmueble, pero no extingue ninguna relacin de
garanta, ni la obligacin principal.
2.4.2. Modos Indirectos:
Son aquellos que hacen cesar la relacin de derecho real, por haberse
extinguido la obligacin principal. Consiguientemente, sern modos
indirectos de extincin, todos los modos de extincin de las
obligaciones o deudas en dinero, tales como:
a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma ms importante
de extinguir la anticresis. La anticresis, como derecho real de
garanta, es un derecho accesorio a la obligacin principal. No tiene
existencia autnoma. Existe solamente, si existe la obligacin
principal y se extingue cuando dicha obligacin se acaba.
Se estimar pagada la obligacin, cuando haya sido ejecutada
ntegramente la prestacin en que dicha obligacin consiste (Art.
1220 C.C.). Es decir, cuando se haya pagado la deuda en qu

consista la prestacin y sus intereses y dems los gastos de

conservacin del bien (Art. 1080 C.C.).
El pago puede realizarse:
En forma de consignacin (Art. 1251 C.C.), si esta no ha sido
impugnada, o si la impugnacin ha sido rechazada.
Por subrogacin, (Art. 1260 C.C.)
Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe como
cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que
deba cumplirse (Art. 1265 CC)
Por novacin, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se
transmitirn a la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida (Art. 1283 C.C.).
Por compensacin, (Art. 1288 C.C.).
Por transaccin.
En cualquiera de las formas de extincin de la obligacin principal,
se extingue tambin la garanta anticrtica.
b. La prescripcin extintiva de la deuda: Si la obligacin principal,
ha prescrito porque el acreedor no ejercit oportunamente las
acciones destinadas a su pago, dejar de tener existencia la
anticresis. El deudor o el propietario, en su caso, podrn reclamar
la devolucin del bien dado en garanta.
Los trminos de prescripcin de las obligaciones, estn sealados
en el artculo 2001 del cdigo civil. La inexistencia de la obligacin
principal, conllevar la desaparicin o extincin de la garanta
anticrtica.
c. La anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin: En el
caso de la anulacin, dejar de existir la obligacin, sea desde que
se constituyo, o desde la declaracin judicial de nulidad, en caso de
anulabilidad. Se trata de la presencia de elementos que hacen
ineficaz el acto jurdico.
El artculo 1370 del cdigo civil, define la rescisin, como "que deja
sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo".
El artculo 1371, define la resolucin del acto jurdico, como aquella
que "deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su
celebracin".

La diferencia entre la rescisin y la resolucin reside en la

oportunidad en la que se presenta el germen de la ineficacia del
acto jurdico. Si ese germen exista ya en el momento de celebrar el
acto jurdico, habr rescisin, y si naciendo vlidamente el acto
jurdico, el germen de su ineficacia se presenta despus, habr
resolucin. En ambos casos resulta ineficaz la obligacin principal.
Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurdico, vale decir,
la obligacin principal en la anticresis dejar de tener eficacia desde
el momento mismo en que fue celebrado, mientras que el caso de
resolucin, esta no opera retroactivamente. Entonces el acto
jurdico dejara de tener eficacia desde el momento de la demanda o
cuando se presentaron las circunstancias que hicieron ineficaz el
contrato.

CAPITULO III: DERECHO DE RETENCIN

3.1.

NOCIONES HISTRICAS
El derecho de retencin se remonta hasta el derecho romano. En las
institutas de Justiniano ya se trata de l, al ocuparse de la reivindicacin
intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier
construccin, convertida as en accesoria del inmueble perteneciente, por
tanto, al reivindicarte. El legislador romano decide que en tal caso el

poseedor puede oponer la excepcin del dolo mientras no se le haya

reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena
fe.
El derecho de retencin paso al antiguo derecho francs. Las costumbres
de pars lo conocen al hostelero sobre los caballos y equipajes del
peregrino, y al coheredero sobre el inmueble cuya reversin la herencia
debe, para el reembolso de sus impensas.
La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539. Artculo 97) lo concede
tambin al conceder tambin al constructor, autor de reparaciones o
mejoras en el suelo ajeno.
Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a
generalizar ms todava, es mirado por la doctrina con muy malos ojos,
porque constituye va de hecho, las Ordenanzas intervienen para poner
obstculos a que se perpete indefinidamente, y as la de Moulins (1566,
articulo 52) y la de permitir al propietario que exija la restitucin de la cosa
mediante fianza y el segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar
con presteza su crdito.
El Cdigo Civil francs, por su parte, ha concedido un puesto al derecho
de retencin, concedindolo sealadamente a varios acreedores, bien
gocen, de privilegio, como el prendatario y el vendedor, bien estn
privados de todo derecho de preferencia; pero a diferencia del Cdigo Civil
Alemn y del Cdigo Civil suizo, no nos da por ninguna parte una
reglamentacin de conjunto de este derecho. Este vaco de la ley ha
ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarqua, siendo esta una
de las materias en las que ms ha tenido que hacer la doctrina para suplir
el silencio del legislador. En nuestro pas esta figura del derecho de
retencin no estaba ajena al quehacer legislativo. El Cdigo Civil de 1852,
como dice Eleodoro Romero y Romana, la admita en determinados casos
especficamente sealados; es por esta razn agrega- que se estudiaba
como un derecho independiente. El ponente del libro de los derechos
reales del Cdigo Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustent la tesis de que el
derecho de retencin tena efectos similares que los de prenda o la
anticresis, indicando en esas circunstancias que su ubicacin adecuada
es aquella que atae al libro de los derechos reales, incorporndolo como
un derecho de garanta.
Al mantenerse esta institucin e incorporarse en el Cdigo Civil de 1984 se
enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castaeda,
comentando el Cdigo Civil de 1936 dice: El derecho de retencin no

admite otra fuente que la ley. No puede ser convencional; no puede

nacer de un contrato agregando- sin embargo que ste podra
eventualmente nacer de un contrato.
Segn la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A.
Admite que puede pactarse el derecho de retencin que el principio de la
libertad de las convenciones no encuentra aqu, ninguna restriccin
especial.
Este ltimo criterio se incorpora en el Cdigo Civil de 1984, en la
exposicin de motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una
triple fuente: La ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un
crdito impago que no est garantizado y un bien del deudor que guarde
conexin con aqul y que est en poder del acreedor del crdito.

3.2.

CONCEPTO:
Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una
cosa perteneciente al deudor, est facultado para conservarla en su poder
hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa.
Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que ste cumpla
una obligacin en los casos en que no pueda realizarse la compensacin.
Se habla de derecho de retencin cuando el deudor de una cosa la retiene
hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una
obligacin en los casos en que no pueda realizarse la compensacin.
Se habla de derecho de retencin cuando el deudor de una cosa la retiene
hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una
obligacin de entregar.
El derecho de retencin es el derecho en virtud del cual el tenedor de una
cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago
de lo que el propietario de esta cosa le debe.
Esta garanta se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera,
en primer lugar en que, al igual que la pignoracin, exige la tenencia de la
cosa por el acreedor, privando, por consiguiente, la deudor de su uso; y en
segundo lugar, en que no confiere al acreedor el derecho de poner en
venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda con su precio, con
preferencia, pues desde el momento que l acreedor se desprende de la
cosa que retiene, pierde todo su derecho.
El concepto lo encontramos en el artculo 1123 del Cdigo Civil:
Por el derecho de retencin un alrededor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho

procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el
crdito y el bien que se retiene.
El artculo 1123; viene a complementar a su antecedente el Art. 1029 del
C.C. derogado, el que no haca referencia alguna a uno de los elementos
consubstanciales del derecho de retencin, cual es la necesaria conexin
que debe existir entre el crdito impago y el bien que se retiene.
De este dispositivo se infiere que el derecho de retencin tiene una triple
fuente; la ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crdito
impago que no est garantizado y un bien del deudor que guarda conexin
con aqul, y que este en poder del acreedor del crdito.
El derecho de retencin cuyo carcter de derecho real an se discute en
doctrina, queda totalmente tipifica as por su inclusin entre las garantas
reales. Adems no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de
retencin es requisito indispensable el tener la posesin fsica y actual del
bien.
3.2.1. Jurisprudencia
<<MIENTRAS QUE

EL

VENDEDOR

MO

OTROGUE

LA

ESCRITURA PBLICA RESPECTIVA EL COMPRADOR DE UN

INMUEBLE TIENE DERECHO A RETENER EL PRECIO, Y NO
ESTA OBLIGADO

APAGAR

INTERESES.-

A.J.

1932.-

La

resolucin transcripta, nos da un panorama exacto del precepto

que contiene el Art. 1123, mediante el cual se expresa que por el
derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos que establece la ley, o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene>>.
3.3.

CARACTERSTICAS: El derecho de retencin tiene los siguientes

caracteres:
3.3.1. Fuente: Como ya hemos sealado, el derecho de retencin tiene
un origen triple: la ley, el contrato y la conexidad entre el crdito y el
bien que se retiene.
3.3.2. Accesoriedad: Es necesario que exista un crdito, a cuya suerte
queda ligado y lo sigue a travs de todas sus vicisitudes.
3.3.3. Indivisibilidad: La cosa retenida y cada parte de ella queda
afectada al pago de todo el crdito y cada parte del mismo. Por lo
tanto, el retentor no estar obligado a devolver la cosa, hasta que
el crdito haya sido totalmente satisfecho.

El artculo 1125 del Cdigo Civil describe esta caracterstica:

El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el
crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes
que estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos.
De la norma se infiere que el derecho de retencin en esta parte
tiene similitud con los dems derechos reales de garanta pudiendo
hacerse valer en caso de incumplimiento total o parcial de la
obligacin. O lo que es lo mismo, si slo existiera un saldo impago
del crdito. Como dice la exposicin de motivos puede
comprender a voluntad del retentor. Todos los bienes del deudor
moroso o alguno de ellos.
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repeticin del
artculo 1033 del derogado. En l hay varios principios que es
menester diferenciar. En primer lugar la indivisibilidad del derecho
de retencin es principio siempre consagrado y comn a todos los
derechos reales de garanta.
En segundo trmino se puede ejercitar el derecho de retencin en
caso de incumplimiento total o parcial de la obligacin, es decir se
autoriza tambin retener el bien del deudor si solo existiera un
saldo impago del crdito.
En tercera instancia el derecho de retencin puede comprender, a
voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o
algunos de ellos.
3.3.4. Se hace valer judicialmente como excepcin: Ante el recamo de
restitucin de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la
retencin como excepcin o defensa. Mientras no hay pretensin
por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay retencin.
El inciso 2 del artculo 1127 dice: El derecho de retencin se
ejercita:
Inc. 2 Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin
destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar
que se sustituya el derecho de retencin por una garanta
suficiente.
Comentando decimo: sin embargo, el juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente, es
obvio que, en este caso se libere el bien por estar suficientemente
asegurado el cumplimiento de la prestacin. En este supuesto no
se afecta el derecho del acreedor.

El Cdigo Civil, adems, ha establecido como otra forma de

ejercitar el derecho de retencin, el procedimiento extrajudicial que
por sus propios alcances supone que en este caso no existe una
litis, de la manera que si el acreedor es emplazado, por ejemplo
con una carta notarial, la entrega del bien podr rehusarse hasta
que no se cumpla la obligacin por la cual se invoca.
Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retencin no
estaba previsto en el cdigo de 1936, quedando librado al azar y a
interpretaciones no siempre coincidentes.
Este precepto, recogido literalmente del artculo 390 de la
ponencia, subsana dicha omisin y disciplina las dos vas mediante
las que se pueden ejercer el derecho, esto es, la extrajudicial y la
judicial, las que lgicamente no se excluyen sino ms bien se
complementan.
En efecto el retenedor est autorizado a rehusar la entrega del bien
mientras el propietario no cumpla con pagar lo debido. En el mbito
judicial el retenedor puede oponer contra la accin reivindicatoria el
derecho de retencin como excepcin dilatoria hasta que no se
pague o garantice, a satisfaccin del juez, la obligacin pendiente.
3.4.

FUNCIN DEL DERECHO DE RETENCIN.

La funcin es netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran
que puede ser cautelar, menester es, poner de relieve, que, semejante
capacidad por parte de los particulares, no es dado por la ley. Cuando los
Cdigos Procesales establecen la posibilidad de embargar bienes, se
parte de un principio de jurisdiccin y de bilateralidad. De defensa en juicio
de los derechos.
Los autores que sostienen que la funcin del derecho de retencin es
cautelar son Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la
imposibilidad de enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los
bienes del deudor (Sancho Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p258). No podemos estar ms en desacuerdo. Las vas procesales son
idneas para el embargo y, adems, para el secuestro de los bienes
embargados. Ir ms all de la mera funcin coercitiva, implicara una
justicia por mano propia, jurdicamente inaceptable a los hombres de
derecho.
En cambio, cuando se trata de una retencin con el objeto de que su uso
haga satisfaccin al acreedor de una obligacin, llamadas, retenciones
anmalas, y que tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces

ser posible la retencin hasta la compensacin del crdito mediante su

uso, lo cual no hace diferencia con la funcin coercitiva, pero s, hace las
cosas ms sencillas. La privacin es del uso y goce, y fundamentalmente
coercitiva.
3.5.

FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCIN.

Caracterstica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el
exigir que las leyes tengan una razn de ser, es decir, que tengan
causalidad adecuada, pues de lo contrario, la ley representara un acto
arbitrario. En consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la
ley hace del derecho de retencin estn lejos de representar actos
arbitrarios o acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamente
en s misma, si no en un principio capaz de reducir a una unidad
congruente y racional los diversos casos de retencin. Este principio
superior es el de la equidad, entendido en el sentido de igualdad de
condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y
acreedoras.es un absurdo jurdico que que quien tiene un derecho contra
una persona y adems una cosa de ella, si esta cosa le puede asegurar la
realizacin de aquel derecho, se la entregue quedndose o pudiendo
quedarse burlado.
Consultando los antecedentes histricos del derecho de retencin,
fcilmente encontramos que brota de elementales normas de equidad, y
as los textos romanos refirindose a que construye en terreno ajeno,
afirman: si constituido el constructor en posesin, el dueo del suelo
pretendiese que la cosa fuera suya, y no pagas ele precio de los
materiales y jornales de los trabajadores, puede ser repelido por la
excepcin del dolo malo.
La excepcin del dolo malo (exeptio doli) serva para justificar la retencin
y esta excepcin se construa al margen del derecho estricto y como
derivacin de la equidad.
Adems obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la reciproca
prestacin, pues pretende enriquecerse a expensas de otro y resulta
injusto reclamar algo, fundndose en la ley, cuando por esta misma ley uno
esta obligado a ejecutar una prestacin.
Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno
para el cual el ejercicio del derecho de retencin constituye una simple
excepcin, lo que es vlido para la constitucin del derecho que no
dispone de accin alguna. En efecto, la retencin debe ser alegada en el

momento en que la otra parte reclama la cosa une se le debe y se le hace

vales como consecuencia natural del accin que se ejerce contra el deudor
de una cosa y al fin de enervar la efectividad de la accin, mientras que al
retiene la cosa no se le cancele un crdito.
La retencin depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la
cosa, y no necesita de autorizacin judicial.
En efecto, si esta reclama el bien sin pagar la prestacin, el acreedor hace
valer el derecho de retencin.
3.6.

NATURALEZA JURDICA.
Nos encontramos con otro instituto de la naturaleza jurdica controvertida.
Segn una corriente, el derecho de retencin es un derecho real, que
afecta directamente a la cosa que se ejerce; se le reconoce efectos
persecutorios y adems, es oponible no solo el deudor sino tambin a los
terceros, para otros autores, es un derecho personal, por que participa de
la naturaleza del crdito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y
no es oponible a los terceros, sin el deudor y sus sucesores universales.
Para una tercera posicin se trata de una cualidad o ventaja inherente a
determinados derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa y
consiguientemente carece de IUS PREFERENDI y al IUS PERSEQUENDI.
En cuanto a las acciones que competen al retentor cuando ha sido
desposedo, son posesoria y no reales.
El derecho de retencin, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor
o ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede
seguir ejercindolo hasta que haya sido desinteresado.
El artculo 1129 del cdigo civil lo dice con toda nitidez: el derecho de
retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no
puede retirarlo del poder de retenedor si no entregndole el precio de la
subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia
hipotecaria que pueda existir.
Comentando decimos que si a solicitud de un tercero se embarga y se
remata el bien, el adquiriente no puede retirar el bien, el adquiriente no
puede retirar el bien del poder del retenedor sino pagando del precio de la
subasta lo que es suficiente para cubrir el crdito. Sin embargo, si la
retencin recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes
excepciones:
1 para que el derecho de retencin surta efectos frente a un tercero debe
ser inscrita en el registro de la propiedad inmueble, solo en este supuesto
se puede ejercitar el derecho a retencin frente al adquiriente a ttulo
oneroso.

2 si el inmueble no estuviera inscrito, la nica forma de que nazca el

derecho de retencin es ser registrado mediante amonestacin preventiva
extendida por mandato judicial
3.7.

CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIN

Para que pueda hablarse de retencin, se requiere que dos personas entre
si sean recprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas
exija a la otra que le cumpla su obligacin, para ella cumplir la suya. Esto
sucede cuando el poseedor en nombre propio es condenado a restituir la
cosa poseda a quien acredito un mejor derecho de poseer ( ejercicio de
la accin reivindicatoria);y si el poseedor tiene derecho a ser indemnizado
en razn de mejoras hechas a las cosa , nos encontramos ante dos
personas que mutuamente son acreedoras y deudoras a la vez; el
poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa , por una parte pero
tiene un crdito que cobrarle al acreedor, o sea ,el valor de las mejoras. En
este caso segn el artculo 970 del cdigo civil colombiano, el obligado a
restituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa obligacin hasta
que el acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su pago.
Existen contratos cuyo contenido esencial se dirige a permitir por un
tiempo determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y
esto sucede con los contratos de arrendamiento, de usufructo, de prenda,
de comodato, de anticresis, etc. en estos contratos los arrendatarios,
usufructuarios, etc. Son retenedores o poseedores en virtud de un contrato
por el cual el dueo o administrado de la cosa les permitida poseerla o
retenerla durante un tiempo. La retencin que ejercen estas personas se
rige por el contrato y sobre ella es necesaria una nueva reglamentacin
jurdica, fuera de la que nace del mismo contrato.
El derecho de retencin propiamente tal, implica un acto unilateral del que
retiene la cosa, pues la retiene sin estar autorizado para ello por un
contrato, y an ms, la retiene contra la voluntad de su dueo o
administrador. Se trata de un poseedor obligado a restituir una cosa al
dueo, pero con la advertencia de que este se encuentra obligado a pagar
las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que debe de restituir, y que
puede retener hasta que se le pague el valor de las mejoras o se le
asegure el pago.
En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicacin del
derecho de retencin, debemos examinar si una persona se encuentra
actualmente obligada a restituir la cosa, pero se niega a cumplir a esa

obligacin hasta que no se le cumpla otra a cargo del acreedor de la cosa.

Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, el arrendatario retiene
en virtud de un derecho y el arrendador es el que est obligado a permitir
que el arrendatario retenga.
3.8.

EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN

I.
ENTRES LAS PARTES
El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la
cosa. Si es privado de ella en contra de su voluntad. Ya sea por el
propietario y por un tercero; est facultado para reclamar la
restitucin, pues se le concede acciones posesorias si la cosa es
mueble. Podr demandar la restitucin si la cosa ha sido robada o
perdida, aunque este en poder de un poseedor de buena fe.
Por otra parte el retentor est obligado a cuidar la cosa evitando
su prdida o deterioro, a abstenerse de usarla, y a destituirla
cuando se extingue el derecho.
El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre
ninguna afectacin, por no configurara la retencin de un derecho
real.
II.

RESPECTO A TERCEROS
El derecho de retencin no impide que otros acreedores
embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero
el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe
entregar el precio al tenedor de ellos. Hasta la concurrencia de la
suma por la que este sea acreedor
Por lo tanto el ejercicio del derecho de retencin no perjudica a los
otros acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar la cosa.
Cuando ello ocurre el retenedor podr seguir detentndola hasta
que haya sido satisfecho su crdito.
Con respecto a enfrentamientos con acreedores privilegiados, el
derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios
generales.
Los privilegios generales funcionan nicamente en la ejecucin
colectiva, en cuyo caso caa el derecho de retencin al producirse
el desapoderamiento del deudor.

a) Supuesto de extincin del derecho de retencin

Cuando ha sido cumplida la obligacin principal, atendiendo el
carcter accesorio del derecho de retencin, al igual acontece
con los otros derechos reales de garanta como la prenda o la

hipoteca y una vez cumplida por el deudor la obligacin

principal se extingue con ella.
Por causas inherentes al derecho de retencin ya con
prescindencia del crdito al cual avala o garantiza. Este podra
ser el caso, por ejemplo el de abandono de la cosa retenida o
el supuesto de entrega del bien del acreedor al deudor, sea el
retenedor del bien al dueo del mismo.
b) Bienes impedidos de ser retenidos
ARTCULO 1124.- la retencin no puede ejercerse sobre bienes
que al momento de recibirse estn destinados a ser depositados o
entregados a otra persona.
El precepto de este artculo se limita a sealar una de las cinco
clases de bienes que no pueden ser materia del derecho de
retencin, esto es los <<depositados o entregados a otra
persona>>.
Lo primero no es cierto por cuanto el artculo 1852 del cdigo
vigente, autoriza al depositario a <<retener el bien hasta que se le
pague lo que se le debe por razn del contrato>> implicancia que
demuestra una vez ms que nada se compadece menos con la
improvisacin que la misin de legislar.
Como se ha expresado no se han incluido los dems incisos del
citado artculo 385 de la ponencia, que seala los bienes que no
pueden ser materia del derecho de retencin, tales como los bienes
muebles incorporables, dado que no hay concrecin material que
retener; los que no son de libre disposicin por mandato expreso
del cdigo o de leyes especficas; y los recibidos para ser
entregados a otra persona.
La ponencia no incurre en el error de sealar que los bienes
depositados no pueden ser matera del derecho de retencin.
c) Indivisibilidad
ARTCULO 1125.- el derecho de retencin es indivisible. Puede
ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre
uno o varios de ellos.
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repeticin del
artculo 1033 del derogado.

En l hay varios principios que es menester diferenciar. En primer

lugar la indivisibilidad del derecho de retencin es principio siempre
consagrado y comn a todos los derechos reales de garanta.}
En segundo trmino se puede ejercitar el derecho de retencin en
caso de incumplimiento total o parcial de la obligacin, es decir se
autoriza tambin retener el bien del deudor si solo existiera un
saldo impago del crdito.
En tercera instancia el derecho de retencin puede comprender, a
voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o
algunos de ellos.
d) Limitacin del derecho de retencin
ARTICULO 1126.- L a retencin se ejercita en cuanto sea
suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el
deudor la paga o la garantiza.
e) Accin de retencin
ARTICULO 1127.- El derecho de retencin se ejercita:
Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que
no se cumpla la obligacin por la cual se invoca.
Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin
destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede
autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una
garanta suficiente.
Jurisprudencia
Derecho de retencin <<El derecho de retencin es la
facultad que comprende al tenedor de una cosa ajena para
conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es
debido>>
Exposicin de motivos Este es un precepto nuevo. El
ejercicio del derecho de retencin no estaba previsto en el
cdigo

de

1936,

quedando

librado

al

azar

interpretaciones no siempre coincidentes.

Este precepto, recogido literalmente del artculo 390 de la
ponencia, subsana dicha omisin y disciplina las dos vas
mediante las que se pueden ejercer el derecho, esto es, la
extrajudicial y la judicial, las que lgicamente no se excluyen
sino ms bien se complementan.
En efecto el retenedor est autorizado a rehusar la entrega
del bien mientras el propietario no cumpla con pagar lo
debido. En el mbito judicial el retenedor puede oponer
contra la accin reivindicatoria el derecho de retencin

como excepcin dilatoria hasta que no se pague o

garantice, a satisfaccin del juez, la obligacin pendiente.
3.9.

OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS

ARTICULO 1128.- para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta
efecto contra terceros, deba ser inscrito en el registro de la propiedad
inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de
retencin estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho a retencin puede ser
registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial.
El cdigo de 1936, en una de sus numerosas e importantes omisiones, no
se pronunciaba sobre el derecho de retencin de inmuebles.
Por el contrario la ponencia seala en el numeral 384, inspirado en el
cdigo suizo, art. 895, que el derecho de retencin puede recaer sobre:
inmuebles, estn inscritos o no en el registro: bienes muebles corporales; y
ttulos valores, respecto a su concrecin material. Precepto que no fue
incluido y en cambio se recoge en este artculo el numeral 395, sin haber
sealado previamente que es posible la retencin de inmuebles.
La inscripcin en el registro del derecho de retencin sobre inmuebles es
un arduo problema en los pases como el Per donde la inscripcin no es
constitutiva de dominio.
Sobre esta materia no se pronuncia el cdigo de 1936, pero s sus
comentaristas. Para salvar omisin tan sealada, el presente artculo
brinda reglas destinadas a establecer un rgimen coherente, a pesar de su
inevitable dualidad.
En primer lugar se dispone que para que el derecho de retencin sobre
inmuebles surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el registro,
principio fundamentado en la esencia de la funcin registral, es decir la
certeza y la publicidad.
En segundo trmino se precisa que el derecho de retencin no inscrito con
anterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a ttulo oneroso
que tiene registrado su derecho de propiedad sobre el inmueble. Esta
regla es consecuencia de la primera, lgicamente la inscripcin del
derecho de retencin para ser eficaz frente a terceros debe ser previa a
cualquier transmisin de dominio, dado que el adquirente a ttulo oneroso
est protegido por la fe del registro.
La tercera regla, crea un rgimen paralelo y soluciona el caso de los
inmuebles no inscritos, estableciendo que el derecho de retencin sobre

inmuebles puede ser registrado mediante una anotacin preventiva

3.10.

extendida por mandato judicial.

EMBARGO Y REMATE DEL BIEN
ARTICULO 1129.- El derecho de retencin no impide el embargo y el
remate del bien, pero al adquirente no puede retirarlo del poder del
retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que basta para
cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.
JURISPRUDENCIA:
inviabilidad
de
retencin

por

incumplimiento de la contraprestacin: <<Para exigir el

cumplimiento de una obligacin debe realizarse la contraprestacin
debida, y siendo ellos as, la retencin del saldo del precio no
resulta viable pues no se compatibiliza con la exigencia del
otorgamiento de la escritura que se acciona, la misma que se debe
otorgarse previa cancelacin actualizada del saldo del precio
debido>>
EXPOSICIN DE MOTIVOS: El embargo y remate del bien
estuvieron previstos en el artculo 1034, norma que ha sido
transcrita literalmente.
En este precepto se regula la concurrencia de varios acreedores, si
alguno de ellos tuviera la calidad de acreedor real puede, en uso de
sus jus perseguendi, distrahendi y vendendi, solicitar el embargo y
el consecuente remate del bien, sea cualquiera quien lo tenga en
su poder.
El acreedor, a pesar de poseer un derecho real sobre las cosas
ajenas, no puede oponerse al remate del bien, pero << el
adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino
entregndole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su
crdito>>.
La redaccin de este precepto es oscura y necesita en
esclarecimiento, en el se da la intervencin de varias personas:
primero, el propietario del bien retenido; segundo el retenedor;
tercero, un acreedor real que solicita un embargo y remate del bien;
y cuarto, el que adquiri el bien en la subasta.
Ahora bien, de acuerdo al presente artculo, el bien tiene que ser
subastado sin estar fsicamente presente, porque el retenedor no
tiene por qu entregarlo hasta que no se le cancele la suma que se
le adeuda.
Por otro lado cuando el adquirente obtiene el bien en la subasta se
entiende que pag su precio en consecuencia lo nico que podra

hacer es <<reservar>> parte de esa suma para entregrsela al

retenedor, dado que es la nica forma de conseguir la traditio del
bien que ha adquirido.
Pero es ms, el precepto in fine establece una excepcin: <<salvo
la preferencia hipotecaria que pudiera existir>> lo cual quiere decir
que si se trata de inmueble hipotecario, el retenedor, por ejemplo
que introdujo mejoras en el bien, no puede retenerlo frente al
acreedor hipotecario.
El artculo 392 de la ponencia ha mejorado la redaccin de este
numeral dejando establecido que el acreedor hipotecario <<previo
y preferente>> esta exceptuado de esta regla, en consideracin al
derecho de preferencia que caracteriza la hipoteca y al hecho que
su acreencia fue anterior a la del retenedor.

3.11.

PROHIBICIN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

ARTCULO 1130.- Aunque no se cumpla la obligacin el retenedor no
adquiere la propiedad del bien retenido es nulo el pacto contrario.
En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma que ya
ha sido comentada en relacin a los otros derechos reales de garanta.
Este precepto no figuraba en el derogado.
El dispositivo del art. 1130 del cdigo vigente es una novedad en nuestra
legislacin, en razn de no haber tenido precedente en el derogado.
En dispositivo del artculo material de este comento, hace que en la
prctica se aplique cuando medie la intervencin judicial.
Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retencin se
resuelve sin la intervencin del poder judicial, es frecuente que el
retenedor se quede con el bien retenido.
Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y
exigir del retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia de
retencin, y los realice en subasta pblica.
a) Rgimen para retencin
ARTCULO 1131.- Las reglas de este ttulo son aplicables a todos
los casos en que la ley reconozca el derecho de retencin, sin
perjuicio de los preceptos especiales.
JURISPRUDENCIA: <<procede la retencin del precio de la
subasta de un inmueble, a solicitud del acreedor hipotecario,
cuando dicha retencin reemplaza la hipoteca que se extingue con
el remate mientras en el juicio respectivo se decide sobre la

preferencia para el pago entre el acreedor hipotecario y otro que

subast el inmueble>>
El ltimo artculo del libro de derechos reales es la transcripcin
literal del numeral 1035 del derogado.
El precepto est mal ubicado, al final del ttulo, lo correcto hubiera
sido situarlo en la primera parte dado que regula, aunque en forma
incompleta, los casos en que se aplica.
La expresin final de este dispositivo: << sin perjuicio de los
preceptos especiales>> no resulta clara pues el trmino <<ley>> es
genrico y abarca toda clase de disposiciones.
Por otra parte este precepto olvida que el derecho de retencin no
slo es de fuente legal sino que tambin puede tener origen en el
consensus por ejemplo, en un contrato en el que el vendedor se
reserva el derecho de no entregar el bien hasta que el comprador
no pague la totalidad de precio. Igualmente ignora este artculo que
las reglas del derecho de retencin tambin se aplican, aunque
ste no est previsto en la ley ni en el contrato, simplemente
basado en el hecho de la existencia de un crdito no garantizado y
que tenga conexin con el bien del deudor.

CONCLUSIONES

El contrato de anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual signific

en contra uso, que es precisamente lo que da a entender su nombre es el
lenguaje de los grupos.

Es por tanto, La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento

convenido entre sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido
las partes adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se
quiere en s, es especificar que la institucin anticresis, dada su antigedad
conlleva a una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarreara en una
limitacin en el avance de la ciencia del derecho.

En efecto a cambio del uso de un capital el deudor permita al acreedor el uso de

un inmueble.

Nuestro cdigo civil no da una definicin precisa de lo que es derecho de

retencin; solo se limita a establecer este derecho en forma aislada en
determinadas figuras jurdicas; esto es, que en forma taxativa, consagra esta
figura en siete instituciones especficas, estas son: Posesin, colacin, contrato de
Obra, prenda anticresis y deposito, pero a pesar de la importancia que se le
asigna a esta figura jurdica en cada una de estas instituciones, el Cdigo Civil no
la define, ni en forma general, ni en forma particular en cada una de ellas

El derecho de retencin es la facultad concedida por la ley al poseedor o

detentador de una cosa corporal cierta, y determinada perteneciente a otro, para
conservar la posesin o detentacin, hasta tanto le sea cancelado todo cuanto se
le adeuda, por concepto de daos, mejoras, gastos o reparaciones hechas en la
cosa o con ocasin de all o de crditos independientes de la misma, y que deben
ser cancelados por aquel a que la cosa pertenece o le es debida

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