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captulo 1

COMMON LAW E CIVIL LAW

Os diversos sistemas jurdicos adotados mundo afora so normalmente agrupados para que se possa ter uma compreenso didtica acerca das suas caractersticas, semelhanas e diferenas.
Normalmente esse agrupamento leva em considerao critrios
objetivos, sendo que a variao desses critrios faz como que tenhamos mais de um agrupamento. Ren David faz o agrupamento
dos direitos em famlias, que a forma mais clssica de distinguir
os ordenamentos jurdicos de pases distintos, ressaltando o carter didtico desta denominao (famlia).
Alude o professor francs s famlias (1) romano-germnica, que
agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a base
do direito romano (os pases da Europa continental, por exemplo),
(2) common law, que comporta o direito da Inglaterra e os direitos
por ela influenciados (Estados Unidos da Amrica, por exemplo), (3)
a dos direitos socialistas, que no ser por ns analisada, mas que
David considera como sendo uma das trs principais famlias.9
A referida classificao, entretanto, no aceita com tranqilidade pela doutrina internacional. Esin rc, professor de Direito
Comparado da Universidade de Glasgow, Esccia, ensina que os
estudiosos no conseguem chegar a um acordo sobre o conceito
de famlia fundamental e cientfico ou terica e descritivamente
intil. Aqueles que usam o conceito nem sequer concordam com os
critrios de classificao e agrupamento.10

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, pp. 23-28. Elenca

ainda o Professor francs outros sistemas, a saber, o direitos muulmano, hindu,
judaico, extremo oriente (China em especial), frica negra e Madagscar.

10 RC, Esin. A general view of legal families and of mixing systems. Comparative
law a handbook. Coord. de Esin rc e David Nelken. Portland: Hart Publishing,
2007, p. 171. rc menciona outras classificaes, como aquelas que so
propostas por Warrington e Mark van Hoecke (existem 4 grupos, divididos por
critrios culturais: africano, asitico, islmico e ocidental, sendo que neste ltimo
estariam inseridos o direito europeu, americano e da Oceania), Adam Podgorecki
(existem 10 grupos) e Ugo Mattei (existem 3 grupos, divididos de acordo com uma
anlise econmica do direito).

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rc diz que existem sistemas hbridos, que no se amoldam a

nenhuma classificao proposta, tambm chamados de mixed jurisdictions ou terceira famlia, referindo-se civil e common law como
as duas primeiras, citando como exemplos os sistemas vigentes em
Quebec, no Canad, na Arglia e na Holanda, nos quais h, segundo
o autor, uma combinao dos direitos romano, francs, germnico e indgeno, e na Itlia, que seria um mix dos direitos cannico,
romano, francs, austraco, germnico e o ius commune.11 Conclui
seu estudo afirmando que difcil determinar o exato nvel de hibridismo em cada sistema jurdico, mas que lhe parece claro que a
combinao de diferentes culturas sociais e legais deram ensejo a
um sistema misto (mixed jurisdictions). Na sua viso, como agora
amplamente reconhecido, no h realmente sistema puro no mundo jurdico e vrios graus de hibridismo resultam de vrios graus,
nveis e camadas de cruzamento e entrelaamento. 12
Jacques du Plessis tambm defende a existncia de sistemas
mistos, ao afirmar que eles so assim definidos por terem sido
influenciados por uma variedade de outros sistemas. No entanto, prossegue, tradicionalmente o termo misto s usado para
descrever um grupo relativamente pequeno de jurisdies que
tem sido moldado significativamente pelas tradies da civil e da
common law, a ponto de no se encaixarem em nenhum dos dois
sistemas. Processualmente, em seu entendimento, esses sistemas
(mixed jurisdictions) tem se aproximado da forma common law de
julgar: o juiz est na vanguarda do desenvolvimento jurdico e o
precedente geralmente obrigatrio e dotado de mais autoridade
em comparao a trabalhos acadmicos.13
Precisamos, entretanto, insistir nas diferenas entre common
law e civil law, pelo menos na origem de cada um desses sistemas,
pois a origem deles uma base importantssima para entendermos
11 O autor menciona, ainda, como exemplos de mixed jurisdiction: Malsia, Cingapura,
Myanmar e Tailndia.
12 RC, ob. cit., p. 185.

13 PLESSIS, Jacques du. Comparative law and the study of mixed legal systems. The
Oxford handbook of comparative law. Coord. de Mathias Reimann e Reinhard
Zimmermann. Oxford; Oxford University Press, 2007, p. 478.

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porque os precedentes so, pelo menos em tese, mais respeitados

nesse tipo de sistema. Como disse du Plessis, os julgamentos em
pases que tradicionalmente no se aproximaram da common law
esto agora caminhando naquela direo, e, para que possamos ter
uma real compreenso do fenmeno, essencial mantermos as diferenas histricas, pois a histria que vai nos dar a resposta seguinte pergunta: por qu os precedentes vinculam? E ainda que no
nos d as respostas, nos dar pelo menos as direes necessrias
para que possam aceitar, ou no, a vinculao dos precedentes.14
As duas famlias que sero objeto de anlise no presente captulo so aquelas que se amoldam aos limites da presente dissertao: as famlias civil law (romano-germnica) e common law. Se for
possvel a um pas aderir apenas s caractersticas de uma famlia
poderemos afirmar que o Brasil pas que integra a famlia civil
law, enquanto que a Inglaterra e os Estados Unidos fazem parte da
common law. Em que pesem as diferenas entre as duas famlias,
realadas mais adiante, ambas remontam, historicamente, a uma
base comum: a origem europia.
R. C. van Caenegem, professor de Histria Medieval e do Direito da Universidade de Ghent, Blgica, ensina-nos que os cavaleiros
que colonizaram a Inglaterra eram da Europa Continental e possuam terras em ambos os lados do Canal (da Mancha, referindo-se
Inglaterra e Frana). O Rei e os cavaleiros falavam francs e o reino
em si nada mais era do que uma aquisio dos normandos (atual
Frana) e da famlia Angevina.15 Os sistemas de direito na Inglaterra
e na Europa Continental tinham tudo para se identificar e hoje pertencerem mesma famlia, porm a razo da distino algo que
intriga os historiadores. O prprio van Caenegem indaga: por que
o direito ingls to diferente? A resposta s poderia estar na Histria e, segundo o jurista belga no havia diferenas substanciais no
incio, at porque a Inglaterra foi invadida em 1066 por Guilherme,

14 R. C. van Caenegem, em interessante obra, elenca 10 diferenas entre os sistema de

common e civil law. Sugerimos a leitura da obra, traduzida para o portugus. Juzes,
legisladores e professores. Trad. de Lus Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
15 VAN CAENEGEM, R. C. The birth of the English common law, 2nd edition. Cambridge:
Cambridge University Press, 2004, p. 85.

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o Conquistador, que era francs e cavaleiro do ento Rei da Frana,

Henrique I.16 Os rumos distintos tomados pelo direito ingls e continental comearam a serem traados nos sculos XII e XIII, com a
modernizao da sociedade europia17, mais precisamente no sculo XIII, quando o Direito Romano comeou a influenciar a Europa
Continental, mas neste momento a common law j estava estabelecida firmemente na Inglaterra, e era tarde demais para que ela fosse
afetada de modo substancial. Como anota van Caenegem:
A common law estava estabelecida em suas prprias tcnicas,
prticas, idias e instituies, e tinha criado sua prpria estrutura e
tinha produzido uma terminologia tcnica considerada sofisticada
e precisa que duraria sculos e constitua uma barreira influncia
da civil. 18
A razo pela qual se desenvolveu na ilha um sistema jurdico
diferente do francs tambm explicado por historiadores, como
Winston Churchill, ao afirmar que apesar da Conquista Normanda
foram preservados os Tribunais, os direitos e os impostos saxnicos, enfim, as instituies saxnicas, para benefcio das rendas normandas.19
Segundo J. H. Baker o Duque da Normandia, Guilherme (em ingls o nome dele William), queria ser Rei por sucesso legal, e
um dos seus primeiros atos foi prometer que a Inglaterra poderia
manter seu direito antigo. Os invasores normandos eram blicos
(apreciadores da guerra), incultos e analfabetos, e gostando ou no,
eles encontraram na Inglaterra um sistema de governo e de direito
muito bem desenvolvido se comparado com o direito praticado na
Normandia.20
16 VAN CAENEGEM, R. C. Ob. cit., p. 86.

17 Em toda a Europa, a segunda metade do sculo XI e todo o sculo XII foram

perodos de progresso (para usar uma expresso que os homens da Idade Medieval
teriam dificilmente compreendido). WOODWARD, E. L. Uma histria da Inglaterra.
Trad. de lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1964, p. 33.
18 VAN CAENEGEM, R. C. Ob. cit., p. 92.

19 CHURCHILL, Winston S. Histria dos povos de lngua inglesa, vol. 1, Bero da

Inglaterra. So Paulo: IBRASA, 2005, p. 172.
20 BAKER, J. H. An introduction to English legal history. Oxford: Oxford University
Press, 2002, p. 12.

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Estabelecer as diferenas entre as duas famlias no tarefa fcil. Essa afirmao decorre da (cada vez maior) aproximao entre
as duas famlias, fenmeno detectado quase que pela totalidade da
doutrina mundial. A separao que os historiadores identificam
ter ocorrido no sculo XIII parece estar diminuindo, demonstrando que a evoluo do direito um ciclo fechado. Diversos autores,
como observado, notaram essa aproximao, cujo maior exemplo
para ns exatamente o tema desta dissertao, a vinculao dos
precedentes, cada vez mais freqente em nosso direito. De qualquer forma a aproximao no se limita ao fato de estarmos nos
valendo de institutos que tm origem na common law, sendo certamente mais ampla. O fato que civil law e common law se aproximam cada vez mais. A razo? A globalizao apontada como a
causa principal.
Katja Funken enftica ao afirmar que o aumento da internacionalizao comercial e cultural tiveram e continuam tendo suas
conseqncias no direito de todos os sistemas jurdicos. Em particular as duas maiores tradies legais do Ocidente, a common law e
a civil Law, tm estado mais prximas nas ltimas dcadas. 21
Ren David comunga da mesma opinio e ainda observa que a
common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos
direitos romano-germnicos, mas o papel desempenhado pela lei
foi a aumentado e os mtodos usados nos dois sistemas tendem
a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais,
a ser concebida nos pases de common law como o nos pases da
famlia romano-germnica. Quanto substncia, solues muito
prximas, inspiradas por uma mesma idia de justia, so muitas
vezes dadas s questes pelo direito nas duas famlias de direito. 22
Atribuir a aproximao globalizao no , entretanto, questo pacificada. Pier Guiseppe Monateri afirma que desde a Antiguidade os sistemas legais cresceram atravs de contaminaes, pos-

21 FUNKEN, Katja. The best of both worlds the trend towards convergence of the civil
law and the common law system. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=476461.
Acesso em: 24 fevereiro 2009.

22 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo, p. 26. A referida

aproximao reforada mais adiante em sua obra, na pgina 379.

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to que a prtica de tomar emprestado institutos de outros pases

sempre foi normal no desenvolvimento do direito. Citando seu pas
natal, a Itlia, anota o Professor que o sistema de emprstimo resultou em uma mistura nica de padres germnicos e franceses que
seria impensvel para os pases doadores. Essa contaminao de
culturas legais, prossegue, a caracterstica chave de transplantes
e emprstimos de padres legais. Afirma, ainda, que a importao
e exportao de regras e instituies um processo quase inconsciente de integr-los na ideologia do sistema de emprstimos.
Finaliza Monateri com as seguintes palavras:
A prtica de emprstimos sempre foi uma prtica normal,
e ela nunca foi, e nunca ser, uma atividade exclusiva de
advogados comparatistas. uma prtica intencional a ser
realizada por advogados do governo e a ser estudada especialmente do ponto de vista das fraquezas do sistema que
faz o emprstimo.23

Em que pese a tendncia de aproximao, realaremos no prximo tpico as diferenas.

1.1 COMMON LAW

Geralmente confundido com sistema anglo-saxo24, a common

law pode ser definida como a famlia jurdica baseada nos precedentes judiciais, mais do que nas leis escritas (statutory laws). Originria das leis no escritas da Inglaterra, a common law derivada
23 MONATERI, Pier Giuseppe. The weak law: contaminations and legal cultures
(borrowing of legal and political forms). Disponvel em: http://www.alanwatson.
org/PGMonateri.pdf. Acesso em 02 de abril de 2009.

24 O territrio que hoje conhecemos como sendo a Inglaterra foi primeiramente

ocupado pelos Celtas, e a lenta ocupao ocorreu entre os sculos VI e IV a.C.. J no
sculo I a.C. iniciou-se a invaso Romana, e a ocupao da Inglaterra pelo Imprio
Romano durou at o incio do sculo V d.C. Logo aps, o territrio foi invadido
pelas tribos (germnicas) dos Anglos, Saxes e Jutos, e por volta do sculo IX d.C.
ainda ocorre a invaso de tribos dinamarquesas e depois, mais precisamente em
1066, a invaso Normanda, atravs de Guilherme, o Conquistador. Da a tendncia
de relacionar o direito ingls a um direito anglo-saxo. MAUROIS, Andr. Histria
da Inglaterra. Trad. de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmos Pongetti Editores,
1959. Sobre os anglo-saxes consulte-se: HINDLEY, Geoffrey. A brief history of the
anglo-saxons the beginnings of the English nation. New York: Carroll & Graf
Publishers, 2006.

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mais de princpios do que de regras (rules), e no consiste em regras absolutas, rgidas e inflexveis, mas sim em amplos e abrangentes princpios baseados na justia, na razo e no senso comum, que
foram determinados pelas necessidades sociais da comunidade e
que mudaram com a modificao dessas necessidades.25 No se
confunde com direito ingls, em que pese a histria de ambos, sendo que aquilo que se conhece como direito ingls o praticado na
Inglaterra e no Pas de Gales. A common law mais ampla e abrange
pases como a prpria Inglaterra, os Estados Unidos (o que no
unnime, pois alguns sustentam que em terras norte-americanas
se adota um sistema misto), e os membros da Commonwealth, que
a comunidade formada por pases historicamente ligados ao Reino
Unido (Inglaterra, Irlanda do Norte, Esccia civil law e Pas de
Gales), que engloba, entre outros pases, frica do Sul, Austrlia,
Canad, ndia, Jamaica e Nova Zelndia, mas no os Estados Unidos
da Amrica.
Como esclarece Ren David o direito ingls est na origem da
maioria dos direitos dos pases de lngua inglesa, tendo exercido
influncia considervel sobre o direito de vrios pases que sofreram, numa poca de sua histria, dominao britnica. Esses pases podem ter-se emancipado da Inglaterra e seu direito pode ter
adquirido ou conservado caractersticas prprias. Mas a marca inglesa muitas vezes permanece profunda nesses pases, afetando a
maneira de conceber o direito, os conceitos jurdicos utilizados, os
mtodos e o esprito dos juristas. Assim, o direito ingls, superando
amplamente o domnio estrito de sua aplicao territorial, constitui
o prottipo em que numerosos direitos se inspiraram; por seu
estudo que convm comear todo e qualquer estudo dos direitos
pertencentes famlia de common law.26
A exata origem da common law tema sobre o qual j se debruaram diversos pesquisadores. Sir Mattew Hale, por exemplo,
invoca expressamente as tribos saxnicas, mas minimizando a sua
importncia, pois para ele a Inglaterra teve muitas e grandes vicis25 GIFTS, Steve H. Law Dictionary, Fifth edition. New York: Barrons, 2003, p. 90.

26 DAVID, Ren. O direito ingls. Trad. de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes,
2006, pp. VII-VIII.

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situdes dos povos que a habitaram e que muitas vezes influenciaram os governantes, e que o sistema de direito na verdade resulta
da mistura de uma grande variedade de sistemas. Segundo Sir Hale
prevaleceu em alguns lugares o direito dos Saxes, em outros o
direito da Dinamarca, em outros o direito dos antigos Bretes, em
outros o direito dos Mrcios e at dos Normandos. 27
Winston Churchill, por sua vez, afirma que:
uma mxima de direito ingls que a memria jurdica se
inicia com a ascenso de Ricardo I em 1189. A data foi fixada
por motivos tcnicos por uma lei de Eduardo I. Dificilmente, porm, poderia ter sido escolhida outra mais apropriada,
pois com o trmino do reinado de Henrique II estamos nos
umbrais de uma nova era na histria do direito ingls. Com
o estabelecimento de um sistema de tribunais reais, ministrando a mesma justia em todo o pas, a antiga diversidade
da lei local foi rapidamente vencida e logo tomou seu lugar
uma lei comum (sic) 28 a toda a terra e a todos os homens.
Um advogado moderno, transportado para a Inglaterra do
predecessor de Henrique, encontrar-se-ia em ambientes
estranhos; com o sistema legado por Henrique ao seu filho,
ele se sentiria quase vontade. Essa a medida da grande
realizao do rei. Estabeleceu os alicerces do Direito Comum
Ingls, sobre os quais constituiriam sucessivas geraes.
Surgiriam modificaes no desenho, mas seus contornos
principais no seriam alterados. 29

No podemos esquecer que Churchill, alm de estadista era historiador, mas no jurista, de modo que Ren David mais tcnico
e divide a histria do direito ingls em quatro perodos. O primei27 HALE, Sir Matthew. The history of the common law of England. Chicago: University
of Chicago Press, 1971, p. 42.

28 O mais adequado no a utilizao da expresso lei comum, e sim direito comum,

ou common law.

29 CHURCHILL, Winston S. Ob. cit., pp. 212-213. A importncia de Henrique II

ressaltada tambm por Wouter L. de Vos, jurista sul-africano, quando afirma
que durante seu reinado o sistema de writs se desenvolveu e os Tribunais
Reais se estabeleceram, e neles a common law foi moldada. VOS, Wouter L. de.
The jury trial: english and french connections. La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincueta aos
como investigador del derecho, tomo X, tutela judicial y derecho procesal. Mxico,
DF: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2008, pp. 247-256.

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ro o que antecede a Conquista Normanda, ocorrida, como vimos,

em 1066. O segundo vai de 1066 at o advento da Dinastia Tudors
(1485), o terceiro vai de 1485 at 1832 e o quarto de 1832 at os
dias de hoje.

O segundo perodo (1066-1485), identificado por David como o

perodo de desenvolvimento da common law, caracterizado pela
extino do direito local, tal como preconizado por Churchill. No
havia common law at 1066, sendo que ela s vai surgir no sculo
XIII, como dito anteriormente, pelo estabelecimento dos Tribunais
Reais de Justia (Tribunais de Westminter, que eram trs: Tribunal
de Apelao Exchequer, Tribunal de Pleitos Comuns Common
Pleas e Tribunal do Banco do Rei Kings Bench). Como os Tribunais de Westminter eram de exceo, competentes para apreciao
de casos excepcionais e para cada caso existia um processo particular, os Tribunais foram levados a elaborar um novo direito, comum
a toda a Inglaterra (common law), que tira muitos dos seus elementos de diversos costumes locais da Inglaterra.30

Esta ltima afirmao extremamente importante para que

possamos compreender a origem da vinculao aos precedentes no
direito ingls. A formao da common law deriva dos antigos costumes locais, e nem as fases posteriores, que lhe moldaram o carter
que hoje ela possui, foram capazes de modificar essa caracterstica
essencial. Como na common law os statutory laws tm papel secundrio, a principal fonte do direito o direito como posto pelo juiz
no caso concreto. O direito ingls foi profundamente marcado pela
ausncia, durante o seu perodo de formao, de poder legislativo
real no seio do Parlamento e pelo poder das Cortes Reais de Justia.
A common law desgina a totalidade dessas regras, suscetveis de
serem subsumidas a partir de decises particulares. No fundamento da common law se encontra, portanto, a regra do precedente. 31

30 DAVID, Ren. Ob. cit. O jurista desenvolve o tema com preciso quase que cirrgica,
evoluindo para o perodo trs (rivalidade com a equity) e quatro.
31 GARAPON, Antoine e PAPAPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na Frana
cultura jurdica francesa e common law e uma perspectiva comparada. Trad. de
Regina Vasconcelos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33.

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As leis, como as conhecemos, so diferentes na Inglaterra. No

se concebe uma norma genrica e abstrata, pois na common law, a
idia que permeia o sistema de que o direito existe no para ser
um edifcio lgico e sistemtico, mas para resolver questes concretas. 32 guisa de esclarecimentos, cumpre-nos destacar a observao de R. C. van Caenegem, no sentido de que a ausncia de
codificao jurdica na Inglaterra no significa que os cdigos no
foram defendidos no pas: alguns dos seus apstolos mais convictos foram juristas ingleses. Tampouco significa que no foram feitas
tentativas de codificao.33
Importante observarmos que a common law de uma longevidade invejvel. Ela sobreviveu a guerras civis e mudanas de
dinastias e vrias vezes foi invocada sua superioridade sobre o
prprio Rei, a Igreja e o Parlamento. Um dos casos mais notveis,
considerado por alguns como sendo a real origem do controle de
constitucionalidade, um julgamento de 1610 da Court of Common
Pleas, atravs do Chief Justice Sir Edward Coke. Thomas Bonham era
um mdico que estudou medicina por 11 anos na Universidade de
Cambridge, incluindo especializaes, e que, ao final de seus estudos, resolveu se estabelecer como mdico em Londres, em meados
de 1600. Ocorre que na poca cabia ao Royal College of Physicians
of London a incumbncia de licenciar aquele que quisesse exercer
a medicina, por fora de um decreto do Rei Henrique VIII (Royal
Decree), de 1518, confirmado por uma lei do Parlamento (Parliament Act).34 Autorizado pelo decreto o Royal College multou o Dr.
Bonham e o obrigou a prometer que no continuaria exercendo a
profisso, o que acabou no ocorrendo. Como continuou clinicando o Royal College aumentou o valor da multa e ainda prendeu o
32 SOARES, Guido Fernando Silva. Ob. cit., p. 53. O referido autor, em sua excelente
obra, diz que na civil law prevalece a concepo piramidal do direito, representada
pela Pirmide de Kelsen.
33 VAN CAENEGEM. Juzes, legisladores e professores, p. 27.

34 O decreto real estatuiu que o Royal College deveria coibir a audcia dos homens
mpios (observao do autor: desumanos, cruis) que exerciam a medicina mais
pela sua avareza do que pelo bem das suas conscincias, o que poderia trazer
muitos inconvenientes para a populao. Em 1523 um Parliament Act estendeu
a prerrogativa do Royal College de Londres para toda a Inglaterra. Disponvel em:
http://www.rcplondon.ac.uk/heritage-centre/College-History/Pages/CollegeHistory.aspx. Acesso em 02.11.2008.

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mdico, ignorando seus apelos, feitos atravs de seu advogado, Mr.

Smith. Por influncia do Arcebispo de Canterburry, Dr. Bonham foi
solto depois de 7 dias, mas demandou em face do Royal College por
priso indevida, argumentando que eles no tinham autoridade
para lhe prender, o que somente um Tribunal poderia fazer.35
Na deciso36 Sir Edward Coke expe outro argumento levantado
por Thomas Bonham, para questionar a autoridade do Royal College sobre ele: como ele se formou em medicina regularmente em
uma Universidade (Cambridge), no precisava da autorizao do
Royal College, que alegou em defesa que estava apenas dando cumprimento a um Decreto de Henrique VIII, posteriormente ratificado
por sua sucessora, Rainha Maria I, em 1554.
A deciso final foi pela procedncia do pedido, estatuindo que
o Royal College no tem autoridade sobre Thomas Bonham, porque
ele no foi punido pela m prtica da medicina, apenas esses atos
que podem ser sancionados pelo Royal College, e no o mero exerccio da medicina.37 Continuando em seus fundamentos, Sir Edward
Coke chega a algumas concluses obter dicta, que so consideraes lanadas na deciso que no so essenciais para a resoluo
da controvrsia, sem efeito vinculante mas como forte persuaso.
Coke admite, hipoteticamente, que o Royal College tenha poderes
para punir Thomas Bonham, mas mesmo assim conclui que no poderia faz-lo no caso concreto porque alguns abusos foram cometidos, tais como a priso de Bonham pelo no pagamento da multa
anteriormente imposta de 5 Libras, pelo destinatrio da multa ser
o prprio Royal College, e, principalmente, porque o ato de priso
deve ser imediatamente levado ao Presidente e aos Censores do
Royal College, sob pena da liberdade de algum sujeitar-se ao prazer dos referidos membros.38
35 WHITE, Jeffrey. Dr. Bonham and due process for doctors: lessons from long ago.
Journal of American Physicians and Surgeons, vol. 12, n. 1, 2007.

36 O inteiro teor encontra-se na obra The Reports of Sir Edward Coke, vol. IV, London:
Joseph Butterworth and son, 1826, pp. 355-383. Disponvel em: http://books.
google.co.uk/books?id=PlYDAAAAQAAJ. Acesso em 01 de novembro de 2008.

37 ... their power is limited to the ill and not to the good use and practice. The Reports
of Sir Edward Coke, p. 367.

38 Sir Edward Coke foi ainda um dos autores do Petition of Rights, de 1628,
documento que assegurava uma srie de direitos aos ingleses. A Petition of Rights

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Um trecho da paradigmtica deciso tornou-se notrio, pelo

fato de estar ali esboado o incio do controle de constitucionalidade das leis e de atos administrativos, pois havia sido questionada
a autoridade do Royal College de julgar, intimar e ainda receber o
dinheiro proveniente da aplicao das multas. Pela importncia do
trecho, que at os dias de hoje interpretado e os resultados a que
se chegam so controversos, optamos por fazer a transcrio como
consta do original, em ingls, pois qualquer traduo poderia modificar o significado das palavras empregadas e o prprio contexto:
The censors cannot be (b) judges, ministers, and parties; judges
to give sentence or judgment; ministers to make summons; and parties to have the moiety of the forfeiture () and one cannot be judge
and attorney for any of the parties (). And it appears in our books,
that in many cases, the common law will controul [sic] acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an
Act of parliament is against common right and reason, or repugnant,
or impossible to be performed, the common law will controul it, and
adjudge such Act to be void.39
A deciso do famoso Bonhams Case demonstra bem a relevncia da common law na Inglaterra, ainda que tese invocada por Coke
(supremacia da common law) tenha sido superada pela Revoluo
Gloriosa de 1688, ocasio em que se adotou a teoria da soberania
parlamentar (parliamentary sovereignty), ou seja, o Parlamento
soberano, razo pela qual seus atos no tm limites, suas leis so
superiores, o fato que a common law, com suas regras e princpios,
sobreviveu at os dias de hoje.
A partir do momento em que a common law segue a linha do
judge made law, se no houvesse a vinculao aos precedentes o
foi elaborada pelo Parlamento e imposta ao Rei por causa da priso, ordenada pelo
Rei Carlos I, de 5 cidados que se recusaram a contribuir com a Coroa com um
tipo de emprstimo compulsrio, e uma das clusulas do referido documento
a que impede a taxao sem o consentimento do Parlamento. Na poca Coke
discursou nos seguintes termos acerca de uma tentativa frustrada de diminuir a
autoridade da Petition em nome da soberania Real: It is repugnant to our petition
of right, grounded on acts of parliament. JOHNSON, Cuthbert William. The life of
Sir Edward Coke V2: Lord Chief Justice of England in the Regin of James I. London:
Henry Colburn Publisher, 1845.

39 The Reports of Sir Edward Coke, p. 375.

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Common Law e Civil Law

sistema ruiria. Considerando que a regra de direito feita em cada

caso concreto, absolutamente fundamental que haja uma vinculao aos precedentes. no s uma fonte do direito, mas sim uma
questo de sobrevivncia para manter o sistema seguro e coeso.
1.2 CIVIL LAW

A principal caracterstica deste sistema jurdico a codificao.

Segundo as precisas observaes de Antoine Garapon e Ioannis Papapoulus:
Nos sistemas de direito romano-germnico, a lei a fonte
primria do direito. A codificao aumenta consideravelmente a fora da lei, hierarquizando as suas disposies e
as reagrupando em um conjunto exaustivo e coerente: em
suma, racional. A codificao certamente a tcnica mais
caracterstica dos direitos da famlia romanista. Longe de
ser uma simples coletnea de regras, o cdigo um edifcio
legislativo que pretende ser o espelho de uma polis harmoniosa. Ele deve fornecer ao cidado um material legvel, ao
qual seja sempre possvel referir-se, e ser, para o juiz, uma
guia precioso para perceber, atravs da disposio dos princpios e da classificao das regras, a inteno legisladora.
Alis, somente a lei constitui o direito, do qual os juzes so
apenas os porta-vozes. 40

O juiz como porta-voz da vontade, genrica e abstrata, da lei

exatamente a representao figurada da pessoa do juiz na viso
de Montesquieu.41 O sistema codificado, onde os cdigos representam um monumento legislativo, traz uma (falsa) impresso de
que esses monumentos possuem a resposta para todos os tipos de
problemas que uma sociedade pode experimentar. Ao juiz caberia
apenas declarar a vontade da lei, seguindo a clssica concepo de
jurisdio para Chiovenda, italiano e membro da famlia civil law.42

40 GARAPON, Antoine e PAPAPOULOS, Ioannis. Ob. cit., p. 33.

41 Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em
certos casos, rigorosa demais. Mas os juzes da nao so apenas, como j dissemos,
a boca que pronuncia as palavras da lei; so seres inanimados que no podem
moderar nem sua fora, nem seu rigor. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O
esprito das leis. Trad. de Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 175.

42 Pode-se definir a jurisdio como a funo do Estado que tem por escopo a
atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de
rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j

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