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Dictmenes Direccin del Trabajo

UNIVERSIDAD BERNARDO OHIGGINS


FACULTAD DE INGENIERA Y ADMINISTRACIN
ESCUELA DE INGENIERA COMERCIAL

DICTAMENES DIRECCIN DEL TRABAJO

Derecho Laboral

MANUEL IVN ZIGA MARTNEZ


JORGE ANTONIO CISTERNAS QUEZADA

Profesor: Marlen Ada Lineros Saavedra

Santiago, Chile
22 de Junio de 2016

Dictmenes Direccin del Trabajo


NDICE
Pgina
1. Introduccin
2. Proteccin de la Maternidad
2.1. Descanso Maternal
2.1.1. Permiso Posnatal y Parental
2.1.2. Traspasar Posnatal Parental al Padre
2.2. Fuero Maternal
2.3.Permiso de Alimentacin
2.4. Permiso Paterno
2.5. Sala Cuna
3. Conclusin
4. Bibliografa

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Dictmenes Direccin del Trabajo

1. DICTAMENES
1.1 DICTAMEN DE AGUINALDO
ORD.: N

0875 / 010 /

MAT.: Aguinaldo. Ley N20.403. Procedencia.


RDIC.: A los profesionales de la educacin del sector particular subvencionado,
con contrato de trabajo vigente al mes de noviembre de 2009, pero que a
diciembre de igual ao han dejado de prestar servicios, no les asiste el derecho a
percibir el aguinaldo de navidad previsto en el artculo 2 de la Ley N20.403.
ANT.: Correo electrnico de 13.01.2010, de Sr. Ramn Ferrada Espinoza.
FUENTES.: Ley N 20.403, artculo 2

SANTIAGO 25.02.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO


A

: SR. RAMON FERRADA ESPINOZA

Mediante presentacin del antecedente, solicita de esta Direccin un


pronunciamiento en orden a determinar si a los profesionales de la educacin del
sector particular subvencionado, con contrato de trabajo vigente al mes de
noviembre de 2009, pero que a diciembre de igual ao han dejado de prestar
servicios, les asiste el derecho a percibir el aguinaldo de navidad previsto en el
artculo 2 de la Ley N20.403.
Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:
El artculo 2 de la Ley N20.403, que otorga un reajuste de
remuneraciones a los trabajadores del sector pblico, concede aguinaldos que
seala, y concede otros beneficios que indica, dispone:
Concdese, por una sola vez, un aguinaldo de Navidad, a los
trabajadores que, a la fecha de publicacin de esta ley, desempeen cargos de
planta o a contrata de las entidades actualmente regidas por el artculo 1 del
decreto ley N249, de 1974; el decreto ley N3.058, de 1979; los Ttulos I, II y IV
del decreto ley N3.551, de 1981; el decreto con fuerza de ley N1 (G), de 1997,
del Ministerio de Defensa Nacional; el decreto con fuerza de ley N2 (I), de 1968,
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del Ministerio del Interior; el decreto con fuerza de ley N1 (Investigaciones), de


1980, del Ministerio de Defensa Nacional; a los trabajadores de Astilleros y
Maestranzas de la Armada, de Fbricas y Maestranzas del Ejrcito y de la
Empresa Nacional de Aeronutica de Chile; a los trabajadores cuyas
remuneraciones se rigen por las leyes N18.460 y N18.593; a los sealados en el
artculo 35 de la ley N18.962; a los trabajadores del acuerdo complementario de
la ley N19.297; al personal remunerado de conformidad al prrafo 3 del Ttulo VI
de la ley N19.640, y a los trabajadores de empresas y entidades del Estado que
no negocien colectivamente y cuyas remuneraciones se fijen de acuerdo con el
artculo 9 del decreto ley N1.953, de 1977, o en conformidad con sus leyes
orgnicas o por decretos o resoluciones de determinadas autoridades.
El monto del aguinaldo ser de $37.277.- para los trabajadores cuya
remuneracin lquida percibida en el mes de noviembre de 2009 sea igual o
inferior a $497.760.- y de $19.779.- para aquellos cuya remuneracin lquida
supere tal cantidad. Para estos efectos, se entender por remuneracin lquida el
total de las de carcter permanente correspondiente a dicho mes, excluidas las
bonificaciones, asignaciones y bonos asociados al desempeo individual,
colectivo o institucional; con la sola deduccin de los impuestos y cotizaciones
previsionales de carcter obligatorio.
De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que el aguinaldo
de navidad que otorg por una sola vez la Ley 20.403, se concedi a los
dependientes que a la fecha de publicacin de la misma, esto es, al 28.11.2009,
laboraban, entre otros, en establecimientos educacionales particulares
subvencionados.
Asimismo, se deduce que el monto del beneficio en anlisis se determin
sobre la base de la remuneracin lquida percibida en el mes de noviembre del
ao 2009.
De lo expuesto se sigue que tuvieron derecho al aguinaldo de navidad los
docentes que prestaban servicios en establecimientos educacionales particulares
subvencionados a la data de la publicacin de la Ley N20.403, en la medida que
a la fecha de pago del beneficio continuaban prestando servicios, habida
consideracin que extinguida la relacin laboral cesan definitivamente las
obligaciones correlativas de carcter patrimonial de las partes, esto es, la del
trabajador de prestar servicios y la del empleador de pagar las remuneraciones y
dems beneficios en dinero o en especies, tanto legales como convencionales.

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En consecuencia, sobre la base de la disposicin legal citada y


consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., que a los profesionales de
la educacin del sector particular subvencionado, con contrato de trabajo vigente al
mes de noviembre de 2009, pero que a diciembre de igual ao han dejado de
prestar servicios, no les asiste el derecho a percibir el aguinaldo de navidad
previsto en el artculo 2 de la Ley N 20.403.
Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ


ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/BDE/IVS/
Distribucin:

Jurdico-Partes
Control-Boletn
Deptos. D.T.-Subdirector
U. Asistencia Tcnica-XIII Regiones
Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsin Social
Sr. Subsecretario del Trabajo
Lexis Nexis

INTERPRETACIN: En base al pronunciamiento y dictamen entregado por la


Direccin del Trabajo, estamos en presencia de un anlisis exhaustivo y con
base slida en fundamentos para dictar que todos aquellos trabajadores de la
educacin,

que

realicen

labores

en

establecimientos

particulares

subvencionados si tienen derecho a acogerse al beneficio enmarcado en el


artculo N2 de la Ley 20.403, el cual indica y describe, quienes tienen derecho
a acogerse al beneficio de aguinaldo de navidad, como tambin, establece el
monto correspondiente a cada estamento laboral de nuestro pas. Junto con
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esto, debemos comprender que todo trabajador de la educacin que


desempee labores en establecimientos particulares subvencionados, tendrn
derecho al beneficio, si y solo si, su contrato de trabajo indica que el trabajador
presta labores en la institucin, a lo menos, hasta la fecha de pago del
beneficio. Especficamente lo anterior implica que todo aquel trabajador que se
encuentre con contrato vigente a la fecha en que la institucin cancela el
beneficio tendr derecho a percibir de este, mientras que todos aquellos
trabajadores que no se encuentren con contrato vigente a la fecha de pago del
beneficio no podrn percibir este, aunque hayan prestado labores durante todo
el ao anterior en la institucin. En Base a la comprensin del dictamen,
creemos que es un pronunciamiento bastante centrado, ya que, un trabajador
no puede gozar de beneficios de su antiguo empleador, que solo estn
enmarcados para quienes realmente se encuentran realizando labores diarias
en su lugar de trabajo, ya que sera absurdo que una persona que se
encuentra desempleada o prestando labores en otra institucin, perciba de un
beneficio de su antiguo empleo por el solo hecho de haber prestado labores
en algn momento del ao calendario. Si bien el hecho que ocasiona el
dictamen se basa en todos aquellos trabajadores que terminan su relacin
laboral en el mes de Noviembre, esto es solo un par de das antes del pago
del beneficio indicado, pero aun as, su relacin laboral se da por terminada en
esa fecha, y es en ese momento donde se dejan de percibir todos los
beneficios a los que uno puede acceder de sus empleadores. Ahora bien, los
contratos de los trabajadores de la educacin tienden a realizarse en fechas
estimadas, quedando siempre desempleados en fechas estivales, lo que en
este caso no influye en nada, cuando la ley y la direccin del trabajo indican
que si no existe relacin laboral, no hay cobro de beneficios.

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1.2 DICTAMEN DE TRABAJO DE MENORES


ORDINARIO N 4194 / 086 /
MAT.: Contrato individual. Trabajo nocturno prohibicin menores de 18 aos.
Lapso que abarca.
RDIC.: Fija sentido y alcance del artculo 18 del Cdigo del Trabajo, modificado
por la Ley N20.539, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011.
ANT.: Pase N1956, de 11.10.2011, de Jefa de Gabinete Directora del Trabajo.
FUENTES: Cdigo del Trabajo Art. 18; Decreto Supremo N 655/41, del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social, artculo 227.
CONCORDANCIAS: Ordinario N 2680/150, de 25.05.1999.
SANTIAGO,

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO


A : JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION
Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y
alcance del artculo 18 del Cdigo del Trabajo, sustituido por el Artculo nico de la
ley 20.539, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011, que modifica el Cdigo del
Trabajo en lo relativo a la prohibicin del trabajo nocturno de los menores en
establecimientos industriales y comerciales.
En primer trmino resulta necesario referirse al objetivo o finalidad
perseguida por el legislador con la nueva normativa, que fue, segn aparece de
manifiesto del anlisis de la historia fidedigna del establecimiento de la ley,
concordar el artculo 18 del Cdigo del Trabajo con el artculo 3, prrafo 1, del
Convenio N6, sobre Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria, de la
Organizacin Internacional del Trabajo, ratificado por Chile el 15.09.1925, que
prev que el perodo durante el cual se prohbe que los nios menores de
dieciocho aos trabajen durante la noche es de once horas consecutivas que
comprende el intervalo entre las diez de la noche y las cinco de la maana.
Por otra parte, el artculo 227 del Decreto Supremo N655/41, del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que contiene el Reglamento sobre
Higiene y Seguridad Industriales, establece la prohibicin de toda labor nocturna
para los menores de dieciocho aos de edad, entendindose por tal la que se
ejecute entre las veinte y las siete horas. De este modo, si a nivel reglamentario se
contempla un perodo de once horas consecutivas de inactividad laboral respecto
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de ellos, se estim necesario y razonable consagrar legalmente la extensin de la


prohibicin en anlisis.
Aclarado lo anterior cmpleme sealar a Ud., lo siguiente:
1) El nuevo artculo 18 del Cdigo del Trabajo, incorporado por el Artculo nico
N1 de la citada ley, establece:
a) Sustityese su inciso primero por el siguiente:
Queda prohibido a los menores de dieciocho aos todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales y comerciales. El perodo durante el cual el menor de
18 aos no puede trabajar de noche ser de once horas consecutivas, que
comprender, al menos, el intervalo que media entre las veintids y las siete
horas.
b) Derganse los incisos segundo y tercero.
La norma precedentemente transcrita extiende la prohibicin de trabajo
nocturno para los menores de 18 aos en establecimientos industriales y
comerciales, explicitando que el perodo de tal prohibicin ser de once horas
consecutivas, el cual comprender, por lo menos, el lapso que media entre las
veintids y las siete horas.
Al respecto, cabe recordar que este Servicio mediante dictmenes Ns
1504/081, de 11.03.1994, y 2680/150, de 25.05.1999, fij el concepto de
industria y comercial, sealando para el primero que debe entenderse por tal el
conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtencin, transformacin
o transporte de uno o varios productos naturales y, en el segundo, definindolo
como cualquier empresa que realice alguno de los actos de comercio que se
consignan en los diversos numerandos del artculo 3 del Cdigo del Ramo.
Se desprende tambin que el legislador ha querido dar cierta flexibilidad a la
normativa, de modo que de acuerdo a la actividad de que se trate, el horario
nocturno se pueda adelantar o retrasar en una o dos horas al inicio o trmino de la
jornada laboral segn sea necesario, pero siempre respetando la prohibicin de
prestacin de servicios durante el lapso sealado anteriormente.
Al respecto es til agregar algunos ejemplos alternativos de adecuacin de la
jornada laboral que podran establecerse con el fin de dar cumplimiento a la norma
en anlisis:
- Entre las 22:00 y las 09:00 horas
- Entre las 21:00 y las 08:00 horas
- Entre las 20:00 y las 07:00 horas

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Asimismo, con el objeto de concordar dicho artculo con los tratados


internacionales que ha firmado nuestro pas con la Organizacin Internacional del
Trabajo, en materia de trabajo infantil y, sobre todo, respecto del trabajo nocturno
ejercido por menores, la modificacin introducida al artculo 18 del Cdigo del
Trabajo, derog los incisos 2 y 3 de la norma comentada, la primera de las
cuales estableca: Exceptase de esta prohibicin a los varones mayores de
diecisis aos, en las industrias y comercios que determine el reglamento,
tratndose de trabajos que, en razn de su naturaleza, deban necesariamente
continuarse de da y de noche.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y
consideraciones formuladas, cmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de
la modificacin introducida al artculo 18 del Cdigo del Trabajo por la ley
N20.539, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011, es el que se contiene en el
cuerpo del presente informe.

MARA CECILIA SNCHEZ TORO


ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/SOG/sog.
Distribucin:
-Jurdico, Partes, Control
- Boletn, Dptos. DT
- Subdirector, Unidad de Asistencia Tcnica, XV Regiones
- Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsin Social
- Subsecretario del Trabajo

INTERPRETACIN: El presente dictamen, se crea bajo la necesidad de


unificar criterios entre los criterios utilizados por el legislador en la creacin de
la Ley 20.539 con los criterios que se encontraban ya establecidos, como por
ejemplo el Decreto Supremo N655/41, del Ministerio del Trabajo y Previsin
Social. Especficamente podemos comprender de este dictamen, que los
menores de 18 aos tienen absoluta prohibicin de realizar acciones laborales
durante horario nocturno. Se da a entender que aplica como lapso nocturno un
periodo de once horas consecutivas. Si bien la ley indica que debe ser entre el
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lapso de las veintids horas y las cinco de las maana, la direccin del trabajo
termina dictaminando que estos periodos de tiempo pueden ser modificables
en cuanto al horario proponiendo tres lapsos de horas distintos, pero siempre
debe respetarse que los menores de 18 aos no pueden trabajar durante un
lapso de 11 once horas en horario nocturno. As mismo, la nueva ley que
introduce modificaciones al artculo 18 del Cdigo del Trabajo, deroga el inciso
que autorizaba a los varones menores de 18 aos pero mayores de 16 aos a
realizar trabajos nocturnos en industrias y comercios, donde su naturaleza
obligase a mantener una continuidad da y noche. Por lo cual, en la actualidad
ha quedado expresamente establecida la prohibicin para que los menores de
18 aos realicen trabajos nocturnos, debiendo respetarse un lapso de 11 once
horas consecutivas, en las cuales ellos no podrn prestar labores en su lugar
de trabajo. El lapso horario debe ser determinado por el empleador
cumpliendo siempre las exigencias de la Direccin del Trabajo, es ms, es la
entidad fiscalizadora, la que aporta diversas opciones de lapsos horarios en
los cuales los menores no pueden laborar.
1.3 DICTAMEN DE PROTECCIN A LA MATERNIDAD
ORD.: N
1646 / 031
/
MAT.: Proteccin a la maternidad; Cuidado personal como medida de
proteccin; Acceso a los beneficios de la maternidad;
RORD.: Derechos de la maternidad en caso de medidas de proteccin judicial
que otorguen el cuidado del menor a terceros.
RDIC.: 1) La norma contenida en el artculo 203 inc.8 del Cdigo del Trabajo
modificado por la Ley 20.399 de 23.11.2015- que ampla el derecho de sala cuna
al trabajador o trabajadora a quien, por sentencia judicial, se le ha confiado el
cuidado personal del menor de dos aos, es aplicable tambin al o a la
dependiente que ha asumido dicho cuidado por haber decretado el tribunal
competente la correspondiente medida de proteccin o cautela conforme al
ordenamiento jurdico vigente.
2) Los derechos de la maternidad que se extienden al trabajador o trabajadora a
quien se le ha entregado el cuidado de un menor como medida de proteccin
dispuesta judicialmente son aquellos que se exponen en el numeral segundo de
este informe.

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ANT.: 1) Instrucciones de 08.02.2015 de Jefe U. Dictmenes (S).


2) Instrucciones de 18.12.2015 de Jefa U. Dictmenes.
3) Ord. 2137 de 26.11.2015 de DRT Metropolitana Oriente.
4) Presentacin de 27.11.2015 de Corporacin Misin de Mara, Hogar de
Lactantes.
FUENTES: Cdigo del Trabajo, artculo 203, 199, 199 bis, 200, 206; Ley 20.399;
Ley 19.968; Convencin sobre los derechos del nio.

SANTIAGO, 21.03.2016

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO


A : SRA. CRISTINA RODRIGUEZ RIVEROS
CORPORACIN MISIN DE MARA
BREMEN 1316, UOA.

Mediante presentacin del Ant. 4), la Corporacin Misin de Mara,


refirindose al alcance del inciso 8 del artculo 203 del Cdigo del Trabajo,
modificado por la Ley 20.399, formula las consultas que se resumen del modo
siguiente:
1. Si el cuidado personal comprendido en una medida de proteccin del
menor, aun cuando se trate de una medida cautelar provisoria, puede entenderse
dentro del concepto de cuidado personal que contempla el artculo 203 inciso 8
del Cdigo del Trabajo al regular el derecho de sala cuna.
2. Si quien tiene el cuidado personal del menor con motivo de una medida de
proteccin, puede gozar de los otros derechos de la maternidad que consagra la
normativa laboral.
En respuesta a lo consultado, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1. En el marco de la proteccin a la maternidad, la paternidad y la vida
familiar, regulada en el Ttulo II del Libro II del Cdigo del Trabajo, el artculo 203,
al establecer el derecho a sala cuna, dispone en su inciso 8:

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"El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya


confiado el cuidado personal del menor de dos aos, tendr los derechos
establecidos en este artculo si stos ya fueran exigibles a su empleador.
De la norma transcrita se obtiene que el legislador le ha hecho extensivos los
derechos de sala cuna y de traslado del menor al o a la dependiente que, en virtud
de una resolucin del tribunal de justicia competente, tiene el cuidado personal del
nio o nia menor de dos aos.
Precisado lo anterior, corresponde determinar si es asimilable a la situacin
en comento la condicin del trabajador o trabajadora a quienes, no siendo padre ni
madre del menor (terceros calificados de apoyo familiar), se les ha entregado el
cuidado del menor como medida de proteccin temporal dispuesta por resolucin
del Tribunal de Familia competente.
Como primera consideracin, cabe sealar que, en el mbito de la Justicia
de Familia, la autoridad jurisdiccional tiene amplias facultades para adoptar
medidas protectivas en beneficio del menor y sus derechos, las que siempre
debern tener por fundamento el inters superior del nio, nia o adolescente,
permitiendo el legislador que, en virtud de esta cautela, el juez competente
entregue, en determinados casos, el cuidado del menor a personas que no son
sus padres.
En efecto, la Ley 19.968 sobre tribunales de familia, regula las medidas de
proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes en el Ttulo VI de
los Procedimientos Especiales, disponiendo en el artculo 68 inciso 2 que la
intervencin judicial ser siempre necesaria cuando se trate de la adopcin de
medidas que importen separar al nio, nia o adolescente de uno o ambos padres
o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado.
A su turno, en el artculo 71 de la misma ley se establece que en cualquier
momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la
autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger
los derechos del nio, nia o adolescente, el juez, entre otras tutelas, podr
adoptar como medidas cautelares la entrega del menor al cuidado de una persona
o familia en casos de urgencia o decretar el ingreso a un programa de familias de
acogida o centro de diagnstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable. Del mismo modo, el Artculo 74 permite excepcionalmente al
Tribunal adoptar la medida de separacin del nio de sus padres, pudiendo confiar
su cuidado a un establecimiento de proteccin si se dan las condiciones que la
propia norma seala.
La preceptiva en comento tambin autoriza medidas cautelares como las ya
sealadas en materia de violencia intrafamiliar.
Ahora bien, conforme a la doctrina jurdica del ramo, el cuidado personal del
menor se refiere al conjunto de obligaciones y facultades derivadas de convivir o
compartir la vida cotidiana de los hijos. Como por ejemplo, determinar su

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residencia, convivir con l, cuidarlo, educarlo, etc.1, concepto del que participa, al
menos para el efecto que nos interesa, la norma del artculo 203 inc.8 del Cdigo
del Trabajo, ya transcrita.
En este sentido, no puede sino sostenerse que las medidas de proteccin
que contempla la Ley 19.968, mediante las cuales se entrega el cuidado del menor
a un tercero, envuelven en s el cuidado personal que el legislador pretende
resguardar a travs de toda la preceptiva que tiene incidencia en la materia, no
quedando ajena la modificacin que, del artculo 203 del estatuto laboral, ha
efectuado la Ley 20.399 citada en la presentacin que nos convoca.
Asimismo, tales medidas de cautela, como ya se explic, slo pueden ser
dispuestas en virtud de resolucin de un tribunal con competencia en la sede de
familia, por lo que la forma, fondo y aplicacin de las mismas se encuentra
suficientemente amparada por la autoridad jurisdiccional, cumplindose as el
requisito que se desprende del artculo 203 inc.8 del Cdigo del Trabajo.
Una interpretacin diferente implicara suponer que el cuidado personal
involucrado en medidas de proteccin como las mencionadas pertenece a una
categora distinta de cuidado o atencin del menor, introducindose as un factor
de discriminacin que no encontrara justificacin en nuestro ordenamiento
jurdico, cuya base institucional precisamente contempla el principio de igualdad y
proscripcin de la discriminacin arbitraria.
A su vez, corresponde interpretar ampliamente la citada norma del artculo
203, desde que el servicio de sala cuna que la ley asegura a la trabajadora cede
en beneficio preeminente del menor al proveerle de los cuidados y educacin
propios de los primeros aos de vida, durante el tiempo que su madre dedica al
trabajo. En este sentido, resulta ineludible incluir en el examen del caso el
parmetro de respeto de los derechos del nio consagrados en instrumentos
internacionales que se erigen como norma plenamente vinculante en nuestro
pas2, y, particularmente, la consideracin al denominado inters superior del nio,
el cual, segn la jurisprudencia de la E. Corte Suprema, constituye un principio
fundamental en nuestro ordenamiento jurdico que alude al pleno respeto de los
derechos esenciales del nio, nia o adolescente y su finalidad cubre, el
desarrollo de los potenciales del menor y la satisfaccin de sus necesidades en
los diferentes aspectos de su vida.3

Lepin Molina, Cristin; Reformas a las Relaciones Paterno Filiales; Revista de Derecho Escuela de
Postgrado N 3, julio 2013, U. de Chile.
2
El 26.01.1990 el Gobierno de Chile suscribi la Convencin sobre los Derechos del Nio,
adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de
Noviembre de 1989 y se promulg el 14.08.1990, mediante el decreto 830.
En su art.2 el Convenio dispone: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin. Y en el art. 3 N1
se lee: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
3
SCS.N620-2010.

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Del mismo modo, el criterio extensivo es reafirmado mediante el elemento


sistemtico que es posible aplicar al caso en estudio, por cuanto, al regular la
proteccin a la maternidad, el legislador ha incorporado disposiciones a travs de
las cuales comprende expresamente los casos en que incide una medida de
proteccin, v.gr., en los artculos 199 inc.2 y 200 inc.1 del Cdigo del Trabajo,
que conceden, respectivamente, el permiso por enfermedad grave del hijo menor
de un ao y el permiso postnatal parental a quienes se le haya otorgado
judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin.
As las cosas, respecto de la primera consulta que se ha resumido al inicio
de este informe, cabe sostener que la norma contenida en el artculo 203 inc.8 del
Cdigo del Trabajo modificado por la Ley 20.399 de 23.11.2015- que ampla el
derecho de sala cuna al trabajador o trabajadora a quien, por sentencia judicial, se
le ha confiado el cuidado personal del menor de dos aos, es aplicable tambin al
o a la dependiente que ha asumido el cuidado del menor en virtud de resolucin
del tribunal competente que otorga la correspondiente medida de proteccin o
cautela conforme al ordenamiento jurdico vigente.
2. En cuanto a si es procedente extender otros derechos de la maternidad al
trabajador o trabajadora a quien, por aplicacin de una medida de proteccin, se le
ha entregado el cuidado de un menor, cabe sealar que el Cdigo del Trabajo se
ha encargado de contemplar los siguientes derechos en el mbito de la proteccin
a la maternidad, paternidad y vida familiar, que, en el evento de darse las
pertinentes condiciones, podran regir en beneficio del referido trabajador o
trabajadora:
i) Permiso y subsidio en el caso del menor de un ao que requiera de
atencin en el hogar con motivo de enfermedad grave.
En este particular el artculo 199 inc. 2 dispone:
Tendr tambin derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el
trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un ao, respecto
de quien se le haya otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como
medida de proteccin.
ii) Permiso en el caso del menor de 18 aos que requiera la atencin
personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad
terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de
muerte.
En lo que interesa, el artculo 199 bis, inc. 2 establece:
Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a
eleccin de la madre, podr gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso
se otorgar al padre que tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial o
cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de l
por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuicin o cuidado.
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iii) Permiso postnatal parental.


El artculo 200 prescribe en su inc. 1 lo siguiente:
La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad,
por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como
medida de proteccin, o en virtud de lo previsto en los artculos 19 o 24 de la Ley
N 19.620, tendr derecho al permiso postnatal parental establecido en el artculo
197 bis. Adems, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente
tendr derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.
iv) Derecho a dar alimento al hijo menor de dos aos.
El artculo 206, en lo pertinente, establece:
Asimismo, ejercer este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le
haya otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal de conformidad con la
ley N19.620 o como medida de proteccin de acuerdo con el nmero 2 del
artculo 30 de la Ley de Menores.
Ahora bien, respecto del fuero maternal que se alude en la presentacin
que nos convoca, cabe sealar que no procedera entenderlo dentro de los
derechos que el legislador le ha extendido a los trabajadores a quienes, no siendo
los padres del menor, se les ha confiado el cuidado personal de ste con motivo
de una medida judicial de proteccin. Ello por cuanto el artculo 201 del Cdigo del
Trabajo ha limitado la institucin del fuero maternal a la madre, al padre que hace
uso del permiso postnatal parental del artculo 197 bis, y a la persona soltera o
viuda a quien se les confe judicialmente el cuidado personal del menor en
conformidad al artculo 19 de la Ley N19.620 sobre adopciones, o se le otorgue la
tuicin segn el artculo 24 de esa ley.
Lo anterior corresponde ser entendido sin perjuicio de la norma contenida
en el artculo 195 inc.3 del Cdigo del Trabajo, que dispone que Si la madre
muriera en el parto o durante el perodo de permiso posterior a ste, dicho
permiso o el resto de l que sea destinado al cuidado del hijo corresponder al
padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozar del fuero
establecido en el artculo 201 de este Cdigo y tendr derecho al subsidio a que
se refiere el artculo 198.
A su turno, necesario es sealar que otros derechos de la maternidad, como
la prohibicin de trabajos perjudiciales para la salud durante el embarazo, el
descanso prenatal y postnatal (salvo la situacin eventual anotada en el prrafo
anterior) ms los respectivos subsidios, tienen como titular a la madre, por la
propia naturaleza del hecho que los genera, mientras que el permiso por
fallecimiento del hijo, le pertenece exclusivamente a los padres conforme se
desprende de lo preceptuado en el artculo 66 del Cdigo del Trabajo.

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Dictmenes Direccin del Trabajo

Por ltimo, cabe agregar que las consultas formuladas en los puntos 3 y 4
de vuestra presentacin ya se encuentran comprendidas dentro de los prrafos
que anteceden, razn por la cual el suscrito omitir referirse directamente a ellas.
En consecuencia, sobre la base de las normas y consideraciones anotadas,
cumplo con informarle lo siguiente:
1) La norma contenida en el artculo 203 inc.8 del Cdigo del Trabajo
modificado por la Ley 20.399 de 23.11.2015- que ampla el derecho de sala cuna
al trabajador o trabajadora a quien, por sentencia judicial, se le ha confiado el
cuidado personal del menor de dos aos, es aplicable tambin al o a la
dependiente que ha asumido dicho cuidado por hacer decretado el tribunal
competente la correspondiente medida de proteccin o cautela conforme al
ordenamiento jurdico vigente.
2) Los derechos de la maternidad que se extienden al trabajador o
trabajadora a quien se le entregado el cuidado de un menor como medida de
proteccin dispuesta judicialmente son aquellos que se exponen en el numeral
segundo de este informe.
Saluda atte.

CHRISTIAN MELIS VALENCIA


ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO
JFCC/LBP/CLCH
Distribucin:
- Dest.
- Jurdico Partes - Control
- Boletn
- Deptos. D.T.
- Subdirector
- U. Asistencia Tcnica
- Sr. Subsecretario del Trabajo
- XV Regiones

INTERPRETACIN: Este dictamen resulta bastante interesante de analizar,


ya que, se refiere principalmente a una situacin muy comn que ocurre da
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Dictmenes Direccin del Trabajo

tras da en nuestro pas y que muchas veces no es respetado por los


empleadores. Hoy en da, existen muchos nios los cuales sufren la
vulneracin de sus derechos, por lo cual, los Tribunales de Familia buscando
proteger sus derechos y su integridad, otorgan medidas de proteccin
entregndole el cuidado personal de estos, a sus familiares cercanos o
cuidadores que se encargan de velar por el bienestar de los pequeos. Al
respecto, nuestro pas, posee normativas vigentes referentes a la Proteccin
de la Maternidad, las cuales entregan herramientas a los padres para poder
desenvolverse de mejor manera en el cuidado de sus hijos. Debido a esto, la
Direccin del Trabajo se pronuncia respecto de que sucede cuando un menor
es entregado en custodia, ya sea, a un familiar o un tercero, para que este
pueda resguardar sus derechos. En base a esto, es que la legislacin entrega
a los guardadores de los nios en proteccin un smil de derechos respecto a
los contenidos en todas las normativas vigentes respecto de Proteccin a la
Maternidad. A criterio nuestro, esto un beneficio muy importante, ya que,
permite a los guardadores asumir su rol maternal o paternal de una adecuada
manera, siempre velando por el bienestar de los pequeos. Finalmente a
travs de este dictamen hemos podido comprender, que en base a la
legislacin actual, tanto la Direccin del Trabajo como los Tribunales de
Familia, aportan en privilegiar el bienestar de los nios y de la familia en su
conjunto, generando dictmenes y normativas que protegen a los trabajadores
que asumen roles de crianza y cuidado personal de los nios.

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