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Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Procesal
Santiago, Chile,
2009
NDICE DE CONTENIDOS
Introduccin.6
Captulo I: La Vctima del Delito desde un punto de vista Dogmtico-Procesal ... 11
I.1 Cuestiones Conceptuales..11
I.1.1 Anlisis Etimolgico..... 12
I.1.2 Aportes Histricos y Algunas Definiciones Relevantes....12
I.1.3 El Concepto de Vctima y otras Nociones Afines . .15
I.1.4 La Nocin de Vctima... 17
I.2 Breve Resea Histrica .. 18
1.2.1 El Protagonismo de las Vctimas en la Persecucin de Delitos . 18
1.2.2 La Neutralizacin de las Vctimas ... . . 20
I.2.3 La Reaparicin de la Vctima en Escena..22
I.3 Cuestiones Dogmticas . 22
I.3.1 Derecho Penal, Pena y Vctima... 23
I.3.2 Discrecionalidad y Vctima.. .45
I.3.3. El papel de la Vctima en la Persecucin de Delitos ..... 47
I.3.4 Las Asociaciones de Vctimas... .58
I.3.5 Vctimas y Tipo de Procedimiento. ...60
INTRODUCCIN
Muchos han querido ver en las ltimas dcadas un giro en este sentido. En la
medida en que el espectro de derechos que tiene en el proceso se ha ido expandiendo
de manera importante, la vctima ha ido ganando en importancia, siendo en algunos
casos hasta titular de la accin penal. Como si esto fuese poco, la vctima incluso tiene
facultades de direccin del proceso, aunque esto no se reconozca de forma explcita,
toda vez que puede tomar decisiones importantes sobre los lineamientos que debe
seguir el mismo, con lo que se aleja de su tradicional papel de denunciante y testigo.
As las cosas, de lo que se trata en los dos primeros captulos de esta memoria
para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, es de precisar cul es
Como adelanto, se advierte que las conclusiones indicarn que nuestro derecho
no va en la lnea que esta tesis estima adecuada, toda vez que los poderes que tiene la
vctima en el proceso penal y, con mayor razn los del querellante, exceden lo
dogmticamente recomendable.
marca una distincin central con la reparacin como tercera va, solucin que no nos
parece para nada oportuna.
10
11
12
sus derechos ha sido violado por actos deliberados y maliciosos3. Esta definicin, de
alto contenido victimolgico, no nos parece, por esa misma razn, la ms adecuada,
aunque hay que reconocer que definiciones como esta han tenido una amplia difusin
en crculos victimolgicos.
Una definicin sin tanta carga, y que ha trascendido de una manera mucho ms
importante, es la dada en la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Principios
Fundamentales a las Vctimas del Delito y de Abuso de Poder de 1961, que sostiene
que:
3
Luis Rodrguez Manzanera Victimologa: Estudio de la Vctima Editorial Porrea S.A. Mxico,
1990. p. 57
13
toda persona, natural o jurdica que resulte afectada por los efectos daosos de una
infraccin criminal4.
Francisco Prez Alonso, Introduccin al Estudio de la Criminologa, Editorial Reus S.A. Madrid,
1999. p. 122
5
Juan Bustos Ramrez Presente y Futuro de la Victimologa en Revista de Ciencias Penales,
Quinta poca, 1990-1993, Tomo XL N1, Santiago. P. 10
14
Siguiendo con estas cuestiones conceptuales, puede ser relevante dar una
mirada a la situacin que se da en el derecho espaol. En el mentado sistema, se
habla de ofendido y de perjudicado. Si bien algunos artculos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaola parecen confundir los trminos8, un anlisis
dogmtico de los mismos debe llevarnos a apreciar sus diferencias.
Jaime Sol Riera, La Tutela de la Vctima en el Proceso Penal. Jos Mara Bosch Editor,
Barcelona, 1997 pp. 20-21
7
Jaime Sol Riera Op. Cit. p. 22
8
As ocurre en los artculos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en que se hace una
utilizacin indistinta de ambos trminos. En este sentido, ver Ral Nez Ojeda, El Ofendido por
el Delito y la Prueba en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral p. 104
15
suele denominarse sujeto pasivo del delito, es el titular o portador del inters
jurdicamente protegido cuya ofensa (lesin o puesta en peligro) constituye la esencia
del delito; perjudicado es el titular de la esfera en que inciden directamente las
consecuencias nocivas del hecho ilcito, el titular de intereses extrapenales
patrimoniales y/o no patrimoniales9.
Lo anterior, dado que la citada nocin comprende toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito aunque no sea el titular
del inters jurdicamente lesionado o puesto en peligro por el delito. Buenos ejemplos
de casos en que el ofendido no coincide con el perjudicado son el del homicidio, en el
que el ofendido es quien pierde la vida, como titular de tal bien jurdico, pudiendo
considerarse como perjudicados aquellos familiares que vivan de su trabajo o que
resultan lesionados en sus afectos.
Ral Nez Ojeda, El Ofendido por el Delito y la Prueba en La Prueba en el Nuevo Proceso
Penal Oral p. 104 y 105.
10
Ral Nez Ojeda Op. Cit. p. 105
16
11
17
legislacin chilena, nos veremos forzados a utilizar la nocin de vctima, pues es la que
ms difusin ha tenido desde la vigencia del actual Cdigo Procesal Penal.
18
15
Jos Francisco Leyton Jimnez Vctimas, Proceso Penal y Reparacin Memoria para optar al
Grado Acadmico de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile,
Santiago, Chile, 2007, p. 26
16
Ignacio Castillo Vial La Reparacin de la Vctima en el Proceso Penal y su Relacin con el
Ministerio Pblico en www.udp.cl , consultado en agosto de 2008
17
dem
18
Jos Francisco Leyton Jimnez Op. Cit., p. 28
19
Una segunda etapa es aquella que comienza a tomar forma cuando la vctima
comienza su retirada del escenario principal. En efecto, la preponderancia que va
adquiriendo el sistema inquisitivo de persecucin penal en pases de Europa, que dio
paso a la formacin del derecho continental entre los siglos XII y XIII, implic un
retroceso en el rol de la vctima en el proceso.
19
20
21
preventivas de la pena, el sistema penal opta por prescindir de la vctima concreta, esto
es, de la vctima actual, para resguardar a la vctima potencial.24
I.2.3 La Reaparicin de la Vctima en Escena
Los estudios criminalsticos que llegaran con el siglo XIX, implicaran centrar el
estudio de la cuestin delictual en el delincuente, llegando a prescindir de la vctima, en
la medida en que no aporta en el desentraamiento del hecho delictual. Si bien hubo
ciertas voces que llamaron a mirar tambin a la vctima, no sera sino hasta bien
avanzado el siglo XX cuando cambiar el objeto de estudio, que pasar a ser la
vctima, sus caractersticas y derechos.
24
Juan
Pablo
Maalich
Vctima
y
Reparacin
en
el
Derecho
Penal
www.acceso.uct.cl/congreso/docs/juan_pablo_maalich.doc , consultado en agosto de 2008
25
Fernando Atria, El Derecho y la Contingencia de lo Poltico Revista CEP 2004 p. 319 y ss.
en
22
mueve hacia quienes lo sufren, en una tendencia oscilante, pero que siempre pretende
alcanzar la paz social.
Pero hay que constatar que el derecho penal es una creacin moderna, pues lo
cierto es que no ha existido siempre26. Esto lleva a algunos a sostener que es
predecible su desaparicin en un futuro remoto, en caso de variar las condiciones de la
organizacin social27. En este sentido, normalmente se pretende situar el nacimiento
de la cuestin penal, antes bien, de la utilizacin institucional de la pena (estatal) como
legitimacin de la violencia para el control de los sbditos, en el momento de la
aparicin del poder poltico centralizado, del Estado nacional moderno, segn es
aceptado comnmente28.
26
Julio B. J. Maier, El Sistema Penal Hoy: entre la Inquisicin y la Composicin, en Revista
Derecho penal, Ed. Juris, Rosario, Argentina, 1993, n 2, pp. 45 y siguientes
27
Hans P. J. Giezen, Criminologa Emancipadora y Manejo de Situaciones-problema,
Universidad de Zulia, Maracaibo,, Venezuela, 1989, Introduccin y Captulo I, pp. 1 y siguientes
28
Julio B. J. Maier El Ingreso de la Reparacin del Dao como Tercera Va al Derecho Penal
Argentino p. 1
29
Michel Foucault, La verdad y las Formas Jurdicas, Ed. Gedisa, Mxico, 1988, en especial pp.
76 y siguientes.
23
Desde el punto de vista que se est desarrollando ahora, Derecho penal o pena
son equivalentes a poder estatal, de ejercicio directo; an ms, se trata, al menos hoy,
24
de un poder legitimado por las reglas jurdicas, heternomas por naturaleza a los
sbditos o ciudadanos, y del mayor poder coactivo autorizado por el Derecho, por sus
reglas, al Estado. Las teoras especulativas que sirven de fundamento o de justificacin
a la pena estatal, cualquiera que sea su signo, teolgico (expiacin), tico (retribucin)
o utilitario (prevencin general o especial), parten de esta idea, que contribuyen a
fundar o a justificar30.
25
limitaciones jurdicas, en homenaje al ser humano y su dignidad31. Es por ello que, con
razn, Cesare Beccaria y su libro, De los delitos y de las penas32, son mencionados
como la partida de nacimiento del Derecho penal. All se expresa claramente la idea de
aceptar como necesario, en principio, el poder concedido mediante este instrumento,
para intentar limitarlo sobre la base de reglas jurdicas, de manera consecuente con el
cambio previsto o deseado en la organizacin estatal (Estado de Derecho).
26
consiste la aplicacin de la pena estatal, pues ella no es, incluso por definicin del
mismo orden jurdico, la nica manera posible o imaginable para resolverlo.
35
27
Este retorno elimina, por principio, la mayor acumulacin de poder estatal tras
las normas de Derecho penal e inclina la balanza hacia un sistema que contemple
tambin al Derecho penal, an parcialmente, como un regulador de conflictos sociales
que busca su solucin por intermedio de acuerdos racionales sobre la paz social,
cuando ella resulta alterada por accin u omisin de uno de los integrantes de esa
sociedad.
Se ha dicho, por ello, que el regreso de la reparacin del dao al sistema penal
y, con ella, del inters concreto de la vctima o de las vctimas del hecho punible y de
los mecanismos de compensacin (asuncin voluntaria de obligaciones) y conciliacin
a los que la reparacin concede un lugar constituye una tercera va de reaccin frente
al ilcito penal culpable, al lado de las dos tradicionales hoy, la pena y las medidas de
seguridad y correccin, cuya incorporacin masiva discute actualmente el Derecho
penal y cuyo ingreso a l ya ha comenzado, muy parcialmente y de modo
desordenado, a travs de variadas instituciones38.
28
40
41
29
Despus de que la teora del Derecho penal intent influir sobre la legislacin
para que slo se sancionarn con una pena los comportamientos que, probadamente,
no admitieran otra solucin por una va jurdica distinta a la pena estatal (ultima ratio),
infructuosamente (la llamada inflacin penal), encontr, por fin, con la incorporacin de
la reparacin como tercera va, un mecanismo posible y efectivo para imponer al
Estado, en los casos concretos que deben juzgar sus tribunales y perseguir sus
fiscales, la subsidiariedad de la pena estatal, que cede frente a la reparacin del dao
ocasionado por el autor. De tal manera, con esa solucin, la prdica en favor de una
utilizacin limitada de la violencia estatal, legitimada por el Derecho, para dar solucin
a conflictos sociales tiene un principio de ejecucin compulsivo para los operadores del
Derecho penal43.
30
44
45
46
31
47
32
que se pretende evitar. En otras palabras, en vez de tener menos y mejor derecho
penal, tenemos ms y peor.
El razonamiento est siendo: dado que este tipo de conductas no nos parece
tan grave, no es necesario que se aplique una pena al ofensor, por lo que
perfectamente puede privilegiarse la solucin del conflicto entre las partes, a travs de
la reparacin del ofendido.
Sin embargo, el razonamiento debera ser: dado que este tipo de conductas no
nos parece tan grave es necesario poner en marcha todo el sistema procesal penal
para que, en el contexto del mismo, ofensor y vctima lleguen a un acuerdo? Por qu
mejor no dejamos el derecho penal para cosas realmente importantes, y no incluimos
aquellas a las que creemos que los privados pueden darle solucin?
48
. La misma
48
49
33
En primer lugar, al aludir al aparente sin sentido inicial de tal reorientacin, nos
recuerda que el Derecho Penal Pblico de la Edad Moderna surgi precisamente para
neutralizar, y no en trminos peyorativos, sino ms bien meliorativos, a la vctima
actual del delito. El ius puniendi como monopolio del Estado tiene su origen en una
desconfianza respecto a la posible reaccin al delito por parte de la vctima actual, y su
capacidad real para resolver el conflicto desatado por el autor al menor coste posible
(de ah la desaparicin de los sistemas de venganza privada).
pretendida,
fin
de
lograr
una
mayor
racionalizacin
34
As las cosas, lo que se concluye en este punto es que la vctima slo puede
tener cabida en el proceso penal si se da cabida a la tercera va; y que ello no es
recomendable por varias razones, destacando, entre ellas, la posicin de desigualdad
en que pone a los imputados, atendiendo a la fuerza de su patrimonio. Por lo tanto, y
habida cuenta de que la nica manera de incluir a las vctimas en el proceso penal
(dado que las dems teoras de las penas la excluyen por definicin, como se
comprobar a continuacin) tiene consecuencias indeseadas, es que se hace
necesario concluir que la vctima no debe tener una influencia determinante a la hora
de decidir la direccin que deben tomar los procesos penales.
Por otro lado, para las teoras retribucionistas, el castigo del imputado tambin
es perfectamente independiente de lo que piense la vctima: hay ofensa, luego debe
haber castigo.
50
35
51
Juan Pablo Maalich La Pena como Retribucin en Estudios Pblicos 108, Primavera de
2007, p. 166
36
52
53
54
37
De nuevo, Maalich:
38
pero de all no se sigue que esa falta deba ser saldada a travs del derecho penal. A
buscar formas alternativas de solucionar este problema se dedicar parte del apartado
dedicado a las conclusiones de este trabajo.
Al derecho penal podemos pedir que se haga cargo del castigo del imputado,
independientemente de la razn que se crea que hay detrs de esa pena. Sin
embargo, una cuestin absolutamente independiente es determinar qu o quin se
har cargo de las vctimas. Entender que las dos cosas van de la mano es no ver las
cosas con claridad: del hecho de que el derecho penal castigue al imputado no se
sigue (no puede seguirse) necesariamente que sea el propio derecho penal el que se
haga cargo de las vctimas; ni mucho menos puede seguirse que el castigo del
imputado sea el que repare a las vctimas, ni que estas tengan derecho al castigo del
imputado.
39
efectivo el derecho de las vctimas al castigo del imputado? Ya se vio que todo esto no
es procedente.
40
As las cosas, se concluye que ambas respuestas radicales son erradas, pues
no logran comprender que el castigo del imputado y la satisfaccin de los intereses de
las vctimas corren por carreteras que pueden ser paralelas, pero que bajo ningn
respecto son idnticas.
Una nueva relacin de poder es as creada, esto es, entre Estado y delincuente.
La persona imputada de un delito puede oponerse al poder estatal con el poder de los
57
41
cimientos
de
subsidiariedad
los
derechos
constitucionales.
La
58
59
60
42
As, por ejemplo, la Corte Federal Alemana ha rehusado aplicar los pargrafos
136, 136, 163 y 163 del Cdigo de Procedimientos Penales de Alemania (StPO) a
investigaciones acometidas por partes privadas, aunque el Estado ordene tal
investigacin, aprovechndose de la evidencia recogida por individuos privados y
usando la informacin as obtenida para acusar al imputado, todo en la ausencia de
alguna explcita autorizacin constitucional.62
43
63
44
A lo largo de todo el proceso de justicia penal, los fiscales tienen una gran
discrecionalidad para ejercer su autoridad a la hora de determinar qu delitos deben
ser investigados. Esta discrecin tiene un apoyo histrico, por ejemplo, en la doctrina
de separacin de poderes70, y se basa en una multiplicidad de factores, tales como la
gravedad de la infraccin, los aspectos probatorios, los recursos del ente perseguidor y
otras variables del caso particular. La cooperacin y participacin de la vctima en la
investigacin es, para parte de la doctrina, un elemento central en este anlisis71.
68
72
45
This broad discretion rests largely on the recognition that the decision
to prosecute is particularly ill-suited to judicial review. Such factors as
the strength of the case, the prosecution's general deterrence value, the
Government's enforcement priorities, and the case's relationship to the
Government's overall enforcement plan are not readily susceptible to
the kind of analysis the courts are competent to undertake. Judicial
supervision in this area, moreover, entails systemic costs of particular
concern.
73
74
46
75
Ral Nez Ojeda, El Ofendido por el Delito y la Prueba en La Prueba en el Nuevo Proceso
Penal Oral p. 125
47
En
trminos
generales,
para el
Tribunal
Constitucional
Espaol,
las
Por otra parte, para el Tribunal Supremo del mismo pas, la vctima del delito es
un testigo con un estatus especial. Su declaracin no es encuadrable en el concepto
genuino de prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que
excluye su naturaleza de prueba personal de un tercero. No obstante, presenta un
valor de legtima actividad probatoria, y ello aunque su testimonio sea nico al no
existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoracin de la prueba, sin
perjuicio de las cautelas a adoptar frente a tales declaraciones.
76
77
78
48
En Estados Unidos, los fiscales tienen una amplia discrecin para capitalizar
esta cooperacin de la forma en que lo estimen necesario. De hecho, cualquier
intencin de alejar a los fiscales de las vctimas, que pueden ser vistas como la ms
grande fuente de informacin respecto del crimen, no puede fundarse ni en la
Constitucin ni en polticas pblicas. As, se plantea que el hecho de que la
cooperacin de la vctima pueda facilitar al fiscal el ejercicio de sus responsabilidades,
debera ser un factor a considerar en la administracin de justicia penal.
Con todo, en Estados Unidos se plante, hace no mucho tiempo, una discusin
bastante particular. La misma deca relacin con la posibilidad de que la vctima
financiara con fondos propios la investigacin llevada adelante por el persecutor
estatal. Dems est decir, segn lo que se ha planteado a lo largo de este documento,
que nos parece que esa es una funcin absolutamente extraa al papel de la vctima
de un delito. Como ha sido la tesis a lo largo de todo este anlisis, la vctima debe
acotar su participacin en la instruccin criminal a sus funciones clsicas: la de
denunciante y testigo, lo que permite predicar de la vctima que est cumpliendo con
los deberes de solidaridad que le impone la vida en sociedad. Ir ms all tiene como
costo desvirtuar el sistema procesal penal, tal como argumentar que ha ocurrido con
el actual sistema chileno.
80
49
sostuvo que el pago hecho por una vctima de los gastos incurridos por la fiscala en la
persecucin del delito que lo aquej sera ilegal, pues pondra al fiscal en una posicin
de incmodos conflictos de intereses frente al imputado, pues podra llevarle a pensar
que tiene una deuda que saldar con la vctima, a costa del imputado. Algunos
comentaristas han planteado que esto es completamente contrario al espritu que debe
impregnar la relacin entre vctima y persecutor
estatal81,
y concordamos
81
82
83
50
85
86
51
[I]n the administration of criminal justice, courts may not ignore the
concerns of victims.
Apart from all other factors, such a course would hardly encourage
victims to report violations to the proper authorities; this is especially so
when the crime is one calling for public testimony about a humiliating
and degrading experience such as was involved here. Precisely what
weight should be given to the ordeal of reliving such an experience for the
third time need not be decided now; but that factor is not to be ignored by
the courts.87 88
88
52
mismos que muchos ordenamientos encargan a los fiscales no sea adecuada; el punto
que se quiere hacer es que la vctima debe tener una funcin acotada en el proceso:
su rol central de denunciante y su importantsimo papel de testigo. En el desarrollo de
esas dos tareas, las instituciones pertinentes deben prestarle toda la asistencia que
fuere necesaria para el adecuado desarrollo de las diligencias, pero parece
completamente inaudito que la vctima pague de su bolsillo las diligencias que debe
llevar adelante el ente persecutor.
89
Jess Mara Silva Snchez La Expansin del Derecho Penal: Aspectos de la Poltica Criminal
en las Sociedades Postindustriales Madrid, 2001. pp. 27 y ss.
90
Ral Nez Ojeda Los Procedimientos del Derecho Penal Moderno y del Derecho Penal
Clsico en Estado de Derecho y Reformas a la Justicia del Heidelberg Center para Amrica
Latina, Santiago de Chile, 2004 p. 83.
53
91
54
trminos; a los hechos del mismo, y no a sesgos personales frente a ellos94. De hecho,
fiscales y jueces suelen ser removidos de un caso si demuestran tener inters personal
en el mismo. Si creemos que el involucramiento personal de un fiscal en un caso
amerita su remocin, con qu fundamento permitiremos que la parte ms interesada
en un caso, la vctima, pueda influir en el proceso de toma de decisiones?
Paul H. Robinson, Should the Victims Rights Movement Have Influence Over Criminal Law
Formulation and Adjudication? p.7
95
Paul H. Robinson, Op. Cit. p.8
96
Paul H. Robinson, Op. Cit. p.8
55
Pero, qu hacer con aquellas exigencias que buscan que a las vctimas se les
reestablezca su sensacin de seguridad y que se mitiguen los efectos producidos por
la victimizacin?
97
56
101
99
Ral Nez Ojeda, El Ofendido por el Delito y la Prueba en La Prueba en el Nuevo Proceso
Penal Oral p. 103
100
Ral Nez Ojeda El Ofendido por el Delito y la Prueba p. 103
57
En este sentido, ver el Convenio Europeo sobre Indemnizacin a las vctimas de los Delitos
Violentos, de 24 de noviembre de 1983 y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Principios
Bsicos de la Justicia en Relacin con las Vctimas de los Delitos y de los Abusos de Poder
102
Paul H. Robinson, Should the Victims Rights Movement Have Influence Over Criminal Law
Formulation and Adjudication? p.1
103
Paul H. Robinson, Should the Victims Rights Movement Have Influence Over Criminal Law
Formulation and Adjudication? p. 1
104
Paul H. Robinson, Should the Victims Rights Movement Have Influence Over Criminal Law
Formulation and Adjudication? p. 1
58
eficientes y legtimas por una sociedad, con el tiempo suelen ser internalizadas por los
individuos como normas morales, que guan su comportamiento)105.
Aun cuando suele ser difcil establecer cundo una ley produjo determinados
cambios y cundo fue consecuencia de ellos, suele ser igualmente complejo
imaginarse que esos cambios se hubiesen producido sin el reconocimiento y
confirmacin que acarrea la configuracin y aplicacin de la ley penal.
Ese desafo que tiene la norma penal le otorga tambin un poder potencial. Una
ley penal que se gana la credibilidad moral, puede influir en la formulacin de normas
y, a travs de ello, en la conducta. Pero para convertirse en una autoridad moral la ley
no puede alejarse demasiado de lo que la comunidad estima que es justo, es decir,
no puede alejarse de las instituciones base de la justicia. Eso son, precisamente, los
movimientos de defensa de los derechos de las vctimas.
105
59
En este sentido, se suele decir que en un sistema acusatorio entre dos partes,
la vctima no tendra cabida, pues en una parte estara el imputado y en la otra el
rgano persecutor estatal, que habra expropiado el inters de la vctima, hacindolo
suyo109. Sin embargo, esta tesis suele ser controvertida sosteniendo que la
expropiacin que hace el Estado del conflicto del particular no deja a este ltimo
completamente satisfecho. El fiscal no representa a la vctima, y no puede darle los
109
60
mismos consejos que le dara un abogado privado, pues en muchos casos sera poco
tico que lo hiciese, como lo sostiene los American Bar Association Standards110.
Por lo anterior, si bien los intereses del fiscal y los de la vctima pueden coincidir
en muchos casos, en otro, sern diametralmente opuestos. Esto puede ser explicado
por el hecho de que la vctima se centrar slo en su propio caso, mientras que el
fiscal ver el caso en trminos mucho ms amplios, visin que puede estar influida por
restricciones presupuestarias, polticas persecutorias, entre otros; adems de la
necesaria sujecin de los fiscales al principio de objetividad.
110
Standards for Criminal Justice: The Prosecution Function, American Bar Association
Standards 3-3.1(d)
61
II.1 Introduccin
62
Sin lugar a dudas, lo que pretende denotar el autor es que el sujeto pasivo del
proceso penal, se encuentra en una orfandad tal que amerita un cambio legislativo que
lo saque del abandono, en la medida en que todos los esfuerzos se ponen en castigar
duramente al ofendido, pero sin atender a la situacin de las vctimas, ni garantizar, en
los hechos, el verdadero respeto por los derechos del procesado. En este sentido, una
de los deberes que asumi la reforma implementada el ao 2000 en Chile, fue la de
mejorar la posicin de la vctima en la persecucin de delitos.
111
63
posible destacar algunos aspectos del sistema anterior en lo que respecta al tema que
nos convoca.
64
del crimen, representante del Estado para la persecucin penal; mientras que la
vctima, pudiendo tener una participacin importante en materias de iniciacin del
procedimiento como interposicin de denuncia o querella, o aporte y bsqueda de
prueba, tena derechos y participaciones marginales y eventuales.
Nos parece que todos estos vicios son contingentes, y que no son una
consecuencia necesaria de la implementacin del tipo de sistema procesal penal
propuesto en este trabajo.
Respecto del primer problema enunciado, esto es, la proteccin de las vctimas,
este podra salvarse con la creacin de una unidad especficamente dedicada al
112
113
65
En este sentido, el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal establece que para
los efectos del Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos
cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere
ejercer los derechos que en el propio Cdigo se le otorgan, se considerar vctima:
66
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Como se puede apreciar, nuestro Cdigo funde en una misma categora los
conceptos de vctima y ofendido, lo que no es del todo procedente, en los trminos
explicados en el captulo anterior.114
114
115
67
116
68
Esta Declaracin es fruto del Sptimo Congreso de las Naciones Unidas para la
prevencin del delito y para el tratamiento de los delincuentes, celebrado en Milano,
Italia, entre agosto 26 y septiembre 6 de 1985.
69
70
Este estatuto contempla una variedad de instancias en las que las vctimas
pueden participar para hacer valer sus derechos:
71
72
73
Como se ver en seguida, todos o gran parte de los derechos recin sealados
reciben consagracin en nuestro derecho nacional.
II.4.2 Los Derechos de las Vctimas en el Derecho Nacional
74
117
A quin le interese profundizar en este tema, ver C. fr. Leyton, Op. Cit.
75
76
principio de publicidad, entre otros. Son stos los pilares desde los cules se irn
construyendo las garantas que hoy en da asociamos directamente al debido
proceso119.
En un segundo plano podemos ubicar las garantas que rigen las condiciones
del procedimiento propiamente tal. En esta categora cabe mencionar la garanta de un
juicio nico (tambin conocida como non bis in dem en el plano continental o como la
clusula del double jeopardy en el plano anglosajn), pblico y sin dilaciones. Estas
condiciones aseguran la debida transparencia del juicio, su seriedad y eficacia, al
tiempo que permiten la fiscalizacin del mismo por parte del imputado y la sociedad en
119
77
Tras un lato anlisis, Toro concluye que ni siquiera en los Estados Unidos de
Amrica del Norte esta garanta tiene un contenido identificable y que permita
estudiarla con comodidad. Ocurre que se trata de un derecho cuyo contenido
depender del observador, por lo que, para evitar esto, es el Parlamento el llamado a
120
78
darle un contenido cierto y que pueda ser identificable por todos los operarios del
sistema, sin que estos lo tian con sus propias concepciones sobre lo que debera
comprender el derecho al debido proceso.
Mara Ins Horvitz Estatus de la Vctima en el Proceso Penal; Comentario a Dos Fallos de la
Corte Suprema en Revista de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, N3 Ao 2003.
122
Humberto Noguera Alcal Derecho Constitucional Tomo I, p. 217
79
80
en el segundo numeral se hace alusin a la igualdad que debe regir en materia legal.
En virtud de este derecho no puede el legislador establecer derechos u obligaciones
infringiendo arbitrariamente este principio de igualdad. El numeral tercero en cambio,
asegura la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico. Es decir, mientras el
numeral segundo asegura la igualdad en la ley, el numeral tercero complementa ese
derecho asegurando la igualdad procesal126.
81
128
Que vctima o querellante decidan tiene dos problemas bsicos desde la ptica de la
imparcialidad: no decidira un tercero, ni mucho menos alguien imparcial.
II.4.2.1.1.d El Derecho a un Juicio sin Retrasos Indebidos
En cuarto lugar, aunque tambin suele incluirse dentro del debido proceso,
aparece el derecho de las vctimas a un juicio sin retrasos indebidos.
82
solicitud que cualquier interviniente puede elevar para que se decrete el cierre de la
investigacin.
II.4.2.1.1.e El Derecho a la Defensa
129
130
83
131
132
84
Son principalmente dos los derechos que las vctimas ostentan en su calidad de
tal con consagracin constitucional, a saber: el derecho a ejercer la accin penal
pblica y el derecho a recibir proteccin de parte de las autoridades. Ambos se
analizan a continuacin.
II.4.2.1.2.a. Derecho a Ejercer la Accin Penal Pblica
En efecto, el artculo tercero del Cdigo Procesal Penal (o, tambin, CPP),
seala que el Ministerio Pblico dirigir en forma exclusiva la investigacin de los
hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que
acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley.
Este precepto deja a la vctima al margen de la direccin de la investigacin, pero no
excluye su participacin en la misma.
85
En efecto, seala que el ofendido por el delito y las dems personas que
determine la ley podrn ejercer igualmente la accin penal. Todo esto, debe hacerse
en armona con la exclusiva direccin de la investigacin que recae sobre el Ministerio
Pblico.
Sin embargo, pareciera que el criterio seguido por el Tribunal del Juicio Oral en
lo Penal de Copiap es ms acertado en lo que a la participacin en la investigacin de
intervinientes diversos al Ministerio Pblico se refiere. Sin embargo, pareciera que
sigue siendo peligroso por dejar abierta la posibilidad de invasin de las facultades
investigativas del Ministerio Pblico de parte de otros intervinientes. En efecto, el
Tribunal estableci que:
133
134
86
87
88
89
90
DECIMONOVENO.-
Que
debe
concluirse
de
lo
razonado
91
Claro, habr casos en los que algn Fiscal caprichoso se niegue a formalizar la
investigacin por que le tiene ojeriza a la vctima, pero bueno, esos son los costos del
sistema y, como tales, excepcionales. Lo regular ser que las razones que lleven al
Fiscal a no formalizar sean razones jurdicas de peso.
92
la opcin de seguir el disparejo y antojadizo criterio de las vctimas, tal como se vio a lo
largo de todo el desarrollo del captulo primero.
Un comentario final sobre este punto dice relacin con que el Tribunal
Constitucional parece no ver que lo que hay en este caso no es una afectacin aislada
de un derecho constitucional, sino que lo que efectivamente hay es una colusin entre
dos normas constitucionales, a saber: aquella que garantiza una tutela judicial efectiva,
y aquella que entrega la exclusividad de la investigacin al Ministerio Pblico. Enfrentar
esta situacin desde la perspectiva de la antinomia constitucional es completamente
distinto de enfrentarla desde la perspectiva del atropello a un derecho constitucional.
El artculo del Proyecto establece: Artculo 231 bis. Derecho del Querellante. Transcurrido
seis meses desde ocurrido el delito, sin que existiere formalizacin, el querellante podr solicitar
al fiscal, por intermedio del juez de garanta, que proceda a ejercer las facultades contempladas
en el artculo precedente, contra el o los imputados que en su peticin individualice.
El juez de garanta realizar una audiencia para debatir la solicitud, a la que citar al fiscal y al
querellante peticionario, y en la cual podrn asistir otros intervinientes, si los hubiera.
Si se diera lugar a la peticin de formalizacin, el juez de garanta proceder de inmediato a fijar
fecha para la realizacin de la audiencia en los trminos establecidos en el artculo 231 de este
Cdigo. En caso de negacin de la peticin proceder el recurso de apelacin.
93
94
95
137
138
96
II.4.2.1.2.b.i. Introduccin
Dicha regulacin era insuficiente, atendido que slo haca referencia a una
medida especfica de proteccin, esencialmente revocable, sin posibilidad de ser
sustituida por medidas alternativas y que no se haca cargo de que muchas veces la
amenaza proviene del entorno cercano al imputado, ms que del imputado mismo139.
139
Exposicin del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Guillermo Piedrabuena sobre el tema "La
Consitucin y los Derechos de la Vctima en el nuevo Proceso Penal", obtenida de
www.minpublico.cl, en consulta del da 15 de agosto de 2008
97
140
Exposicin del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Guillermo Piedrabuena sobre el tema "La
Consitucin y los Derechos de la Vctima en el nuevo Proceso Penal", obtenida de
www.minpublico.cl, en consulta del da 15 de agosto de 2008.
98
99
En esta tnica, el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal establece que el fiscal
deber promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten reparacin del dao causado a la vctima,
lo que se entiende sin perjuicio de las acciones civiles que pueden corresponderle a la
misma.
Mayor detalle sobre este deber de proteccin que pesa sobre las autoridades
para con las vctimas, lo entrega el artculo 78 del Cdigo Procesal Penal, pues
establece que ser deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar
medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las vctimas de los delitos; facilitar
su intervencin en el mismo y evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que
hubieren de soportar con ocasin de los trmites en que debieren intervenir.
100
Pero como se dijo, no slo el Ministerio Pblico debe velar por la proteccin de
las vctimas.
101
Hay que destacar que una excepcin de todos los derechos constitucionales
enumerados hasta este punto se encuentra en aquellos casos en que las causas sean
de conocimiento de tribunales militares, en los trminos del propio artculo 83.
102
procesados. La idea era asegurarse que los delitos no quedaran impunes, tramitando
las causas incluso ante los Tribunales Superiores. Adems de ello, prestaban atencin
a las vctimas, orientndolas en temas legales y personales vinculados con el delito
cometido. Sin embargo, esta iniciativa no alcanz a convivir en su auge con el nuevo
sistema procesal penal, pues su entrada en vigencia coincidi con un cambio de
Intendente y, con ello, un cambio de las prioridades de la Intendencia, entre las que no
figuraba mantener la Fiscala. Dado que no es el punto de este trabajo analizar la
procedencia de querellas de parte de la Intendencia en el antiguo sistema procesal
penal, en el captulo relativo a los querellantes, se analizar la procedencia de esta
facultad en el actual sistema143.
143
103
104
Sin embargo, hoy en da no puede sostenerse una afirmacin de este tipo por
numerosas razones, las cuales son recogidas por el Instructivo N 52 del Fiscal
Nacional y que se reproducen a continuacin:
a)
b)
c)
La vctima debe ser escuchada por el fiscal (Art. 109 letra d) y tambin
por el tribunal en determinadas actuaciones de la causa (Art. 109 letra
e) y adems puede impugnar el sobreseimiento o la sentencia
absolutoria (Art. 109 letra f), independientemente que lo haga el fiscal
en defensa de los intereses sociales;
105
d)
e)
f)
g)
146
Oficio N 145 del Fiscal Nacional Econmico a los Fiscales que los Orienta en el Tema de la
Citacin de las Vctimas a las Audiencias del Proceso Penal, de 27 de marzo de 2002.
106
la
representa
en
sus
intereses.
Esta equivocada percepcin del papel de los fiscales ha hecho que las vctimas
prefieran muchas veces no contratar abogados que las representen, puesto que
estiman erradamente tener como abogados a los fiscales del Ministerio Pblico.
107
108
109
vctima y las graves consecuencias que podran producirse en ella en caso de tener
que declarar en la audiencia enfrentando cara a cara al imputado.
Por otro lado, es necesario hacer presente que el alcance subjetivo del deber
de proteccin por parte del Ministerio Pblico se extiende no slo a la vctima, sino
147
Oficio N 164 del Fiscal Nacional a los Fiscales, que los Orienta en el Tema de la Proteccin
de las Vctimas Durante las Audiencias de Juicio Oral, de 12 de abril de 2002.
110
Asimismo, cabe observar que, toda vez que la medida de proteccin perturbe el
normal desenvolvimiento de la vctima, requerir su consentimiento en forma previa a
la adopcin de aquella.
Sin embargo, es necesario destacar que las medidas de proteccin a las que
hemos hecho referencia son adoptadas con motivo del proceso penal y que, por regla
general, se encuentran destinadas a subsistir mientras ste tambin lo haga, por lo que
tienen un carcter provisional. No obstante, este trmino no puede ser automtico,
dejando a la vctima por completo desprovista de seguridades bsicas.
Por ello, los artculos 308 y 322, ambos del Cdigo Procesal Penal, permiten
extender las medidas de proteccin de testigos y otros terceros que debieren intervenir
en el procedimiento por el tiempo que fuere necesario, an despus de prestada la
declaracin en juicio.
111
en
forma
amplia,
la
tutela
de
sus
derechos
148
Dada la poca difusin que suelen recibir este tipo de Instructivos, y la relevancia que tiene
para este trabajo, se encontrar el texto completo del mismo en el Anexo 1 de esta
presentacin.
112
113
primar el primero: el inters de una vctima no puede llevar a sacrificar el del Estado, ni
mucho menos el de la sociedad.
Se trata de una regla casi idntica a la contenida en la parte final del inciso
primero del artculo 83 de nuestra Carta Fundamental. La diferencia estriba en que tal
artculo 250 es ms amplio en cuanto a los sujetos respecto de los cuales existe el
deber de resguardo: no slo se les debe proteccin a los afectados por el delito y a
quienes declaren en juicio, sino a los intervinientes en general.
114
Exposicin del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Guillermo Piedrabuena sobre el tema "La
Consitucin y los Derechos de la Vctima en el nuevo Proceso Penal"
115
que el Ministerio Pblico y los Tribunales brinden proteccin a las vctimas? Por la
simple y exclusiva razn de que se encuentran en la mejor posicin de hacerlo, con el
tiempo de respuesta adecuado que exige una situacin tan delicada como una
eventual afectacin de derechos fundamentales.
Por otro lado, existen un importante nmero de derechos que, sin recibir una
consagracin constitucional, s estn amparados a nivel legal. Principalmente a estos
se dedicar esta parte del captulo.
116
El hecho de que la vctima sea tenida por interviniente dentro del proceso penal
le confiere una serie de derechos que sern enunciados a continuacin. Por ser estos
derechos comunes a todos los intervinientes, no requieren un mayor comentario en la
medida en que no presentan una relevancia particular para un estudio centrado en la
vctima y en el querellante particular. Sin perjuicio de lo anterior, cuando el derecho
comentado amerite un comentario, este no ser obviado.
117
118
119
120
121
Lo que matiza la complejidad de esta situacin es el hecho de que sea el tribunal o las
autoridades del Ministerio Pblico los que toman la decisin final respecto a la
aplicacin del principio de oportunidad. Pero no deja de llamar la atencin.
150
122
Est facultada para reiterar, dentro de los diez das siguientes al cierre
de la investigacin, la solicitud de diligencias precisas de investigacin
que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el
Ministerio Pblico hubiere rechazado, o respecto de las cuales no se
hubiese pronunciado. (Art. 257 CPP). Esto tambin implica tomar sobre
s decisiones sobre la direccin de la investigacin.
123
Puede solicitar
124
El Oficio pertinente del Fiscal Nacional sobre este tema, concluye que el artculo
6 del Cdigo Procesal Penal establece respecto de los tribunales, el deber de
garantizar conforme a la ley la vigencia de los derechos de la vctima, durante el
procedimiento. La posicin de garante de la vctima que adquieren los tribunales en el
nuevo proceso penal acarrea, entre otras cosas, la obligacin de asegurar el efectivo
ejercicio de los derechos que la ley le otorga.
151
Oficio N 145 del Fiscal Nacional Econmico a los Fiscales que los Orienta en el Tema de la
Citacin de las Vctimas a las Audiencias del Proceso Penal, de 27 de marzo de 2002.
125
a voz, en las mismas, pues, como ya se explic en el captulo anterior, la vctima suele
ser un testigo privilegiado de los hechos investigados.
As las cosas, el artculo 53 sostiene que si bien la accin penal pblica para la
persecucin de todo delito que no est sometida a regla especial deber ser ejercida
de oficio por el Ministerio Pblico, puede ser ejercida, adems por las personas que
determine la ley con arreglo a las disposiciones del Cdigo Procesal Penal. A lo
anterior, agrega que la persecucin de algunos delitos de accin penal pblica requiere
126
la denuncia previa de la vctima, y que la accin penal privada slo puede ser ejercida
por la vctima.
Hasta este punto, entonces, tenemos que la vctima, en ciertos casos, puede
ejercer la accin penal pblica, situaciones en la que su posicin devendr en la de
querellante particular, lo que ser analizado en el captulo siguiente; que en un
segundo grupo de casos, la denuncia por parte de la vctima es un requisito central
para poder iniciar la persecucin penal; y que, en un tercer grupo, la accin penal slo
puede ser ejercida mediante la interposicin de una querella por la vctima.
152
El artculo 54 del Cdigo Procesal Penal establece que tales delitos son:
a) Las lesiones previstas en los artculos 399 y 494, nmero 5, del Cdigo Penal;
b) La violacin de domicilio;
c) La violacin de secretos prevista en los artculos 231 y 247, inciso segundo, del Cdigo Penal;
d) Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal;
e) Los previstos en la ley N 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial;
f) La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado hubiere estado o
estuviere empleado, y
g) Los que otras leyes sealaren en forma expresa.
127
Lo dicho recin sobre los delitos de accin pblica previa instancia particular
toma an ms respecto de las figuras del artculo 55 del Cdigo Procesal Penal, esto
153
Silva Snchez, Jess Mara, Delincuencia Patrimonial Leve: una Observacin del Estado de la
Cuestin en Estudios Penales y Criminolgicos XXV, Universidad de Santiago de Compostela,
Ao 2005. p. 333
128
es, los delitos de accin privada.154 Estos son aquellos delitos cuyas acciones slo
pueden ser ejercidas mediante la interposicin de una querella por la vctima.
154
129
130
artculo 109 del citado Cdigo. Al efecto, prev ese precepto legal que la vctima tiene
el derecho de ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las
responsabilidades civiles provenientes del hecho punible.
En este caso, tal como en el recin estudiado de la accin penal privada, lo que
est en discusin no es quin debe ser el titular de la accin, pues en ambos casos es
de toda lgica que lo sea la vctima (sujeto a la condicin de que la figura sea sacada
del mbito penal, como se vio en el primer caso, pues, de no hacerse as, el titular
debera ser el Ministerio Pblico), sino que la sede en la que debera conocerse de
cada situacin.
Esta es, sin duda, una decisin con fundamentos polticos, y slo debe ser
evaluada en esos trminos, ya que dogmticamente hablando, bien podra sostenerse
que las cuestiones civiles y penales deben seguir las vas civiles y penales,
respectivamente.
Sin embargo, si, como se dijo, se entiende que se trata de una medida poltica
que pretende evitar que se abra ante un juez civil un asunto que se est ventilando en
sede penal, para poder aprovechar ciertas sinergias indesmentibles que se dan cuando
es un slo Tribunal el que se pronuncia sobre todas las variantes de un caso, entonces
se trata de una decisin acertada.
131
se
tiene
que
desarrollar
un
proceso
penal
para
dictar
un
En todo caso, si tenemos presente que la accin civil slo puede ser ejercida
por la victima en contra del imputado, y nunca por otro perjudicado por el delito en
contra de un tercero civilmente responsable, y por otra parte, que su ejercicio slo es
posible dentro de un juicio oral, que no tiene lugar en mas de un 6% de los asuntos, el
ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal ser cada vez de ms rara
ocurrencia.
II.4.2.2.2.c.- Derechos Vinculados a la Suspensin Condicional del
Procedimiento
157
Nez Ojeda, Ral, "Comentario al Libro Derecho Procesal Penal chileno de Horvitz y Lpez",
en Revista Actualidad Jurdica, nmero 17, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2008P. 598
132
Sin el afn de ser reiterativos, lo cierto es que esto tambin tiende a exceder el
papel al que debe circunscribirse la vctima dentro del proceso penal.
133
134
Por cierto que aquellas medidas que tiendan a brindar proteccin a la vctima o
a su familia se encuentran bastante justificadas y es sensato que la vctima pueda
pedir esa proteccin, la que perfectamente podra canalizarse a travs del deber de
proteccin que tiene el Ministerio Pblico para con la vctima.
El artculo 167 del Cdigo Procesal Penal, por su parte, y al hacer referencia al
archivo provisional, entrega a las vctimas un derecho que va ms all de su papel de
158
Las citadas medidas son: a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el
propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez;
c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare;
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que
fijare el tribunal;
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de
visitar determinados lugares;
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el
derecho a defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de
abandonar el hogar que compartiere con aqul.
135
No hay mucho ms que decir a estas alturas. Se trata de un derecho que con
creces excede lo que se estima adecuado para el papel de la vctima, y que desvirta
las bases de un sistema pblico de persecucin procesal penal.
II.4.2.2.2.g.- Derechos Vinculados al Principio de Oportunidad
En este mismo sentido, el artculo 170 establece que el juez de garanta dejar
sin efecto la decisin del Ministerio Pblico de aplicar el principio de oportunidad
cuando la vctima, dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin
del fiscal, manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de
la persecucin penal. As, frente a la manifestacin de la vctima, el juez de garanta
obligar al fiscal a continuar con la persecucin penal.
Este, y el derecho anterior, parecieran ser los que desvirtan con mayor fuerza
las bases que deben informar un procedimiento penal como el que existe en nuestro
pas, y como el que probablemente debe contemplar todo derecho pblico de
persecucin penal.
II.4.2.2.2.h.- Derechos Vinculados a los Acuerdos Reparatorios
Por su parte, el artculo 241 del Cdigo, referido a los acuerdos reparatorios,
establece que el imputado y la vctima podrn convenir acuerdos reparatorios, los que
el juez de garanta aprobar, en audiencia a la que citar a los intervinientes para
136
137
Es por esto que, por ejemplo, el artculo 130 del Cdigo Procesal Penal acierta
cuando establece que se entender que se encuentran en situacin de flagrancia,
entre otros, c) el que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el
ofendido u otra persona como autor o cmplice y e) el que las vctimas de un delito que
reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito
que se hubiere cometido en tiempo inmediato. Es la vctima quien se encontrar, por
regla general, en la posicin ms apropiada para sealar quin ha cometido el delito
que le afect, y eso la ubica en la posicin de un testigo privilegiado.
138
que haya sido sujeto pasivo161. Sin embargo, y en virtud del artculo 175 del Cdigo
Procesal Penal, en ciertos casos es la ley, y no solamente los deberes de solidaridad,
los que obligan a la vctima a denunciar162.
139
164
En este sentido, para profundizar el caso latinoamericano, ver: Carlos Tiffer Sotomayor La
posicin Jurdica del Ofendido en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano en
www.cienciaspenales.org/revista%2001/tiffer01.htm (consulta en octubre 18, 2008).
140
Con todo, hecha la denuncia por parte de la vctima, esta pierde ingerencia en
la marcha del proceso, pasando a las autoridades pblicas, en la mayora de los casos
(cuando se trate de delitos perseguibles de oficio). La mentada lgica implica, por
ejemplo, que la retractacin de la vctima no obstaculiza el cierre de la investigacin ni
importa en caso alguno el fin del procedimiento.
Con todo, el sistema contempla tambin una accin privada, que es aquella
entregada al ofendido del delito para que asuma la marcha del procedimiento,
teniendo, de forma relativa, las facultades propias del Ministerio Fiscal, aunque en la
prctica las diferencias son importantes.
165
141
lo que sus posibilidades de xito son sustancialmente ms bajas frente a las que
tendra si es que la autoridad estatal estuviese llevando adelante el proceso.
Por otro lado, otra figura que merece la atencin, y que deja el camino algo
labrado para lo que vendr en el prximo captulo es la del acusador adhesivo. Se trata
de que el ofendido pueda ocupar la posicin procesal de participacin penal en el
proceso, a fin de velar por su satisfaccin y controlar de una manera ms directa la
actuacin Fiscal, frente a cualquier delito de accin pblica.
142
El ofendido realizar una solicitud en la que seale los hechos en los que se
debera fundar el ejercicio de la accin penal pblica y los medios de prueba (172
StPO). El Tribunal decidir si acepta o acoge la solicitud.
En relacin a esta figura, el Profesor Eser167 ha sostenido que en lo
concerniente a la praxis, se debe admitir que slo un pequeo nmero de estas
peticiones de provocacin de la accin tienen finalmente xito. Esto, sin embargo, no
constituye una objecin fundamental, ya que lo decisivo es el efecto preventivo: como
ningn fiscal ve con agrado el exponerse a un procedimiento de provocacin de la
accin, slo se abstendr de iniciar un procedimiento oficial en casos verdaderamente
fundados. En este sentido, ya la mera existencia de esta posibilidad de control ofrece
un medio importante para asegurar los intereses del ofendido. De all que, an cuando
algunos detalles de esta va procesal puedan ser mejorables, en principio apenas
existe alguna alternativa.
143
Si bien son posibles otras vas, y tal vez mejores soluciones para el resarcimiento de la
vctima, con la conseguida hasta el momento se ha iniciado, en todo caso, un cambio
fundamental: si hasta ahora el Estado se haba abocado de modo excesivamente
parcial al castigo del delito, dejando librada a la vctima a su suerte, ahora le dedica a
ella, con toda justicia, mayor atencin, puesto que la paz jurdica perturbada por el
delito slo es verdaderamente restablecida cuando se le hace justicia no slo al autor,
sino tambin a la vctima.168 Sobre esto se volver en el captulo final de este trabajo.
Una ltima palabra dedicada al proceso alemn dice relacin con otros
derechos que ostenta la vctima en el mismo. En este sentido, destacan169:
168
169
144
Con
todo,
existen
algunas
normas
comunes
de
aplicacin
prctica.
Generalmente, para dar inicio al proceso basta la formulacin de una denuncia en caso
de tratarse de una falta; mientras que para un delito, es necesario una acusacin
emitida por un Juez o un Jurado de Instruccin. En algunos casos, cualquier ciudadano
puede presentar una denuncia directamente ante el Juez, incluyendo la vctima, para
decidir si hay suficientes indicios. En Estados como Alabama y Arizona, el Fiscal debe
dar audiencia a la vctima antes de tomar una decisin acerca de la acusacin, al
menos, cuando se trate de delitos graves170.
Tal como se vio en el caso alemn, y tal como ocurre entre nosotros, si el Fiscal
estima que no existen antecedentes para iniciar un procedimiento, la vctima puede
reclamar de esta decisin. Aparte de las vas procesales contempladas, es necesario
tener presente que en los Estados Unidos de Amrica los Fiscales son elegidos por
votacin popular, por lo que si su actuar no satisface los intereses de la ciudadana, es
muy probable que no sean electos por un prximo periodo.
Una vez iniciado el proceso, la vctima tambin tiene una alta relevancia. En
algunos Estados, incluso tiene derechos tales como el ser informada de la liberacin
del autor de la prisin preventiva con prestacin de fianza; o a estar presente y prestar
declaracin en la vista judicial de este tema.
Por otro lado, las vctimas tienen el derecho de entregar material probatorio al
Fiscal, incluso material que se haya obtenido de forma ilegal, salvo en Nueva York,
donde esto no est permitido.
170
145
171
Markus Dirk Dubber, La Vctima en el Derecho Penal Estadounidense: Una Sinopsis
Introductoria en La Vctima en el Derecho Penal y Procesal Penal, Varios Autores. Ediciones
Jurdicas de Cuyo, Argentina, pp. 20 y siguientes.
146
III.1 Introduccin
Con todo, el presente apartado principiar con una breve exposicin acerca de
lo que se entiende, o de lo que debera entenderse por acusador particular, o
147
172
Ral Nez Ojeda, El Ofendido por el Delito y la Prueba en La Prueba en el Nuevo Proceso
Penal Oral p. 110
173
Ral Nez Ojeda, El Ofendido por el Delito y la Prueba p. 111
148
actuacin de los fiscales al acusador particular, pondr los incentivos para que stos se
guen de una forma ms estricta cuando existe acusador particular, y a que no acten
con la misma dedicacin cuando ste no exista.
En una palabra, entender que la figura del acusador particular existe para
controlar el actuar del Ministerio Pblico o de sus Fiscales es poner los incentivos
donde no tienen que estar.
174
149
Lo anterior encontrara una excepcin para aquellos casos en los que existe
una violacin de los derechos fundamentales reconocidos por la Ley Fundamental de
la Repblica Federal Alemana, por ejemplo, en el caso del particular que obtiene una
confesin a travs de tormentos.176
Por su parte, en Estados Unidos, la cuarta enmienda, que limita el poder de los
rganos de persecucin criminal en la investigacin de los delitos, no es aplicable a las
investigaciones realizadas por particulares. En efecto, las investigaciones y recogida de
elementos de prueba realizadas por particulares pueden ser utilizadas en juicio contra
el acusado sin importar lo ilegal de los mtodos utilizados para obtenerla.177
As las cosas, es necesario concluir que los medios de prueba obtenidos por el
querellante particular a la hora de llevar adelante el proceso, sern plenamente
admisibles incluso en el evento de haber sido obtenidos de forma ilegal, salvo las
175
176
177
150
excepciones recin vistas a propsito del caso alemn y de los Estados Unidos de
Amrica del Norte.
151
En este sentido, el citado artculo 111 del Cdigo Procesal Penal, referido al
querellante, establece que la querella podr ser interpuesta por la vctima, su
representante legal o su heredero testamentario. Tambin se podr querellar cualquier
persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos
punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos
cometidos por un funcionario pblico que afectaren derechos de las personas
garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica.
En seguida, el inciso segundo del mismo artculo agrega que los rganos y
servicios pblicos slo podrn interponer querella cuando sus respectivas leyes
orgnicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes, como ocurre,
por ejemplo, con el caso del Consejo de Defensa del Estado.
152
153
154
Por otro lado, y en relacin con la prisin preventiva, el querellante, tal como
puede hacerlo el Ministerio Pblico, tiene el derecho de solicitar al tribunal que la
decrete, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos que enumera el artculo
140 del Cdigo.
Este derecho, tal como prcticamente todos los que se comprenden en este
estudio, es consistente con el hecho mismo de que exista un querellante; est muy
bien que alguien en su posicin pueda ejercer un derecho como este: el punto que se
quiere hacer ac, de nuevo, es que es la propia institucin del querellante la que
debera desaparecer y, como consecuencia de ello, los derechos que el ordenamiento
le garantiza.
Tambin vinculado con la prisin preventiva, el artculo 141 del Cdigo Procesal
Penal establece que si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la
pena y el fiscal o el querellante estimaren necesaria la prisin preventiva o alguna de
las medidas previstas en el Prrafo 6, podr solicitarlas anticipadamente, a fin de que,
si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad.
155
III.3.2.3
Derechos
Vinculados
la
Suspensin
Condicional
del
Procedimiento
Este caso se expone para ilustrar una de las variadas superposiciones que se
dan entre la figura de la vctima y la del querellante. En efecto, con anterioridad a la
modificacin introducida por la Ley 20.074 de 2005, resultaba de mayor relevancia la
distincin entre ambos sujetos procesales al momento de describir sus roles y
facultades, pues la regulacin del Cdigo haca diferencias respecto a uno y otro,
especficamente, en relacin a la posibilidad de interponer un recurso de apelacin
respecto de la resolucin que se pronuncia sobre la solicitud del fiscal de someter el
caso a la suspensin condicional del procedimiento., caso en que se conceda recurso
slo al querellante, mas no a la vctima.
178
Lbbert lvares, Valeria, La Suspensin Condicional del Procedimiento Memoria para optar
al Grado Acadmico de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile,
Santiago, Chile, 2007. pp. 80-81
156
As, es este un buen ejemplo en que la figura de la vctima y del querellante han
tendido a la superposicin, y que justifican la eliminacin de la figura del querellante de
nuestro sistema procesal penal.
157
158
Esta es una facultad que influye de forma casi abusiva en la direccin del
proceso: direccin que, por mandato constitucional debe recaer de forma exclusiva en
el Ministerio Pblico.
Por el contrario, si el fiscal regional, dentro del plazo de tres das de recibidos
los antecedentes, ratificare la decisin del fiscal a cargo del caso, el juez podr
disponer que la acusacin correspondiente sea formulada por el querellante, quien la
habr de sostener en lo sucesivo en los mismos trminos que este Cdigo lo establece
para el Ministerio Pblico, o bien proceder a decretar el sobreseimiento
correspondiente.
Esto si que excede las facultades que puede tener un querellante en el proceso
(si es que asumimos que este debe existir). La formulacin de la acusacin debe
contemplarse de manera exclusiva y excluyente como una facultad del Ministerio
Pblico. Es inconcebible que alguien distinto de un fiscal pueda acusar a un imputado.
159
160
161
162
181
163
Esto puede perfectamente ser visto como una facultad del querellante que le
permite influir sobre la direccin del proceso ms all de lo que se ha estimado
adecuado en este trabajo, incluso para las vctimas. Y, si se le adjudica a una figura
que ni siquiera debera existir, el panorama es bastante negativo.
Esto es as a tal punto, que en una causa de gran connotacin pblica que se
estaba ventilando ante el Juzgado de Garanta de Puente Alto, el querellante dedujo un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del
artculo 390 del Cdigo Procesal Penal, especficamente de su inciso segundo, en
cuanto sostiene que: Asimismo, si el fiscal formulare acusacin y la pena requerida no
excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, la acusacin se tendr
164
182
Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado en autos RIT 3755-2007, RUC
0700315518-2, del Juzgado de Garanta de Puente Alto. Recurso pendiente de fallo.
165
Sobre este punto, hay que remitirse a lo dicho a propsito de otras sentencias
del Tribunal Constitucional citadas en este trabajo a partir de la pgina 115, en la
medida en que las consideraciones vertidas entonces resultan plenamente aplicables a
lo discutido en los prrafos precedentes.
183
166
requiere llegar a un acuerdo econmico con el mismo para evitar que se oponga al
acuerdo entre el imputado y el Fiscal.185
185
Ral Nez Ojeda, "Comentario al Libro Derecho Procesal Penal chileno de Horvitz y Lpez" p.
595
186
Ral Nez Ojeda "Comentario al Libro Derecho Procesal Penal chileno de Horvitz y Lpez" pp.
598-599
167
En cuanto a la querella de captulos, el artculo 425 seala que una vez cerrada
la investigacin, si el fiscal estimare que procede formular acusacin por crimen o
simple delito contra un juez, un fiscal judicial o un fiscal del Ministerio Pblico, remitir
los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare
mrito, declare admisibles los captulos de acusacin.
168
juez de garanta que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que
este tribunal, si estimare procedente la extradicin del imputado al pas en el que
actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podr hacer el
querellante, si no la formulare el Ministerio Pblico.
169
Sin embargo, resta an un tercer punto por hacerse, el que ser abordado a
continuacin.
187
Sobre este punto, ver lo dicho por la Corte de Apelaciones de Copiap, referido en la pgina
179 de este trabajo
170
Sin embargo, tal como se ver en las estadsticas que se acompaan en este
captulo, la influencia, relevancia y participacin de los querellantes particulares en los
procesos penales es marginal, tendiente a nula. Esto hace an ms fuerte el
argumento que llama a concentrar efectivamente en el Ministerio Pblico la direccin
de la investigacin, y a limitar la participacin de la vctima en el proceso (lo que
conlleva a tornar innecesaria la existencia de un querellante).
En otras palabras, si tal vez se concediera que existen razones que justifican la
participacin de los querellantes en la persecucin de delitos, sin importar en este
punto cules fueren esas razones, el objetivo no se estara cumpliendo, en la medida
de que dada la marginal participacin prctica que tienen los querellantes, cualesquiera
que haya sido el objetivo tenido a la vista a la hora de conceptuar su participacin, ste
no se est alcanzando.
Por ello, lo mejor que se puede hacer, en aras de alcanzar una coherencia y
consistencia
dogmtica
conceptual,
es
eliminar
esta
figura
de
nuestros
procedimientos penales.
171
188
188
172
189
RELACIONES
INGRESADASDURANTE
EL AO 2007
DELITOS
Querellante
Homicidios
IDENTIFICADO
Parricidio
Secuestro
Sustraccin de menores
Violacin
(2)
(3)
11
Lesiones graves
40
Homicidios
NN
(1)
(1)
Parricidio
Secuestro
Sustraccin de menores
Violacin
(2)
2
(3)
14
30
Lesiones graves
No
querellante
153
10
21
10
256
647
909
1.983
672
35
22
3
50
1
218
541
3.297
9.291
1.009
3
190
174
175
Conclusiones
Por otro lado, oportunamente se concluy tambin que a la vctima no debe serle
asignado el papel de una parte en el juicio penal. Esto se sostiene, en palabras de
Schnemann, desde luego, si, y solo si, nosotros tenemos un juicio penal tradicional,
esto es, un proceso apuntando a la imposicin de una pena criminal en el sentido
estricto.
191
176
Todo esto no es sino una consecuencia de entender que el castigo del ofensor y
el tratamiento de los intereses de la vctima son cuestiones diversas, y que deben
circunscribirse a tratamientos tambin distintos.
192
177
Joachim Hirsch, La Reparacin del Dao en el Marco del Derecho Penal Material p. 60
Luis Reyna Alfaro, La Vctima en el Sistema Penal p. 145
195
Luis Reyna Alfaro, Op. Cit. p. 145
196
Luis Reyna Alfaro Op. Cit. pp. 21-22
194
178
slo ser justificado en dos situaciones: primero, en los casos de expiacin genuina, que
tienen nicamente un alcance relativamente pequeo de aplicacin y frecuentemente
slo compensar circunstancias especialmente agravantes; y segundo, donde la
conducta actualmente deba haber sido descriminalizada y el conflicto asignado
solamente a los tribunales civiles en la forma especfica de compensacin financiera
activamente perseguida por el Estado197.
197
179
Por otra parte, las teoras preventivas, orientadas hacia el futuro, a primera vista
no proveen un papel lgico para la vctima. La prevencin se produce (y hace legtima
la pena) si mediante la estabilizacin de la quebrada norma en la percepcin pblica o
cuando el pblico general aprende que el delito no paga.
Las teoras de prevencin especial, por otro lado, sugieren que la pena tiene (y
cumple) la misin de prevencin del delito mediante la incapacitacin del ofensor,
intimidndolo de cometer nuevos delitos o rehabilitndolo. La vctima no es
mencionada en estos conceptos y no juega papel alguno en este esfuerzo, salvo
adicional como parte del pblico general que supuestamente es intimidado o
estabilizado.199
As las cosas, y dado que se ha comprobado que las vctimas parecen no tener
relevancia en la persecucin de delitos ni siquiera fundada en los fines de las penas, el
reto interesante es precisamente, integrar a las vctimas dentro de la justificacin de la
pena. De hecho, uno podra hacerlo sencillamente mediante la afirmacin de que el
propsito de la pena es gratificar los deseos de las vctimas de dar testimonio del
sufrimiento de aquellos que cometieron delitos contra ellas. Esta aproximacin
reducira la pena a la simple venganza y apenas sera muy atractiva, prevista quizs
como una rendicin frente a las emociones populares. Otro inicio falso sera
transformar la cuestin de los derechos de las vctimas en el derecho a no convertirse
199
200
180
La sociedad suele identificarse con las vctimas de los delitos, no con los
agresores, justamente por ello se explica el importante papel que juegan los discursos
polticos orientados a la vctima y que se plantea mediante propuestas como las de ley
y orden, lucha contra el crimen, entre otras. Lgico, si la sociedad no se identificase
con las vctimas el discurso poltico se orientara quizs ms hacia la resocializacin
del delincuente.
Todo esto demuestra que la evolucin del derecho penal sufri una alteracin de
su centro de atencin: de la vctima hacia el autor, evolucin que se analiz en el
primer captulo de este trabajo202. El derecho penal se ha trasladado desde la reaccin
privada ejercida por la vctima o sus familiares hasta, finalmente, llegar al monopolio de
ius puniendi a favor del Estado.203
201
202
203
204
205
181
As las cosas, tampoco es que la vctima haya tenido siempre un papel marginal en
el derecho penal. Histricamente, segn Silva Snchez y como se vio en el captulo
primero de esta memoria207, es posible observar dos etapas, a la que se sumara la
actual, en cuanto a su relevancia para el derecho penal.208
Es innegable el hecho que la consolidacin del carcter pblico del derecho penal
trajo
consigo
consecuencias
favorables:
pacificacin
social,
objetivizacin,
206
182
210
211
183
horizontalidad, sino que fueron pensadas para aquellas situaciones en las que hay
verticalidad entre las partes.
en
concepto
de
este
memorista,
tales
conductas
deben
ser
A este papel debe sumarse el de testigo privilegiado que tiene la vctima, lo que
hace necesario que se le brinde una proteccin tan relevante como la que obliga tal rol.
En el derecho comparado el inters por brindar a la vctima atencin ha surgido
fundamentalmente en los ltimos veinte aos, en que se observa un incremento
notable de los programas de servicios destinados a las vctimas del delito. Por ejemplo,
en los Estados Unidos se calcula la existencia de alrededor de cinco mil programas de
servicios a las vctimas, frente a la total ausencia de los mismos veinte aos atrs.213
Tras haber concluido todo lo anterior a lo largo del desarrollo de este anlisis, se
cotejaron tales conclusiones con la realidad del sistema procesal penal chileno. El
diagnstico? No del todo bueno. Si bien es cierto que estamos sustancialmente mejor
de lo que nos encontrbamos antes de las reformas del ao 2000, en la medida en que
tenemos un proceso penal mucho ms rpido, pblico y transparente, no es menos
212
213
184
cierto que de otros aspectos, como del papel de las vctimas en el proceso, los
avances no son del todo predicables. Lo anterior, dado que los poderes que las
vctimas tienen en el proceso penal chileno van mucho ms all de los que
entendemos adecuados (como los que tiene a propsito del mal llamado forzamiento
de la acusacin, o en la suspensin condicional del procedimiento, entre otros tambin
analizados), y porque se da demasiada presencia a la reparacin como tercera va.
Bastante tiempo hemos dedicado al papel que las vctimas deberan tener en el
proceso penal a la hora de perseguir delitos. Otro tanto se dedic al rol que debera
desempear el querellante, habida cuenta de las distorsiones vitales que introduce en
el sistema procesal penal, y de la mnima relevancia prctica que su introduccin en
nuestro sistema ha tenido, como demostraron las estadsticas emanadas del Ministerio
Pblico que se adjuntaron en el captulo tercero de este trabajo.
A partir de este punto, y para finalmente intentar dar una salida adecuada a la
satisfaccin de los intereses de las vctimas, ser til parafrasear a un expositor de la
doctrina francesa que es particularmente ilustrativo a la hora de explicar el punto que
se quiere hacer en este trabajo con respecto a la posicin que debe tener la persona
que ha sido vctima de un delito.
185
214
186
217
Traduccin libre de : Lindemnisation est assur par le Fonds de garantie des victimes
dattentats et dautres infractions, cre par la loi du 8 juillet 1983. Malgr ces
assouplissements, le droit a lindemnisation publique reste limit. Il nest pas ouvert toutes les
victimes. Sa mise en uvre est loin dassurer la rparation de Tous les prjudices causs par
linfraction et de rtablir lordre social troubl. Lindemnisation publique constitue nanmoins un
renforcement considrable des droits des victimes dinfractions. Il sagit dun vritable droit a
lindemnisation. dem p. 16.
187
Pero por otro lado, el sistema contempla una multiplicidad de faltas voluntarias
e involuntarias, a diferencia de la Convencin Europea de 24 de noviembre de 1983,
que limita la indemnizacin a los actos de violencia. Para obtener una indemnizacin
por sus lesiones, la vctima podr reclamar una violacin de su persona. Desde la Ley
de 2 de febrero de 1981, vctimas de un ataque a la propiedad tambin pueden solicitar
una indemnizacin por daos y perjuicios.220
218
Traduccin libre de: Lindemnisation des victimes dinfractions pnales par le Fonds de
garantie des victimes de terrorisme et dautres infractions est soumise a de nombreuses
conditions. Certaines sont relatives au fait dommageable, et dautres a la personne de la victime.
Ltendue du droit a lindemnisation dpend galement de la nature de dommage, et de
limportance du prjudice subi. Ces conditions diffrentes de celles du droit commun de la
responsabilit civile, font de l'indemnisation publique des victimes dinfractions un Systme
spcifique de rparation. dem p. 19
219
Traduccin libre de: Le systme dindemnisation publique des victimes dinfractions est
gnralement prsent comme un Systme dindemnisation des actes de violence. Lexigence
dun acte intentionnel de violence est prvue par la Convention europenne relative au
ddommagement des victimes dactes de violence. Il Prvu aussi la rparation des dommages
qui rsultent dune atteinte aux biens. dem p. 21
220
Traduccin libre de: Le systme dindemnisation publique vise une multitude de faits
volontaires ou non contrairement la Convention europenne du 24 novembre 1983 qui limite
lindemnisation aux faits intentionnels de violence. Pour obtenir la rparation de son dommage,
la victime peut invoquer une atteinte sa personne. Depuis la loi du 2 fvrier 1981, les victimes
dune atteinte aux biens peuvent galement demander la rparation de leur prjudice . dem p.
38
188
221
Traduccin libre de: Lobligation dindemnisation est gnralement la sanction dune
responsabilit pour faute prouve ou prsume. Lindemnisation doit tre intgrale pour rtablir
la victime Dans la situation antrieure la commission du fait dommageable. Avec le
dveloppement de la socialisation des risques, lobligation de rparation du dommage est
rpartie sur la collectivit toute entire. Lobligation de rparation nest plus la sanction dune
faute, et le dbiteur de lobligation de rparation peut ne pas tre tenu rparer intgralement le
dommage subi. Ltendue de lindemnisation dpend du fondement de lobligation de rparation
mise a la charge de lEtat . dem p. 101
222
Johnstone, Gerry, Restorative Justice: Ideas, Values, Debates p. 62
223
Traduccin libre de este prrafo:
La retribucin busca equiparar el balance entre las partes, bajando al defensor a la posicin a la
que la vctima fue reducida. Se trata de derrotar al infractor, anular su reclamacin de
superioridad y de confirmar el sentimiento de valor de la vctima. La restitucin, por otro lado,
busca elevar a la vctima a su nivel anterior.
189
225
Por
supuesto,
la extensin y requisitos
especficos
del sistema de
indemnizacin aqu propuestos ameritan amplio debate que trasciende las intenciones
de este trabajo, el que, de cualquier manera, pretende dejar planteada la discusin y
sealar que este es el camino a seguir. Cmo transitemos este camino es una cuestin
que nos compete determinar a todos.
224
225
190
Anexo Primero
OFICIO FN N 337/
ANT.: No hay.
MAT.: Introduce modificaciones y
fija
el
texto
refundido
y
sistematizado de la Instruccin
General N. 11, sobre atencin y
proteccin a las vctimas en el
Cdigo Procesal Penal.
DE
Explicacin general
El presente oficio se refiere a una serie de materias contenidas en la Instruccin
General N. 11 que se ha propuesto refundir en un texto sistematizado y
actualizado, en atencin a la experiencia acumulada desde su dictacin en esta
rea.
A continuacin se explican a grandes rasgos las modificaciones que se insertan
en el nuevo texto refundido de las instrucciones generales sobre atencin y
proteccin a las vctimas en el Cdigo Procesal Penal.
1.- En primer lugar, se establece que para que le fiscal pueda cumplir sus
deberes para con la vctima con un representante de sta, bastar con que el
ofendido haya designado a tal representante a travs de cualquier medio
idneo. En el evento de que el representante acudiere a la fiscala local sin que
el fiscal tenga conocimiento previo de su designacin, ste de todos modos
podr cumplir sus obligaciones respecto de la vctima con dicho representante,
si este ltimo exhibiere poder simple, conferido por escrito por el ofendido
(nmero 6 del texto definitivo y sistematizado).
191
192
I. DISPOSICIONES COMUNES
Concepto de vctima
1.- El art. 108 inciso 1 del CPP dispone que, para los efectos de este Cdigo,
se considera vctima al ofendido por el delito. Ofendido por el delito es el sujeto
pasivo del mismo, es decir, el titular de los bienes jurdicos que se ven
afectados por el delito o el sujeto pasivo de la accin, esto es, el que sufre la
accin delictiva, aunque no sea titular del bien jurdico afectado226.
En el segundo trmite constitucional, el Senado haba aprobado un concepto de vctima un
poco ms restringido toda vez que estimaba que la vctima era el ofendido directo por el
delito, concepto que no fue aceptado por la Cmara y tampoco en la Comisin Mixta de
227
Diputados y Senadores .
226
En contra HORVITZ, Mara Ins LPEZ, Julin, Derecho procesal penal chileno: principios, sujetos
procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin, t. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2002, p.
298.
227
Vase PFEFFER, Emilio, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 2001, p.135.
194
4.En los delitos que afectaren bienes jurdicos colectivos, v. gr.: los
previstos en la ley 19.366, los arts. 313 a y siguientes del Cdigo Penal, los
delitos contra la seguridad colectiva (v. gr., manejo en estado de ebriedad), los
delitos econmicos, etc., la colectividad no es vctima para los efectos del CPP,
puesto que no se trata de una persona concreta, natural o jurdica, que pueda
ejercer sus derechos directamente o mediante representante. No obstante, es
funcin del Ministerio Pblico asumir la persecucin penal pblica de estos
delitos, sin perjuicio de las atribuciones que la ley le otorga expresamente a
otros organismos del Estado y de la facultad de presentar querella prevista en
el inciso 3 del art. 111 del CPP. Para los efectos del CPP, en estos delitos slo
son vctimas las personas que se ven afectadas concretamente en sus bienes
jurdicos individuales (vida, salud, patrimonio, etc.).
195
197
198
199
Las Unidades emitirn los informes y opiniones que fueren requeridos por
cualquier medio idneo, como correo electrnico, fax o telfono. En todo caso,
estos informes slo podrn referirse a materias que digan relacin con la
atencin brindada o las funciones propias de las Unidades Regionales (v. gr.,
informes de dao psicolgico causado por el delito, etc.).
Durante el curso del proceso penal y tratndose de los casos derivados a la
Unidad, los fiscales informarn a sta de los hitos significativos del
procedimiento. Asimismo, les remitirn copia de las presentaciones y
resoluciones significativas para la vctima.
16.- Derivado un caso a la Unidad, el fiscal le informar a la vctima que su
caso ha sido derivado para una mejor atencin.
El consentimiento de la vctima es requisito para que la Unidad le brinde sus
servicios, salvo cuando las circunstancias del caso permitieren inferir que la
ausencia de dicho consentimiento no es libre.
17.- La Unidad evaluar las necesidades de asistencia y de proteccin de la
vctima y determinar la estrategia de acompaamiento adecuada para todo el
procedimiento penal.
La Unidad explicar a la vctima el alcance de las funciones del Ministerio
Pblico a su respecto, conforme a la nueva legislacin procesal penal, esta
instruccin general y las directrices tcnicas de la Divisin Nacional de Atencin
a las Vctimas y Testigos.
Asimismo, le consultar sobre la atencin brindada por la polica, la fiscala
local, los tribunales y dems rganos del sistema penal con los cuales hubiere
tenido contacto.
Cuando la Unidad estimare que la vctima requiere de una terapia psicolgica,
asistencia social u otro servicio que no pudiere otorgar, coordinar la
concurrencia del ofendido a una institucin de la red asistencial. No obstar a
esta derivacin el hecho de que an se encuentre pendiente el proceso penal.
La Unidad consignar todas las actividades que realizare en el Sistema
Informtico de Vctimas y Testigos (SIVT), el que deber mantener actualizado
durante todo el caso.
202
203
El fiscal deber, adems, informar acerca de la causal por la cual pide el sobreseimiento,
el curso del procedimiento, del derecho de la vctima a ser oda, si lo solicitare, por el juez
antes de pronunciarse, de su derecho a impugnar el sobreseimiento que se decretare, de
su derecho a reiterar diligencias de investigacin en conformidad al art. 257 del CPP y,
cuando fuere pertinente, los efectos del sobreseimiento respecto de la accin civil en
conformidad al art. 68 del CPP.
205
puede ejercer. En especial, le informar del efecto civil regulado en el art. 68 del
CPP (art. 78 inciso 2 letras a) y c) del CPP).
31.- El fiscal informar a la vctima sobre el lugar, da y hora en que se
desarrollar la audiencia del juicio oral y los derechos que pudiere ejercer en
calidad de interviniente y de testigo (art. 78 inciso 2 letra a) del CPP).
32.- La Unidad podr apoyar a la vctima cuando tuviere dificultades
psicolgicas para concurrir o declarar en la audiencia del juicio oral o cuando
fuere necesario prepararla metodolgicamente para el juicio, y, en casos
calificados por el Jefe de la Unidad, acompaarla a la audiencia de juicio oral
respectiva.
33.- El fiscal solicitar la aplicacin de las sanciones contempladas en el art.
294 del CPP a quienes infringieren las medidas sobre publicidad que se
hubieren decretado en conformidad al art. 289 del mismo cdigo o incumplieren
los deberes previstos en el art. 293, en perjuicio de la vctima.
De igual manera, el fiscal se opondr a la toma de fotografas, filmacin o
transmisin de alguna parte de la audiencia por parte de los medios de
comunicacin social y le informar del derecho que tambin tiene a oponerse,
conforme al art. 289 inciso 2 del CPP, cuando estimare ello perjudicial para la
vctima.
Asimismo, el fiscal solicitar al tribunal que impida que las alegaciones se
desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles y afecten la dignidad,
salud, intimidad, el honor o la seguridad de la vctima, en conformidad al art.
292 del mismo cdigo. Cuando el comportamiento del acusado perturbare el
orden y ello afectare a la vctima, el fiscal solicitar al tribunal que aplique la
medida prevista en el art. 285 inciso 3 del CPP (art. 78 inciso 2 letra b) del
CPP).
34.- Cuando el tribunal dictare sentencia absolutoria, el fiscal informar a la
vctima del derecho de impugnacin contemplado en el art. 109 letra f) del CPP
(art. 78 inciso 2 letra a) del CPP).
207
proteccin de los derechos de las vctimas (inciso primero del art. 140, y art. 155,
ambos CPP)- y slo por el tiempo en que subsiste la necesidad de su aplicacin.
En consecuencia, los fiscales solicitarn la imposicin de las medidas cautelares
personales previstas en el art. 155 del CPP, previa formalizacin de la
investigacin, solamente cuando las medidas autnomas de proteccin que
hubieren adoptado fueren insuficientes para proteger los derechos de la vctima.
47.- Antes de solicitar una medida cautelar personal del art. 155 CPP,
tratndose de casos derivados en conformidad al N. 38 anterior, el fiscal
requerir a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos un informe u
opinin sobre la medida que resultare ms eficaz y adecuada al caso particular, a
menos que la urgencia lo impidiere. De compartir el fiscal el informe u opinin de
la Unidad, sta efectuar las coordinaciones y contactos previos con las
instituciones que podran ejecutar la medida propuesta, para que as el fiscal
pueda proponer al tribunal las actuaciones y comunicaciones necesarias para
garantizar su cumplimiento (art. 155 inciso 2 del CPP).
Por ejemplo, si la Unidad propusiere la imposicin de la medida prevista en el art. 155 letra b)
del CPP, har los contactos previos con la persona o institucin que pudiere ejecutar la
medida y le informar de ello al fiscal, o si postulare la conveniencia de aplicar la medida
contemplada en la letra e) del mismo art., se coordinar con las autoridades locales
pertinentes, a fin de preparar su posible ejecucin.
48.- Una vez decretada una medida cautelar personal del art. 155 CPP, el fiscal
informar de ello a la vctima (art. 78 inciso 2 letra a) del CPP). Tratndose de
casos derivados, la Unidad se contactar peridicamente con la persona,
autoridad o institucin ejecutora de la medida con el objeto de hacer un
seguimiento de sta e informar peridicamente al fiscal sobre el cumplimiento y
resultado de la medida decretada. En caso que detectare un incumplimiento o
problemas en su cumplimiento, dar cuenta de ello al fiscal a fin de que solicite la
substitucin o modificacin de la medida cautelar personal. La Unidad dar una
opinin al fiscal sobre la medida cautelar por la cual podra substituirse o la
modificacin que pudiere solicitar al tribunal.
En caso de incumplimiento de las medidas cautelares personales del art. 155
CPP, el fiscal puede pedir prisin preventiva conforme al art. 141 inciso 4 del
CPP. El fiscal o la Unidad, en su caso, informar a la vctima de la modificacin o
substitucin que se hubiere decretado.
49.- El fiscal se opondr a la suspensin temporal de la medida cautelar del art.
155 CPP que se hubiere decretado, cuando a su juicio ello pusiera en peligro la
seguridad de la vctima (art. 156 del CPP). En caso que el tribunal decretare la
suspensin temporal, el fiscal avisar de ello a la vctima. Tambin le avisar
cuando se decretare el trmino de la medida cautelar por cualquier causa. Lo
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formativos del proceso penal cuando lo considere necesario para proteger la vida,
integridad, seguridad u honor de vctimas, testigos u otras personas que deban
tomar parte en el juicio.
56.- En virtud de lo anterior, tratndose de casos derivados, el fiscal solicitar,
antes de la audiencia de juicio oral, un informe u opinin a la Unidad sobre la
necesidad de pedir una o ms de las medidas previstas en el art. 289 del CPP,
para proteger la seguridad, honor o intimidad de la vctima. De igual manera
proceder cuando decidiere solicitar juicio inmediato (art. 235 CPP), requiriere
por juicio simplificado (art. 389 CPP) o tuviere lugar una audiencia adelantada
de prueba (inciso 3 art. 191 CPP).
57.- Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 307 CPP,
el fiscal podr solicitar al juez o presidente de la sala, en su caso, autorizar a no
hacer indicacin pblica de su domicilio, en los casos en que ello pudiere
significar peligro para su seguridad. En caso de que tal solicitud fuere aceptada,
el fiscal solicitar se d estricto cumplimiento a lo dispuesto por el inciso tercero
de dicho artculo.
58.- Por otra parte, en conformidad a lo dispuesto por el inciso primero del art. 308
del CPP, el fiscal podr, con la debida anticipacin, solicitar al Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal, entre otras medidas, las siguientes:
a) Que se permita a la vctima que declare como testigo ante el tribunal oral en lo
penal sin enfrentar fsicamente al imputado (v. gr. uso de biombos o
mecanismos que impidan su identificacin fsica normal);
b) Que la declaracin de las vctimas sea prestada desde una sala contigua a
aquella en que se lleva adelante el juicio, mediante un sistema de circuito
cerrado de televisin;
c) De aceptarse alguna de las medidas descritas en las dos letras anteriores, el
uso de monitores que permitan al testigo observar toda la sala, si fuere
relevante que identifique al acusado, y
d) Cualquier otra medida que, en opinin del fiscal, sea adecuada y necesaria
para el caso concreto en que se solicite.
Lo anterior ser especialmente recomendable tratndose de vctimas con dao
psicolgico grave a consecuencia del delito, que deban prestar declaracin en
el juicio oral.
Para la solicitud y ejecucin de las medidas descritas en este nmero, el fiscal
solicitar el apoyo tcnico de la Unidad.
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*********************************
GPR/SRV/crz
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Bibliografa
216
217
218
219
http://www.wileyrein.com/publication.cfm?publication_id=8062, (Fecha de
la Consulta: 19 de Noviembre de 2008).
Oficio N 145 del Fiscal Nacional Econmico a los Fiscales que los
Orienta en el Tema de la Citacin de las Vctimas a las Audiencias del
Proceso Penal, de 27 de marzo de 2002.
Oficio N 164 del Fiscal Nacional a los Fiscales, que los Orienta en el
Tema de la Proteccin de las Vctimas Durante las Audiencias de Juicio
Oral, de 12 de abril de 2002.
al estudio
de
la
221
SCHNEMANN,
BERND,
Sistema
de
Derecho
Penal
y
Victimodogmtica Traduccin de Mariana Sacher, en: Diz Ripolls,
222
223
www.cienciaspenales.org/revista%2001/tiffer01.htm
Agosto de 2008).
(consultado
en
TYLER, TOM R., Why People Obey the Law?, Princeton University
Press, Estados Unidos, 2006.
224