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ANGELINAFERREYRADE DE LA RA
MANUELE.RODRGUEZJUREZ

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-MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
II
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Asesores ~di~of.i:zles

ArmandO S. Andtuet (h.)


Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
. Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti

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Agradecemos las clabofacions de los Dtes. Mario Perrachtone


(perenci6n de instancia),
Leonardo Gonzlei Zamar (recursos extraordinarios de
casacin y de inconstitucionalidad prouindal),
Patricia V. Asrin (medtdas cautelares)
y Mara Jos Cristiano, Andrea Losso Mercado y
Andrea Yez Muoz (guas de preguntas y ejercicios)

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f

J.C.

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-1

ISBN 987~i145~2l~7(obra coniplei)


ISBN 987-1145-26-8.
COPYRIGHT 2004, Ai.VERONI EDICIONES
Duarte Quirs 631- P. B., L. 1- Tel. (0351) 4217842 (5000) Crdoba
E-mail: alveroni@arnet.com.ar
Repblica Argentina

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1

Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723


Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba
en el mes de enero de 2005

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Captulo XVI

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DISCUSIN V SENTENCIA

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Sumario: l. Discusin: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido. 1.3.


Procedimiento discusorio. 2. Llamamiento de autos para
definitiva. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sentencia:
4.1. Concepto. 4.2. Formalidades extrnsecas: 4.2.1. Lugar
y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3. Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5.
Foliatura. 4.2.6. Doble ejemplar. 5. Formalidades intrnsecas: 5.1. Exposicin de los hechos. Relacin de la causa.
5.2. Motivacin de la resolucin: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinacin de la norma aplicable. 5.2.3. Examen de las condiciones de la accin. 5.3. Parte dispositiva:
5.3.1. Una decisin expresa. 5.3.2. Una decisin positiva y
precisa. 5.3.3. Principio de congruencia. 5.3.4. Separacin
. de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las sentencias
que condenan al pago de frutos, intereses, daos o pejuicios. 6. Clases de sentencia. 7. Extincin de la jurisdiccin.
8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios. 11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa
juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material. 12.3. Cosa juzgada y preclusin. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurdicos de la sentencia.

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10

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL TI

1.

DSCUSIN

1.1. Concepto

j.
;

'

El proceso ordinario se realiza. en base a cuatro etapas esenciales:


.la introductoria de las cuestiones, la probatoria, la discusoria y la
decisoria.
El momento de discusin se manifiesta por las alegacionl!s de las
partes-y, a travs de l, se produce la plenitud del debate en esta etapa
del proceso, en la cual actor y demandado, frente al juez, hacen valer todas sus razones, introduciendo elementos de tipo valorativo,
racional, lgico y jurdico para demostrar cul es el verdadero funda. mento de sus pretensiones en funcin de las cuestiones introducidas
y de las pruebas aportadas.
Esta etapa tiene lugar luego d clausurado el perodo probatorio y
agregados (en su caso) los cuadernos de prueba al expediente principal y se manifiesta en forma de traslados por su orden a cada litigantB.
En este momento las partes analizan, por medio de escritos denominados alegatos,la prueba rendida en relacin a los hechos que cons. tituyen el sustento de su pretensin o defensa y exponen al juez los
argumentos fcticos y jurdicos tendientes a lograr la procedencia de
la pretensin o excepcin del que alega.
El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expo.. nen al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas
producidas en el proceso 1.
En el juicio ordinario el plazo para alegar es de seis das; se trata
de un plazo no fatal, es decir que, una vez vencido, hace falta el acuse
de negligencia de la contraria para que se le d por decado el derecho
dejado de usar a la parte a la cual se le corri traslado para alegar y no
lo hizo (arts. 505 y 48, CPCC).
Las partes alegan sucesivamente, o por su orden. Esto significa que
en el jicio ordinario lo har primero el actor y luego el demandado;
en el juicio ejecutivo, alega primero el excepcionante y luego el actor.
En la. prctica las partes no se limitan al anlisis de la prueba ren. dida, sirio que en los alegatos se recapitula en forma metdica los he-

i: ..

~- .

11

1
PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 158 ed. act.,Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2000, p. 8.

chos en que las partes fundan su pretensiones, la prueba que a cada


uno de ellos se refiere y las razones que aducen para demostrar su
derecho. Tambin se incorporan reseas doctrinarias y jurisprudenciales.
La etapa discusoria puede faltar total o parcialmente. c1;u~ndo no
. - . :\hUbo hechos controvertidos;iadeiris hay procesos como elJUICioabre- . ;viado en que la ley omite la discusin. Esta decisin legal es.inadecua- .
da ya .que no slo es una etapa importante del proceso: sn;to que su
:ausencia provoca inconsistencias normativas y pueden Significar res. ~tricciones al derecho de defensa normativas, vgr., en los alegados es
<la nica oportunidad para impugnar las conclusiones del dictamen
':pericial (art. 279, CPCC); tambin respectode la declaracin del tes. ,tigo.(arg. art. 314, CPCC).
1.2~ Contenido
.

Como hemos sealado, el escrito de'los alegatos no tiene una formalidad especial impuesta por la ley ritual; sin embargo se acostumbra comenzar -luego de cumplir todos los requisitos formales del
art. 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial- con una relacin s.umaria de los hechos de la causa, en donde se enuncien las pretensiOnes, y luego se prosigue con el anlisis de la pru~ba rendida, ~a. que es
valorada positivamente o negativamente, segun sea la pos1c1n del
~ujeto que la formula.
.
,
. En la discusin,las partes se encuentran con la plemtud d~ l~s poderes frente al juez para proporcionarle todos los elementos utiles, a
fines de que pueda pronunciarse con la mayor capacitacin posible en
cuanto a los intereses, que cada una de las partes pretenda hacer en
el proceso.
. La argumentacin lgica para lograr el acogimiento de las pr~ten
siones debehacerse.en esta oportunidad, intentando un razonamiento
que permita, a travs de la valoracin de la prueba rendida, convencer al tribunal del aserto de sus pretensiones.
. . Al analizar crticamente la prueba, deben ordenarse los element~s
. probatorios tal como luego sern analizados; esto es, medio por medio.
.. Luego se procede ala valoracin de la prueba. Setratadelm~mento
fundamental de "discusin". en el eual interesa convencer alJuez sobre la certeza de las afirmaciones en funcin de la eficacia de la prue.. ba propia y de la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte.

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12

ANGELINA

~DE

DE LARllA MANUEL E. RODIGUEZ JUREZ

la

Las partes realizan


valoracin de carcter parcial subjetivo;
en efecto, n~se puede e3gir imparchllidad, salvo, por ejemplo, cuando interviE~ii.'en integran es del ministerio pblico, por ejemplo, asesores que actan en re~sentacin promiscua de los menores, quienes intervinen en defe sa de las instituciones protegidas por un
~ .
inters pblico. Este suj to, que no es parte en el proceso en sentido
~-.:t~--:-~. .-_es~cto', hil de ser imp f.ial en atencin a que acta con un criterio
---~,.. -. ,. -., functonal. :
--..""r.~.;. _; . En esta 9p'ortunidad 1 s partes podrn impugnar el informe de los
......:;;: - . . , peritos y lo~dichs de lo testigos.
_~_:. :
Elltimocaptulode adiscusin,quenormalmenteeselmsim--<'i':;',> -_{:.:portante, se concreta conia exp
.. osicinjurdica d~l caso, cuyo estudio
;:;.> ~ .;; ;:se hace desde tres punto de vtsta del derecho: pnmero, en la norma,
<. '>luego incorpora reseas e doctrina y, por ltimo, de lajurispruden-

. ,. cia que le es favorable a us argumentaciones.


_.-,_

Recordeti.s que, co rme lo prescribe claramente el art. 377 del


Cdigo Proc~~al de la Na in, cada una de las partes deber probar el
presupuesto (le hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi , defensa o excepcin. Por tanto, la actividad ale.gatop~ debe estnfocada, en tratar de convencer al juzgador que ese objetivo ha si o cumplido.
El hecho de que las pa es concluyan pidiendo y que se haga lugar
..a sus preten~iones, no im lica sino repetir lo que se ha dicho en la demanda y en: la contestaci n, de modo que no es indispensable, si bien
es comn hacerlo.

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1.3. Procedimiento diJcusorio

discu~n

La
puede r zarse por escrito o en forma verbal y ac- ...
tuada.
Por escrito se realiza travs de los alegatos, lo que est legislado
en nuestro Cdigo Proces Civil y Comercial para los juicios ordinario y ejecuti:V.
En eljuicio ordinario el trmite lo dispone el art. 505 que establece que "V~ncido el pe odo probatorio y agregadas a los autos las
pruebas qu~~'S hubieran ~roducido, se correr traslado por seis das
sucesivamente a cada litigante para que alegue de-bien probado, reservndose los escritos e!lt secretara hasta el decreto de autos". La
reserva del escrito en sec taa tiene como finalidad que el adversa<

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

13

rio que alega en ltimo trmino no pueda valerse de las razones dadas por su contrincante.
En este procedimiento puede darse, aunque la discusin entre las
partes verse sobre cuestiones de puro derecho, es decir, hay conformidad de los litigantes en cmo ocurrieron los hechos y la divergencia finca en la calificacin legal que le asignan. En esta circunstancia
el tribunal, luego de la etapa de las postulaciones, omite la apertura a
prueba de la causa -porque nicamente se prueban los hechos controvertidos- y ordena correr los traslados para alegar lo que, de
conformidad, prev el art. 497 del Cdigo Procesal Civil y Comercial .
En el juicio abreviado no est prevista esta etapa discusoria. El
art. 514 prescribe que "Recibida la prueba o vencido el plazo para su
recepcin, el tribunal llamar a autos para definitivaydictarsentencia". Hemos sealado que la falta de la etapa discusoria en el procedimiento del juicio abreviado genera una serie de problemas en cuanto
a cul es la oportunidad de las partes para impugnar los dichos del
testigo o el dictamen pericial. La regulacin actual no da respuestas a
estos interrogantes.
En el juicio ejecutivo, conforme las previsiones normativas contenidas en el art. 554 del Cdigo Procesal, si se hubieran opuesto excepciones y se hubiera producido prueba, vencido el plazo respectivo (que
no podr exceder de quince das), se correr traslado por cinco das a
cada parte para que alegue, reservndose los escritos en secretara
hasta el decreto de autos. Hemos sealado que alega primero el demandado excepcionante y luego el actor. Como particularidad, en el
juicio ejecutivo -a diferencia del ordinario- si no se ha producido
prueba, es decir, si la cuestin es de puro derecho, no procede alegar,
directamente queda la causa en estado de ser resuelta.
2. L!.AMAMIENTo

-~.

DE AUTOS PARA DEFINITlVA

Recibe la denominacin de llamamiento de autos para definitiva,


el momento del proceso en el cual se realiza la apertura del decisorio;
eljuezhace saber alas partes que desde ese instante estudiar los autos
para resolver.
La significacin procesal del decreto de autos para definitiva se
.puede dividir en dos partes; por un lado, cesa la carga procesal de las
partes de concurrir alasede del tribunal los das martes y viernes para
notificarse de las resoluciones puestas a la oficina, y por el otro, co-

..!

14

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML IT

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ


.;;-.

mienzael plazo fatal para que el tribunal dicte resolucin sobre el fondo
de la cuestin debatida.
El llamamiento de autos para definitiva, segn el tipo de juicio de
que se trate, presenta las siguientes particularidades:
En el juicio se dispone: "Evacuados los traslados previstos en los
. arts. 497 y 505, segn corresponda, eltribunal dictar el decreto de
autos para definitiva y dictar sentencia" (art. 506, CPCC).
. . En eljuicio abreviado la ley procesal establece que "Recibidalaprue. ' ha o vencido el plazo para su recepcin, el tribunal llamar a autos para
sentencia" (art. 514, CPCC).
Cabe agregar que en el juicio ordimlrio y en el abreviado siempre
. corresponde que se dicte el decreto de autos, haya habido o no alegatos. En cambio, en el juicio ejecutivo, si no se han opuesto excepcio. nes, la causa pasa directamente par.a resolver, previo la certificacin
del actuario de que no se han opuesto excepciones al progreso de la
ejecucin.
El decreto debe notificarse al domicilio constituido (art. 145, inc.
9, CPCC) y queda firme a los tres das luego de su notificacin. En
. ese lapso las partes pueden recusar al juez sin expresin de causa
(art. 19, inc. 1, CPCC) o incorporar prueba documental de fecha anterior a dicho decreto (art. 241, inc. 1, CPCC).
. Desde que queda firme el decreto de autos, se cierra la discusin y
las partes no podrn ya presentar nuevos escritos (salvo incidentes
. de nulidad), ni producirse ms prueba (salvo documental en los tr.
'
. mmos del art. 241 del CPCC), con excepcin de la que el tribunal orde. ne a travs de una medida para mejor proveer, en los trminos del art.
325 del Cdigo Procesal de la Provincia.
..

3.

lVIEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

El tribunal en un proceso por los lmites que le impone el sistema


. dispositivo, carece de facultades de investigacin autnoma; esto es,
por regla general no puede incorporar ms pruebas que las que las
.. partes han ofrecido, pero la ley lo autoriza expresamente para que,
sobre la.pase de los medios ofrecidos e incorporados; pueda ordenar
medidas para mejor proveer, para el mejor dictado de la sentencia.
. Cuando el tribunal se avoca al estudio de una causa para dictar sen.tencia, puede encontrarse con alguna duda que surge en forma directa de los elementos introducidos en el proceso; ello sucede porque no
!.:

15

.son del todo claros, o porque son confusos,y en:es~ easo !~ley lo autoriza para ordenar medidas para mejor proveer.
Estas medidas son de carcter excepcional y restrictivas ya que el
tribunal no puede, a travs de estas medidas, suplir la negligencia probatoria de una de las partes, porque estara rompiendo el necesario
equilibrio de los justiciables. As, por ejemplo, si unaparteofreciprueba testimonial; pero no la inst a los fines de recepeionarla oportuna- . , .
. .. mente, entonces hasidonegligente, y. no pede.el tribunal por medio
. de. estas m~didas;.suplir.sunegligencia; Es decir; no puede llamar a
esos testigos supliendo la negligen:ci: de la parte que no lo hizo en su
oportunidad, pues, de.esta forma, estara rompiendo el equilibrio
. . procesal que debe existir en forma permanente entre las partes. El
tribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si el testigo ofreCido ha declarado oportunamente, pero de su declaracin surgen du.. das y por lo tanto eljl considerado insUficiente por lo que el sentenciante
est autorizado para citarlo a una nueva audiencia a fin de ampliar o
clarar lo dicho oportunamente.
En este sentido el juez puede ordenar las medidas que estime con
venientes conforme lo establece claramente el art. 325 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que establece que una vez concluida la causa,
los tribunales podrn, para mejor proveer:
1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes.
2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen
d influencia en la cuestin .
3) Ordenar reconocimientos, avalos u otras diligencias periciale's que reputen necesarias.

. ' .4) DiSponer que se amplen o expliquen las declaraciones de los tes.tigos y, en general, cualquier otra diligencia que estimen conduncente y que no se halle prohibida por el derecho.
: ..
. . 5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deber correrse
traslado a cada una de las parte por tres das pata qU.e meriten dicha
prueba; , .... . . ... ....
, .
'
.
. 6) Ordenadas estaS :i:nedldas para mejm~ proveer, se suspende el
plazo para dictar sentencia hasta que sean diligenciadas. El tribunal
puede disponer de oficio todo lo conducente a que stas se diligencien
lo ms rpido posible. Luego del diligenciamiento debe correrse traslado alas partes para que aleguen sobre su mrito; dicho traslado debe
correrse aun eh el caso del procedimiento abreviado, en donde no hay

~.

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16

.ANGELINA FERR 1 YRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

alegatos porque ellegisl dor, en el art. 325, no distingue para qu tipo


de procedi@~nto, ni est blece excepcin alguna. Si el legislador no
distingue,-~ intrprete ribunal) tampoco debe distinguir.

4.1.

Conc~pto
~;,

~.

- ..

--La sent~hci:e~ lares hicin del tribunal q~e pone fin al procedimiento, luego de su inte al tramitacin; como resolucin es una especie de acto jurdico pr cesal, formal, que reviste los caracteres de
un instrumento pblico; -llo es as ya que se trata de un acto otorgado
por un. funcionario pbli o, en ejercicio de sus atribuciones y en las
formas que las leyes pre criben (art. 979, inc. 2, CC).
A trav~d.e la sentenc a, la voluntad abstracta de la ley se hace real
y operante ~nlo concret~El poder del juez es amplio y fuerte. l no
~s 1~ l~y, pe:f:o lleva la p~ bra de la le~, ~s la voz del Esta? o, q~e dice la
Justicia en ~1 caso partiC ar. Su deciSIn produce modificaciones en
la realidad, el conjunto d las que pronuncian los distintos jueces tiene
amplia repercusin social La paz de una colectividad depende en gran
medida de su justicia, y s pone en riesgo cuando esa justicia no convence o dejaJlotando sen imientos de arbitrariedad2
La sentiicia constitu e un acto de inteligencia y de voluntad en el
.juez que debe prevalecer juicio crtico, la apreciacin razonada, pero
tambin inciden en las co clusiones del rgano jurisdiccional valoraciones psicolgicas, imp~siones y actos de pura voluntad. Por este
motivo la setencia no p ede encerrarse en el esquema rgido del silogismo cl~ico,que pon a la ley como premisa mayor y a los hechos
como premisa menor par llegar a la conclusin decisoria. Los hechos
~iene~ por sfm.ismos_, en l apreciacin tcnica deljlll;z. si~ficacin
Jurdica, y la sentencia es el producto de una labor de smtes1s en el que
razonamiento yvoluntad 1 e combinan3
La sentencia es, en s sma, un juicio; una operacin de carcter
crtico. Elju~z elige entre a tesis del actor y la del demandado (o even-

F~~~~do,Proce y

-2D-E_LA_R__A_,
o justicia, Lerner Editores Asociados, Bumos
}Ures,1980,p.76.
3 DE LA RA, Fernando, Proce ~y justicia, p. 73.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

17

tualmente una tercera), la solucin que le parece ajustada al del"echo


y a la justicia; esa labor se desenvuelve a travs de un proceso intelectual cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la
doctrina llama formacin o gnesis lgica de la sentencia4
"Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad
de realizar un diagnstico concreto: ya no se trata de la mera des.cripcin de los sucesos sino de su calificacin jurdica. Esto lo reali za mediante un esfuerzo de abstraccin intelectual, por el que el juez
. trata de configurar lo que, en lenguaje de los penalistas, se llama el
. tipo (tatbestand). Una vez reducidos los hechos a tipos jurdicos, corresponde entrar a la determinacin del derecho aplicable"5
Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentra formalmen... te limitado: as, en el proceso civil los hechos controvertidos fijados
por las partes imponen una primera limitacin; tambin lo restringen
. . las pautas que debe utilizar en surazonamientoy los presupuestos procesales que regulan su decisin. Esto es necesario para que la sentencia rena a la vez el valor intrnseco de justicia a que se aspira y el rigor formal a que debe ajustarse como exteriorizacin de un sistema
de garantas. Esto significa que para la justicia no basta la decisin ni
se piensa justamente, sino que deben respetarse formas ese~ciales
de control y garanta previstas para que esa voluntad se mamfieste
vlidamente. La ley no admite que eljuez busque como l quieralajusticia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si renunciara
a las formas procesales dara lugar al puro arbitrio y abrira paso a la
injusticia y la inseguridad"6
Por ello la ley exige, en primer lugar, Un. a estricta corresponden. cia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente
planteadas por las partes, lo que supone, como es o~vio, la ad~cuacin
del pronunciamiento a los elementos de la pretensin deducida en el
juicio (sujeto, objeto y causa). Se trata de una aplicacin del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo. Si la sentencia resolviera ms all de
las pretensiones de las partes, estara viciada; sera extra petita o
.ultra petita, lo que se manifiesta cuando, no obstante mantenerse
CoUTURE, Eduardo J., Fundamentos~ derecho procesal civil, Depalma, BuenosAires,1976,p.279.
5 CoUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 285.
5 DE LA RA, Fernando, Proceso y justicia, ps. 74 Y75.

!".-

18

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

.la sent~ncia en el mbito deJa cuestin o cuestiones pertinentes, va


ms all del lmite cuantitativo fijado por las partes 7
Se ha expresado, adems, que la sentencia no se agota en una ope. racin mental basada en las reglas de la lgica; la valoracin de lti prueba reclama, adems, la utilizacin de las mximas de experiencia, apo_yadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La
deter:n:iinacin de la norma legal aplicable, tampoco implica una pura
operacin lgica, por cuanto reclama al magistrado, adems; algunos
.-juicios jrlstricos, anlisis cierto sobre la vigencia de las leyes, su interpretacin y coordinacin, y, en definitiva, la determinacin de sus
efectos. Por ello, acertadamente se ha dicho quelalgicajuega un papel
. preponderante en toda esa actividad intelectual, pero su funcin no
es exclusiva. Ni eljuez es una mquina de razonar ni la sentencia una
cadena~de silogismos. Es, antes bien, una operacin humana, de sen-
.tido pr~ferentemente crtico, pero en 1~ cual la funcin ms importante
incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata,
acaso, de una sustitucin de la antigualogicidad de carcterpuramen- te deductivo, argumentado, conclusional, por una logicidad de carc_ter positivo determinativo, definitorio" 8
Se explica, entonces, que para la validez de la sentencia se exija el
cumplimiento de determinados requisitos, de los cuales depende su
eficacia. As es necesario distinguir lo que se denomina como formalidades extrnsecas de las denominadas formalidades intrnsecas.

-
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. i.

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'

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ii

19

.... -En los ~utos, en .toda clase de juicios y1s se:litencii:ts en juicios abre.viados, ejecutivos y especiales, el plazo para resolver es de veinte das
. hbiles; en las sentencias enjuicias ordinarios es de sesenta das hbiles (plaz~ fatal: art. 122, CPCC). El vencimiento del plazo es causal
de recusacin para juzgador (art. 17, inc. 14, CPCC), pero, si no ha sido
_articul~da, la resolucin que se dicte luego de vencido el plazo es plenamente vlida.

. ' . La fecha debe ser completa; consignando mes y.ao; con claridad y
'' '' exactitud, expresada. en letras y no. en-nmeros, debiendo corresponder al da en que se firm la sentenCia (art. 36, CPCC).

4.2.2. Idioma
.i

La sentencia es'un instrrlment~ pblico y; en-consecuencia, slo


. puede ser redactada en idioma nacional (art. 999; CC); pero ello no obsta a que puedan hacerse citas o transcripciones en idioma extranjero, con el objeto de precisar sus fundamentos. Los jueces acostumbran
intercalar frases en latn para dar nfasis a sus argumentaciones;
entendemos que pueden hacerse, siempre que no estn en la parte
resolutiva (vase art. 115, CPCCN).

4.2.3. Escritura
. Como todaresoluciri que eljuezdicta,la sentencia debe prontin. . ciarse en los mismos autos y transcribindosela luego en un libro es. pecial,del que podr obtenerse testimonio en caso necesario. Debe
ser escrita a mquina en tinta negra; en no ms de veinticinco renglo. nes, en papel oficial con el escudo de la Provincia de Crdoba .

4:2. Formalidades extrnsecas


4.2.1. fugar y fecha
.La sentencia debe contene; mencin del lugar y la fecha en que se
dicta ya que ello es as conforme lo dispuesto por el art. 42 del Cdigo
.Procesal Civil y Comercial: "Las actuaciones judiciales se praticarn
en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad [... ]";regla que tambin
comprende a los actos que el juez realice en este carcter. La indicacin de la fecha permite establecer si fue pronunciada en da hbil y si
lo fue d~D.tro del plazo que la ley le fija.para el efecto (art. 121, CPC).
7

PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, p.

CoUTURE, Eduardo J.,,Fundamentos de derecho procesal civil, p. 288.

4 ..2.4. Firma
; Es requisito fotnial de las se~te~cia8, como tods las resoluciones
judiciales, la firma del juez o de los integrantes del tribunal. Algunos
cdigos y reglamentos judiciales exigen la firma entera del titular o
titulares del rgano que pronuncia la sentencia, as como su aclaracin (art. 120, CPCC): "Las sentencias y autos sern suscriptos por el
. juez o los miembros del tribup.al, en doble ejemplar, incorporn~ose
uno al protocolo correspondiente y agregndose el otro al expedien-

12.
.

,..

'1

.1

20

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

-~,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CrviL 11

te. En el caso del tribunaJ colegiado, si por impedimento ulteriror a la


deliberaci:Q,,
algunos de ,los miembros no pudiera firmar, se har cons-- -~-'"
tar por el -.~.cretario y la entencia ser igualmente vlida".
.. :

4.2.5. Folicitura
En el pfotocolo de se ncia se archiva el original y para su localizacin e individualizaci6. se hace constar en el margen superior derecho el ni:iiero de folio n que fue archivada.

4.2.6. Doble ejemplar


--,

El original se archiva n el protocolo de sentencia y su copia se glosa en e: e~~?diente resp tctivo~


.

~;-~

-=/~:-:
-~-

21

5. FoRMALfuAnES

req~:itos

-.'.'

...

INTRN ECAS

_- Los
intrns cos de la sentencia son los que se refieren a
sticontenid(art. 329, C~. CC).
La sentencia en su es ructura deber contener una relacin de la
-causa, que comprende el nombre de los litigantes, el objeto de sta,
los hechos alegados pudi ndo referirse a los escritos de las partes, el
derecho aplicable y la re olucin que sea su consecuencia. De acuerdo con la mxima, "se lo alegado y probado", el Cdigo fija las reglas para la redaccin de 1 sentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) la decisin e los h~chos; b) la decisin en el derecho, y e)
la decisin fllil.
..

' .

presentantes, se har constar esta circunstancia. Si se tratase de representante legal, selemencionarenla misma forma que ala parte, pero si
fuese representante convencional, ser suficiente hacer constar que acta por apoderado
b) Descripcin de los hechos: el juez har un resumen de los hechos
expuestos por el actor en la demanda y por el demandado en su contestacin. Pero no es necesario que se refiera a ellos detalladamente,
siilo en cuanto tengan importancia con relacin al objeto del litigio.
-. -e) Pretensin del actor: es indispensable establecer el objeto de la
demanda porque constituye uno de los elementos de la cosa juzgada y
a l debe referirse expresamente la sentencia: la pretensin del actor y la actitud asumida por el demandado.
d) Descripcin de las defensas opuestas: las defensas o excepciones esgrimidas por el demandado deben ser descriptas con exactitud
porque hace a la identificacin del thema decidendum, es decir, a la
cuestin sobre la que el sentenciante se pronunciar en la parte resolutiva respetando el principio de congruencia.

5.1. Exposicin de los echos. Relacin de la causa


Esta primera parte d la sentencia es llamada ''vistos", porque se
consigna en ~lla lo que re ulta de los autos; en ellos el juez hace un resumen de Ia;(,iemanda y e ntestacin, as como de los trmites cumplidos en el~ediente h sta el llamamiento de los autos, y su omisin total caUsa la nulida de la sentencia. Debe contener:
a) Indicacin de las p es ~antes: son partes, el que promueve
la accin y aquel contra q en se deduce. Si las partes actan por re-

5.2. Motivacin de la resolucin


En esta segunda parte de la sentencia, llamada "considerandos", el
juez fija los hechos y efecta razonamientos lgicos yvalorativos indis.pensables para poder aplicar la ley al caso concreto. Ramiro PonE'rTI con
acierto destaca: "La exteriorizacin del razonamiento del juez se hace
en los considerandosyconstituye el fundamento de la sentencia. Es una
caracterstica del proceso moderno y la mejor garanta contra la arbitrariedad judicial. Ella permite la verificacin de la legalidad y justicia
del fallo, sea por el tribunal ad quem, sea por los profesionales, litigantes y todos aquellos que se interesan por !ajusticia del caso". Segn
ALBINA, esta operacin comprende tres partes: el examen de la prueba;
la determinacin de la norma aplicable, y el examen de las condiciones
de la accin9
"Respecto de la fundamentacin lgica de la sentencia, se ha expresado que tambin es necesario precisar el alcance de la locucin
'lgica'. En tal sentido, la fundamentacin lgica de las resoluciones

.j

.,

:j

Rugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,


t. I, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 77.

9 ALslNA,

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22

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML 1I

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

no se rigen por las reglas de la lgica formal, sino que su afirmacin


incluye lo que se denomina como la "teora de la argumentacin". Es
decir que no se limita a la aplicacin de los principios lgicos clsicos,
que tradicionalmente son enunciados como: principio de identidad,
de tercero excluido, de no contradiccin y de razn suficiente"10
El principio de identidad expresa: ''lo que es, es"; de contradiccin
constituye una derivacin del anterior y se expresa diciendo que: "una
cosa es o no es" o que: "entre dos cosas contradictorias no cabe trmino medio"; el tercero (el de tercero excluido) es la expresin negativa
del de identidad y se explicita expresando que: "lamismacosano puede
ser y no ser a la vez y bajo el mismo aspecto y en la misma relacin; por
fin, el de razn suficiente seala que: "todo lo que es tiene su razn de
ser o, en el plano lgico, todo juicio tiene razn de ser" 11
A estos principios clsicos de la lgica debe agregarse la teora de
la argmentacin, que consiste en realizar una serie concatenada
de razonamientos convenientemente expuestos' con el fin de persuadir al destinatario sobre la~eracidad o validez de una tesis que,
por lo general, no est demostrada fehacientemente o para hacer
labor de divulgacin persuasiva sobre una verdad o validez ya demostrada pero an no conocida por todos. De este modo queda claro que,
siguiendo las enseanzas aristotlicas, remozadas modernamente,
podemos distinguir un tipo de razonamiento analtico, propio de las
ciencias :ffsicas o naturales, cuyo esquema bsico es la demostracin
del razonamiento dialctico que se sita en la rbita de lo probable,
. de lo opinable. Se trata, se ha afirmado, de un razonamiento prctico
y a este tipo de razonamiento prctico pertenece el judicial, el que se
constituye portal motivo como un razonamiento dbil en tanto, y cuan. to, permite que, mediante la argumentacin, las proposiciones sobre
. las que se asienta, sean mejoradas o fortalecidas. Pero el que sea un
razonamiento dbil no significa que tolere la arbitrariedad, pues ste
debe realizarse respetando las reglas propias de la "teora de la argu. mentacin"12

23

. , i .Eljuezutilizatambin; al efectuar l motivacin de la sentencia

reglas de la experiencia; se trata de las reglas de experiencia comn o


. general, y no de aqullas que, por los particulares conocimientos del
juzgador, puedan ser hechas valer enjuicio.
As, debe tratarse de reglas de experiencia aceptadas generalmen. te por la comunidad, tales como que si.un objeto lanzado a gran veloci. . dad choca contra otro objeto, necesariamente va a producirse un daota.
Por:ltimo;eljueztambin utiliza reglas de la psicologa y los datos que
. puedan proporcionarle otras.ciencias como datos histricos, psicol. gicos, econmicos, etctera.

5.2.1. Examen de la prueba

/.1
1

11

Para la reconstruccin de los hecho-s ljez acta como lo hace un


historiador: examina documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de stos, etc. Ello le permite comprobar la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y el demandado, y establece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno,
sisononducentes a los efectos delalitis y sila pruebarendidase ajusta
a las prescripciones legales. Sin embargo, en este sentido la actividad
del rgano jurisdiccional tiene restricciones: slo puede tomar en
cuenta los hechos alegados por las partes, prescindiendo de aqullos
de que haya tenido conocimiento individual; y, adems, nicamente
.puede referirse a la prueba rendida en autos .

11
i
i

1
1

.,..

5.2.2. Determinaci6n de la norma aplicable


.Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su significacin
jurdica. Para eso el juez comienza por ubicarlos dentro de los tipos
que 1a ley considera al formular las categoras de los actos jurdicos,
lo que le conduce a la calificacin de la accin y a la determinacin de
la norma aplicable. El juez, a ese efecto, acta con independencia del
derecho invocado por las partes, en virtud del principio iura novit

1 FERNJIDEZ,~al, "La sentencia", enFERREYRADE DE LA RA, Angelina- GoNzA. LEZ DE LA VEGA DE PL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pro-

vincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y


provinciales, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 559.
u Ibidem, p. 581.
12
Ibidem.

13

FERNNDEZ, Ral, "Lasentencia",'en FERREYRADE DE LARA;AIgelina- GoNzA. LEZD:Jil LA VEGA DE PL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pro-

vincia de Crdoba. Comentado y'concordado con los cdigos de la Nacin y


provinciales, p. 563.

24

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

curia. Puede, en consJuencia, apartarse de los trminos de las acciones d~'ucidas, y rectificar la calificacin que de ellas hicieren las
parWs,
una n J . diferente o la q~-hub;eran mvocado.

o:plicar

5.2.3. Examen de las e ndtczones de la acezan


Establecidos los he os y determinada la norma que rige la cuestin en litigio, el juez r solver sobre la procedencia o improeden. cia de la: (ccin deduci a. El acogimiento de la demanda en la sen1
tencia estsupeditado la concurrencia de tres condiciones: derecho,
calidad e inters mene onadas por ALsiNA.

.
. . a) Derecho: en prim~r lugar es necesario que la situacin concreta, que la demanda plarltea est amparada por una norma legal.
b) Calid. _ad: la calid~es I conformidad entre el sujeto que deduce
la demand:S. y aqul a q en la norma ampara Gegitimacin activa); y la
conformidad entre el su eto a quien se demanda y aqul contra el cual
la norma ~para (legi acin pasiva). La demanda no prosperar si
el actor no;~s el acreed?~ o ~1 demanda~o ~~es el deudor, aunque est
probado elhecho consti1lutiV6 de la obligacwn.
e) Inters: no bastajlustificar el derecho, sino que es necesario tener inters en el pronurtciamiento: sin inters no hay accin.
La moderna doctrinfjurdica nos ensea que el juez en los considerandos da las razone de su resolucin. As, como se ha expresado,
la denomiriada "teora e la argumentacin jurdica", nos dice que el
tribunal intenta con sus razones convencer a su auditorio Gas partes),
. . sealando o amojonand el camino del razonamiento que lo lleva a la
conclusin(parte resolu iva), para que el-agraviado por la resolucin,
pueda recorrer el ca o inverso utilizado por el juez en su razonamiento, a travs de los Ihedios impugnativos (recursos).

5.3. Parte

dispositiv~~

:~

Es en ~~taparte, ll ada dispositiva o resolutiva, donde el juez


pronuncia su fallo y es e ala que produce los efectos de cosa juzgada
Dice el art/27 del Cdigo Procesal: "La sentencia deber contener la
decisin e';;presa con ar eglo c:t la acc6n deducida en el juicio, declarando el derecho de los li gantes, dictando la condenacin o absolucin
.. a que hubiere lugar y el ronunciamiento sobre costas y honorarios.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

25

Salvo disposicin legal en contrario, los tribunales formarn su


conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que
fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa". Por lo tanto, la
sentencia definitiva -dice Hugo ALsiNA14- deber contener los re. quisitos que se enuncian a continuacin.
.

.....

5.3.1. Una decisi6n expresa


_. El juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia: u oscuridaddelaley(art.15, CC).
En este sentido es anulable la sentencia que deje a salvo los dere.chos del actor para hacerlos valer en otro juicio sobre la misma cues .tin o que la resuelva en forma condicional.
El primero de los parmetros a los que debe ajustarse la sentencia, segn la norma en estudio, es que contenga una decisin expresa,
de acuerdo a la "accin" deducida enjuicio. Sin embargo, la acepcin
destacada debe entenderse como "pretensin,. deducida, esto es, el
contenido concreto del poder de accin.

5.3.2. Una decisin positiva y precisa


No debe haber dudas de que, en caso de silencio u oscuridad de la
sentencia, las partes pueden pedir la aclaracin de ella (art. 336, CPCC) .
Debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda (y la reconvencin en su caso), en cuanto las personas, el objeto y la causa,
porque el juez no puede apartarse de los trminos en que ha quedado
planteada la litis en la relacin procesal.

5.3.3. Principi de -congruencia


Este principio se establece expresamente en el art. 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Ello expresa que, conforme el principio
dispositivo, la plataforma fctica del litigio es fijada por las partes, sea
14 ALBINA,

Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,

t.I,p.88.

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26

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

l actor en la demanda o el demandado en la contestacin (a lo que se


aaden los supuestos de reconvencin).
Ese mbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgo de incongruencia; ello porque el tribunal debe fallar secundum allegata et
probta. En cambio, en materia jurdica, rige el iura novit curia, conform al cual, aun cuando las partes no hubiesen invocado normas de
derecho o lo hubiesen hecho incorrectamente, la tarea del tribunal es
. aplicar las que correspondieren. El principio de congruencia, .asentado enOla garanta de defensa enjuicio (art.18, CN), procura que exista
correlacin entre la pretensin deducida, su oposicin y lo que el tri. bunal debe decidir en la sentencia. .,
Siendo as, debe atenderse a los tres elementos configurativos de
la pretensin, esto es: sujetos, objeto y causa15
Elprincipio de congruencia, segn expresa GUASP, significala"con. f'orm.i:dad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiclones en cuanto delimitan ese objeto". De lo dicho se infiere que la
observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuacin de htsentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan
a la pretensin y a la oposicin. En primer lugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice PALACIO, la sentencia slo puede contener pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de
partes. En lo que concierne al objeto, el principio decongruenciarequiere
que eljuez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las
partes y slo sobre ellas, respetando sus lmites cualitativos y cuanti. .tativos. De ello se infiere que el fallo incurre en incongruencia cuando
omite decidir sobre alguna pretensin u oposicin, conteniendo por
lo tanto menos de lo pedido.por las partes. Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado acumulacin de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o
algunas de ellas solamente. Desde el pu.tito de vista cuantitativo, la
incongruencia por omisin resulta configurada cuando, habindose
reclamado una suma determinada, la sentenci~ fija una menor sin
. 15 FERNNDEz, Ral; "La sentEmcia", enF'ERREYRADE DELA RA,Angelina- GoNzA. LEZ DE LA VEGA DE PL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de laNaciny,'i
provinciales, p. 581.

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27

enunciar las razones quejustifiquenlareduceiri:Pr su parte, transgrede el principio de congruencia el fallo que excede las peticiones
contenidas en la pretensin o la oposicin (ultra petita), concediendo
onegando ms de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre en el vicio mencionado, vgr., la sentencia que frente a una pretensin de rescisin de contrato declarlarescisinycondena, adems,
a pagarunaindemnizacin por daos ypeijuicios;.Cuantitativamente,
.. adolece del vicio ultrapetita la sentencia:que acuerda una suma supe. :rior ala reclamada en1a pretensin; Finalmente se halla afectado de
, incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraa a la que
fue objeto de la pretensin y. de la oposicin (extrapetita), concediendo
onegando lo que ninguna de las partes reclam. Tal ocurrira, por ejemplo, si frente a una pretensin por nulidad de matrimonio se declara el
divorcio de los cnyuges. En :lo que respecta a la causa, el fallo debe
adecuarse parario incurrir enincorigruencia; ala concreta situacin de
hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los trminos de su
pretensin u oposicin. De all que adolecera de aquel vicio la sentencia que ordenara entregar al actor una cosa a ttulo de dueo, no obstante haberla, aqul, reclamado a ttulo de locador.

5.3.4. Separacin de cuestiones diversas


Cuando sean varios los puntos litigiosos, la sentencia contendr
separadamente la resolucin que corresponda a cada uno de ellos
(art. 33l,CPCC). Puede el actor haber acumulado varias demandas,
... una misma demanda puede suscitar varias cuestiones, o haberse de. .ducido reconvencin. En tales casos cada cuestin ser materia de
un pronunciamiento expreso.
5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos,
intereses, daos o perjuicios

Cuando la sentencia contenga condenacin al pago de frutos, intereses o daos y perjuicios, fijar su importe en cantidad lquida o
.. establecer, por lo menos, las bases sobrelas.que haya de hacerse la
liquidacin. (art. 333, CPCC).'Sino se pudiere cumplir''Cn'la prescrip.cin del artc\l'lmterior, por imposibilidad no imputable de prueba,
el tribunal pdr fijar prudencialmente mediando las siguientes circunstancias:

28

ANGELINA F,YRA DE DE LA

RA~

1) Que la existencia ~la obligacin y su exigibilidad hayan sido demostradas. .

2) Qu~l~ duda del t 'bunal recaiga slo sobre el nmero, el valor


de las cosas o la cuanta de los daos y perjuicios que se reclame~.
3) Que,p.o haya sido osible determinar los extremos a que se refiere el in!!iso anterior, pese a la diligencia puesta por aqul a quien
incumbe 1~ carga. La de\erminacin del monto de la condena deber
responder:1:1lo que es ha~itual en circunstancias anlogas alas demos. tradas en.~utos, optan por la ms moderada (art. 335, CPCC).

6.

CLASES DE SENTENC1

Cuando no se persi~ el cumplimiento de una obligacin, sino el


reconocimj.ento de un erecho, la sentencia ser declar~t!ua, y en
tal caso, el)uez debe fal ar "declarando el derecho de los litigantes",
debmdoexptesar en orma precisa el derecho cuya existencia o
inexistengia se declara La sentencia ser condenatoria, cuando el
demandaQ.o hubiere pr hado su demanda y su derecho a promoverla mediante una accin e condena, y en caso contrario ser desestimada. Puede tambin aberla probado slo en parte, o haber prosperado slo en parte un excepcin del demandado, en cuyo caso la
.condena sera parcial. s, nuestro art. 327 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prev 1 s distintos tipos se sentencia al establecer
que "La sentencia debe contener decisin expresa con arreglo a la
. accin deducida en jui io, declarando el derecho de los litigantes,
dictando la condenaci o absolucin a que hubiere lugar y el pro. nunciamiento sobre co tas y honorarios[...]'.
..

7.

:MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML 1I

MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

EXTINCIN DE LA

Antes de notificada 1 se:Q.tencia a las partes, aun cuando estuviera firmada; el juez pueqe modificarla sin restriccin alguna, pues,
hasta ese momento, ~61~ co~tituye una expr~~in ~es~ pensamiento sobre el cual todaVIa aqullas no han adqmndo rungun derecho de

con;,:~o~~~ez.notifica J~lasentenciaconcluye.laj.~~cci~delj~ez
var~amon

respecto del pleito y no Xede hacer en ella


m modificaCin
alguna. Ello, sin embarg , no le impide continuar actuando en el pro-

,:.

29

ceso para las diligencias ulteriores (concesin de recursos, medidas


precautorias, ejecucin de la sentencia, etc.), pues la extincin de su
jurisdiccin se refiere slo a la cuestin decidida.
Tambin est facultado eljuez para aclarar, corregir o subsanar
una omisin en la sentencia, a pedido de cualquiera de las partes, para
lo cual, stas deben interponer la aclaratoria de la sentencia.
As establece el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial:
"Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del
tribunal respecto del pleito~ pero podr corregir cualquier error material, aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisi6n, siem. pre que se solicite dentro de los tres das siguientes al de la notificacin".
Lo dispuesto sobre la conclusin de la competencia del tribunal,
no obsta para que pueda interpretar su propia sentencia en cualquier
tiempo, a mrito de la ejecucin de sta de un juicio contradictorio
sobre su inteligencia (art. 338, CPCC).

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8.

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO

Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto


que el de reconocer un derecho que el actor ya tena cuando inici la
demanda, y que el demandado haba desconocido, o el de establecer
.que el demandado no se encuentra sometido al poder jurdico del actor, siendo, en consecuencia, infundada la demanda. En algunos casos el inters del actor se satisface con la declaracin contenida ~n la
sentencia (reconocimiento de filiacin, absolucin del demandado,
etc.), y, entonces, la sentencia es meramente declarativa. En otros es
necesario imponer adems una prestacin al demandado (dar, hacer o
no hacer) y en ese caso la sentencia contiene una condena. Por ltimo,
la declaracin puede importar la constitucin de un nuevo estado jurdico (divorcio, separacin de.bienes, etc.), sentencia constitutiva.

9.

RETROACTIVIDAD

Como consecuencia del carcter declarativo de la sentencia, sus


efectos se proyectan hacia el pasado, porque el transcurso del tiempo durante la tramitacin del juicio no debe perjudicar a quien tena
derecho, sino a quien oblig al litigio para reconocerlo.

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30

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

L's efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo, varan segn la


naturaleza de la pretensin.
En las meramente declarativas: se extienden hasta el momento
de la constitucin del derecho. Por ejemplo, el que es reconocido como
hijo no,tiene este carcter desde el da de la sentencia, ni siquiera desde
la interposicin de la demanda, sino desde el da en que naci.
En las sentencias de condena: unas yeces los efectos se remontan
a la poca de lainterposicin de ladeinndayotras al da en qu la sen.. tencia pasa autoridad de cosa juzgada.
Lrui sentencias constitutivas proyectan sus efectos para el futuro.
10.

juzgada proceder cuando en ellas coinCidan: a) los sujetos; b) el objeto,


y e) la causa. Basta que una sola difiera para que la excepcin sea im. procedente (teora de la identidad de las pretensiones). Este efecto de
' la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dos consecuencias prcticas:
.1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, no pue. . '' de en una nueva instancia discutir la cuestin ya decidida (efecto ne, gativo).
, . . i 2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por,.unasentencia;pue.. :de obrar en justicia sin que aningnjuez le sea-perniitido rehusarse a
-tener en cuenta esa decisin: (efecto positivo).
, Es necesario distinguir entre cosa juzgadafotmaly cosa juzgada
material.

COSTAS Y HONORARIOS

oh-~ efecto del carcter declarativo de la 'sentencia es el reintegro delos gastos ocasionados en la defensa. Su nombre genrico es el
de "costas".
11.

12.1. Cosa juzgada formal


. Se refiere ala imposibilidad de reabrir la discusin en el mismo pro. ceso, sea porque las partes han consentido el pronunciamiento de primera instancia, sea por haberse agotado los recursos ordinarios y extraordinarios cuando ellos procedan; pero sin que obste a su revisin
en unjuicio posterior.

OBJETO

La interposicin de la demanda no produce efecto sobre la cosa


litigiosa y, para evitar su enajenacin o destruccin, el actor deber
solicitar medidas precautorias.

. 12.2. Cosa juzgada material


.

12.

l.'

31

CosA JUZGADA

Si-~bservamos cu es el fin que las p~~s pe~sigu~n en el proce..so, vemos que no es otro que el de obtener del juez una declaracin por
la cual se decida definitivamente la cuestin litigiosa, de manera que
no slo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en
ningn otro futuro (non bis in dem); y que, en caso de contener una
condena, pueda ser ejecutada sin nuevas revisiones. Este efecto de la
sentencia, sin duda alguna el ms importante, es el que se designa con
el nmhbre de cosa juzgada, que significa "juicio dado sobre la litis", y
puede ser opuesta como una excepcin. Esto est condicionado por la
exigencia de que la accin a la cual se oponga sea la misma que motiv
el procedimiento. Este proceso de identificacin se hace por la comparacin de los elementos de ambas acciones y la excepcin de cosa

.:.

..

..

: Se ~roduce cuando a la irtecurribilidad de la sentencia se agrega


... la inmutabilidad de la decisin. Puede, as, haber cosa juzgada formal
sin cosa juzgada material pero no a la inversa, porque la cosa juzgada
:.material tiene como presupuesto ala cosa juzgada formal.
:Por ejemplo, la sentencia,dictada enjuicio ejecutivo tiene fuerza
de cosa juzgada formal y permite su ejecucin, pero carece de fuerzajuz.gada material, porque queda a ~alvo vencer el derecho a promover juicio
. declarativo posterior para obtener su modificacin. As establece el art.
.557 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: "Juicio declarativo. Cualquiera fuese la sentencia. quedar siempre a salvo, al actor y al ejecutado, el derecho a promover el juicio declarativo que corresponda, sin
que puedan volver a discutirse en l las defensas sobre las que ya
recay pronunciamiento, salvo que se fundaren en pruebas que no
se p~dieren ofrecer en el ejecutivo". Por el contrario, la sentencia dictada enjuicio ordinario produce cosa juzgada material, porque supo-

,,;
.: ~

32

ANGELINA FEJEYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

ne la inadmisibilidad de todo recurso y tiene como consecuencia la im


La cosjuzgada ma erial se refiere, al contenido de la sentencia,
utabilidad y la coercibilidad; es decir que
y sus car;;tCteres son la i
proyecta ~.liS efectos hac a el pasado y hacia el fututo. El vencido eh1a
1
sentencia~st obligado~ cumplir las condenaciones que ella le impon~a, "! e~ s:.defe~to el v nc?dor tiene a su dispos~ci?' la exceptio rei
'udzcati .<E!~~epcln ~e e raJUZgada). E.s de advertir, S~ embargo, que
esta acci_p.~no es pnvat,va de la cosa Juzgada matenal, porque tam.bin se la':\.c.uerda, aunque con carcter provisional, en ciertos casos
en que la sntencia slo tiene fuerza de cosajuzgadaformal como ocurre con las dictadas enj cio ejecutivo.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

La cosa juzgada puede ser invocada por cualquiera de las partes,


independientemente de su posicin en el litigio anterior; y, as, el demandado podr oponerla, por ejemplo, contra el actor que pretende
en un nuevo juicio reclamar un derecho que le fue desconocido en el
primero, y el actor podra oponerla al demandado que intentase una
defensa que ya le ha sido rechazada.
La cosa juzgada supone la rrecurribilidad de la sentencia y tiene
como consecuencia la inmutabilidad de la decisin. La primera condicin que constituye la cosa juzgada formal, resulta de la inadmisibilidad de los recursos ordinarios y extraordinarios o del desistimiento
de los recursos interpuestos.
Para que la sentencia haga cosa juzgada debe haber sido dictada
enjuicio contradictorio. Respecto de las sentencias recadas enjuicio
ordinario no existe dificultad.
En cuanto a losjuicios abreviados, producen cosa juzgada material. Tratndose deljuicio ejecutivo, es muy discutida en la doctrina
y en la jurisprudencia la cuestin de si en ciertos casos la sentencia
tiene efecto de cosa juzgada. Como ya vimos, la sentencia dictada en
juicio ejecutivo no causa estado. No obstante ello, deben apreciarse
las particularidades de cada caso, pues resulta posible la existencia
de supuestos de excepcin, en los que, dada la amplitud otorgada a las
partes en la defensa de sus derechos, la repeticin de estas cuestiones en iguales condiciones en el juicio ordinario por repeticin de las
sumas abonadas en aqul, pudiera hacer procedente la excepcin de
cosa juzgada.

posibilid~~q,de modificf.a decisin.

'

...

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~~- ~:

.:

12.3. Cos~ juzgada y reclusin


. -

. . : _:~:..

~l

VemosJa distincin ue existe entre cosa juzgada y preclusin; la


primera e~propia de la sentencia definitiva y proyecta sus efectos fuera del pro~~so; la segun1a se produce dentro del proceso y uno de los
modos podos cuales se rp.anifiesta es el pase de una etapa a otra, produce el cierre o clausura de la anterior impidiendo que pueda retrotraerse el procedimient . La preclusin puede darse tanto por el vencimiento del plazo como por el consumo del acto para el cual el plazo
estaba ordellado o corr ndo.
Por otro lado,las res luciones interlocutorias (autos), una vez firmes, adquieren el carc er de cosa juzgada formal, aunque no siempre es exacto decir que 1 interlocutoria tiene fuerza de cosa juzgada
formal, desde que stas pone un pronunciamiento dictado al final del
incidente, qe en algunot1 casos pone fin al proceso o impide su prosecucin, en cuyo caso tien n la misma fuerza que la sentencia definitiva y produ~n efecto
osa juzgada materiai.

......

12.4.

del

Efeci~s de la co a juzgada

..

. . . .

33

13.

Lacos~esel fectomsimportantedelasentenclil.Lasentencia pued~ser injusta en cuanto sus conclusiones se aparten de ~a


reglfi establida en la n, i'ma sustancial, pero, una vez pasada en autolidad de cosa juzgada, ale como si fuese justa, puesto que ni el juez
ni las partes pueden mo ; ificarla (inmutabilidad);

--.,~ ....

. ..

1
1

EFECTOS JURDICOS DE LA SENTENCIA

Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de esta circunstancia


derivan efectos jurdicos con relacin al juez, las partes y la cuestin
litigiosa, como son:
1) Extincin de la jurisdiccin.
2) Retroactividad.
3) Cosajuzgada.

.....

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Captulo XVII

MODOS NO COMUNES DE TERMINACIN

DEL PROCESO
. Sw:D.ario: l. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento.1.2. Naturaleza jurdica. 1.3. Clases.1.4. Forma del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. Conciliacin: 2.1. Concepto. 2.2.
.'"Alcance y contenido. 3; Transaccin. 4. Perencin de ins. tancia: 4.1; Prescripcin. Caducidadyperencin. 4.2. Con. cepto de perencin de instancia: 4.3. Fundamento y finali'
:... dad del instituto ..4.4. El concepto de instancia. 4.5. Fun. . . ._ damento y. objeto de la perencin. 4.6. Forma de declara. ,.cin de la perencin. 4.7. Perencin del.incidente de perencin. 4.8. Cmputo del plazo..4;9. Legitimacin de la
.. solicitud de la perencin ..4.10. Primera y segunda instan. cia. 4.11. Casos en que no se opera la perenCin. 4.12. Efectos. 5. Mediacin: 5.1. Medios alternativos de solucin de
.conflictos. Mediacin. 5.2. Concepto y caracteres. 5.3. Fun. damento. 5.4. El mediador; Condicione. 5.5. Principios procesales. ~.6. Regulacin legal. 5. 7. Procedimiento. 5.8. Sntesis final .

r-..

,. :

'

La sentencia es el modo nbi'mal de teri:ninaei6n del proceso, pero


el ordenamiento procesal pret diversas situaciones que conducen al
mismo resultado, aunque algUnos de ellos no afecten al derecho sustancial invocado por las partes. En tal caso importa solamente la con-

i:..

36

..

ANGELINA FERrYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRfGUEZ JUAREz

clusxon formal del proceso, aunque a veces se proyecta, tambin, en


el derecho sustantivo. Es que frent~ a la conclusin por sentencia, la
litis puede com~onersd por otr~s medi~s equivalentes que constituyen verdaderos mstrmhentos mtegrat1vos y complementarios para
la solucin de los confliptos 16
As, laterminacin del proceso presenta una doble manifestacin:
normalmente finaliza c~n l pronunciamiento definitivo, es decir con
la sentencia. Sin emba go, a.dems, los cdigos legislan otros modos
de extincin del proces que no son comunes, y que se producen por
voluntad'~e alguna del s partes -actor o demandado- por la de am. bos (allan:lfurlento, desi~tinliento, conciliacinytransaccin), o por circunstancias distintas, ~dadas generalmente en inactividad del actor (perencin de instancia).

1. DESISTIMmNro

1.1. Conepto de desstimiento


La palabra desistimi nto da la idea de abdicacin, apartamiento,
renUncia; allltima de Ja acepciones mencionadas es la que tiene una
1
mayor pertenencia en referencia al derechol7.
Es as que una prime a aproximacin conceptual nos lleva a afirmar que ldesistimient es una forma de renuncia; es el acto por el
cual el actor manifiesta n forma inequvoca su propsito de no continuar el proceso.
.
Ello puede suceder, p r ejemplo, cuando luego de planteada la de. manda, el actor adviert que la ha promovido ante un juez incompetente, o qu ha iniciado juicio ordinario pudiendo utilizar un p~o
cedimient'~special, o qu el demandado es un sujeto diferente que el
obligado, o que no va a p der probar su pretensin, etctera.
,
El desistimiento se anifiesta de dos maneras: como una decl'aracin de voluntad unila ral que puede formular el actor, titular de
una pretensin, hecha v eren el proceso mediante la cual manifiesta su intencin de extin eltrmite procesal, dejando a salvo el dePAI.Acro, Lirio E., Manual e derecho procesal civil, p. 536.
REAL ACADEMIA EsPMIOLA, iccionario de la lengua espaola, Espasa-Calpe,
Madrid, 1970, p. 456.

16
17

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

37

recho material (desistimiento de la accin) o como una renuncia


al derecho material en el que se funda su pretensin hecha valer
enjuicio (desistimiento del derecho).
Es decir que en el primer caso se refiere solamente aljuicio,es decir
afecta slo al trmite procesal que ha iniciado; en este supuesto debe
contemplarse la situacin del demandado, que s ha debido intervenir enjuicio en contra de su voluntad, ha incurrido en gastos ymolestiasy ha debido quiz exhibir sus pruebas; tambin tiene derecho a oponerse respecto al progreso de esta actitud del actor (art. 349, CPCC) .
CHIOVENDA seala que la renuncia a los actos del juicio no ponen fin
ni hacen cesar la relacin procesal, "pero s tiene influencia inmedia. ta en el contellido de la sentencia". Es decir, la renuncia a los actos del
juicio constituye una declaracin de voluntad de poner fin a la relacin procesal sin una sentencia de fondo 18
Conforme con estas ideas, este tipo de desistimiento constituye
Uriamanifestacin de voluntad que tiende a poner fin ala relacin procesal y esa manifestacin, una vez exteriorizada no concluye de inmediato con dicha relacin; ello es as ya que debe tenerse en cuenta que
el demandado puede oponerse al desistimiento, y en ese caso ste no
producir efectos y consecuentemente podr continuarse con el proceso como si no se hubiera manifestado la voluntad de desistir. Ello
resulta as porque el demandado, que ha sido involucrado por el actor
en una relacin procesal, puede legtimamente pretender que el proceso contine y se extinga y lo libere con el efecto de la cosa juzgada
material. En realidad, tambin esta consecuencia implica una manifestacin del principio de adquisicin procesal.
.
El desistimiento del derecho constituye, como su nombre lo indica, el acto por el cual el actor manifiesta su voluntad de renunciar al
. derecho material invocado o, dicho de otra manera, importa una renuncia de la pretensin de fondo hecha valer en el proceso.
Esta renuncia tiene como consecuencia, adems de la extincin del
juicio, que el actor no podr promover otra vez un nuevo juicio fundado en la misma causa de pedir y por el mismo objeto. Por eso este tipo
de renuncia, como tiene efecto liberatorio, no requiere la conformidad de la parte contraria, yen consecuencia concluye el juicio sin ms
trmite.

1s CmoVENDA, Jos, Principios de derecho procesal civil, t.l, Reus, Madrid, 1922,
p.94.

'

.:.

38

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Sin embargo, debe advertirse que este acto puede no setvinculante


para el juez quien tiene facultades para desestimarlo; ello podra suceder, por ejemplo, si versa sobre derechos no disponibles o que se en.. cuentren involucrados con el orden pblico19
. En sntesis, al desistimiento supone distinguir dos situaciones.
La primera se presenta cuando el actor desiste del derecho y en
este caso se entiende implcita la renuncia de la accin. Este tipo pro, cesal no slo inipotta la extiilcin del proceso, sino que comprende
tambin la renuncia del derecho sustancial, el que no podr ser reeditado en otro juicio. En este sentido es unnime la opinin de la doctrina que admite la validez de la renuncia sin requerir la aceptacin del
demandado. Ello es as ya que con esta renuncia el demandado no slo
no sufre ningn perjuicio sino que, por el contrario, queda liberado de
.la eventual obligacin en forma total.
Nuestro Cdigo Procesal regula esta institucin en su art. 350, diciendo: "Eras mismas oportunidades y forma a que se refiere el artculo
anteriqr, el actor podr desistir del derecho en que fund la accin. No se
requerir la conformidad del demandado, debiendo el b.ibunallimitarse a exalninar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y
a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podr
promoverse otro juicio por el mismo objeto y causa".
El desistimiento del derecho como se ve hace referencia a una figura del derecho sustancial: larenuncialegislada en los arta. 868 y ss.
del Cdigo Civil.
Por lo tanto resulta de apli~acin al.desistimiento del derecho la
regla del art. 875 del Cdigo Civil que admite que la renuncia pueda
ser retr.actada en tanto no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo
.. favor s~ hace; por ello, puede decirse. que, aunque limitadamente se
entiende que la conformidad del demandado es igualmente necesa. ria en este caso, y que esa. conformidad puede resultar de cualquier
actitud que aqul asuma20
En segundo lugar el desistimiento de la accin del juicio o del procedimiento se presenta como la renuncia del actor a continuar el tr19 F'ERRE".lEADE DE LARA,Angelina -GoNZLEZDELA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo
Procesal Civy Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concorda.doconloscdigosdelaNaciny provinciales,LaLey,BuenosAires, 1999,p. 625.
20 Ar.siNA, Rugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,
t.I,p.493.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

CIVIL II

39

mite deljuicio;reaervridose;el dei-echo aeh~~blr:sti demanda pos.. teriormente en otro juicio.


El desistimiento del juicio est previsto en el art. 349 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que expresa que "En cualquier estado de la causa
anterior ala sentencia, las partes, de comn acuerdo, podrn desistir del
' jUicio manifestndolo por escrito al tlibunal, quien;. sin ms trmite, lo
' declarar extinguido y ordenar el archivo de las actUaciones.
. ' ' ; Cuando el actor desistiera del juicio despus de notificada:la de; manda; deber requerirse conforndad del demandado; a quien se
/ dar traslado por conforme en caso de silencio [... ]".
1.2. Naturaleza jurdica
. Para determinar lanaturalezajtirdica del desistimiento como iiis. titucin del derecho procesal; es necesario recorrer caminos que nos
. seala la teora general del proceso.
En tal sentido deben recordarse que las posiciones clsicas acerca
de la accin procesal la identificaban con el derecho material; tambin
que a partir del reconocimiento cientfico del derecho procesal se
independiza el concepto de accin procesal y se la desvincula del derecho sustancial; desde este momento se distingue entre accin y
derecho.' Ello es as ya que se identifica conceptualmente a la accin
como institucin procesal aut6noma21
La evolucin del conceptoUeva a~a desvinculacin de los institu. ' tosprcesales del derecho formal. As, la accin se manifiesta como
un poder de presentar y mantener ante el rgano jurisdiccional una
pretensin fundada en hechos jurdicamente relevantes. Es decir, se
reconoce laautonoma de este poder como un instituto del derecho
procesal de naturaleza abstracta; sin embargo, se sefala que su contenido es una pretensin jurdica y sta es la que la vincula con el derecho sustancial; por ltimo, d'ebe recordarse que se manifiesta en la
vida judicial por medio del illstrumento tcnico denmninado demanda, que debe reunir los requisitos y condiciones que establece la ley
procesal (art. 175, CPCC) .
.'. La accin, en su enfoque procesal, se manifiesta como un poder jurdico de hacer valer la pretensin. La pretensin es el contenido de
21

CmoVENDA, Jos, Principios de derecho procesal civil, p. 55.

'~....

40

ANGELINA F E L DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

la a.ccin. p.rocesal que

s~

manifiesta como, "la afirmacin de hechos


s" que esgrimeal actor.
Por otti parte, la acc n se manifiesta como una expresin del der?cho consp. :~ucionalde ~~ticionar, yen e!.mbito del proceso civil constituye una srmple facul'1ad que puede eJercer el actor.
.
:ms decrrque en el nlbitode los derechos disponibles se manifiesta como wl,a opcin legallque tiene quien siente que se le ha vulnerado
un derech,p subjetivo; eJte sujeto es libre de ejercitarlo en cualquier
tiempo y!cnico plazo que lo limita es el de la prescripcin del derecho susta~t~ial. Sin emb~go, esta facultad se transforma y adquiere
una naturaleza difer~~t ; es de~ir, una ~ez que el actor entabla su demanda y sta es admittd por el Juez o tribunal, el pretensor queda involucrado por la relacif. procesal. Es decir que desde ese momento
la "si?nple" facultad inicial se transforma encarga procesal y pesa sobre
el actor el d~ber deinstarrl trmite y mantenerlo hasta su agotamiento
por el dictado de la sentencia.
. Como ~,~ha expresado, el desistimiento es una institucin procesal con efe~to sobre la reiacin litigiosa, por lo que constituye una re.. nuncia tert.~ente a exthlguir tal relacin. Esta primera aseveracin
permite arijbar a la conhlusin de que nos encontramos con un acto
procesal departe que hJporta una renuncia.
.. En consecuencia, pu~de ser calificado como acto procesal de disposicin y, .Em la medida Jn que deba requerirse la conformidad del ac.clonado, smtsentimientdimplicar tambin una renuncia a ejercer su
derecho a peticionar y a btener una sentencia. Desde este punto de
. vista tendremos dos act s procesales de disposicin en los que cada
una deJas_ partes abdica a su derecho de accin22,
jurdic~~p.te relevant

_-.J....._,..;

_,..--.......

,..,.-..: .

~-

1.3. Clases.
~-.

El desistimiento puede asumir dos formas: desistimiento delptoceso del trmite o deljuibo, y el desistimiento del derecho.
Efectuaremos una d.ilitincin teniendo en cuenta los diferentes
efectos que ;uno u otro pr~d-ucen sobre el derecho material que se autoatribuye el actor en unltrmite judiciaL

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

FoRNACIARI, MarioA.,Modo anormales de terminacin del proceso, t.l, Depal-

ma, Buenos Aires, 1987, p. l.

41

El desistimiento del derecho equivale a su renuncia, en tanto que


el desistimiento del proceso, en principio, afecta nicamente la relacin procesal dejando inclume el derecho sustancial invocado23
En consecuencia, l desistimiento del juicio permite una nueva demanda qu ejerce la pretensin concreta planteada en el proceso extinguido. Por tal motivo si esta forina de desistimiento es formulada
despus de notificada la demanda, debe requerirse la conformidad de
la otra parte24 La anuencia de este ltimo puede ser expresa o tcita;
. esto tiene lugar cuando corrido el traslado, la contraria no lo evaca
porlo que se presume su asentimiento tcito (hiptesis del art. 349,
segunda parte, CPCC).
1.4~

Forma del desistimiento

El desistimiento debe manifestarse en forma expresa de forma tal


que no deje lugar a dudas. Los actos que lo configuran deben ser interpretados en forma restrictiva.
Respecto de las formalidades que se requieren para su validez, es
necesario distinguir entre desistimiento del juicio y desistimiento de
un solo acto del procedimiento; el primero importa la extincin de la
relacin procesal, en tanto que el segundo slo tiene consecuencia
respecto del acto al cual se refiere, y que segn las circunstancias del
juicio puede ser realizado por el actor o por el demandado. Esto pue. de ocurrir, por ejemplo, cuando se desiste de un recurso, de un incidente o de cualquier peticin que se formule en el curso del proceso 25
Desde otropunto de vista, el desistimiento de la accin y el del de. recho puede efectuarse en forma expresa o tcita. El desistimiento
tcito de la accin resulta del abandono del juicio durante el plazo es tablecido por la ley para mantener la instancia.
El desistimiento expreso implica un acto positivo que deber ser
aceptado por el demandado, quien podr presta o negar su conformidad.
23 FoRNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminacin del proceso, t.
24

22

:: '

1, p. 2.
COLOMBO, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado

y comentado, t. TI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 169.


25 ALBINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,

t.I,p.488.

.,

42

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

El 'desistimiento debe ser efectuado por escrito, en trminos claros y precisos, de los cuales pueda deducirse sin lugar a dudas sobre
el propsito del acto volitivo. Ello no implica que se requieran frmu,, las sacramentales al efecto, sino tan solo el establecimiento de reglas
' generales que, en caso de requerir una interpretacin, deber efec tuarse con carcter restrictivo ya que el acto implica una liberalidad.
Lajurisprudenciaseala una valiosa regla en el sentido de que la
,manifestacin de voluntad abdicatoria de un derecho no puede in, ferirsede un solo acto, sino del conjunto de actitudes y omisiones que
permitan tener certidumbre acerca de la finalidad querida. En tal
sentido, estos actos o conjuntos de actos deben resultar determinantes de las circunstancias que traslucen la intencin de renunciar y
los hechos deben presentarse como categricos a fin de producir
efectos en tal sentido. Constituyen un principio emergente de interpret.~cin en materia del desistimiento, la regla sentada en el art.
874 del Cdigo Civil referida a la renuncia y que expresa que ella no
se pre~ume por cuanto la interpretacin de los actos que induzcan a
su prueba debe ser restrictiva. Por otra parte, el artculo en comentario consagra el principio de que el desistimiento del derecho puede revocarse mientras no exista pronunciamiento judicial. Como
seala la doctrina, el texto legal ha sido construido a partir del art.
875 del Cdigo Civil, de tal suerte que la aceptacin de la renuncia
, tiende a impedir su revocacin26

,ponde dictar pronuncialil:iento,, de'cretalido-la extinCin del proceso y


ordenando el archivo de las actuaciones 27 ,,
En cambio, en el desistimiento del juicio, al importar solamente
una renuncia al trmite; podr el renunciante entablar otro juicio por
,,el mismo y por la misma causa .

2. :CoNCILIACIN
, 2.1. Concepto
, ,', La voz conciliacin deviene dellatm conciliatio-onis y en su formulacin verbal conciliare. En su acepcin general significa accin y
efecto de conciliar conveniencia' o semejanza de una cosa con otra28
Tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o ms pro. posiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar y componer los nimos de los'opuestos o desavenidos.
A poco que se aproxime esta nocin general al campo de lo jurdico, la idea de conciliacin aparece indisolublemente ligada ala de conflicto o controversia como situacin preexistente.
En este orden, habr conciliacin en la medida en que, los miem- bros de una relacin conflictiva; adopten coincidentes declaraciones
de voluntad tendientes a poner fin a esa controversia, ya sea para pre.. venir un litigio, o para extinguir el que hubiera comenzado .
. -- Con impecable precisin COUTURE define la conciliacin como
"acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual"29

1.6. Efectos
Ei cuanto a los efectos debe decirse que el desistimiento del derecho trae como consecuencia la extincin de la pretensin jurdica; de
, ,tal m!illera que si el actor pretendiese renovar SU demanda en otro
,juicio, el demandado podra oponerle vlidamente la excepcin de cosa
juzgada. En consecuencia, operado el desistimiento no puede promoverse en lo sucesivo otro juicio por el mismo objeto y causa. Tanto cuando las partes desistan del proceso de comn acuerdo, como cuando el
demandado preste su conformidad al desistimiento del actor, corresDE LARA,Angelina- GoNZALEZDELA VEGA DE PL, Cristina, Cdi, go Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y provinciales, p. 626.
26 F'ERREYRA DE

i'''
~..

43

2~2. Alcance y contenido


:i

La conciliacin es una institucin antigua que se encuentra incluida con distintos alcances en casi todos los cuerpos formales. Ha sido

27 ALsiNA,

Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,

t.l,p.496.
26 REAL ACADEMIA ESPAl"'OLA,Diccio'nario de la lengua espaola, p. 336.
29

CoUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 511.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

.----

45

Es importante destacar que este instituto, que supone la vigencia


efectiva del principio d inmediacin, cumple un beneficio adicional
para el trmite. En tal sentido debe ponderarse el rol clarificador que
cumple el juez en la conciliacin, donde realiza tambin una funcin
docente orientando y aconsejando a las partes o indicando cules son
sus derechos y obligaciones.
La conciliacin intraprocesal se diferencia de otras, que se llevan
acabo ante distintos funcionarios tales como asesores; consejeros, mediadores, jueces de paz, etctera.
La conciliacin en algunas leyes es prevista como etapa previa u
obligatoria, o prejurisdiccioJi.al optativa. Por ltimo, tambin se manifiesta como una atribucin que puede ejercer el juez en diversos aspectos en las audiencias.
La conciliacin como etapa pre-procesa! generalmente es limita. da por la ley en su tiempo de duracin, fijndose plazos mximos y en
. su caso etapas secuenciales para su realizacin.
Para el xito de la conciliacin se requiere un estudio previo por
parte del juez, quien con un conocimiento acabado de las pretensiones deducidas puede operarla de forma eficaz para el juicio.
El juez debe actuar convencido de sus ventajas, lo que se traducir en una actitud positiva de operador de la conciliacin, fijando al efecto tantas audiencias como lo estime conveniente durante el trmite
del proceso.
En este punto debe sealarse que en los cdigos y proyectos actua. les la conciliacin est incluida como primera funcin de la audiencia
preliminar.
La conciliacin, desde otro punto de vista, se presenta como una fi.. gura anloga a la transaccin. Su resultado implica, la ms de las veces, el sacrificio recproco caracterstico de la transaccin, y como ella
es un sucedneo de la sentencia que pone fin al pleito con autoridad de
cosa juzgada. Pero se diferencia de aqulla en la forma o tcnicas de su
realizacin.

__.;_

3.

Etimolgicamente la voz transaccin proviene del verbo latn transactio, onis, accin y efecto de transigir. En su sustantivacin, deviene
de transactio, transactionis, equivalente a trato o acuerdo. Desde el
punto de vista de la semntica, transaccin es accin y efecto de tran-

elina- GoNZALEZDE LA VEGA DE PL, Cristina,Lineamientos para un proceso ci moderno, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 124.

ao FERREYRADE DE i.A RA,An

. . : :_., :_: . ~->


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TRANSACCIN

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46

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

sigir y; segn la REAL AcADEMIA ESPAI'l"OLA significa trato, negocio, pactosl_


Es as que, en su acepcin vulgar, el vocablo transaccin se :!mplea
para designar cualquier convenio o acuerdo celebrado entre dos o ms
personas. Se habla entonces de transacciones financieras, burstiles,
inn1obiliarias,etctera.
Ahora bien, aproximando el vocablo asusignificacinjurdica,apa.rece la idea de otorgamiento o asentimiento. As se dice que transac. cin es la concesin que se hace al adversario, a fin de concluir una
. disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razn o justicia
propia32
La transaccin constituye un acto jurdico bilateral, por el cual las
partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones
litigiOSflS o dudosas (art. 832, CC).
Es un acto jurdico bilateral porque supone la existencia de dos sujetos c_c)n posiciones en conflicto.
La capacidad para transar, las condiciones relativas al objeto de
la transaccin, y tambin las que se refieren a sus efectos, se rigen
por las disposiciones del Cdigo Civil.
En el mbito del proceso civil, la transaccin es tratada slo como
.un modo de extincin del proceso por lo que slo analizaremos las disposiciones de la ley sustancial que influyen en el trmite procesal.
En primer lugar, cuando la transaccin versa sobre derechos litigiosos se requiere para su validez la presentacin del convenio ante
el juez de la causa.
El acuerdo as logrado puede producir efectos procesales y sustan. ciales: ,sl.l homologacin implica la finalizacin anticipada del pleito y,
. . por otra parte, extingue los derechos y obligaciones a los que los liti. gantes hubieren renunciado; por ltimo, produce los efectos propios
. de la autoridad de cosa juzgada.
. Desde el punto de vista procesal la interpretacin de latransac.. cin es de carcter restringido ya que contiene renuncias reprocas.
En tal sentido configura una especie de los denominados negocios ju.rdicos sustanciales bilaterales de naturaleza declarativa, puesto que

a travs de ella no se transmiten derechos; sino qlietaii slo se los re. conocen (art. 836, CC).
La transaccin, en sus efectos, alcanza slo a los contratantes, vale
. decir a las partes, pero sus efectos se extienden a los herederos y sucesores universales; sin embargo, resUlta inoponible a terceros ya que
en este sentido funciona la regla ''res in ter alios acta".
.. .- .'Latransaccinse presenta como unafiguracompleja;desde elpun . to de vista de su finalidad y constituye uno de-los.medios regulados
. porlaleydefondoid6nea: para extinguirlas' obligaciones; en sustan. ..... cia contiene .un acuerdo de voluntades; es decir, un contrato. En cam .bio, desde el punto de vista procesl es considerado como un suced. neo de la sentencia e igual que ella produce el efecto de extinguir la
pretensin, En efecto, producida la transaccin se da por finalizado
el pleito y en ~::onsecuencia se dicta a su respecto una sentencia homologatoria.
El art. 353 del Cdigo Procesal Civil y Comercial regula la transac, cin y establece las condiciones requeridas para que produzcan consecuencias procesales, estableciendo: "Las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio; con la presentacin del convenio
o suscripcin del acta ante el tribunal. ste se limitar a examinar la
concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de
.-la transaccin y la homologar o no. En este ltimo caso, continuarn los procedimientos del juicio".
Debe destacarse, adems, que si la transaccin versa sobre dere,chos litigiosos, no es vlida si no es presentada al juez con la firma de
. los interesados; adems, la transaccin no se considerar concluida y
en co~ecuencia los interesados podrn desistir de ella hasta su pre,.
sentacin a juicio (art. 838, CC).
' En cuanto a su forma,.la transaccin puede hacerse por escritura
,pblica o por documento privado, pero, en cualquiera de los dos ca. sos, no produce efecto sino desde el momento de su presentacin al
. juez de la causa, pudiendo las partes hasta entonces desistir de ella.
Puede celebrarse tambin verbalmente en presencia del juez, levantndose acta que firman las partes33

ESPAti!OLA,Dicctonario de la lengud_ espavia; p.l286.


FoRNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminacin del proceso, t. 2, p. 1.

31 REAL ACADEMIA
82

47

33 .AJ.siNA, Rugo, Tratado te6rlco p;ctico de


LL~5M.

derecho procesal civil y comercial,


.

48

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

4. PERENCIN DE INST

4.1.

---..

_---..

p;~~cripcin. e

CIA3 4

ducidad y perencin

~ue~ro~ mayores :o~ esa "?sin enciclopdica del Derech'que


teman-,.,senalaban que las acctones prescriben, los derechos caducan Y l~~)nstancias. ~er~en [: ..1': ~omo una forma de distinguir
acabadap.ente. esos 1~St1t:utos JUndicos, que son diferentes y que
mucha;,yeces los juristas confunden.
.
~l CgWgo Civil nosldice que la prescripcin liberatoria es una excepcin p~a repeler uha accin por el solo hecho de. que quien la entable ha deJado durant~ un lapso (de tiempo) 35 de intentarla o de ejercer el d~rech~ ~cual e~a s.e refiere (art. 3949). Transcurrido el plazo
legaldemactiVIdad, prescnbe laaccin para reclamar, pero queda subsistente~! derecho bajf,la ~orma de una obligacin natural.
. El ma,~stro LLAMB~nos ensea, con esa claridad que lo caractenza, queJa caducidad s un modo de extincin de ciertos derechos en
.razn de-~a omisin de ej~rcicio durante el plazo prefijado por la ley
o la vol~tad .de los p+c:ul~es. .
. .
La perenc~6n de la mstap.cia es el an1qmlamiento o muerte de sta
.. por la inaccin en el prbcesp durante el tiempo establecido por la ley,
de la parte que tena 1J carga procesal de impulsarlo.
En funcin de los cdnceptos enunciados ms arriba debemos de. e~ que es un "e?'or" utfliz~ como sinnimos los conce~tos de perencton Y de caduc1~ad., y~ qu' se ~r. ~ta de dos institutos diferentes que
resulta neces~o distih~r. SI ?ten en el lxico jurdico en general,
Jos conce~t~s t~en~~ m~s de un significado (ambigedad). Sin embar.go, e~ ell~~c.o Jundico proc~sal,las palabras tienen una significacin
~reCis~, estipuladas ~e~~temano por el legislador, por lo que resUlta
~mp~noso:conocer el s1gnicado de las palabras, para no confundif los
mstltutos;'
1
>'.
. El propio ordenamiE?Ito procesal prev plazos de "caducidad",'por
e~emplo, e? el art. 485.~n fine, al referirse a las medidas preparatonas, ellegslador sanctna,con la "caducidad" de las medidas prepa34

El presen~ tema ha sid elaborado sobre la base del libro Perencin de ins-

~~ncia, del Dr. Mario P~cmoNE, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2002.

. . Es una redundancia dec lapso de tiempo, porque el lapso slo puede ser de
t1empo.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

49

ratorias diligenciadas, sino se dedujere la demanda dentro de los treinta das de su realizacin. Tambin, el art. 435 determina la caducidad
de las medidas cautelares previas a la demanda, si el peticionante no
deduce la demanda en un plazo de diez das a contar de la traba de la
medida cautelar. Para una mayor diferenciacin de ambos institutos,
vemos que si la medida preparatoria ha sido peticionada, pero no se
ha instado su diligenciamiento, la parte contraria puede acusar perencin de instancia, si ha tomado conocimiento de tal peticin y si ha
transcurrido el plazo de un ao de inactividad previsto en el art. 33 9
del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Igual criterio, con relacin al
embargo preventivo anterior a la demanda. Si quien solicit la cautelar no insta su diligenciamiento durante el plazo de un ao, la contra. ria puede acusar la perencin de la instancia.

4.2. Concepto de perencin de instancia


La conclusin del proceso presenta una doble manifestacin: normalmente termina con el pronunciamiento definitivo: la sentencia.
Pero los cdigos legislan otros modos de extincin del proceso que no
son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes
-actor o demandado- (allanamiento, desistimiento, conciliacin y
transaccin), o por circunstancias distintas, fundadas generalmente
en inactividad del actor (perencin de instancia). As, el Cdigo Procesal Civil y Comercial Gey 8465), en las secciones 2a y 3a del captulo
V ha denominado a estas modalidades anticipadas de conclusin del
proceso con el nombre de "modos anormales", incluyendo entre ellos
a la perencin .
Algunos autores han criticado la denominacin diciendo que, en
realidad, habra que incentivar la transaccin y la conciliacin como
una forma comn de resolucin de las disputas, dejando la tramitacin del proceso, como ltima ratio a la que deben acudir los litigan. tes, a fin de evitar el desgaste de actividad jurisdiccional, que importa la tramitacin integral de un proceso judicial.
Etimolgicamente, el vocablo perencin proviene del latn, del verbo ''perimire", "peremptum" que significa extinguir, destruir, matar,
hacer morir o fracasar; e instancia de "instare" que es palabra compuesta de la preposicin "in" y el verbo "stare".
En funcin de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la perencin es el aniquilamiento o muerte de la instancia, por la

;'i

50

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

inaccin en el proceso, durante el tiempo establecido por la ley, de la


partque ten{a la carga procesal de impulsarla.
.
Habamos destacado ms arriba que, en realidad, la actividad procesal idnea de cualquiera de las partes del proceso, como as tambin
. la actividad del tribunal, purgan la perencin.

'4.3. Fundamento y finalidad del instituto

.. _ . .

t.

:.

. . L~ definicin misma del proceso civil nos habla de "una serie gradual, progresiva y concatenada de a~tos jurdicos procesales [... ]", es
decir, la dinmica propia del proceso, importa que su instruccin, acto
por acto, nos lleve hacia su conclusin con el dictado de la sentencia.
Y precisamente esa dinmica se le atribuye a una de las partes en
el prtieso, a lacual ellegislador la inviste con la carga procesal de hacer
ava~ar el mismo hacia su resolucin. El legislador quiere que una vez
exciida la actividad jurisdiccional, quien realiz el impulso inicial,
debe-~ostenerlo hasta la consecucin de la litis, esto es, hasta que se
resulva el conflicto de intereses. Sin embargo, en funcin del principio dispositivo que rige en el proceso civil; nada obsta a que la contraria instruya la litis, a fin de que la causa concluya naturalmente en la
sentencia y no por perencin de la instancia.
Entonces, mientra,s las partes impulsen el proceso, ste contina
la trayectoria establecida para arribar a su fin; pero si ellas se abstie.. nen voluntariamente, el proceso se paraliza, y transcurrido cierto lapso
en este estado de inactividad, se produce lo-que se llama "perencin"
o abandono de la instancia, con los efectos que ut-infra veremos.
Lli doctrina36 es conteste en sealar que el fundamento de la perencin reside en la presuncin iure et de iure de abandono de la ins.tancia por parte de quien tena la carga de impulsarla.

La perencin de instancia es un instituto procesal que, entre otras


cosas, reglamenta los derechos constitucionales de prqpiedad y de defensa enjuicio, estableciendo pautas e imponiendo plazos razonables
para su ejercicio.
Es un instituto procesal impuesto por razones de "orden pblico"
que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un de-

. ~-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

terminado lapso a fin de no perturbar la administracin de justicia y


dar certidumbre a las rlaciones jurdicas cuya suerte est pendiente en el pleito37.
En sntesis, el instituto de la perencin de instancia tiene su fundamento en una presuncin iure et de iure de desinters por la prose... cucindelainstancia, del a parte quetenalacarga procesal de instarla
-y su finalidad no es otra que dar-seguridadjurdicay estabilidad a las.
.-. -- relaciones jurdicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando
indefinidamente la resolucinde las controversias .

.. 4.4. Elconcepto de instancia


. Abierta la instancia (principal o incidental), son las partes las encargadas de hacer progresar el proceso mediante peticiones, a las que
el tribunal provee conforme ala ley. Sin embargo, slo a una de las partes, el legislador le impone la "carga procesal" de instar el proceso. En. . tendida sta como un imperativo del propio inters de la parte, cuyo
incumplimiento le trae aparejada consecuencias negativas, en este
caso, el aniquilamiento de la instancia, con la consecuente imposicin
de costas.
Pero el concepto mismo de instancia origina en la praxis judicial
.: algunos problemas para su real determinacin.
El maestro AR.BoNs38 nos dice que en el derecho procesal se le otor. , -: ga a este vocablo diversas acepciones o significados. Seala que la voz
. instancia, desde el punto de vista procesal, tiene tres significados: a)
como accin de impulsar el proceso, mediante la postulacin de un acto
.... formal a cargo de la parte; b) como grado de la jurisdiccin o atribu.. .. ciQn de competencia:- primera instancia,-segunda instancia, etc.; e)
como etapa procesal; o sea la actividad que se realiza entre un pedi. mento y una resolucin jurisdiccional, que puede ser definitiva o inci. dental;,pero que cierra un perodo procesal completo. Y se podra
. agregar un cuarto significado, esto es como la actividad propiadeljuez,
. equiparada al concepto de potestad jurisdiccional.

. 37 PERRACHIONE, Mario, Perencin de instancia .


. 38

36

51

PERRAcmoNE, Mario, Perencin de instancia.

ARBoNts, Mariano, "Clases magistrales", citado porPERRACHIONE, Mario, Pe. rencin de instancia.

52

ANGELINA FERlYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Una acepcin ms

~--

...

~da

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

de la voz instancia es la queserefie-

I'e a cada y,na de las etapas del proc~so y que se extiende desde la demand p#fieipal (o incidental) hasta la sentencia; o desde la interposicin del r~curso de ape~acinhasta la sentencia que sobre l se dicte.
Se habla ~p:tonces de pnm.era o de segunda instancia.
-' .
Esta 41#ma acepcib de la voz instancia es la que reviste importancia a ,o,~~ :fines del sthdio'de la perencin.
Sin e~1Jargo, dentr~ a;ialtima acepcin de la voz instancia~ tanto en docti1fta como enj&isprudencia, existen diferencias que tienen
una marc~!ia repercusi6n prctica.
Ladifefenciasustanclalentreambastesiturasradicaenque,dejando
de lado por ahora el anllisis 'del momento de conclusin exacto de la
instancia -tema que se~ estudiado infra-, la primera tesis sostiene
que la instancia es el conjunto de actos procesales que se realizan en un
perodo dE!,f,iempo que s~extie.nde desde una "peticin" procesal (prin. cipal o inciqental), hasta el dictado del pronunciamiento que la resuelve (PALAc)'}:'mientras q e la segunda sostiene que para que hayainstancia es :ni~nester que ademS exista un "derecho controvertido", o que
se trate d procedimientbs encaminados a lograr mediante la sentencia el fin de una "contierlda" suscitada entre las partes, o la decisin
judicial de ;ma ''litis". 1
La importancia prctfcadeladiferencia, sealada precedentemente, consiste, en que si la fustancia presupone necesariamente la existencia de t.J#a "controve~sia" que deba ser resueltajudicilmente, en
aquellos procedimientos "no. contradictorios" en los cuales no hay
"partes" en sentido procf.sal, ni "controversia de intereses" que deba
ser dirimida, no puede h!abla~se de caducidad de instancia, tal como
.sucede con,~! beneficio d~ litigar sin gastos la prueba anticipada, las
medidas PI'.e.)ara~ori~s, ~a pre. paracin d~ la va ejecutiva, ?tct.era.:..
Por el co:;ttrano, s1 se acepta como vlido el concepto de mstanc1a
que no incluye necesari~ente la existencia de una "controversia" judi?ial entre'dos partes, 1 ca~~cid~d puede oper~rse aun en p:oc?diID.lentos que no sean "co trl;ldictonos" o "contenciosos", pues, slgmendo esta lnea de pensami nto, la instancia nace con la peticinyfenece
con la decis~n delrganb encargado de administrar justicia. En consecuencia este concept~de instancia abarca por su amplitud a las
medida;; c~~~lares, pre ~a~Qrias, etc., comp~endiendo tanto al proceso prme1phl como as me1dentes, contenc1osos o no.
Para esta corriente e . la que nos enrolamos, la instancia comienza con la presentacin del scritoinicil deljuicio, sea cul fuerelanatu-

.
. '

'

53

raleza de ste, entendiendo por instancia a los efectos de poder declarar la ptencin; a: toda peticin o solicitud tendiente a obtener una
decisin judicial.
El concepto amplio de la voz "demanda" ha sido utilizado desde antao, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para sealar
que cualquier actividad fehaciente del acreedor, tendiente a recuperar su crdito, debe ser interruptivo del plazo de prescripcin. Desde
ese enfoque se ha sostenido que la peticin de diligencias preliminares sean stas medidas preparatorias o de aseguramiento de pruebas, como as tambin las medidas cautelares pedidas con anterioridad a la demanda, son consideradas genricamente como una
"demanda" y por ende, con efecto de interrumpir el plazo de prescripcin.
La mayora de los autores (por no decir todos), conceptualizan a la
demanda judicial como una "peticin". Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye propiamente la manifestacin tangible del derecho constitucional de peticionar a las autoridades. Porque la "peticin" es cualquier requerimiento de satisfaccin
de un inters individual o colectivo, pero que se agota en el acto de
pedir, sin que el resultado que se espera sea obligatorio para la autoridad39.
N osotrospreferimos conceptualizarlacomo un acto de "postulacin"
que no significa slo pedir, sino que tiene el sentido de reclamacin o
queja con derecho a una respuesta concreta. Respuesta que compete
al Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materializacin del
derecho a la accin, que el Estado debe satisfacer abriendo una ins. tancia y obligndose a decidir sobre la pretensin que constituye el
objeto material o jurdico de la accin.
Por aplicacin de lo prescrito en el art. 15 del Cdigo Civil, los jueces no pueden dejar de sentenciar, bajo el preteXto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; esto significa que cuando el Estado
ha asumido el monopolio deladecisinjurisdiccionl, ha contrado consecuentemente, la obligacin de responder a toda peticin que los particulares lleven a su conocimiento, sean de carcter preparatorio del
.\1
1

AruloNS, Mariano, "Clases magistrales", citado por PERRAcmoNE, Mario, Perencin de instancia.

39

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

54

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

. de la instancia pr parte. del actor,tal como lo destaca la doctrinama:.


yoritaria; pero en cuanto il1 "objeto", si bien hay opiniones dismiles
que sostienen que ste radica ~m sancionar al litigante moroso; o en la
necesidad de imponer la "pazsocial"; o liberar a los rganos jurisdiccionales de la necesidad de proveer sobre la demanda y todas las obli. gaciones que se derivan de la existencia del proceso, entendemos que
,el "objeto~ de aquella institucin noes otro que el de liberar al deman.'. .dado de las cargas de.unproceso que le ha sido impuesto por el actor,
pues la demanda genera il1 demandado la carga de comparecer il1 proceso, defenderse; incurrir en gastos; dedicar parte de su tiempo a las
illternativas del proceso, etctera...

Esto no significa que la perencin no pueda coadyuvar al cumplimiento de otros objetivos. distintos il1 expresado en el prrafo ante~or, tales como conseguir la "paz sociill", la.certeza de las relaciones
. jurdicas discutidas en el prceso,:la liberacin de los rganos juris. diccionales de los trmites procesales; pero estos resultados son una
consecuencia "mediata" de la perencin, a semejanza de lo que sucede con todas las otras instituciones jurdicas, ya que el efecto inmediato de la perencin, que constituye su objeto, es de neto corte individual y consiste en liberar al demandado de las cargas procesilles
derivadas del proceso iniciado por el actor.

. procesq~ue luego va a iniciar; de naturaleza cautelar, para asegurar


el resultado del futuro proceso o directamente de carcter principal.
En la vereda opuesta encontramos a los que definen el concepto
de instl'illcia vlido, a los efectos de la perencin como el conjunto de
.. actos procesales realizados desde que una pretensin (principal o in..cidental) es presentada, hasta que sta es resuelta mediante un pro.nunciaDrlento judicial que ponga fin ala contienda suscitada entre las
partes40
Con lo cual para estos autores, la existencia de una controv;ersia,
constituye un elemento esencial de la instancia en orden a superencin.
,
La amplia solucin que nosotros propiciamos encuentra asidero
. en la legislacin positiva, en el juego armnico de lo dispuesto por el
.art. 3~in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y lo normado por
el art..465, .ltiri:J.o prrafo, que seala textualmente: "El pedido de medidas~revias tiene los efectos de la demanda[... ]'.
~

.,<..

4.5. Fiindamento y objeto de la perencin

En cuanto al fundamento de la perencin, la doctrina unnim:emen.te seala que ste reside en la presuncin iure et de iure de abandono
de la instancia por parte del actor.
La doctrina mayoritaria considera que la perencin de instancia
es un instituto procesal que est comprendido entre las leyes procesales que reglamentan los derechos fundamentales de propiedad y de
. defensa enjuicio, y que por consiguiente no coarta esos derechos sino
que siiplemente impone plazos razonables para su ejercicio. .
Aaden adems que la perencin es un instituto procesal impuesto por razones de "orden pblico" que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un determinado lapso, a fin de no perturbarla administracin dejusticiay dar certidumbre alas relaciones
jurdicas cuya suerte est pendiente en el pleito.
En sntesis, el instituto de la perencin de instancia regulado por
el-Cdigo Procesal Civil y Comercial Oey8465) tiene como "fundamento" un,presuncin iitre et de iure de desinters por la prosecucin

40 PERRACHIONE,

Mario, Perencin de instancia.

55

4.6. Forma de declaracin :de la perencin

~.:

;.

i El sistema de perencin de instancia adoptado pi' el Cdig() Pro' cesal Civil y .Comerciill (arts. 339 y ss.,ley 8465) es el belga-francs,
segn el cuillla perencin no se opera de pleno derecho, ni puede de.. clararse de oficio. Igual sistema estableca el Cdigo Procesal Civil y
Comerciill (ley 1419) abrogado (arts.1125 y ss.).
Este rgimen de perencin implica que el tribunal nicamente puede declararla si media peticin de parte (art. 339, CPCC), y siempre
que,hiego de vencido el plazo establecido por Ialeypara que tenga lugar
la perencin, no se hubierareillizado ningn acto procesal idneo para
impulsar el procedimiento. En. este sistema.cualquier acto de impulso: idneo cumplido con posterioridad il1 vencimiento de los plazos legales "reactiva" -segn PALACio-; o "redime" -segnRAMAccrO'ITIo "s.nbsana" -segn LoUTAYF RANEAyOVEJERO LPEz-, sin ms la instancia e inhabilita a la parte ihteresada para acusar o denunciar la
perencin.

56

.---.

,,

ANGELINA

FE~

DB DE LA RA >IANUEL B. RODR!GUBZ JUREZ

De modo que en ergimen cordobs, para que se considere perimida la ~stancia, es m nester que;ge la declare judicialmente antes
de que algtmadelasp es haya realizado actos procesalesimpulsorios
del procecpmiento. En ste sistema la perencin no puede ser declarada de oficio por los juces, sino que se requiere el pedido de la parte
y, en c01isecuencia, t~poco puede ser opuesta como excepcin una
vez reant~;Jiado el procedlimiento -dem art. 339 del Cdigo de ProcedimientQ,~ francs.
\
.
.,
En cqanto a los efectos de la resolucin que declara la perencxon,
sta. pos~~-efecto declarativo y constitutivo. Declarativo, porque di: cha~esolliCi~ no const~tuy~, un nuevo est~dojurdico ~tes inexisten. te, smo que tiene mero para:cter declarativo, retroactivo a la fecha en
.que la extincin de la instancia se produjo. Por lo tanto, los actos
impulsarlos posterioreJ a esa fecha no pueden, por va de consecuencia, prod~--~~ la revivisdencia de una instancia definitivamente perimida en yp-tud de la leY..
Constitutivo, en tanto la perencin no se opera de pleno derecho
ni se declara de oficio, ~ino que slo puede declararse por va de "accin" -rectius: demanda incidental-, pues cualquier acto procesal
de impulso: 1~ ."purga","reactiva" o "subs~a". E~ta .circunstancia, a
su vez, psxbihta que se declare la perenc1on del mcxdente de perencin y "reviva" el procedimiento principal, como si la perencin nunca hubiera sido pedidj.

4.7.Perencin del cidente de perencin


~"

.-~

1'
.
. _...De ac~~rdo aloexpr~j!sado,
no existe ningn impedimento para que,
deducida]a perencin del principal, pueda plantearse la del inci~en
te, pues cmo sostuvo 1~ Cmara Civil, Comercial, del Trabajo y Con. tencioso-A.dministrati,a de Villa Dolores en: "CATIVIELA, Jos y otros
el Mara Ester BARTOL9MEI DE lB~z y otro": "Desde que se admite la
existencia de un proce~o principal y un proceso incidental, encaminados am~os al logro qe u~ ~ecisi?nj~risdiccional que resuelva el
planteo y aun cuando eZ obetivo o final,dad de cada uno de ellos sea
dismil, ef;; tanto el prokeso principal procura una sentencia que resuelva la pretensin co1tenida en la demanda y el incidental, la decisin de aquella prete~in accesoria, aparece como razonable que
ambos puedan perimir . e acuerdo a las instancias en que transcurran
cada uno de estos proc sos".

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

...

57

"No existe ningun impedimento sustancial para que, deducida la


perencin del principal pueda plantearse la del incidente, pues trtase
de dos procesos distintos. Ello resulta ms claro aun cuando, como en
- autos, el incidental tenala virtualidad de suspender la instancia principal. Sostener lo contrario llevara a considerar que las normas procesales, en cuanto reglan independientemente la perencin de ambos
procesos, no tendran razn de ser, por caso el Cdigo Procesal de la
Nacin y nuestra actual ley ritual Oey 8465)".

4;8, Cmputo del plazo


El art. 340 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece: "Los
plazos se computarn desde la ltima peticin de parte o actuacin
del tribunal que tuviere por efecto impulsar el procedimiento. Para_
el cmputo de los plazos no se contarel tiempo en que el procedimiento
hubiere estado suspendido por acuerdo de partes, por fuerza mayor
o por disposicin del tribunal, salvo que en este ltimo caso la reanudacin del trmite quedare supeditada a actos procesales que deba
cumpl~ la parte a quien incumbe impulsar el proceso.
Para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripcin,
no se computar la feria del mes de enero".
El plazo de perencin de la instancia se computa de conformidad a
lo dispuesto por los arts. 25, 28 y 29 del Cdigo Civil, no deducindose
los das inhbiles, ni los feriados judiciales.
El plazo de la perencin de instancia comienza a correr el da siguiente a aquel en que se cumpli el ltimo acto de impulso, no computndose a tal fin el da en que hubo actividad, pues segn los principios generales -dies a aquo non computatur in termino- (art. 45,
CPCC).
El art. 311 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin es
similar al art. 340 del Cdigo provincial, pero el primero, a diferencia
del segundo, contempla entre los actos de impulso a partir de cuya
fecha debe computarse el plazo de perencin, a los provenientes no
slo del juez o tribunal-tal como hace el art. 340 citado-,. sino a ~os
del secretario u oficial primero, a quienes el art. 38 del Cdtgo N acxonal, en su actual redaccin, les confiri considerables facultades en
materia decisoria.
Otra diferencia importante radica en que el art. 311 del Cdigo Procesal de la Nacin excluy los das que correspondan a las ferias judi-

;co.--~

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., ~-'~ ~~~-;;~-~
.:::;...
.. ,

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

58

.. ... .

'.~

,~

";

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

- .- -. ,cial~;_del cmputo del plazo de perencin, en razn de que las partes


no pu~den, durante su transcurso, realizar actos de impulso y porque
.la solucin contraria ocasiona-una manifiesta desigualdad, segn el
mome~to procesal en que corresponda aplicar los plazos de pEirencin
previstos por la ley, pues para algunos litigantes se operara una re. duccin superior al trmino de inactividad.
,
En cambio, el art. 340 del Cdigo Procesal de Crdoba no contempl
- la ex<;lusin prevista por el Cdigo Procesal de la N acin, con lo cual el
legislador cordobs adhiri al criterio de que los plazos de perencin corren durante el perodo de las ferias judiciales. ZAVALADE GoNZLEZ afir. maque es lgico que los plazos para Cumplimentar determinados actos
procesales slo comprendan das hbiles, tal como lo dispone elart. 311
del Cdigo Procesal de la N acin, pues nicamente en tales das pue- den r~alizarse esos actos; pero en el caso de la perencin ~ostene que
es distinto, ya que ~e valora la existencia de una inactividad procesal
gen~fi.ca durante un perodo extenso, en cuyo transcurso el interesado ha-~enido amplia posibilidad de actuar por incluir numerosos das
hbiles, de modo que deviene en intrascendente que el plazo de perencin comprenda das inhbiles desde que ellos no han coartado la carga
de impulsar el proceso.
En el nico caso en el que no se computa la feria del mes de enero, es
. cuando se trata de plazos de perencin de seis meses o menos (art. 340,
. ltimo prrafo, CPCC).

:proceso"; Claro est quelalekitriacin acti~para solicitar la pe~en


'cin depende de la forma en que est legislado el instituto en cada or.- -denamiento procesal; de all que los cdigos en los cuales no existe una
disposicin expresa como la del ali. 343 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, aluden genricamente a que a la pereriinla pidan ''los
litigantes" o ~as partes" o "eisolicibmte". Nada :ifupide que el actor o
incidentistase encuentrefacultadpara pedir la perencin que el mis.. ,.. _ - - :ino ha provocado, con-fundamentoen que la carga de impulsar el proceso'recae genricamente en ambas partes y cuando el actor pide, en
--los ordenamientos que lo adri:ten, la perencin de la iri.stancia, debe
advertirse, como sostena ALBINA que ese pedido no es de la perencin
- de la propia :itistancia;sino de la hlcainstancia de naturaleza comn
e indivisible, tenindose en cU.enta que el nico requisito para decla.- -' .rar la caducidad es la "iriactiV:idad de las partes" independientemente de quien la solicite.

4.10. Primera y segunda instanci

4.9. I,.egitimacin de la siicitud de I perertcin


343 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de laPr~Vbi.cia de
Crdoba dispone: "Pueden pedir la declaracin de perencin: .
l).En primera o nica instancia: eldemandado o reconvenido.
2) En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los hubiera promovido.
3),En segunda o ulterior instancia: la parte recurrida".
_
La justificacin de esta norma, que establece expresa y concretament~ la parte que puede pedir la perencin de instancia en cada caso,
._.. reside en la razonable suposicin de que el actor carece de inters ju.rdic~'en provocar la extincin de unainstanciaquelmismohaabierto.
Lo contrario slo se explicara, segn lo puntualiza PoDETl'I, "como un
. medio -reido con la lealtad y probidad que deben presidir el debate
. judicial-, de enmendar errores de hecho o de derecho, en un nuevo

fart.

~-~-

59

:.:

-Los cdigos de procedimientos vigentes en nuestro pas, i:io definen el concepto de instancia:, tal como lo haca el art. 1 o del Cdigo
Procesal uruguayo de 1878, que defina a la instancia como el ejercicio dela accin, ante el mismo juez, hasta la sentencia definitiva.
En nuestro sistema, el coi:iceptodeprimeraysegundainstanciaest
- relacionado con la competencia de grado, porqUe nuestros cdigos es- tn organizados en base ala legislacin espaola. El ejercicio de la com. petencia en primer grado se llama primera instimcia; y en el de segundo, segunda :itistancia o de apelacin.
'En nuestro Cdigo Procesal la competii.eiadeljuez de primera instancia no acaba con el pronunciamiento de la sentencia, sino que re--quiere su notificaCin; --El artJ 336 de dicho Cdigo dispone: "Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal
respecto del pleito[...}"; adeins, como sostiene Matilde ZAvALA DE
GoNZALEz, aqul conserva competencia al efecto de pronunciarse sobre la concesin o no de los recursos que contra la sentencia se interponeny, en caso de que los conceda, recinse ntregan los autos al
superior despus de la notificacin de esa decisin (art. 369, CPCC).
La otra tesis sostiene que;Iuego de pronunciada la sentencia -o
sea, cuando ella es :firmada-eljuez ya no es su dueo y no puede modificarla o variarla. Esta posiein tiene como antecedente la tradicin

60

ANGELINA FElEYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

legislativa espaola ej la cual se inspiraron nuestros cdigos de procedllnie~Y>s, aunque s.~~ayaagreg~ola voz notificacin en el art. 336
del Cdtgo Procesal CiVil y ComerCial. AYARRAGARAY, en apoyo de este
criterio, expresa que estros cdigos de procedimientos tienen como
fuente lo;; antecedent s lelP-slativos espaoles, de los cuales surge
cmo se forma y se pe cciona una sentencia, no pudiendo admitirse
que el.prc>nunciamient requiera de un acto complementario de notificacin :PlU'a que sea i;fevisable por el juez que lo dict. Esta afirmacin obliga. a distingull entre dos posibilidades: el juez no puede va. riar la se:r~.tencia desde ~l momento de su firma, pero cabe a las partes
.. solicitar Una modificacin a partir del momento de su notificacin. Si. guiendo esta tesis, la srnte*cia es un acto de voluntad del Estado y,
.. como tal, para que que de perfeccionado, no puede quedar a merced
1
de la voluntad de las pa~es que lo notifiquen o no. Esto importara una
maximizcin privatist , dado que la sentencia-en cuanto a sus efectos- no nacera de la v !untad del Estado, sino de la voluntad de los
litigantes;'ios cuales co su notificacin perfeccionaran lo que carece de vidaycon ello que~ara consagrado que el particular pudiera des.truir la voluntad del E tado que ejerece el monopolio de administrar
justicia. .t\.YARRAGARAY estaqa que la sentencia queda perfeccionada
.con su prf?hunciamient y firma, y que su notificacin no es un requisito esencial para la exi~tencia de ella, sino que slo es necesaria para
el inicio d~Itranscurso del os plazos para impugnar el fallo o para otros
.efectos coilio la ejecucin provisional del pronunciamiento.
arrib el Tribunal Superior de Justicia, aunA la misma soluci~J
que siguiendo un "iter" argumental distinto, pues expres: "Dictado
.un proveimiento dirime te de las cuestiones planteadas, no cabe pro.clamar fe~~cida la inst cia, precisamente porque sta logr su obje.. tivo de resolver la cuesln plan.teada", explicitando: "Es contrario al
sentido coln.n sostene que habindose dictado la resolucin defihi.. tiva o con fi.:terza de tal, u falta de notificacin pueda operar la c~du
cidad. Si l. demanda in oductivade instancia ha tenido un modo normal de co~~lusin o definicin del litigio, ya no se puede hablar de su
sucumbencia desde qu logr su finalidad".
La solucin de la di puta acerca del momento procesal en que finaliza la instancia, dep nde de cmo fue legislada esta cuestin enlos
distintos f.denamient s procesales. As, Los cdigos procesales de
Tucumn (rt. 223), Juj y (art. 202) y Salta (art. 313, in c. 3), disponen
que la perencin no se p oduce cuando la sentencia ya fue dictada, independientemente de sJ notificacin. En cambio, el art. 336 del Cdi-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVlL 11

61

go Procesal Civil y Comercial dispone que pronunciada y notificada la


sentencia concluye la competencia del tribunal respecto del pleito,
aunque conserva competencia sobre la concesin o no de los recursos
incoados por las partes, o en lo relativo a la correccin de errores
materiales.
Y como de acuerdo a lo sealado en el primer prrafo de este apar. tado, el concepto de instancia se encuentra relacionado (no identifica. do) con el de competencia de grado, lo dispuesto en elart. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial demuestra que enlaprovinciade Crdoba,
desde una perspectiva de "lege lata", la caducidad de instancia puede
. operarse durante el perodo que se extiende desde que se dict la sentencia hasta que sta es notificada, pues si la ley es clara y explcita en
ese sentido, no debe ser interpretada en contra de su significado gra.. matical. De modo tal que, para responder a la pregunta sobre cundo
concluye la instancia a los fines de la caducidad, debemos tomar como
objeto de estudio lo dispuesto al respecto por la normativa vigente, esto
es el art. 336 citado, y no como debera ser o cmo debera elaborarse
dicha norma.

4.11. Casos en que no se opera la perencin


.La perencin de instancia resulta ajena a los procesos ''voluntarios"
o extracontenciosos, como son los sucesorios, la divisin de condomi . nio, las mensuras, las presentaciones conjuntas de separacin personal
o de divorcio, etctera, salvo cuando se transformen total o parcialmente en contenciosos, a raz de pretensiones o reclamos deducidos
por los peticionarios o por terceros intervinientes en esas actuaciones.

.i

4.12. Efectos
El art. 346 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que operada la perencin en primera instancia o nica instancia, no pe:tjudi
. ca el derecho que en ella se hiciera valer.
Esto implica que operada la perencin de la instancia, el derecho
material o sustancial, invocado por el actor, permanece inclume conservando la plenitud de su eficacia, entre la cual cabe sealar la posibilidad de "accionar'' para exigir su cumplimiento (art. 515, CC).

;.;
(t'.

. ---!')

62

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL 11

:La mediacin tiene como objetivo finalrucnzar 1m acuerdo que


resulte superador de la disputa con races en reglas de cooperacin
por la comprensin del problema entre dos sujetos involucrados en
un conflicto. De tal manera la decisin a la que se a.riibe se ajustar a
.Jos intereses de las partes 43

5.1. Medios alternativos de solucin de co:Dflictos. Mediacin

L:

' Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos cobran gran


actualidad a partir del ao 1980. Ello se hace necesario ante el aumento
del nmero de causas en los tribunales, los altos ndices de adversa.rialidad de los litigantes y el abuso de instancias, recursos e incidentes en tribunales de primera instancia; que son impotentes para dar
una respuesta oportuna.
.
Los medios alternativos de solucin de conflictos se manifiestan
por medio de instituciones y procedimientos que operan preventivamente o resuelvan las controversias en el menor tiempo posible y con
un costo razonable. Se propone, a tal efecto,la conciliacin, el arbi
traje, ~ un diseo simple y actual, y la mediacin. como tcnica aprobada p'ara desactivar el conflicto.
La mediacin es una alternativa que en la actualidad se afianza
en la legislacin. As se dictan en el orden nacional la ley 24.573 de
Mediacin y Conciliacin y en la provincia de Crdoba la ley 8858
de Mediacin con vigencia desde el ao 1998.
La mediacin es un mtodo no adversaria! de resolucin de con.flictos y que se presenta como una tcnica que adquiere diferentes modalidades en el procedimiento judicial; segn lo pactado entre las
partes o lo que la ley disponga. Esta institucin tiene caracteres propios que hacen a su utilizacin como tcnica o a su incorporacin como
mtodo alternativo de resolucin de conflictos. En este ltimo caso
se manifiesta como una actividad complementaria del trmite judicial. Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicacin
entre las partes, al que pueden acudir voluntariamente los justiciables con el fin de evitar el pesado camino judicial42

Las lneas generales de este tema han sido tomadas de la tesis doctoral de
laDra. CrlstinaGoNZLEZDELA VEGADE PLpublicadaenFE!utEYRADEDELARA,
. Arigelirla- GoNZLEZDE VEGA DE PL, Cristina, Lineamientos para un proceso
civil moderno.
42 Tesis doctoral de la Dra. Cristina GONZLEZ DE LA VEGA DE PLincorporada en
FERREYRADE DE LARA,Arigelina-GoNzALEZDELA VEGADE PL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno.

63

.... 5.2. Conce~toy,:caracteres ..


:i,

'

. : Puede conceptuarsea la mediacincoinoui:J. procediriiiento no


adv:ersarial, aceptado voluntariamente por las partes, en el que un ter. cero neutral ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren un
acuerdo 44
.. Desde el punto de vista del procediiniento se manifiesta como una
estructura sealada por la ley que establece genricamente un tr. mite idneo para.' su utilizacin.
. La mediacin aparece como una tcnica especializada realizada por
un tercero denominado "mediador", tendiente a colaborar en el ha. llazgo de una solucin "a medida". A tal efecto el mediador tratar de
que las partes encaucen sus discusiones y que los miedos emociones
. Yposiciones no desven el objetivo del debate'5.
'
. As; la mediacin comprende aun conjunto de prcticas encaminadas al auxilio de las partes con el fin de lograr una adecuada comu. .nicacin para el avenimiento. Por ello sus caracteres son: flexibilidad
... informalidad, confidencialidad y agilidad (art. 4, ley 8858).
'
La mediacin se caracteriza por ser informal; este carcter implica que su desarrollo no est sujeto areglasrgidas especiales, pero tam. poco resulta totalmente ajeno a ellas; se prevn normas mnimas de
.actuacin.que condicionan eldesempeo de los sujetos involucrados
. Y que de antemano debern ser indicadas a los intervinientes por el
mediador.

41

~RREYRADEDE LARA;Arigelina'- GoNzAI.Ezr.i:ELA. VEiriAnE 0PL~ Cristina, Linea. ;mzentos para un proceso civil moderno, p. 296.
44
F'ERREYRADE DE LA RA, Arigelina GoNZLEZDE LA VEGA DE PL Cristina Linea'
'
mientos para un proceso civil moderno, p. 305.
45
WILDE, Zulema- GAJBROIB, Luis M., Qu es la mediacin,Abeledo-Perrot BuenosAJres,1994,p.47.
'
43

64

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

amp~o

La mediacin, adem /s, es flexible pues permite al mediador moverse dentro de un


sector con: formalidades mnimas 46
La mediacin es co~dencial; en tal sentido en su procedimiento
se debe garantizar el mior grado de reserva para el tratamiento de
los pr~bleJii~ que a .ella e sometan. Ello es a~ ya que en muc~o~ c~
sos la mstanc1a mediado a alcanza derechos vmculados con la mtimidad de las personas y la teserva es impuesta por ley, reglamentando
la proteccin asegurada 111or la Constitucin Nacional (art. 5, ley8858).
El procdimiento de mediacin debe ser gil y expeditivo. Por regla general su desarroll insume poco tiempo que necesariamente es
menor que el plazo de drtracin del proceso judicial.

5.3. Fundamento

La methacin encue tra fundamento en la ineficiencia del sistemajudicill'rente a una~an acumulacin de causas en su mbito; ello
se suma a'i)tros factores-que inciden en la lentitud y morosidad de los
tribunalesfse buscan, e~tonces, alternativas para superar este problema que:t-epresenta url.a de las mayores quejas de la sociedad.
El mecfulismo clsicde la mediacin procura encontrar soluciones distinta.s y dirigidas me.gorar las que propone el sistema judicial.
En tal sent~do, procura !logro de una adecuacin entre el resultado
propuest(f)Hos compone tes del conflicto que a veces no encuentran
el punto de inflexin en el sistema adversaria!.
As, la mediacin implica un proceso de comunicacin permanente entre las partes diri;'kias :por un mediador, que a la vez mantiene
durante t~~o el trmite 1 control, decisin y trminos en que se d,esarrollara:Este mecanis o contribuye a lograr fluidez en las relaci.onesinterpartes y apunta ~arribar a unadecisinconjuntacon el auxilio
de un tercero aceptado. Tambin su fundamento est plasmado en la
funcin preventiva que !umple.
En esta idea se crean organizaciones destinadas a cumplir con la
mediacin, co:r; el pro~~Jit~ de dismin~ir ~os conflict~sjudici~es.'
La aceptaCin y utib~ac1n de este mstltuto apareJa una dismmucin del mit~riallitigiosb dentro de la administracin dejusticiay en

_<;;.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL 11

65

definitiva contribuye a su descongestionamiento. La mediacin es


idnea para cambiar la postura encontrada de las partes en conflicto,
y potenciar su actitud conciliadora; puede ser utilizada como alternativa de solucin para cualquier tipo de conflictos. Sin embargo, esta
regla encuentra su lmite cuando la controversia afecte intereses que
integren el orden pblico. As es recomendada especialmente para
. solucionar disputas cuando las partes no desean litigar o no les con.. viene llevar su problema a los tribunales. En estos casos existe una
predisposicin natural en los sujetos a resolver cuanto antes el diferendo sin tener que transitar el camino judicial.
La mediacin tambin puede ser utilizada cuando el conflicto ofrezca diversas opciones de solucin, ya que permitir analizar una mayor gama de probabilidades de finiquitar la disputa. Si los involucrados tienen un homogneo nivel cultural y econmico se facilita el
empleo de la mediacin, ya que ambos hablarn un lenguaje semejan. te y asequible y permitir un mejor entendimiento47

5.4. El mediador. Condiciones


El mediador es el tercero imparcial que posee un especial entrenamiento en las artes o tcnicas experimentales al efecto y que ingresa a la escena del conflicto, sin facultades dirimentes. Su intervencin
se dirige a incidir en las partes a fin de que lleguen a un acuerdo.
El mediador debe tener, adems de ttulo de abogado, condiciones
de idoneidad especficas; esta aptitud se obtendr del entrenamien... to que hayan efectuado estos sujetos a fin de desempear la tarea encomendada.
La experiencia del mediador se logra a veces en la prctica privada y otras en la pblica, aunque su mbito laboral ms fecundo se mairifiesta en el trabajo cumplido en organizaciones institucionales.
El mediador para el xito del trmite deber utilizar un lenguaje
claro, procurar crear un clima de distensin y proyectar una buena
imagen de su persona a fin de pilotear la discusin, cuidando de que
no se disperse en aspectos irrelevantes, pero debe mantener en todos los casos su neutralidad.

8 FERREYRADEDELARA,AngeliI.a-GoNzALEzDELA VEGA.i>EOPi.,Cristina,Linea-

47

mientos para un proceso civil moderno, p. 297.

mientos para un proceso civil moderno, p. 301.

F'ERREYRADEDELARA,Angelina-GoNzALEzDELAVEGA DE PL, Cristina, Linea-

."

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66

..

.. . Eh:i~diadordebe mostrar aptitudes que son necesarias para el prog!eso eXitoso de su labor: por ejemplo, se exige al mediador una postura de.~bjetividad que influir en la confiabilidad que debe inspirar a
las partes; debe manifestarse como un buen oyente de las mu~racio
nes que stas le efecten, a cuyo efecto debe otorgarles un tiempo necesario'y prudencial a cada una de ellas; debe mostrarse conocedor
.del conf)icto, dominando todas las aristas que pueda presentar; debe
tener habilidad para la comunicacin y dilogo, el que ser por l diri.gido a distintos niveles con el fin de lograr una buena captacin de los
intereses de las partes. Debe conocer, adems, las tcnicas y mtodos adecuados para guiarlas al encuentro de la solucin48
En definitiva, estas capacidades se concretan en un profundo conocimiento de las tcnicas necesarias para abordar la problemtica Y
tambil;l de un grado de sensibilidad especial que calificar el conocimiento:
La.tarea del mediador se sintetiza en la conduccin de las partes
para eogro de un acuerdo. En tal sentido inicialmente deber identificar ls puntos de controversia, acomodar sus diferencias y experimentar con frmulas transaccionales optativas a fin de superar el
. conflicto. Debe operar transformando la disputa en una situacin
menos negativa, esto es otorgando una visin constructiva de la cuestin49
.., ....
.

.5.5. Principios procesales

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El procedimiento judicial de la mediacin manifiesta en su desa. rrollo l. vigencia de ciertos principios procesales que hacen a su na.turaleza y eficacia.
La conjuncin de ellos determinar, en alguna medida, la probabilidad de xito del instituto.

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL C:rVn. JI

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

.::.-L ....

. .
1

... :

67

Se impone en su trmite los principios de personalidad, solidaridad,


flexibilidad de formas y economa (de tiempo y de gastos}50 (art. 4 o,
ley8858).
. El principio de personalidad impone la asistenci~ personal de las
partes sin que puedan ser reemplazadas por apoderados; tambin el
mediador debe dirigir en forma personalizada el trmite (identidad
fisica del mediador).
.
~- :. . ,El principio de solidaridad deriva: del de buenafey lealtad procesal;y se vincula al requisito de la voluntariedad parala instancia me.. diadora,pues se entiende que quien aceptalamediacin tambin est
dispuesto a cooperar en el trmite para llegar a una solucin.
Por fin-debe enfatizarse que la tarea del mediador es de carcter
personalsimo e indelegable y quien acte en ese carcter debe conducir la tcnica hasta su agotamiento.
.La flexibilidad de formas se manifiesta en el inicio de la instancia
mediadora, durante su desarrollo yen el acuerdo final. El trmite debe
. estar previsto con un criterio facilitador y sencillo. Por ejemplo, en el
sistema nacional la peticin inicial se realiza mediante formularios
impresos que se adjuntan por cuadruplicado51 Esta regla se intensifica en las sesiones de mediacin que se cumplen en forma dialogada
con las partes.
. La economa se manifiesta en su doble enfoque, de tiempo y de gastos. En el primer sentido, la mediacin debe incidir, en acortamiento
.o ahorro deltiempo; as el proceso puede llevarse adelante en una o
.pocas sesiones y resultar eXitoso (concentracin).
El principio de reserva y de confidencialidad se concreta por medio de un acuerdo que se celebra: por la sola explicitacin de su signifi. cado por parte del mediador. La confidencialidad comprende la reserva
que debe observar el mediador y sus colaboradores tcnicos, para asegurarse de que no trascienda lo:sucedido en las audiencias.

60

1
i,

48

FERR~DEDELARA,Angelina- GoNzALEZDELA VEGA DE PL, ~tina,Linea-

.. mientas para un proceso civ moderno, p. 303.

49 FERREYRADE DE LA RA,Angelina- GoNZLEZDE LA VEGA DE PL, Cristina,Linea-

mientos para un proceso civ moderno, p. 304.

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F'ERREYRADEDEI:.ARtiA;Angelina- GoNZALEZDE LA VEGADE PL, Cristina, Linea-

mientos para un proceso civil mode,:no, p. 307.


6 ~ Conf. art. 5 del decreto reglamentario 1021/95. En idntico sentido Ma-

riano AlmONS,. "Mediacin: alternativa de emergencia o solucin de fondo? Anlisis de aspectos fundamentales del sistema de 'mediacin' instituido por ley 25.473 y su decreto reglamentario 1021195", en Semanario
Jurdico, t. 74, 1996-A-349.

. --._

68

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

5.6. Regulacin legj


La mediacin

pue~e,ser publica~ privada. Es publica cuando se la

institucionalizacomo~a alternativa regulada por el Estado, para que


~-

los particulares puedarl. acordar una solucin en virtud de un pri>cedimientolibre. Ello noe~uivale ajurisdiccionar la mediacin, sino simplementeinsertarla me ante una previsin legal como forma idnea
para resolVer conflicto . En cambio, la privada es impartida por personas que se dedican a ~u prctica y que por sus condiciones de ido.. neidad ciI.plen la labor de acercamiento entre las partes.
La mediacin puedJ estar prevista en la ley como una instancia
prejudicial o jurisdicciohal: es decir, puede realizarse antes de la iniciacin del juicio o durahte su sustanciacin.
En el primer enfoqu se lo instrumenta como una etapa que puede
ser cumplida antes de lA presentacin de la demanda. En el marco de
la ley nacional24.573 d~l ao 1995 se estableci como etapa obligatoria antes:de la iniciaci~ de los juicios en el fuero civil y comercial; las
partes slo quedan exeitas del trmite de la mediacin cuando existi trmifu anterior corl un mediador registrado.
Debe s~alarse que ia opcin legal del legislador nacional es poco
feliz, ya que impone la o~ligatoriedad de la instancia mediadora; esta
forma de implementacin resulta contraria a su naturaleza que es
esencialmente consen~ual.Los fundamentos de esta decisin, que
implica fiil.ta de rigor tllcnico, han apuntado a razones de poltica legislativa; es decir, a propsito de formar una conciencia distinta en el
estamento de los operdores jurdicos procurando transformar la
. cultura pleitista y de di ergencias en consensuada. Se estim que con
la imposi?_i~n obligator~a_ da opo~~ad .al justiciable ~ue podr ~o
nocer y vlorar las ventf\las de la mstitumn: cumple as1 una func_1n
preventiv~, y reduce los costos y el tiempo. Por eso se ha expresado
que proporCiona soluci Iies a medida de los intereses de las partes y
acta como subsidiaria de lajurisdiccin52

1
1

,j
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1
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1
1

reafirma la idea al explicitar que "la obligatoriedad provisoria como


solucin eclctica posible ente ha sido establecida para darle tiempo a decantar o bien esaparecer p r desuetudo, cuando venza dicholapso. Claro que
como estaii:ios acostumbra os a que la legislacin de emergencia adquiere carcter de perpetuidad, no son infundados los temores de una prrroga sine die
[...]"("Mediacin: alterna 'va de emergencia o solucin de fondo? Anlisis de

69

La ley nacional, adems, en forma implcita, asigna a la instancia


de mediacin el carcter de orden pblico, ya que las partes no pueden renunciar a esta instancia por lo que deviene en indisponible.
Tambin se la prev como una instancia dentro del trmite; en ese
sentido puede constituir una herramienta til adoptndola como un
iter posible en el camino procesal; es decir, que puede ser incorporada al procedimiento como instancia alternativa o eventual; as podr
preverse fijndola, en un punto determinado de la secuencia procesal o dejando para que su oportunidad sea determinada por el juez.
En este sentido puede utilizarse la tcnica de mediacin en un juicio
en diferentes momentos procesales:
1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos.
2) Durante el trn;te del juicio: en este caso deber ser propuesta
por el juez en ciertos estadios del pleito. As podr fijarse en el cap. tulo de la mediacin, por ejemplo, despus de trabada la litis y antes
de la apertura a prueba y de los alegatos.
3) En cualquier momento del juicio, cuando eljuez advierta como
propicias sus circunstancias para llegar a un acuerdo o a peticin de
ambas partes.
Existe consenso en el sentido de que la mediacin puede ser utilizada para todo tipo de juicios en el que se discutan derechos de contenido patrimonial.
Silas partes actan dentro del mbito dispositivo sustancial, ellas
mismas pueden acordar la solucin a su problema con eficacia vinculante para el tribunal. En caso contrario se requiere del proceso jurisdiccional y especficamente del procedimiento probatorio como
mtodo para comprobar la verdad de los hechos afirmados.

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1

52 ArulONS

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

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1

5.7~

Procedimiento

La mediacin prejudicial o judicial consiste en un conjunto seriado


de actividades cuyo cumplimiento no requiere de formalidades espe. cfi.cas. Se trata de un procedimiento sencillo regido por el principio
de elasticidad formal.
'

!
aspectos fundamentales del sistema de 'mediacin' instituido por ley 25.473
y su decreto reglamentario 1021/95", op. cit., p. 339).

. .

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. :
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70

i-

La solicitud de mediacin debe instrumentarse en forma simple


para que resulte accesible a cualquier sujeto, aunque carezca de formacin jurdica; por eso se acepta la utilizacin de instrumentos pro
forma o preelaborados (formularios) en los que las partes puedaniaportar los datos necesarios para iniciar la instancia; as la ley nacional
autoriza la peticin, la que debe ser efectuada por escrito y mediante
. el empleo de formulados (arts. 5 y 6, ley 24.573).
La ley provincial N" 8858 establece que excepcionalmente ser de
instancia obligatoria el uso de la mediacin en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio
declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus).
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin
gastos!<:
.
e) Cuando el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad o
. los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del
conflicto por va de la mediacin.
El art. 3 expresamente excluye de su mbito ciertos asuntos como
divorcio vincular o nulidad matrimonial, cuestiones relativas a lapatria potestad y adopcin, declaracin de incapacidad, juicio sucesorio,
concursos y quiebras, etctera. El ltimo inciso expresa que quedan
excluidasdesumbitotodas aquellas cuestionesenqueestinvolucrado
.el orden pblico o que resulten indisponibles para los particulmes.
El juez, en ejercicio del poder-deber, asignado a la funcinjuris.. diccional, est investido de suficientes atribuciones para sugerir lame. diacin: a) en la oportunidad sealada por la ley, y b) en la secuencia
que considere conveniente53
La tramitacin de la mediacin ser diferente, segn se trate de
la extrajudicial o judicial.
En la primera hiptesis se realizar a solicitud de partes, quienes
pueden acudir a un mediador privado o a un centro privado de media'cin (art. 37, ley 8858). Tambin podr realizarse ante otras instituciones, entes o corporaciones queresultenidneas para el cumplimiento de la funcin.

F'EmlEYRADEDELARA,Angelina-GoNZLEZDELA VEGADE~,Cristina.,Linea
mientos para un proceso civil moderno, ps. 318 y 319.

58

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

71

. Si se trata de mediacin judicial, puede sersolicitada en cualquier


momento del proceso y aun en la etapa de ejecucin de sentencia o en
~aim.pugnativa.
.
.
. En el caso de la ley naclon~ se iniciar. por Mesa Ge~eral de Entradas, que entregar formularios a los presentantes. El trmite es
sencillo, ya que es el mediador quien fijar y notificar la fecha de las
. ll,udiencias; se realiza en pocos encuentros y se fija un plazo final de
:_sesenta das corridos (art. 9).
, .Sise llegara a un acuerdo; selabrar un actaenlaqueseharn cona.. . ~ar los trminos de stey ser suscripto por las partes, sus letrados y
el mediador interviniente (art. 12).,
..E~~~ ~mite fijado po~ laleyde mediacin cordobesa se exige para
su rmclaCin la presentaCin del requerimiento,tambin mediante la
susc~pcin de un formulario. Recibido el reclamo podr designarse
mediador de comn acuerdo por las partes y en su defecto se proceder por sorteo y se asignar eljuzgado queintervendrenlalitis para
el caso de que no haya acuerdo54 .
.
Una v~z re.cibidas las actuaciones, el mediador deber fijar la pri. m~r.a. aud1enc1a, a cuyo fin cursar notificacin a las partes, a sus donncihos reales; con la advertencia de que la asistencia es personal.
(arts. 13, 15 y 16).
. . La comunicacin puede sercumplida a travs de cualquier medio
. contalque se acrediteconfehacienteconocim.iento de quehasidotransmi~i~o, pdiendo seguirse a ese fin las disposiciones de los cuerpos
. adjetivos formales en relacin a las notificaciones expresas.

La primera audiencia debe llevarse a cabo en el consultorio u organismo donde se encuentren instalados los mediadores. Debe tra. tarse de un mbito adecuado en aras a la privacidad y confidencialidad propias de la institucin55 (art. 16).
Las partes deben comprometerse a mantener la confidencialidad
, de todo lo que se diga en las sesiones. Ello puede materializarse a travs de un compromiso escrito o mediante una previsin fijada en la
ley por laque se adjudique este carcter ala actividad cumplida en esta
..

6
. 'FERREYRA.nEDELARA,.Ailgelma-GoNZA!.EzDELA VEGADEPL,Cristina,Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 321.
65
F'ER.R:EntADEDELARA,Angelina-GoNZALEZDELAVEGA DE OPL Cristina Linea'
'
mientos para un proceso civil moderno, p. 323.

72

ANGELINA FEfEYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRGUEZ JUAREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

sede _Y co_n.sagre una p ~~uncin de a~e~tacin a los individuos que


la medi c10n. En est~ ltimo caso el juez o mediador
deber e:iq>licitar esta ircunstancia en forma verbal e informal.
La coiJ,ip~ecencia fe las partes a la audiencia es personal y pueden concu,rnr acampanados de un abogado. El patrocinio letrado en
esta insthcia es neceJario por imposicin legal.
Durai,ite el desarr~lo del trmite el mediador podr fijar tantas
audiencias como lo considere necesario para lograr el acuerdo. En este
aspecto 1~-ley no debe mar lmites sino slo en lo temporal56,
__ El pr{cso de medi~cin puede finalizar con antelacin a los tiem. pos previltos en la ley por acuerdo de las partes. Esto es as ya que el
__ arrib?. a la insta_nci~ _d!e m~~acin ha sido en vir~ud de un acuerdo;
. tamb1en sufinalizaciiil anticipada puede ser a peticin de ambas partes, o de alguna de ell~ o tambin puede disponerla el mediador57.
. Si la IIl.~diacin tie e xito, las partes arribarn a un acuerdo que
ser ela~_:P_,._r_ ado por el. ediador con las parte~ asistidas tcnicamente. A ese_!fu se labrara un acta en la que se deJe constancia de los trminos e11~9:Ue han acor ado. Desd~ el punto de vista formal se requie1
re que se~-mstrumentado por escnto en un acta, ya que los requisitos
intrnse~os, que hacen! a su posibilidad jurdica, son los fijados por la
ley sustancial para to4o tipo de transaccin.
El mediador es un ~ujto especialmente entrenado en las tcnicas
y mtodos de la mediaein. En ese sentido debe tener ttulo profesional de abc)gado expedi~o por universidad reconocida, pero, adems,
debe~ ostent~ espec~ales con~ciones de idoneidad. Esto es, entre;
namiento certificado en las tcmcas de mediacin conforme lo disponga la autoridad comp~tente. El punto no ofrece dificultades y hay
acuerdo en la doctrina y la legislacin al respectoss.

5.8. Sntesis final

reqmer.~:de

56 F'ERREYRADEDELARA,

73

La tcnica de mediacin puede manifestarse en diferentes momentos procesales, a saber:


1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos.
2) Durante el trmite deljuicio, en cuyo caso deber ser propuesta
por el juez en ciertos estadios del pleito. Ello implica la previsin legal
.-de que en ciertas etapas oinstancias o para ciertas categoras de asuntos, el juez deba plantear a las partes la alternativa mediadora.
3) En cualquier momento del juicio cuando el juez advierta sus circunstancias como propicias para llegar a un acuerdo.
4) En cualquier momento del juicio a peticin de ambas partes .
Los acuerdos que se logren por mediacin requieren de diferentes formalidades en orden a su obligatoriedad. Ellos pueden manifestarse como vinculantes por s y en otros quedan sujetos a la aprobacin del juez.
En el primer caso, el acuerdo obtenido a travs de la mediacin tiene
eficacia jurdica plena paralas partes y vincula al juez en lo relativo al
aspecto material. Ello es posible, como dijimos, si el asunto se trata
de materia jurdica patrimonial.
El segundo se verifica cuando el asunto controvertido se involucra con una cuestin que tangencialmente afecte al orden pblico. En
este ltimo caso los acuerdos obtenidos en la instancia de mediacin
sern siempre sometidos a la consideracin del juez, que evaluar y
dispondr lo que estime pertinente. En este caso la mediacin funciona
como una tcnica transformadora de la conflictividad. Sin embargo,
consideramos que es indispensable la protocolizacin u homologacin
-de los acuerdos arribados para el caso de que ellos sean incumplidos y
se requiera su ejecucin coactiva59.

gelina-GoNZLEZDELA VE~A~EPL, Cnstina,Linea-

mientos parp, un proceso c~vil moderno, p. 325.

67 FE~'J?~DELARA,4ge~a- GoNZLEZDELA VEGADEPL, Cristina, Linea-

mientos paro un proceso cf.vil moderno, p. 326.


&sFERREYRADEDELARA,.A!nge~ -GoNZLEZDELA VEGA DE PL, Cristina,Linea-

mientos para un proceso e 'vil moderno, p. 327.

59 F'ERREYRADEDELA.RA,Angelina-GoNZALEZDELA VEGADEPL,Cristina,Linea-

. mientas para un proceso civil moderno, p. 329.

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. Captulo XVIII
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MEDI.OS IMPUGNATIVOS
1

.
INCIDENTES.
RCURSS ORDINARIOS Y AUXILIARES

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1

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1

Sumario: l. Medios impugnativos. Concepto. Clasificacin.


2. Incidentes: 2.1. Concepto. Trmite. 2.2. Clasificacin de
. los incidentes. 2.3:Imprponibilidad objetiva de la demanda incidental. 2.4. Articulacin simultnea. 3. Incidente de
nulidad. Procedencia. Trmite. Efectos: 3.1. Terminologa.
3.2. El principio de legalidad de las formas. 3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de las formas
del proceso. 3.4. El p:d:ricipiode instrumentalidad o
- finalismo de las formas procesales. 3.5. Disponibilidad de
las formas. 3.6. Formalismo s, formulismo no. 3.7. El inci.dente de nulidad en el Cdigo Procesal de Crdoba. 3.8.
Jurisprudencia. 4. Recursos ordinarios: 4.1. Concepto. Clasificacin. 4.2. Sujetos legitimados para recurrir. 4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos. 4.4. Clasificacin
.de los recursos. 4.5. Recurso de reposicin: 4.6.1. Concepto.
4.5.2. Trmite. 4.5.3. Efectos. 4.6. Apelacin: 4.6.1. Apelacin subsidiaria. 4.6.2. Efectos del-recurso de apelacin.
4.6.3. Concesin. 4.6.4. Trmite. 4.6;5. Adhesin. 4;6.6. Prue. . ha en la alzada. 4.6.7. Oportunidad. 4.6.8. Procedencia. 4.6.9.
Procedimiento. 4.6.10. Plazo. 4.6.11. Absolucin de posiciones. 4.6.12. Prueba de primera instancia. 4.6.13. Autos a estu-

.;
1

76

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

77

'l

dio. 4.6.14. AlegaLs. 4.7. Recursos auxiliares: 4.7.1. Pronto despacho y ret dada justicia. 4. 7.2. Aclaratoria de sentencia. 4.7.3. Int rpretacin de la sentencia. 4.7.4. Recurso directo.

1. M'EtiiS

IMPUGNAT

S. CoNCEPTO. CLASIFICACIN

i
!1

---.

. El objeto del presenil estudio ser, pues, exponer y analizar,denti'o de lo que hemos den minado la "teora general de las impugnacio; nes", aqullas que se u ilizan para atacar los.efectos de las "resoluciones jurisdiccionles", es decir los recursos.
Cuando aludimos a a "teora general" estamos reconociendo que
exiSten institutos com es a todos los medios impugnativos, y que stos se rel~m.onan con lo~ sujetos legi~imados, ~on los actos procesales
impugnables y con los e~ectos de las Impugnaciones, entre otros.
El pod~r de impugnaf'n puede ponerse en prctica a travs de las
denominadas "vas o m dios impugnativos". Ellas son: a) el incidente; b) el rJ~urso en senti o estricto; e) la accin impugnativa, y d) la
.excepcin "o defensa. Y tine como finalidad lograr la anulacin o la revocacin (:inodificacin,sustitucin) del acto procesal viciado.
a) El incidente impugnativo ataca actos procesales que no sean resoluciones jurisdiccionales (vgr. incidente de nulidad) implica, por
,.regla, la no devolucin *otro tribunal de superior jerarqua, procu. rndose, por va del incifente, que el mismo tribunal donde se realiz
el acto procesal impugnado o el acto defectuoso, declare la nulidad de
ste (en el caso del incidfnte de nulidad: arta. 76 y ss., CPCC) o revoque por contrario imper~o el acto viciado.
. .. . El nuev'o Cdigo Pro~esal Civil y Comercial de Crdoba elimin el
'incidente de "rescisin" previsto en los anteriores arta. 460 a 467' opa. ~ando a coi:Stituir este in!tituto uno de los tantos motivos del incidente
de nulidad.
. . b) El r~curso proced solamente contra las resoluciones judicia. i~s (sentencias, autos o decretos) y persigue la revocacin, modifica. }in, sust#ucin o inval,dacin (nulidad) de la resolucin impugna. da. Los medios recursivor son la reposicin o revocatoria, la apelacin,
..)a: casact~la inconstitq.cionalidad y el directo.
. e) La "accin impugnativa" importa el ejercicio del poder de accin
procesal cuyo contenido s una pretensin invalidatoria contra la cosa
juzgada irrita, fundada n los motivos previstos por la ley (art. 395,

. i

J
. ;

CPCC), que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior de Justicia (art. 397, CPCC), sustancindose por el trmite previsto para el juicio ordinario. La competencia del Tribunal Superior en la revisin no
es funcional (como es la competencia del tribunal ad quem, frente a un
recurso de apelacin o casacin), sino una competencia originaria.
CLARIA OLMEDo opina que la "accin impugnativa", adems de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (revisin), tambin puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisin
dictada por la Administracin Pblica, que ha quedado firme luego de
haberse agotado la va administrativa, que es lo que se conoce como
demanda contencioso-administrativa. Nosotros nos limitaremos a
analizar la revisin, en el modo y con el alcance, regulado por nuestra
ley ritual.
d) Las excepciones procesales-que tcnicamente constituyen me. dios impugnativos___, atacan la legitimacin para obrar o del obrar en
un proceso determinado y tienen por objeto posibilitar una adecuada
traba de la litis. Es una de las formas de plantear la nulidad en el pro. ceso, ya que cuando se articula una excepcin procesal, se est denunciando un vicio de "forma", con la pretensin de que el acto viciado, no
siga produciendo efeCtos en el proceso, vgr., la excepcin de defecto
legal en el modo de proponer la demanda, denuncia que el acto procesal "demanda", no rene los requisitos formales previstos en la norma del art. 175 de nuestro Cdigo Procesal de Crdoba.
En cambio, no podemos llamar "impugnaciones" a las excepciones
sustanciales o perentorias, porque stas constituyen nominaciones
concretas de especficos medios de oposicin, que genricamente se
denominan "defensas" porque atacan al derecho sustancial de la relacin jurdica.
--~

..

2.1~

Concepto. Trmite

De conformidad lo define el art. 426del Cdigo Procesal Civil y Co.. niercial,los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitacin de un pleito y que tienen alguna conexin con l.
Sabemos que durante el curso del proceso normalmente pueden
originarse conflictos que requieren ser sustanciados y resueltos con
independencia de la cuestin que constituye la materia principal o

. ..

78

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRfGUEZ JUREZ

medul.~ del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir

que el iricidente es pequeo pleito dentro del proceso principal.


Existe en ellos una demanda (demanda incidental).que contiene
.esa prtensin que se encuentra relacionada con la cuestin princi. pal; wiacontestaci~ de.demanda; una etapa probatoria generalmente
. . eventUal y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un auto
o resolcin interlocutoria.
La~ pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de ne/ gliger(cia a la contraria, el pedido de sustitucin de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de forma, el planteo de
perencin de la instancia, etctera. \

2.2. (()Jasificacin de los incidentes

M~tenien:do

.
el criterio sostenido de que cualqUer clasificacin
que se"realice es siempre parcial, vamos a utilizar la realiZada por el
.legishlor en nuestra ley adjetiva local. Desde ese punto de vista podemos hacer una primera distincin, segn el trmite por el cual se
sustancian, entre incidentes nominados e innominados o genricos
(art. 427, CPCC).
En cuanto a los primeros, su trmite est regulado especficamente
enlalegislacinprocet:alysupletoriamenteseaplicanlasnormas deljuicio
abreviado. Los genricos, o innominados, se rigen por el procedimiento
.del juicio abreviado, destacndose algunos supuestos excepcional~ que
prevn un simple traslado o vista, previo a su resolucin (por ejemplo, el
pedidQ de modificacin de una medida cautelar: art. 463, CPCC).
Te~endo en cuenta el efecto, los podemos dividir en suspensivos
y no suspensivos (arts. 428 y 429, CPCC). "Los incidentes que impi. dieren la prosecucin de la causa principal se sustanciarn en la misma pieza de autos, quedando entretanto en suspenso el curso de aqulla
[ ...]" (art. 428, CPCC). Los no suspensivos tramitan por cuerda separada y no afectan el desarrollo del juicio principal (art. 429, CPCC).
Comq regla general, los incidentes no suspenden el trmite del proceso principal y, en caso de duda, hay que estar a la naturaleza de 1~~.
.cuesti~n debatida y la interpretacin debe ser restrictiva en favor de
la continuacin del trmite.
La mayora de los incidentes culminan a travs de una resolucin
interlocutoria, denominada "auto", pero algunos deben resolverse en
la sentencia (vgr., el incidente de inidoneidad del testigo).

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

79

2.3.Improponibilldad objetiva deJa demanda. incidental


. La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que
la demanda principal (art. 175, CPCC), pero ellegislador ha facultado
al tribunal a rechazar in limine la demanda incidental si la preten:sin que contiene no tienesustentojurdico.es lo que se denomina
improponibilidad objetiva, es decir, la demanda, si bien ha cumpli. . "' " ., . . do con todos los requisitos formales exigidos parasu admisibilidad
...:.:.}a ~anifiesta" improCedenCia delo peticionad~ autoriza al tri.bunal a rechazarlo in limine litis -"-sin sustanciacin- (confrontar
argumento del art. 430 in fi:M del CPCC).

2;4. Articulacin simultnea


Por aplicacin de los principios de eventualidad, col1centracin, celeridad y buena fe procesal, todos los incidentes -cuyas causas existan simultneamente-que pudieran plantearse (sobre todo aquellos
que paralizan el trmite del proceso), debern ser articulados simultneamente en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitacin conjunta (art. 430, CPCC).

3. J:NcmENTE

DE NULIDAD.'PROCEDENCIA. TRMITE. EFECTOS

Por su importancia en el desenvolviiniento del proceso, hemos pre. ferido desarrollar el incidente de nulidad, previsto en los arts. 76 a 78
. inclusive del Cdigo Procesal de Crdoba.
Sabemos que los actos procesales cumplidos dentro del proceso de. benhacersedemaneraregulary:Jegal; es decir, sin vicios que lo invaliden
y conforme alas prescripciones de la ley, tanto de fondo eomo ritual.
Conceptualizamos al vicio coino la discordancia del acto con la norma
que lo regula ste puede ser objetivo o subjetivo. Es objetivo cuando la
irregularidad se encuentra en el acto mismo, y subjetivo cuando quien
cumple el acto no estabafacultado para realizarlo o haba prescripto o
caducado el poder o la facultad para hacerlo.
Cuando el acto se encuentra viciado debemos acudir a las "sancio. nes procesales", que definimos como las conminaciones de invalidez
que se'ciernen sobre los actos procesales tendientes a resguardar la
regulai-idad del trmite.

80

~-.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

ANGELINA FERR1RA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

En funcin del princiJio de especificidad las sanciones procesales


deben est~ expresame~e previstas en la ley, y dentro de stas encontramos a la inadmisib~lidad y a la nulidad.
La nulidad se manifiesta cuando el actoviciadohaingresado al proces? y ~a prod~cido efec~os; pa:~ hacerl~ cesar deber pedirse la hvalidacinmediante la deFlar~c10n de nulidad. Las formas de plaiJ.tear
la nulidad dentro del proceso son: a) a travs del incidente de nulidad;
b) a travs del recurso d apelacin, que comprende tambin los vi1
-cios den.UU._dades de reslciones, y e) a travs de la accin de nulidad,
que en el caso del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdobaest
contemplada en el "rec so de revisin" previsto en su art. 395.
-.-. N osinteresareferirn s, ahora, exclusivamente al incidente de nu.lidad previsto en los arts~76, 77_ y 78 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de rdoba.
- _ La va:regulada por n estro ordenamiento adjetivo para provocar
1~ declaracipn.de nulidadl~e los actos pro~esales es el incidente de nuhdad. Coma b1en se ha sdalado, las nulidades referentes a los actos
procesales tienen una disbiplina diferente de las de los actos del derecho sustancill; se trata e;)._ efecto de actos instrumentales que se componen en la compleja unidfd de un proceso, de suerte que cada acto est,
en cierto sentido, condicioaado por el acto precedente y es condicionante
del posterior. Deahila tenHencia a trasladar el vicio del acto al momento
final del proceso yprecisalmente al pronunciamiento del juez que concede odeniega una detenhlnad,a forma de tutela jurisdiccional.
- Significa esto que en el proceso civil, la nulidad de los actos procesales, es, en realidad, su "~ulabilidad", pero tambin hay que distinguir entre inexistencia, n idad propiamente dicha y anulabilidad~
3.1. Term:mologa
El problema del uso d l significado de las palabras~ reclama esta
materia una consideraci! pazi;icular. La irregularidad del acto procesal; esto es, el desajuste entre)a forma establecida de antemano por
la ley y la forma del acto procesal en el proceso, es una cuestin de
matices, qtie corre desde 1apartamiento gravsimo alejado en absoluto de lasformas requeridas h_asta el apartamiento apenas percep1
tible (COUTURE).
"El acto absolutamente irr~gular es absolutamente ineficaz, el
acto gravemente irregular es gravemente ineficaz, el acto levemen-

:1

.,

..

.. 1
1
1

1
1
1

81

te irregular es levemente ineficaz. En ese sentido se han distinguido


siempre, tres grados de ineficacia: en un primer grado de inefica-cia mxima: la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy especiales: la nulidad
absoluta; en un tercer grado con mayores posibilidades de producir efecto jw1dico: la nulidad relativa. Esas tres categoras pueden
considerarse aplicables al derecho procesal".
Por razones de brevedad no voy a referirme a la inexistencia del
---acto sino a la declaracin de nulidad delmismo.-Es necesario dejar en
claro que nuestro Cdigo Procesal ha receptado algunos principios,
.como el principio de legalidad de las formas y tambin, a manera de
. excepcin, el principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de las
- formas del proceso y s de manera expresa el principio de instrumen~
talidad o finalismo de las formas generales.

1
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.. 1

-3.2; El principio de legalidad de las formas


Las formas de los actos procesales son establecidas previamente por el legislador, y la tarea del juez consiste en arbitrar entre las
partes para evitar (y sancionar en su caso) que las formas sean violadas. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que
las fo1'lllas preestablecidas constituyen una garanta para la defensa de los derechos subjetivos de las partes. Tienen su origen en el
. perodo formulario del derecho romano, que se mantuvo casi sin
cambio desde Augusto hasta Deoclesiano. Como bien se ha manifestado "la frmula es una instruccin escrita con la que el magistrado
nombra el juez, y fija los elementos sobre los cuales este deber. fundar su juicio, dndole a la vez el mandato, ms o menos determina.do, para la condenacin eventual o para la absolucin en la sentencia" (PETIT}.

1
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1
1
!

3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de


las fonnas del proce111o
En este esquema el papel del juez deja de ser meramente arbitral
para convertirse en un papel activo de direccin del proceso con posibilidad de determinar por s, las formas del mismo por una suerte de
delegacin legislativa.

..... - .j

82

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL Il

. Es decir que leda, ellegislador aljuez, un margen considerable para


que reselva por s mismo.

3.4. El~rincipio de instrumentaidad o finalisnio de las .


. forni~s:'procesales
.

..

En lfueas generales este principio postula que los actos procesa. les son vlidos en la medida que cumplan con la finalidad parala cual
se realiza.

3.5. Disponibilidad de las formas

.,

,._

'

..

. ~~-

....... .

La elaboracin doctrinaria ha llevado a considerar que en el proceso ciVU son indispensables, tanto por la parte cuanto por el juez,
aquellas formas en las que est en juego el orden pblico. Esta solu. cin dotrinaria no nos aclara mucho el panorama, pues la nocin de
orden pl1blico no es fcil de precisar, pero adecundola al proceso ciVil diremos que est en juego el orden pblico cuando el derecho de
bilateralidad de la audiencia agrede el derecho que tienen las partes
a ser odas en el contradictorio. Esto nos lleva a decir que es necesario
que las partes, para poder manifestarse, previamente sean notificadas
de las resoluciones del tribunal en las que tienen algninters.Por ello,
concluimos que -en principio-las formas no son literalmente disponibles por las partes ni adecuadas por el juez o tribunal, y decimos
."en principio" porque para la procedencia de la declaracin de la nuli'dad es necesario establecer (entre otras cosas): a) si el acto a CUIJ1pli.do su f'iilalidad; b) si ha causado perjuicio; e) si ha mediado no convalidacin,; y, en definitiva, d) si se dan los presupuestos bsicos par.las

nulidades procesales.

3.6; Foimalism.o s, formulismo no

'~:.

BERIZONCE, siguiendo a CALAMANDRErnos dice que no se trata de consider:[-il proceso a la manera de un rito que debe ser observado como
una suma de actos que en s mismos constituyen una finalidad; todo lo
contrario: las formas procesales no son vlidas en s mismas, de manera que no tiene cabida en el proceso moderno el principio de que las

.. :.

.'

.!

83

formas deben ser observadas. por s misnis, moque; por l contrario, ha de concederse una preponderancia esencial como factor de
. . equilibrio a este principio trascendente; que es el de finalidad o ins. trumentalidad.
Es por esto que surgen criterios limitativos, que comienzan pordis:tinguir entre las formas-substanciales o esenciales y las no sustanciales o -no esenciales, teniendo en cuenta los intereses tutelados en el
'' . ;~proceso .y la finalidad especfica perseguida con el acto de que se trata.
En virtud de esta distincin; es invalidable el acto cumplido con violacin de las formas substanciales o esenciales, y puede no serlo cuando
ellas no lo son. Pero varan los criterios paradeterminarcuando la irregularidad afecta formas esenciales y cuando no lo hace. TEmemos el
criterio privatista (que deja en manos de los interesados la denuncia
del vicio), el criterio judicialista (es facultad exclusiva del tribunal),
el criterio legalista (slo la ley determina cuando las formas son esenciales y cuando no); por lo tanto la sruicin debe estar expresa en la
norma. Todos estos criterios se combinan con el finalista que importa
saber si el acto, aunque viciado, cumpli la finalidad para la cual estaba dispuesto, en cuyo caso no puede anularse.
Concluimos entonces que la nulidad como sancin significa hacer
desaparecer los efectos producidos por el acto viciado, e impedir que
siga producindolos; Lo que trae como lgico resultado la anulacin
de todos aquellos actos que son consecuencia del acto declarado nulo.
3.7.El incidente de nulidad en el Cdigo Procesal de
Crdoba
. Este incidente nominado previsto por el nuevo Cdigo Procesal
tiene un alcance maysculo y nos sirve para cuestionar los vicios de
procedimiento distinto de los contenido~.en una resolucin jurisdiccional. Este incidente de nulidad abarca lo que anteriormente se conoca como el incidente de rescisin y el anterior recurso de nulidad
por vicios cometidos en el procedimiento.
. , En definitiva, para lograr anulacin de un acto del proceso (que
no sea una resolucin jurisdiccional) debe acudirse al incidente de
nulidad, cualquierasealaetapaoinstanciaenqueseencuentrelacausa.
El incidente de nulidad tiene como condicin de admisibilidad el
cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos por parte de quien

la

84

ANGELINA

FERREL

DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

lo promueve, a saber: a) qL exprese el peijuicio sufrido, o b) quemencione la d~fe.~.-. _psa que se vio~im~edid~ de oponer,~) dicho inci~':nte debe.
ser promVl.do dentro del s cmco das de conoCido el acto VICiado fuera de ese p~azo se conside a convalidado el acto.
Antes continuar con el anlisis del incidente de nulidad es ne~
ces ario hapJar sobre los ~resupuestos de la nulidad procesal: estos
presupi.lestps, vitales Plll]a la tipificacin de la nulidad, son los mismos que los~stablecidos Rara ~a nulidad en el derecho civil.
a) Prin~ipio de especincidad: el primero de ellos es el principio
de espeCi~~dad, a travs! del cual podemos indicar que no hay nulidad sin un txto legalqu~la conmine o que la declare. Este requisito
se encuentra en el art. 7~del Cdigo Procesal, que nos dice: "Proce.der a la nulidad de los a tos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sancin[ ...] . Sin embargo, debemos destacar, que la
nulidad en materia proce .al, no es slo procedente cuando exista un
texto expr~'so de la ley qle as la conmine, sino que este principio
general recpnoce excepcibnes; por ejemplo, cuando la nulidad es la
consecuencia de la omisih de formalidades esenciales del acto, tambin proced,erla en ese cao su declaracin, aunque no este expresamente connJ.inada en un tJxto legal. Es lo que la doctrina conoce como
nulidades implcitas (o utilidades virtuales).
Se ha dicho con raznlque, sin necesidad de una norma expresa
por escrito, partir de to~a norma que consagra un deber siempre
podremos derivar una ndrma implcita que reconoce el permiso de
cumplir la conducta debida; esta excepcin est expresamente consagrada tambin en el ar~. 76 del Cdigo Procesal, cuando nos dice
"[...] o cuando el acto car~zca de los requisitos indispensables para
la obtencin, c:Ie su finalid~d [...]". Consiguientemente el principio de
especificidd viene a integrarse con el que podra denominarse el
principio de finalidad inc~plido.

Como bien lo habamo~ sellado al principio, en el mbito de las


ni.llidades del derecho civil, el art. 1037 del Cdigo Civil dispone que
los jueces no pueden declin-ar otras nulidades de los actos jurdicos
que las que en este cdigo ~e establecen; interpretndose de sta norma que la nulidad como skcin no puede ser estab,lecida sino por la
ley; es decir, slo la ley puJde pronunciar la conminacin de invalidez
de un acto.
.
b) Principio de trascen encia: otro de los principios que nutren el
tema presupuestos de la ulidad, es el denominado de "trascendencia", plasmado en la anti a mxima ''pas de nulites sans grier, que

de

t,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

85

significa que las ni.llidades no existen en el mero inters de la ley: no


hay nulidad sin peijuicio. Se requiere que quien invoque el vicio formal, alegue y demuestre que tal vicio le produjo un pexjuicio cierto e
irreparable que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la
sancin de nulidad.
Este principio est consagrado en el art. 77 del Cdigo Procesal,
. que nos dice que la nulidad se declarar a peticin de parte, quien al
promover el incidente deber expresar el perjuicio sufrido del que
derivare el inters en obtener la declaracin.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel del Tribunal Superior de Justicia como de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
. han declarado reiteradas veces que la existencia de perjuicio debe ser
. concreta y debidamente evidenciada. Es decir, la mera declaracin
genrica de que se ha violado el debido proceso legal o la defensa en
juicio no es requisito de admisibilidad exigido por este art. 77; conjuntamente con el perjuicio sufrido debe tenerse inters personal en la
declaracin de la nulidad, es decir que solamente las partes tienen
legitimacin activa para peticionar este incidente de nulidad. En el
trmino genrico de partes podemos incluir a los terceros interesados de conformidad con los arts. 431 y subsiguientes -CPCC- y a los
sujetos esenciales del proceso como puede ser el Ministerio Pblico,
en aquellos supuestos donde es necesaria su intervencin. En el mismo sentido el art. 1048 del Cdigo Civil dispone que lani.llidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en slo inte. rs de la ley ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes.
. Encontramos queenlareformarealizada por la ley 8465 al incidente
de ni.llidad, se modifica la conjuncin copi.llativa "y" por la conjuncin
disyuntiva "o"; es decir que este art. 77 de la ley 8465 establece que los
requisitos de admisibilidad formal o las condiciones de admisibilidad
de ste que debe observar la qemanda incidental de J,lllli,dlld, son expresar el perjuicio sufrido, o mencionar las defensas que no ha podido oponer.

El problema al establecer una opcin al incidentista, es que opte por


la segunda posibilidad: que enlademandaincidental exprese cules son
aquellas defensas que se vio privado de oponer y deje de expresar cul
ha sido el pe1juicio suftido. Nos encontramos con que el incidentista
violarla este principio de trascendencia, pero dicha violacin estara
autorizada expresamente por el art. 77 que no establece ya como con-

.. .. .,,. .. ..:......... .

.. ::

.:!

.,
86

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL n

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

. dicln de 'admisibilidad la expresin del perjuicio sufrido. Algunos a u.tores seftalan que el slo expresar las defensas que se vio privado de
oponer, importa per se un perjuicio.
Creemos desacertada la reforma legislativa en relacin altxto
anterior; la fuente de este art. 77 es el art. 365 ter de la ley 1419, Quiz
'Se haya tratado de un error tipogrfico, subsanable a travs de una
"fe de erratas" y no haya sido intencional la modificacin de la conjun.. cin copulativa "y'', por la conjuncin disyuntiva "o", en el caso de que
.la intencindellegislador haya sido que las condiciones de admisibili~
dad formal sean menos requisitos, en este supuesto estaremos violando aquellos principios generales, requeridos por toda la doctrina
y el resto de las legislaciones, para que proceda la declaracin de nulidad de los actos procesales.
,La casusticajurisprudencial ha sealado que es condicin esen. ;Cialla eXistencia del perjuicio para declarar la nulidad, ste debe ser
concrett) y debidamente acreditado, y que adems no corresponde declarar la nulidad si quien la articulano al13ga un pe:rjuicio patrimonial
injusto :al.mque se le hubiere privado de alguna defensa legtima.
e) Principio de convalidacin: se podra expresar de manera general que el principio de convalidacin es, en fnncin del carcter excepcional y restrictivo de las nulidades de procedimiento, por el cual se
admite que stas puedan ser saneadas por el consentimiento de las
.partes, manifestado ste de manera expresa o tcita. Sea que se rati.fique el acto o que transcurra el plazo establecido por la ley para poder impugnar el acto de nulo.
El art. 78 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que "El
' incide:Q.te debe ser promovido dentro de los cinco dfas de conocido el
. acto vi~iado. Transcurrido dicho plazo se entender que ha sido consentido por la parte interesada en la declaracin de nulidad [... ]". Es
decir que, aunque concurran en el caso concreto todos los presupuestos de la nulidad, la declaracin de esta seria improcedente si la parte, que poda plantearla consinti ,(ya sea de mailera expresa o tcita), el acto viciado .
. . Actos. inexistentes: este principio de convalidacin, sin embargo,
. nojuega tratndose de actos ineXistentes, ni tampoco cuando seata. .can actci~ afectados por vicios substanciales (incapacidad, error, dolo,
violencia, fraude, simulacin).
En este supuesto debemos hacer una salvedad con respecto a los
actos procesales que contengan vicios substanciales, ya que podemos hablar de vicios extrnsecos y de vicios intrnsecos de los actos

. . '. .

1'

87

. procesales.-Los vicios extrnsecos son aquellos queha~en referen. cia a la forma o al contenido de los actos procesales y se derivan precisamente de violaciones estatuidas por la ley, en cambio los vicios
'intrnsecos son consecuencia de la falta de los requisitos de f~ndo,
requisitos substanciales a saber::discernimiento, intencin y liber. tad. Respecto de estos ltimos no podemos convalidar el acto por
haber vencido el plazo perentorio establecido por la ley para plan,..,.., . tear. elincidente de nulidad(digo respecto de estos ltimos de los
vicios sustanciales).
. .. ! ... Cules son las norinas que los. rigen? Pensamos que los cdigos
procesales deberru;l reglar expresamente el punto.

3.8.- Jurisprudencia
''La nulidad procesal requiere la eXistencia de uil vicio, que est ex. presamente prevista la sancin, o que el acto carezca de los requi. sitos indispensables para la obtencin de su finalidad y adems que
no haya podido lograr la finalidad a que estaba destinado. Esto ltimo se conecta con la finalidad, que no es simplemente hacer respetar la ley, sino resguardar la defensa enjuicio. Dicho de otro
modo, no hay nulidad sin perjuicio" (Cm. Civ. Com. San Francis::co, 22/10/93, en autos "Trosero, Vctor J. y otra", Semanario Jurldico; t. 70, 1994-A-445).

. !,'Los cinco das que establece el art. 365 quater (hoy 78) del CPCC, ri.. gen solamente para quien tom participacin en eljuicio, pero nunca
parael rebelde, cuya rebelda nace como consecuencia de un acto vicia.. do (notificacin en un domicilio que no corresponde). Para esos efectos,
nuestra ley ritual ha instrumentado elrecurso de rescisin que no es
otra cosa que el incidente de nulidad del rebelde" (Cm. 5a Civ. Com.
Crdoba, 21/04/95, en autos "Lpez,. Carlos Rubn el Jorge Olivero y
.. otros",SemanariOJurldico, t. 74, 1996-A-696).

:~

4.

RECURSOS ORDINARIOS
.

"'""'

-""'
.

4~1. Concepto. Clasificacin


: El. proceso civil es, en definitiva, un conjunto de actos jitrdicos
procesales producidos por todas las personas que intervienen en ste

88

-....

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

tercero~

-jueces, partes,
auxiliares, funcionarios, etc.-; es por tanto una obra del hombre ste es esencialmente falible. Todos los seres humai16~ cometemos rrores y precisamente, el presupuesto o motor propulsor de los recttos, s el error humano. Son instituciones o
herramieriias que la ley e otorga a las partes (en sentido lato), pa:ta
enmendr__el error que h cometido el tribunal al instruir el proceso
(decretosrc>'al resolver~o(autos, sentencias).
Existe la posibilidad d la ''revocatoria de oficio" (art. 129, y en alguna medida el art. 338,
os del CPCC), que permite al tribunal, por
contrario fuiperio y de oficio, "revocar", esto es, dE\iar sin efecto ~ue
incluye la psibilidad de "1li1Ula.r", cuando la providencia o la resolucin
tenga vicios de forma que fu invaliden-, o "modificar", es decir, ampliar,
cambiar el alcance, el sen~ido o los efectos de la resolucin (tanto de las
providencias simples -decretos-, como de las resoluciones -autos-),
siempre qu~,hayan sido dibtada5 "sin sustanciacin" y mientras ninguna de las pa!1;es del proce~o est notificada. -Una vez conocida la reso1
lucin por ~!s partes, in~sa en el campo impugnativo de stas y sale
del mbito de disposicin revocatoria de oficio) del tribunal.
Podemo~ decir, sin te , ora equivocarnos, que el recurso es un acto
jurdico prcesal que pe necea las partes -o terceros equiparados
a las partes en el procesoL, que tiende a enmendar un etTor del tribunal producido en una Jesolucinjurisdiccional (decretos, autos o
s_e~tencias)~,Es, en defini~iva, una fac~tad_o un derecho subjetivo del
ht1gante, el cual no puede ser renunciado m abstracto.
Se hadichomuchasveses que, etimolgicamente, la palabra recurso
significa "regreso al puntp de partida" o recorrer de nuevo el camino
andado, mediante otra ~tan(fia superior (efecto devolutivo) o mediante una nueva revisif por el tribunal que dict la resolucin im.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

.,

..-'-

i
i

Podemos definir al recurso como el medio 60 que la ley procesal le


acuerda a los litigantes para requerir la revocacin o anulacin de
una resolucin que le cause agravio, al mismo tribunal que la dict o
a otro de superior grado.
La finalidad del recurso es enmendar errores del tribunal, pero stos no garantizan una justicia infalible y algunas posturas extremadamente garantistas hacen prevalecer una superposicin de contro. les que le impiden alas resoluciones adquirir firmeza, atentando contra
la celeridad del proceso judicial.
Tambin se los ha definido como los remedios procesales estable,cidos para destruir los efectos perjudiciales de una resolucin61

4.2. Sujetos legitimados para recurrir


. a) Partes: el art. 354 de nuestra ley ritual prescribe que slo podr
recurrir "la parte" que tuviere un "inters directo", ampliando luego
la legitimacin a los "terceros" afectados por una resolucin o por su
ejecucin.
La norma citada ampla el espectro de los sujetos legitimados para
interponer recursos, conrelacinalajurisprudencia clsica de la Corte
Suprema de Justicia de la N acin, que entenda que nicamente las
partes en el proceso estaban legitimadas para recurrir62
Entendemos como "parte" en el proceso civil a aqul que demanda
en nombre propio, o en cuyo nombre se demanda la satisfaccin de una
determina(ia pretensin (actor), y aqul contra quin se hace valer dicha pretensin en el proceso (demandado).
El supuesto de litis consorcio (acumulacin subjetiva de pretensiones), en cualquiera de sus formas (activa, pasiva o mixta), en nada
altera el concepto de parte.

~u-~ij:os.iue es un~ especie _de facultad o derecho subjetivo de lo~

litigantes, ~o una obhgac~n m un deber, pues en nuestro derecho SI


la parte no re~e, nadie puede compelerlo u obligarlo a que lo haga.
No existe el denominado "recurso en inters de la ley". As como l
rgano jurisdiccional no 8! ta sino es excitado mediante una deman1
da (nemo iud..ex. sine acto~r, tam.poco hay una revisin de lo instruido
o resuelto sin un recurso. No debe confundirse lo dicho con la obligacin que tieJig el mandat o de recurrir en algunos casos, o la misma
obligacin i:ripuesta por 1 ley al Ministerio Pblico en determinados
supuestos. Esas son circdn.stancias diferentes.

89

Es sin lugar a dudas, una especie dentro del gnero de los actos jurdicos procesales. Algunos le denominan "remedio", otros, slo denominan "recursos" al
medio de impugnacin que permite un nuevo examen de lo resuelto por un rgano superior y"remedio" al que permite el reexamen por el tribunal que dict la resolucin (vgr., revocatoria).
61 AYN, Manuel, Actividad impugnativa en el proceso penal, Advocatus, Crdoba, 1999,p.19.
62 VaseJA, t. X, p. 5.

80

11
- '

...

90

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

.. ,Ta:IDhin debemos incluir en el concepto de parte a los sucesores


unlverses o singulares del litigante.
b) Terceros: nuestra ley procesal equipara los terceros 59 que intervienen en el proceso (arts. 431 y ss, CPCC) a las partes de ste, Ypor
tanto tambin estn legitimados para interponer recursos.
.
Existen dos formas de intervencin de terceros en el proceso civil. La intervencin "voluntaria", que podemos subdividir en tres tipos, a saber:
1) Que el tercero invocare que la sentencia podra afectar un inters propio.
.
2) Que el tercero sostuviere que habra podido demandar o ser demandado.
3) Que el tercero pretendiere, en todo o en parte,la cosa o el derecho objet9 deljuicio.
.
.
.Y la intervencin "coactiva", en donde el actor con la demanda o el
demandado en su escrito le responde, peticionan que el tercero sea
trado al,proceso, para que la sentencia que dicte le produzca efectos.
Ambas clases de terceros, tienen legitimacin para recurrir.
. e) Tercero extrao a la litis: nuestro legislador va ms all permitiendo que cualquier persona que resulte afectada por una resolucin
judicial.o por su ejecucin, est legitimado para recurrir, debiendo
peticionar su participacin en el proceso, invocar el carcter que
inviste, manifestar el agravio que le produce la resolucin e impetrar
el recurso en los mismos plazos 64 y formas previstas para las partes
del proceso.
.
Una interpretacin literal de la norma contenida en el art. 354 del
CdigoJ~rocesal Civil y Comercial nos lleva a creer que la resolucin
que ha quedado firme (cosa juzgada), para las partes del proceso, no
adquiere firmeza para el tercero, quien, aun estando firme la resolucin, puede recurrirla a partir de que toma conocimiento de ella.

ea El concepto "tercero" es muy amplio, ya que cualquiera que circunstancial.mente interviene en el proceso, por ejemplo el testigo que presta declaracin,
es un tercero. Sin embargo, los terceros equiparados a las partes -legitimados parlltecurrir-, son los que solicitan intervenir en ste (intervencin voluntaria) y aquellos que son llamados por las partes al proceso (intervencin
. coactiva).
64 Los plazos se computan desde que toman conocimiento de la resolucin que
los perjudica.

,,
i

91

; . Sin embargo, entendemos que esta circWl.staiicia es muy excepClonal, ~a.que si la resolucin afecta los intereses d un tercero que no
.ha partlc1pado del proceso, porque el medio impugnativo adecuado
es el "incidente de nulidad" (arts. 76 y ss., CPCC), por cuanto debi
ser citado oportunamente al proceso, a fin. de que pueda intervenir
en ste y ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio. De.r~c~? que no se limita a la facUltad de recurrir, sino que incluye lapo:. ::;tbilidad de "alegar y probar", circunstancia sta que se vera restrin.. gida .en la instancia recursiva; ya que la prueba en los recursos es
excepcional y limitada.

: . d) Ministerio Pblico~ la ley autoriza o impone la intervencin del


Ministerio Pblico, sea fiscal (fiscal civil) o pupilar (asesor letrado), a
travs de funcionarios llamados a resguardar la legalidad del trmite o el denominado "orden pblico procesal" en el caso del fiscal civil
o aquellos que intervienen en defensa de los pobres, incapaces y a u~
sentes (asesor letrado). En cualquiera de sus formas, muchas veces
esos funcionarios se encuentran legitimados para recurrir e incluso,
la~ normas que regulan su actuacin en el proceso, le imponen recurnr en determinadas circunstancias. Es decir, la legitimacin para recurrir no deviene del agravio sufrido, sino porque la ley lo autoriza.

4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos


No basta con revestir la calidad de parte o de sucesor de ella, de su
. representante o de legitimado procesal, sino que el recurrente debe
cumplir una serie de requisitos formales para poder impetrar un re. curso, que hacen a las circunstancias de tiempo, modo e inters.
. El art. 855 del Cdigo Procesal de Crdoba dispone que el recurso
ser declarado inadmisible si la resoluCin fuere :iiTecurrible, se hu. hiere interpuesto fuera del plazo, sin las formalidades correspondien. tes, por quien no tenga derecho o no se fundare en los motivos que la
leyprev.
.
El carcter de legitimado para recurrir est dado por el agravio
que le causa la resolucin objeto del recurso. Si bien entendemos el
agravio como todo perjuicio material o moral, para identificar el instituto debemos acudir al concepto de "vencido". Entonces diremos que
el agravio surge en la medida ~n que soy vencido, esto es la diferencia
entre lo pretendido por la parte y lo acordado por el tribunal en la resolucin. En la medida que haya diferencia entre lo pretendido y lo

92

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

-Recursos ordinarios son "aquellos que la ley arbitra con el objeto


de permitir al justiciable la impugnacin genrica de una resolucin
por errores "in procedendo" o "in iudicando" dentro de las instancias
regulares del proceso, previstas en la organizacin judicial"...
-Recursos extraordinarios: son aquellos en que las causales de procedencia estn taxativamente enumeradas en la ley adjetiva, y versan generalmente sobre cuestiones de derecho, rara vez de hecho.

acordado, esa diferencia nlgativa marca la existencia del agravio y la


ara recurrir.
El plazoj)'ara interpo er un recurso es fatal, es decir, de aquellos previstc;~s en la norma del art. 49 del Cdigo Procesal de Crdo~
ba, por tanto fenece por el mero vencimiento, sin necesidad de acu~
se de neglig~ncia por par e de .la contraria ni de resolucin alguna
del tribunaL

.
consecuent~Jegitimacin

~.

93

':.~.-~

4~5~ Recurso de reposicin

4.4. clasilitiacin
de lo recursos
.
._;<1<

.Hemos s~stenido que e da clasificacin que se realiza es siempre


.parcial y tiene ms sabor ocerite que esencia diferenciadora y tiene mucho que ver con los p1 tos de vista que cada autor utilice para
formular la~;lasificacin. Por ello, para emplear un criterio prctico, vamos a~~mar la que
realizado el legislador en nuestro Cdigo Procesal .4e Crdoba.
La clasfi~~cin de los ecursos en nuestro Cdigo Procesal es la
siguiente:

4.5.1. Concepto
La ley 8465 y de confQrmidad al art.129le da la facultad expresa al
.tribunal para que revoque por contrario imperio (o modifique) aquella
.providencia que hubiese sido dictada contrariando las prescripciones
formales, pero tambin las "resoluciones" dictadas sin sustanciacin y
mientras las partes no estn notificadas, es decir, que esta norma tiene un alcance maysculo y pone en manos del tribunallafacultadde ser
un verdadero director del proceso al otorgarle la posibilidad de (si ha
advertido el error y no se encuentre en el mbito de impugnacin de las
partes, po-testar stas notificadas), modicar o revocar aquella providencia o resolucin que contravenga las formas del proceso civil.
Si la resolucin ya ha entrado en el mbito de impugnacin de las
partes, slo puede ser modificada o revocada por el mismo tribunal
que la dict si ha sido impugnada mediante el recurso de reposicin.
Hemos cambiado la opinin que sostuviramos con anterioridad55 ,
.donde habamos sostenido que la reposicin era un incidente y no un
recurso por carecer de efecto devolutivo. Repensando la cuestin, y
como lo .sealramos anteriormente;lo que distingue sustancialmente
a un incidente de un recurso es el objeto impugnado, y conio la reposicin ataca resoluciones judiciales, estamos frente a un recurso y no
frente a un incidente como errneamente lo sostuviramos en aquena oportuilidad.

.!,':

Recursos ordinarios

..

~pelaci6n(arl.361,CPCC)
{
(

Recursosextraordinarios
',.

Recur8oextra~~o

Recursosau:irllli:ires
{

Accin impugnativa

asacinporerrores de procedimiento (art. 383, inca. 1


y2,CPCC)
asacionporerrores dejuzglllllento (art. 383, incs. 3
1 y4,CPCC)
<hasacinconstitucionalprovincial(art. 391, CPCC)
1

1ocale S

federal

Nulidad(incluidadentrodelaapelacin: arl. 362, CPCC)


posicin (art. 358, CPCC)

~asacin constitucionalnacional (art.14,ley48)

lrecto (art. 402, CPCC)


4claratoria (art. 336, CPCC)
P.rontodespachoyretardadajusticia (art.126, CPCC)
visin{art. 395, CPCC: es una accin)

. 66 Vase comentario al art.

358 en RoDRiGUEZ JuAREz, Manuel E. ENRICO DE

.PrrrARo, Cristina, C6digo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de C6rdo-

La doctrina predo~U:U-'i~emente distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios.

ba. Ley8435. Comentado, concordadoyconesquemadejucios, AlveroniEdicio-

nes,Ordoba,1996,p.183.

1
1

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA Ml\..NUEL E. RODRGUEZ JUREZ

94

. .Tanibin consideramos a la reposicin como el medio impugnativoestablecido por la ley ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendocomo in iudicando de la resolucin impugnada. Es decir, no
compartimos aquella opinin con recepcinjurisprudencial qu dice
que la r~posicin no es la va adecuada para plantear vicios formales,
puesto'ijue la nulidad procesal slo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposicin importa la convalidacin de los vi.
cios formales que pudiera haber66
P~a nosotros la reposicin es el medio impugnativo establecido por
la ley para cuestionar tambin los vicios de forma de la resolucin recu. ni.da y no puede de ninguna manera,,el planteamiento recursivo, importar convalidacin. Por otro parte, el incidente de nulidad sera manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una
resoluci_njudicial, salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de
.actos pfpcesales viciados de nulidad.
'

'"'/

4.5.2. -~Trmite
El recurso deber interponerse dentro de los tres das siguientes
al de la notificacin de la providencia y el tribunal dictar la resolucin previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podr resolverlo sin
sustanciacin, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, el recurso se interpondr,. tramitar y resolver en el mismo acto.
Cuando la resolucin dependiera de hechos controvertidos, excepcionalriiente el tribunal abrir previamente a prueba por un plazo que
no exceder los diez das.
Cuando el recurso de reposicin es deducido, la ley 8465 introduce algiinas variantes, no contempladas en el Cdigo anterior, pero s
previstas jurisprudencialmente, aunque no con un criterio uniforme,
vgr., este art. 359 en su ltima parte prev expresamente la apertura

. as Con5R.m PEmima, Miguel ngel y otros, Recursos ordi,;,ari.os, Marcos


Lerner Editora Crdoba,, Crdoba, 1999, p.122, y Cm.1a Civ. Com. Crdoba,
A. l. N" 156, del27/05/97, en autos "Crespn, Sergio Daniel c/Turturro, Alberto Hugo- ejecutivo".

-J ''

:' . ,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

95

a prueba por un plazo que no puedexcedr de dieZdas~ Entiendo que


se trata de casos excepcionales, donde haya hechos controvertidos,
porque sino estaramos dilatando innecesariamente el trmite de la
causa.
Lo que el Cdigo no dice es cul es la oportunidad procesal para el
.. ofrecimiento de la prueba.. Algunos autores se inclinan a pensar que
hay que aplicar por analoga el trmite de los incidentes y; por ende,
la prueba debe ser ofrecida en el escrito de interposicin del recurso
. o en elde contestacin. Criterio que no compartimos,.enprincipio por. . . que no est regulado por la ley, en segundo lugar porque el legislador
n()s indica que en caso de duda sobre el procedimiento,Ia analoga debe
ser sobre el trmite del juicio ordinario y no del abreviado. Por ende,
si aplicsemos analgicamente las previsiones del juicio ordinario, la
prueba. debe ofrecerse ydiligenciarse en la etapa probatoria, es decir, luego del decreto que ordena la apertura a prueba en la reposicin .
. .Modestamente creemos que es la interpretacin ajustada a derecho
que debe hacerse de la norma que comentamos.
Tambin el codificador, con la idea de simplificar el trmite y de
darle facultades de direccin del proceso al tribunal, le otorga (si ste
advierte que se ha equivocado, que es errneo el criterio sustentado
en el provedo), la facultad de resolverlo sin sustanciacin. Pero, remarcamos la apertura a prueba, la revocatoria de oficio o la revocatoria inmediata son facultades excepcionales que deben utilizarse en
. forma restrictiva.
Nos preguntamos qu pasa en el caso inverso, cuando no era necesaria la sustanciacn y, sin embargo, el tribunal decide sustanciar la
.. reposicin; puede la parte contraria al impugnante oponerse a la sustanciacin? Sabemos que si el tribunal ordena sustanciar la reposicin
y la contraria al impugnante solicita al-tribunal que mantenga inclume la resolucin recuni.da; y luego el tribunal al resolver el recurso
hace lugar a la impugnacin planteada y modifica, revoca o anula la
resolucin, puede imponerle costas a la contraria, en funcin del principio objetivo de la derrota (rgimen general de la imposicin de costas que fluye del art. 130 del Cdigo Procesal provincial) que se aplica
tambin al recurso de reposicin de conformidad .I art. 133 del mis. ..mo cuerpo legal. Creemos que la contraria no puede oponerse a la sustanciacin, ya que la resolucin que se dicte, de alguna forma lo bene. ficia o peljudicay, por tanto, si el tribunal ordena sustanciar y la parte
quiere eximirse del pago de las costas, que se allane a la pretensin
impugnativa de la contraria.

96

ANGELINA FERJYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODIGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

11

literalmente el sentido de la norma, deberamos esperar el pronunciamiento sobre la apelacin para saber el efecto de la reposicin. Como
vemos es cuando menos, poco feliz la redaccin de la norma.
e) Por ltimo, encontramos un vaco en los supuestos en que rige
la inapelabilidad de las interlocutorias vgr. en el juicio ejecutivo Yen
el abreviado. Si no hay posibilidad de ~pelacin cul es el efecto de la
reposicin?
,

.. ,
Para nosotros la interpretacin correcta sena que la reposiCion,
como regla general, tiene efecto suspensivo; sin importar. que sea interpuesta sola o con apelacin en subsidio. ~ ~ue excepc10~almente
no tiene efectos suspensivos cuando la apelaCion que se pudiere plantear en forma subsidiaria no la tuviere.

Por ltimo, cuando reposicin se interponga contra resoluciones dicta~~~- en el transcprso. de una audiencia, debe tramitarse y resolverse alJ; criterio plapsible, para agilizar el trmite del proceso.
"No es procedente el recurso de reposicin contra el provedo q~e
1
no hace lu~ara unrecurr o de reposicin [-..}"67
--.-4.5.3. Efectos
-

~-

-,

El recutso de repsicin suspnde los efectos de la resolucin re- crrida, sivo cuando el !recurso de apelacin subsidiario que fuere
procedente no tenga efe~to suspensivo.
----- __ E?' el Cdigo anterior\el rec~so de_reposicin tena efecto "n suspensivo"; en el nuevo o~renam~ento ntual tenemos que el art. 360 le
otorga efecto "suspensivo', con la salvedad prevista en su ltima parte.
~ebemos ~~cordm: qu~la pelacin tiene como regla el efecto "sus,pensivo" (art: 365, pnmera arte, CPCC), y por tanto, en la mayona de
los casos eif que se inte onga la reposicin, sta tendr efecto "suspensivo", cfiterio que no dompartimos por considerar que ser un elemento atentatorio de la -ecesaria celeridad del proceso judicial.
Sin embargo, a pesar el principio general no, quedan claro algunos supuestos, a saber:
a) El artculo que co entamos nos dice que la reposicin suspende los efectos de la resol cin recurrida, "salvo cuando el recurso de
apelacin sb.bsidiario qu fuere procedente no tenga efecto suspensivo". Nos preguntamos ellegisladornos est diciendo que para que
la reposicin tenga efect~ suspensivo debe ser planteada con apelacin en subs. idio! y si es p~anteada slo la reposicin, sta no tendra
efectos suspensivos.
1
;
b) Tambin si analizamos literalmente el texto de la norma en co~
-nientario, h'ilbla para confeder efecto suspensivo a la reposiciD:, e ~i
la apelacin subsidiaria "fuera procedente". Es decir, el trmin~ procedente en la significaci:b procesal hace referencia a la cuestin sustancial o de fondo y no ala fuera admisibilidad formal. Si interpretamos

97

1
1

. . 4.6. Apelacin

67 Conf. Cm. ga Civ. Com.,A. .W 156, del25/06/97, en autos "Gmez, Carmen


-del Valle el Silvio Eufemi y itra - daos y perjuicios".

\
1

El recurso de apelacin es el remedio procesal encaminado a lograr, que un rgano judicial jerrquicamente superior ~ad ~u:m), con
respecto al que dict una resolucin (a quo) q_ue se estrma InJusta, la
revoque, modifique o sustituya, total o parcialmente, dentro de los
lmites establecidos por la expresin de agravios.
El recurso de apelacin, segn el art. 361 del Cdigo Procesal de
Crdoba, procede contra:
a) Las sentencias definitivas (art. 117, inc. 4, CPCC), que son aquellas resoluciones que resuelven el proceso (ordinario, abreviado, eje.cutivo o especial) despus de su integral tramitacin.
.
. .
b) Los autos (art. 117, inc. 3, CPCC), que son las resoluciones Judiciales que deciden una cuestin incidental relativa al pr_oceso Yse dictan como consecuencia de discrepancias de partes surgdas en el curso del procedimiento, por ejemplo, la opo~icin. ~e excep~i~es de
.- previo y especial pronunciamiento, o la articulacwn de un mc1dente
de nulidad o de una tercerfa de dominio, o de mejor derecho. Estos
. pianteos son incidentes que se resuelven por autos.
e) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia. Las providencias simples son a~~e
llas resoluciones que se producen como respuesta a todas las ~e~ICIO
nes de partes, que procesalmentefundadas,impulsan el~rocedtnnento
hasta su terminacin (art. 117, incs. 1 y 2, CPCC), por eJemplo, el provedo que admite la demanda, o el que ordena que se cite de comparendo al demandado, o que se abra a prueba la causa, etctera.

_-,

..

.. ,..

98

.,~ ;'

F.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E: RODRGUEZ JUREZ

Lairreparabilidad.o no del gravamen o del dao, ocasionado por la


-resolucin judicial, significa que sta provoca un pe:tjuicio o agravio
material o moral, no susceptible de reparacin en la instancia que se
. .ha producido, vgr., produce un gravamen irreparable la providencia .
. quedeniegainjustificadamentelaaperturaapruebadelacausaola pro' .'duccin de una prueba determinada ofrecida y diligenciada en forma.
El art. 362 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que el re. curso de apelacin comprende los vicios de nulidad de las resolucio..... nes porYiolacin de las formas y solemnidades que prescriben las leyes. Declarada la nulidad; la cmara resolver sobre el fondo de la
.cuestin litigiosa.
.
Esta norma sigue a la moderna doctrina procesal que aconseja eliminar el recurso de nulidad como remedio autnomo y subordinado
. . alrecursodeapelacin(comodisponanlosarts.l265y1266delCPCC
': derogacJ.o) y establecer que este ltimo configure la va apta para ob''tener fa enmienda de errores "in procedendo" (que justifican la decla.racin de nulidad) cometidos en la resolucin impugnada.
Los-vicios in procedendo contenidos en la sentencia que justifican
su anulacin mediante la apelacin son los que el art. 362 del Cdigo
Procesal provincial define como "violacin de las formas y solemnidades que prescriben las leyes para el dictado de las resoluciones".
Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurdico, mediante las cuales se hace el proceso, la
nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley.:Esto demuestra que la nulidad procesal no es cosa atinente al contenido mismo del derecho, sino a sus for> .; mas; np un error en los fines de justicia queridos por la ley, sino de los
. medios,dados para obtener esos fines de bien y de justicia (CoUTURE).
-- Interesa recordar que los medios porlos cuales las partes pueden
alegar-nulidades, son: a) el incidente de nulidad (arts. 76 y ss., CPCC);
... b) el recurso (reposicin, apelacin y casacin); e) la accin (demanda: que el Cdigo Procesal denomina en el art. 395 recurso de revisin),
y d) la excepcin (por ejemplo, de defecto legal en el modo de proponer la demanda: art. 184, inc. 4).
Para que sea procedente el planteo de nulidad por cualquiera de
.. Jas vfaa:mencionadas, es necesario cumplir con los requisitos establecidos por los arta. 76, 77 y 78 del Cdigo Procesal de Crdoba.
La violacin de las formas y solemnidades (rectius: requisitos) establecidas por la ley para el dictado de las resoluciones, pueden agruparse en dos clases:

'7

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-.: . .
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99

; -Errores externos de la resolucin: vgi:, qtiellari.ose dictad por


escrito, no est firmada, no contenga la fecha, no tenga las partes es.tructurales establecidas por la ley -vistos, considerandos y resuelvo.
'; -Errores internos de la resolucin: vgr., ausencia de fundamentacin, expresin oscura e imprecisa, omisin de decidir cuestiones
esenciales,.violacin del principio de congruencia, violacin a las reglas de la sana critica racional, etctera.

-;
EXcluyndose expresamente del recurso de nulidad, los errores
"in procedendo" cometidos durante la tra:rnitacin del procedimiento, ocurridos en los actos anteriores al dictado de la sentencia, cuya
reparacin deber intentarse por la va incidental que corresponda
(ya sea reposicin o incidente de nulidad -arts. 76 y ss., CPCC-) y
.en la etapa en que aquellos errores se cometieron, pero no mediante el
recurso de nulidad (como estableca el art. 1265 del CPCC derogado) .
. La inclusin de la nulidad como un captulo del recurso de apela. cin recepta la vigencia del principio que CARNELUTTI ha denominado
de "absorcin de la invalidacin por la impugnacin".
El recurso de apelacindebeinterponerse, dentro del plazo de cinco
das de notificada la resolucin atacada (art. 366 del CPCC, con la salvedad prevista por el art. 163 del CPCC), por escrito o por diligencia,
salvo-que fuese juntamente deducido con el de reposicin, en cuyo caso
deber fundarse la apelacin en el mismo acto de interposicin.
En consecuencia, como regla general, el recurso de apelacin. se
desdobla en dos actos: 1) el de interposicin, ante el "a quo", denominado como acto de voluntad, donde la parte agraviada por la resolucin,
por escrito o por diligencia, manifiesta que "viene a apelar" (art. 366,
CPCC),y 2) el de fundamentacin o "expresin de agravios", ante el "ad
quem", denominado acto de inteligencia, en el cual el apelante debe formular una crtica, concreta, precisa y razonada de la resolucin ataca-da, que no se suple con la reite~acin de lo expuesto por el apelante en
la demanda o en el alegato (art.371, CPCC).
Declaradalanulidad de Iare8olucinjudicial, el tribunal "adquem"
resolver sobre el fondo de la cuestin, sin reenviar la causa al tribunal "a quo" para que resuelva (art. 362 in fine, CPCC).
4~ 6.1. Apelacin subsidiaria

El art. 363 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia


dispone que si el decreto o auto de que se trate no hubiere sido sus-

lOO

......._,_ ,.

--------

ANG...;,A

F1YRA

DB DE LA RA- MANUEL E. RODRfGUEZ JUREZ

tanciado, el recurso de a elacin podr interponerse en subsidio del


de reposicin.
.
Lajurl~prudencia maJ oritaria de nuestros tribunales ha sostenido que cuando la ley adje 'va combina la deduccin simultnea de dos
actos procesales (reposic' n y apelacin: art. 363, CPCC) establece,
al propio tiempo, un orde para su conocimiento ad eventum (principio de ev~~tualidad ~o~dsal). ~or ello, cu~do e~ los casos generales
se ha obviado la repos1crp. preVIa, la apelacrn directa contra un provedo dictado sin sustanciacin es inatendible. El orden de los recursos pert?~~&e al sistemabklela ley y no es disponible por la voluntad
del particular .
La segunda parte del
. 363 aclara que quien plantee la reposicin con apelacin en su~sidio slo podr apelar la decisin sobre el
re~urso por los agravios n~cidos con motivo de la resolucin, en razn
de que la apelacin subsidiaria se dirige a atacar la misma resolucin
contra la qu.,~._se diri~e.larJosicr. n, y no la resolucin que se dicte sobre
el recurso de repos1c1n.
La nicliexcepcin a e e criterio es que la resolucin que decide la
reposicin ocasione al re urrente un agravio, vgr., cometa un error
en la impos~cin de las co~tas, en cuyo caso el impugnante, excepcionalmente, podr apelar e1e pronunciamiento.
4.6.2.. Efectos del recursllde apelaci6n

3~~

El art.
establece q e el recurso ser concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario (vgr., arts. 105,442,
458,452, 55~; 559, 562, 56t, 777, 779-3,823, 829, 832-3, y 857, CPCC).
4.6.3. Concesi6n

El art. 368 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que el tribu1


nal proveer sobre el rec so sin sustanciacin. La resolucin en que
se conceda el recurso no s r recurrible pero podr ser revocada por
el superior a .~olicitud de .p e o reformada en cuanto al efecto en que
haya sido col).cedido (por jemplo, si el recurso fue concedido por el
tribunal "a q~o" con efecto no suspensivo cuando debi ser concedido
con efecto suspensivo).
Esta reclamacin se h dentro de los tres das de la notificacin
del primer provedo que dibte el tribunal "ad quem", quien resolver,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

101

dentro del plazo de diez das, previo traslado a la contraria (art. 368
citado).
El tribunal deber tener en cuenta las causales de inadmisibilidad
del art. 355, primer prrafo, del Cdigo de rito, que hubieran sido invocadas o no por el reclamante, en cuanto ellas constituyen una cues. tin que atae al orden pblico inherente al derecho procesal.
En consecuencia, si el interesado est en desacuerdo con la concesin del recurso o con los efectos que le fueron asignados por el "a quo",
no puede recurrir ese decreto, sino esperar que el expediente llegue
al "ad quem" (CMARA) y all efectuar dentro de los tres das de la primera providencia, el reclamo previsto en el art. 368 del Cdigo.
4. 6;4. Trmite

Sobre la reclamacin referida a la concesin o a los efectos asignados al recurso, consiste en que luego de formulada la reclamacin que
abre este incidente, el tribunal resolver dentro del plazo de diez das,
. previo traslado a la contraria (art. 368, tercer prrafo).
4.6.5. Adhesi6n

La adhesin al recurso es una institucin de carcter histrico prevista en las leyes de enjuiciamiento espaolas, mediante la cual eljus.ticiable que no apel la sentencia, frente a la apelacin de su adversa. . ro, puede adherir a ese recurso; esto es, recurrir a esa misma
. sentencia fundando la adhesin en el mismo acto de interposicin,
siempre y cuando el adherente haya experimentado efectivamente
.un agravio (tenga un inters directo); de all que la den01ninacin conecta de esta institucin debera ser, no adhesin, sino "recurso in. . cidental", deducible en la alzada (ante el tribunal "ad quem", luego de
haberse concedido el recurso principal), por quien no recurri en tr.mino, cuyo fundamento se encuentra en el prindpio de igualdad procesal y tiende a favorecer a quien no recuni en tiempo til por estimar que la parte contraria tampoco lo hara, pero al advertir que el
adversario interpuso recurso, aqul aprovecha la oportunidad, para
adherirse (recurrir incidentalmente) a aquellos puntos o partes de la
sentencia que lo agraviaron o peijudicaron. Por ejemplo, imaginemos
el caso en que la sentencia hace lugar a la pretensin indemnizatoria
deducida por el actor en su demanda, pero rechaza los intereses soli-

.1

el

it

102

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Citados por l; frente a esa situacin, si el demandado vencido apela


la sentencia que lo condena a pagar la indemnizacin, el actor ganancioso puede aprovechar esa oportunidad para ejercer la facultad de
adherirse al recurso de su adversario y cuestionar el rechazo de los
intereses peticionados por l.
Nos hemos referido a la adhesin de la apelacin porque el Cdigo
._Procesal Civil y Comercial slo contempla ese instituto cuando se trata
de un recurso de apelacin, as el art. 372 del Cdigo Procesal de Crdoba dice: "De la expresin de agravios se correr traslado al apelado
por die~ dias para que conteste y, en su caso, adhiera al recurso, de la
adhesin se correr traslado al apel~te por igual plazo."
4. 6. 6. Prueba en la alzada

.:

:.-..:.

. La apertura a prueba en la alzada o en segunda instancia, reviste


carcter excepcional,. por lo cual los supuestos de admisibilidad son
de intrpretacin restrictiva .
En este sentido el inc. b del art. 375 del Cdigo Procesal de Crdoba, modificando el rgimen de "libertad probatoria" que rige para la
primera instancia (art. 200, CPCC), expresa que en segunda instancia la prueba no ser admitida cuando los hechos o la clase de prueba
de que se trate fueran notoriamente impertinentes.
Es que, como ensea CoUTURE, si se admitiera un criterio liberal
para abrir a prueba la segunda instancia, necesariamente la primera
seraunaetapadetanteoyexperimentacin.Seutilizaranenellacier. tas armas de menor alcance; pero las de mayor eficacia se reservaran
para la segunda instancia, contrariando el principio que dice que el
debate y la prueba se deben agotar en primera instanCia.
En el paralelo tantas veces hecho entre el deporte y el proceso; este
principio es algo as como la prohibicin de reservar fuerzas para el
-'Segundo tiempo. En el proceso, en materia de prueba, es necesario ga. nar el match en el primer tiempo.

375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial -d~C6rcl~ba, inc.l,


El
dispone que las partes podrn ofrecer en los escritos de expresin de
agravios prueba en segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto
para las pruebas confesional y documental, las cuales tienen un rgi-

Jrt.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL IT

103

- men especial en el Cdigo Procesal de Crdoba; y por tanto pueden


. ofrecerse luego de esa oportwridad (concordancias: arta. 375, inc. d,
y 241, inc. 2, CPCC).
4;6.8. Procedencia
.-_ Segn el art. 375, inc. 2, dei Cdigo Procesal de Crdoba, el ofreei-
miento depruebaensegundainstanciaserprocedente en los siguientes casos:
a) Si por motivos no imputables al oferente no se hubiese practicado en primera instancia la prueba por l ofrecida, por ejemplo, si el
testigo ofrecido viaj al exterior, o no se conoce su domicilio, o el bien
sobre el cual debe realizarse la pericia desapareci.
b) Si se alegare algn hecho nuevo conducente al pleito, igliorando antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia (vase al
respecto lo dispuesto por el art. 179 del CPCC).
e) Cuando enjuicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba, sin
perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores para el primero.
En realidad, este ltimo inciso alude nicamente a la denegacin
de medidas de prueba, pues, como dice VNICA, la resolucin que abre
a prueba la causa no existe en los procesos abreviados y ejecutivos,
debiendo entenderse que el inc. e citado se refiere al decreto por el
cual se deniega una prueba ofreeida en esos procesos en tiempo y forma; destacndose, que a los fines de evitar la preclusin, el interesado en la producCin de la prueba denegada indebidamente por el tri. bunal, deber impugnar el provedo denegatorio dictado en primera
instancia mediante recurso de reposicin.
4.6.9. Procedimiento
-El art. 375, inc. 3, apartado a, del Cdigo Procesal Civil y Comereia:I
-expresaquesieloferentedela ptuebafuereelapelante, el a pelado podr
expedirse sobre el pedido y ofrecer prueba en la contestacin de agravios. En el caso inverso, esto es que ofrezca prueba el apelado, se correr traslado por seis das al apelante a los mismos fines.
Cumplidos los trmites anteiiores, se admitir o rechazar la prueba (art. 375, inc. 3, apartado b, primera parte, CPCC).

:.--....

104

1
ANGELINA FERREL DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JU.REZ

1
'

4.6.10. Plazo

El w:t. 378 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que "Habindose diligenciado la prueba, dentro de los seis das de notificada la providencia del artculo anterior, las partes podrn presentar un escrito
sobre el mrito de aqulla".
Con el escrito de mdto de la causa, o sin l, y firma al decreto de
. autos a estudio previsto por el art. 379 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la causa queda conclusa para definitiva y entra a conocimien
.to del tribunal para que dicte la sentencia, la cual, por tratarse de un
tribunal pimipersonal (Cmara Civil y Comercial), debe dictarse de conformidad al procedimiento establecido por los arts. 379, 380 y 382.

p~riciones

El ofrecimiento de esta prueba en segunda instancia, de acuerdo


al art. 375, inc. 3, apartah d,.del Cdigo Procesal de Crdoba, ser
admisible hasta la oportuhldad del art. 377 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de Crdoba
regula cundo los autos pasan a estudio)
y s~o podr~. refe~~se estgrueba a hech?s ~ circunstanci~s q.ue no
hubreran s1do- obJeto de p eba con anter10ndad. La tranntac1n se
limitar a kdjjacin de la audiencia para su recepcin.
Pero haq'uedado un gr ve problema, que es el de determinar cuntas veces ert~un mismo pr~bceso puede ofrecerse la absolucin de posiciones. El Cdigo Proce al Civil y Comercial de la N acin ha solucionado es~e inconvenie te estableciendo en el art. 137 que la
absolucin de posiciones uede ofrecerse una vez por cada parte en
cada instancia (ARBONs)l
... En lo dems relativo alla produccin de la prueba en segunda instancia regirn las disposi iones de primera instancia (art. 37 5, inc. 3,
apartado d, CPCC).

<due

4. 6.12. Prueba de prime1 instancia

3;~

105

4.6.14. Alegatos

El art. 375, inc. 3, apmfado e, del Cdigo Procesal Civil y Comercial


de Crdoba establece que ~la prueba se admite, el plazo para su produccin ser de veinte das, salvo el caso del inc. 2, apart. e Guicio abreviado
o ejecutivo),_ donde el plaz1 ser el correspondiente a esa clase de juicio.
4.6.11. Absoluci6n de

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

~roces

prn~

. . El art.
del Cdigo
al de Crdoba dispone que "Las
bas producidas en primeriinstancia en tiempo oportuno, que se recibieren diligenciadas Iueg de resolucin recurrida, se agregarn a
los autos, siendo en su cals aplicable el art. 213".

la

.,
.J

i
.[
;

-~

4.7. Recursos awrllimres


r
i

i;

4. 7.1. Pronto despacho y retardada justicia


Segn el art. 126 del Cdigo Procesal de Crdoba: "Vencido el pla-
zo en que debe dictarse cualquier providencia o resolucin, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el interesado podr
pedir pronto despacho, y si dentro de tres das posteriores a la fecha
de su presentacin no lo obtuviere, proceder el recurso de retarda
da justicia, por ante el superior inmediato, en los trminos, plazos y
procedimientos dispuestos por los arts. 402 y403.
Cuando corresponda, podrn ser condenados el juez o los miem.btos de la Cmara, a una multa disciplinaria en la medida autorizada
por la Ley Orgnica del Poder Judicial".
El art. 127. establece que "La decisin a que se refiere el ltimo
prrafo del artculo anterior, puede ser impugnada por los jueces en
va directa ante el Tribunal Superior de Justicia y por los magistra. dos de Cmara, mediante recurso de reconsideracin ante la misma
autoridad que impuso la sancin".

4. 6.13. Autos a estudio

4. 7.2 Aclaratoria de sentencia

. El art.' 37~ del Cdigo roces al de Crdoba prescribe que "Evacua.::


dos los traslados o en su caso producida la prueba, se pasarn los autos a estudio".

. Segn el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal
respecto del pleito, pero podr corregir cualquier error material, acla-

.i

-~

.";, ..

..

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

106

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

rar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin, siempre que se


solicite dentro de los tres das siguientes al de la notificacin.
Con respecto al trmite, el art. 337 menciona que "Solicitada la
aclaracin o correccin de la sentencia, el tribunal resolver, sin sustanciacin, en el plazo de diez das .
... El plazo para recurrir se computar desde-la notificacin a cada
. parte de a resolucin aclaratoria o que deniegue la misma".
~

4. 7.3. Interpretacin de la sentencia

;.

La interpretacin de la sentencia se rige de acuerdo con el art. 338


del Cdigo Procesal provincial.
.
Lo d~spuesto sobre la conclusin de la competencia del tribunal,
no obsta;para que pueda interpretar su propia sentencia en cualquier
tiempo;,::mrito de la ejecucin de sta, o de juicio contradictorio sobre su iii~ligencia.
....
:.~;:

4. 7.4. Recurso directo


El recurso directo, tambin denominado de "queja" o de "hecho",
constituye un remedio procesal tendiente a obtener que el tribunal competente para entender en segunda o en ulterior instancia,
tras revisar el juicio de admisibilidad efectuado por el rgano inferior
-prelimiharmente en orden a si el recurso fue bien o mal denegado-,
revoquela providencia denegatoria del recurso, la declare admisible,
y, event:p,almente, disponga sustanciarla en la forma y efectos que correspon4l:...
.

. Con esa finalidad el art. 402 del Cdigo Procesal de Crdoba dispone qu "Denegado un. recurso de apelacin, casacin o inconstitucionalidad, el interesado podr interponer recurso directo ante el superior en el plazo de diez das [... )".
La finalidad de este recurso es de que el superior acuerde el recurso
no concedido por el inferior, es decir, que el superior declare mal denegado e) recurso de apelacin, casacin o inconstitucionalidad.
, El recurso directo reconoce como lmite el examen de la denegat~ria d~!';curso, sin que corresponda investigar ia materia que constituye el contenido del pronunciamiento impugnado.
CLARIA OLMEDO e IBNEZ FROCHAM sostienen que el recurso directo
constituye una impugnacin de segunda categor{a, auxiliar o acce-

. .~ '

';:

,.

107

soria del recurso prlncipal, que se interpone cuando este ltimo es


denegado.
El recurso directo debe bastarse a s mismo, de manera tal que su
resolucin sea posible con los recaudos acompaados en su interposicin. En este sentido, el art1 402, segundo prrafo del Cdigo Procesal de Crdoba exige que el impugnante del recurso directo, bajo pena
de inadmisibilidad, deber:
; ' .. 1) Constituir domicilio. .
. 2) Acompaar copia simple suscripta por el letrado del recurrente, bajo la responsabilidad del art. 90, de la resolucin recurrida, de la
interposicin del recurso y en su caso de la contestacin, de la dene. .gacin, yen los supuestos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383, de los
precedentes contradictorios; si correspondiere .
3) Indicar-,'bajo la misma responsabilidad, las fechas en que qued
notificada la resolucin recurrida, en que se interpuso el recurso, y
en que qued notificada la resolucin denegatoria.
Podr tambin agregar copia, en la misma forma, de las constancias del expediente que estime pertinentes".
No obstante, para funda.Jii.entar adecuadamente el recurso directo, no resulta suficiente el agregado de copias a fin de plantear las
razones que hacen admisible el recurso, pues deben exponerse los
hechos, con claridad y concretamente, en un anlisis crtico de las
razones en que se funda la resolucin denegatoria del recurso principal.
Elart. 403 dispone, respecto del trmite, que: "Presentado el re-curso en debida forma, el superior resolver en el plazo de diez das,
. previa orden al inferior para que informe los motivos de la denegacin
-si no estuvieren expresados en la resolucin; o para que los ample,
.dentro del plazo de cinco das".
Podr tambin pedir informes sobre cualquier otra circunstancia
pertinente y, excepcionalmente, requerir los autos principales por un
plazo no mayor de cinco das".
El art. 404 dice que: "El tribunal deber tener en cuenta las causales de inadmisibilidad previstas en el art. 355, primer prrafo".
Por su parte, el art. 405 establece que: "Rechazado el recurso di. . recto, se notificar la resolucin y se remitirn las actuaciones al inferior para ser agregadas al principal".
Si se hiciere lugar al recutso directo y se tratare de apelacin, el
superior ordenar, segn el art. 406, la elevacin del expediente en la
misma resolucin. El inferior remitir los autos previa notificacin al


108

_..---...._:

ANGELINA FERRiiYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

apelado y .e.m
.. plazamient previsto en el art. 367 del mismo cuerpo legal, si corr~~pondiere.

. Cuarido'sehicierelug al recurso y se tratare. de casacin o inconstitucionali4ad, el superiof, segn el art. 407 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial, resolver sopre el fondo del asunto, a cuyo fin podr requerir las actuaciones ned:!sarias (vgr., que le enven alg11nas constancias del expediente, o bien!, este ltimo), para resolver la cuestin sustancial o de fondo.
r.
. .. En el supuesto del ltiko prrafo del art. 386 del Cdigo Procesal,
. e~t~ e~, ~l.l~do el inferiorbayar~~hazado "i~ limine litis". (sin tramitaCin preVIa) el recurso d~ casacwn por considerarlo manifiestamente inadmisible; en caso d~ prosperar el recurso directo, y considerar
. el supeiior que el recurso fue m,al denegado, segn lo establecido por
el art. 407,.ltimo prrafol del Cdigo Procesal Civil y Comercial, deber remit!Jas actuacio~es del recurso directo al inferior para la correspondiente tramitacin.
El legisi?:dor guard si[encio con respecto al efecto del recurso directo, porq~e como dice 1~ Dra. Marta E. TARLETA, le otorg el carcter de auXiliro accesorid y consider que debera gozar de las mismas propiedades o efectos del recurso principal por cuya denegacin
se interpuso.

'

.<~'

. Captulo XIX

MEDIOS. IMPUGNATiVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
CASACIN68
Sumario: 1.lntroduccin. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de casacin en la ley 8465. Anlisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violacin al
principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia dictada en violacin a los prin~
cipios de fundamentacin lgica y legal (art. 383, inc. l,
segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada en violacin a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto,
CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violacin a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en
una interpretacin de la ley contraria a la efectuada dentro de los cinco aos anteriores a la resolucin recurrida

_,

sa El presente trabajo es una adaptacin de los comentario~ realizados a ~o~

artculos coiTespondientes a la Seccin Cuarta de la obra Cdr,go Procesal Cwtl


y Comercial de Crdoba. Comentadoyconcordadoconloscdigosde laNa.ci6ny
provinciales,delasDras. F'EIIRE:YRAnEDELARAyDELA VEGA DE OPL, cuya auto~
es del Dr. Leonardo GoNZALEz ZAMAR, para quien destacamos nuestro agradecJ.miento.

.)

--~

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

110

.. , ..

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML U

.. (ll,rt. 383, inc. 3, CPCC). 3.2.6. Sentencia que contrare


la ltima interpretacin de la ley hecha por el Tribunal
. Superior de Justicia en ocasin de un recurso fundado
en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC). 4. Resoluciones
recurribles por va del recurso extraordinario de casacin: 4.1. Sentencia definitiva. 4.2. Autos equiparables a
~ sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable. 4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interp()sicin del recurso de casacin: 5.1. Interposicin por
escrito. 5.2. Plazo. 5~3. Tribunal (art. 385, primer prrafo, CPCC). 5.4. Indicacin del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC). 5.5. Aplicacin e interpretacin del derecho pretendida. Copia o cita de la
publicacin (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesin del re <curso de casacin: 6.1. Sustanciacin del recurso ante el
Jttibunal a quo. 6.2. Admisibilidad y procedencia. 6.3.
Qportunidades del juicio de admisibilidad: 6.3.1. Recha
~o in limine. 6.3.2. Sustanciacin (art. 386, primer prrafo, primera parte, CPCC). 7. Resolucin: 7.1. Trmiante el Tribunal Superior. 8. Efectos: 8.1. Regla general. 8.2. Primera excepcin: no tiene efecto suspensivo
en los casos enunciados por el art. 388, primer prrafo,
segundo supuesto, del Cdigo Procesal de Crdoba. 8.3.
Segunda excepcin: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una sentencia que condena al pago de
una suma de dinero (caucin) (art. 388, segundo prrafo, CPCC). 9. Casacin con reenvo: 9.1. Reenvo facul- tativo.

pugnan dotar al rgano casatorio de mayorespotest~des funcionales,


para que ste trascendiendo el ortodoxo control de los errores de
.derecho, pueda fiscalizar tambin -'-bajo ciertas condiciones-la cues.: tin fctica, en busca de la justicia del caso.

,-

2. FINEs

. _:

. te

i
1

1. INTRonucm'N
- La casacin es un medio de impugnacin de la sentencia con particularid.ades especiales, que a travs de la evolucin histrica fue
recogie~o los diversos componentes que configuran su estructura
:, actutil y.i:utrindose de los aportes que gradualmente ela))or la actividad de la magistratura y la legislacin.
El esquema de la casacin clsica edificado sobre el axioma de que
l tribunal casatorio slo puede revisar la aplicacin del derecho, ha
sido blanco de severos cuestionamientos. Las nuevas corrientes pro-

111

El tema. de la finalidad de la casacin, es sin dudas el "prius" de todo


estudio sobre el instituto. 69
La determinacin de sus fines no slo satisface necesidades acadmicas, sino que devenga incontrovertibles ventajas prcticas pues,
partiendo de ellos ser posible' conocer cul es el control que en el caso
- concreto, podr realizar el cuerpo casatorio .
Resulta ostensible entonces la utilidad de la, demarcacin de la
tlesis de la casacin, toda vez que ello permitir llegar hasta el corazn mismo del instituto.
Sin embargo, como la casacin fue recogiendo diversos componentes durante el transcurso del tiempo, tambin su tlesis fue sufrien. do cierta metamorfosis, tanto as que estamos persuadidos que tal
ciclo evolutivo de la casacin, an no ha concluido. De tal modo, Tesulta dificil procurar determinar con precisin, los lmites del instituto,
atento las oscilaciones que en l se producen como consecuencia del
vaivn de las influencias de que es objeto. Tales circunstancias complican la tarea a la hora de la delimitacin precisa de sus fines.
Sabemos que el gnesis de la casacin se encuentra en el derecho
- francs, y ms especficamente en la poca de la Revolucin, como asimismo que el Tribunal de Cassation era un rgano constitucional que
tena la funcin de efectuar un control nomofilctico sobre la actividad de los magistrados.
,

Esta labor se realizaba desde na doble perspectiva. Por un lado


los jueces de instancia controlaban si las partes intervinientes en el
juicio haban observado las normas que regan su actividad y por otro,
el rgano casatorio, fiscalizaba si la actividad de los jueces de grado,
se cumpla dentro del marco legal.

!
!

1
;

69

Hrrmns, Juan Carlos, Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin,


Platense, La Plata, 1991, p.113 .

112

ANGELINA FERREl DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL O

En el ltimo caso se vekca el "control del control", ya que el tribunal institido para fiscaliizar es a su vez controlado por el tribunal
de casacin. Tal circunst~cia permiti a CALAMANDREI emplear la conocida frase "clistodi ipsos custodes".70
Al asignar a la casaciJ la funcin nomofilctica71, es que el maes~
tro de Florencia pudo afintar que su tlesis no es la justicia del caso,
sino ~a de controlar!a a~ti"f.dad de los n:"agistrados inferio:es.
Sm embargo, la nnalid~itd de la casacin no puede reducrrse al solo
contxol nomofllctico, pues de tal modo su labor quedaria a mitad de

c~~~-~s::~
~or. cuanto 1 pluralida~ d~ju~ces existe~tes conlle~a a
que puedan eXIstir "plur':{dad": de cntenos mterpretahvos de los rm-

inferiores, s tiene influencia para los casos futuros como precedente

jurisprudencial7a.

3.

--

perativos jurdicos, con e1consecuente riesgo que ello importa para


la seguridad jurdica.
Para morigerar este pe ; gro de criterios dispares-o eventualmente contradi(:t'orios- entre ~os distintos tribunales sobre idnticas normas jurdic~s, el recurso de casacin se yergue como la herramienta
idnea para'ellogro de la +ndadjurdica.
De ~o eXi.stir esta funci?n. en .el instituto de la casacin, ~a ~isma
noi'maJurdica podra ser mterpretada de manera contradictona por
los distintos tribunales, ej desmedro de la certidumbre jurdica. As,
podra ocurrir que el juez 'A" dijera que la norma "Nl" dice "blanco",
y que el juez "B" dijera qu idntica norma dice "negro". Si el tribunal
de csacin, careciera de 1J potestad uniformadora, no podra pronunciarse sobre el alcance qud corresponde asignar a la norma "NI".
Por ello, es necesario qJe el tribunal de casacin, pueda ejercer adems del control nomofilctlco, el de uniformacin de la jurisprudencia.
Claro esti que tal pode~ de unificacin serlimitad.o, pues, como con
precisin lo ~bs?ene DE.~ fRA, est sujeto a la interposicin d~ rec11fsos por los particulares m~resados por lo cual "no alcanzar a rmpedir
en forma total la concurrehcia de interpretaciones diferentes" 72
Debe tener~e en cuent~ ad~ms, que si.bien 1~ interpreta<:in efectuada por el tribunal de casac1n no es obhgatona para los tribunales

7oCALAMANDRE:t; Piero, La casri6n civil, t. ll, Bibliogrfica Argentina, Buenos


Aires, 1945, p. 35.
71 Nomofilctico: del griego"
mo": ley y "philasso": guardar.
72 DE LA RA, Fernando,Proc so y justicia, p. 41.

MOTIVOS

3.1. Generalidade

113

_i

. La casacin es un recurso ertraordinatio establecido por laleypara


atacar sentencias definitivas o autos equiparables a tales dictados por
la Cmara de Apelaciones, cuando en tales resoluciones se verifiquen
los vicios que la ley eatablece como motivos de tal impugnacin.
Si bien es cierto que el recurso de casacin persigue anular la sentencia injusta, pues como con precisin apunta Julio FONTAINE "La injusticia es el verdadero y ltimo vicio de la sentencia y el fundamento_
de todas las impugnaciones", debe tenerse en cuenta que "slo en algunos casos -vgr . en la apelacin-la ley permite a las partes sealar libremente la causa de la injusticia, mientras que en otros es ella
misma la que dete1mina anticipadamente cules motivos de injusticia se consideran relevantes"74.
De tal modo, la casacin en cuanto medio de impugnacin de naturaleza extraordinaria, no puede ser ejercitada mediante la invocacin de

i1

73 En este sentido, el TSJ -Sala Civil y Comercal- tiene dicho que "El siste. ma casatorio atribuido a este cuerpo tampoco tiene impuesto legalmente valorvinculante. As, el inc. 3 del art. 383 del CPCC permite unificar jurisprudencia contradictoria de los tribunales inferiores pero, para el supuesto en que en
otro caso hubiera un nuevo apartamiento de la doctrina sentada, impone la va
del inc. 4 del artculo citado. Sin embargo, elementales razones de economa
procesal aconsejan a los tribunales ordinarios el acatamiento de la doctrina
casatoria, salvo que se adujeren razones justificadas para su apartamiento".
Del voto del Dr. Domingo Juan Sesn, en autos "Cuerpo de regulacin de honorarios de la perito contadora Calla, Doria Marina en autos 'Fassi, Jos el
Municipalidad de Crdoba- expropiacin inversa- cuerpo de ejecucin de
sentencia- recurso de revisin'", A. l. N" 421, del 01/12/97, publicado en Foro
de Crdoba, N" 43, Advocatus, Crdoba, 1998, p. 114.
74
FONTA.INE, Julio L., "Casacin y revisin en el proceso civil", en Foro de Crdoba, N 2,Advocatus, Crdoba, 1987, p. 56.

.... :
. -~ -~------

.!

.i ..

114

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U


.

cualquieri~avio, sino que requiere para su procedencia, que el grava.. men sea vehiculizado a travs de los motivos 7~ que la ley prev a tal fin.
Resul1ia necesario realizar una distincin entre errores in procedendo y errores in iudicando, parte del hecho de considerar en ~u .
posicin se encuentra el juez frente a la norma, segn sea sustantiva
o procesal:r6
Una primera aproximacin sobre el temanosindicaque norma procesal es aquella que regula la actividad del juez y de las partes en el
proceso, ~s.tableciendo la forma en que los derechos subjetivos d!3ben
ser invocdos o declarados 77, y que norma sustancial es la que regula
el fondo del asunto, condicionando la declaracin de derechos subjetivos que el juez debe pronunciar78

.
Sobre la base de esta distincin, examinaremos qu yerros pueden
denunciarse mediante el recurso de casacin y a travs de qu motivo.
.
Si se tf~ta de un error in iudicando, habr que deslindar de manera liminat si tal vicio es a causa de una incorrecta reconstruccin de
los hechQs.'o bien de una equivocada interpretacin de la ley79
En el primer supuesto, la regla es que el Tribunal Superior no tiene competencia para reexaminar la cuestin fctica, materia cuyo conocimiento es potestad soberana de los jueces de mrito. Excepcionalmente, cuando el vicio que se endilgue al decisorio atacado importe
un error ostensible en la consulta de las constancias de la causa de tal
magnitud, que conspire contra la motivacin y conclusin a la que se
haya arribado, y por lo tanto importe una evidente injusticia, se admite el control casatorio.
En el segundo supuesto, esto es, errores in iudicando producidos
a consecuencia de una violacin (inobservancia o errnea aplicacin)
de la ley a.stantiva, tales yerros son susceptibles de ser controlad;os
por el Tribunal Superior va recurso de casacin, invocando los motivos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Cdigo Procesal de Crdoba, que se activan ante la presencia de sentencias contradictorias.

En la pr~ctica tambin se denominan "medios": del francs "moyens". CALAMANDREI, Piero, La casacin civil, p. 72.
1s CALAMAJiioREr, P~ero, La casacin civ, p. 75.
77 TSJ m autos "Incidente de remocin del sndico en autos 'Mosnaim dePotap,
Mirta'- ql.li.~bra pedida'", A.I. No 174, del29/05/98.

78 TSJ, en autos "Giuliani, Luis e/ Luis Colombo- ordinario", sentencia W 43,


del16/04/98.
79 FoNTAINE, Julio, "Casacin y revisin en el proceso civil", op. cit., p. 61.

''

1.

.......... ,,,_,.:',:

....

1-

115
..

A travs .de esta va.resultail examinables todo tipo de resoluciones dictadas por la Cmara de Apelaciones, sean principales o accesorias, y definitivas o no, con tal que pueda verse afectada la uniformidad en la aplicacin del drecho80, independientemente de cul sea
la naturaleza de la norma interpretada contradictoriamente, pues el
legislador no ha establecido limitacin alguna entre ley procesal, y ley
sustantiva en este punto.
,, :Ahora bien, .cuando el error del tribunal no versa sobre el fondo de
, la cuestin litigiosa, sino que est referido a las formas; sean las esta. : blecidas para el procedimiento o para la sentencia~ la distincin efec. tuada sobre cuestin de hecho y de derecho se desvanece pues, el control del rgano casatorio se efecta sobre ambos supuestos. Ello por
cuanto en "cualquier caso, la actividad cuniplidade unamaneradiversa
ala establecida por una norma prcesal, es censurable en casacin a
.ttio de violacin de las formas del procedimiento o de la sentencia"s1
La produccin de tales errores es censurable en casacin por los
distintos medios que contempla la ley como motivos de este recurso.
As el inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial local
admite la denuncia de vicios contenidos en las sentencias, sea por incongruencia (por exceso o por defecto, y objetiva o subjetiva) o por violacin alafundamentacinlgicay legal. Tambin pueden denunciarse
por la va del inc. !los defectos concernientes al procedimiento anterior a la sentencia.
A travs del inc. 2 del mismo artculo puede atacarse la sentencia
dictada en violacin a la cosajuzgada.
.

'

3.2. Los motivos de casacin en la ley 8465. Anlisis en


particular

3.2,1. Sentencia ditada . en violacin al principio de congruencia


(art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC)

76

. l.
.
.

J.
!

Ingresando al tratamiento de los mtivos de casacin en particular, el inc: 1, primer prrafo, primer ~upuesto, del art. 383 del Cdigo
80

TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Club Atltico Talleres -quiebra pedida- recurso de casacin", sentencia No 38, del22104/99.
81
FONTAINE, Julio, "Casacin y revisin en el proceso civil", op. cit., p. 62.

116

ANGELINA FERRE+ DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML Il

Com.e~cia~~~stab!ece q~e re~urso cas~ci~n

Procesal Civil y
el
de
proceder cuan.do la deCisin se hubiere dictado VIolando el prmcipio de
c~ngruencia2Correspondleener. presente que el proceso civil se en~
cuentra regido por el princ io dispositivo, en virtud del cual las partes son las encargadas de jar el alcance y contenido de sus preten
siOI~es, y que ~al actividad erm~.te demarcar el permetro del thema
decidendum. .Con arreglo a lo dispuesto por el art. 330 de dicho Cdigo, la sentencia debe cl.ictarse respetando el principio de congruencia, el cual
se.enuncia co~o la correspbndencia que debe mediar entre aqulla y
las pretensiones de las p~es.
.
. El principio de congrueicia, configura en el proceso una doble garanta porque establece IoJ lmites a los que debe someterse el iudicante evitando arbitrariedAdes, y porque otorga seguridad a las partes que sab~n::dequ defend~rse. En virtud de este principio, conjugado
con el de l.gi!)dad, se concdde a las partes la oportunidad de considerar y defendedas razones ~fundamentos que sostienen sus respecti
vas pretensines82
La inobsetvancia de est principio, puede concretarse de tres m arieras: a) el decisorio exced el contenido de la pretensin u oposicin.
Tal incongruencia por exce~o, configura un fallo dictado ultra petita;
b) el resolutono omite decJin de alguna o algunas de las cuestiones
propuestas. Tal incongruehcia por defecto, genera como consecuencia que la sentencia sea didtada citra petita, y e) el fallo decide cuestiones o materias que han ~ido extraas a las propuestas por las partes, concediendo o rechaza~d? lo que ninguna de ellas p~ticion. En
tal ~upuesto ~-.e incongrulc1a. por exceso, el fallo es dictado extra
~~

..

1
r
1

JyC.......,;al,~aulo

de un contrato y el tribunal hace lugar a la rescisin, pero adems condena a pagar los daos y perjuicios, sin que stos fueran reclamados por
el actor. Finalmente la incongruencia es en relacin ala causa de la pr~
tensin cuando por ejemplo se demanda el desalojo de un inmueble fundado en la falta de pago de las mercedes locativas, y el juez hace lugar a
la demanda, pero no por falta de pago, sino por intrusin.
La inobservancia de este principio constituye un vicio descalifica.. dor del fallo, susceptible de ser denunciado por la va del recurso de
.. apelacin si se trata de un decisorio de primera instancia (art. 361,
CPCC); o por la del recurso de casacin si el vicio mencionado es cometido en una sentencia definitiva o en un auto ~e las caractersticas mencionadas por el art. 384- dictados por una Cmara de Apelaciones (art. 383, inc. 1, CPCC), cuestin en la que centraremos nuestro
estudio.

3.2.2. Sentencia dictada en violacin a los principios de


fundamentacin lgica y legal (art: 383, inc. 1, segundo supuesto;
CPCCJ

Por su p~. la observ cia del principio de congruencia exige un~


correspondencia inmediad entre la sentencia y los sujetos, el objeto Y.
la causa que individualizan ~la pret~nsin ~al~ ~posici~. Detalmod~,
cuando no media tal corres]!)ondenc~a, el prmCiplO me~c10nado res~ta
lesionado. Enunciaremos algunos eJemplos para clarificar lo manifestado. Media incongruenciasubjepv~, cuando se condena a una p?r~_o
na que no ha sido demanda<Ia; obJetiva, cuando s~ !femanda :esc~s10n
m TSJ, Sola
"Rooso EdnarJos d ngel Enriqua
Brusasca- ordinario- (apelacin y nulidad) recurso directo- hoy recurso de
revisin", sentencia N" 25, del25/02/98.

117

'

t
[

La causal casatoria bajo anlisis habilita el recurso extraordinario de casacin a travs de una doble va impugnativa: a) decisin dictada con violacin ala fundamentacin lgica, y b) decisin dictada con
violacin a la fundamentacin legal.
La fundamentacin lgica y legal de la sentencia es un recaudo de
validez del pronunciamiento exigido por la Constitucin de la Provin. cia de Crdoba (art. 155), y por la norma refleja sentada en el art. 326
. del Cdigo Procesal Civil y Comercial local.
En este lugar centraremos nuestro examen, en la violacin ala fundamentacinlgcaylegaldeladecisindesegundainstancia-art.384,CPCC, en cuanto causal del recurso de casacin.
La exigencia de fundamentar las sentencias tiene por objeto que el
justiciable pueda conocer cules han sido las razones en las que el tribunal ha asentado su conclusin como as tambin cul ha sido el camino que transit el juez para arribar a tal conclus~n y no a otra, a fin de
poder controlar -a travs de la va impugnativa pertinente- si el "razonamiento" desarrollado por ste ha sido correcto.
De tal modo, la exigencia de fundamentar lgica y legalmente las
sentencias persigue como finalidad suprema, la exclusin del dictado de sentencias irregulares o "arbitrarias" basadas en la sola volun-

. ............~;

.. .: .. ::.

::...

118

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

;
,,1.'

MANUAL DE DERECHO PROCESAL dML ll

119

,; tad"delJtk:gador y procurando que el fallo sea una "derivacin razonada del derecho vigente". Por lo tanto el recaudo que impone el deber
de fundajpentar las sentencias, apunta en definitiva, a garantizm: al
justiciable el respeto irrestricto al derecho constitucional de defensa .
' .enjuicio consagrado en la Carta Magna.
Ahora bien, elimperativo que impone a los magistrados el deber
de fundamentar lgica y legalmente las sentencias, sera inocuo si
no se est~tuyeran al mismo tiempo vas impugnativas idneas, para
cuestionar las resoluciones judiciales que vulnerasen aqul mandato, cuyo contenido "no se limita al respeto a las reglas de la lgica formal, ni a las de la argumentacinjuidica; aseverarlo sera incurrir
en una ing~nuidad, pero negarlo a outrance es desconocer la realidad"83. La ley adjetiva local contempla distintos medios impugnativos (ordinarios y extraordinarios) a travs de los cuales resulta fac. tibie ce~surar el incUmplimiento en las resoluciones judiciales, del
mandatti de fundamentacin bajo examen (vgr., recurso de reposicin -ai-t. 358-, recurso de apelacin "'""""art. 362-, recurso de casacin ..:;.art. 383, inc. 184
Por parte, cuando la infisin a la fundamentacin lgica y legal
radica eri un decisorio de segunda instancia, tal resolucin -si es de
las enunCiadas en el art. 384 ib.-, es susceptible de ser atacada a travs del recurso de casacin por la causal del inc. 1 del art. 383 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba, en cuyo caso el Tribunal Superior de Justicia realizar el "control de logicidad" el que consiste en "el examen que debe realizar una corte o un tribunal supe-

r
1

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su

3.2.2.1. Falta de motivacin

1
. -~-'.;~;;...

.sa FERNANI)EZ, Ral E., "Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobe-

;_,

sa", enLa.'naturaleza del razonamientojudicial (El razonamiento dbil) ;Al.veroni Ediciones, Crdoba, 1993, p. 107.
84 El TribllD.al Superior de Justicia ha establecido que el control de logicidad,
en cuanto error in procedendo no puede ser realizado a travs del recurso de
inconstitucionalidad provincial previsto en el art. 391 del Cdigo Proceslil Civil yComercial, sino que la va adecuada es la prevista en el recurso de casacin -S:rt; 383, inc. 1 ib.-. Puede consultarse el argumento del alto cuerpo in
. . re "Veu.Zhl. Manzano, Pedro y otro el Nobleza Piccardo SAICF -ordinario -recurso dkcto", A.I. N" 684, del21/12/89, citado por RTIZ PELLEGRINI, Miguel
ngel-JUNYENT BAS, Francisco M. -CARTA, Delia I., Control de constitucionalidad por el Tribunal SuperiordeJusticia,MarcosLemer Editora Crdoba, C6rdoba,l997,p.124.

.-,

rior para .conocer si los razonamientos que e:X:plicitaron los jueces


inferiores al dictar sus sentencias son lgicamente correctos"85 En
otros trminos, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que
rigen el pensar, es deCir qu se controlan los errores in cogitando 86
Cabe aclarar, que mientras el papel delalgicaformal es hacer que
.la conclusin sea solidaria con las premisas, el de la lgica jurdica es
mostrarla ~'razonabilidad" de,esas premisas -no necesarias.....:, tarea
que se realiza atravs de la argumentacin. Por tal motivo, el papel
de la lgica.enel mbito del litigio no se circunscribe al control de la
observancia de los cuatro principios lgicos clsicos (identidad, no contradiccin; tercero excluido y:raz6n suficiente); sino que comprende
adems las reglas que se utilizan al argumentar8 7
Utilizando la clasificacin propuesta por calificada y pionera doc... trina en la materia88, es posible hablar de resoluciones que padezcan
de: 1) falta de motivacin, y 2) defectuosa motivaCin, y dentro. de este
.ltimo supuesto, de tres situaciones diferentes: a) aparente motiva. cin; b) insuficiente motivacin, y e) defectuosa motivacin propiamente dicha.

,El primer grupo comprende aquellos decisorios dictados por la Cmara de Apelaciones.que carecen totalmente de motivacin.
Si bien prima facie resulta dificil imaginar una sentencia cuya
motivacin est totalmente ausente toda vez que si el juez ha dedicado aunque ms no sea dos o tres renglones a la motivacin, ya no podra hablarse de falta o ausencia de motivacin, sino -en su casode motivacin defectuosa, la prctica:tribunalicia indica que puede
. darse el supuesto de falta o aUsencia de motivacin, el cual se verifi-

1
~:

85
GHIRARDI, Olsen A., ''La estructuta lgica del razonamientOjudicial", en Foro
de Crdoba, N" 40, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 21.
86 GHIRARDI, OlsenA.,Lgica del procesojudicial (Dialgica del derecho), 2a ed.,

. Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1992, p. 89.


87
FERNANDEz, Ral, "Control de logicidad y recurso de anulacin (Aplausos y
abucheos)", enSemanarioJuridico, N" 1042, t. 72 (1995), ps. 738 y 739.
88 GHII.ARDI, OlsenA., entre otras obras, enLgicadel procesojudicial (Dialgica
del derecho), ps. 88 y ss.

120

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERJYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Paraingresru. al tema es necesmio previamente, tener presente


algunos conceptos que pueden ser tiles para la comprensin de la
cuestin.
De modo general el principio de razn suficiente implica que nada
hay sinrazn suficiente. Pero este principio, puede manifestarse de dos
maneras: a) desde el punto de vista lgico y b) desde el punto de vista
ontolgico, segn que se tengan en cuenta los enunciados o los entes
respectivamente, partiendo del hecho que .tenemos un mundo real,
constituido por cosas, conductas, hechos (entes reales), y un mundo
jurdico procesal que slo est integrado por lo que ha sido incorporado
a la litis (entes jurdico-procesales)90
El grupo de decisiones que nos ocupa entonces en este lugar, es
aqul en que el vicio de la sentencia finca en el itinerario racional que
el sentenciante ha seguido para arribar a la conclusin (principio de
razn suficiente lgico), y no aqullas resoluciones en las que el vicio
proviene de una omisin en la consideracin de un hecho dirimente o
en la errnea percepcin de un elemento probatorio (principio de razn suficiente ontolgico), que sern objeto de tratamiento en un punto
diferenciado.
Efectuada esta digresin, y siguiendo a la doctrina precursora en
la materia, incluimos en el grupo de resoluciones con "motivacin insuficiente", slo a aqullas que violan el principio de razn suficiente
lgico. De tal modo -en este grupo- el control en casacin se focaliza
en los "enunciados", es decir que no se analizan aqulos entes en s mismos, sino lo que el juez ha dicho de esos entes, procurando "llegar a
saber qu ha dicho, si lo ha dicho bien y, sobre todo, si ha dicho lo sufi. ciente para que se considere motivada la sentencia", por cuanto el
"principio lgico de razn suficiente exige que sea suficientemente
fundado el argumento del juez para que a travs de l pueda valorarse la valoracin (valga la redundancia) que el juez ha hecho de la prueba"st.

ca en aquellos casos en lue la sentencia no brinda fundamentacin


s?bre la de.i.si6n que protuncia en relacin a algn rubro de lo sometido a estudzo.
3.2.2.2. Defectuosa mot vacin

grup~

_,...-..,,

Ei
de resoluciohes que padece una motivacin defectuosa,
reconoce cmo se seal tres variantes: motivacin aparente, insuficiente o de,fectuosa en sJntido estricto.
a) MtivariiD. aparente
. Este grupo e~globa ~ aquelias sentencias que aparentemente se
encuentran motivadas, pero que cuando se procura desentraar la
mdula de su fundamentacin se advierte que en realidad, la motiva. cin es sl?'una ficcin, ~ues est conformada slo por afirmaciones
dogmticas; que en definli.tiva ocultan la realidad.
La fundamentacin qhe la ley exige, requiere la ponderacin crtica de los elementos probtorios que sirven de base a las conclusiones
a las q~e se B.rriba. La mJra enunciacin de una conclusin -vgr., ''la
cosa ne~gosa exis~i ~01lque todos lo re.con~cen: las partes, etc."-,
no constituye motivaClih., toda vez que Impide verificar si el ter recorrido por el sentenciante para llegar a aqulla, ha sido en observancia de las reglas de la sanla crtica racional.
b)

121

Motivac~n insuficien~e

1 . . 1gco
. . de razon
, s~
.
1) Princ1p1o
; c1en,te
Este sup:uesto abare aquellas resoluciones judiciales que violan
:
el principio}gico de razn suficiente89

89

Si bien la sistematizacin ropuesta por GIDRARDr luce inclume a la hora de


os de errores in cogitando, Ral F'ERNNDEZ, partiendo de que en los supues s de motivacin defectuosa en sentido estricto se
comprenden !!los decisorios que incurren en violacin a los principios lgicos
Y de las reglf.!S de la experie ca, y que en el grupo de resoluciones que padecen de motivacin insuficien e se contempla a aqullas que violan el principio
lgico de razn suficiente s plantea por qu no se incluye a las resoluciones
sistematizadas en el grupo tivacin insuficiente, dentro de las que corresr~flejar los distintos supues

ponden al de motivacin :defectuosa en sentidO estricto. F'ERNMIDEZ, Rall,"Los


errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa", ap. cit., p. 123.
.90 GHIRARDI, OlsenA.,Lgica del procesojudicial (Dialgica del derecho), ps. 93
yss.
91 GHIRARDI, OlsenA., Lgica del procesa judicial (Dialgica del derecho), p. 96.

~.

122

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

. D~tal manera, los supuestos en que el tribunal de segunda instancia no brinda en la sentencia las razones por las que infiere de una pre.misa una determinada conclusin, importan violacin al principio de
razn suficiente lgico. Este quiebre en la estructura lgica del decisorio 1 habilita el control por el Tribunal Superior, a travs del recurso de casacin que regula el inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba92

En e~te sentido se ha resuelto que la sentencia es irifu'nd~da cua:n'4~ "no


emerge de ella misma cul ha sido la razn suficiente para lo que se ha dispuesto. El Tribunal Superior de Justicia, guardin de las formas procesales debe
apreciar el cumplimiento del requisito de. que la fundame~t~~n sea derivada observando el principio de razn sufic1ente para que elJUlClO sea verdadero':. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Pace, Sergio c/Priano, Ofelia Ren
y otro ~ ordinario - recurso directo", sentencia N 248, del23~~2/98. .
9s El tratamiento de este tema se efecta en este lugarp_ara facilitar su deren. ciaciri ton el principio lgico de razn suficiente.

94 MAssANO, Gustavo Andrs, "La debilidad del razonamiento judicial Yla competencia del rgano de casacin civil", en Semanario Jurdico, N 80 (1999), p.
156.
92

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..

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

2) :Pn;cipio de razn suficiente ontolgico (control de los


hechos) 98

En lo atinente al mrito a acordar el material probatorio, la normativa vigente no establece pautas objetivas, y concretas de valoracin, sino que se ha adoptado como regla general, el sistema de la sana
crticti:racional.

i:>e~tal modo, la ley procesal impone, que los tribunales formarn


su conViccin respecto de la prueba conforme a las reglas de la sana
crticatacional (arg. art. 327, segundo prrafo, CPCC), lo que importa que 'el razonamiento del juez debe estar presidido por el respeto a
las reglas de la lgica, la psicologa y las mximas de la experiencia.
En consecuencia, el juez valorar la prueba conforme a este principio
basilar.
Corolario de que las normas vigentes sobre la valoracin de la prueba no establezcan parmetros objetivos de valoracin es que la apli~
. cacin del mtodo de la sana crtica racional "pueda generar interpretaciones opuestas respecto de una misma cuestin sin que ello
.impliq~e una violacin a tales reglas94

123

. Tal labor valorativa y de ponderacin crtica del factum del proceso, se encuentra reservada a los tribunales demrito, siendo -en principio- i.rrevisable en sede casatoria.
De tal modo queda excluida de la censura por la va casatoria, lo
atinente a la conviccin que el tribunal de mrito otorga a un deter.minado medio probatorio, y su eficacia como fundamento, junto con
. otros elementos probatorios para admitir -o denegar-la preten:; sin del actor.
Por su parte, si bien es necesario que en la sentencia se observen
los cuatro principios lgicos clsicos: identidad, no contradiccin, ter. cero excluido y razn suficiente lgico; que la motivacin que all se
.desarrolle se haya valido de las reglas de la argumentacin jurdica, y
que se respeten las reglas de la experiencia, la exigencia de que la sen.. tencia est fundada lgica y legalmente, requiere adems, de una correcta percepcin de los hechos.
Ello por cuanto sielsentencianteomitevalorarunapruebadirimente
para la causa o bien si percibe errneamente un elemento probatorio,
todo su razonamiento estar viciado porcuanto, habr edificado su juicio sobre datos excluidos de las constancias de la causa y en consecuenciasu conclusin ser e1Tada. Partiendo de que la Cmara de Apelaciones es soberana en la fijacin de los hechos y la valoracin de la prueba,
analizaremos si es posible y cmo el control de los hechos en la rbita
del tribunal de casacin.
Ahora bien sabemos que el juez es un ''historiador'' que procura reconstruir la plataforma fctica -hechos- a la que aplicar la norma
jurdica correspondiente. En tal orden, el judicante realiza una doble
.fajina: por un lado establece cmo han acaecido los hechos a partir del
material probatorio colectado.en el proceso efectuando la ponderacin
crticadeste,yporotrorealiza1asubsuD.cindetaleshechos en la norma
jurdica. Tales operaciones, tan sencillamente expuestas, en la prctica adquieren una dimensin compleja pues el juez para poder determinar cmo han ocurrido los hechos y luego decidir qu norma es aplicable efecta una serie o cadena de razonamientos que no se reducen al
silogismo clsico. Es decir que el juez al sentenciar no se limita a
"silogizar", sino que efecta una serie de "razonamientos" a travs de
Jos cuales podr anibar a la decisin del caso.
. Cuando en la sentencia se omite la consideracin de un elemento
.probatorio de relevancia para la resolucin del caso, el razonamiento
del tribtmal efectuado omitiehdo la consideracin de un dato fundamental, nunca podr ser correcto.

124

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

co~prueba

De tal modo, si se
-a travs del mtodo de inclusin
mental h~ppttica- que el dato o prueba no considerado es de relevancia, la sentencia podr ser censurada por carecer de la fundamentacin que la ley exige, sitdo susceptible de ser atacada en casacin95
e) Defectuosa motivacin propiamente dicha

....---.;:.

La motivacin es defJctuosa en sentido estricto, cuando el razonamiento d.e.l tribunal vijla los principios lgicos y las reglas de la ex
periencia96
. . Por ser)os casos de violacin al principio de no contradiccin y a
las reglas de la experienfia, los que se presentan con mayor asidui. dad, a ellos dedicaremos ruestra atencin.
1) PrincipiQ de no contradiccin

~nunciarse

.. Este prlncipio puede


diciendo que "nada puede ser y
no ser al mismo tiempo" ,y que en el mundo de los conceptos se lo singularizasos. . teniendo que rno se puede afirmar y negarjuntamente una
misma cos de un mismo sujeto"97
De tal modo, si la sent~ncia de segunda instancia viola este principio, ser SuSCeptible de ser impugnada por la va casatoria del inc. 1
del art. 383 del Cdigo P~ocesal Civil y Comercial.
Sin embargo, cuadrarlmarcar que no cualquier contradiccin tiene
eficacia invalidatoria del pronunciamiento, sino que para que tenga

96

En este ord.en se ha seal~ o que para que la omisin de valoracin de dife-

r~ntes medios co~';ct:vos sl~ :rascenden~e, debe demostrarse que tal care~

-.

Cia es eficaz y'dec1s1va mte~endo efectivamente en el fallo. TSJ, Sala Civil


y Comercial, en autos "Productos Farmacuticos Gray SACEI c/UOM (Unin
Obrera MetRlurgica) - ordinbo embargo preventivo -recurso directo", sentencia No 16, llel12/02/98. D1:mismo Trib1mal, en criterio similar, puede verse ''Tercera de dominio en
acenes Mayoristas S.R.L. el Antonio V. Internicola y/u otro - ordinario - r curso directo", A. l. N 44, del27/02/97.
96
GlliRARDI, OlsenA.,L6gica~el procesojudicial (Dialgica del derecho), p. 122.
97 El adverbio ':j~mtamente" ene 1m significado temporal cuando se habla de
cosas conting~J1tes. Con ello se quiere expresar que, en lugar de decir "jwitamente", podra manifestarse lo dicho utilizando la expresin "al mismo tiempo"y"en el mismo sentido", ~egn sea el caso. GHIRARDI, Olsen,L6gicadel proceso judicial (Dial6gicadel recho), p.123.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL crVIL 1I

125

tal virtualidad, deber versar sobre un mismo objeto y en una misma


relacin. En consecuencia, el principio en anlisis no se ve conculcado
cuando los juicios contrarios se referieren a distintos objetos, o sobre
stos, pero en relaciones temporales diversas.
Para que se configure tal vicio nulificante del fallo se requiere por
su parte, que la contradiccin lo sea entre los argumentos principales o sustentadores del resolutorio (dictum), razn por la que si el an- tagonismo versa entre el dictum y lo sealado por el tribunal a mayor
abundamiento (obiter dicta) no habr contradiccin, salvo que losargumentos no sean independientes el uno del otro98
En otras palabras, la contradiccin con eficacia para enervar la
motivacin del fallo debe mediar entre los distintos argumentos que
.componen el dictum de la sentencia, o bien entre el dictum y el obiter
dicta, cuando entre estas dos clases de argumentos existe una relacin de conexidad o dependencia.
Ahora bien, en este ltimo supuesto -contradiccin entre dictum
y obiter dicta- para saber cundo estamos frente a argumentos independientes, debemos recurrir al mtodo de supresin mental hipottica de los argumentos brindados.
stos sern dependientes y su prescindencia afectar de manera
fundamental a la motivacin del fallo, cuando si mentalmente se los
excluyera, las conclusionespudieranhaber sido distintas. Y a contrario,
sern independientes cuando haciendo abstraccin de ellos, la conclusin se mantiene inclume. En este punto slo se considera violacin a la contradiccin, cuando el antagonismo entre dictum y obiter
dicta, no fueren independientes entre s, de modo que suprimido alguno de ellos, no podra mantenerse la cm1clusin del razonamiento.
A su vez, la violacin al principio de contradiccin como vicio descalificador del fallo, debe ser real, no bastando al respecto un juicio
que in abstracto pueda aparecer como contrai:lictorio, sino que la contradiccin debe surgir al analizar ese juicio con el resto de la resolu. cin.
En consecuencia, no basta para la procedencia del recurso de casacin por esta causal, la transcripcin de ftases que, fuera de con-

'
Sobre la importancia de la distincin entreobiter dicta y holding vase "Las
sentencias y las cuestiones abstractas ('holding' y 'obiter dicta')", por Juan
Mara LCESE, en Foro de Crdoba, N 31, Advocatus, Crdoba,1996, p. 101.

98

. ......

.. ,)

126

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODIGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL JI

texto, J>.pedan aparecer como contradictorias, sino que resulta necesario deinostrar que se han formulado en el pronunciamiento, razonamientos encontrados que impiden arribar a una conclusin vlida99,
y que aclems tal vicio del razonamiento ha sido determinante en el
tenor del fallo sin que existan fundamentos independientes, susceptibles de dar base legtima para justificarlo.
2) Reglas de la experiencia

El tma relativo a la violacin de las reglas de la experiencia es uno


de los que presenta cierto grado de dificultad, por cuanto no hay consenso en torno a la delimitacin de su contenido. Por tal motivo, comenzaremos "amojonando" algunas nociones sobre stas, para pmtir
de all, recorrer la senda que nos permita conocer cundo la violacin
a tales:~r.eglas es susceptible de habilitar el control casatorio.
En thl orden cuadra sealar que el art. 327 del Cdigo Procesal de
Crdotia establece que los tribunales -salvo disposicin en contrario- fd'nnarn su conviccin respecto a la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica racional, respecto a las que se ha sealado que
"[...] auique no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciacin de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta deljuzgador.
Se tratpor un lado de los principios de la lgica y, por otro lado de las
mximas de experiencia [...]"100
Por su parte, las reglas o mximas de la experiencia han sido conceptuadas como ''los principios extrafdos del a observacin del corriente comportamiento humano"101 No se trata aqu de los conocimientos qujmeda poseer el juez a ttulo personal, sino de la objetiva~in
de ciertas reglas extrafdas del acontecer cotidiano de los hechos: En
consec:iiencia, el sentenciante invocando una mxima de la experienCia, no.pdrfa resolver una cuestin de responsabilidad extracontracee TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Lujn de Guevara, Gloria del Milagro el Direccin Provincial de Vialidad y otros recurso de revisin", senten
ca N" a~; del31/08/8e.
.
.. 100 P ALA.CJ, Lino E. ALVARADO VELLoso, Adolfo, CdigQProcesal Civil y Comer
cial de iiLNacin comentado, concordado y anotado, t. 8, Rubirizal-Culzoni,
Santa Fe, 1998,p.140.
,
1o1 pALACIO, Lino E. -ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comer
cial de la Nacin comentado, concordado y anotado, t. 8, p. 140.

,.,.

e.

127

tual-vgr., accidente de tr.nsit~ basadi>' en ls conocimientos Personales que l posee como aficionado al automovilismo sobre los sistemas de frenos de los automotores, y sealar -"-en base a tales conocimientos y a su "experiencia", que el siniestro ocurri, vgr., por los
defectos que tenfanlos frenos del vehculo embistente; sino que la
"regla o mxima de la experiencia" debe tratarse de un principio que
ipueda conocerse por lageneralidad de las personas de un nivel medio
' ~de cultura, en funcin de la experiencia diaria.
Cuando eltribunal.de.segunda instancia se aparta de manera os. .teilsible de las reglas o mximas de la experiencia, y tal vicio del razonamiento es determinante en la suerte de la decisin, incurre en violacin a la fundamentacin di:! la sentencia incumpliendo el mandato
legal (art. 326, CPCC), y habilita as la posibilidad de interponer el re.curso de casacin por la causal del inc. l del art; 383 del Cdigo Proce.sal Civil y Comercial de Crdoba.
De tal modo, la inobservancia a tales reglas de la experiencia, es
. susceptible de ser controlada por el rgano casatorio.

3.2.3. Sentencia dictada en violacin a las formas y


solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia
(art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC)
... i

-r

. . Este motivo casatorio reconoce su procedencia frente a dos hiptesis claramente diferenciables: a) violacin a las fonnas y solemnidades del procedimiento anterior a la sentencia, y b) violacin a las
fonnas y solemnidades de la sentencia propiamente dicha102

3.2.3.1. Violacin a las fonnas y solemnidades del procedimiento

La garanta constitucional del debido proceso adjetivo, requiere el estricto cumplimiento a las formas establecidas por la ley para
que el proceso pueda arribar a una sentencia vlida y eficaz.
Ello porcuanto las fonnas son connaturales al proceso y sin hesit~cin alguna, necesarias, toda vez que su observancia es gar~ta de
~

...

102
Cuando hablamos de sentencia, comprendemos tambin a las resoluciones
susceptibles de ser atacadas a travs del recurso de casacin en los trminos
del e.rt. 384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.

128

/-......,

~.

ANGELINA

FE~ ~E

DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

que aqul se desenvolver ordenada, regular y equitativamente, asegurando asJa certeza, el ontradictor.io y la regularidad" 103.
Por tal razn es que la ley ha previsto entre los distintos motivos
de casacin, el quebrant ento de las formas establecidas para el procedimiento; En consecuencta, al estar previstas las formas que deben
observarse en el procedimliento, su inobservancia o incumplimiento,
constituye una causal par~ la procedencia del re!urso de casacin.
Ahora bien, lo atinente a las formas que deben observarse duran. te el transcurso del procewlmiento anterior ala sentencia; estreglado
por la normaprocesal. Fre~te a talmandatojurfdico, el juez se encuentra en posicin de destinatbo de la norma, la cual le impone su modo
de actuacin y regula su cpnducta en el proceso 104 . Asimismo, el tribunal tiene :fiente a tal imi.erativo procesal, la obligacin de hacer observar su mandato.
La inobservancia de es~as reglas procesales, sea por el tribunal o
por las partes, es censurable por la va extraordinaria, correspondindole al rgano casatorio eaminar si el juez de mrito "cumpli e hizo
cumplir los preceptos j ur cos. reguladores de la activdad" 105
En consecuencia, el tri unal de casacin a travs de esta causal,
controla la conducta despl gada por las partes y por el juez en el proceso, a fin de determinar sf ha sido realizada en concordancia con las
normas de derec~o proce~al.'
..
De lo que Vemmos expomendo resulta que esta causal habthta la
instancia extraordinaria por los vicios producidos en el procedimiento anterior a la sentencia vicios de trmite, los que deben diferenciarse de los que pudiera ~adecer la sentencia.
Esta doble perspectiva j:le enrostramiento de agravios a la sentencia atacada, djstingue a ndestro recurso de casacin, el que consagra
de tal modo;Ja posibilidad de denunciar los errores cometidos en el
.camino que conduce hasta Ita sentencia o en la sentencia misma.
~
Esta distincin previst~ en la ley es fundamental y est en armo~
na con la conf\guracin deIa casacin como va de reposicin del proceso o como va de reforml

129

Los errores que constituyen "violacin de las formas prescriptas


para el procedimiento" obligan a reponer el proceso al estadio en que
se cometi la falta, que se incidi en ella en el procedimiento que conduce a la sentencia (reenvo obligatorio: art. 389, CPCC). En cambio,
los errores que configuran "violacin de las formas prescriptas para
la sentencia", al constituir errores cometidos en la sentencia misma,
pronunciada tras un procedimiento vlido, el propio tribunal de caw
sacin puede corregirlos por medio de su sentencia, sin anular o reponer el procedimiento (reenvo facultativo: art. 390 ib.).
Ahora bien, corresponde consignar que el recurso de casacin por
quebrantamiento de las formas prescriptas para el procedimiento, no
se habilita frente a cualquier violacin de las normas procesales, sino
que la transgesin debe haber recado sobre una norma que establezca
una forma procesal, esto es, debe tratarse de la inobservancia de una
norma que establezca los recaudos que debe reunir un acto procesal
para ser vlido, vgr., el tiempo106 en que el acto se debi cumplir, el
lugar, el modo, etctera.
Por su parte, no cualquier transgresin a las formas procesales habilita la va extraordinaria, sino que ser necesario que se trate de formas "prescriptas" para el procedimiento. En este vocablo se ha procurado enfatizar que slo ser causal de casacin la violacin a las
formas que la ley ha "impuesto" al procedimiento, descartndose aqullas que dejan al arbitrio de los intervinientes la facultad de cumplirlas107, como tambin aqullas de cuya inobservancia no se derive ninguna limitacin o restriccin al derecho de defensa enjuicio.

106 La eficacia de los actos procesales est supeditada a su ejecucin en tiempo oportuno. El principio de preclusin que informa al proceso determina que
aqullos deben ser tempestivos; si las partes y aun el mismo juez, pudieran ejecutarlos en cualquier momento, el desaJ.Tollo del proceso quedara librado a
su voluntad; transcurrira sin orden, con grave menoscabo para los intereses
de los litigantes y de la sociedad, en tanto est interesada en un adecuado servicio de justicia. Las formas dentro de las cuales se puede incluir la temporalidad del acto, tiEID.en su razn de ser en la necesidad de preservar el orden en
el proceso, los derechos de las partes y !ajusticia de la sentencia.TSJ, Sala
Civil y Comercial, en autos "Durn, Pedro Julio el Central Crdoba S.A.- ordinario-recwso directo",A.I. N" 467, dell6/12191, publicado enSemanwio J urdica, N 885, del21/03/92, p. 87.
107 CLARIA OLMEDO comprende en la expresin "violacin de las formas" lo siguiente: 1) la omisin de un requisito exigido por la ley. 2) la omisin de 1m acto

Ioa RAMAcciO'ITI, Hugo, Compe io de derecho procesal civil y comercial de Crdoba, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 291 y 292.
104 DE LA RA, Fernando, El requrso de casacin en el derecho positivo argenti-'
no, Zavala, Buenos Aires, 1968, p. 125.
105 DE LA RA, Fernando, El re 1urso de casacin en el derecho positivo argentino,p.126.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

130

. N o :P~bceder la casacin por esta causal si el recurrente hubiere


concll.TI.do a la produccin de la violacin de las formas y solemnidades pie$criptas para el procedimiento.
TaiD.poco proceder el remedio extraordinario por la va, bajo anlisis, si recurrente hubiere aceptado los actos nulos. Ello es as, pues
la no:i-ma,recepta el principio de "convalidacin de las nulidades", segn el cl, el consentimiento -expreso o tcito- del interesado en
la nulidad, convalida el acto nulo 108
As~smo no proceder la casacin si no obstante la irregularidad,
se hubiere logrado la :finalidad a que estaba destinado el acto. Esta condicin se explica por cuanto la anulcin del decisorio no se justifica
por el mero incumplimiento de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento, sino que se requiere adems que el procedimient;~ no haya podido cumplir su finalidad .
.Por ~ti parte la ley establece que no proceder la casacin, sino obs. tanteli'Violacin alas formas del procedimiento, ilo resultare afectada la c~fensa enjuicio. Ello por cuanto en esta norma se recepta el
principio de trascendencia de las nulidades segn el cualpas de nullit
sans grief De tal modo, la nulidad slo puede declararse cuando aca-

el

o serie de actos que la ley exige; 3) el cumplimiento de un acto de manera dis-


tinta a la que la ley establece, y 4) el cumplimiento inoportuno de un acto, ya
sea antes o despus del momento sealado por la ley. Segn cita de Fernando
. DE LA RA, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino, p. 128.
108
La riUlldad por vicios del procedimiento quedar subsanada si no se reclama su repracin en la instancia que aqullos se cometieron (art. 1268, dPCC
-ley l4) y sus modificatorias-). La omisin de recurrir el decreto de utos
.solicitan(io que se abriera a prueba el incidente, trajo como consecueiiclao que
dispone elart. 154 ib.: las providencias y resoluciones judiciales que no se hubieran recurrido dentro del trmino, quedan firmes y ejecutoriadas sin necesidad de dclaracin alguna. Aun si se sostuviera como hiptesis, que el decreto
de autos fl1 notificarse ministerio legis slo hace precluir el derecho de alegar
nulidad~ anteriores euando es dictado luego de cumplido-el trmite propio
del proce~jmiento, acontece que el recurrente al expresar agravios no lo cuestiona en'~u validez formal. Entonces, el interlocutorio que es el onseeuente
de ese llamamiento de autos, no adolece de defecto formal que autorice un pro.
nunciamientoinvalidatorio.Cm.8aCiv.yCom.,enautos"Bouhid,Reynaldo",.
A.I. N" 103,del 06/06/95, enSemanarioJurldico,N" 1051, edicin del24/08/95.

MANUAL DE DERECHO PROCl!lSAL CIVIL D

131

rrea un peijuicio al dercho de;defensa, n habiendo nulidadeS en el


solo inters de la ley109
. 1

... ,_

3.2.3.2. Violacin a las formas


dictado de la sentencia

y solemnidades prescriptas para el

... ' La ley establece -como se apunt supra- que si el vicio finca en
-' ,_, ' >;f,elprocedimiento, es imprescindible reenviar la causa para que seanue.vamente tramitada y juzgada, En cambio sila violacin se encuentra
en la sentencia en s misma en cuanto acto procesal conclusivo, el Tribunal Superior podr ordenar el reenvo de la causa a la cmara que
sigue en nominacin para que sea nuevamente juzgada o bien podr
dictar un nuevo fallo en reemplazo del decisorio viciado.
Cuadra resaltar por su parte que si bien las "formas" establecidas
pm'a el dictado de la sentencia han sido clasificadas en ''intrnsecas" y
"extrnsecas", pensamos que cuando la ley establece la procedencia
del recurso de casacin por violacin a las formas de la sentencia, incluye a ambas, pues tal distincin no ha sido efectuada por la ley110
De tal modo en esta causal quedan comprendidas aqullas sentencias dictadas con violacin a las normas que la ley establece para el dictado de la sentencia (arts. 326 y ss., CPCC). Por ejemplo, las dictadas
sin la firma del tribunal, oconlafirmade otros jueces que los de la causa,
o con equivocada designacin de los sujetos intervinientes o del obje.. to litigioso, o aqullas en que medie falta de correspondencia entre los
. considerandos y la parte dispositiva, o aquellos en que la parte reso- _lutivafuere incompleta, o dictadas sin la mayora que la ley exige, etc.,

.\
109

La demandada al interponer el recurso de revisin que es el acto procesal


dondequedafijadala competencia revisora del tribunal (arta. 1276 y 353, CPCC
-ley 1419y sus modificatorias-), se limit a sealar la existencia del vicio formal sin explicitar en concreto cules son los argumentos defensivos que se vio
privada de exponer. Tal omisin conspira contra la apertura de esta fase extraordinaria, pues no puede pretenderse la declaracin de nulidad en los ac'tosjurdicos procesales, por la nulidad misma. El principio de trascendencia
ilnpone estar a la solucin contraria. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos
"Gercisich,Alberto- amparo- reeurso directo", A.I. N" 165, del 08/06/95, pu
blicado en Foro de Crdoba, N" 27, Advocatus, Crdoba, 1995, p. 146.
11
FERNANDEZ, Ral, "Control de logicidad y recurso de anulacin (Aplausos y
abucheos)", op. cit., p. 742.

132

ANGELINA FERREl DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

y tambin aquellas tratadal en este trabajo como de violacin a lafundamentacin:lgica y legaljy al principio de congruencia111

3.2.4. Sentenc.z.:a dictada


inc. 2, CPCC)

e]k violaci6n a la cosa juzgada (art.

383,

Es oport~o tener pres nte que la cosa juzgada consiste en la au. toridady. efi.:g~.c..~a de una ~Jntenciajudi~ial cuan~? no existen co1~tra
ella med~os (Jf} ~mpugnac~ n que permztan modificarla 112 , constituyendo asimi.~ilO el derech . logrado a travs del proceso, es decir la
ley del caso concrEito113
Sustancialmente, la cos juzgada produce la inmutabilidad de los
efectos de la sentencia que ~oza de tal atributo, por lo que ningn rgano jurisdiccJonal podr Jterai' los trminos del pronunciamiento
que se encuntre revestidd de tal autoridad m.

1l

_,-...., .

m Sobre el pa~cular, cabe sealar que hay ciertos vicios de la sentencia como
por ejemplo el de violacin al principio de congruencia que puede ser denunciado como tal o. como violaci~ a las normas que establecen las formas en que
debe dictarse la sentencia (art{ 327, CPCC), en cuanto no se respet el princip!o.en co~en~o. ~tras violac~ones como, por eje~plo, la~ relativas a los p~n
cipws lgcos, tambin encuenltran esta alternativa, pudiendo ser denuncia.das como violacin a la fundathentacin lgica y legal o como violacin a las
formas de la sentencia. Sobre sta circunstancia de superposicin de motivos
en las causales de casacin, MJio PERRACIUONE seal que las consecuencias de
esta regulacin,minuciosa y d~tallista que hace el Cdigo Procesal Civil y Come~cial, de los:errores in procjdendo es e~tr~ o~ra~, la falta.de s~guridadju-o
rdica y de certeza que genera.yel de~~asteJW:sdiccwn~ qu~ Implic~ po7 ~arte;
.. del recurrente, porque un nnstno VlClO, por eJemplo VIOlacin al pnnc1p10 de:
congruencia, va a ser motivo d~ tres fundamentaciones distintas. Recurso ex---
traordinario de casacin, p. 329.
112 CoUTURE, Eduardo J.,FundJmentos de derecho procesal civil, p. 401.
na. CoUTURE, Eduardo J., Fund!fmentos de derecho procesal civil, p. 412.
114 Tal inmutabilidad de la cosaJuzgada slo puede serrevisadamediantela va
del rec~so de revisin ?ontemplado en el art. 395 del C~go Pro~esal Civ~l y
Comercial-ark1272, mes. 9, 11.0 y 11, ley 1419 y sus modificatonas- con mvocacin de los motivos all pr~vistos y en las condiciones contempladas por
los arts. 396, 397 y 398 ib., y a ilravs del incidente de nulidad en funcin "rescisoria", o sea el que puede articular el rebelde contra la sentencia firme die-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

133

En consecuencia, la cosa juzgada viene a operar como una garanta de certidumbre jurdica para el justiciable, de raigambre
constitucional, consistente en un valladar infranqueable al doble
juicio entre las mismas partes, sobre un mismo objeto, y causa. Tales
caractersticas, permiten sealar que esta institucin integra el orden pblico.
El art. 383, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece
eil forma expresa que el recurso de casacin proceder en los supuestos en que se hubiere cometido el error in procedendo de violacin a la
cosa juzgada, en la sentencia de la alzada.
Tal infisin puede producirse cuando se altera lo resuelto en un
decisorio que ostenta la virtualidad de cosa juzgada, lo cual puede configurarse desde una doble perspectiva, teniendo en cuenta las conse. cuencias prcticas que produce este instituto que son dos como con
claridad explica ALsiNA: "1 ) La parte condenada o cuya demanda ha
sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestin
ya decidida (efecto negativo). 2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que ariingnjuez

tada en su contra. Excepcionalmente se ha admitido la revisin de la cosa juzgada de un proceso terminado, a travs de la accin autnoma de nulidad. Tal
.alternativa revisora -la de la accin autnoma de nulidad-, ha sido receptada por unanimidad en un reciente fallo de nuestro Tribunal Superior de
Justicia a travs de su Sala Civil, donde se entendi que tal accin es de natu. raleza sustantiva y que se apoya bsicamente en la injusticia de lo resuelto, sin
peljuicio de que se funde tambin en vicios que hacen al desarrollo del proceso. Tambin se sostuvo que "frente aun proceso tramitado y concluido, en cuyo
.. desarrollo e injusto desenlace se conculcan derechos de jerarqua constitucional del vencido, sin que exista posibilidad recursiva alguna, ordin&'ia o extraordinaria (incluido nuestro recurso de revisin) la accin autnoma se dirige
contra elnegociojurdico-procesal desde fuera de l en base a la invocacin de
agravios sustanciales que, aunque procesalmente inadmisibles, la norma constitucional impone atender". Del voto del Dr. Adn L. Ferrer, TSJ, Sala .Civil y
Comercial, en autos ''Ruiz, Daniel y Mirez, Jorge Alberto- solicitan regulacin de honorarios en autos 'Banco Central de la Repblica Argentina en
Centro Financiero SACIA Financiera incidente de verificacin tarda recurso de inconstitucionalidadyrecurso directo", sentencia N 32, del13/04/99, publicado en Foro de Crdoba, No 53, Advocatus, Crdoba, 1999, p. 127.

,'.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML n

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

134
~

...

. . r. ::.;::

185
~

.Ahora bien, por esta causal casatoria son censurables las resolu- 1
ciones dictadas por las Cmaras de Apelaciones (mencionadas por el i1
. art. 384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de C.rdoba), que se fun- !
d~n en una interpretacin de la ley contraria a la hecha por el propio
tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal t
1
. de apelacin en lo civil y comercial, u otro tribunal de apelacin o de \
\
instancia nica de esta proVincia .
\
'S' .
Por sU: parte; resulta imprescindible para que pueda habilitarse la
\
. intervencin del Tribunal Superiorporestacausalcasatoria, que exis.. ta analoga fctica y una dismil interpretacin jurdica entre los pronunciamientos nominados como antitticos 1111
.
-.....,_
De tal modo; la contradiccin entre las dos sentencias debe refe-, ....
tirse a la interpretacin de la ley, quedando en consecuencia descaro_tada la posibilidad de recurrir por esta va, aquellos supuestos en que
la diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes situaciones dehechojuzgadas en cada caso, siendo a cargo del recurrente
' la alegacin y demostracin de la paridad fctica y desigualdad jurdica en las resoluciones que se confrontan, de forma tal que se justifique la intervencin de la sala casatoria ejerciendo su funcin de
nomofilaquia y unificacin12o.
As u vez, la sentencia contradictoria debe provenir necesariamente
de los tribunales enunciados en la norma, por lo que si el fallo que se
invoca como antagnico fue dictado por un juez de primera instancia,
por ms que ste se encuentre firnie, el recurso es inadmisible.
. Finalmente la ley establece un lmite temporal al disponer que la
resolucin que se imputa contradictoria debe haber sido dictada dentro de los cinco aos anteriores ala resolucin recurrida. El cmputo
de dicho plazo, se cuenta en.forma retroactiva desde la fecha de la
sentencia recurrida.

le sea pE!nmtido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo)"115,


En consonancia con lo expuesto, el decisorio de Cmaraviolalacosa
juzgada cpando vuelve a decidir una cuestin ya resuelta en ese juicio
o en otroii6 y que goza del referido carcter, o bien cuando se niega a
reconocer la decisin que tiene una resolucin investida de tal auto. ridad y eficacia.
Corresponde tener presente adems, que en razn del carcter de
orden pJlico que reviste la cosa juzgada, siempre quedar la posibilidad de que sta pueda ser alegada por las partes o declarada de oficio, en cualquier estado y grado del juicio (art. 141, CPCC) 117

3.2.5. BeJltencia fundada en una interpretaci6n de la ley


contraH/i.a la efectuada dentro de los cinco aos anteriores
.. resoluci(Jfi recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC)

,,,. .::"

la

,.

,.r,,.:.

Para"fuorigerar la eventualidad del dictado de resoluciones judiciales ~on criterios dispares---() eventualmente contradictorios- entre los distintos tribunales sobre idnticas normas jurdicas, el recurso
de casacin se yergue como la herramienta idnea al efecto, al contar
entre uno de sus fines con el de la uniformacin de la jurisprudencia.
De noe:xistir esta funcin "uniformadora" en el instituto de la casacin, una misma norma jurdica podra ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en desmedro de la certidumbre jurdicaus.
ALsiNA;.Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y come1'cial,
t. IV, ps.122/124.
116 PERRAq:IIONE, Mario, "El recurso de casacin en el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles de Crdoba (Anlisis crtico y propuestas alternativas)", en
Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Procesal, Alveroni Ediciones, Crdoba,1995,p.404.
117 Tal circunstancia ha sido puesta de relieve por el TiibUlal Superior de Justicia, a tr;vs de su Sala Civil y Comercial en oportunidad de acoger un recurso
de casacill donde seal que "la cosa juzgada es investigable aun de oficio en
' los tl'Dliiins del art; 141 del Cdigo Procesal Civil". ''Vaudagna de Enrici, Carolina - declaratoria de herederos -incidente de avalo - apelacin y nulidad
-recurso de casacin",A.I. N" 263, dellS/06/99.
118 La explicacin de la tlesis y fundamentos de esta funcin estn desarrolla.dos supra bajo el acpite "fines" de la casacin.
115

i
1

:\

.f.
,..'
1

119

TSJ, Sala Civi y Comercial, en autos "Banco Roberts S.A. el Jacobo Meta y
otra P .V.E. -recurso de casacin", sentencia N 202, del17/lll98.
120
TSJ, Sala Civil y Comercial; en autos "Banco Feigin S.A. el Pellegrini,
Leonardo- ejecutivo- recurso directo", sentencia N 61, del19/05/99.

136

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREl DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

4. RESOLUCIONES

3.2.6. Sentencia que contrlre la ltima interpretaci6n de la ley

hecha por el~.Tribunal Su~erior de Justicia en ocasi6n de un


recurso fundado en el inc.~l3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC)

137

RECURlUBLES POR VA DEL RECURSO


EXTRAORDINARIO. DE CASACIN

4.1. Sentencia definitiva


~- . ::'

_,-....._.

Esta causal casatoria p rsigue idnticos fines a los sealados precedentemente, es decir qu por esta va se pretende no slo establecer la "genuina inteligencilegal" sino, como consecuencia residual,
superar la distinta interpretacinjurisprudencial existente, rindiendo
.
tributo a la seguridadjurcllca"121
. . Son aplic~bles aqu las dondiciones de admisibilidad sealadas en
el inciso prec~dente referidk a que para poder uniformar la interpretacin legal, debe tratarse de plataformas fcticas anlogas entre la
resolucin atacada y la quJtse dice contradictoria. Pues de lo contrario el recurso resultar ina isible.
Por su parte, y en cu!ffito al rgano del cual emana la resolucin que
ha efectuado >de manera an gnica la interpretacin de la ley en relacin a la sentencia que se r~curre, es necesario que tal interpretacin
haya sido efectuada por el 11ribunal Superior de Justicia, en oportunidad de resolver un recurso de casacin fundado en el inc. 3 del art. 383
del Cdigo Procesal Civil y bomercial.
En consecuencia, ese mbtivo de impugnacin slo es admisible si
el fallo contra.d.ictorio ha s~klo dictado por el Tribunal Superior -no
por la Corte Suprema de Jysticia-, actuando como juez de la casacin y siempre que el objetre la decisin haya sido unificar la jurisprudencia contradictoria d las cmaras 122
Cabe acotar que a difer cia del lmite temporal de cinco aos impuesto para la resolucin q~e se invoca como contradictoria en el supuesto del inc. 3 del art. 383, el recurso de casacin motivado en el
inc. 4 no prev tal restricin, pudiendo ser el precedente trado .
como antagnico, de cualqhler antigedad en la medida en que se ;
cumplan las restantes conl:ticiones de admisibilidad mencionadas ...

.. ;

j
1

.l!
TSJ, Sala Civil y Comercial, n autos "Sattler, Gustavo y otros c/DIPAS- ordinario", sentencia N" 240, delj22112/98.
122 Fo:NTAINE, Julio, "Casacin y, revisin en el proceso civil'', op. cit., p. 88.

121

La admisibilidad del recurso de casacin se encuentra supeditada al cumplimiento de tina serie de recaudos que la ley prev para
tal fin.
El recurso de casacin, se acuerda contra la:s sentencias definitivas y los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuacin o causen un gravamen irreparable dictados por la Cmara
(art. 884, CPCC), y contra las sentencias dictadas por rbitros en las
condiciones del art. 646.
Por lo tanto, resulta improcedente el recurso de casacin planteado contra una resolucin dictada por el juez de primera instancia, por
cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de la Cmara de Apelaciones segn la norma en comentario. La disposicin analizada, guar
da coherencia con el sistema impugnativo, ya que los agravios que produzca la resolucin de primera instancia pueden ser reparados
mediante el recurso de apelacin (art. 361, CPCC).
Asimismo, la sentencia dictada por la Cmara, debe ser definitiva.
El carcter de definitividad o no del decisorio, se encuentra directamente vinculado con la posibilidad o no de subsanar el agravio que
se endilga al resolutorio atacado, por otra va procesal (arg. art. 384,
ltimo prrafo, CPCC).
Es decir que a fin de poder determinar si estamos o no frente a una
, sentencia definitiva a los fines de la casacin, debemos indagar si al
recurrente le queda o no otro canal jurdico para superar su agravio,
-vgr., otro juicio-, pues si an le queda otra alternativa para solucionar la lesin que ha sufrido, el recurso es improcedente por no ser
la sentencia de que se trata, definitiva.
En consecu~ncia, son impugnables por la va casatoria, aquellas
tesoluciones que tienen eficacia suficiente para hacer cosa juzgada
material sobre el.derecho de los litigantes que es objeto del juicio.
El carcter definitivo de la resolucin (objeto de casacin) no resulta de la calidad de irrevocable de que goza todo acto firme o ejecutoriado, sino de su funcin procesal.
Es constante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia
que sostiene que es sentencia definitiva a los fines de casacin, slo la

138

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL IT

que c~mpdne el litigio o concluye el pleito haciendo imposible su con-

139

En otras palabras, el auto ser recurrlbe por esta va; cuando


pudiere ocasionarse al justiciable un gravamen de tal magnitud que
no pueda ser reparado por un hipottico fallo en su favor.

tinuaci~i aunque hubiera recado en un incidente123

4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva


4.3. Sentencia no. definitiva

La no~a que comentamos, equipara con la sentencia definitiva a


los ~autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuacin
o causen_'lll gravamen irreparable", pudiendo contra tales resoluciones interponerse recurso de casacin.
En-estas hiptesis,la ley atiende al efecto que el auto impugnado
proyecta sobre la suerte del proceso. La norma equipara estos autos
a las sentencias definitivas -a los efectos de la casacin-, por cuanto aqullos, contienen un juicio sobre los derechos controvertidos o
bien porq~e hacen imposible continuar el juicio.
.. Dentr,d de esta categora de autos -equiparables a las sentencias
definiti;as a los fines de la casacin-, que generalmente son dictados en in~identes, encontramos, vgr., el auto que decide hacer lugar a
una excepcin de cosa juzgada o el que declara la desercin de un recurso de apelacin interpuesto contra una sentencia de primera instancia, o que declara la perencin de la segunda instancia, los dictados en las terceras, etctera.

5. iNTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN


. El casacionista deber cumplir en el escrito de interposicin de esta
va impugnativa extraordinaria, una serie de recaudos, los cuales se
examinarn por separado para su mejor explicitacin.

4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable

5.1.. Interposicin por escrito

El enfoque se traslada en este punto, a determinar qu debe enteii.detsfr'por gravamen irreparable.


.
Si bien tal cualificacin, deber ser justipreciada en cada caso enparticwr, ehtendemos que la ley circunscribe la posibilidad de interp~mer
recurso de casacin invocando esta va, a aquellos supuestos excepcionales tales como cuando el auto que se pretende recurrir, es susceptible
de ocasionar al quejoso un pet:iuicio irreparable, es decir, de imposible o
insuficiente reparacin ulterior.

La norma bajo examen al establecer que el recurso de casacin deber ser interpuesto por escrito, guarda coherencia con la solucin es.tablecida por el ordenamiento adjetivo para otras vas impugnativas
(apelacin:.art. 366;inconstitucionalidad: art. 393;revisin: art. 397,
etc.) 124
La deduccin del recurso de casacin, no requiere reserva lguna,
pues la ley no la exige ni la ha impuesto la jurisprudencia del Tribunal
125
Superior ; lo nico que la ley requiere ~n este sentido es que el recurrente no hubiere concurrido a producir la violacin que acusa, que

- .... ..
:.;

;..

..~~~.-

~--- _.,~~~-~;,

TSJ, Sla Civ y Comercial, en autos "As~ciaci6n Poeta Lu~ones rl Rafael


Ferreyra- ejecutivo- recurso directo", sentencia N 59, del29/04/98; "Aceros
Gn-El S.A. e/ Vicente J. Seco e Hijos S.R.L.- verbal- recurso directo", sentencia N" 210, del30/11/98 (entre otros).
123

. \,

sult~()

. Lanorma que se analiza;: en


prrafo establece qu debe
entenderse por sentencia no definitiva, prescribiendo que es aqulla
que no obsta a la posibilidad de promover otro juicio sobre el mismo
. .
objeto..
. Es decir que cuando al recurrente le queda la posibilidad de reedi.tarel debateen otro juicio, la sentencia dictada por la Cmara no puede
ser recurrida en casacin po:r no ser definitiv.

.!

124

Debe tenerse presente, asimismo, que rige para el libelo recursivo el man-

dato contenido en el art. 37 ib.

126

FONTAINE, Julio, "Casacin y revisin en el proceso civil", op. cit., p. 84.

140

ANGELINA

~DE

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

DE LA RA. MANUEL E.RODRIGUEZ JUAliEZ

141

no hubiese a~e-_ptado los ajeos n~os, o que stos, no _obst~te !a irregulatidad hayan logrados finalidad (arg. art. 383, me. 1, ltimo prrafo, CPCC): - _
Por su pai1;e, cabe resal arque el recurso de casacin slo puede
ser interpuesto en forma pJ!incipal, por no estar prevista en la ley la
posibilidad de recurrir en c~sacin por va adhesiva.
De tal modo, en caso del vencimientos recprocos, cada parte deber interpo~er su propio rrcurso de cas~cin, ~nd~pendientement.e
de la actitud que adopte su contraparte, s1endo mV1able la alternativa de adhesiil 126

-en su caso-la sustanciacin y el examen de admisibilidad del recurso en los trminos del art. 386 del 'Cdigo Procesal local.
En consecuencia y a tenor de lo dispuesto por el art. 384, el recurso de casacin es admitido exclusivamente contra las resoluciones all
enunciadas, pronunciadas por las Cmaras de Apelaciones y las dictadas por rbitros en las condiciones del art. 646 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, siendo inadmisible, vgr., el recurso de casacin interpuesto contra una resolucin dictada por el juez de primera instancia por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de la Cmara de Apelaciones.

5.2. Plazo-

5.4. Indicacin del motivo y mogumentos sustentadores


(art. 385, inc. 1, CPCC)

-La ley 8465 anipli6 el pl zo pat~ recurrir eri casacin estableciendo que el recurso deber :ln~erponerse dentro de los quince das de notifi.~dala sen,tencia (en lalefisl~cin d~rogada el plazo era de diez das
-ait. 1277, ley 1419 y sus modificatonas-).
El plazo alos efectos de la interposicin del recurso de marras por
imperio de lo'normado en eE art. 49 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba es fatal, y s~ computa desde la notificacin de la resolucin impugnada.

-.La norma bajo anlisis establece en primer trmino, que el impugnante deber indicar el motivo del recurso en que se basa, bajo pena
de inadmisibilidad.
Si bienlaexigencialegal es claraencuantoimpone al quejoso la carga
de expresar el motivo del recurso con precisin, bajo pena de inadmisibilidad, el Tribunal Superior, con buen criterio, ha flexibilizado tal
recaudo, y aplicando el principio iura novit curia, considera cumplido el requisito mencionado aun frente al yerro del quejoso en cuanto
al encuadre jurdico del motivo alegado, siempre que el impugnante
haya explicitado la causa petendi de la impugnacin, es decir las razones que sostienen el recurso deducidol 27
Es decir que en base a tal postulado, el tribunal casatorio puede
._superar la errnea cita del motivoinvocado, cuando el procedente
es otro correspondiente al mismo recurso (vgr., el quejoso invoca el
motivo del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
pero el que corresponda citar era el inc. 2). Sin embargo, el Tribu-

5.3. Tribunal (art. 385,Jrimer prrafo, CPCC)


El recurso de casacin, ser incoado ante el mismo tribunal que
dict la resolucin que se pugna, quien tendr a su cargo disponer

hay~

en~

=No
que en b.,J ordanamiento adjetivo local vigente (ni
anterior-ley 1419 y sus mo~catodas-) no se admite el recurso de casacinpor adhesin. Sin embargo, <l:e lege ferendae, consideramos que razones de
orden eminentemente prctico aconsejan incorporar este instituto en una
prxima reforma. Entre tales r~zones encontramos aquellas que tienen que ver
por ejemplo, con acordar la pokibilidad a quien result vencedor parcialmente en la sentencia de segunda }nstancia y no recurri tal resolucin, de adherirse al recursotle casacin in~erpuesto por el contrario, en1a oportunidad de
evacuar el traslado previsto en el art. 386, primer prrafo, del Cdigo Procesal cordobs. Cabe tener prese!nte que la posibilidad de adhesin s se encuentta prevista en el recUl'SO de $elacin (art. 372 ib,).

. ;...

127 TSJ, en autos "Garca", sentencia N 96. En esta oportunidad, el alto cuer-po seal que aunque el encuadre jurdico "no se realice o se lo haga de manera defectuosa, le corresponde al tribunal la correcta subsuncin legal, en vir.tud del apotegma iura nouit curia. Tal ha sido la doctrina sostenida por la sala,
en anterior integracin y a la luz del anterior ordenamiento normativo (conf.
'Consorcio Martn Fierro'), conclusiones que son trasladables, mutatis mutandi, al actual rgimen impugnativo".

1
1

142

.ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESALcrvn. I1

n:al Sprior ha entendido que la aplicacin del iura novit curia en

cuanto a:Ia posibilidad de reencuadramiento o recalificacinjurdica del motivo esgrimidQ, slo juega en relacin a los distintos motivos de ui:i. mismo recurso, pero no respecto de los motivos contemplados en otro recurso, pues no procede el recurso indiferente 128 En
virtud de tal doctrina s.e veda la posibilidad del Tribunal Superior
. dereenc.usar, vgr., un recurso motivado en el inc. 1 del art. 383casacin-, en el motivo previsto en el in c. 1 del art. 391-recurso
de inconstitucionalidad129
A Slivez, la ley impone al recurrente la carga de sealar los argumentos sustentadores de los motivos que invoca en el recurso, expresando con claridad cules son los vicios en que incurre la decisin atacada, susceptibles de ser censurados por el rgano casatorio, bajo pena
de inadmisibilidad. Tal carga debe ser necesariamente cumplida por
. l im.jmgnante, y no puede ser suplida en ningtu!aso de oficio por el
Tribunal Superior.
En otras palabras, el recurso de casacin en cuanto va impugnativaque'procuralaanulacindelasentencia pronunciada, deber estar
conectamente redactado, conteniendo una crtica razonada, y precisa del fesolutorio que causa los agravios.
Tal exigencia tiene por fin que el rgano casatorio, pueda efectuar
~n su caso-, la enmienda al pronunciamiento atacado, de los vicios
endilgados en el libelo impugnativo.

.. ...

e- .
1

.5.5. Aplicacin e interpretacin del derecho pretendida.


. Copi~ 0 cita de la publicacin (art. 385, me. 2, CPCC)
.

:..,;..;:.:-:

El r~hurso de casacin motivado en las causales previstas eh los


incs. 3.Yldel art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, se encuen-

143

El recurrente debe indicar la aplicacin e interpretacin del derecho pretendida, explicitando de tal modo la solucin que debe suministrarse al caso.
A tal fin, no satisface tal. carga el escrito impugnativo en el que slo
se indica que el decisorio atacado es antittico al dictado en otra causa. Tampoco basta sealar que entre la resolucin recurrida y la que
.se pretende antagnica, existe analogafcticay una dismil interpre:tacinjurdica, sino que ser menester adems, indicar cul es la interpretacin del derecho que se pretende.
Ello por cuanto para que. el Tribunal Superior pueda ejercer su funcin uniformadora, ser menester que ante situaciones fcticas an.logas, las soluciones de derecho hayan sido diversas, por haberse interpretado idntico precepto en forma antagnica130
.Por su parte, el casacionista deber acompaar copia de la reso- ''\
lucin de la que surge la contradiccin, suscripta por el letrado ac- i
tuante en las condiciones del art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Co- ,
mercial, o citar con precisin la publicacin especializada de amplia i
difusin en la provincia donde fue ntegramente reproducida, no siendo _ ,
necesario demostrar que el precedente se encuentra firme.
La norma bajo examen requiere, cuando se trate de recurso de casacin fundado en lo previsto en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, se acompae copia del decisorio del cual
surge la contradiccin. A tal fin, no ser necesario autenticar la copia
de la resolucin que se adjunte, sino que bastar que tal copia se en.cuentre suscripta por el letrado actuante con los requisitos previstos
por el art. 90, segundo prrafo, del mismo cuerpo legal181
La ley otorga al recurrente la alternativa de citar con precisin la
publicacin especializada de amplia difusin en la provincia, donde
fue ntegramente reproducida la resolucin contradictoria, no siendo necesario demostrar que el precedente se encuentra firme 182

tra sUjeto a especiales recaudos de forma.


130 TSJ,

Sala Civil y Comercial, n autos "Sattler, Gustavo y otros c/DIPAS ordinario", sentencia Na 240 del22/12/98.
131
A tliferencia del Cdigo derogado, que requera acompaar copia autenti. . ~da de la resolucin del a que surga la contradiccin (art. 1272, ltimo prra. fo, primer supuesto, ley 1419 y sus modificatorias).
132 En el art. 1272, ltimo prrafo, se requera citar con precisin el Boletn JudiCial de Crdoba, donde haba aparecido publicado el precedente contradictorio.

TS-J en autos "Imazde Maubecin, Ana M. e/ Municipalidad de Crdoba- da'


.
os yperjiciosdirecto
hoy revisin", sentencia N" 75, de 1996.
129 Se entiende por "recurso indiferente, o tambin recurso paralelo, a aqu~l
.. que, sin f!~r el que la ley prescribe expresamente, para el caso; o5ue sindolo
.se han niitido elementos formales; produce no obstante los rmsmos efectos
respecto de la procedibilidad de la va recursiva, que el recurso correctamente articulado". FALCN, Enrique, ''El recurso indiferente", en LL, 1975-B, Seccin Doctrina, p. 1139.
.12a

'

144

ANGELINA FERJYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

De tal modo no bastar una cita genrica del lugar en que se ha efectuado la P'!lblicacin, sin~que se deber individualizar dnde se ha re.producido.tntegramente el precedente antittico. Tampoco se cumple con este recaudo si s cita una publicacin que contiene, vgr., la
sntesis del fallo pretendido como contradictorio.

6. CONCESIN DEL
6.1.

DE. CASACIN

Sust~ciacin deirecurso ante el tribunal a quo


p~ocesal

La ley
vigen , modifica tal regulacin estableciendo que
el recurso de casacin se kterpone y tramita ante el tribunal que dic. tla resolucin impugn~da, a semejanza del sistema que tiene previsto el recurso extraordmario federal (art. 257, CPCCN)133

6.2. Admi;.bilidad y pLcedencia


1

. En efecto, el art. 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial regula


.lo concerniente al trmi~ del recurso de casacin ante la Cmara de
Apelaciones (tribunal a uo);
Ahora bien, sabemos que para que el recurso de casacin pueda
. ..cumplir coii su objetivo de lograr la descalificacin del decisorio que
es su objeto de ataque, dJber trasponer una doble lnea de obstcu1ilidad y procedencia del recurso.
los, referida a la admisf
Tal valladar, import en la prctica un doble control, que acaece
en momentos cronolgic ente diversos, y se refiere a cuestiones
tambin distintas.
.. El control de admisi ~ili.dad, verifica que en el re~urso se hayan
cumplido los recaudos pr VIstos en el art. 385 del Cd1go Procesal de
Crdoba y los referidos e general a todo acto de parte. Los requisitos de admisibilidad apurltan a los aspectos netamente rituales o pro.cedimentales, atinentestal modo en que debe ejercerse el medio de

"'Vl!NICA, Osoar H., MOdi/ic cionu """'"""''""' <kl nu.oo (Jdjgo Prooo~

Civil y Comercial de la Prov ncia de C6rdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996, p. 51.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

145

impugnacin, y en general a los requeribles a todo acto de parte, determinando su ausencia, la inadmisibilidad del recurso.
Por su parte, las condiciones de procedencia hacen a la fundabilidad del recurso y son las que determinan quin tiene razn en definitiva, pues ataen a la existencia misma del recurso de que se trata.
Entre ellas, pueden mencionarse: la legitimacin o inters para re. currir; y la existencia de un motivo legalmente autorizado1:U. La ausencia de las referidas condiciones; determina el rechazo del recurso
-por su improedencia.
Corolario de lo expuesto, es que la ausenCia de los requisitos formales que deben observarse al interponer el recurso de casacin, de. termina su inadmisibilidad, mientras que la falta de las condiciones
.sustanciales, su improcedencia.
Por otro lado, si bien es cierto que la denegacin del recurso de ca. sacin, sea por inadmisibilidad o por improcedencia, importa en definitiva el rechazo de la pretensin del quejoso de rescindir el decisorio
impugnado, la distincin apuntada -como se ha sealado-, no es me. ramente terica sino que reviste importantes efectos prcticos, como
es el relativo a la fecha en que el fallo adquiere firmeza que es de mucha trascendencia por ejemplo para determinar cul es la ley aplicable a la relacin controvertida135
As entonces, la fecha en que el decisorio de la Cmara se encuentra firme, variar segn el recurso se rechace por ser "formalmente"
inadmisible o por ser "sustancialmente" improcedente.
En el primer supuesto -inadmisibilidad-, el decisorio adquiere
firmeza a la fecha de su pronunciamiento, pues ste no es sul'!cep~ible
de ser atacado por la va propuesta. Por lo tanto, si se interpone un
recurso de casacin, obviando las condiciones formales, su rechazo
tiene efecto retroactivo a la fecha del fallo atacado.
En la segunda hiptesis -,improcedencia- el pronunciamiento
.atacado adquiere firmeza a la fecha en que el Tribunal Superior dispone el rechazo del recurso intentado por ser improcedente, es decir
por ser infundado.

134 CALAMANDREI,

Piero,La casaci6n civil, T. II, ps. 64 y 65.

1ss HITrERS, Juan Carlos, Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casa-

ci6n, ps. 190 y ss.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ .nTREZ

146

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

6.3._dportunidades del juicio de admisibilidad


6.3.1.-.Rechazo in limine

::.

..

..-

( ..

. .. .c;ino se seal supra, admisibilidad y procedencia se diferericia:i:i.


cuanto a la finalidad a que cumplen en el proceso recursivo, pero
. tambin en lo relativo a la oportunidad procesal en que estn llamadas actuar.
..
En efecto, la ley 8465 establece que el recurso de casacin se interpone ante el propio tribunal que dict la resolucin impugnada (tribunal a quo) quien deber juzgar se encuentran reunidas las condiciones de admisibilidad que habilitan su concesin ante el tribunal
superior (tribunal ad quem).
. Sii:l per.juicio de volver sobre el punto, sealemos que el recurso de
.:casaa~n es sometido a uii "doble juicio" de admisibilidad a cargo del
prop~o tribunal quedict el fallo, y si resulta concedido -u ocurriendo
elrectil-rente en va directa (art. 402 ,CPCC)-, el tribunal superior, en
cuanto juez del recurso, efectuar un nuevo juicio de admisibilidad.
Coino se apunt, el tribunal que dict la decisin recurrida deber
reali'zar un primer anlisis provisorio de la admisibilidad formal del re.. curso, y en caso que manifiestamente no concurran algunas de las con.diciones legalmente requeridas, podr disponer por propia iniciativa
la desestimacin del recurso sin darle trmite (art. 386, ltimo prrafo,CPCC).
En este caso, se trata de ~poder-deber del sentenciante, quien
en el rol de director del proceso, tiene a su cargo velar por el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley. La previsin legal cita.da, sejustica en tanto procurar evitar el dispendio que signifi.cara
dar ti'~te a una impugnacin carente de los recaudos impuestos por
laley;bajo pena de inadmisibilidad.
..
siii embargo, debe destacarse que la referida potestadjurisdiccional ___;art. 386, ltimo prrafo, ib.- queda reservada slo para aqunos supuestos en los que el tribunal verifica que el recurso interpues. to padece de una inadmisibilidad manifi.esta, notoria o evidente. Slo
en es8.,s condiciones es que la ley autoriza al tribunal a disponer oficio.. san:i.~ite, el rechazo in limine del recurso de casacin, Up.pidiendo su
tramitacin186 Tal facultad deber ser ejercida con suma cautela por

eri

si

.~.~

:,.

1se As, por ejemplo, la Cmara podra rechazar el recurso sin trmite alguno

cuando hubiera sido interpuesto, impugnando una sentencia dictada por el

. ; ..J
1
1

.J

1
1

147

el rgano jurisdiccional; a :fin d no lesiomir el derecho de defensa del


recurrente.
.Por su parte, el control preliminar efectuado por el tribunal a quo
pudo -por error-, concluir con el rechazo del recurso137, cuyas consecuencias perjudiciales al derecho de defensa del casacionista, lo le.gitimarfanpara efectuar una impugnacin tendiente aremovertal de. claraciil desestimatoria.
Por su parte, el principio general enmateriarecursivasobre el pun.
. to, indica en cuanto al juicio de admisibilidad de hi impugnacin, que
. una vez que el mrito sobre el recurso ha sido efectuado -sea en sen. tido positivo o negativo-,. ste sale de la rbita del tribunal a quo e
ingresa ala del tribunal ad quem, siendo por lo tanto irrevocable su
'recurso por el mismo tribunal que ya se expidi (arg. arts. 368 y 402,
. CPCC).

6.3.2. Sustanciaci6n (art. 386, primer prrafo, primera parte,


CPCC)
~.

Como se adelant, este punto fue especial objeto de reforma en la


ley 8465, que estableci que el trmite del recurso de casacin se realiza ante la Cmara de Apelaciones .
En efecto la norma bajo examen, establece que una vez presentado
el recurso de casacin, el tribunal decretar traslado ala contraparte138

.J

, juez de primera instancia, o presentado extemporneamente, o si el libelo impugnativo se presentara sin firma, o sin fundamentacin alguna, etctera.
137
Ello podra ocurrir, vgr., si la .Cmara de Apelaciones rechaza el recurso de
. . casacin sin darle trmite, por considerar que fue interpuesto extemporneamente, cuando sin embargo, de las constancias de autos, surge que el recurso
.. fue incoado en forma oportuna, y que fue el"tribunal quien err en el cmputo
del plazo.
138
. Ral E. F'ElrnNDli:Z seala que "Es contraria aquella parte que tiene inters
en que el fallo se confirme. De modo tal que slo a ella hay que correrle traslado y no a todos los dems intervinientes en el pleito, vgr., si se cuestiona por
. un codemandado la condena efectuada, su contraria es slo la actora y no los
/ restrui.tes litisconsortes. Lo dicho, salvo-claro est-que no fuera el supuesto
en que se pretendiese, vgr., la modificacin de la distribucin de responsabi. lidades, sea en cuanto a la materia principal debatida, sea en cuanto a alguno
de sus captulos accesorios". "Reurso de casacin: juicio de admisibilidad, costas y honorarios", enSemanarioJurdico, N" 1186, edicin del16/04/98, p. 409.

.~

148

ANGELINA FEjYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRfGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

por el plazo fatal de quinc! das para que lo conteste, quien deber constituir domicilio dentro del radio de la ciudad de Crdoba si el tribunal
que d~~ ~~.resolucin a~~acad.a tuvie~e su .asiento en o~ro lug~, bajo
apercibllDlento de efectu se las notificaciones como SI estuVIere rebelde. Cabe recordar que o es factible la adhesin al recurso de casacin, por las razones exp estas a las que corresponde remitir189
Cuadraresaltar que si bien tanto una contestacin al recurso elabo:rada en forma incomp~eta o defectuosa, como la falta de contesta.cin a la c~$acin interptlesta, no producirn efecto sobre las probabilidades 4e triunfo dell recurso intentado, pues ste deber ser
juzgado en'definitiva por ~!rgano casatorio, libre de todo vnculo con
. una eventual postura de~ensiva del decisorio impugnado, ensayada
~o no:- por la parte. no rfcurrente, es r~come~dable efec~ar la c?ntestacin al. recurso mte~uesto, pues SI el Tnbunal Supenor dec1de
ulteriorm~nte revocar la sentencia impugnada, el no recurrente no
podr ser-odo despus c ando se juzgue nuevamente el fondo del
1
asunto. A veces la presJ"pcin contenida en el art. 332 in fine del
. Cdigo Procesal Civil y C mercial puede no constituir suficiente garanta al respecto.
Una vezvencido el pla o para contestar el traslado del recurso, el
tribunal a quo, dictar el decreto de autos. Con la notificacin de este
decreto, se inicia la ltimd etapa del procedimiento impugnativo ante
el referido tribunal quie~resolver sobre la admisibilidad de la casacin dentro de los quince das de fenecido el plazo ltimamente mencionado.

7.

En este estadio procesal, el rgano casatorio, deber proceder de


acuerdoalasnormasrelativas ala sentencia de segunda instancia (arts.
379, 380, 381 y 382, ib.)140, y efectuar de manera liminar un nuevo juicio de admisibilidad del recurso de casacin, encontrndose habilitado
a realizarlo pues la materia recursiva es de orden pblico141 y adems
por cuanto el Tribunal Superior conserva jurisdiccin ltima y decisiva sobre el tema, de modo que aun en el caso del recurso concedido
puede revisar ulteriormente el punto y emitir pronunciamiento adverso sobre las condiciones de admisibilidad sin llegar a expedirse
sobre la procedencia del recurso.
Ello por. cuanto, la resolucin dictada por el tribunal a quo que declar admisible el recurso de casacin interpuesto, es meramente "in.terina y subordinada ala decisin del tribunalad quem, quien efecta o
puede efectuar un nuevo examen en dicho aspecto"142 , en oportunidad
de pronunciarse sobre el fondo de la impugnacin, pudiendo entonces
declarar que el recurso de referencia ha sido errneamente admitido 143
1
1

RESOLUCIN
..

7.1. Trmite ante el TI?-bunal Superior

En el supuesto de conc~sin, la Cmara debe remitir las actua~io


nes ante el Tribunal Supdrior de Justicia para proseguir el trmite,
quien tras recibirlas, dict~ el decreto de autos para resolver el recurso y procede a emitir prorlunciamiento sobre el recurso de casacin

:::2:::~1" 385delC&ti~Proooea!CNilyComW~
arl.

de la Provincia de Crdoba.

149

..

Mario c.' "'mpugnaciones"' en ComentariO al Cdigo Procesal


Ciuil y Comercial. Ley 8465 ,Advocatus, Crdoba, 1996, p.175. All el autor seala que "cuando el recurso de casacin concedido por el a quo ingresa a la rbita de competencia funcional del ad quem, y ste le imprime el trmite establecido por la ley (art. 387, Cdigo nuevo), ello significa que el tribunal
mencionado en ltimo lugar est aceptando tcitamente la admisibilidad del
recurso y consecuentemente ya no podr volver sobre esa cuestin cuando
dicte la sentencia final acerca de la procedencia ofundabilidad del recurso promovido, porque de hacerlo, violara el principio de preclusin, el principio de
bilateralidad de audiencia y el principio que proIn'be volver sobre los propios
actos''.
141 PonETri,Ramiro J., Tratado de los recursos, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 14.
142 Cm. saciv. Com., en autos"Aimaro, Guido J. c/Municipalidad de Crdoba
~ordinario" ,Al. W 213, de122/08/97, en Semanario Jurdico, N" 1186, edicin
del16/04/98, p. 414, con nota de Ral E. F'ERNNDEZ.
143 En relacin a los lmites ala facultad examinadora del Tribunal Superior-en
oportunidad de resolver un recurso directo por casacin denegada-, la CSJN
anul un fallo del mximo tribunal local en el cual este ltimo haba declarado formalmente admisible el recurso de casacin por va de recurso de queja
y luego de darle el trmite establecido en el anterior Cdigo Procesal-ley 1419
y sus modificatorias-, se pronunci por la inadmisibilidad formal del remedio
intentado. Al pronunciarse al respecto la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin seal que el Tribunal Superior de Justicia, "al resolver sobre la procedencia de la queja por denegacin del recurso local articulado contra la sen140 PERRACHIONE,

1.
1

150

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL i RODlGUEZ JU.REZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

.
Finhlm.ente, si resulta admisible el recurso interpuesto, el Tribunal
Sl:ipelior examinar si se dan las condiciones de procedencia esto es las
que tie~en que ver con el mrito del recurso (vase supra procedencia).

151

El efecto suspensivo tambin ha sidocorisagrado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial-como regla- para otras vas impugnativas.
As gozan de tal efecto suspensivo, la reposicin (art. 360), apelacin
(art. 365) e inconstitueionalidad (art. 394, con remisin al art. 388).

S.EFE;CTOS
. 8.2. Primera excepcin:: no tiene efecto mspensivo en los

. . 8.1. Regla general


.

.casos, enunciados por el art. 388, primer prrafo, segundo


supuesto, Cdigo Procesal de Crdoba

Por\~egla, el recurso de casacin tiene efecto suspensivo


388,
primer prrafo, primer supuesto, QPCC).
.
El art. 388 establece en forma expresa que el recurso de casacin
tiene -como regla- efecto suspensivo (primer prrafo, primer su.puesto). Esta solucin consagrada en la reforma de la ley 8465, import
mi gii~copernicano en la materia con relacin a la solucin prevista
,, en el ofdenamiento derogado, que permita -como regla-la ejecucin dEa sentencia atacada mediante el recurso de revisin144
At~por de la norma vigente, el recurrido encuentra como conse. cuencia de este efecto, la imposibilidad de ejecutar la decisin impugnada, mientras el recurso no haya sido resuelto. Tal solucin se expli. ca por cuanto la sentencia de la Cmara al estar recurrida en casacin,
. no ha adquirido firmeza, y por lo tanto -en principio-, no es susceptible de: ser ejecutada.

(art.

.i

!
J

1
1
1

Corolario.de lo expuesto en el punto.anterior,resulta que la sen . tencia recurrida en casacin no puede ser ejecutada en tanto no haya
sido resuelto el recurso de referencia .
Sin embargo, y como "primera excepcin" a esta regla, el legislador ha previsto que pueden ejecutarse las sentencias cuando el recurso de casacin interpuesto se tratare de los supuestos del art. 383,
incs. 3 y 4, y el fallo impugnado no fuere definitivo en el sentido del
art. 384 del Cdigo Procesal de Crdoba (art. 388, primer prrafo, segundo supuesto).
La ejecutoriedad acordada al pronunciamiento recurrido en casacin slo tiene lugar ante la concurrencia de los dos recaudos previstos por la ley: que el recurso sea interpuesto por las causales de los
incs. 3 o 4 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial, y adems que el decisorio impugnado no fuere definitivo 145

.i

tencia de cmara, estim que concurrfanprimafacie las circunstancias en cuya


. Virtud la ley habilitaba la fase de revisin por el motivo invocado por los ape
Iantes
y que " en la oportunidad en que corresponda decidir el t~ma de
fondo, efa qua volvi sobre sus pasos y formul un nuevo juicio de admisibilidad forlrtal del remedio deducido a la luz de la doctrina establecida por la sala
. .:....en su ctual composicin [...]",por lo que ''la actitud asumida por el Tribunal
Superior, a raz del Virajejurisprudencial [...] desvirtu la necesidad de que el
. litigante conozca de ntemano las reglas a las que atenerse al momento de intentar el acceso a }a mxima instancia revisora local, en aras de la seguridad
jurdica'' CSJN, en autos "Banco de la Provincia de Crdoba c/Luperi, Enri.. que J. SI ordinario - recurso directo- hoy recurso de revisin -incidente regulatoriile los doctores Guevara", A.I. N" 33, del15/07/97, enFpro ck Crdoba,
N 40, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 84, con nota de Mari.no ARBoNS.
144
En efecto el art. 1324 del Cdigo Procesal local-ley 1419 y sus modificatorias-estableca como regla que la demanda de revisin -casacin y revisin
stricto sensu- no suspende la ejecucin de la sentencia.

1:::]",

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1

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..

8.3. Segunda excepcin: no tiene efecto suspensivo si se


interpone contra una Benteneia que eonde:lli.a al pago de
una suma de dinero (cauein) (art. 388, segundo prrafo,
CPCC)

La regla sentada en el primer prr. del art. 388 que establece que
el recurso de casacin tiene efecto suspensivo, encuentra una "segunda
excepcin", cuando la sentencia recurrida condena al pago de una
. suma de dinero .

m A contrario sensu, el recurso interpuesto por los motivos de los incs. 3 y 4 del
art. 383 del Cdigo Procesal CiVil y Comercial de Crdoba, pero contra un decisorio definitivo, tiene efecto suspensivo.

152

ANGELINA FERREL DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

En tales hiptesis, la ptibilidad de ejecutar el fallo impugnado responde -defj,je mi perspe~tiva- a un criterio de oportunidad tenido
en cuenta p(>r ellegislad9r, quien ha preferido autorizar una ejecucin de la resolucin impugnada, aun a riesgo de una eventual revocacin, antes que impedi~ el cumplimiento de la referida decisin,
cuando la condena consista en el pago de una suma de dinero.
Ahora bien, para pode~ ejecutar la sentencia es necesaria la concurrencia de tr~~ condicion~si 1) el recurrido debe ser un f~o que condene
.. al pago de un.~ suma de ~ero. De tal suerte, la sentencra que contenga
una conderi~(~;eferida a otro tipo de prestacin no es ejecutable por esta
va; 2) ofrecirirlento de caudn que ajuicio del Tribunal Superior de Justicia sea bastante. Tal reca'udo persigue asegurar el valor de lo litigado, las costas, y los demJ daos y perjuicios que pudieren causarse
al ejecutado, en caso dere~ocarse la sentencia recurrida, y3) de la caucin ofrecida, debe correrse vista al recurrente. Tal circunstancia encuentra su$tento en el p~cipo de bilateralidad, otorgando al casacionista la posibilidad de xpresar en el plazo de tres das (arg. art.
171, CPCC);su conformi ad o no respecto de la caucin ofrecida por
el vencedor.
Cumplidos estos reca dos, el Tribunal Superior resolver sobre
el pedido de ejecucin de Jentencia incoado.

9.

CASACIN CON REENVO

La resolucin que dicte el Tribunal Superior en la oportunidad del


art. 387 del Cdigo Proceshl Civil y Comercial puede admitir o rechazar el recurso de casacinJ
El rechazo del recur~o~ por improcedente o por inadmisible, produce como efecto la confirinacin del decisorio atacado, quedndole
al vencido la;alternativa ~e interponer, el recurso extraordinario fe- ...
deral dentro del plazo de 1@ das computado a partir de la notificacin
de la resolucin desestnhatoria del planteo casatorio (art. 257,
CPCCN).
1
Por el contrario, el resolutorio del tribunal admitiendo el recurso
de casacin; p.roduce comolefecto la revocacin de la resolucin recurrida, total o parcialmente en la medida del acogimiento de la impug
nacin deducida.
1
Tal funcin meramentj negativa o iudicium rescindens cumplida
por el tribunal, consiste e .la anulacin de la sentencia impugnada y

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

153

el reenvo de la causa a otro juez o tribunal pruaque decida nuevamente


la cuestin. Esta funcin rescisoria encuentra su gnesis en los orgenes de la casacin pura, por cuanto el tribunal de cassation ubicado al
lado del Poder Legislativo para ejercer un contralor sobre los jueces,
al ser un organismo poltico, no dotado de poder jurisdiccional, cuando dejaba sin efecto un fallo dictado al margen de la ley, deba necesariamente ordenar el reenvo de la causa a un tribunal para que resolviera la cuestin.

El Cdigo establece un supuesto en particular, que es el de la casacin por nulidad en el procedimiento. En tales casos, luego de rescin.dida la sentencia de la Cmara, el Tribunal SuperiordeJusticiano pue.de resolver el fondo de la cuestin sino que tal decisin deber ser
realizada por el tribunal de reenvo.
9.1; Reenvo facultativo

El ru-t. 389 del Cdigo Procesal de Crdoba cnt~inpl ~omo pudimos observar-la hiptesis de la resolucin que al declarar nulo el
procedimiento, impone el reenvo (iudicum rescindens). En tal supuesto, la actividad del rgano casatorio quedacircunscripta a una funcin o tarea meramente negativa o rescisoria.
La funcin negativa del Tribunal Superior puede o no, segn los
casos, estar acompaada de una funcin positiva que, cuando es ne.cesarla, consiste en sustituir la sentencia revocada por otra nueva146
Cuando esta funcin positiva o iudicium rescissorium es realizada por el rgano casatorio, el recurso es juzgado sin reenvo, al contrario, cuando tal fase es delegada a otro tribunal, el recurso es resuelto
con reenvo.
Nuestro sistema casatorio permite al tribunal ad quem -excepto
en el supuesto del art. 389 del Cdigo Procesal local- realizar la funcin negativa o anulatoria del fallo dictado al margen de la ley (iudicium rescindens) y adems -luego de casar el fallo-, componer positivamente el litigio (iudicium rescisorium), abrevando en este punto
en el sist~ma de la casacin espaola, tambin conocida como bastarda.

146

FoNTAINE, Julio L., "Casacin y

revisin en el proceso civil", op. cit. p. 95.

154

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

. . . De tal modo, en los supuestos en que la decisin del Trib~al S~


. periordeclare la nulidad de la sentencia recurrida salvo la hiptesis
del art. 389 ib., el tribunal ad quem cuenta con dos alternativas: a) re. vocar el fallo y resolver sn reenvo el fondo de la cuestin, y b) casar la
sentencia haciendo las declaraciones correspondientes y disponer el
reenvo. L~facultad del tribunal casatorio de efectuar las declaracio. nes, opera en los casos de sentencia que viola la interpretacin legal:
. sentencias contradictorias.
La decisin del Tribunal Superior siempre es vinculante para el
tribWal del reenvo, en cuanto a este ltimo,no le est permitido a par. tarse de la doctrina sentada por el Tribunal Superior. Se entiende que
el carcter vinculante a que hacemos referencia, tiene plena vigencia
en relacin a sentencias casadas por interpretacin contradictoria de
la ley aunque no existe en el Cdigo una norma expresa que as lo es. table,tca, porque es la consecuencia del ordenjerrquico de las instanCias Y,;de la necesidad de evitar actividades procesales iniiles 147
. Cab.e acotar que puede ocurrir que habindose revocado el fallo de
la Cln.ara, el pleito concluya con la sentencia dictada por el Tribunal
Superior, sin que sea necesario efectuar el reenvo.
Tal caso podra presentarse por ejemplo, cuando el alto cuerpo hace
lugar al recurso de casacin y a su vez, declara prescripta la accin.
.En tal supuesto, al haberse agotado el juicio con la sentencia rescin. dente; no habr reenvo.
Una primera reflexin sobre el sistema legal vigente, podra indicar que es ineficaz la figura del reenvo que contempla el art. 390 ib.,
por la prdida de tiempo que ste importa, cuando para el justiciable
resultara ms beneficioso que el propio Tribunal Superior al anular
el fallo, resuelva el fondo del asunto, evitando de tal modo el dispendio de tiempo que significa que la causasereenvte al tribunalaquo para
ser resuelta.
..
Sin embargo, el sistema vigente que acuerda al Tribunal Superior
de Justicia la alternativa de reenviar o resolver el fondo de la cues. ti~ (art. 390, ib.), aunque desde un ngulo terico podra ser consi derado desventajoso por el dispendio de tiempo que importa para el
justiciable reenviar la causa al tribunal a quo para que la resuelva; de
no exi~tir, traera como {:Onsecuencia inexorable el recargo de la ya

147 FONTAINE, Julio

L., "Casacin y revisin en el proceso civil", op. cit., p. 97.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

155

recargada tarea del Tribunal Superior qUien se verla desbordado en


su capacidad de respuesta en la resolucin de las cuestiones sometidas a su conocimiento.
Por su parte, la decisin del mximo tribunal provincial que ordena el reenvo frente a vicios en la sentencia recurrida, permitir al
. justiciable interponer contra la nueva resolucin del tribunal de re. envo, un recurso de casacin, alternativa con que no cuenta cuando
, la resolucin es dictada sin'reenvo por el Tribunal Superior, pues la
.,, nica va impugnativa que cabra contra la resolucin dictada por el
.. referido tribunal sera el recurso extraordinario federal.

.De tal modo la norma en comentario consagra un reenvo faculta. tivo dejando al arbitrio del Tribunal Superior la libertad de escoger
. qu supuestos reenviar y qu otros resolver, debiendo justipreciar
'antes de optar, el tiempo de tramitacin que ha insumido la causa, y
la complejidad de la cuesti6n en debate -entre otras cuestiones.

.
.1

.i

,,
..
.]
1

1
f

Captulo XX

MEDIOS-IMPUGNATIVOS

:. .. :~

RECURSO EXTRAORDINARIO.
-INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAl148
,, 1

Sumrio: l. Introduccin. 2. Accin declarativa de inconstitucionalidad. Recurso de inconstitucionalidad. Recurso de casacin. 3. Motivos. La cuestin constitucional: oportunidad para
plantearla. Mantenimiento. 4. La sentencia arbitraria. 5. Resoluciones recurnbles. 6. Trmite. 7. Efectos y reenvo.

1. INTRoriucmN

Un ordenamientojurdico es, uri sistema de norinas en elcualla


. validez de cada una de ellas se encuentra sustentada en una superior
que a su vez encuentra su fundamento en otra, y as sucesivamente
hasta llegar a la norma fundante o constitucional, la que -en la teo.:.
ra pura del derecho-tiene un fundamento hipottico 149
La autora del presente trabajo es del Dr. Leonardo GoNzAI.Ez ZAMAR.
y los conceptos fundamentales de la teora pura del
Derecho, trad. de Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid,
148

149 KELSEN, Hans, El mtodo

,_;

..~.:.~

.- ----~ .:


158

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML n

ANGELINA FERREYRADE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

El ofden jurdico estatal por lo tanto, consiste, como lo sostiene


KELSEN;rio en un sistemadenormas situadas una aliado de la otra, sino
.. en una.serie escalonada de normas estando el grado supremo .~e tal
orden, formado por la Constitucin, y el grado inmediato por las normas gen~rales creadas por el procedimiento legislativo cuya flincin
consiste' no slo en determinar los rganos y el procedimiento, sino
tambin el contenido de las :q.ormas individualeslli0
Ahora bien, la va idnea para asegurar ese orden "escalonado"
de normas -tanto en su forma como en su contenido- y la primaca de la Carta Magna, se encuentra en la funcin jurisdiccional, correspondiendo al rgano judicial el poder-deber de declarar lainconstitucionalidad de las leyes, como ultima ratio para afirmar la
. supremaca constitucional.
De tU modo, "as como la ley debe .crearse por el mtodo y los contenidoS.Aue la Constitucin seala, y la sentencia y el acto administrativo'por los mtodos y con los contenidos sealados por la ley, de
arriba h,'acia abajo, los jueces, de abajo hacia arriba deben verificar la
constitucionalidad de las normas legislativas, administrativas yjudiciales"16\ correspondindole al Tribunal Superior de Justicia la ltima palaJ>ra en la esfera provincial, y a la Corte Suprema de Justicia
delaNa(::in cualquiera sea el orden donde haya sido planteada la cuestin coQStitucional-nacional o provincial yen la forma prevista en la
ley- coino ltimo custodio de la Constitucin162

2. ACCIN

DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALJDAD. RECtlRSO DE


INCONSTITUCIONALIDAD. REcURSO DE CASACiN

'1

i
1

1J
J

1933, citado por PoDETI'I, Ramiro J., Tratado de los recursos, Edar, Buenos Aires, 1958; p. 322.
150 Kelse'ft, Hans, El mtodo y los conceptos fundamentales de la teora pura del
.Derechci.~p. 52, citado por PoDETI'I, Ramiro J., Tratado de los recursos, pi324.
151 PoDE'J.'l'I, Ramiro J., Tratado de los recursos, p. 325.
.
162
l

159

., .

.. El co~irol de constitucionalidad en la rbita de nuestra provin. c1a de Cordoba, es susceptible de ser realizado a travs de dos vas
.. claramente diferenciables 163 Por un lado, puede ser llevado a cabo
en forma directa a travs de la accin declarativa deinconstitucio.. ><nalidad (art. 165, inc: 1, ~partado "a" de la Constitucin provincial),
. ;Y por otro, en forma m directa, reclamando la efectivizacin de tal
control, dentro del marco de un proceso judicial.
. . A ?"avs de la primera de las vas mencionadas, se efecta el con. trol directo de in~onstitucionalidad, en instancia originaria y en pie.no por _ante el Tribunal S~perior de Justicia de Crdoba y en forma
.. exclusiva, esto es desproVIsto de toda otra cuestin incidental.
Este carril autnomo tiene por objeto el control de validez de cons~~ucionalidad de las leyes. De tal modo, cuando la ley entra en coliSIO~ con las normas consagradas en la Constitucin, cobra vigencia la
accin autnoma de inconstitucionalidad.
En consecuencia, mediante esta accin "se persigue concretamente
una declaracin de inconstitucionalidad de una norma individualizada, que B! transgredir el ordenjw1dico fundamental, genera un inters suficiente por parte de quien se siente afectado de un modo dife. renciado en su esferajurdica"11i4.
De tal modo, a travs de esta va directa se pone en conocimiento
del juez la cuestin constitucional desprovista de toda otra cuestin

dencia Yeficacia ese poderoso instrumento de gobierno que la Constitucin y


la ley pusieron en sus manos" (Tratado de los recursos, ps. 330 y 331).
163
Corresponde advertir que la investigacin sobre el control de constitucionalidad ~e aqu seemprende, no ser completa, sino que por el contrario estar refe?da con exclusividad al mbito del proceso civil y a la previsin del
art. 165, me. 1, apartado a, de la Constitucin provincial, sin que ocupe nuestro ensayo el recurso de inconstitucionalidad previsto en los restantes orde' :namientos ac:ljetivos.

.
164
Aslo puntualiza Mara Ins RTIZ (''La accin declarativa de inconstitucionali~d", en Foro de Crdoba, N 39, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 81), quien
efecta un esclarecedor examen de la va de control directo de validez constitucional.

PooEifl seala que la facultadjudicialde declarar la inconstitucio:li.alidad

de una orm.ajurdca en nuestro pas, es "una resultancia del ejemplo de Estados U #idos y de la obra de su Corte Suprema, a travs de la enmienda XIV
de la CostitucinFederal. A raz de ello se generaliz el concepto del gobierno
de los jueces[...]". "Es evidente que la Corte Federal y algunas cortes estaduales utiliz.~on esa poderosa arma como un medio de frenar el avance de las ideas
socialesi1o cual provoc dificultades y conflictos bien conocidos a algunos presidentes". "Pero fue tambin un valioso y decisivo apoyo a la legalidad, ala primaca de la legislacin federal sobre la de los estados y al mantenimiento del
orden y de la unidad[...]". "Y siguiendo la senda marcada por el ms alto tribunal del pas, losjuecesnacionalesy provinciales manejaron y manejan con pru;

1'
.

. i

160

ANGELINA FERRI DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUAREZ

litigiosa, e importa no u.i:I.J violacin ya consumada sino una amenaza;


una relacin jurdica o wi derecho en ;trance de ser lesionado 1GG.
Frente a:la incertidwf,bre que provoca el inters en la obtencin
d certeza, el Estado la a~egura mediante la accin y la sentencia de
mera declaracin de certeza (mero accerta-mento) que no es seguida
de ejecucin alguna, pue~ la pretensin del accionante se agota en la
sola declaracin provistajde los efectos de la co~ajuzgada156
Consecuente con su naturaieza declarativa, "la accin de inconstitucion.alida. d cumple un rol preventivo propio de su funcin productora de certeza jurdica, eliminar conflictos antes que un derecho
sea'trisgredido, cuand~slo pesa sobre l una amenaza. Se trata,
no de ~~acc~onar con~a la vio!a~in act~al de derecho que aparece
como msat1sfecho, smo d elliD.lnar la mcertzdumbre provocada por
la amenaza de un derecho [... ]"157
. P?r su ~:u;tr1;e, y mediante la_segunda varefe?d~ el contr~l d~ constituciOnahdad puede ser real1~ad0 por Cualqwer JUez prOVInCial, COnociendo en ltima inst~cia ei Tribunal Superior de Justicia a travs del recurso de inconstftucionalidad (art. 391, CPCC).
En estesupuestc;, la cpestin constitucional va injertada dentro
de una controversia princ~pal en la que el derecho de la parte "ha sido
afectado por una violaci:q. ya consumada y el proceso sirve para restablecer la vigencia y efectvidad del orden jurdico alterado"158 , de all
que este segundo medio ~tivo de la supremaca constitucional pueda ser considerado de car,cter represivo pues presupone la aplica-

:m

I&6 TSJ en pleno,en autos "MaDavella, Osear Juan riProvincia de Crdoba",A.I.


N"536,de1996.
1
156
TSJ en pleno, Secretara Penal; en autos"AgUirre Domnguez, Jos M. y
otros", sentenciaN" 76,del1lla.2!97 ,enSemanarioJuridico, N" 1192, del28/05/
98, p. 577. Tal doctrina fue cnfirmada por el Tribunal Superior de Justicia,
Sala Contencioso Administrativa, en autos "Carranza, Ral Ernesto rJ Caja de
Jubilaciones, Pensiones y Retrros de Crdoba- plena jurisdiccin- recurso de
casacin e inconstitucionalid~d", sentencia N" 100, de 1998.
157 TSJ en pleno, Secretara~enal, en autos "Aguirre Domnguez, Jos M. y
otros", sentencia N 76, del1 12/97.

Ise Esta c1iu-a definicin fue e


ignada por el prestigioso jurista cordobs Dr.
Abad Hemarid, en oportuni~d de emitir pronunciamiento como miembro
del Tribunal Superior enlaseit~ncia N 50 del 05/08/83, publicada enLL Cba.,
1984-239yss.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

161

cin al caso concreto de una norma que se reputa contraria a la constitucin.


Nuestro estudio se focalizar en el recurso de inconstitucionali. dad, y procurar establecer los principales aspectos referidos a determinar cul es su objeto, condiciones de admisibilidad y procedencia, competencia del tribunal delrecurso, como as tambin sus efectos.
El recurso de inconstitucionalidad tal cual se encuentra normado en
los arts. 391 y subsiguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial
en puridad constituye un remedio extraordinario de carcter procesal instituido para impugnar la sentencia definitiva o resolucin
equiparable a tal-art. 384, ib.- dictada por la Cmara de Apelaciones que decide un "caso constitucional".
Mediante este recurso se atribuye al Tribunal Superior de Justicia
en pleno, el poder-deber de declarar la inconstitucionalidad de las normas repugnantes ala Constitucin (arg. art. 165, inc. 2, CCba.), contenidas en las resoluciones judiciales a que hace referencia el art. 392 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia.
En consecuencia el recurso de inconstitucionalidad constituye la
herramienta idnea para defender los derechos y garantas consagrados por la Constitucin, cuando resultan conculcados por una sentencia que se ha pronunciado sobre la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento pretendidos como contrarios a la Constitucin, o
en contra de la validez de tales derechos y garantas, fundados en una
clusula de la Constitucin cuya inteligencia se cuestiona.
El recurso de inconstitucionalidad en rigor, es una verdadera "casacin constitucional", que debe diferenciarse de la casacin comn,
por ser diverso su objeto.
De ello deriva que no sea "indiferente" la utilizacin de uno u otro
medio impugnativo; por cuanto ambos recursos persiguen finalida. des bien diversas. As entonces, la suerte del recurso estar signada
de modo liminar en cuanto a la va escogida para el embate, por que la
eleccin de un sendero errado, determinar el rechazo del recurso por
inadmisibilidad, desde que el principio iura novit curia no puede suplir el error del recurren.te en la eleccin de la va de ataque 159

I&DTSJ~ Sala Civil y Comercial, en autos "Ima.Z de Maubecin,Ana Mara e/ Municipalidad de Crdoba - daos y peijuicios -recurso directo -hoy recurso de
revisin", sentencia N 75, del 02/10/96.

162

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

En''ksta lnea, puede consignarse q~e "el objeto del recurso de inconstitucionalidad es la ley misma, en cuanto a su validez constitucional: elexam.en que provoca se refiere a la congruencia o discordap.cia
. de la ly con la Constitucin y no puede fundarse, en principio;~n:que
la sentencia misma sea inconstitucional. El objeto del recurso de ca. : sacin~ en cambio, es ia sentencia, en cuanto en ella se interpreta y
aplica la ley: el examen se refiere a la adecuacin de la sentencia a las
. normas legales; en nada influye que esa ley sea sustantiva o procesal,
y que ~iendo procesal las formas estn establecidas constitucionalmente o no: slo cuenta cules sean las formas cuya infraccin admite el recurso" 160
Por eso, si bien tanto en el recurso de casacin (art. 383, CPCC),
como en el recurso de inconstitucionalidad (art. 391, ib.), se fiscaliza
... la com:isin de un vicio en la resolucin judicial atacada, en el primero
de los.:medios sealados, el vicio consiste una infraccin a la ley,
mientras que en el segundo, es una violacin a la Constitucin.
EsJ:lecir que si el recurso de casacin tiene andamiento "es porque
ha existido un error del juez; en cambio para que tenga cabida el de
inconstit1.1cionalidad es preciso no slo un dficit del juzgador, sino
tambin -y como acto previo- un error del legislador, consistente
en dictar una norma inconstitucional"161
. Tal cuestin -por lo ~anto-, tiene una gran relevancia prctica a
la hontde efectuar la impugnacin del fallo que se repute viciado, pues
si la "inconstitucionalidad" de la sentencia proviene de la violacin directa o indirecta de una clusula constitucional, elrecursoidneopara
su control es el recurso de inconstitucionalidad. En cambio, si la
"inconstitucionalidad" de la sentencia deriva de la violacin a la garantt:f:~e la defensa enjuicio, tal inficin slo podr ser censurada a
travs"del recurso de casacin, y en la medida en que pueda ser encarrilada:en alguno de los motivos que contempla el art. 383 del Cdigo
Proce~~ Civil y Comercial.

en

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

'

!1
1

'

163

Ahora bien, l examen de' lo qne con.Stittiye el objeto de cont~ol del


; recurso de inconstitucionalidad provincial, requiere necesariamen,te reparar en la mutacinjurisprudencial que ha experimentado la
.doctrina del Tribtinal Superior de Justicia durante el transcurso del
. tiempo, en lo atinente al permetro de su competencia, y ms concretam.entecuandoenelcaso se denunciaba violacin a normas de la Cons. titucin Nacional.
,, l. -~enunaprimeraetapalmximorganojudicialdenuestrapro. vmcta, enrolado en una doctrina restrictiva; consideraba que slo eran
susceptibles de motivar los recursos de inconstitucionalidad contemplados en los ordenamientos adjetivos locales, las controversias fundadas exclusiva y originariamentE:}'en preceptos de la Constitucin de
la Provincia de Crdoba1s2.
De tal modo, quedaban excluidas como causales del recurso de in. . constitucionalidad, las controV-ersias en las que se hallaban comprometidos derechos o garantas de naturaleza federal 163 , y aquellas fundadas en normas de la Constitucin provincial donde los principios,
derechos o garantas establecidos en ella, eran una repeticin de los
consagrados en la Constitucin Nacional164,
En funcin de este criterio interpretativo de carcter restringido,
el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba slo efectuaba el control
de constitucionalidad de cuestiones reservadas estrictamente a la autonoma provincial; derivando a la Corte Suprema de Justicia de la
. N acin, el control de constitucionalidad federal.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la N acin se pro~
nunci en la causa "Strada"165 donde adems de establecer cul es el
. "tribunal superior de provincia" segn el art. 14 de la ley 48, respecto a su oposicin ala extensin generalmente limitada a los recursos locales para la solucin de cuestiones regidas por la Constitucin
Nacional, expres que "todos los jueces de cualquier jerarqua y fuero
pueden interpretar y aplicar la Constitucin y las leyes de la N acin

'

160
DE J4>'RA, Fernando, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino,p.2fJ3.
1s1 ~.Juan Carlos, Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casa;' Cin, p))~671. Si bien la reflexion del autor versa sobre la diferencia que media
entre el "recurso de inaplicabilidad de la ley" y el recurso de inconstituciona. lidad en el ordenamiento jurdico bonaerense, es trasladable mutatis mutandi a la que existe entre el recurso de casacin y el de inconstitucionalidad en
laley8465.

162
163

Boletln Judicial, t. III, vol. '2, pl 81.

Tal circunstancia es puesta de resalto por Sergio E. FERRER ("Casacin por


!U'hitrariedad de sentencia",LL Cba.,-1995-106), quien realiza un agudo anlisis de los recursos extraordinarios locales en relacin al tema de la sentencia arbitraria.
164
BoletlnJudicial, t. m, vol. 4, p:270.
166
Fallos 308-1:490.

164

_,--_..

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

conoc~ento

en las causas cuyo


les corresponde. No se alcanza a percibir ento:g,ces, cmo pofa c. ompatibilizarse con esas premisas la
prohibicinde que un m gistrado argentino, federal, nacional o provincial, sea cual fuere s competencia, se pronuncie sobre las cuestiones constitucionales ue pudiesen proponerse en los asuntos que
deba juzgar'' y que"[...] la introduccin de una cuestin federal (art. 67,
inc. 27, CN) no basta park privar a los tribunales (provinciales) de la
jurisdiccin que les com~ete para conocer y decidir las causas regidas por normas locales"~ .
.
Tambin seal que e art. 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el principio .e la supremaca de la Constitucin y que ''la
efectividad de un precepto tan terminante demanda un rgimen de
control de la constitucionalidad
de las leyes, normas y actos de los
1
gobernantes [... ]"; y que j[... ] entre nosotros, rige el sistema de con
troljudicial, que es difusd, en tanto tal custodia est depositada en el
quehacer detodos y cadajuno de los jueces. Es elemental en nuestra
organizaci.n constituciol\al, la atribucin que tienen y el deber en que
se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a 5~ dec.isin, comparndolos con el texto de la
Constitucin para averi~r.ar si guardan o no conformidad con sta, y
abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella".
Esta tesis luego fue rtificada y ampliada por la Corte Suprema
en el caso "Di Mascio"166, donde -en lo que es de inters para el tpico en tratamiento- consign que "La intervencin del Tribunal Superior de provincia es ne~esaria en virtud de la regulacin que el legislador nacional hizo del art. 31 del Cdigo Civil de modo que la
Legislatura local y lajuri~prudencia de sus tribunales, no pueden vedar el acceso a aquel rgap.o en tales supuestos, vgr., por el monto de
.... la condena,-por el grado de la pena, por la materia, o por otras razones anloga.s (... ]"y que
las decisio~es aptas par~ se_r resueltas
por la Corte Federal no p~eden ser exclmdas del conocmnento de las
cortes locales, por las provincias (... ]".

. Esta jurisprudencia p~stulada por el mximo tribunal del pas, fij
el rumbo a seguir en la materia e implic que el Tribunal Superior de
1
Justicia debiera reex ar la doctrina restrictiva inveteradamente
sostenida, segn la cual s lo tena facUltad para efectuar el control de
constitucionalidad local.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL li

165

As entonces, propulsado por la impronta que signific la doctrina


de los casos "Strada" y "Di Mascio", la mxima instancia jurisdiccional de la provincia comenz a transitar una nueva etapa en la que con
un criterio superador dej definitivamente atrs aquella orientacin
restringida, y, como consecuencia, conoce de las controversias sustentadas en normas de la Constitucin Provincial, y en preceptos de
la Constitucin Nacional 167
En esta nueva lneajurisprudencial puede citarse el pronunciamiento recado en autos "Fernndez"168 en el que se plasm una nueva perspectiva en orden a la competencia conferida a este alto tribu. nal provincial en materia de control de constitucionalidad. En tal caso,
el encausado interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en
que la ley 6393 -modificada por la ley 7855- en base a la que haba
sido juzgado, era concwcatoria de las garantas previstas en los arts.
18 y 14 de la Constitucin Nacional, en tanto facUltaba al jefe de Polica a juzgarlo sobre las faltas que se le imputaban.
El Tribunal Superior de Justicia-en pleno-admiti la queja fundada en la violacin de derechos y garantas a la Carta Magna, precisando que "La clara prescripcin de la norma sealada (art. 505, CPP)
impedida tratar el planteo efectuado en orden al conflicto con una
norma de la Constitucin Nacional. Sin embargo, la jurisprudencia citada del caso 'Strada' y sus consecuentes ('Tellez, Mara E. el Bagala
S.A.',ED, 117-601; 'Christou, Hugoyotros e/ Municipalidad de 3 de
Febrero', JA, 1986 ill-486, y 'Di Mascio, Juan R.', LLCba., 1989-485),
decide a este tribunal a que, por razones de economa procesal, trate
la cuestin desde el punto de vista de la posible violacin a una regla
propia de la Constitucin Nacional".

"f...]

166

Fallos 311:2492.

. 1a1 El criterio amplio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en materia

de recurso de inconstitucionalidad a partir de los casos "Strada", "Christou",


"Di Mascio", tambin es admitido en el control directo por la va de accin declarativa de inconstitucionalidadlocal, pues ambas vas (recurso o accin), procuran "la salvaguarda de la supremaca constitucional". TSJ en pleno, en au. tos "Carranza, Ral Ernesto el Provincia de Crdoba y otra - accin de
. inconstitucionalidad", sentenciaN" 33, del25/08/97, enForode Crdoba, N" 40,
Advocatus, Crdoba, 1997, p. 103.
1ss TSJ en pleno, Sala Penal, en autos "Fernndez, Osvaldo y otro",
LLCba., 1992-15.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML U

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

166

.Elt~ferido criterio amplio fue ratificado poco tiempo despus en


la cau;ii "Rosso"169
La tesis abrazada finalmente por el Tribunal Superior de Justicia
de Cr~oba -<:omo ha quedado expuesta-, importa una conepcin
amplia de los alcances del control de constitucionalidad provincial
mediante el recurso de inconstitucionalidad, el que si bien ha sido concebidoparadirimir conflictos de normas emergentes de las autonomas
locale~; no obsta a que la verificacin de su regularidad constitucional
se efe;ti.e con sustento.en los preceptos de la Constitucin Nacio:qal.

3.

MoTIVos.

LA

CUES'flN coNSTri'UCIONAL: OPORTUNIDAD PARA

PLANTEARLA. MANTENIMIENTO

:E{~kcurso

...., .

se~

de inconstitucionalidad slo
procedente en tanto
laserit'ncia objeto de censura, haya emitido pronunciamiento expreso
sobrei:"cuestin constitucional". De tal modo, el primer requisito para
que el'f~curso de referencia pueda ser considerado, es que exista planteada yresuelta una cuestin constitucional170
Plantear una cuestin constitucional significaquehayahabido discUsin quelaautoridadjudicialhaya tenidoencuentalaclusulaconstitucional en que se funda el derecho invocado 171 Tal cuestin, debe
tener .na relacin directa con la clusula constitucional que se cita,
de modo que la simple referencia a principios constitucionales conculcados, determinar la desestimacin del planteo por carecer de la
debida fundamentacin~

. :'

. .i
. 169 TSJ.en pleno, Sala Civil, en autos "Rosso, Antonio Doil.atto el Clnica1~egfo
. nalBellVille S.RL. -ordinario -apelacin y nulidad" ,A.I. N" 424, del18/09/92.
11o En consecuencia, es necesario que la cuestin constitucional sea.propuesta
previBJ;llente ante los jueces de la causa y que la decisin de stos haya sido con. traria a)a pretensin del recurrente. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos ''Cuer... pode qi,e,cucin de honorarios del Dr. L. Pereyra Duarte en Cuadernillo de Regulaci$nde Honorarios, Dres. PereyraDuartey MaraggiAcuaenlndice S.A.
el Munic. de Bell Ville - cobro de pesos -recurso de casacin", A.I. N" 169, del
28/05/98, enForode Crdoba,~ 46, Crdoba,Advocatus, 1998, p. 267.
171 ALsiNA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,
t. IV, p. 283.

. '"

167

La norma en examen adopta en cuantoa 18Bealisales de procedencia


del recurso de inconstitucion:alidad, el criterio seguido prcticamente por
la mayora de los cdigos provinciales y de ella surge que el recurso anali' zado es procedente cuando se haya resuelto un "caso constitucional", esto
es un conflicto suscitado entre normas constitucionales -locales o nacionales-y preceptos encasillados en unajerarquainferior (art. 39l,inc.l,
. CPCC-cuestin constitucional compleja-), o bien cuando la discusin
'"'"': , ''i se plantea en tomo ala inteligencia que cabe acordar. alas normas consti.. ' tucionales (art. 391, inc;2, ib; -<:Uestin constitucional simple--).
.... La primera de las causales mencionadas, refiere al supuesto en que la
. sentencia haya sido pronunciada en violacin directa de la Constitucin.
. La norma contemplada en el inc. 1 del art; 391 del Cdigo Procesal
, provincial se encuentra modificada en relacin a su correlativa en el
<ordenamiento derogado (art. 1274, inc. 1, ley 1419). As mientras que
lanormareferidaestablecfaque el recurso proceda "Cuando en el plei~
. tose haya cuestionado la validez de una1ey, decreto ordenanza o reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin, y la
decisin haya sido por su ualidez"112 , el precepto vigente -art. 391,
inc. 1, CPCC- suprimi la locucin resaltada. Creemos que tal modificacin fue un acierto porque la redaccin anterior poda llevar a la
confusin de considerar que el recurso slo proceda cuando la sentencia se pronunciaba a favor de la validez del precepto impugnado,
no obstante que la solucin contraria -invalidez de la norma- tambin puede importar una violacin a la Constitucin.
. De talmodo,lanorma tal cual ha quedadoredactada-art. 391, inc. 1,
CPCC-173, al suprimirlalocucina que hicimos referencia, nodejamargendedudas quelacensuradeinconstitucionalidad puede basarse tanto
en una sentencia que se pronuncie por la validez, como por la invalidez
de un precepto infraconstitucional contrario a la ley fundamental.
Por su parte debe tenerse en cuenta que la norma emplea el trmino
"proceso" en el sentido de juicio que ha podido ser llevado ante los tribunales locales y motivar una sentencia definitiva por parte de stos174

< ': 172 Art. 1274, inc. 1; ley 1419 y sus modificatorias.
173 El antecedente de esta norma y de su correlativa en la ley 1419 (art.1274,
inc. 1) es el inc. 2 del art. 14 de la ley 48.
174
Cabe tener presente que "Elliecho de que el rgano que aplica las leyes, declare que unanormageneral es inconstitucional y no la aplique en un caso dado,

.----._
.~

. .-.,

168

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Asimismo, el precepto esiblece "cuando en el proceso se haya cuestionado [...]",lo que signific~ quela ley, decreto, ordenanza o reglamento
han sido impugnados porpolaruna disposicin constitucional175
La segunda de las causales que prev el art. 391 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que el recurso bajo examen ser
procedente: "Cuando eh el proceso se haya puesto en cuestin
la inteligencia de alguJ,a clusula de la Constitucin[... ]".
En este supuesto, el vtcablo "inteligencia" empleado por la norma
... debe ser entendido como 1 primaca con respecto a otras normas provinciales o actos de particulares, o de autoridades de los cuales pu. diera resultar la negacin o elentorpecimiento al ttulo, garanta,
.. derecho o exencin que Je cuestionen y al orden de prelacin entre
stos, como explicitacionbs de disposiciones constitucionales"176 En
este caso, la norma habilita el recurso cuando se desconoce en el pleito un dereclio, garanta,~., a raz del "alcance" que se le ha asignado
a la normaconstitucion que lo ampara.
Por su parte, cabe rec rdar que, el recurso de inconstitucionalidad
ser inadmisible cuando rlo se haya cuestionado ni resuelto la constitucionalidad de preceptos d~ordenlocal, o la inteligencia de normas cons.titucionales, en tales casos tal remedio no es idneo para impugnar
Jos vicios dela sentencia ~ue puedan derivar por ejemplo de la violacin de la garanta constitucional de defensa enjuicio.
As, el Tribunal Superibr ha dicho que el requisito de autosuficiencia
no se satisfce si el escrito~e revisin se limita a invocar genricamente falta de fundamentaci n lgica y legal y posibles errores en el encuadramiento jurdico177, y que"[ ... ] no es suficiente invocar falta de

significa que este rgano est utorizado a invalidar la norma general en un caso
concreto, {>Ues la norma com tal-la ley, el reglamento- conserva su validez
y puede, por lo tanto, ser aplibada en otros casos". KELsEN, Hans, "El control de
constitucionalidad de las leyrs Estudio comparado de las constituciones austraca y norteamericana", trad. Domingo Garca Belande, ED ,156-794.
176 ALsiNA, H~~o, Tratado tem'co prctico de derecho procesal cuil y comercial,
t. IV, p. 288. .,.,
.
176 PonErn, Ranura J., Trataao de los recursos, p. 390.
177 TSJ, en autos "VenzalMabzano,Pedro y otro e/ Nobleza Piccardo SAICF",
A.I.N"684,del2l112/89,citadbporRTIZPEl.r..EGmNI,Miguel.ngel-JVNYENTBAS,
1

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

169

fundamentacin en la resolucin sub-examen, pues ello no demuestra la configuracin de la hiptesis legal de impugnacin constitucional por la va del art. 1274, inc. 2, del Cdigo ProcesU Civil y Comercial, mxime cuando la razn invocada pudo encontrar respuesta al
amparo del inc. 5 del art. 1272, no alegado en autos [...]"178
Ahora bien, el planteamiento del caso constitucional debe haber
sido efectuado en forma oportuna. Determinar cundo debe plantear...se la cuestin constitucional integra una cuestin esencial, toda vez
que un planteo inoportuno, determinar el rechazo del recurso.
El principio fundamental sobre el punto puede sintetizarse en que
la parte que tiene inters en que una norma no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestin tan pronto como tenga conocimiento efectivo de que ella es susceptible de ser aplicada en el caso
concreto, por lo tanto "la alegacin de inconstitucionalidad debe efectuarse en la primera oportunidad en que se ofrezca para ello, es decir
en el momento en que se considere que las garantas constitucionales
pueden verse afectadas, pues, de no ser as, si se ha invocado o acatado la disposicin legal que luego se ataca de inconstitucionalidad, se
carece de derecho para articular aquella, por ser tarda la impugnacin"179.
El no hacerlo en tal oportunidad conspira contra el progTeso del
recurso, toda vez que la actitud negligente del impugnante importa
la aceptacin de la norma cuestionada.
De lo expuesto surge que el planteo de la cuestin debe ser efectuado en la primera oportunidad procesal para hacerlo. As el demandado
.lo har al contestar la demanda u oponer excepciones, o durante el transcurso del proceso, apenas tome conocimiento de la aplicacin de una

. . Francisco- CARTA, Delia !.,El control de constitucionalidadpor el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, p. 124.
17B TSJ, en autos "Bruera,Eduardo B. el Andrs Leonardo Wolfy Frida E.
Wachtler-apremio- recurso directo", A.I. N" 171, del23/05/94, citado por RTIZ
PELLEGIUNJ,Miguelngel-JUNYENTBAS,Francisco-CARTA,Deliai.,Elcon.trolde
. constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de C6rddba, p. 124.
11s TSJ, en autos "Recurso directo de queja interpuesto por el Dr. Sebastin Miguel Florit en los autos 'Tomari SCPAcciones c/Eduardo J orgeLambert' ", A.I.
N" 50, del21/03/89, citado por RTIZ PELLEGRINI, Miguel ngel- JUNYENT BAS,
Francisco- CARTA, Delial.,El control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, p. 126.

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170

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

norma{que considere inconstitucional. Por su parte, tambin el actor


puedeJl:troducir la cuestin constitucional. En este supuesto-distinto
de la accin de inconstitucionalidad prevista en el art. 165, inc. 1, apartado a.fde la Constitucin provincial-, el accionante requiere sati~
facciri de una pretensin y a su vez, la declaracin de inconstitucionalidad:de una determinada norma1so.
El ms alto tribunal de la provincia tiene dicho que la impugnacin
que atitorizael art.1274 delCdigo Procesal Civil y Comercial (art.391,
ley84(,i5) es la va idnea para someter al control del Tribunal Superior de.
. , J ustida las decisiones de los tribunales inferiores en cuestiones constitucionales. Para que esta vfa pueda ser utilizada por.los litigantes es
menester como lo exigelanormacontoda claridad, que la cuestin cons. titucional haya sido propuesta previamente ante los jueces de la causa
y que.~a decisin de stos haya sido contraria a la pretensin del recurrent~

h~~al modo, si la Cmara de Apelaciones ha omitido expedirse so. bre lacuestin constitucional, el reciu'so que analizamos no es la vfa
idneiipara censurar tal yerro. En este sentido se ha resuelto que para
que se configure la previsin del art. 1274, inc. 2, del Cdigo Procesal
Civil (ley 1419) es menester que "en el pleito se haya puesto en cuesti:tilainteligencia de alguna clusula de la Constitucin" en cuyo caso
corresponde al Tribunal Superior en pleno revisar el pronunciamiento
del tribunal inferior sobre la materia constitucional discutida. "Cuando
en cambio, el agravio de jerarqua constitucional consiste en la falta
de fundamentacin del fallo, la vfa recursiva idnea para invocarlo es
la prevista en el inc. 5 del Cdigo referido, desde que la garanta cons-

IBAfiEz FRocHAM, Manuel (Tratado de los recursos en elproceso civil, 4~ ~d. actmilizada, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 413), al sealar que el "caso consti. tucion~l" puede plantearse por va de accin -en modo indirecto-, con su
.destreza habitual lo grafica con el siguiente ejemplo: -un concesionario de un
servicio 'pblico cuya ley de concesin le fija las tarifas a cobrar al contribuyente, se t~nc'uentra con que un decreto dictado posteriormenteto las rebaja. El concesion_;rio tendra frente a ello diversas vas judiciales, pero cuenta tambin
. co:qJai~'Osibilidad d!l gestionar por va de juicio ordinario, el ()O};lro de los serVicl.s qiiele adEmda el contribuyente. "En este caso fundar BU accin en la ley
de concesin, y como la discrepancia con su deudor consiste en la presencia del
decreto que rebaj las tarifas, agregar que el tal decreto es inconstitucional
.por los motivos que tenga para considerarlo as''.
180

:. '~ .
..;

..

;.

MANUAL bE DERECHO PROCESAL CML II

171

titucional pretendidamente1vulnerada (tt.18, CN;Y arts. 40 y 155,


CCba.) no ha sido objeto de tratamiento en las siguientes instancias or. dinarias y est reglaiQ.entada en la norma procesal (art. 147, CPCC, ley
1419) cuya violacin abre la instancia del ya citado art. 1272, inc. 5"181
Corolario de lo expuesto es que la cuestin constitucional debe ha. ber sido objeto de tratamiento expreso por la Cmara de Apelaciones,
.caso contrario al no haberse agotado la instancia ordinaria sobre el
;;punto, elremedio extraordinario deviene formalmente inadmisible
desde que el mismo exige que la resolucin de ltima instancia contra
la cual se intenta el recurso; se haya pronunciado sobre la cuestin
constitucional.
Sin embargo, la cuestin constitucional se puede introducir excepcional y directamente ante el Tribunal Superior, en los supuestos en
..que la aplicacin de la ley que se reputa inconstitucional no haya sido
invocada en la demanda y surja con el decurso del proceso, enmarcndose en una hiptesis de "inconstitucionalidad sorpresiva" derivada
del principio iura novit curia donde el sentenciante fall la causa aplicando una norma no peticionada por las partes.
Tambin se admite el cuestionamiento constitucional posterior a la
primera oportunidad procesal, "cuando su aplicacin swja de manera
imprevisible en la causa, al recurrir los jueces a una norma cuya utiliza. cin no poda estar en los clculos de los litigantes, ya que de lo contrario,
la cuestin debe proponerse tan pronto como la parte tenga conocimiento efectivo de que la norma hade ser aplicada en el caso concreto"182
En este sentido se acept como tempestivo el planteo de inconstitucionalidad delaley8250formulado al contestarunaexpresin de agravios, en segunda instancia, pues se dej sentado que esa erala primera
oportunidad procesal para hacerlo ya que el ordenamiento normativo aludido entr en vigencia cuando la causa se encontraba a fallo, en
primera instancia183
181
TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Donato, Alfredo Eduardo el
Poli clnico Privado MSJZ.S.A.- daos y perjuicios -recurso directo", A.I. N"
122, del21/04/97.
162
TSJ, en autos "Fernndez, Miguel c/LuisAquilino Camao- verbal- recurso directo", A.I. N 405, del2ll12/87, citado por RTJZPELLEGRINI, Miguel ngel
. ~- JUNYENT BAS, Francisco- CARTA, Delia I.,El control de constitucionalidad por
el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, p.126.
183 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Imazde Maubecin, Ana Marac/Municipalidad de Crdoba - daos y~peljuicios -recurso directo -hoy recurso de
revisin", sentencia N" 75, del 02/10/96.

..----._

172

;
11',,
y

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ .nJREZ

consti~en

Es decir que
"""'pcin ala regla de que la cuestincoootitucional.debe plantearse ante Iosju,eces de la causa y en forma oportuna, Ios-_rJupuestos en! que el impugnante no hubiera tenido la
oportunidad de hacerlb en las instancias inferiores, como cuando el tenia constituciobal ha aparecido como consecuencia de la
decisin de cmara re~ocatoria de la de primera instancia 184
Asimi~:mo debe destacarse que es necesario que la cuestin constitucional sea mantenid~ en. todas las instancias del pleito, pues si tal
cuestin nilha sido sostenida .ante el tribunal de apelacin, debe entenderse que se ha hechb abandono de ella 185.

4.

L<--= mnl

El intento de conceptlar la sentencia arbitraria, ha sido efectuado


. por prestigiosos juristasl tomando en consideracin las notas funda. mentales qtie la Corte Surrema de Justicia de la N acin ha asignado a
este tipo de resoluciones lr'irregulares", o "anmalas" o "inconstitucionales".
.
As es q~e ARRi confidera que la sentencia arbitraria constituye
un acto de rechazo practi ado por la Corte respecto a resoluciones que
se autodefinen como tale 186 Tambin se ha sealado al respecto que:
"Por encima de las discre~anciasvinculadas ala conceptuacin del instituto objeto de anlisis, eb.contramos un hilo conductor, capaz de acercar, en un plano bsico y iemental, las distintas posiciones encontra-

los"'""'"

m Hrmo!s. Juan Carlos.J.ioa d.


troonlin"""' y d. la rnuacin, p. 714; .
185 La CSJN en relacin al m
tenimiento de la cuestin federal, en conceptos
aplicables mutatis mutandi ~la cuestin constitucional, ha sealado que"A~n
cuando la cuestinfederalhJya sido oportunamente y correctamente introducida en el juicio, no podr se~ objeto de consideracin por esta Corte Suprema,
si se ha hecho abandono de esta omitiendo incluirla entre los puntos sometidos a decisin del tribunal d apelacin o sustentarla debidamente. Pues ello
importa consentir tcitamebte respecto a ese punto de la decisin de la sentencia". Fallos 190:392, citadb por Silvia B. PALACIO DE CAEmo, Recurso extraor
dinario fede~q. Ayery hoy erl la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la NacMn, Alveroni Eiliciones, Crdoba, 1997, p. 31.
186 CARRi, Genaro,EZ recurso~aordinario por sentencia arbitraria,AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1967, ps. 43 Y: ss.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

173

das. Esta prenda de paz se encausa a travs de una afinnacin primaria: La sentencia arbitraria es, en esencia una sentencia inconstitucional"187.
La sentencia arbitraria as considerada, segnlajurisprudencia de
nuestro Tribunal Superior de Justicia no habilita per se el recurso de
inconstitucionalidad, el que slo es procedente a travs de los carriles
previstos en el art. 391 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. En su caso,
Ja arbitrariedad contenida en la sentencia, puede ser atacada a travs
del recurso de casacin y slo en la medida en que el vicio que contiene
pueda ser encarrilado en alguno de los motivos contemplados en el art.
. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
De tal modo, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario federal en que la sentencia arbitraria viene a constituir "una
suerte de cuarto inciso del art. 14 de la ley N 48 no escrito en el texto
.de sta, sino aadido por lajurisprudencia" 188, segn la doctrina de
nuestro Tribunal Superior de Justicia, la "sentencia arbitraria" no configura causal autnoma del recurso de inconstitucionalidad, y por lo
tanto es inidnea para acceder al mximo tribunal local por la va referida.
Al respecto, resulta oportuno destacar la opinin de calificada doctrina: "No merece nuestros elogios, en cambio, la exclusin de la sentencia arbitraria como causal del recurso de inconstitucionalidad local. Esta
doctrina determina un tratamiento ritual diferenciado entre el agravio
de arbitrariedad y cualquier otro de naturaleza federal, sin advertir que
.todos ellos reconocen unmismoynicosubstractumnormativoenla Constitucin Nacional. En suma, si tanto el caso federal genrico, como el configurado por la arbitrariedad de sentencia son idneos para motivar,
.. por igual, el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, por qu no
mantener esa diferenciacin, tambin, al juzgar la admisibilidad de
los recursos deinconstitucionalidad en el fuero provincial, y evitar con
ello, el riesgo de que la queja del ciudadano quede en el camino, tras
esta engaosa e innecesaria bifurcacin"189 .

FERRER, Sergio E., "Casacin por arbitrariedad de sentencia", op. cit., P 98.
iBBCARRi,Genaro,segncitadeSilviaPA!ACIODECAEmo,Recursoextraordinario

187

federal. Ayer y hoy en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin, p. 35.
189 FERRER, Sergio E., "Casacin por arbitrariedad de sentencia", op. cit., p.111.

_j

174

' . . 5.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

RE~pLUCIONES RECURRIBLES

La-norma del art. 392 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece cules son las resoluciones susceptibles de ser atacadas por el
. recurso de inconstitucionalidad, indicando que lo son las previstas en
. el art: 384, primer prrafo, con la limitacin impuesta por la ltima
parte de tal norma. Esteprecepto-art. 384-yahasido objeto de anlisis, p~r lo que all corresponde remitir, a fin de evitar intiles repe. ticion,es.

G.

,~

: ..

-:

TRMITE

. So~ aplicables en cuanto al trmite del recurso, las normas ya es. tudiadas en el recrso de casacin relativas a: interposicin por es~rito; ~lazo, tribunal, indicacin del motivo y argumentos sustenta. dores;tsustanciacin del recurso ante el tribunal a quo, admisibilidad
y procedencia. Si bien corresponde remitir al anlisis efectuado en el
comentario a tales puntos, es del caso tener presente que el recurso
.deber: a) deducirse en el trmino de ley, y b) estar suficientemente
motivdo.
En cuanto al primer recaudo, el plazo para interponer el recurso
de inconstitucionalidad es dentro de los quince das contados desde
la notificacin de la resolucin de la Cmara de Apelaciones en que se
haya decidido la cuestin constitucional. El tribunal de segunda instancia, de manera liminar, examinar si se ha planteado y resuelto una
., .cuestin constitucional y si el recurso ha sido interpuesto oportunament~: Si el recurso careciere de alguno de estos recaudos, podr ser
rechazado in limine por aplicacin de lo dispuesto en el art. 386, ltima parle, del Cdigo Procesal Civil y Comercial; caso contrario, le imprimir el trmite previsto en la norma citada.

En x;elacin a la motivacin con que debe contar el recurso, si bien


debe cumplirse con los parmetros relativos a la autosuficiencia que
se establecen para el recurso de casacin -que ya hemos analizadoatentola remisin que efecta el art. 392 debe observarse adems lo
<-'relativ al caso constitucional.
.. . .Asf~omo ai plantear la cuestin constitucional en13: oportunidad
debida, se debi indicar cmo la ley cuya aplicacin se censura es con. culcatoria de determinada garanta constitucional, la motivacin de
este recurso requiere "relacionar sumariamente esos antecedentes,

..

MANUAL DE DERECHO PROCESAL'CML II

175

.. demostrando as por qu inedia o n:o incohstituciolalidad, y por ende,


cmo el fallo comete una infraccin a la Constitucin al acoger o al re. chazar la constitucionalidad o inconstitucionalidad alegadl:;l"190
En consecuencia, el embate debe apuntar alamconstitucionalidad
de la norma aplicada en el failo, indicando cul es la clusula constitu. cional que se vulnera,teniendo en cuenta que hay que atacar dos dfi cits; uno del legislador; por dictar un precepto inconstitucional, y otro
. ,. . . . ~- .... '' :deljuez,porutilizarlocomobasamentodesudecisorio191
: .En otras palabras la exigencia:de autosuficienCia :del recurso re. . quiere que el escrito mediante el cual se articula el recurso de inconstitucionalidad, demuestre la presencia de la cuestin constitucional,
.... cuya solucin no ha logrado satisfacer las expectativas del recurrente.
Si bien la correcta fundamentacin del recurso de inconstitucio. nalidad no exige elempleo de frmulas sacramentales, s requiere en
cambio que se demuestre compatibilidad entre la cuestin constitucional y las quejas que se denuncian.
En tal orden, no ser ocioso recordar que la Cmara de Apelacio. nas es quien efectuar el priiner control de la concurrencia de los recaudos formales, y que si los juzga cumplidos en la especie, conceder
-el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia.
Como vemos, si bien el recurso de inconstitucionalidad tramita
como el de casacin segn la remisin efectuada por el art. 393 del
. Cdigo Procesal Civil y Comercial, se diferencia de aqul-adems
. de su objeto-, por cuanto en la instancia del Tribunal Superior, se deber correr una vista al fiscal general por el plazo de diez das, para
que dictamine sobre la impugnacin constitucional planteada. Luego, el Tribunal Superior de Justicia examinar la procedencia del recurso, como culminacin de la instancia extraordinaria.

7.

EFECTOS Y REENVo

Teniendo en cuenta que la norma establece que en lo relativo a los


efectos del recurso y al reenvo resulta de aplicacin lo previsto para esas
.

19 D

lBl'i!Ez FROCHAM, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, p. 417.


Juan Carlos, Tcnicade los recursos extraordinarios y de la casacin, p. 720.
191 HITI'ERS,

.. >-.

176

.,.

....--....,_

ANGELINA FERlYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JU..REZ

cuestiones en el recurso le casacin, y que dichos puntos fueron objeto de est~?io sup.ra, cort~sponde ~emitir a lo desarrollado en la parte
de casac10n. En este lu ar exammaremos si las consecuencias de la
admisin o del rechazo el recurso de inconstitucionalidad en cuanto
a la ley reputada constitfcional o no, slo son aplicables al caso o si sus
efectos son de aplicacin erga omnes.
Cuando el Tribunal Srperior deJusticiaconsiderare que no ha existido aplicacin de una ley contraria a la Constitucin, ni infraccin a
. ' alguna cl,~sula de sta,tas lo declarar y desestimar el recurso, independien:f;emente que e primera y segunda instancia se hubiere hecho lugar iil planteo de i constitucionalidad, por ser el cimero tribunal local, quien tiene la 1tima palabra en el orden provincial ala hora
de decidir si una ley, decteto, ordenanza o reglamento es o no contra1
rio a ella.
. Co~ es~~ ~ecl~aci~n_ que seala q:Ue la :ey, decreto, o reglamento,
n_o es mco11stitucwnal, (jOn~luy~ la d1scus1n sobre el tema en eljui. ~o, y por 1() tanto la ~ornjtaJurdica que haba sido cuestionada, mantiene todasu eficaCia proyectando sus efectos dentro del juicio. Sin
embargo, tal declaracin de "constitucionalidad" de la ley, slo tiene
efecto inter,partes, por l~que no habr ningn obstculo a que en otro
juicio pueda ser tachad de inconstitucional.
Si en cambio, el Trib al Superior de Justicia hace lugar al recurso de inconstitucionalid d, por encontrar configurado el "caso cons. titucional"., declarar la ineficacia de la ley en el caso.
Esta declaracin sloendr efecto nter partes por lo cual no tenaplicacin en el proc so en que recay. Sin embargo, tal declaracin, no tendr efectos g nerales y futuros, erga omnes: la ley subsistir y poc:lr ser aplicad~ en otro proceso si se la invoca y no se la

cJ:

res~:~~nte cabe acotlr que la resolucin del Tribunal Superiorde

Jus~cia que resuelve el t~curso de inconstitucionalidad, slo pdi'a


ser 1mpugnada -de reumrse los presupuestos legales- mediante el
recurso extraordinario rJderal que se plantea ante el citado tribunal
l~cal.y que de admitirse
rec~~zado y ocurriendo el interesado en
Vla dtrecta-, resolver en definitiva la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.-

1--o

192 lB.lilEZ

FRocliAM, Manuel,

el

atado de los recursos en proceso civil, p. 427.

.Captulo XXI

. MEDDOS IMPUGNATIVOS
ACCIN IMPUGNATIVA.
..

~NAPI!JCABiUIOAD

DIE LA l.IEV

Sumario: l. Accin impugnativa. Revisin. Objeto. Procedencia. Trmite: 1.1. Las resoluciones recwribles. 1.2. Interposicin. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trmi. te. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1.
. Concepto. Regulacin legal. 2.2. Causal de procedencia.
2.3. Trmite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal.

.l. ACCIN IMPUGNATIVA. REVISIN. OBJETO. PROCEDENCIA. TRMITE

. La revisin, en sentido estricto, no constituye un recurso como lo denominaelart. 395del CdigoProcesalCivilyComercial,sinounademanda(accin) de impugnacin que contiene una pretensin de invalidacin contra la
sentencia definitiva firme o pasada en autoridad de cosa juzgada.
En principio, contra la sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada no procede ningn recurso; precisamente el efecto de la
sentencia es el de la preclusin de las impugnaciones (cosa juzgada formal). Sin embargo, el ordenamiento procesal prev ciertos supuestos

.. ,

.'.":

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

178

'cin impugnada, como sucede con los otros recursos, sinoante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los treinta das (plazo procesal)
.desde que se tuvo conocimiento del motivo que justifica la revisin,
agregando -art. 397, segundo prrafo, CPCC-- que en ningn caso
se admitir el recurso pasado cinco aos desde la fecha de la sentencia definitiva.
. La doctrina; como diee FONTAINE, en general con.Sidera inconstitu.. .: cional este trmino mximo de cinco aos para interponer revisin,
porque elmismo transcurre con independencia del conocimiento que
tenga el interesado de la existencia de alguno de los motivos que justifican la revisin.
.El art.397 dispone que este recurso se interpondr por escrito ante
el Tribunal Superior, dentro de los treinta das contados desde que
.se tuvo conocimiento de la falsedad o del fraude, o se obtuviesen los
documentos.
En ningn caso se admitir el recurso pasados cinco irnos desde la
fecha de sentencia definitiva.

extraordinarios en que es posible la anulacin de una sentencia pasada


en autoridad de cosajuzgada, autntico "iudicium rescisorium", fundado en consideraciones de ndole humanitarias, de justicia y de trascendenCia social, que vienen a corregir la imperfeccin del proceso ..
Los .motivos que justifican la revisin son extraordinarios porque
se in.at~nalizan por medio de circunstancias extrnsecas con referencia
al proceso donde recay la sentencia impugnada; de all que no se trate de erlores "in iudicando" o "in procedendo" cometidos por el juez
en el trlnite del proceso o al dictar sentencia definitiva, como sucede con os motivos que justifican las otras clases de impugnaciones.
El art. 395 del Cdigo Procesal de Crdoba establece las causales
que tornan procedente el "recurso;' de revisin, disponiendo: "El recurso de revisin proceder por los siguientes motivos:
1) Cpando la sentencia haya recado en virtud de documentos:
a) Qlle al tiempo de dictarse aqulla, ignorase una de las partes que
estuvi~r'an reconocidos o declarados falsos.
b) Que se reconocieran o declarasen: falsos, despus de la sentencia.
En abtbos supuestos en fallo.irrevocable.
2) Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en fallo irrevocable.
3) Cuando despus de pronunciada la sentencia, se obtuviesen
documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos pr fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere
dictado aqulla.
4) Cuando la sentenciase hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta''.

1.3. Forma

,1(
..

1.1~ La:is.resoluciones recurribles.

ste

Por
medio son recurribles las sentencias definitivas o autos que
pongan,fin al proceso o hagan imposible su continuacin, con la limitacinestablecidaenelart. 384del Cdigo Procesalde Crdoba, cualquiera
haya sido la instancia en que hayan quedado firmes (art. 396, CPCC).
;_;:
!

;:-~....

El art. 397 del Cdigo Procesal Civil y Comercial cordobs establece


que el recurso se interpondr no ante el tribunal que dict la resolu-

El art. 398 del Cdigo Procesal CiVil y Comercial provincial esta...blece que "En el escrito de interposicin se deber denunciar los domicilios constituido y real actual del contrario, observndose en lo que
fuera aplicable, lo dispuesto en el art. 385. Deber acompaarse co..pia del fallo que se impugne y, cuando corresponda, copia de la sen.. tencia que declar la falsedad, el cohecho o la violencia en las condiciones del art. 385. En el supuesto previsto en el inc. 3 del art. 395, se
. agregarn los documentos o, en su defecto; se indicar en forma pre.cisa, donde se encuentran".
1.4. Admisibilidad y trmite

-~.r<: _.

1.2. Interposicin. Plazo

179

El art. 399 del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que den :,tro de los diez das de interpuesto el recurso, el Tribunal Superior de
Justicia resolver sobre su admisibilidad, disponiendo el art. 400 que
el recurso se sustanciar por el trmite deljuicio ordinario, siendo aplicable lo dispuesto por los arta: 377, 379; 380, 381 y 382 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba.

180

ANGELINA FERLYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

1.5. Efectos

,---.:.,'

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY


.

2.1. Concepto. Regulacin legal


Es un

181

2.2. Causal de procedencia

El art';)ol del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que como


regla el recurso de revisln no tiene efecto suspensivo, pero a peticin
del recurrente, a modo d excepcin, el Tribunal Superior de Justicia po. dr ordenar la suspensih de la ejecucin, previa caucin, que ajuicio del
tribunal sea bastante pata responder por las costas y por los daos y perjuicios que. . .pudieren caurarse al ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofr~cimiento de c~ucin se correr vista a la contraparte.
La su~pensin de la ejecucin solicitada por el recurrente tiene el
carcter de unaautentic~medidacautelar, en laque el solicitante debe
acreditar "prima facie"l
. . 1) La verosimilitud del derecho, "fumus bonis iuris", que estar
dada por. la seriedad o ptcedencia de los fundamentos esgrimidos en
el "recurso" de revisin.
. 2} El p~gro en la de ora, "periculum in mora", derivado de los
perjuicios.9.ue puede irr gar el recurrente, la ejecucin de la sentencia impugnada por l mJdiante la revisin.
3} La contracautela ~ara responder por las costas y daos y perjuicios ocasionados por la suspensin de la ejecucin.
2,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

recurso.extraor~ntraariolasnosentenci.as
previsto en el Cdigo Procesal de
por una

Crdob~, q~e se otorga~

dictada~

sal~

de la Oamara de Apelac1 nes, que contradiga la doctnna estableCI.da por otra sala de la mis~a cmara, en los diez afios anteriores a la
fecha del fallo recurrido y por medio del cual el tribunal en pleno es
tablece la doctrina legal ~plicable.
. La caracterstica de~~~ "fallos plenarios" es que la doctrina establecida en ellos es obligatena para la cmara que los dict y para los
jueces de grado inferior, r~specto de los cuales aqulla es tribunal de
alzada. Es d~cir que su apJJicacinno se restringe al caso concreto, sino
:
que se extiep.~e a todos lo~ supuestos anlogos.
Tiene por finalidad pr~servar la unidad final de la doctrina (funcin de nomofilaquia) y su~erar las contradicciones conceptuales que
daan y dasautorizan al Boder Judicial.

Lasentenciarecurrida debe contradecir a otra dictad por una sala


distinta del mismo tribunaL Si la contradiccin es con otro fallo de la
misma sala, el recurso es inadmisible.
La doctrina que surge del precedente contrario no debe haber sido
modificada por la sala que lo dict. Si dicho precedente ha perdido
.virtualidad, porque con posterioridad la sala adecu su criterio a las
.pautas sentadas en el pronunciamiento recurrido, l recurso no procede pues tal circunstancia excluye la contradiccin.
2~3.

Trmite

El recurso debe interponerse, debidailiente furidado; dentro de los


diez das de notificada la sentencia, ante la misma sala que la pronunci.
En la fundamentacin se sealar la existencia de la contradiccin
en trminos precisos, se mencionar el escrito donde se invoc el precedente jurisprudencia! y se expresarn los argumentos que demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos recaudos
determinar la inadmisibilidad del recurso.
Del escrito de interposicin se dar traslado a la contraria por el
plazo de diez das para que lo conteste (art. 292, CPCCN).
El presidente de la sala remitir el recurso al presidente de la sala
.que le sigue en orden para que realice el anlisis de adririsibilidad formal del mismo. Si loinadmite lo devolver a la sala de origen; silo admite, conceder el recurso con efecto suspensivo, remitiendo los autos al
presidente del tribunal. En ambos casos, la resolucin es irrecurrible.
Recibido por el presidente el recurso admitido, se dicta el decreto
de autos y se redacta el cuestionario (tema del plenario). El presidente convocar al acuerdo dentro del plazo de cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cmo quedarn constituidas las mayoras y las minoras.

2.4. Sentencia
. Cuando la sentencia plenaria dejase sin efecto el fallo que moti~
el recurso, se pasarn las actuaciones a la sala que resulte sorteada

182

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

pr~ qdk pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la doctrina plenaria esta!Jlecida (art. 300, CPCCN). La cmara en pleno acta como tribunal rle casacin con reevo; es decir, que no resuelve el litigio sino

que fija solamente la doctrina aplicable.

2.o;obligatoriedad de los fallos plenarios


::.~-

Lairiterpretacindelaleyquesurjadeunasentencl.aplenaria~~r
obligatoria paralamismacmarayparalosjueces de primera instancia
respecto de los cuales.aqullasea tribunal de alzada; pero esto no impide
que los jueces dejen a salvo su opinin personal. Slo se podr modificar dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303,
CPOC!'f.).

-~

. ..

. Captulo xxn

.PROCESos DE CONOCIMIENTO GENERAL

El JUICIO ABREVIADO

2.6. L~s fallos plenarios y el recurso extraordinario federal


---~\

La.f~solucin de la sala que admite o deniega el recurso de inaplicabilidiid de la ley no es susceptible de recurso ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. Tampoco lo es la sentencia de la cmara en
pleno que fija la doctrina aplicable, pero s puede ser objeto de recurso extraordinario federal la que se dicte aplicando esa doctrina.

Stimario: l. Procesos de cognicin. 2. Procesos de ejecucin.


3. Procedimientos sumarios y sumarsimos. 4. Juicio abreviado: 4.1. Rgimen legal. 4.2. Estructura: 4.2.1. Diferenchis con el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias preliminares. 4.3. Rebelda. 4.4. Interposicin de excepciones. 4.5.
. Prueba: 4.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatorio. 4.5.3.
Limitacin a la prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La
impugnacin del dicta.nlen pericial. 4.5.5. Pnieba en la alzada. 4.6. Sistema recursivo: 4.6.1. Recurso de reposicin.
. 4.6.2. Recurso de apelacin. 4.6.3. Recurso de nulidad. 4.7.
Sentencia.

. ~realizar, oportunament, la clasificacin de los procedimientos,


lo hictm.oa siguiendo aquella tradicional distincin que atiende a lafi. nalidad de los procesos, es decir, si stos pretenden la declaraciilde
lJ!tderec)lQ.Q su ejecJ.Utin, por lo que se los divide o clasifica en proce,sgs declarativos o de conocimiento, y procesos ejecutivos o de ejecucin .

....... ...

.....

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

185

su tenedorunaherramientaprocesal gil y sumaria para lograr el cobro


de su acreencia en el menor tiempo posible.
Pero presenta este tipo de procedimientos una caracterstica especial y es que 1~ s_e.~~encia ~l se dicte pro!luce I.eacto de cosa
jt1zgaqA_formal;_~f! g~~~Jll!~A~~~~~~qa ea ~,Y;iE.Q. declarativo posterior.:.-..-

3.

~--

PROCEDIMIENTOS SUMARIOS Y SUMARSIMOS

- Al estudiar los procedimientos sumariosysumalisimos,lo hare- __ -mos dentro de los denominados declarativos. Pues, si bien los procesos de ejecucin se caracterizan por ser breves, la nota distintiva est
___ en lo limitado de la discusin y lo taxativo de las defensas, no en el tiempo de su tramitacin.Nuestro_Cdigo adj.etivo, slo regula un procedimi~nto ~w:P,-~o g~~<la!-tiYQ,__qJ;uuts_jlJiuicio_abr.eYiado!tanto general
como losJ:!~~ciale.a). La primera pregunta que debemos formularnos
es si el procedimiento del juicio abreviado previsto en nuestro Cdigo
Procesal y regulado en los arts. 507 a 516. inclusive, y sus concordantes, es un procedimiento declarativo de cognicin plena o es un procedimiento declarativo de conocimiento limitado como algunos
procedimientos sumarios que existen en el Derecho comparado.
El proceso judicial es, sin lugar a dudas, el medio instrumental para
hacer efectivo el Derecho subjetivo de los ciudadanos que integran la
-comunidadjurdica organizada (Estado) y desde ese punto de vista se
-plantean "objetivos" que pueden ser "generales~- o "particulares". En
efecto, en numerosos casos "el proceso est encaminado a lograr que
- el organismo que tiene a su cargo el ejercicio de la jurisdiccin (tribunal) dilucide y declare en una sentencia de condena, el derecho que pretenden los sujetos que actan en l (partes litigantes o parte actora y
parte demandada)" 1M. Es el caso de los procedimientos declarativos,
pero a veces encontramos que por razones de poltica legislativa, al-gunos procedimientos declarativos se encuentran, de alguna manera, restringida la posibilidad del conocimiento. Vgr., en algunos procedimientos sumarios que presentan una doble caracterstica: por un
lado, en relacin con el Derecho sustancial que se declara cierto, no
194 PRIETO- CASTRo, Leonardo, "Derecho procesal civil" ,Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 219.

186

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

se enil..'te la providencia especial (resolucinjurisdiccional) sobre la base


de uiiil plena declaracin de certeza, apoyada en una instruccin ple. na, ecaminada a la prueba plena de la existencia o no existencia de
los hechos a los cuales el Derecho objetivo vinculaefectosjuridlcos,sus. tanci8les, sino sobrela base de una cognicin sumaria, incollJ.pleta, en
el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos como fun.. dam~lto del derecho afirmado que llevan ala conviccin deljuez acerca
de Ia:probable existencia del Derecho sustancial y no a la conviccin .de la certeza subjetiva acerca de la existencia del Derecho. La
certe~a que el juez adquiere, no es una certeza objetiva y absoluta,
sino solamente subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el inters del legislador es hacer prevalecer la "celeridad" en la resolucin del caso concreto planteado,
restr!ngiendo el derecho de defensa del demandado en funcin de
la es~iiisa importancia econmica de la pretensin que co11stihiye
el obj~to del proceso sumario.
P~i'o ste no es el caso deljuicioabreviado regulado por nuestro
. CdigProcesal, ya que l prev un procedimiento similar al juicio sumario(plenario rpido o abreviado) previsto en el Cdigo de Proced.miento Civil y Comercial de la N acin, siendo ste un procedimiento
idne~ "para obtener el pronunciamiento de una sentencia provista
de autoridad de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a
un trmite que, en virtud de revelar una ms acentuada aplicacin
de los principios de concentracin y celeridad, permite que concluyan
dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el def!envolvimiento del proceso ordinario.
Lcunayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rpidohi abreviados -que se traduce fundamentalmente tanto en la
reduein de los actos que los integran cuanto en la de sus dimen. sione$.~temporales y formales- no obsta al conocimiento judiCial exhaustivo del conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferer6ia de lo que ocurre con los procesos "sumarios" en sentido
estricto (a los cuales hacamos referencia ms arriba) en formatotal ydefinitiva195
.
E~:;lecir, que la diferencia con el procedimiento del juicio ordina . . rio e8.;~i~plemente la distinta "cuantia" de las pretep.siones discut1as pALACIO, Lino E. -ALvARADo VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civily Comercial de la Naci6n comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 156.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML U

. .... : ~

187

das, que en el procedimiento abreviado son de menos de cienjus. Se


.trata entonces de una cuestin de poltica legislativa donde ellegisla,dor le_concede un inters social menor a la cuanta que se discute en el
proceso abreviado y, por ende; quiere la pronta culminacin de ese tipo
.. de causas, pero la resolucin que ponga fin al procedimiento luego de
Su integral tramitacin ser definitiva, es decir, del tipo de resolucio. . .. pes, que causan "estado" .teniendo, por tanto, el carcter de cosajuz.
. . .'- gada material.
. . Nuestro legislador utiliza un criterio "objetivo" yrlgido para determinar la cuantfa del proceso (menos de cienjus)1 ytambinrazo.. nes cualitativas que atienden a la naturaleza de las cuestiones a de. batirse y que "infra" se describen.

4~ciOAB~.Q-~\O c<):.:i)) \>J

4.1. Rgimen legal


El art 41 R del Cdigo Procesal establece que: "Se sustanciara por
. el trmite de juicio abreviado:
(])~oda demanda cuya cuantta no exceda de cienjus, con excepcin de las que persiguen la condenacin de daos y perjuicios que,
cualquiera sea su monto, se tramitara por el juicio ordinario.
(!J~La consignacin de alquileres.
. ~)_La accin declarativa de certeza.
(t!) El pedido de alimentos y litis expensas.
<'.,;5}!Los incidentes.
;6)Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sy.pwrio u otra expresin equivalente .
. (J)Pos dems casos que la ley establezca".
Inc. l. "Toda demaTJ,da cuya cuantta no exceda de cienjus, ~
cep_iiitl_n_de laSJJJ!&J2er~en la condenacin de daos y perjuicios que,
cualquiera sea su monto, se tramitar por el juicio ordinario".
En el inc. 1 del artculo transcripto arriba, ~t ~~giJdor responde
. . pncri~eziQ~!tJita..tiY..QP.atala detenpjnacin del trmite por el que
habr de sustanciarse el procedimiento, disponiendo que deben tramitarse por juicio abreviado_lQ_s_p.r~sos_qe conq~~ento!ll!~ue
el valor reclmJladJU). cuestionano no exceda los cienjus. Teniendo en
cuenta slo la entidad econmica del reclamo contenido en el escrito

188

_..--,

..

.-----...

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

de postulacin, con la L:epcin de aqullos que persigan la condenacin al pago de daos ~perjuicios. ,
Alglliis inconveni~nts pueden suscitarse con relacin a la determin~ci~~de l~ c~~tJ del. litigio para sab:r ~i. debe sustanciarse por
el tr~te del JUICio abrevmdo o por el del JUICio ordinario. Por ejemplo, SI en la demanda se reclama una suma de dinero X, agregndole
la tpie~ frmula "con Jts sus intereses y costas", nos preguntamos:
El tribunl determi~a el trmite del procedimiento, teniendo en
cuenta nicamente el capital o debe tanlbin aadir los intereses y las
costas? Lo primero qu~ se nos ocurre responder es que los intereses
s deberan computars, pero qu tasa aplicamos; quin debe realizar
.el clculo de los interes~s: el tribunal o el actor?; y desde cundo son

ree~--os.

e~-

debid.os? e
_
q. uJ,e_ l. cul.o.. de. l. o.s -i-ntere_se.s rec_l_am_a_do_s debe
.~~~arJo el h:iPl!I1l!l_te 1~r1<lo en cuenta latas~ que ~plica de ordinarQl!OJlfQ ~iJ:tersJegal" de~de l.a fe.cha e]}_que eLac.tor manifiesta que
k~o_Il de1;J!4os. -i11_eii1 _;ggQ;_~:P.]Jl_prctica lo~ trib.un.ales_~"en
~~l;!ta _iiicamente_ el1ont~.d~lf!apital r~Gl!'lPl-liiHl!HQ!lll!.l,li@J:e lQs
mtereses:
_ _EILrJ!lc~A~l!l!!PJ;J 1-,.!m_tendemos.que no.se deben.tener en.cuentapara__d_e_term.mar la. cuanta econmica del proceso.a.s:ustanciarse,
en razn de tener una nlaturaleza estrictamente procesal, ya que na
. con e1proceso mismo
. 1 y no son preeXlten
t es a ste .
cen
... Otro d los problem1 que puede plantearse es que se reclame tambi~ "los frutos d_eyeng: dos", en cuyo caso el actor deber estimarlos
de conformidad a lo esta lecido por el m.<;. 3 del-!:t.~l'l5J.lel.Q.<ljgo Pro. cesa! Civil y Comercial.!

Si son varios los rub~os reclamados por el actor y uno de ellos es


daos y perjuicios, por Ihs que sea el "menor" de todos los reclama.dos, debe ~ustanciarse 1 procedimiento por el trmite del juicio ordinario. Lo mismo ocurle si los daos y perjuicios son accesorios del
reclamo principal, vgr: hi se reclaman de manera conjunta: a) la,i:'epeticin de impuestos Y servicios abonados por el locador pero que
correspondan al IocataHo segn el contrato de locacin, y, adems,
b) dimos y perjuicios pdr encontrarse desperfectos en el inmueble
locado.

.
.
.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

189

nario, en la ley 8465, un procedimiento "residual" como lo era en el cdigo derogado y la razn procesal de la opcin por el ordinario en caso
de duda, radica en que dicho procedimiento, por su amplitud, e!J el que
mejor garantiza el derecho de defensa enjuicio de las partes intervinientes.
Debemos tener en cuenta tambin que, conforme lo prescribe el
ru.:t. 421: "Cuando la cantidad objeto de la demanda forme parte de un

crdito-mayor que sea contestado, se determinar por la importancia de este el procedimiento a seguir".
Es importante el control de admisibilidad formal de la demanda
que debe realizar el tribunal, -pues de su lectura importa tambin de. terminar no slo el cumplimiento de los l'equisitos de forma para ese
acto previstos en el art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, sino
el trmite a imprimir para ese juicio.
Si se trata de acciones acumulables debemos estar a lo }?revi~?to en el
~4;~que determina: "j la .acciones, los demandantes o demanda-

r;iQs fu,r;ren varios, la cuaJ?-ta deljul:9io se determinar por el imporl;:lotal


4.?.LC!..@!JJ:!!!1JIC!:~!f.f!:l.qy.iera gue sea la nat]_r:gl~a de Ja..Q.lljggcin".

Inc. 2 "fMl c.sigR,acin de alflui/.eQA~'.


"Procede cuando el locatario p1etende abonar los alquileres por va
judicial (art. 756 del CC) por entender que concurre alguno de los supuestos del art. 757 del Cdigo Civil: vgr.: acreedor que no quiere recibir el pago, fuese incapaz para ello, estuviese ausente (o que se ignora
su actual domicilio), fuese dudoso el derecho del acreedor o hubiere varios pretendientes, acreedor desconocido, embargo del crdito o cuando
.enfrente una dificultad seria que impida el seguro ejercicio de sujus
sol vend, atento el carcter.meramente enunciativo de la norma"196
La norma del inc. 2 del art. 418 hace referencia a la consignacin
de "alquileres", nos preguntamos entonces por qu trmite se sustanciar el "pago por consignacin" que no cancele deuda de alquileres?: Debemos buscar la respuesta en el mismo art. 418, a saber: habr que estar ~n primer lugar_ a la C!:l~t!~-d~l~g_o gue se pret4?_!!~e
. c~JP., si E:l_sl inferior a cienjus no ori~fi:P.!~~~:!fia. Pero, si es su..perjo_r .a ci_!lnjua_debemos consignar por juicio ordinario?: la ley de
fondo, arts. 756 a 778, inclusive, del Cdigo Civil, no utiliza la expre-

~-"'
~~ ~~~~-~1:1~~~~~~~
y~rdl~:r_m~c':~lt~IJ.-~:!_l!~W,~-~~-b.~E.:SUSWULCUU:sa +
ce~-U'IXUento po:r e ~.r
.te ue Jl.llC.Io Q:I'!,WiallO, de con-

fo~dad alart. 420 del gdigo Proces~ ?ivil y Comercial que prescri-

196
VtNICA, Osear Hugo,Juicios verbales, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986, p. 29.

be: En caso de duda so re el proced1.mzento que deba adoptarse, los


tribunales procedern p r el ms amplio". Sigue siendo el juicio ordi-

... ::... .

: ....

.......~.

190

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U


'

. sin '1&icio sumario" ni otra equivalente, lo que n~s llevara a entender qu~}cl~--~_tramitarS~l!Qr_!il!..P.I.Q~~dJm!!!A!Q ~~i!!!-s._!~ ordil!_ario, cri. terio qpe nos parece inadecuado, pero aparentemente es el trmite
que el iegislador ha querido aplicar.

Ini:;;a "LQJlcci.zb~g~q#v.a. de. certeza~.


.
.. . . Se ~~stanciar por el trmite de juicio abreviado,la accin declarativa._ile certeza prevista en el art. 413 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, que prescribe: "El que ostente un inters legtimo puede
.entabi'dr accin a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que
le causa perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relacin jurdica, aun sin lesin actual".
''Denominase pretensin declarativa a aquella que tiende a obte~er unpronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la exis. tenci~~~ficacia, modalidad o interpretacin de una relacin o estado
jurdi~f?;

DeJ!ll que la caracterstica fundamental de este tipo de pretensiones 'd:msi~t~~!l..la ckc.unst.anciade que la mera declaracin de certeza re:~mlta suficiente para satisfacer el inters de quien las propo-

Lino E. -ALvARADo VELLOSO; Adolfo, Cdigo Procesal Civil y C~mer


cialdelaNacincomentado, concordado y anotado, t. 7,p.171.

t97 pALACIO,

inc~tid1llll,bre SJ)PJ'e.l_tt_Jd_tenci'-lc~e o mdlidades deJ!P.-J"_e~--


1

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ne"l97_.--

-Existen diversas clases de pretensiones declarativas, ya que pueden ser positivas o negativas. Las primeras se basan en la afirma.cin d'n efecto jurdico favorable al actor, 'vgr.: pretender liberar. se del pago invocando la prescripcin de la obligacin. Las segundas,
tratan, por ejemplo, de lograr la declaracin de nulidad de un acto
jurdico.
. Esta accin declarativa de certeza, viene de alguna manera a sustituir ~ldenominado '1uicio de jactancia" regulado por el cdigo dero. gado eios anteriores arts. 944 a 950, inclusive. La accin de jactancia prQ.ceda contra toda persona capaz de ser demandada que, fuera
deljui~o, se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen
. parte.4el patrimonio de un tercero. Pero, el nuevo instituto no slo
viene Ei;.sustituir el '1uicio de jactancia" sino que ampla muchsimo su
alcance, pues ~o qu~S!!P:r..~ted~~&b._aJ::e._:.;:_ces.IU'J~.u~quier.~.s.tadP de

'

191

. .~

i.
!

1
L

Jacinjurdica.
~. ETdigo-Procesal Civil y Comercial de la N acin, regula la accin
declarativa d certeza en su art. 322,
se diferencia del sistema
local en dos grandes aspectos::
1) Los requisitos de la pretensin meramente declarativa, en el
Cdigo Procesal de la N acin son:
"' -,~o. ' a) Que quien lo solicite tenga u.ri "in~rslegtimo".
. : b)Un estado de incertidumbre sobr la existencia, alcance o mo~
dalidades de unarelacinjurdica~

., e) La posibilidad de que esa incertidumbre genere un dao al de. mandante (lesin actual).
d) La inexistencia de otra vfa legal para poner trmino a la incerti. dumbre.
' 2) LOs reqUisitos de la pretensin meramente declarativa en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba son:
a) Que quien lo solicite tenga un "inters legtimo".
b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica.
Como vemos, nuestro Cdigo ritual tiene menores exigencias que
el de la Nacin. No necesitamos demostrar la inexistencia de otra va
. ms apta; ni tampoco se requiere la "lesin actual" .
Los nicos requisitos de admisibilidad de la accin meramente
declarativa son: a) tener quien solicita un "inters legtimo", y b)
la existencia de un "estado de incertidumbre". El primero de ellos,
"inters legtimo", es un trmino ambiguo y difuso que genera al. gunos inconvenientes en el derecho para la determinacin de su significado; precisamente la palabra inters, aun en el marco del contexto jurdico, es una palabra ambigua, es decir, que posee una
pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando hablamos de remuneracin del capital o en el plano social, cuando
hacemos referencia al "inters pblico", etc. Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de los trminos, corremos el serio riesgo
de no saber sobre qu estamos discutiendo.
El uso de las palabras es un problema en el que necesariamen...'~"'~e querido detenerme. Todos sabemos que el lenguaje es un instrtimento complejo, que aprendemos por imitacin y que luego intentamos perfeccionar, con i la lectura y con el aprendizaje
acadmico. Pero hay circunstancias en que es necesario dar una
explicacin deliberada del significado de los vocablos. Nos ense-

peto

192

a CoPI

198

ANGELINA FrREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

que uno de los motivos que puede llevarnos a definir un

recimiento de la relacin jurdica que alegue en su favor una u otra


partelss.
Es necesario aclarar que no slo la I?i'etensin de la acci~E.t~.!'_a
mente declarativa est referida al planteo de la situacin de incertid.umb_r_~_rii!~sedecluc. de 11:!!..-~normg!!e_g_~, porque el artculo habla sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin
jurdica, lo que indica que tambi!l_P_Q.g_~ est~ r~~rido a lli!. contrato, vgr., por la incertidumbre que.pueda surgir de la interpretacin
de alguna de sus clusulas; entonces, antes de que se produzca el
conflicto, la parte interesada podr solicitar que se aclaren los ptmtos oscuros de ste .

trmin~, es el uso qJe queremo&hacer de l, pero no estamos se-

guros o no sabemos ules sl;)n los lmites de su aplicacin, y me


parece importante dfinir qu entendemos por "inters legtimo",
para saber si se reqre1e la existencia de un verdadero "derecho
subjetivo" que legitiihe a quin peticiona la accin declarativa de
certeza o es algo men!os y que tiene influencia directa en la legitimatio ad cau~am ac~iva.
.
. Es. n~:e.sano usar 'F~ termm.ologfa ~ropia y adecuada a los institutoSJur._l:diCos que estudiamos, para eVItar que la repeticin de erro. res o i:iripresiciones tepninolgicas finalicen -por-su constante re. peticin~ siendo aceptadas como "usuales" o "correctas", y que con
el tiempo lleguen a coiiformar un vocabulario jurdico paralelo y equvoco (ARBONS).
1
. Nuestra legislacirl. nos dice que para intentar una accin, con el
il de co'Iltradecirla es !necesario un inters como condicin necesaria
. para poner en juego la ~ctiv:idadjurisdiccional. La doctrina, haciendo
. una elalioracin ms c~mpleja de las palabras de la ley, la denomina
derecho subjetivo y realiza una clasificacin por grados y en relacin a
~u mayor ~tensida~ olfuerz~, los escala e~: 1) Derecho subjetivo; 2)
znters leffltimo, y 3) znters s~mple. Y a partir de esa clasificacin, elabora dos principios quJ podramos enunciarlos as: a) sin inters no
hay accin, y b) el inter~s es la medida de la accin.
Esta~;1tegorizacin! tiene, a mi entender, ms sabor docente que
ese~cia dife~enci~dora, ~ues -~~~fines de la legitimacin ad causam _
. E!c;tlva no eXJ.sJe. dife:r.en(:I.a.en:r..c:t"-d~..r_e_chp_~JlbJeti.xo~e-~int_eralegftimo",. s lo habra con relfacin al "inters simple";
.~.- . El segundo requisitb que condiciona la admisibilidad de la accin
. declaratiYaCf~cert-e~~ clo11siap~-~I!-~-~s{aci.<> ~~1I!.~~eit!~~~r~ .itirtdi..ca..s.Qlrrel-~Pten,cJ~lalc--c_!l__Q_;g:to_Claidades de una r~~!_Q.gJl1:. __
_r_!~i(!~;:sr_que_se prete:q.de hacer cesar a travs de un pronunCa_I!tien_t()j~c!~cJ:al que ~1Jizn:lne dicha falta de certeza.

.
La accin declarativa tiene porfinalidad hacer cesar un estado de
incemd~reacercad~_i que s-er nateri~~~Jj~~q; de all que la interpretaCin de sus alc~ces en el momento de la traba de la litis deba
hacerse conrazonable amplitud, pues del o contrario podra frustrarse
ab initi<> I~,utilidad que rtempla su institucin, en cuanto al eacla-

. Inc. 4. "El pedido de alimentos y litis exn.msaK:.


. El pedido de alimentos que en el Cdigo anterior se tramitaba por
. juicio verbal, hoy debe sustanciarse por el trmite deljuicio abrevia.. do. Sin embargo en la ciudad de Crdoba, donde existe un Fuero de
Familia, con un p;)Cedimiento preminentemente oral y precisamente, .s..t.omp_ete.n.ci~_d!:\.1 Fu~r_da_F@liJ. ..~t.I!-.c!id.q_qfi.@~~tcw...del>e
tramltm:.a..~_p_Qt~lRt:QC!3cAilliento pryis_t.Qe~ll;\leyJ6.76.
En los lug~~~Qll_d_e_IlcQ ~x$.t~ ~l_li'q.~rQ_d~.E.am_ili~!3.Se.tl"a.wita

p()r .El! proc_~gimiel!_~C?._ delj_~ic~C!_abreviad_Q.


Sabemos que la prestacin alimentaria comprende no slo lo necesario para la subsistencia, sino que incluye tambin a la habitacin,
vestimenta, asistencia mdica, recreacin, necesidades cultural e~ y
de educacin. Eufemismo que necesariamente debe prever la legislacin, aunque sabemos que en nuestra sociedad las cuotas alimenta. rias son apenas suficientes para satisfacer necesidades alimentarias
propiamente dichas.
.
El cdigo anterior haca referencia a "alimentos provisorios" y que-daba diferida para eljuicio ordinario la discusin sobre el derecho a la
. percepcin de alimentos, su cesacin, aumento o reduccin, como lo
estableca el art. 792 del Cdigo derogado: "Cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga sobre alimentos provisorio~;, no producir excepcin de cosa juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de las

.1 99
198 CoPr,

IrvingM.,Introducbi6n ala l6gica, Eudeba, Buenos Aires, 1967, p. 95.

193

Cm. Nac. Civ., Sala e, 18/09/90,JA, 1991-I-448, tomado de PALACIO, Lino E .

.-ALVARADO VELLoso,Adolfo, 06digoProcesal Civil y Comercial de laNaci6n co. mentado, concordado y anotado, t. 7.

.ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

194

partes'para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos, en


el cuaJ:'podr ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho de per. cibirlOs como la obligacin de darlos y su cuanta; sin perjuicio de se.guir abonndose, mientras tanto, la suma sealada proviso~mimte". ;,,

. Cmo disciplina la ley 8465 este tema? Creemos que los alimen. tos sigien siendo provisorios por la naturaleza misma del tipo de prestacin:; significando sto que la s_entePCi-.qu_e_s_e..di.cJ;_a_no_hace cosa
~gada e.n ~gntigl!m.J!t~ri~, j!lQfo~~_,_JW:katg.!Ul~L!J!LB,.QQ.ljga
cin d:;l tipo "rgfn~.Hic; sjg77,@Y!..".._es c:l_ecirLI:J.Jlull:;,gtl..E! P:U!!.c:l:o.c~biarse si se modifican.las condhilil.MS..!l!!.h.~chQJll!~ la__Q!i.gilla_r:g.. Pero
la discusin sobre e!_g~:r-~~~-illlJ.'Cibir alimentos,_m !.;:!:l_-!l~_,-~~~e1
aumento o r~@~Q.Ib)!Q.P:U_ed~.derivarse par-.eJiqicio r@l_IID_o_p.Q~~que se tramitn.en.e.stejuicioabreviado.ya que.como_diji~
mos~~prineip_iQ._s-t:tta.dttun..Pr~ceso de.c.ognicin.plenao.completa
~g_iantiza el co_ntrac:lictorio.
~~;"C:.

:.:,,

,.

.1

Ine':5. "Los incidentes".


Poi, supuestoq~~h~~; referencia la norma a los incidentes que no
teiigari. 1.lD. trmite especfi~.r.mi.nadCLWU:.el Q.digQ P_rnc~sal.
Vemos cmo una incoherencia en la sistemtica del legislador, la
circunstancia que si el incidente se promueve durante la sustancia. ein de tmjuicio abreviado, ste tendr el mismo trmite y por tanto
la misma extensin que el procedimiento principal.

Iru;. 6. "To4o_sJQ. casos.pr:r:,.a los cuales_ la, _ley sustantiva establece


eL.,iuicio sum..D.~fl...~presi!i.11J!f1J!i1Jl:,.l~me".
Lal~ysustantiva, con unahabitualidadmayor aloaconsejable,suele
estabie'cer la forma en que deber sustanciarse o el trmite a il:D.primirse tal o cul institucin. En muchos casos utilizan expresiones
tales cmo "procedimiento sumario", "sumarsimo", ''breve". etc.; en
todos e$tos supuestos debe sustanciarse por el trmite del juicio abrevi.ad!l.J:omo por ejemplo: a) la autorizacin de venta de bienes ganan. ciales ('at;;. 1277, CC); b) la oposicin a la celebracin del matrimonio;
e) las v~aciones del proyecto en la locacin de obra (art. 1633 bis, CC);
.. d) la aQcin confesarla (art. 2796, CC), etctera.

.. ..

Inc. 7. "Los dems casos qy,e la ley establggca",


Est haciendo referencia, sin duda, a la ley procesal, pues sino estaramos en el supuesto contemplado en el inciso anterior.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

195

4.2. Estructura
4.2.1. Diferencias con el prriceso ordin~rio ..

:: .. ''

Creemos importante sealar, antes de ingresar ala estructura del


proceso abreviado, algunas diferencias con el trmite del juicio ordi. nario previsto en nuestro Cdigo Procesal.
- ' Ell eljui~oabreviad.o', enla etapa de las postulaciones con la de. manda, contestacin de la dell!ang.a, l'e.convencil$n.; c_q_iJ,tEil3}aciin-de
fa recovencln ycontestacin de las excepciones, deben ofrecE!~se to. ::clas las pruebas que las partespretendan hacer valer, con excepcin
.Jl_gJ_absnlJlcin de posi.cio.n~~;y de alguna prueba dci~e~t_al~ ~~
f!!:&st di.f~!..~!':~!l:!ga l~$lta:e,a de ofrecimiento de prueba de la etpa
_q~ts.u ..@i.~n.cia_Tl1J~~nto y produccin.
Son ms reducidos los plazos para contestar 1a dem.m:uia.y_no...sfL
. .~!!~Ue!!t.:r.-.!'JL.arada la citacin de comparendo del traslado d!;!l demanda.
~o pueden plantearse excepciones, en forma de artculo prevjo y
de las excepciones interpuestas, se ~-ITe traslado al actor para gu!!
las conteste.
N o existe apertura a prueba de la causa, sino que la notificacin
del decreto que provee ~oda laprt!eba_determina la forma de co~u
J~SJH!lP.~.tiQdo_pr.Qbatorio. que es mE!~gr que el deljuicio ordinario .
Tru:losJos plazos son fatales.
..
;ExisteJan:Wi~1;1Ja inapelabilidad de las int~rlocutQ!ias,J:on !!IIDci_!1_!1!1_ (!~cep~ones, y en la etapa decisoria se.r.educe.elplaz_p_J!ar dictar
.la sentencia definitiva contra la cual proceden los mismos recursos
que e1 proceS<i iilinaria. .
' . ' . ' -'- --- - --------------- ...
/-~

4.2.2. Diligencias preliminares .:;;,':.:' -~..)

Qgn anterioridad ala intemosicign d~la demanda, y excepcionalmente durante sus etapas inicialeS,.,@!l admli!il;)l~s la!Jledid~e
parat.ori~UI y tambin las de prueba anticip!!~a, de conformidad lo
establecen los arts 485,;~46.Q.d.el Cdigo Procesal Civil y Comercial
provincial.
lLa expr.esin.')liligencias preliminares~~agrup_a_ una.dQble.c.at.e~
gora de medidas procesales. Por una parte, aquellas medidas destinadas a ~a prQparacin del proceso de conocimientos y, por otra,

196

"'

..

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

ll

aquellas destinadas a conservacin de pruebas o a la produccin anticipada de pruebas.) 1


.
Las diligencias preliminares, en t~os generales, son "aquellas
qlJ,.e tiene.n pox:,objeto a!segurar a las partes la idoneidad y precisin
d~;~..s.us;Uegatos. perm.ihndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar ~n ~a mayor exactitud posible los elementos
de su futra pretensih u oposicin, o la obtencin de medidas que
faciliten los procedimintos ulteriores.
(
. . Las medidas conserf'atorias de prueba, en cambio~ieneil por objeto la produccin antieipada de ciertas medidas prob~torias frente
alliesgo:de que result imposible o sumamente dificultoso hacerlo
durante el perodo probesal correspondiente"20o.\
El art ..i![ del Cdi~o Procesal Civil y Comer~ial de la provincia
en sU redaccin origin4l dispona que "Lo establecido para el juicio

ordinario, inclusgjg._~if-!!P2JLP()!l~S.Jl!'..el{fiifilar'ii-~~r'i:G.P..r,:gble {);{


abr...euiady a los dem~ declarativos especiales en cuanto sea com.patible", regulacin que no dejaba duda acerca de la posibilidad de

realizar esa doble cate~ora de medidas procesales en el juicio abre. viado (las preparatorias y la de prueba anticipada). La actual redaccin a dicho artculo, in~roducida por la ley 8838, modifica la palabra
disposiciones prelimintrres sustituyndola (errneamente a nuestro entender) por la pa~abra medidas preparatorias, excluyendo la
posibilidad de realizar\medidas previas de prueba en los procedimientos abreviados 201 .
4.3. Rebelda

Se ha establecido un. es ecie de rebelda automtica en el art.a..,.


dl:)l Cdigo Procesal Ci y Comercial, \si el demandado no compareciere en el plazo de la ci acin, se lo tendr por rebelde sin declata. cin alguna) Silnilar a 1 previsin del art. 431 del Cdigo derogado
para el supuesto de inasistencia del demandado a la audiencia del jui1
cio verbal.
200 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. IV, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 2001, p: il.
1
.
201 Dicho errr del legislado~ ha sido destacado en el excelente artculo del Dr.
Ral FERNNDEZ, "Prueba alnticipada en el juicio abreviado y declarativos especiales?", en Semanario Jdridico, N 1330, del Ol/03/0 l.

197

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

4.4. Interposicin de excepciones


.. El art.4._10 _del Cdigo Procesal de Crdoba establece que \si se
opilsieren excepciones, se correr traslado al actor por el plazo de seis
das para que las conteste y ofrezca la prueba pertinente, bajo pena
de caducidad [...)'~
Ellegislf!dor_n_o ci.ist!n.guesi se tra.ta 4~exc~].J':!_!>_!l~~"~ro::~s~es:
. ode e~~epc!.Ql!~-~'!3.t~st_linciales", slo.utilizala alocucin genrica de
"excepciones". Parte de la doctrina202 manifiestaque se trata de ex. cepciones procesales por ser las nicas nominadas por la ley ritual y
por el hecho que las excepciones perentorias son todas las defensas
de que se vale el demandado que se agotan en el acto mismo de su interposicin; sin embargo, entendemos que si el legislador hubiera que. ddo que el traslado se corra nicamente ante la interposicin de una
excepcin procesal o dilatoria, lo hubiere expresado en la norma como
lo hace claramente en otros supuestos (por ejemplo: art184 del CPCC,
o en el Ttulo del Captulo II del Libro Primero, etc.). Entendemos que
ellegisla.dor ha q:Q_erid.o o.torgr una posfl:>ilidad clara a la parte ~on- tr.aria,..pJl.ra_ql,l.e,_I;Lte_~'!l,alq-gi~r ~fe!':!'! a.. q~~ i!l~_:r_oc!'!~~.l:l:.. s_l! 4.Yei:.~
J9 .en coAtr_d~Ja.Pr.et.ensi.Qn incoada..te:p.ga la._pC)sipiJ!gd, @ ~9.!lt.es
_.t~l y:_ofr.~~li!:r. }.PLlJ.~.- ffi!EZ.!:!A<:e ~~!:!.~{{1!~~-!l~?:!:i~n. Por tanto, y
quiz sin quererlo, ha instaurado lo que tantas veces ha sido reclamado por la doctrina para el juicio verbal: l_posibilida~l!~~;,g;J.l:!~Plica ydplica.

4.5. Prueba

Sabido es que hay una connotacin directa entre la pruba rendi. da en autos y el contenido de la sentencia, ya que el paso previo a la
aplicacin de la norma al caso concreto que realiza el juzgador es
. la fijacin de los hechos a travs del anlisis y valoracin de la
prueba rendida en autos.
Sin embargo, no es nuestra intencn realizar aqui un pormenorizado anlisis de la "actividad probatoria"que realizan los sujetos del

. 202V~NICA,

Osear Rugo, "Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial.


Ley 8465", en Foro de Crdoba,Advocatus, Crdoba,1996, p. 238.

.l

. i.

r.

198

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

proce~', ni de toda la regulacin procesal en materia de prueba; sino


simpl~mente se.alar las particularidades que presentan algunos
medi's probatorios en la sustanciacin del trmite del "juicio abre-

4.5.2. Plazo probatorio


;

viado"'~

. 4.5.1.'.Hechos nuevos

. U~() de los temas que me mteresa destacar, eii razn de que puede

.;:

199

' ,.. :. .

ser fuente de inconvenientes durante la sustanciacin del juicio abreviado, es la siguiente: el segundo prrafo de 1 norma contenida en el
art~Q, establece que "Dentro del plazo d~g~~;Mas contados desde
la notificacin de la providencia que tiene por contestada la demanda
o reconvencin en su caso, el actor o reconviniente podr ampliar su
prue~a con respecto a hechos nuevos invocados por la contrparte";
es ne~~sario saber cmo se notifica la resolucin del tribunal que tiene porcontestada la demanda o la reconvencin.
a) i se han opuesto excepciones u ofrecido prueba, no hay problema porque se notifica al domicilio constituido.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se
introducen ''hechos nuevos", ese decreto se notifica a la oficina (por
ministerio de la ley), por no estar comprendido dentro de los arts.
144 y.145, ainbos del Cpdigo Procesal Ci~ yComercial, pero eso pue. de causar la prdida de un derecho por ms diligente que haya sido
la contraria, vgr., si se le corre traslado al demandado para que conteste la demanda (seis das) y ste la contesta al da siguiente de recibir la cdula e introduce "hechos nuevos" en su contestacin de demanda. El actor -siendo diligente- ir al tribunal el sptimo da
desp-qs de las dos primeras horas de oficina, para ver si el demandado ha comparecido y contestado la demanda, y se encontrar all,
no sl:que ha sido contestada, sino que se han introducido en la con. testacin "hechos nuevos" muy importantes para la resolucin de la
causa y que se le ha vencido el plazo de tres das que tena para ofrecer prueba en relacin a esos hechos nuevos", por estar firme el decreto que tiene por contestada la demanda, al haberse notificado minister;io legis".
,
Lo,iilconsejable sera que el tribunal utilizara las facultades que le
confiere el art. 145, inc. 14, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y
.Comercial de Crdoba, y disponga que esa resolucin se notifique al
domicilio constituido.

. .

..

// :-

...

.:

'

. . El plazo de pmeba en este.tipo de juicio es det$J_JJ.i.D.e das,y se trata


deunplazQP..er.eniorio_v:fataLComonohaydecretoaeagertufal!:m:ueba,
cli~b.!l_.o.@mpiega,a_,c.on:er g. partir de la ltima ll~"wielde. ..creto q'\!.e__p.r_QY. .~~!oga la nrueba ofrecidaporlas partes eJ1. lus.Mcti.tQSl
.Tedeianda, contestacin de demanda, reconvencin,_.contest~]l.de
"i~';, las excepciones 9l!eCM-.,-tll!.ey,m;~~~!'-.fA~Y.!t@.i.n. Salvo
7
lo dispuesto en los arts;..21 8 y 241 del Cdigo provincial de procedimien. , tos, sobre la absolucin de posiciones y la documental que tienen un tra1
\-tamiento especial, es decir; un rgimen ms amplio que el resto de las
\pruebas.
.

'--

4.5.3. Limitacin

ala prueba testimonial y pericial

I.a limitacin al nmero.de..tes.tig.ol!_(cinc-J!_or cada parte) que establece el art 512 dftLG.digp_Pro.!!.flfml Civ:ilyCo.m.ercial..ruuige_cuandQ.-e trata <le reconocimiento de prueba documental. Nos preguntamos qu pasa cuando -;~-;;-fr~c'"El-uiS~decmco"testigos y no hay que
reconocer prueba documental. Entendemos que el ofrecimiento de la
prueba es vlida y como en el, procedimiento laboral, quedarn limitados a los cinco primeros .
.En cuanto Ualimitaci.n. aJ.m.so.lo_p.exit.o_establecid.a_en~lwj;..El~
~n_~ impide .IDI.!!ls P.mes_p.r..QRongan peritos con:l;r!ilore..l!d9res o como
~!i.l!!_!i~nomj!'a @.Q!:..L~~-ores tcnico~. de parte.

. '4.5.4. La impugnacin del dictamen pericial


De conformidad a lo dispuesto en el art. 2TIL{lel Cdigo Procesal
de la provincia, cualq_uier_Q!>JecJ q11e~~jormgte sQ!>re la~_::oru::lu
- ~i(JI!~~--fund~~nt.olid&ldid;~n perlci al d.eb~..r..producirse en los
."alegatos"; es ~~C::it... PI)Z:1ll!!a4o tenemos las impugnacion~-.!ll-P..ericia por vicios f<:Jn:nales, qge l:}.eb~r.n_hacerse en el plazo previsto .
. por el ~.J8 (cinco das) desde gue se Jl,.Qj;ifi~_la_!:!ID:_~g~:~.~i!! deJ.QJ.c....:ta.n.:t.en..p_e:dci.al. Es decir, que debe plantearse el correspondiente inCidente de nulidad alegando en l, los vicios formales que invalidan
dicho acto procesal. I!ero, si se quiere impugnar el contenido. las <;onclusiones, los fundamentos del dictamen pericial, la nica. oportunidad prevista para las partes es en los alegatos; y, precisament~,

..

.:

200

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FE~REYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

201

en_eij.uicio.abr.e:lliado _existe.la.e_tapii.aleg-.t9.ria. Vemos una in conn?rmati':"a _e;re el


la regulacin prevista para la
sustanCiaCin d~lJmci? abre~ado (arts.lll>~ ;r,:"ss.).
Se podr decir que ~uede Impugnarse el dictamen del perito oficial a travs del informe que presente el perito contraloreador o aseso: ~cnico de pa~e. de\confo~dad a lo regul~do en el art. 278 del
Codigo Procesal C1vil y Comercial de Crdoba; sm embargo, la designacin de estos asesores ea slo facultativo para las partes, en cambio la posibilidad de im\pugnar un medio probatorio adverso, es una
garanta,i~nstituciontalue h.ace al debido proceso legal y a la garanta de defensa enjuicio.
.. . Tambin puede ar
entarse que igual o anlogo trato reciben
los restantes me~os prpbatorios; pero ello no es as; ya que 1~ documental se puede Impugnar cuando se corre el traslado previsto en
el art. JJJ; la prueba testimonial se puede incidentar en la misma
... audienci' o plantear encidente de inidoneidad previsto porla nor, ma del art. au o impurseles falso testimonio de conformidad al
art~ y de la informJtiva tenemos tambin la posibilidad impugnativa; por tanto concl..lumos que el legislador a sido inconsistente
al establecer una formjimpugnativa en una etapa inexistente.

sistenci~

La segunda de las normas referidas (art. 375, inc. 2, apartado b,


CPCC); nos dice que "si se alegare algn hecho nuevo (mismo supuesto
que la norma del a:rt. 180) conducente al pleito, ignorado antes o pos-

a~.~,y

4.5.5. Prueba en la alz da

~n

~.del

Respecto a la prueba la alzada se rige por el art.


Cdigo
Procesal Civil y Comercial, teniendo en cuenta lo preceptuado por el
art. ~Es decir, que no ke encuentra restringida slo a la prueba testimonial del anterior arl. 441 del Cdigo derogado.
El i!l!4,)~Jl~l art. 37.fip~ev expresamente que se pueda pedir apertura a prueba cuando ejeljuicio abreviado se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba durante la sustanciacin en la . rimara instancia.

Podra alegarse la exijstencia de una ''laguna" normativa entre lo


regulado en: el art. 180, ltima parte del Cdigo Procesal provincial y el
art. 375, inc; 2, apart. b; e:h el supuesto de la prueba del "hecho nuevo".
La primera de las norfuas aludidas (art. 180, CPCC), nos autoriza
a introducir el "hecho nu~vo" ampliatorio de la demanda, hasta tres
das despu~#e la apertu~a a prueba de la causa, que en el juicio abreviado opera a partir de lal ltima notificacin del decreto que provee
la prueba ofrecida.

terior al plazo de prueba en primera instancia".


La laguna normativa estara dada en el supuesto que el "hecho nuevo conducente al pleito", ocurriere entre el da tres de la apertura a
prueba y el final del perodo probatorio; en ese supuesto nuestra ley
. ritual no contempla la posibilidad de introducirlo vlidamente al proceso.

. 4.6. Sistema recursivo


4.6.1. Recurso de reposicin
.... ;

'

N o es nue~tra intencin aqu disC1lt:- si la reposicin es un re~ur. so o un incidente, sino simplemente saber si las resoluciones que se .
dictan durante la tramitacin del juicio abreviado son suceptibles de
recurrirlas mediante reposicin. . .
Nos dice el...t,.358.Q.ue "El recwso de reposicin proceder contra los decretos o autos dictados sin sustanciacin, traigan o no gravamen irreparable [...]".
Lo importante para destacar es que las interlocutolias inapelables
."deben" ser recurridas por reposicin para poder introducir en la alzada co~o agravios de la apelacin de la sentencia definitiva aquel
vicio, pues sino habra quedado consentido. Si la resolucin fue sustanciada, por tanto no recunible por va de reposicin, habr que hacer la pertinente reserva, para no dejar consentido el agravio y as
poderlo introducir en el recurso de apelacin de la sentencia definiti. va.

. 4.6.2. Recurso de apelacin


4.6.2.1. La inapelabilidad de las interlocutorias
El principio general del recurso de apelacin seguido por nu~stro
Cdigo Procesal es que toda resolucin que cause un gravamen Irreparable es apelable {.at,,W, CPCC); sin embargo, e~ legi.slador procesal ha decidido en funcin de razones de poltica legiSlativa que tra~
taremos de analizm ,limitar el principio general reglado en la norma

202

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

del ar~1~361, limitando las resoluciones que pueden ser objeto de apelacin;;:
Se !la sostenido que una de las razones que tuvo en cuenta el legislador al modificar la ley 1419, abrogndola por la ley 8465, eralaiiisoportaBle duracin de los procesos civiles. Para ello, introdu~e como
novedad el procedimiento del "juicio abreviado". Se trata sin lugar a
duda <J.e un procedimiento sumario, de conocimiento pleno; por lo que
la garanta de defensa enjuicio debe estar debidamente resguardada, ya que no existe la posibilidad de volver a discutir el objeto litigioso en lii:tjuicio ordinario posterior.
La n~cesidad de celeridJtd en E!lk@l!k llev al_legislaqor_a limitr lauesoll;l.cio_ne~_rec.!!IT!hl~~l?_<?r._va de apelacin, ya que en-flincin dE!LE!.fE!~lo Cl~voll!tivo tlEl_E!te_JlStitutO.eHrayecto d~le_xp,e:diente
_ delj1l_~g_ag<>_-_t c4!r!ara (mediando por regla general la suspencin
del tr~ite del principal hasta que el tribunal ad quem resolviera),
t:onsti~\:a una de las.principales c.ausas_de_mmosid_- en1 s11sJ;an_cia~i_i,(d~_l_prqcedi_:@~!lto. Esta I:)S l!!. razn por la cual se limit el recurso ~e apelacin }OS Up_tJ.eSto_~-q~~~~~~~~e~~e ~~~Cion~
-TI !?~~.d.e.LC_digo P:rocesal prQvincial, que nicamente contempla
_la pos;ibilidad de_ apelJ~r la f!entepciay las reaolt~eiones que pongan
. _:fin__ajos incidentes que no afe~taren__j:ll trmit.e..del_p_tin.ci@, En consecuencia, slo resiste estEt~mpaJ;e,;_l) la resohu~i<m.~s....t)PJ:.eJ.erc:e
__rfas; ~)las resoluciQ.nM..q:u__e_p_rn_v~a!Uld!imie~n-.m.eililias cautela--~es; 3) ll\~..!e~l'!~~c:m~i;_q!l~ W!lit_@_Q_d.e.lliegnla_interV-eD.dnie
. '_terceros de conformidad..~nlo.s.arls_. 4::ily ss.,y 4) la sentencia definitiva.
embargo, nos preguntamos si son apelables algunas resoluciones de~rascendencia como, por ejemplo: a) la que inadmite lademan. da por 'Vicios de forma y no otorga despacho saneador o plazo par~ subsanar ,quellosvicios; ya que el despacho saneadorprevisto en la norma
del art:.176 es de carcter facultativo para el tribunal; b) podramos,
incluso; encontrarnos frente al supuesto de que el tribunal rechaza la
demanda por evidente o manifiesta "infundabilidad"; e) o el caso de
una resolucin que haga imposible continuar con la tramitacin del
juicio,.~ d) de aquella que declara la ~uestin de puro derech-o, im.pi. diendo;por tanto, la apertura a prueba de la causa.
Eritdos estos supuestos podemosverconculcadalagaranta constitucional de defensa enjuicio y del debido proceso legal, si no se permite interponer contra.ellas un recurso de apelacin. Sin embargo, la
norma del art. 515 es clara y habr que esperar las resoluciones juris-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

diccionales para ver si por vf~ pretorianjurisprudencial se amplan


.los supuestos de excepcin contemplados en la referida norma del
. Cdigo.
4.6.2.2. Resolucin que orde:ha sustanciar por juicio abreviado
. .

ef

' .:: ~

.. .

203

-.-sin

.
:

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r
1

,. .

Habamos dicho.que el juicio abreviado es un procedimiento de coI:locimiento pleno, y agregamos ahora que viene a reemplazar en al. guna medida al juicioverbal;:Participa en ese procedimiento, no slo
. .. el hecho de la brevedad del trmite, sino..tambin dela.5napelabili. .dad de las :interlocutorias'~ como bien lo seala el actual art. 515: ''ni. C!l.!Ilente la senten~!l s~J~"Pm'Q..m.la.,s.etmlldainstancili, 81
. conocer ~1'-l!!PP..!l,-ipal, a~_ podrn reparar los agrayi.oJI..~~E-~~~~s en
J.os..:in_cj.de_n_tgs_Q_J!Jlll!!:..Q~~d@jg!J.to. --. Sin embargo, $..f.@Jt,p~W.,bJ~~ l~treso..lY..ciqne_s..qu..e..JlQILgan.fin_alos ..
incidentes quJl__J!() JYE!.9tm:!;!A~ltr:mite delprincipal."
Continuando con los interrogantes que se nos plantean en relacin
a este artculo:
Es apelable el decreto que ordena sustanciar la causa por el trmite del juicio abreviado?
El supuesto es el siguiente: se demanda por menos de cienjus, pero
se trata de una reclamacin de daos y peijuicios, por lo que le coriespondera el trmite de juicio ordinario, sin embargo el tribunal le da
trmite de juicio abreviado. Interpuesta la reposicin, el tribunal con
, firma la resolucin recurrida, procede aqu la apelacin (que debe ha. 'ber sido interpuesta en subsidio de la reposicin) o se aplica el art. 515
del Cdigo Procesal de Crdoba?
.. La primera respuesta que se nos ocurre a este planteo es que lanor. m a del art. 515 es clara y que no excluye de la inapelabilidad al decre. toque ordena el trmite a seguir, por tanto dicharesolucinserainapelable.

Sin embargo, mientras no ha quedado firme esta resolucin judicial no puede decirse que estemos dentro del trmite deljuico abreviado, y, por ende, np rige el art. 515 (que determina en ese procedimiento la inapelabilidad de las interlocutorias), sino que se aplica el
. art. 361, inc. 3, que dispone la procedencia del recurso de apelacin
contra "las providencias simples que causen gravamen que no pueda
ser reparado por la sentencia" y efectivamente, la sentencia que se
dicte con posterioridad no podra, indudablemente, modificar el trmite del procedimiento seguido hasta ella.

. <,

. .......-....

204

...

ANGELINA FEkREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Entiendo, por tantl, que estando impugnada la resolucin que ordena el trmite (cualqjrlera sea) por el cual se sustanciar el procedimiento ei. Una causa, no puede decirse que estamos frente a tal o cual
juicio y cnsecuente~~nte aplicarle las normas que lo rigen; porque
no es el tribunal quien :ctetermina el trmite a seguir, sino la ley. Y si el
tribunal se equivoca ai aplicar la ley, el afectado cuenta, precisamente, con los medios imptgnativos (dentro de los cuales se encuentra el
recurso de apelacin), para solicitar al superior que enmiende el error
delinferior.
Por eiJ., ante la fali~ilidad del rgano jurisdiccional, sera violatorio
del derecho de defensa enjuicio y de la garanta del debido proceso
legal, no permitirle a ia parte afectada, utilizar los mecanismos de
"protesta reglada" que\ la ley adjetiva le otorga.
Concluimos, pues,~ue en nuestro rgimen procesal y dentro del
.supuesto que venimos analizando, es apelable la resoluci6n que ordena el trmite por el ual se sustanciar el procedimiento a seguir.
1
. Somos tambin conscientes que esto va a ser usado por el litigante doloso como una fonfa para entorpecer y dilatar el trmite del juicio abreviado, pero parli esa hiptesis el legislador ha previsto como
"remedio" contra esos rirus endmicos" que afectan nuestra profesin, la sancin del art. 83 del Cdigo Procesal provincial.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML Il

206

rgimen de apelaciones inmediatas, constituye el fundamento de esta


forma de tramitacin"203
Es decir que el art. 515 no ha receptado el sistema de la apelacin
diferida, ya ~ue las interlocutorias son "inapelables'~',en cambio . el "j.uiCio verbal" anterior contena el sistema de apelacton de trrumtactn
diferida en el cual se apelaba la resolucin y quedaba pendiente su ttamitaci~ para cuando se apelara la sentencia definiti".a; ya que se.pr~
curaba que los agravios causados en las interl~cutona~ ?en l?s mct.dentes pudieran ser reparados por la sentencia definittva; SI as no
ocurr~, se produca el trmite de aquella apelacin que haba quedado en suspenso.
4:6.2.4. Trmite de la apelacin

.. . . Es importante destacar que una vez apelad la sentencia d~fini~i


va, rige el procedimiento establecido para el r~cmso de apelacin sm
las particularidades del juicio abreviado, es decir, que no hay otros plazos fatales que los que la ley procesal prev expresamente para la sustanciacin de este recurso para todo tipo de juicios.
El trmite est regulado en los arts. 361 a 382 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial.

4.6.2.3. Apelacin de *amitacin diferida

. . Es impbrtante sabe~lsinos encontramos frente al supuesto de "apelacin de tramitacin d4ferida" que contemplan legislaciones del de. recho comparado.
.\
Sabemos que la apelacin de tramitacin diferida no hace referencia al efecto del recura~, sino que es propiamente una forma de tramitacin del recurso de apelacin, es decir, aqul ve dilatada su tramitacin para la oportunidad prevista en la ley procesal, sin afectar
en nada la ejecutoriedad de la resolucin recurrida.

"La apelacin de traniutacin diferida se caracteriza porque la fundamentacin y resolucin del recurso se posterga hasta el momento
en que el expediente se ~a~ca ante el rgano superior a raz del recurso interpuesto contr~ la sentencia definitiva. Normalmente a la
providenciE.~; de admisibilidad del recurso sigue como efecto inmedia.. to sufundari.entacinyrsolucin. La celeridad procesal, afectada por
las frecuentes interrupcibnes que se ocasionan cuando el procedimiento de primera instancia e encuentra sometido exclusivamente a un

-\

...

4.6.3. Recurso de nulidad

La primera parte del art. 515 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que "[.. ;] En la segunda instancia se podrn reparar los
agravios causados en los incidentes o en ~l proced~":ient~, l~ preFta es Podramos introducir en la apelaetn un VlCIO de nulidad del
procedimiento -si elincidente de nulidad planteado nos fue adverso- violentando de esa forma la norma contenida en el art. 362?
Con el art. 362 se oper una modificacin importante con relacin
al Cdigo de Procedimiento anterior (hoy derogado). En aquel ?rdenamiento ritual el recurso de nulidad era procedente para cuest10nar

2os DE OLMO, Marcelo,La apelacin en eljuicio ejecutivo y en la ejecuc~n de sen-

tencia, Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 23, tomado dePALAcio,Lmo E.,Derecho procesal civil, t. V, ps. 104 Yss.

,..
!.

206

....;,._ ..

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II _

los vicios formales, sea en el procedimiento anterior a una resolucin


jurisdi~cional o en la sentencia. Si se acoga el recurso, cuando exista
nulidad por errores inprocedendo en el procedimiento, haba necesarianiEmte reenvo para que un nuevo juez (por excusacin dei anterior en virtud del art. 1085, inc. 3, del Cdigo derogado), tramite ese
procedimiento nuevamente. Si la nulidad resida en la sentencia, el
tribunal ad quem, la declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestin litigiosa.
Qu pasa ahora con la ley 8465? En primer lugar, no se mantiene
el recurso de nulidad con el carcter "autnomo" que antes tena. Este
Cdigo se adscribe a las modernas tendencias procesales que dicen
que el recurso de apelacin sirve, no slo para enmendar los errores
de juicio (in iudicando ), sino tambin los errores in procedendo, pero
no conio en el Cdigo anterior (en el procedimiento y en la sentencia),
sino solamente en la sentencia. Es lo que CARNELUTTI ha denoniinado
"el prlcipio de absorcin de la invalidacin por la impugnacin".
Q pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia?:
todos l9s vicios de procedimiento, distintos de los contenidos en una
resoluinjurisdiccional, van a ser cuestionados a travs del "incidente
de nulidad" que tienelamismaplenitud que en el Cdigo anterior, pero,
adems, comprende el desaparecido "incidente de rescisin" y lo que
conocamos como el "recurso de nulidad por vicios en el procedimiento".
Pero cuidado, en el procedimiento del '~uicio abreviado" el art. 515
_ al establecer la apelacin diferida, permite introducir como "agravios",
que sustenten la apelacin de la sentencia definitiva, los causados en
los incidentes
o en el procedimiento (conf. art. 515, CPCC); es decir que
1
nos p~f.rnitira introducir en la apelacin los vicios in procedendo del
procedimiento anterior (si hemos planteado oportunamente el incidente jfe nulidad y res~tamos vencidos en l).
- N os encontraramos, entonces, frente a una excepcin a la norma

del art. 362.

--

Vencido el plazo de prueba; el tribunal dictar el 'decreto de autos


notificable a domicilio en virtud de lo dispuesto por el art. 145.JnG.J):,
del Cdigo Procesal de Crdoba, quedando la causa en estado de ser
resuelta.
El plazo para dictar sentencia es deveinte das el cual se reduce a
. la mitad si no hubiere controversia. ', --~----// '/
--- Se trata de un plazo fatal, cuestin que hemos criticado entraba- jps ante~ores por entender que no puede hablarse de plazos "fatales"
para el dictado de una sentencia.

4.7. Sntencia
No est prevista la etapa alegatoria en el juicio abreviado, omisin
-que consideramos inconveniente, como se ha sealado, para el caso
de la impugnacin de la prueba periCial y tambin para impugnar los
dichos de los testigos.

207

.... _. ;.

..

Captulo ID{IIB

l?!FU'JCED~MBENTOS DIE EJECUCIN


Sumario: 1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio.
ordinario. 3. Ttulo ejecutivo. 4. Enumeracin: 4.1. Instrumentos pblicos o prvados. 4.2. Crditos por alquileres.
4.3. Ttulos de crdito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagar. 4.3.3.
Facturas conformadas. 4.4. Crditos por expensas. 4.5. Ttulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. OtJ:os
ttulos ejecutivos. 6. Preparacin de la va ejecutiva: 6.1.
Trmite. 7. Demanda enjuicio ejecutivo: 7.1. Excepciones:
7.1.1. Incompetencia. 7 .1.2. Falta de personera. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada.
7.1.5. Pago. Plus peticin. 7.1.6. Compensacin. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripcin. 7.1.9. Transaccin. Espera y
. quita. 7.1.10. Novacin y remisin. 7.2. Trmite de las excepciones. 8. Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales:
9.1. Ejecucin hipotecaria. 9.2. Rgimen especial de ejecucin especial Oey 24.441). 9.3. Ejecucin prendaria. 9.4. Ejecucin extrajudicial.

;
.i

.i

l.

PROCESO EJECUTIVO
~

' y ComerEl proceso ejecutivo que nuestro Cdigo Procesal Civil


cial regula encuentra cierta similitud al previsto en el sistema de la
Nacin.

210

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

cohio principio general puede deeirse que el procedimiento ejecutivo's el instrumento acordado por el legislador que permite, a
travs.rle una sustanciacin gil, obtener la realizacin del crdito
plasm~do en un ttulo que rene caractersticas especiales. Por ello
se ha cUcho que "se lo denomina como juicio especial, sumario en sen. tido estricto y de ejecucin, cuyo objeto consiste en una pretensin
tendiehte a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin documenta'da en algunos de los ttulos ejecutivos extrajudiciales (convE!ncionales o administrativos) que en razn de su forma o contenido autorizali. a presumir la certeza del derecho del acreedor"204
As se ha expresado que: "nuestro proceso ejecutivo es un verda. dero juicio, siempre jurisdiccional, con etapas necesarias de conocimiento (el examen del ttulo por el juez), bilateralidad y posible contienda(cuando el ejecutado excepciona)"205
. El fundamento de este tipo de proceso reside en razones de necesidad :xeferido especialmente a las relaciones comerciales. De este
modo,~e procura una va idnea y rpida para el cobro de las obligaciones:'
Se nplementa un trmite sumario procurando la celeridad y efectividad con trmite que responda a las expectativas del cobro de pa
peles de comercio.
En:_el planteo y regulacin del juicio ejecutivo en el Cdigo Procesal CiVil y Comercial, se advierte un desfasaje entre la letra de la ley Y
la realidad. Esto es as porque el trmite admite el abuso enlasecuencia
defensiva (oposicin de excepciones infundadas) que deben ser admitidas o resultan toleradas por los tribunales y por la ley;quiz por un
excesiyo garantismo que a la postre desnaturaliza el trmite querido
por e~gislador.
.
. Eji'_elhorizonte que se avizora al final del milenio se manifiestan
otros tipos de procedimientos ms giles y que no resultan, en verdad, ttalmente novedosos, como es el caso del "juicio monitorio" Ydel
incipi~nte "proceso urgente que proveen a la existencia de trmites
idne~'s para el logro del valor eficacia en el proceso".
.

PALACIO, Lino K,Dereclw procesal civil,t. XI, p.170.


. 2os PODE'ITI, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, p. 97.
204

!
1
1
1
1

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL II

.2.

DIFERENCIAS CON EL JUiCI() ORDINARIO

211
.i:! .

El juicio ordinario presenta diferencias con el pi'ocesode ejecucin:


.En efecto, el trmite de conocimiento comienza en base a una pretensin inicialmente incierta, por lo que debe ser alegada y probada .
En cambio, en eljuicio ejecutivo se demanda en base a un ttulo que
goza de una presuncin de autenticidad sobre el crdito que el mismo
'-'. ,contiene; el instrumento resulta indispensable en orden a la existencia del proceso de ejecucin.
En este _tipo de procedimiento no es aceptado que se discuta la cau. : sa, legitimidad o existencia del crdito. Ello es coherente con la atri.. bucin que confiere la ley a la parte para que en su primera peticin el
acreedor solicite embargo y requiera citacin de remate.
Si se realiza una comparacin entre ambos tipos procesales, en sus
.diversas etapas, se advierten diferencias: ellas se refieren fundamentalmente alas posibilidades de esgrimir defensas (excepciones y prue.
bas) y tambin en el aspecto recursivo, as:
a) La demanda en el juicio ordinario adhiere al principio de la sustanciacin, por ello debe ser clara y completa en la relacin de los hechos. En cambio, en el juicio ejecutivo impera la tesis de la individualizacin, que se manifiesta en la sola nominacin de larelacinjurdica
en que se fundamenta. Es decir, en este tipo de procesos el juez reali. za un control minucioso del ttulo, presupuesto ipdispensable de la
admisin del trmite; se prescinde de la etapa de informacin, respecto a los hechos y el conocimiento se limita al anlisis de un ttulo
que sirve de punto de partida para proceder en forma ms o menos
inmediata a satisfacer la pretensin del acreedor"206
b) Interpuesta y admitida la demanda en el juicio ordinario, el demandado puede asumir diversas actitudes defensivas:
Contestar demanda en los trminos del art. 192.
-Reconocer los hechos y negar el derecho.
~Reconvenir.
.
.~ Oponer de excepciones dilatorias o perentorias; procesales o sustanciales.

Enrique,Procesos de ejec'ucin, t. 1, vol. A, Rubinzal-Culzoni, Santa


Fe, 1998, p. 23 .
208 FALCN,

;".
1:}
i.

212

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

En cambio, en eljui1o ejecutivo admitida la demanda y citado de


remate eldemandado, ~ste slo puede defenderse oponiendo las excepciones previstas taxativamente en el art. 547 del Cdigo Procesal
Civil_ y Com.ercial.
1
81 el demandado opone alguna de estas excepciones (incompetencia, falta de personera,! inhabilidad o falsedad de ttulo, pago, espera, quita, novacin, etd se abre un trmite contradictorio que complende cuatio etapas, si bien stas son ms limitadas que las del juicio
ordinario. "~I,l sntesis, ufta primera etapa gra:ficada con la demanda y
un ttulo e}4;!cutivo; si el Bemandado opone excepciones, etapa probatoria y discl1soria antes bel dictado de la sentencia.
Por eso queda claro qJ.e nuestro juicio ejecutivo no es de pura ejecucin sino que supone un bonocimiento, aunque limitado.
Cabe advertir que si l demandado no se defiende, es decir no opone excepci?nes, se omit~ el contradictorio y el juez dictar sentencia sin que tengan lugar ~as etapas probatoria y discusoria (art. 546,
CPCC).

. . b) La etapa probatori tambin presenta diferencias. El juicio ordinario se caracteriza poj la amplitud de los plazos; en el ejecutivo los
plazos son ins breves y no se admite el trmino extraordinario de
prueba. .
El Cdig Procesal ~~vil y Comercial de nuestra provincia dispone una regla., especial ref~rida a la carga deJa prueba; e impone y atribuye al deii1andado la ~bligacin ce aportar al "proceso la prueba
fundante de sus excepciones. Este requerimiento es exigido bajo pena
. de inadmisibilidad,lo cuhl implica que si el accionado no cumple con
ello no se admitir al prceso la oposicin de excepciones (art. 548,
CPCC).
Por otra parte, introd ce un cambio profundo que modifica el irrestricto sistema de libertad\probatoria consagrado en las disposiciones
generales de la prueba.
En efecto, ello se manifiesta cuando se otorga al juez facultades
para desestimar in limine iapruebamanifiestamenteinadmisible, meramente dilatoria o care~e de utilidad (art. 553, CPCC).
e) La discusin en eljtpcio ordinario se realiza por medio de traslados sucesivos para alegar por el trmino de seis das (art. 505, CPCC);
en el juicio ej~utivo, los tf"aslados sucesivos para alegar-son de cinco
das (art. 554~CPCC).
d) La decisin en el juicio ordinario se concreta en una sentencia
que resuelve conforme lds pretensiones esgrimidas por las partes

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

213

(arts. 327 y328, CPCC) y, firme y consentida, adquiere el efecto de cosa


juzgada sustancial.
.
En eljuicio ejcutivo, en cambio, el juez podr resolver nicamente conforme lo dispuesto en el art. 556 del Cdigo Procesal Civil, en
la siguiente forma: a) llevar adelante la ejecucin, y b) no hacer lugar a ella. La sentencia firme produce el efecto de cosa juzgada for~
mal (arts. 529 y 557, CPCC).
e) La impugnacin en los procesos ordinarios se rige por las reglas
generales; por ello eldemandado puede deducir apelacin y nulidad
siempre, aun en el caso en que se hubiese encontrado rebelde duran. te el trmite del juicio.
En cambio, en el juicio ejecutivo, las reglas sobre la recurribilidad
de las resoluciones estn limitadas por el art. 559 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial y slo se podr apelar la sentencia si se opuso excepciones (art. 558, CPCC) .
.i

3.

TTULO EJECUTIVO

El legislador, en el art. 317 del Cdigo Procesal Civil yComerclal,


ha establecido las notas caractersticas de la ejecutividad. As, el ttulo ejecutivo es un documento que contiene una obligacin exigible
de dar una suma de dinero lquida o liquidable por las mismas pautas
que proporcione el instrumento. Por consiguiente, la liquidez y la exigibilidad son condiciones esenciales del ttulo .
La exigibilidad alude a que la obligacin sea de plazo vencido y su
cumplimiento no se subordine a una condicin suspensiva.
ALsiNA expresa que el ttulo por s debe ser autosuficiente; en tal
sentido "nada debe investigar el juez que no conste en el ttulo mis. mo, por esa razn, y como lgica consecuencia, es necesario que el t. tul o se baste a sf mismo, es decir que reuna todos los elementos necesarios propios del ttulo ejecutivo"207
Adems de los requisitos objetivos que debe exhibir el ttulo, cabe
tambien relevar los de ndole subjetiva, que se verifican en la legiti-

207 ALsiNA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y

comercial,

t.V,p.439.

........ ..)

214

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

En cambio, los instrumentos privados pra c~nstuir ttulo ejecutivo, requieren del reconocimiento de firma por parte del deudor
ya sea en forma expresa o fleta. Ello se satisface por. el trmite de la
.preparacin de la va ejecutiva.

El reconocimiento de la firma determina sin inas el xito en la preparacin de la va ejecutiva; sin embargo, ello no impide que el deman... dado luego; en la etapa.pertinente, alegue falsedad si existiere adulte- " ; "racin de algunos de los otros requisitos extrnsecos del ttulo ejecutivo,
la que deber introducirse por la correspondiente excepcin.

macili sustancial. En tal sentido, quien deduzca la pretensin ejecutiva, d~'ber poseerla en forma activa y ello debe surgir del propio texto
del tt4lo.

4.E~CIN

El--~. 518 del Cdigo Procesal Ci\'ily Comercial realiza ll.na enu" ..
ineracin de los ttulos a los que la ley acuerda fuerza ejecutiva, sin
perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros dotados de fuerza
ejecutiva por leyes particulares.
La doctrina distingue entre ttulos completos o incompletos; es.tos ltimos requieren de una tramitacin auxiliar para lograr un re.caudoJaltante. Tambin los ttulos ejecutivos pueden distinguirse
entre -pblicos o privados, segn la calidad de quien los otorgue.
:Los'cuerpos formales admiten formular abiertas en la previsin
de ttt;~los ejecutivos, que resultan prcticas para admitir otros que
por n~'esidades del comercio o de la vida jurdica puedan merecer reconocjiniento posterior.
As, el inc. 8 del art. 518 admite atribuir fuerza ejecutiva a otros
ttulos que leyes posteriores as lo dispongan.

. ., --

4.2. Crditos por alquileres

l
1

4.1. Instrumentos pblicos o privados


La ley sustancial, en sucesivos artculos (del994 al996dl CC), precisa aiJnstrumento pblico, asignndole notas especiales en orden a
la fe publica que ellos implican.
_
Ezi:este caso su mrito probatorio o el cuestionamiento sobre su
.. certeza debe ser atacado. "por redargucin de falsedad referida a la
existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado como cumplido por l mismo, o que hubieren pasado en su presencia"208.
En este enfoque el instrumento pblico para que sea considerado
ttulri~jecutivo, adems de ser otorgado por un oficial pblico, debe
reuniiHos requisitos propios de los ttulos ejecutivos en general: deuda Ifida, exigible y de plazo vencido.
208

215

' El inc. 2.del art; 518 establece que traen aparejada ejecucin: "Los
crditos por alquileres o arrendamientos de inmuebles".
En rigor<i!o que constituye ttulo ejecutivo es la deuda por alquileres vencidos y pendientes de pago, por lo que se requiere la presenta. cin del ltimo recibo de pago en el trmite de preparacin para preparar la va ejecutiva"209 Los arriendos por va ejecutiva resultan
suceptibles de ser reclamados en base a lo dispuesto por el art. 1581
del Cdigo Civil, tanto al locatario, como a los herederos y sucesores
procesales, subarrendatario, sua herederos, sucesores o representantes.
En los crditos derivados de arrendamientos las diligencias pre.paratorias se realizan a fin de que el demandado reconozca su calidad
de locatario y exhibir los recibos coz-respondientes a los alquileres
que se reclaman; el texto legal requiere el cumplimiento de ambas actividades.

4.3. Titulas de crdito


Los ttulos de crdito se rigeri parit sU: eXistllcia por los principios
de literalidad, autonoma y abstraccin. Adems, segn sea el tipo de
instrumento, la ley regula otros requisitos esenciales propios de cada
tipo de ttulo, cuya ausencia en la mayora de los casos los torna inhbiles.

PALACIO, Lino E., Derecho procesal civ, t. XI, p. 124.

209

l1

PALAcio, Lino E.,Derecho procesal civil, t. XI, p.135.

::~

216

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

El pagar debe presentar los requisitos fijados por el art. 101 del
decreto-ley 5965/63 que establece los elementos formales del ttulo,
a fin que tenga eficacia como tal.

El principio de autoLma implica que el derecho que obtiene cada

~enedord.~l docume~tolen su circulaci~n es ~?m.ple,t~ente nuevo e

mdepend.J:ente, desvmdulado de toda sltuactonJundiCa que tena el


transm.ite,nt~, como si 1~ hubiera habido directamente del librador.
La literalidad supo~~ que debe atenerse, a los fines de la ponderacin del ttulo, a su propio texto sin que resulten necesarias otras diligencias. ..
\
La abs_Eracci~nque sfgnifi~a, la valide~ del ttulo, ~st desvinculado de la causa ongen que motivo su creacrn, vale decrr, de la relacin
!)erSonaf,iF>e dio origen la obligacin,
.
.

4.3.1. Cheque

El cheque es un ttulo de pago que goza de fuerza ejecutiva, en base

alo.dispu.~sto en el art, ~0 , apartado 1, del d~creto-ley47~6/63. Es.ta


nocin se completa con l! del art. 798 del Cdigo de ComerciO y, en vrrtud de ambas disposiciolljes, constituye un instrumento formal de pago.
- La ley determina cules son sus requisitos esenciales: a) escrito;
b) debe contener la deno inacin "cheque"; e) debe llevar el nmero
de orden impreso en su uerpo y en los talones, si los tuviere, salvo
que se tratase de cheque internacionales; d) debe indicar la fecha de
emisin; e) debe expres el nombre del banco contra el cual se libra;
f) debe contener la orde pura y simple de pagar, expresada en letras
y nmeros, especi:ficnc se la especie de moneda, y g) debe contener
la firma del librador.
\
A estos requisitos traicionalmente fijados en la ley, cabe agregar
que para el caso del cheq~e diferido se requiere, adems, la indicacin
de la fecha de pago, que J!o puede exceder un plazo de trescientos sesenta das (art. 54, inc. 4j modificado por la ley 24. 760).

4.3.3. Facturas conformadas


.- _- .... _. -- Las facturas conformadas reconocan su regulacin-en el decreto
- - 6601163, que le atribua en suart.13 el carcter de ttulo ejecutivo, sis-tema que cay en desuso. Actualmente elinstrum.ento que se utiliza
es el de la factura de crdito, regulada por la leynacional24.760. As
"en todo contrato en que alguna de las partes est obligada, en virtud
. de aqul, a emitir factura y que rena todas las caractersticas que
establece la ley, deber emitirse un ttulo valor denominado "factura
de crdito" respecto a contratos de compraventa de cosas muebles!
locacin de cosas muebles o de servicios o de obra"211 Este instrumento
debe presentar en su texto los recaudos establecidos en el art. 2 de la
ley 24.760, de no ser as, la ley lo fulmina con nulidad. La regulacin
legal no es simple, por lo que en la prctica no es corrientemente utilizada.

4.4. Crditos por expensas


Las expensas derivadas del giro del consorcio de un inmueble son
.. entendidas como los costos comunes que derivan de la operatividad
del rgimen de propiedad horizontal. Los conceptos que la integran,
habitualmente, surgen del reglamento de copropiedad y administra.cin que es el que rige la vida comunitaria.
El cobro regular y puntual de las deudas del consorcio resulta de
... vital importancia para su desenvolvimiento; de all que habitualmente se prev en el reglamento, sanciones para constreir al deudor moroso a pagar en trmino. El ttulo ejecutivo est constituido por el certificado emitido por el administrador, segn las pautas fijadas por el
reglamento.
El certificado debe atenerse a los siguientes recaudos, "contener
una constancia del saldo acreedor por parte del consorcio, el lugar y

Se ha dicho que "la na uraleza de los ttulos de crdito, en especial


la letra de cambio y el pa ar, exigen que su circulacin sean coincidente con !;:,.tcnica pecdliar del comercio, por lo que debe proceder
210
la va ejec~~iva''
FALCON,

En~que, Proc,,.

1
1

4.3.2. Pagar

217

'-

<k <li.,udn, ti, voL A, p.156,

211 FALcN,

-~..:.. ---~

__ .:.... ..:_:; __ -- : :~...

Enrique, Procesos de ejecucin, t. I, vol. A. p. 164.

.. ~- .:....:., ..

--

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

218

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML IT

la fech; perodos o cuentas que comprende la firma y aclaracin del


emisor,;212
j:.=

...:.

4.5. Ttulos fiscales

La accin ejecutiva por la que se persigue el cobr judicial de un


. ... tributo: municipal, se fundamenta en las potestades que la proviiu:ia
tiene constitucionalmente reservadas en materia impositiva, y la Ley
Orgnica Municipal8102. Es que el Estado provincial o el municipio
se encuentran investidos de autoridad suficiente para establecer los
recursos que le permitan afrontar los gastos necesarios para e~ cumpliiniento de sus funciones, pudiendo determinar-dentro de un marco de razonabilidad-los tributos, las tasas y las contribuciones que
ha de p~rcibir fijndolos mediante leyes u ordenanzas sanciona:ds en
la rbita de su respectiva competencia. En este marco se emplaza al
ttulo ejecutivo fiscal que, adems de los recaudos de los ttulos ejeCUtivos en general, deben observar en su texto la identificacin de los
sujetos activo y pasivo, el deber tributario, el tipo de contribucin
adeudada y la obligacin pura y simple de abonar una suma lquida y
determinada de dinero.
4.6. Certificado de saldo deudor

. l.

'1 ,
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El art.1 del decreto-ley 15.354/46 incorpor U:ntercer apartado


al ark793 del Cdigo de Comercio por el que se atribuye el carcter
de ttulo ejecutivo a las constancias de los saldos deudores en cuenta
corriente bancaria, firmados por el gerente y contador del banco; De
tal modo que su cobro puede rea.Iizarse por el procedimiento del juicio ejecutivo.

..

;,; ~ ..

.5. OTR9s

TTuLoS EJECUTIVOS

i
Elic. 8 del art. 518 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es una
norma amplia, abierta, que permite el ingreso al rgimen ejecutivo de
2 12

FALCN, Enrique, Procesos de 1ecuci6n, t. I, vol. A, p. 146.

219

cualquier otro ttulo al que la l~y le asigne tal cl:.~ter' siempre que
no tenga especificado un procedimiento especial. Es el caso, por ejemplo, de las ejecuciones prendarias reguladas por laleynacional12.962.
El inc. 8 del art. 518 establece el carcter enunciatiVo de los supuestos previstos en dicha norma por lo que los ttulos ejecutivos no se agotan con la enunciacin contenida en el artcUlo. Ello, sin embargo, no
iinplica conferir atribuciones a los particulares para la creacin de t
>,tulos ejecutivos sin basamento legal expreso en tal sentido. FALCN
expresa que "debe tenerse presente :que como regla el ttulo ejecuti. vono nace por convencin de las partes sino por disposicin delaley"218,
6. PREPARACIN DE LA vA EJECUTIVA

'Los ttulos ejecutivos, como se ha visto; pueden ser completos o


incompletos. Estos ltimos son nominados de esta manera porque su
fuerza ejecutiva depende del cumpliiniento previo de un trmite indispensable previsto en el art. 519 del Cdigo Procesal Civil y Comercial denominado "preparacin de la va ejecutiva".
Los casos en que corresponde la preparacin de la va ejecutiva son:
cuando el crdito conste en instrumentos privados, o cuando derive
de arrendamientos de inmuebles y, por ltimo, cuando sea necesario
fijar el plazo de cumpliiniento de obligaciones que carecen de l.
El primer inciso del art. 519 se refiere a ttulos privados en los que
no se tiene certeza sobre la autenticidad de lii firma, por lo que debe
ser citado el suscriptor a los fines de que la reconozca. Ello deriva del
principio fijado en la ley sustancial que establece "que existe una obli. gacin legal de reconocer su propia firma (argumento a contrario
sensu de los arts. 1014 y 1031 del CC).
Es decir, que si el demandado reconoce expresa o tcitamente la
firma, la va ejecutiva queda preparada y el ttUlo ha sido completado; pero si el suscriptor del documento la desconociera fracasa la preparacin de la va y, en consecuencia, el acreedor slo podr entablar
una demanda ordinaria.
El inc. 2 regula la preparacin para la ~ecucin de crditos por 8.1quileres o arrendamientos; estos derivan del contrato de locacin y
se trata siempre de completar un ttulo.
213

FALCN, Enrique, Procesos de ejecucin, t. I, vol. A, p.137.

220

ANGELINA FEIREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

La preparacin de a va ejecutiva es en rigor; Un. trmite auxiliar del juicio ejcutiv y ello es relevante a la hora de dilucidar cules son ls reglas que r~gulan la actividad recursiva en este segmento. Ello s~ sostiene en tin enfoque finalista, puesto que las medidas
~rep~at~rias son llev das a cabo para perfeccionar el ttulo ejecutivo siendo entonces ap cables las normas del art. 559 del Cdigo Procesal. .

7. DEMANDA

. Tamb~n ~s ~ecesapo perfeccionar ttulos que carecen de plazo


para el c~phnnento de la obligacin. En este caso debe ser fijado por
el juez (arts. 509, 618y V51, CC).
. La con'vocatori~ deljdemandado es ai ~olo efecto de fijar el plazo,
por ello sus alegaciOnes deben estar refendas exclusivamente sobre
este punto.

6.1. Trnlite
. La ley establece q e el demandado ser emplazado para que
cumplimente las diligbnqias requeridas "en la forma ordinaria"
(art. 523, CPCC); est~jes_ ~onforme a, l~s reglas generales previstas en los arts. 161 y SigUientes del Codigo Procesal Civil y Comercial cordobs.
.
1 .
El demandado citado, conforme a las previsiones legales, tiene la
carga de con.testarenforfuaclarayprecisa, ysuincumplimientoo cumplimiento defectuoso potambigedad conduce ala aplicacin del apercibimiento previsto en el art. 523 del Cdigo Procesal Civil y Comer1
cial ~ la provincia.
. . . C1tado el demandada, pueden presentarse diversas hiptesis. Si
.el requerid.o no compare~ke . ser pasible de los apercibimientos esta. blecidos en el art. 523 de' Cdigo Procesal de Crdoba, dndosela por
... reconocidla firma y po acreditada la calidad de deudor o de locata.ro y de este modo quedar preparada la va ejecutiva. Si el demandado compareceyexbibeloJ recibos correspondientes a los arrendamientos que se 1~ reclaman, el accionante no podr entablar la demanda
ejecutiva; si el citado acr~dita el pago de parte del crdito reclamado,
queda prep,l,ll".ada la va ~Jor la diferencia y slo por ello podr demandarse ejecupivamente.

El act dereconocimi nto de firma es una diligencia que debe cump~ personalme~te el citf.do; pue~e efectuarse por simple nota de su
puno y letra realizada e el expediente, o en forma de escrito.

221

EN JUICIO EJECUTIVO

Presentada la demanda ejecutiva, el juez deber realizar un anlisis de los requisitos del ttulo en orden a su suficiencia e integracin para
habilitar la sede ejecutiva. Adems, deber ponderar la legitimacin
activa y pasiva en base a los datos que suministre el propio ttulo; este
"examen preliminar no reviste el carcter definitivo ni genera, en con.secuencia; preclusin alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque
el ejecutado no haya opuesto excepciones, en oportunidad de dictarse
la sentencia"214
Si el examen previo es positivo, la primera orden del juez ser la
. de ordenar el mandamiento de ejecucin y de embargo sobre bienes
del demandado suficientes para cubrir el crdito que se reclama, con
. ms, sus accesorias y en el Illsmo acto se ordenar la citacin de com__
parendo y de remate.
La citacin de comparendo y de remate tiene por efecto imponer
al demandado de las cargas correspondientes y para el ejercicio de su
derecho de defensa enjuicio, que presenta las caractersticas de estar acotado por el tipo de defensas oponibles.
Debe decirse, en primer lugar, que el embargo que autoriza el texto legal, es el denominado embargo "ejecutivo", que libera de ofrecer
contracautela en la extensin econmica de la pretensin ejecutiva
que determina el tribunal.
La inactividad del demandado frente a la citacin de remate conduce, sin ms, al dictado de la sentencia. Como el plazo concedido para
la oposicin de las defensas es perentorio fatal, vencido aqul, corresponde certificar la circunstancia negativa de inactividad y dictar sentencia. Debe decirse que slo en este caso se concreta la sumariedad
y brevedad en el trmite del juicio ejecutivo.

'1

7.1. Excepciones

El demandado enjuicio ejecutivo slo podr defenderse oponiendo las excepciones taxativamente enunciadas en el art. 547 de la ley.

2t4 PALACIO, Lino E.-ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin comentado, concordado y anotado, t. 9, ~ 543.1.1, p.160.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

222

:;.

Asfellegislador nomina en forma taxativa las excepciones admisibles-eh esta tarea y ha tratado de mantener un equilibrio entre la
sumari~dad propia del juicio ejecutivo y la cognicin que debe existir
en el ttmite a fin de que guarde coherencia con lo expeditividad que
debe ptesentar.
A pesar que el cdigo adopta el sistema de "numerus clausus" en
materi de excepciones, aveces se suscitan dudas sobre la adm.isibi. Jidad de ciertas defensas. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de la
defens. genrica de falta de accin por la que se sostiene la carencia
de derecho a la pretensin esgrimida. De tal modo "si esa falta de derecho se relaciona con lo sustantivo, es decir, si se pretende discutir
la causa de la obligacin sta resultar inadmisible; pero si la objecin
se dirige a la falta de derecho del actor para proceder ejecutivamente,
es decir, si el ataque es contra el ttulo ejecutivo y no contra el derecho que le dio existencia, puede tratarse de otra excepcin enumerada y adinisible, pero invocada errneamente como falta de accin"215
Las excepciones que nomina el art. 547 son algunas de carcter
proces.il y otras sustancial. Pertenecen al primer grupo en forma indiscutida la de incompetencia, falta de personera; en cambio, son
sustai:iciales las de prescripcin, pago, plus peticin, quita, espera,
remisin, novacin, transaccin o compromiso documentado y compensacin. Por ltimo, se le asigna el carcter de mixta a la de itisJ?ende.rteia y cosa juzgada. Esto es as ya que, aunque e:xliiben un fun- .
damento de carcter sustancial, inciden en la faz procesal.

.. raleza -dilatoria. A travs de ella se denuncia la falta de competencia


territorial, ya que la materia debe ser ponderada de oficio por el juzgador en la primera presentacin. Recurdese que la competencia en
razn del territorio, puede ser prorrogada por conformidad de partes y s~.lo podr ser declarada a peticin de ellas.
Lasentenciaquedeclaralaincompetenciadel tribunal, no hace cosa
juzgad~ sobre la accin ejecutiva, pudiendo por lo tanto intentarse nuevamente ante el juez que deba conocer.

p.329.

,.

223

. ;

7.1.3. Falsedad e inhabilidad

'j

.
... r

. :.t .

.La excepcin de falsedad de ttulo en el juicio ejecutivo alude a la


falsificacin o adUlteracin de algunos de los requisitos extrnsecos
del ttUlo. As lo explicita el art. 549 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que excluye la posibilidad de discutir la falsedad ideolgica. Ello
encuentra fundamento en la estrechez del marco cognocitivo del juicio ejecutivo, quedando por tanto relevado todo planteamiento en tal
sentido al juicio ordinario posterior.
La excepcin de falsedad presenta autonoma conceptual respecto de la de inhabilidad, y podra decirse que la relacin que existe en. tre ambas es de gnero a especie, vale decir el gnero est dado por la
inhabilidad y la especie por la falsedad.
Se ha dicho que la "falsedad en sentido amplio significa falta de ver.... dad o autenticidad; en el lenguaje jurdico el concepto es algo ms concreto, debiendo entenderse que es la imitacin, suposicin, alteracin,
ocultacin o supresin de la verdad hecha maliciosamente en pejuicio de otro; Pero en derecho procesal y concretamente en el estudio
del juicio ejecutivo podra definirse como la que resUlta de una falsificacin o adulteracin en todo, o en parte, cometida sobre un documento
presentado y capaz de ser reconocida, probada y demostrada ffsicamente con una operacin o proceso cualquiera"217
Si la falsedad es atribuida a la firma del sujeto que extiende el documento se le denomina "absoluta"; en cambio es "relativa" cuando

; ~-

..
'

sa ed., Platense, La Plata, 1993,

7.1.2. Falta de personera

:-;

.. . . La falta de personera alude ala carencia de legitimacin proce. , sal, y en: consecuencia tutela la regularidad del trmite.ejecutivo. Se
.. ha sealado que procede esta' excepcin cuando el actor o el demandado son menores de edad, o han sido declarados incapaces por seni .tenciacuando la representacin que se invoca no existe o es defectuosa,
. -::o cuando.el mandatario no puede ejercer elmandatojudicial por falta
de inscripcin en la matrcUla o suspensin de ella216

... i

. 216 BUSTOS BERRONDO, Horacio,Juicio ejecutivo,

: . ... '

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL II

.. 7.1.1. Incompetencia

La.,~cepcin de incompetencia es una defensa: procesal de natu-

216

PonETTI, Ramiro J., Tratado de tos actos procesales, Ediar, Buenos Aires,
1955,p.44.
217 BuSTOs BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 342.

224

ANGELINA FEkREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ


MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

existen enmendadj referidas a otro requisito del titulo, vgr: agregados, su.presiones, m9dificaciones, etc. De tal modo que el ttulo puede
ser total ()parcialmente falso.
El art 549 establede que la falsedad de ttulo slo podr fundarse
en la inautenticidad o. rdulteraci~ del doc~e~to; por consiguie~te,
la falsedad que autonza nuestro Sistema adjetivo refiere exclusivamente al materialidJd del ttulo. De tal modo que si por esta va se
. inte~t~ m.troducir la ir.eolgi.ca, cabe declarar su inadmisin en forma liminar. .

- :. --.,,,.,.... . ... La excepcin de inh!abilidad de ttulo se limita a los requisitos ex. tdiisecos:del ttulo. Se ha sostenido que esta excepcin procede cuando "se cuestiona la idorteidadjurdica del ttulo, sea porque no figura
entre los mencionados ~n la ley o porque no rene los requisitos a que
sta condiciona su fuertaejecutiva (obligacin dineraria, lquida, exigible) o porque el ejecrttante o el ejecutado carecen de legitimacin
sustancial''218
1
La procedencia de ~sta excepcin requiere adems que el sujeto
que la opone niegue la existencia de la deuda, requisito que en nuestro sistema han sido acMados por los precedentes jurisprudenciales.
.

La excepcin de cosa juzgada se presenta ante la hip~~sis en que


.eXista la triple identidad de sujeto, objeto y causa en r~lac10n al ~tulo
cuyo cobro se ha perseguido en otro proceso, que fin~1z por el ~cta
do de la sentencia; tambin procede cuando el trmlte.concl~yo por
algn modo anormal o excepcional de conclusin: perencin demstancia, desistimiento, allanamiento, etctera.

1
1

1
i

,1

... La excepcin de pago en nuestro sisten:"a alude a la categora~~


. pago documentado, lo cual significa que qmen la plantea debe contru:

trumento otorgado por el actor o su representante en el que


. con un ms
. al 'dit
t 221
consta una clara e inequvoca imputaCin ere o que s~ e:Jecu ~ .
.. El pago debe juzgarse a la luz de las disposiciones sustanciales, as; es

t ndido cmo "el cumplimiento de la >restacin que hace al obJe:o


~: 1: obligacin" (art~ 725, CC), es un acto jurdico bilateral que se~
lo previsto en el art. 944 de dicho cuerpo legal, es un acto v~luntano,
lcito, que tiene por fin la extincin de un derecho:222 La ley1mpo~e al
ejecutado la carga de acompaar la documen~ac1n que lo acredite Y
que deber consistir en el recibo correspondiente Y en cas~ que no
atuviere en su poder deber brindar todos los datos necesarios para
:u correcta individualizacin. El recibo deber expresar una suma de
dinero, extendido por el acreedor o su representante, deber~ se: de
fecha posterior 0 concomitante a la del vencimiento de la oblig~cin.
Nuestro sistema adjetivo regula con individualidad 1~ excepcin de
plus peticin, que en otros cuerpos formales es absorVIda por el pago
parcial al que no se le otorga tratamiento autnomo.
7.1.6. Compensaci6n

De acuerdo a lo regulado por la ley sustanciall compensacin cona un modo particular de extincin de las obli~acion?s que contemkel art. 724 del Cdigo Civil, y ella sucede segun lo d1spues~o ~or el
~. 818 del Cdigo Civil "cuando dos personas por derecho pi opio re-

:fi

FALcN, Enrique, Proes s de ejecucin, t. I, vol. A, p. 332.


BuSTos BERRONDO, Horaclb; Juicic ejecutivo, p. 329.

220
ALsiNA, Hugo, Tratado tedrico prctico de derecho procesal civil y comercial,
t.V,p.277.

7.1.5. Pago. Plus petici6n


1

7.1.4. Litispendencia. eosa juzgada

La excepcin delitisdende'uciaen sede ejecutiva se presentacuruido


se funda ei la existencik de otro juicio ejecutivo an no concluido en
el que concurren las iden'tidades clsicas de sujeto, objeto y causa. Esta
excepcin "tiene como p~ordial objetivo evitar la sustanciacin y resolucin de dos litigios ifU:ales, con el intil desgaste de la actividad
.jurisdiccional y la consiguiente prdida de tiempo y dinero por parte
.de los litig~ntes y el pel,gro de que sean dictadas sentencias contradictorias sobre un mismb derecho"219 . Como se advierte en el proceso
ejecutivo, esta defensa t." ene una acepcin ms restringida que en el
ordinario220

225

21s
219

p
Lino E _ALVARADO VELLOSO, Adolfo, C6digo Procesal Civil Y Comercial ~~~acinc~mentado, concordado y anotado, t. 9, No 556.1.2. 7.1, p. 364.
. 222 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 375.

. . 221

-~1,.
. .

i~

;
i

226

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRtGUEZ JUREZ

.nen l~~ilidad de acreedor y deudor recprocamente, extinguindose


con fu~rza de pago las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde
el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir''223 .
..
La ~ompensacin supone que el crdito que se pretende esgn:lnir
debe r.nir las condiciones de ser lquido y exigible, por lo tanto, para
su procedencia, deber constar en un documento.

7.1.9. Transacci6n. Espera y quita

.-

7.1.7 cbmpromiso
.

- La excepcin de compromiso e~ sede ejecutiva, aparece acotada


por la doctrina clsica como aquella derivada de un acuerdo por el cual
. las partes someten la cuestin litigiosa a la decisin de rbitros o amigables.componedores224. Tal tesitura imposibilita que ella sea atendida puesto que implica incursionar en la causa del ttUlo; mbito aje. no a la:lnstancia ejecutiva. Sin embargo, estimamos que la excepcin
de compromiso se presenta cuando existe un convenio que obsta a la
.-_ejecucin, de tal manera que debe referirse expresamente al ttulo,
estipUlando modalidades que le quitan fuerza ejecutiva. Configura en
rigor Ul hecho obstativo al progreso de la ejecucin sin extinguir el
crdito. Claro est que el compromiso debe haberse formalizado documentadamente, lo cual supone la confeccin de un convenio que tiene
. como funcin enervar la fuerza ejecutiva del ttUlo. Por ello es que el
. compromiso debe referirse al ttUlo en s y no a la relacin contractual
que dio motivo a su creacin.

7.1.8. Prescripcin

i
1

.,1

'

La efensa de prescripcin se funda en la invocacin de la extin. cin de,la accin, en virtud del transcurso del plazo que la ley ~;ustan
cial pr~v en cada caso para su ejercicio; en el mbito ejecutivo supone con.Swtar los plazos liberatorios que la ley acuerda segn sea el tipo
de docUmento base de la accin.

..

1
1

. 1

- En el derecho sustanchllla transaccin se define como ''un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas"(art. 832, CC). Para
.. que la transaccin sea admitida a manera de excepcin en sede ejecu- tiva debe constar en un acuerdo independiente del ttUlo, posterior a
-'""' l y conieferencia concreta a aqul, por el cual ejecutante y ejecuta.. . do extinguerilaobligaciri plasmada en el documento base del a accin.
La espera supone la eXistencia de un nuevo plazo otorgado por el
. . acreedor en beneficio del deudor para satisfacer el crdito plasmado
- en el ttUlo ejecutivo. Por ello se ha dicho que "esta excepcin slo puede
- fundarse en la concesin de un plazo otorgado al deudor con posterio. ridad a la creacin del ttUlo..
La quita es la renuncia o remisin parcial de la deuda "y en consecuencia debe haber sido otorgada por el acreedor en beneficio del deudor con posterioridad al acto de constitucin del crdito, por lo que
no puede fundarse en los antecedentes del negocio que dio origen a la
obligacin"226

7.1.10. Novaci6n y remisin


._. .. La novacin est regUladpffi..~I ai't. sen del Cdigo Civil; que es. tablece que "es la transformacin de una obligacin en otra". ha dicho que "mediante esta transformacin la obligacin primitiva queda
sustituida por la que resUlta del hecho de la sustitucin. Por ello se
enuncia a la novacin como un modo. extintivo de la obligacin primiti-va, pero al propio tiempo aparece la novacin como una causa de la
- nueva obligacin. La transformacin puede resUltar de una innovacin en el sujeto, en el objeto o en la causa"226 .
Es aceptado, sin embargo, que "la novacin debe presentarse docuhtentada y no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes
se exprese claramente en la nueva convencin o que la eXistencia de
la obligacin sea incompatible con la nueva"227

Se

225
223

terico pr.ctiCo de derecho procesal civil y comercial,


. t. V, p. 305; BusTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, ps. 208 y 209.

BuSTOs BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 393.

226 LLAMB:!As, Jorge J., Cdigo Civil anotado,

BuSTOs BERRONDO, Horacio,Juicio ejecutivo, p. 386.

. 224 ALsiNA, Hugo, Tratado

227

i
. . . t.:

t. II-A, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-

res, 1981, p. 759.


227 BUSTOs BERRONDO, Horacio, JuiCio ejecutivo, p. 394.

228

~-.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

digo Procesal Civil y Comercial bajo el ttulo: "Disposiciones generales".


As difieren el art. 548 que refiere alas reglas delacargadela prueba
y tambin seala la oportunidad para su ofrecimiento; en primer lugar, el precepto establece que toda la prueba deber ofrecerse simultneamente con el escrito de oposicin de excepciones. Ello significa
que en caso que se omita tal requisito precluye toda posibilidad para
. hacerlo con posterioridad. De este modo la normas especiales relativas a la confesional y documental quedan en el caso derogadas por la
especialidad de las reglas del juicio ejecutivo.
El segundo prrafo del art. 548 seala que el medio de prueba que
debe emplearse para acreditar las defensas en caso de que las excepciones se fundamenten en las hiptesis previstas en los incs. 6 y 7 del
art. 547 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. La norma de referen. ca impone que se "deber" acompaar la documentacin de la que re.sultan las circunstancias invocadas y, en caso de que el deudor no las
tuviera en su poder, tendr la carga de indicar el tipo de documento
en que aqulla conste y el lugar en que se encuentra.
Interpuesta la excepcin y admitida formalmente, se ordenar
traslado a la contraria para que conteste y adems ofrezca la prueba
que utilizar.
En eljuicio ejecutivo no se presenta una etapa de pru~ba como en
los procedimientos amplios, sino que la ley concede al tnbunalla facultad de establecer un plazo final parasudiligenciamie11.to ~on un tope
mximo en quince das.

La extensin del plazo queda librada al arbitrio judicial que lo deber fijar teniendo en cuenta los medios de pruebas que hubieren sido
ofrecidos.
.
El art. 553 del Cdigo Procesal Civil y Comercial seala tres hi.. ptesis que ameritan la desestimacin liminar de la prueba. ~1 precepto configura una excepcin al rgimen general de este cdigo en
relacin a la. prueba (arts. 198, ~99 y 200? ~~CC), y confiar~ ~~y?res
facultades al juez para pronunciarse ab mttto sobre la admis1b1lidad
y pertinencia de la prueba.
.
El fundamento de la norma reside, como lo ha sealado la doctrina en "terminar con las demoras intencionadas de los demandados
al ~roponer diligencias en pruebas innecesarias". As s~ dispo~~ q~~
no ser atendida la prueba si resulta "manifiestamente madmis1ble
El concepto de inadmisibilidad alude a la ponderacin de aspectos
formales, por ejemplo, si el medio elegido no es apto para probar la

La remisin de la d1da est contemplada en el art. 877 del Cdigo Civil y ~e manifiesta uando el acreedor entrega voluntariamente
al deudor~~ ttulo en el ue conste la obligacin. Por ello se ha sostenido, y con razn, que la remisin importa la renuncia que el acreedor
. .
hace a favOt"del deudor ae la totalidad del crdito.
PoDETTiseala que 1J remisin de deuda "debe ser entendida conforme las antiguas leyeJ espaolas, es decir, en el sentido amplio de
renuncia qu incluye tru:hbin, como es obvio, la entrega del ttulo"22s.
La ren~cia no est ~jeta a ninguna forma exterior; puede tener
. lugar aun:~.~~itamente; in embargo, la ley exige que en ciertos casos
ella sea mamfestada de a manera expresa (art. 873, CC). Por cierto
que la renuncia debe se interpretada restrictivamente, vale decir,
. que la voluntad, en tal se tido, debe ser inequvoca, "puesto que la intencin de renunciar no se presume y la interpretacin de los actos
que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874, CC)"22 9.
_,i

7 .2. Trmit~s de las e cepciones

Opuest~ta excepcin~e abren varios caminos posibles a saber:

1) Desestimacin de dficio de las excepciones opuestas.

2) Admisin y trasladb.
. 3) Trmite de puro dJrecho o trmite con prueba230
~n. ~rontincian;ento ~obr~ la in~dmisin liminar supone un jui-

.;

cio rmc1al en lo atmente a las cuestiones formales "como el hecho de


exceder el sistema legal, lo cuando no se hubieren opuesto en forma
clara y concreta; pero, eJ general, el rgimen no es tan estricto"23 1,
Tambin el pronunciami\ento negativo puede fundamentarse en el
incumplimiento de cargals procesales referidas a la prueba. La providencia qu~ ordena el t$slado de la defensa al actor no vincula al
.tribunl para que al mon:}ento de dictar resolucin la desestime con

fundamento en deficienclas de la oposicin.


El rgim~n de la prueba enjuicio ejecutivo presenta diferencias
con respecto al rgimen g~neral previsto a partir del art ..198 del Cw PoDETri. Romtto, Trotado

loo <Wtos prooesal.,, p. 307.


BuSTOs BERRONnO, Horacioj Juicia ejecutiva, p. 392.
23
FALCN, Enrique, Procesos~ ejecucin, t. I, vol. B, p. 7.
231 FALCN, Enrique, Procesos lle ejecucin, t. I, vol. B, p. 8.
229

229

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: ........ _, ......,.....,...........

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230

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

231
.'

..

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.. ..

deferis~:que se articul, como procurar acreditar la falsedad de ~tulo


por va testimonial, etc. En este caso se analiza la conducencia del
medio elegido en orden al hecho a probar.
, ..
'
Tanibin podr ser denegada la medida cuando la prueba resulte
"meramente dilatoria". Es susceptible de calificarse como tal, la prue. ba queaparece totalmente desvinculada del hecho ~dante de l_a ex- .
cepciri.; De tal modo que el sentido dilatorio es ostensible y manifies
to, lo q{;te habilita que ab initio resulte desestimada por el tribunal.
Por ltimo, la prueba es "carente de utilidad" cuando ella recae sobre hechos que son inconducentes en orden a la excepcin deducida,
vgr: cuando la prueba est destinada a la acreditacin de circunstan. das relativas a la causa del ttulo.
La providencia que deniegue la prueba no es susceptible de apela. cin directa sino que podr repararse el agravio producido por aqulla cuarido se apele la sentencia. Ello importa una suerte de efecto diferido para su tratamiento en la alzada.
La e.tapa de discusin en este tipo de procedimiento se realiza por
alegats y son ordenados por el tribunal cuando ha existido prueba di. ligenciada. De tal modo que no corresponde correr los traslados para
alegar cuando ella hubiere consistido nicamente en documental glosada con los escritos de oposicin y de responde.

8.

! <?. .

SENTENCIA

La sentencia de remate presenta caractersticas especiales que la


diferencian de la dictada en un proceso de conocimiento.
La sentencia enjuicio ejecutivo implica un examen pormenoriza. do delftulo, base de la accin, y el conocimiento de las defensas opuestas.
.
La decisin final slo podr consistir en llevar adelante la ejecucin o no hacer lugar a ella.
La sentencia ejecutiva no tiene por funcin declarar el derecho
credit6rio sino controlar las condiciones de legalidad del ttulo, es decir si f mismo resulta idneo a los fines perseguidos282. Esto es as ya
.. qu~ su~dictado confirma la fuerza ejecutiva del ttulo y se manifiesta
como "un acto procesal por el que luego de verificar el cumplimiento
2a2 FALcN,

Enrique, Procesos de ejecucin, t. I, vol. A, p. 24.

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.....

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de determinados requisitos l juez le confler~ ft~a~ ttulo original"2sa.


La configuracin interna de la sentencia presentar diferencias se- gn que el ejecutado haya o no opuesto excepciones. En este ltimo
caso, el juzgador se limitar tan slo a comprobar la concurrencia de
. ..los requisitos del ttulo base, de la accin, y que "el procedimiento no
. .: adolezca de irregularidades no consentidas"284
. . Si eldemandado opuso excepciones, eljuezdeberrealizar su anlisis, pero "no es necesario el tratamiento de todas las cuestiones planteadas, de modo que siendo dos las excepciones opuestas al progreso
.. .de la ejecucin, basta que la sentencia haya acogido una de ellas con
efecto para rechazar en todo la accin a fin de que se haga innecesario
. entrar en la consideracin de la restante, pues la acumulacin de de. .fensas no obliga aljuzgador tratarlas sino en la medida de que se
.concreta la utilidad en el logro del bien de la vida perseguido en la ejecucin"235.
La impugnacin en juicio ejecutivo privilegia a la estructura del
juicio ejecutivo, y porque a quien no puede recurrir por ser ejecutado, le queda la posibilidad de solicitar proteccin por el consiguiente
juicio ordinario.
El art. 559, en su primer inciso, establece que las resoluciones de
trmite no son apelables, sin pe:rjuicio del cuestionamiento que oportunamente realizare el perjudicado cuando apelare lo principal. Este
es el camino que tiene el agraviado para provocar el conocimiento de
. la segunda instancia y as reparar los agravios suscitados por el inferior al resolver los incidentes ocasionados en el procedimiento.
El inc. 2 del texto legal establece que durante la ejecucin de la sen. .. tenca, slo sern apelables aquellas providencias que la ley declare
. tales y las que recaigan en los incidentes de nulidad, con fundamento
en vicios de la citacin inicial..
El art. 557 delC6digo Procesal CivilyComereial consagra en su texto elprincipio de que la sentencia ejecutiva ilo hace cosa juzgada material, sino meramente formal.

233

FALCN, Enrique,Procesos de ejecucin, t. I, vol. A, p. 26.

234 PALACIO, Lino E. ALVARADO VELLoso,Adolfo, Cdigo Procesal Civil y

Comercial de la Nacin comentado, concordado y anotado, t. 9, W 563.1.2, p. 424.


235
FALCN, Enrique, Procesos de ejecucin, t. I, vol. A, p. 34.

i'

,,,..-.,.

., ~-...."

----.
232

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Esta regla limita yil eriva a la etapa ordinaria, aquellas defensas


que no h;p..J>ieran sido pu~stas en el ejecutivo o cuando se fundaren
en pruebas que no se ud1eren ofrecer ell. esta sede. Por cierto que,
respecto de las defensas no articuladas, deben trata1se de oposiciones que n9 sean de las PreVistas en la ley, o si opuesta existi Iimltacin en la prueba. Detall manera que la negligencia no habilita a utilizar la va,ordinaria.
Se ha dicho que" el ji cio posterior tiene como objeto principal que
.el actor r~stituya el capttal que hubiere percibido sin derecho en el juicio ejecU\:fVO, con sus tntereses. Tambin deber completar el resarcimiento del ejecutJdo las costas de ambos juicios. Si se trata del
acreedor cuya ejecuciJfue desestimada injustamente a causa de una
excepcin improcedentr, tambin podr reclamar en el juicio posterior las ':~de ambo juicios""'.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

233

legal. En tal sentido son reglas especiales del Cdigo provincial los siguientes:

!\ 1) !J:P la citacin de remate deber incluirse la intimacin de pao
delapital y los intereses y se requerir al ~ecutado para que denuncie el nombre y domicilio de terceros poseedores del inmueble hipotecado.
, ,2),;mnla misma providencia se ordenar requerir del Registro General informe nombre y domicilio de terceros poseedores o de otros_
acreedores hi-eotecarios, y preceda a una anotacin preventiva de la
exi ncia de la e ecuci' .
3 i resultare la existencia de tm:.ceros IWseedom.c, se ordenar
.su citacin de comparendo y de rem,ate.de acuerdo con el primer p.rrafodeJ art: 526del CdigoProcesalCivilyComercial,paragueenel
plazo indicado pague la.ml~ abandone el inmueble u oponga excepcio~

~)~s t~~C.I:}J:~fU20Seedores, posteriores a la anotacin preventiva


1

9. Jmcms'mcUTIVOS ESPECIALES

9;~)!l..l.,oi~lrlpo~

~.

,-......

:"

~\0

. La hipoteca ha sido 4e~da_como "una gar~~a real otorgada por c. el deudor o un tercero en segundad del cumplimiento. de una obligacin sobre:un inmueble 6u otros bienes a los que la ley admite ser objeto de este gravamen), sfu entregarlo al acreedor, 'conservando su uso
y goce"237.
.
1
.
.. Ante el incumplim.ieb.to del deudor, el acreedor tiene la va ejecutiva para la ejecucin deiagarantareal, pero con las modalidades previstas por.l:, ley de fondb y por el Cdigo Procesal Civil y Comercial.
S.e ha sos~el:iido que al nb contener la ley de fondo mayores preceptos
en cuanto ~trmite, coino la ley procesal sola hace referencia al aso
de la exist~ncia de tercros poseedores, la ejecucin hipotecari ha
uedado absorvida or ]a normativa del 'uicio e ecutivo eneral.
La ejecucin hipotec ria se regir por las dis-ones del Cdigo Procesal Civil y Com~rcial. As lo deriva el art.~ dicho cuerpo

236

237

Busros BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 450.

Conf. V!LLEGAS, Carlos Gilberto, Las garantas del crdito, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, p. S59.

..

~revista e11 ~U!!:~ ~ D()_~~!n esl>ecialmente cit~dos, pero podrn to-

mar intervencin en cualquier estado de la ca,U.a,, aiu. reto:>traerse el


procedimient.Q.,.,_
9~2.

Rgimen especial de ejec1;1cin especial (ley 24.441)

El rgimen especial de ejecu~in de hipotecas establecido en la


ley 24.441 est limitado,'nicamente, a los casos engue las partes
hayan convenido en forma exwesa en la misma escritura hipotecaria su aplicaci:q.,
Tambin se establece para aquellas hipotecas en las cuales se hayan
emitido letras hipotecarias con la constanciapreyista en el art. 45 de la
ley24.441.
En !!aso d~.pre;ra inti~xtrajudicial, el acreedor hipotecario tiene expedita la va de la ejecucin.J?ara ello debe pre\ ~entarse ante el tribunal competente de coformidad a las reglas del
.art. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, con la letra hipotecaria,
los cupones (! su_c_a__o) y_ un certificado de dominio del bien objeto de
_ ejecucin; solicitando la ejecucin del bien y en el mismo escrito layerificacin del estado fsico del inmueble y el estado de ocupacin de

7J
. . stE~ la presentacin del acreedor se correr traslado po~
~ (plazo fatal) al ejecutado par.a...!l!!.~la conteste y oponga las excepcio-

~ ..~-~C':\c..r-s~ o_ \{\\o ~~
'2~ s~ \iQ~ \u_ <2.~<2. <.:.\JC\\~:f\lt vec~ <...v.. <-'~"'
r-,<::~~~~s t ~
;. ~n:.....S\o__o~ )(..S .e:vs o\ ~~e..c..~~'D '('';-~~~e,~;,:(..;
w.,~~(j'aV<..Q;,~"'k~Q-d\<;.."\D - ( ' , A

j'

:-1:

-i

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

nes quetuviere. Las nicas admisibles son: &ue el deudor no se encuentra en niora~ue no haya sido intimado en forma fehaciente antes de
la ruecucin;\ue no se hubiere actado en forma fehaciente el siste. ma de ejecucin previsto en la ley 24.441 o v.e existieron vicios gra~
ves en la publicidad.

VtL.rWCado ~l estado del inmuebJe, el acreedor dispondr la ve~


en rem.ate pblico del ininueble hipotecad~_, sin intervencinJ~:Idiciiil,
J>or intermedio de un escribano y un martillero 9!W el acreedor des~
. ne y en:las condiciones de mercagl), previ_l(pabli~a~Q~dJ!:toso:J
.

9.3"~ioiH~~-

--

. . Dispone el art. 3204 del Cdigo Civil que ''habr ~i:uistitucin de


prEmda~uando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente a''futuro, entregue una cosa mueble o un crdito en seguridad
de la dehda".
Debedecirse que por necesidad de perfeccionamiento de las instituciones y por los trastornos e inconvenientes que presentaba la entrega al acreedor del bien prendado, se cre el sistema de la "-prenda
fl.in desp_Iazamiento",~ decilj gueiml!l!g-!l'l!~~l~J?i~..P.!~!lti~cl!t~
en poder del deudor para su uso o aprovechamiento.

La evolucin de las normas legales cUlmin con la creacin de la


denominada "prenda con registro", regulada por el decreto-ley 15.348/
46, convertido en ley 12.962, modificada por el decreto-ley 6810/63 y
lasleyes21.412y21.338ysudecretoreglamentario10.574/46,reformado parcialmente por los decretos 8572/60 y 11.774/60. Dicha ordenacin sobrevino como consecuencia de modificaciones al rgimen del
decreto)ey 15.348/46, emanadas del decreto 2284 del31 de octUbre
de 1991"---denominado de desregulacin econmica-, ratificado por
el art. 29de la ley 24.307 y de la Ley de Convertibilidad 23.928.
El Cdigo Procesai'i{);establece el trmite especiai para la ejeeu. cin prendaria, ppr lo que debe acudirse a las disposiciones de la legislacin de fondo que contiene normas procesales. qy.e resultan de
aplicacin supletoria en todos los supuestos no contemplados por
"' agullaz;::el Cdigo Procesal de la provincia en laregulacin del juicio
~jecutivo'general.

235

, En tal sentido, la legislacin de fondo establece tui procedimiento


~-1..-1
L
d o"(conf.. art. 26, decreto-ley 15.348/46),
. sumansrmo, ~y
acwa
_doiideei deudor tiene taxativamente limitadas las defensas ue uede oponer, y oin
10
a~q_u.~
llas defensas relacionadas con la ca"-~..!le ,la ob]j~n.

La e!ec?'cin prendaria se diferencia del juicio ejecutivo gene~al


enj_.o~Igmentes aspectos:
' ': :(Jt_a intimacin de pago no;constituye; como enelhipotecario, diligemia_e..s..e.n_ilid,
. '. ;- ~-ID Con la citacin de remate se ordena ade.m.s_~b.e.euestr_o__delhien
.~ndado.
.
.
.
;"'.3}Elnm..Ett:.O de excepciones admisibles es ms reducido.
: 4lEn principio :M.hay_ap.ert.ura.a_pru~ba;_en la -EII!W...~Qta.ql.le l.Il~
dalli3Ylil"Achllgg.t_e_la.ejecu.cinse Qrd_ena_tamb.inJaYenta d~~e-__
- .n~-.pren@dos; Ql~plazo...par.a_ap.elarJas.ent.encia_s_e~r.educe.a~s
Y._E!l recurso no tiene efecto susi!e.nsivo, aunque se huhie.I"en.op:Iesto
~~epciones; e.ntre otras diferencias.
El tribunal competente est determinado por el art. 28 del rgimen legal de la prenda que modifica el inc. 2 del art. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, estableciendo comoiuez competente al del lugar de pago, o el del lugar de situa,cin de los biene~ o el domicilio del
Wor, todo a opcin del acreedor.
). . El certificado de prenda constituye el ttulo hase para intentarla
~ccin ejecutiva para cobrar el crdito y sus accesorios.
. . '6 . Presentada la demanda con el certificado prendario, el juez debe
.librar mandamiento de ejecucin y embargo. El embargo se deberno.C:S tificar al encargado del registro y alas oficinas que perciban patentes
o ejerzan el control sobre los bienes prendados. En el mismo acto se
._ ~ citar de remate al deudorporel trmino de tres das (plazo fatal) para
. que comparezca y oponga excepciones; todo bajo apercibimiento de
.llevar adelante la ejecucin y de la venta del bien prendado.
En la primera. providencia !lebe el tribunal ordenar el secuestro
fC

4
S

.. .......

_,

'

"

r del bien_ p~endado.

.
. .
(~-".
.
.~Las umcas excepCiones admistbles son:_~M:~~~It"

\~!
~ ~ . uncipe~~~~~

2as Conf. VILLEGAS, Carlos Gilberto,Lasgarantfas del crdito, t. I, ps. 447 a 452.

.. }~~~0

r"

\,-":,,-.c1 ~'~
'--0,~-::~i

---.
- -~

'.

236

ANGELINA FEEYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

ac.r~.e.d9_r_prendario y ~resentado a juicio por el deudor al momento


.4~ opon~5 ~xcep~onesr
,

PonE~rnos dice que debena correrse traslado de las excepciones


al actor ,~a que las cohteste y ofrezca la prueba que haga a su derecho y, _en-'~aso de haberke ofrecido prueba, abrir un perodo probatorio limit~~o.
1
.
~~l~~A:!~P~~~ ue la sentencia ser a elabl~..Wn nuestro caso slo
. ara el~ _lido ue hub er oJ.IDe.S..to excepciones), en un plazo_de_do.s_
.das_y el t~curso Iio tiefe efecto suspensi-m. :&!t.la;uuima.s.enteru:ia_
que ordfft!aUevar adel~nte la ejecucin, el tribunal debe or_g~El!l-~ la
venta de los bienes prendados.
.. En cuanto a la form~ de realizarse la venta de los bienes el art. 31
dispone: "La subastad~ los bienes se anunciar con diez das de anticipacin medi@.te edic OS.Jllle ~?-.publi~g@..ims-Ye..Q.es. Cuand~~
.contrato~o~.e~h_aya ~on: enid_Qque_elacre.l;!dor tiene la facultad de pro~J:let-ala: ~~jsonaque rea:Ii,g;arla subasta, el juez designar para esto
a un rema.,tador. Para 1~ d~i@~~.9Jl_l:3~ pr_e.f~r.k_a_lQ~UllJ.~_est..n_doJ!lI!i!iadcis"en ellu ar d nde se rea:lizar la ~Q.ml.l.as.!;.~--
~;.~ase dela VQ.nta ser lUmpQr!:!l..del -_Qj,t_og_arQ.ntizadoconlapren~

9L4~ Eje~f~in extraj dicial


.
Guand~ el acreedor\prendario sea ci:i;stado; reparticion~s
por el BanSJJ

-aY!~quiCM,.!!JlPanco, ~ael]._ijgadfin_mcierwrtorizada
co Central de la Re:Qblica Argentina o UJlf! iu~tj.tuciD.banmu:ia

ofi-

nancierad~car~~~. l~!~Y!J.l!P:;~yj,~~tg~gedimiemo

.es:Qeciai ile.natural~zaextrajudicial en su art. 39.


;
. . . En est~'caso, ante 1~ presenta~in del certificado de prend, !ll_
JUez ordenar el secueslp de los h1enes y sn entrega al acreedor; sin
que el deu~or :Queda :Qr:omover recurso alguno. El acreedor proceder a la venta de los oijietos :Qrendados en la forma prescripta por
~l art. 585.del Cdigo ~e Comercio, sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, enjuic1o ordinario, los derechos que tenga que rec~amar al.,~creedor. El ~rmite de la venta extrajudicial no se susender . . or embar de los bienes. Iii or concurs .
. d
o muerte d):~l deudor.

Capftulo XXIV

..... DECLARATIVOS ESPECIALES.


JUICIO DE DESALOJO

Suni.ario: l. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razn de la materia. 2.2. En razn del territorio. 2.3. Forum
conexitatis. 2.4. Fuero de atraccin. 3. Procedencia. 4. Cau. sales diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de
locacin: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del trmino convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daos o des-
truccin de la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de loca- cin: 4.2.1. La intrusin. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El
comodato. 5. Trmite. 6. Participacin de los subinquilinos
o terceros ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclama. ciones excluidas. 9. Desalojo por abandono.

El actua:I Cdigo Procesa:I Civil y Comercial regula en el Captulo


Quinto, Ttulo Primero, dentro del marco de los "juicios declarativos
.
especiales", al desalojo (cfr. artdil!i ~ss. y ce.).
Muchsimo, y bien, se ha escrito respecto al tema en cuestin, razn por la que no queda demasiado "espacio" para decir lo que -insis. to-, doctrina y jurisprudencia han dicho ya, sobre el juicio de desalojo.

..: ..i

238

MANUAL DE DERECHO PROCESAL ClVIL n

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

No ob~ante ello, nos proponemos abordar aqu algunos aspectos


procesa'-s de la materia citada, a partir, especialmente, de la entrada en vigencia de la ley 8465.

2. TRmUNAL

'(.

Eljui.Cio de desalojo, es sin lugar a dudas,~esode-"f;inci-} .


'mieutnifm;tadtf .c~c~Qmn:Jien. .-fo"dAJjniciQ?Ahrevjadoque,annqne&nmario,esuujujcigcggwaJti.YQ-
pleno.._pues no }la_y_ltwJ.tacin eJ;l materia nmhatoria (slo el nmero
detestigos y la cantidad de peritos), cnmo s exjste en el juicio de desalojo. Tambin cuando se realizan planteas posesorios en la etapa
cTEttroduccin de las cuestiones, el comprimido marco en el proceso de de~i\iojo es desbordado por la necesidad de mayor amplitud de
debate fprueba, lo que determina la remisin de la discusin al trmite deljuicio ordinario. Sin embargo, en la prctica vemos que el
juicio dedesalojoM..b,a_convertido_.e:o...~lprocedimient() ideal para
rec\lp_er.m:.ll!- tenencia de inmuebles

es-~_qucu~-~~dmloor~edadlos supuestos de falta de-lJagn.de


dos mercedes locativas consecutiY-!!.Ve!J.~ento del trmino con_tract:uaC ------- -~-~.
El juiCio de desalojo .es 1J.D. urocedimiento breve Y sumario, e?!.!
re~~~~ ep. eJ.JlS g,e la.so.~!l.9.!!~Jlo~!l~lwm..~tJ.li.ln:.e~
djSJlQID~i~~cluye~c!o .al!tl! q_u~ niJ;lgQ.n.J;tul o. pueden immcar para
l~.Q~~.ea{:j,!?~~~j:.9J!-9~~pp,tr~ q]J.~JJ,...hlli~!l~2.~~9,Q~E!.~g
oou.paGiq~ha coaduido.
Hablamos de un procedimiento de CM.4~ter symarig. pnr_que.el d~-
rqandado nQpJl,~,d~ oponer ,excepcio~$,.p~s. t_QdoaJDa..pj,a.ws Sl.lll
fat~. no se admite_pl~9~;tr'-g:.;qi-g-'fRd~.PJ"Meh.~~e~.tdiwJ.t~ci-:ll
. alnmmMl.e.te.atiggs, .np,se adptite l1;1., ;:llega,cipn d~Ilt~R9:~~~!1.!!
~..!~!l}~.~!!l!!XlE!.W-~ReJ!.~ilidad de las interlocutorias es la regla.~

"L(i~ei6n de desaloj~procede no solament~ cua~do las p~e~ es_tn


vinciiladas por un contrato que genera la obhgam6n de restituir smo,
tambin, cuando la deduce el propietario ante otros ocupantes que
carecen de tftulo idneo para oponerse a dicha restitucin'' [CNCiv .,
Sala Y, 27/12/96, en autos: "Yaca, Diana el Garca, Mara E.", en LL,
edicin del14/08/98, p. 4, fallo 97 .642].

cOMPETENTE

Es necesario destacar,, de mnra preVia, que el proedimiento del


jyjcio de desalojo es el in,isriio, citalqidm:a fuere l "caJsa de druialqj~
que se invoque. Es decir, por haber fenecido el plazo de locacin o las
-mltiples causas que se destacah en el Cdigo Civil y en la ley de locaciones urbanas o porque elinquilino no ha cumplido cori las obligacio..;nes pactadas en elcoiltrato de locacin.

1. CoNdiino

'

289

2.1. En -razn de la materia


La materia es civil, por lo taitto son.competentes loS jueces deJUi
mera instancia en Jo dyjly cnpjer~::ial; el problema se plantea cuando la locacin se da con motivo de una relacin laboral. Por ejemplo,
el empleado que realiza tareas 4e vigilancia y vive en la fbrica o el
encargado de un edificio de propiedad horizontal. Cul es el tribu.. nal competente, el laboral o el civil y comercial? La solucin propiciada por la doctrina indica que ru.egl;l.JiaJ~;~..:rela!!in laboral por_el de_mandado en el juicio de d.esalo_io_,_d_e_)w. o'Qrarse al igual que e~l
~:unuestQ.!lJlq:ue el demandado afirma ser poseedor yll~y_!!r_la discusin a unjuici.!l.~ud de debate,y:ptneha239~
Nosotros entendemos que si el empleado ha dejado efectivamente
de ctimplir las funciones que realizaba, habiendo desaparecido, apa. rentemente, el vnculo laboral, la cuestin debe tramitarse ante el
juez civil y comercial.
La com!W.t~ew ~ IMQQ dfillil Dlltmii.!~.~Y.~\!:!!]!J"i.,tJlda~lossa2lil!f..~~llk.9nstitucinNacAQaal (mjs.llG..l.ll1L.t,.,.
<L~.t?.cJW.d9.JtV..~.eJ;.ep,cia federal es ren'!ID.ciable :e,or aquellos a
e_l)J:lr;l.~,wJil&Uerda.
"' ...._.""""""~..,_....,"""'"""=~-...~,. m_u .

..

JMW

,:

.2.2. En razn del territorio;:


.Sabido es que la competencia territorial es prorrogable por acuerdo
departes, en asuntos de fndole!patrimonial. La prrroga puede ser

239

VNICA, Osear Hug, Juicios verbales, p. 152.

240
~.

/',

....~-:~~ .....

-----.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

expresa o tcita segn lo dispone la norma del art. 3 del Cdigo Procesal CiW y Comerciall Por lo que, en principio, debe estarse al denomindo fijrum conven4onis, es decir, al ~enidg DQr las partes.
La a~!n de desalo o es una "accin ersonal" sin embM&J_,J~illi
z~iW~mare~ .~9.1:!ePar..a:!~.~~C~!J.~SE'L~~(.gbr~J~
bles~~~~-~f!.l ~c. 1) es~,ablece, en primer lugar, la comnete!!Q_a delJuez del fs..ar ite u!caczn del inmueQle;.to~~i!u!.:r;iuicio
de,!~_9l!9:~!!9.!!!U!!!~!l~. r~s.er el. ~J;M>.Q.t_~I.i~-~~<J.~l.qQ~!tili.Q..Q.Ji..Qe
mandatiofart so in fi112, CPCC>.-

U.
:

Faru~ co-+

Ela;;t 7 !el Cdigo Procesal Civil dispon~, en su~ que es juez


1
cm etente el u e con ci en el rime ciQ. para-todos los dems
d_~!!!!idosj:leunamism relacin 1

s decir, que si se haba iniciado p~e._ro el juicio ~ry el cobro de alquileres, es competente este
tribunal para el desalojo.

.......__

. 2.4.

.:.:

Fue~ atracci~ ~\Cl "ecl e)

.. En caso de fallecimiento del demandado y de conformidad a lo re.,guiado en~l art 38i~ds.ln<l~~.~~!lccion,eP.~l'!>.!lales


de fu-.-~e~4ore~uJ~..jQ.Jm.tc_a d..la.sin de la herencia, debeninte:r:ponerse IUlte los jueces de la sucesin.
-EJi'~~so d qieb~ 10ricurso del demandado, hay que estar a las
p!evisiones ~e ~os arts. 2[ 157 yco~cord~tes de la ley 24.522, en funCin de los;~tstintos s~ppestos all prevxstos.
: .
~

..

3. PROCEDENCIA

C.C-<'\'~ ~650('('15\\ C tQ\'\Qf\Q

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

241

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ner la cosa, como e~ofo~odatarl.o; lps gue pos~en en nombre de otro, sin derecho a tener la ~ co
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dttario o cu quier r~:eresen ~~e; ~ue transmiti!~ propieda~e
la cosa. y se conslj,~seed;;;.a nmllhf~ d= adquire:Ute; el quCtinu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla,
cmo el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; el que contina en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su ttulo, o que le negase el derecho de poseerla; el que continua;:;e en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho
de poseerla pertenece a otro).
Laprescripcin citada no es "limitativa", aunque-como bien apunta Matilde ZAVALA DE GoNZALEz-, siendo que el juicio de desalojo slo
comprende aquellos conflictos en que, por la calidad invocada por los
litigantes en su relacin con la cosa, ellitigio.se JjmjtaJ~.lcw:nplimien. to de la entrega o restitucin del bien, el camino trazado por los arts.
750 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial resultar admisible "~ontra todo aqul gu~ tenga la Q}:iligacill de restituirla cos~,
y dicha obligacin sea exigible", extremos que, al decir de la autora CItada, deben surgir ntidamente de los autos. 240
Ello en cuanto refiere a la "legitimacin pasiva".
Ahora bien, tratndose de una accin personal y no real, su ejercicio le compete a todo aqul que tenga "derecho" de usar y gozar de .un
inmueble; o, dicho de otro modo, a quien ostente algn ttulo para
pretender su libre disponibilidad ("legitimacin activa").
En cambio, no ser admisible la va del juicio de desalojo:
a) Cuando la desocupacin procediera por el camino de la_ ejecucin de sentencia de otro juicio (por caso, un proceso ordinario por incumplimiento contractual, tratndose de la "venta" de un inmueble);
b) Cuando leyes especiales establecieran un procedimiento espe.cfico de desocupacin Gey nacional13.246-"azTendamientos rurales"- leyes provinciales 5350 -"desocupacin de inmuebles del Estado ~rovincial"-, y 6394 -"plazo de desalojo en el arrendamiento
del bien ex.propiado)"241
. 240 ZA.vALADE GoNZALEz, Matilde, Doctrina judicial. Solucin de casos 2, Alvero.. ni Ediciones, Crdoba, 1997, ps. 187 y ss.
m RoDRGUEZJUA.REz,Manuel E.- ENRICODE PrrrARo, Mara C., Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465 comentado, concordado y con esquema de juicios, ps. 322 y ss .

.-----......: j

242

crcuando de la propia causa surja que la materia a debatir "excede" el;~strecho marco que impone la exigibilidad de la obligacin de
restituir, como "objeto" del proceso de desahucio; el caso tpico es el
de la "posesin" (cuya propuesta, mnimamente acreditada, frustra
el desalojo). De modo que, cualquier discusin que desborde el lmite
antediCho, excluye toda posibilidad de transitar con xito la va pres... cripta:'en los arts. 750 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial.. ~~.

Eeiimiema normapreylaposibiljdad de articnlar"anticipa.dumen"\.(. t~'lodemapdadedesalqjp(@tesdeexpirarelplazolegalocontrac


tual de la "locacin"), ~o Cl.ue guarda estrecha conexin con la imposi\ cin de costas
766).
La hiptesis sealad -pese a la letra expresa de la norma- .en:_
.tendemos que no slo rige para el caso "puntual" de la locacin, sino
: tanibin, por caso, para la hiptesis de "comodatri escrito" con plazo
; expreso de devolucin d~ la cQsa.
/
Es:decir, es perfectamente posible que quien tenga der~..~<hl> aJJSar
f y gozar de la propiedad, promueva el reclamo restitutorio antea de
.l.i guela obligacin -legal o contractual-de devolver, sea exigible; pero,
en ese caso, la ley determina que las costas gel.11roceso seap a cargn..._
del peticionante, siem re ue el demandado no resi t

y cum.p a con reintegrar en tiempo el inmueble desocupado (esto es,


al finalizar el trmino legal o convencional); de lo contrario, la distri. bucln del pago de los
tos causdicos honor os d
e_poi__ _
---~!!t-_!3_stablecidas_e..J1los arts. 130 y concordantes gel Cdigo
~o_cesal Civil y Comer~j,W,, --~

"1

.'

.
.:

.. i ..

\- .

. 1

.:.1

4.1. Desalojo mediando contrato de locacin

.. 4.1.1. "-Causal de desalo~o por ~~n~~i~to del, trmino conv~nl.do


..

--

-~

. Como todo contrato se establece n tiempo lmite de duracin,


consti!uyendo ste el modo normal de expirar de la locaf!in. Preva_lece aqU la denominada "autonoma de la voluntad" para determinar
el plazodevigenciadel contrato de locacin. Sin embargo, la ley 23.091,
modificatoria del art. 1507 del Cdigo Civil, establece un plazo mnimo para los contratos de locacin, siendo de dos aos para las 1ocacio-

.. .:..;

.!

243

.. nes destinadas a vivienda y i:le tres aos para las 'comerciales u otro
destino. A su vez, el Cdigo Civil, en suart. 1505, establece como mxi.. .mo un plazo de diez aos para los contratos de locacin, cualquiera sea
su finalidad. Si el contrato se. pacta por un plazo menor :Bi establecido
en la ley 23.091 o mayor al fijado en el Cdigo Civil, el contrato es vli. . do, lo nulo es laclusulaqueestablece el plazo; siendo remplazada sta
._r_\- ~_ <por el mnimo ~. mximo legal;estableido; por tratarse de una cues-
, , 1 , .tin de orden pblico .
.. (_ }
De conformidad a lo que prescribe el art. 2 de laJey 23.091, que--.y .dan excluidos de los plazos :rtnimoslegales: a)las contrataciones para
._A
__ _.JI \. . .,sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, como
. \\) as tambin las destinadas al personal diplomtico y consular o per. . .tenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de
-~ . :. viviendas con muebles .que se;arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; c);las ocupaciones de espacios o lugares
\
~ . . destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos y los
garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los
\
efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos; d) las locaciones de puestos de mercados o ferias, y e) las locaciones en que
los Estados, nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos
.sean parte como inquilinos.
Una vez vencido el pla-zo pactado o elleal. y cwuido el locador in,., --"19 ( .tima de manera feh~ciente ala restitucin del inmuebl~ al inq~o!
"""" ... ; ste no devuelve el mmueble arrendado, ql:leda expedita la va]udi\ :-cialparainiciarelgesalojo. El

: . scribe: "Si
... terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la
. cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluida, y bajo sus mismos trminos, ~a
. qy~telll>cador pidaJa devolucin deJa.cosa; y podr.pe.dirla-en..CJJ.a1:
Q..'!!.~r1;i,~IL'!1 sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa". !ambiffll puede jnjcjaz:se el jnjclo de
desalojo con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, tema
u.e abordamos ms adelante.:
La sola desocupacin del iti.mueble,. por parte del iriquilino, no. lo
- de_sobliga contractualmente, es necesario la entre a del bien al lo dor y la recepcin de ste, en lo posible mediando un recibo por et~cri
to.
._!"\.:.,
_ . . .

<art.

4. CA~ DIFERENCIADAS
~-;.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. ROIIIGUEZ JUREZ

-.

244

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

d~os des~u~~~'it
~J~pa ocausl im::le ~ l=tario, se
4.1.2. Causal de deJlojl(j"Jor

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML I1

de la cosa

producen

daos

"En el desalojo basado en la causal de cambio de destino del inmueble


locado, no cabe el abuso por parte de la actora. De modo que la modifiCacin de marras, para habilitar la accin, se debe tener en cuenta por
los contratantes, amn de configurar un perjuicio real o potendal res.pecto alos intereses del propietario. Pese a los trminos de los arts.
-1554, 1555 y 1559 del Cdigo Civil, en el desalojo basado por cambio de
destino del inmueble locado es esencial averiguar si existi o no perjuicio real para el propietario; ello mxime luego del nuevo art. 1071 del
referido cdigo de fondo" [Cm. Paz Letrada Rosario, Salal, 29/06178,
enautos:"KnordeFasciolo,MarthaC.c/CanoMoreno,MaraJ.",Rep.
LL,XL,A-I,W0882,sum.122y123].

de

magnitu, en el inmueble objeto de locacin, que hagan temer daos ma~ .


yores o el peligro ~e suidestrucci~ total o parcial, el locador puede d!t_
. . mandar la ~esoluCin del contrato sm necesidad de esperar ague se pro:!) <' duzca da;10. El art. 16p4, inc. 7, del Cdigo Civil establece la posibilidad
.; . f'J ~~i_de_res~elcontrat1porcul~a del locatario

e!

__,,.

-~

\Y

~: ;'t~ d~ 4.1.3. Causal de desafojo por.. ~ulp!!J!dellocatario

' .;'2
,~'v-:

Ato delSi ellocatap.o


modifica el destino de la locacin del inmueble objecontra.to\cuandJ se haba pactado expresamente el destino de

U , la cosa ]ada Q_ E?l camrlio ge destin,~_s.-~Q!!_goa lJLI!,~turale_za de la cosa

,--, ~~
,
~

~a, _locado~ - ue~e demandar la rescisin del contrato y ei~ii-:.

s1guen e desaloJo del


ueble de conformida a lo prescripto nQI el
art. 1559 del Cdigq Cip.
.. En general todo incpmplimiento contractual por parte dellocatano, a saber: no re~zar las mejoras prometidas en el inmueble el cambio de des'l;no de la cos~ locada, el uso abusivo del bien locad~ o la ce. ~in de llocacin, cofo as t~bin el no pago de los alquileres,
rmpuestos, o gastos comunes del mmueble, puede constituir causal de
'rescisindel contrato ~originar el juicio de desalojo.
.

---;

. 1uso abusivo es la u
io 0
~o, en forma arbitraria, deshonesta, ilegal, violatoria de las
clusul~ contractuales o normas legales, que causa perjuicio al locadoro dan.'a a terceros" !pm. Nac. Esp. Civ. Com., Sala IV, 05/10/78 en .-
autos: "Palfatti Olaso 4e Solari,Marta c. y otra c/Donoso, Jess
en '
Rep. LL; XXXIX, J-Z, 1343, sum. 421.
. '

1f

fo~iilidad ~:-~-;;Q9i

0.":

. ."La
del
no es constitutiva de mora si ,
el ?e~dor haba arribado a ese estado en forma automtica, desde que \
~nsta P,lazo expreso, dkterminado y cierto para el pago; su nica fina- ;
hdad es ~<!m' al moroso na ltima oportunidad para redimir su mora. i
Y de noA~~ber recibido~a intimacin pue~e depositar lo adeudado ~ /
contestaf.la ~emanda ~ en su caso, cuest10nar el cargo de las costas"
[Cm. Nac. Civ., Sala G, 07/ll/90, en autos: "Univen S.A. c/Bechara Za-;
mudio,JosA.yotros",l L,28/10/91, 1991-E-245t

245

4.2. Desalojo sin mediar contrat de locacin


4.2.1. La intrusi6n
1
;

La definicin lexicogrfica del trmino intrusin, significa la accin


.d&.ixltrodtt((i.rse il~galmente. sin derecho. en una propiedad. "De tal
modo, el calificativo d~ intruso__ilo cabe al gue ha entrado ilegalmente o sin derecho en umi~;ero;eiedad, en fin, inmueble en sentido
jurdico. ~~~ente, es intr!l;SO el gue d,eten!!._~na cosa obtenida
P~!?;-= Para confiWaria intrusin entonces es necesario
a concurrencia de dos elementos: a) entrar sin derecho a un inmue. ~ b) permanecer en l, en contr de la voluntad exnresa o preswta del dueo.
Sin embargo, frente a la intrusin, no puede afirmarse de manera
categrica que siempre la va procesal idnea sea el juicio de desalojo, pues ~'!LandQ_elintms.o invoc.aunapos.esin.aunque.fuesrnciosao~cjand~ti!!!i_,_~!L~~a sitcin proceden las.accjones posesorias
o petitorias reguladas en el Cdigo Civil y en el art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
"En eljuicio de desalo~~~entila u~iltiareal,pj:ID!esori,a, sino
el.derecho a disponer (usar y gozar de la cosa), el que es ejercitable'contra quien carece de un derecho o situacinjurdica que oponer contra los
acreditados por el actor. La controversia se cie, pues, aJa preferencia

24 2 LvAREZALONSO,

p. 56.

Salvador,El desalojo,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976,

1
'.
!

246

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL ll

cmos que el comodato es un contrato real que se p_rfeccionacon la

.pa;.f{ocupar la cosa. De tal modo.,inclusive.quien slo tie_ne:gn derech!> ..


p.ei:S(mal a que la cosa se le entregue, puede reclamar el desalojo Cl!!ltt"-
'cualquier ocupante sin derecho alguno" [Cm. saCiv. Com., Crdoba, sen,ten\:iaN" 109, tribunal de origen: Juzg. Civ. Com. y Fam., Carlos Paz, en
.autos: "Boam, Carlos Luis e/ Edelmiro Ares Milln y otro desaloj9", en
.. Se1JlCLnarioJurdico, t. 75, 1996-B].
"Eldesalojo no resulta la va idnea para el debate del derecho de po.sesin, toda vez que la actora tiene expeditas las acciones reales o poses.tirias ante la demostrada posesin por la demandada del inmueble enlitigio y de fecha anterior al ttulo dominial de la actora" [Del
voto de la Dra. Lima, Cm. Apel. Noreste Chubut, 12/03/98, en autos:
"Martnez, Mara E. e/ Lipiansky de Couto, Catalina, LL, edicin del
18/08/98,p.6,fallo97.651].

en~ble. Una de l;scaractersticas de este1Stitut;;que


1

.4.2.2,::El precario

"1'i~~"~ far.c~er dE) pre;ario.. el derecl;J.q _qne se .~dquier,e.~(lCJJ.s


PN, ~N o m~~:'f~~~iW-!~~~~~,4~.!1- C()~-iiiii1~~~ble -en nuestro caso-1pA1;_;4.t:t!lJ~. qu,f! ..l=1~ }:Elyg,ca,.ble. ,ygJ.lll,td dE:ll qne avJpri~l!.l!.
ello"248 La mayora de los autores niegan la posibilidad de que exista
algn tipo de contraprestacin en el precario, ya que de existir sta,
. estar.amos frente a una locacin. Modestamente creeJW..s..JIU.e_p_ue..
d.aexistir_una!!ontraprestcin mnima, siempre que ella no impida
que el propietario pueda, en cualquier momento, solicitarla restitu cin del inmueble (revocacin ad nutum o a voluntad del otorgante).

~Eljuicio

de desalojo es el instrumento idneo, por su sumariedad,


parareintegnirenelusodelacosaaquienreclamasulibredisposicin,
exCluyendo a los que ningn ttulo pueden invocar para su ocupacin"
lqm. ~Civ. Com. C6rdoba,DiarioJurdico,16/05184].

4.2.3.'El comodato
. El art. 2255 del Cdigo Civil nos dice que: "Habr comodato, oprstamo~~ uso,~1l.@do una de las partes entregue ala otra gratuitamente

~!Mgu:ri~cosario fungible, mueble o ra~, ~gfacultad de usarla'~ Desta-

243

LVAREZALONSO, Salvador,El desalojo, p.186.

247

. lo diferencia del precario, es que en esta ltima figura el concedente


puede requerir la devolucin del bien a su voluntad; en cualquiertiem. po. En cambio, en el comodato la regla general es que se conviene
contractualmente el tiempo del disfrute y, por lo tanto, de la obligacin de restituir el inmueble. :

,:.::

. Es procedente~~n_cl~!.Q~saljo Si eLViicUlo qri~l:!_Di;a.:J.~~t~l' Y: de1

. ln{llldado.consisti enuncomodato sin trmino d~ dur_!lcinfijo; ya que


en el caso el c.Qme>.li,atario se egln~~IJ.I;ra.Qbljg_!!,do -.!'!1-..t!:fuili::~l~t!_~ble
...aLc.ond\l.L~~m;g,odE!tQPO!V!>luntaddel comodante-arta. 227ly2285
del Cdigo Civil- [Cm:
Com. y Lab.:Reconquista, 02/12/96, en
autos:"Schneider de Souille, Reina e/ Cimadamore, Ana M.", LL Lito'ral,1998,1043]. .

Civ.

248

ANGELINA

FE~YRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

~desaloQayreeon~encin ~gn

(de
tipo).pudiendo el demandado hace!yaler sus derechos en accton mdependiente, que no intenum.~
pir los'Wmites ni suJpender la ejecucin de la sentencia de desalojo
(por tanto, no hay posiThilidad alguna de plantear "litis.pendencia" para
evitar el Clesahucjo).
, Ahoz:a bien, pese no haber "reconvencin", el accionado pue- 2.
de lantear el "derecHo de retencin" ~r me oras (conforme lo a u~
toriza ef"art. 1547 del .digo Civil) en la contestacin de demanda.
4_~sJa.P!i-tulll~iA!!~]-~_r.f_nfe!:~!~l~el tr@!.t~-~-~__rim.er_p--n:~::.
fo del.arLlil
.
Ci . C e : t lado or
.$-is das'l actor ar ue conteste ofrezca Rruebas. La cue;Jj(ip.
.s.e..de.cide. enl~ s~t~i~..;::;y
.
El pronunCiamiento, en tal caso, resolver sobre la procedencia de
l.a.accin de desalojo;~ run:f: de pz:gaperar respecto a la leg:itinudad del derechojl etJlC '
. Si se a~ogie~a este -qitimo, el accionante podr igualmente efectiYl~ ellaw;anuento. pagando las mejoras de que se trate, u ofreciendo aranta or sumo 1to Em cu o caso lo resuelto sobre este ltimo
n har cosa
.
..,.
.'uz ada e el 'uicio or cobro de las e oras (es decir ' el
pronunciamiento resp cto del alcance de la caucin, no importa que
el eventual proceso parh elresarcimiento por mejoras quede circuns.c:dpto al "ponto" garanltizado en el desalojo).
Las partes deben exbresar en la demanda y contestacin. si existen subinqtrilinos o ter~eros ocupantes, precisamente para garantizarle a stos, de ~._tM_;ibi.Udad de participar_en_eLprDCeSO.revitndo~~o ip-dicial.
El art:::thlece una suerte de excepcin a lo previsto en.el
art. 144 del mismo ordnamiento adjetivo.
~\
_ .. En efe_c_-~? ,la cita~n\ al demand~do se har por cdula en el domi- \ \
cilio contr~ctual, y Jste,we! ~~el mmue~le objeto del juicio.
.: .
,~
En caso de no haber , onncilio est leCido en el on
'"
ficiente" l'Citacin en e inmueble de ue s
Delan:lisimaformase notificar la sentencia
y la providencia que ord na ellanzamipto.
s ecii; no hay aqu rescripcin que obligue notificar la citacin
y emplazaUl,iento a estat a derecho, y a contestar la demanda y ofre.cer ~~ueb~tcfr. art. 50_sf CPCC), al ~?micil~o "real" del demandado
(adVIertase que el destino de la locacwn no Siempre es de vivienda; y
aun as, puede hber casbs donde el asiento principal de la residencia
y de los negocios del dem\andad~ no sea el del inmueble locado).

...

249

La..normapreY.Jlo.sJygar;:s de woticimiento: el domicilio que


eventualmente :;;e fut_nJij-d!!J~Petc.!lutrato (domicilio contractual),
:y -siempre- e1 del inmueble objeto del juicio. Si faltare el primero,
slo cabe notificar a este ltimo (obviamente, si el domicilio contractual fuera el del inmueble objeto del juicio, habr una sola notificacin).
De igual mli!l~!l!..<!~l:!_ll<!ti-~~~''J--entmJ,ci.a..que..dec]are el desalojQ. (o;agregamos, lo rechace).y:l provigencia que ordena el lanzamiento.
Esto es, al domicilio fijado en el contrato, y al inmueble objeto del
juicio; o, solamente aqu, de no haber domicilio contractual.
La previsin comprende todas las hiptesis de desalojo (pues no
se sealan distinciones). Por ende, est incluido en ~a dis:go~~
:m.~:~.t!v:a. .. c::.on las particularidades que ms adelante veremos, el.pmce~<Ul.~f!11..<lono (li~,_CE.CQ).

- La citacin se har bajo el apercibimiento de que, ante la falta de


comparendo. o de contestacin de la demanda, se proceder de acuerd~ al ~del C6?-igo Pt:ocesal Civil y Comercial; ~sto es, el tribunal dictar sentencia, hactendo o no lugar al desalOJo, a me:aos que
~stimare necesario recepcionar prueba.
En rigor de verdad, lo que resulta crucial-a fin de evitar el desalojo "inmediato"- es contestar la demanda o, !Y-~,JLde mejor manera, "controvertir" fa gretensin de desahucio.
Si el demandado comparece, pero nada cuestiona, o se allana, su _
.suerte estara1 en I!nnciplO, s'llada.
- Por su parte, el axt.~ es.t~blece l~s ~e~?e v:al_!dez d.e la no:
.. tificacin del decreto que habilita el tramite delJUIClO de desaloJo, cuyo
~~p]imiento es ~exorable, en funcin del alcance previsto para la
sentencia, en el ~ l!Illbos del Cdigo Procesal de Crdoba.

'

.,'

6.

PARTICIPACIN DE LOS SUBINQUILINOS O TERCEROS OCUPANTES EN


EL JUICIO DE DESALOJO

. La norma del art..9Wige el anoticiamiento del "juicio de desalojo" a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto
(de la notificacin), aunque no hubiesen sido denunciados (por el actor), advirtindoles que la sentencia que se pronuncie producir efectos contra todos ellos y que. dentro del plazo fijado para contestar la
demanda, podrn ejercer los derechos que estimen corre~ponderles
(es decir, controvertir o resistir la pretensin de desahuci~).

-------'.

>

--"':

...

250

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

: Es~ exigencia slo se observar cumplida, en la medida en que el


primer'prrafo del art. 754 del Cdigo Procesal Civil y Comercial sea
"transcripto" en el "cuerpo" de la cdula de notificacin.
.. De'1o contrario; el acto procesal notificatorio es susceptible de ser
' iilvalidado (cfr. arta. 76 y ce., CPCC: "nulidad de actos procesales").
Laprescripcin citada tiene como norte, precisamente, evitar la
coi:J.su,i:hacin de uil despojo judicial, preservando la garanta de defensa enjuicio, a quien se considere con derecho a resistir la postula_.. cin r~stitutoria articulada enjuicio.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL n

;::

'

;-

i1

-. ,..
"

1
1

"La exigencia es aplicable respecto a cualquier ocupante, aunque carezca de vnculo jurdico con el actor (por ejemplo, la esposa del demanda. do, que vive sola en el inmueble) y, desde luego, a pesar de que la de. manda no haya sido promovida en su contra. Contrario sensu, :.eL
. incll.mR.fu:i:tiento de esos reca:udmL\l'e ac!i!'!'~ar la inQRonibilidad de
'la senteQcia contra los terceros ocupantes. El r~crni!litQ e:rurn~~t.W!lnO
es v:acuo Il:!J!..~e~-~-r!!tl~J,_Plles su, fipali.d,li<l eE!en<:ial_f!s_s,&v:a__gu!"!iar el de~!!te4.!tlie <.l~e-!!~-.~~iq~~io"244 .

' Por lo tanto, la irregularidad de la notificacin (en tanto se inobser. ve la prescripcin del art. 754, CPCC),Ji!!~~~cance que para la
,sentencia prev el art. 756; sus efectos no I!odfn hacerse extensivos a
... lo~!>locatario$ u OCJ.lllap,tes !i.Quienes no se les haya hecho saber, en _
la fqgna prevista en la norma citada, de la existencia del juicio de des. alojo.
El oficialnotificador debe "identificar'' a quienes se baH en presentes
en el acto de la notificacin, e informar al tribunal sobre el carcter
queinvogueD;y, t~bin,_geber sealar acercade otros sub-locatarios
u ocupante:; CJ.!Y~W!.t~Hl:g't!tD.-Ci-...~P.e l~ ma~J!cion_es d,e
~m;nllos.

La ausencia de sublocatarios u ocupantes en el acto de la notificacin, no suspender el trmite deljuicioy la sentencia producir efectos
tambin respecto de ellos (salvo la hiptesis que adelantamos en apartados,anteriores, de notificacin irregular que pueda derivaren la promoci:il de una incidencia nulificatoria con efectos suspensivos sobre
. , . el tr;Mite del principal).

11

.!

...!

r
:

,.,

. ,

J;.
1

./

'

244 ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, Doctrinajudicial. Solucin de casos 2. ps. 218

yss.
'::.

251

Es importante destacar aqha ilaturalezajurdicdela participacin de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de desalojo;
aunque la norma expresamente no lo mencione,Jos subinq~ilinos yterce~os .ocupantes son "narte" en el iuicio de desalo.i9 contra el ingtiJiDo
r {!nnCipal.
Es decir, que la intervencin del subinquilino o tercero ocupante,
. .'se produce en el mismo juicio de clesalqjo yno en un,"incidente de in.. tervencin de .terceros".

,_ A los fines de definir esta participacin, podra hablarse de unafor.. ma delitisconsorcio o legitimaci6ri pasiva colectiva con inters diver. . so. Tomado conocimiento, sea por denuncia del actor en la demanda o
por. el informe del oficial notificador, ggJa exil!tE!!lia de-Ubinquilinos .
. o te;r;__eros oqyp_~tQ.t..es en la finca, e id,ent,jticados; se les deber cm:mr
_traslada d.e la demanda. aloa fines d~ que Puedan ejercer los derechos
: gu~ estimen correm?.Q!!Q.~rles.'Es necesario que este tercero ocupante que se presente a la controversia en el juicio de desalojo, debe acre. ditar su calidad de suhinqumno o de ocupante de la finca a fin de teJ!er
.la base de hecho y de derecho necesari para npder oponerse a 1 pre=-....
tensin de desocupacin del inmueble por parte de] actor.
El art.~el Cdigo Procesal Civil y Comercial es claro y terminante en cuanto al alcance de la: sentencia que se dicte en eljuicio de des e e a contra todos los ue ocu en el inmueble.
alojo. Ella e
El art;~tablece el dictado im:Jlediato de la sentencia e mri-;
to (haciendo o no lugar al desloio), en caso de incom:[!arecencia o 4!::
.. <;ontestacin de d.emawla (art. 1;)08, CPCC), salvo-puntualiza lanor.-ma que el juez estimare necesario recepcionar prueba.
Aqu :[!Uede ocurrir que el sentenciante, sea tanto para acoger cuan. ' topara desestimar la pretensin restitutoria, no cuente con suficientes
elemeJltos de jyjcio para dictar una resolucin; en uno u otro sentido,
pese a la falta de i:,QirtroversiJ.
En este caso, esdahlaadyer:t;ix:_qu:tha.p_rima.~.Lcriterio seg-Yn.el.
@-..l.mJ!<ID!'-.m;J..9~ (contenido de la contestacin de demanda) .slo . -
w_~a~Q~~~_ocon,t~&~d~LUQ~~~!!a.!t..
. negado categricaJll.tt~e lJ!-~mos en gue se funda, ni 1 aute;nti:_
~idag_ d~IQ~t!iocu.p,e_ntQ!:I._atribYidQ,~t!.!'. Q9.!!!!l!Ill!l~ (o la recepcin
de las comunicaciones a ella dirigidas). Pero ~conforme eltemperamento expuesto- }Juw.llllJUMl..~P..l.ic~w caso de inc.oniest.a.-::_
cin de la demanda.
---I>e-~-q~e: enlabiptesis.~.R~~~;ll"af.<l,,.del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, n~__()!J.S.t!Wte Jl__pses_~cin que se genera

252

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ


1
1

en.contra,d~l_a,~cionaqo ~no evacuar el traslado de la demJID.d,a,.eljue_z_


:e_u1~de ~e estimarlo mdispensable para fallar conforme la verdadju-

rdica ofij~tiva~; ordbnar el diligenciamiento de la prueba ofrecida


_QQ! el a~tor (que es, qonforme la estructurii-deljuicio abreviado,-el
nico que-pudo haberla ofrecido), e~e_{entendemos nosotros),
di!;tar medidas de me~or proveer (art. 325, CPCC).
Jiln realidad, tal como lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, la ne~esidadde prluebaeiLetproces.o se presenta siempre que-un
hechoal~g~M cQmQb*.eJi.eJ--t::~tn o_e:s:clilpcinsea contradich_Q.pero.
go cuand~:no hay contl~pda sobre agg_l. Ello, toda vez que no integra
la relacin ~tigio~a24 5 .
.
De tal g_wsa, s1 el d~~da?o l!!>EQ!!testla <l.!L:Ql~da, ~cniCaJll.ru!:
t!! :I!Q.Aa_Q_:r.-b...eM-_M__G.O.~~. de !.9 cuaJ se dEt~Va la mnecesariedad de prueba.
Pero, repetimos, este temperamento -de acuerdo a la letra del
art. 755 d~l Cdigo Pr~cesal de Crdoba- slo deviene aplicable para
el caso contestacin efectiva de la demanda.
L~ sefmda parte d~J-p.orma no ofrec~ultad alguna; el piazo
JI!'_a laJ!SQl?.YP.I!.<i~!l +megJando sentencia firme- es de diez das,
~alvo los ~asos en gue demandado tenga derecho a uno mayor (cfr.
art. 1509, CC). ~n la conden de futuro, la ejecucin de sentencia podr habilitarse al venci.tllento del plazo contractual de 1!! locacin (objetivo que,~a al qu~ as ha planteado 1~ demanda).
_. E11~ap.to a los alc~nces d~ la sentencia, sta se har efectivareza el art. 756 del CPGC- en contra de "todos" los que ocypen el in. Jll.Ueble, a\mque no haylm. sido mencionados en la diligencia..d.da.nath.
!icacin o no se hubiesJn presentado en el juicio.
Ese efecto1 previsto ~n el plexo legiil antedicho, supone inexorableDiente el ~Plimi!IDW ~'"-de la pmvisin normativa del art. {54,
.. ~n tanto d~b!3 preservar e la garanta de defensa enjuicio, brindnHole
a quien sei!_osidere con ~erecho a controvertir la pretensin de desahu... cio (sublo~~an~ ~ ocup~~ del ~ueble), de ?ac~rlo valer ~n el proceso, cuya re()luciOn se preve extensiva en los termmos antedichos.
Finalmente, e~rescribe lalimitaci.n.sle la prueba frente_
a una demanda d1deSBJOi; por f.alta de nago de alguilere~9_.1!:._

l. .

....

de

TI

... ;

253

..

Laboj

Conf. TSJ, Bala


on autos "ZZotogora, Mauricio <1 Crnacionos Jrma
y/u otros", 04/02/97, enLL &ba., 1997-496.

:.

mulacin de acciones (acumulacin de autos) en..c.aao.de..c_on.signacin


juzgado.
. ---EnCrurtoalop:cimero,la ley restringe la posibilidad de probar el
abono de la~ meJ;"!!~.!l.~ loca!!Y,!-s, a la confesin judicial del actor, o al__
rac..onocimient.o_delos..r.ecihQS..ij.ue..t:eSpalden el pago invocado por el
demandado.

--La limitacin no merece objeciones, en tanto la naturaleza sumaria del juicio de desalojo, y la caracterstica propia de la causal invocada para el desahucio (que entraa un estricto resguardo del valor
segw:idadjurdica),justifican que la circunstancia obstativa al progreso de la accin (rectius, el pago de los alquileres) sea acreditado
nicamente por uno de los dos medios sealados246
D.ehemos destacar que la limitacin probatoria es eru.:ela.cilLaL
llgQ, pm:,o.llQ~.c@tr_ato mismo de locacin. para el cual. si ha habido
principio de ejecucin, se admite cualquier medio proqatorio.
De acuerdo a las normas genricas sobre "prueba del os contratos",
no teniendo la locacin formas determinadas, porque es absolutamente
consensual, no solemne y ni siquiera formal, no es dudoso que pueda
probarse por cualquiera de los medios sealados en el art. 1190. del
Cdigo Civil; 1- ligl~taggn~_pecial impuesta a la prueba de testJgos
por el art. 1193 del mismo cuerno legE!J. segn el cual los contratos
Quet~iie:an:Por bjeto na cantidad mayor de diez rojl pesos "deben
hacersepor escrit~ y no pueden probarse por testigos"--, des apare
ce cuando el contrato ha tenido principio de ejecucin o puniplimjen.to, ~mo ocurre cuando el inquilino recibi la ccaalocada y aprovecha

ante-otro

~~!'!!ilso y goc~~7

ppr lo tanto, en nuestro ordenannento procesal Cl:VU, fuera de la


confesional y documental sealadas (art. 757), cualgmer otra prueba

Hay jurisprudencia, sin embargo, que entiende, enjuicio ordinario, qu~ el


pago, en tanto "acto jurdico extintivo", puede ser acreditado por c~alq~1~r
medio de prueba sin la restriccin impuesta por el art. 1193 del Cdigo ClVll;
.Cm. Nac. Com.,'Sala A, 20/05/87, en autos "Llaur Hnos. Propiedades ~.A. el
Vanoni de Laciar, TeresaHerminia", con nota de Fernando J. Pozo,Revistade
Derecho Comercial y de las Obligaciones, W 118, agosto de 1987, ps. 637 Y ss.
247 Del voto del Dr. Grifi. 12.280, Cm. 5a Civ. Com. Crdoba, 22/07/93, sente~
ciaW 38. Tribunal de origen: Juzg. r-Civ. Com. Crdoba, en autos "Lorenzatti,
.Mara Margarita e/ Roque Francisco Snchez- desalojo" ,Semanario Jurdico,
t. 75,1996-B-24yss.
24&

254

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL n

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JU.REZ

c~J;i.la -qe se pretenda probar el pago de los alquileres, ser desestimada inliminglitis, conforme lo autoriza el art. 199 in fine del Cdigo
.
Procesal Civil Y: Comerci~.
. En ~'!IJlD.to a lo'"~ al tratarse de instrumentos privados, deber observarse el triilite previsto en los arts. 197, 242 ss. y ce., del
. Cdigo Procesal Civil y Comercial (arts. 1012, 1026 ss. y ce., CC).
. En r.elacin con la confesional, en tanto sea ella expresa, no habr
.inconvetuentes; el problema se presenta cuando se trata de confesin
cta. Es suficiente lafcta conffesio del actor para rechazar la deman.da de desalojo por falta de pago de alquileres?
J!l1~:_222 prev que el que hubiere de declarar deber:._~~t:.!I:Q...tifi_cado_dela.a.udiencia, b~r_cihimiento d~Hl:P.e &i.d.ttiare de compa. rec~:cr;;i:g.jJista caua "podr" ser tenido pox: confesa. en la sentencia
. (d_ebi~ndMe..trJUJ.S_cribi.:r_enla.cM.ula.r..e.s.p.ecfura e1 texto de la norma
. cit:;~..d,a).. . . Etm.-t 225 reitera la "posibilidad" de tener por confesa a la parte
que no cimcnrre a declarar; qJ1e -~e_lljega a_9~~arar, o brinda respuestas evaSi.v.as (a pesar del apercibimiento que se le haga).
De aqu se ha intergretadpq11elaconfruin fleta nohaet.a por sf sola
I!.Bra acreditar los extremos de la demanda, debiendo ser ponderada
en funcin de las dems constancias de autos, pues resulta una "pre.. suncin iuris tantum"; de otro lado~ ha expuesto que las posiciones
dadas por absueltas p..Qt.u:ompat:.cencia injnst.ificada del absolven. ~ produce:JUllenJ!t:.'@bJb..B.ruYQJI..U!Lexi.attlprueba eru:.o.Iltl:ario248
~--:P..Mf3tra parte, entendemos que. no obstante el "rigor" con que
eUem~dorhapre~lpagrulelas mercedes locativas,
en el caso de mediar cump]jdos los recaudos formales para 1a cit.acin
del absOlvente, y,: no mediando prueba en contrario,Ja.cgnfesifinji.Jllil
ser sufis;iep.te pm;:a ageditar 1' circuntancia obstativa al progreso
;}_~> la po.tulcin restitutoria basada en la falta de abono de alquileres. .
-ras manifestaciones formuladas en la demanda, sin prueba que las
avale, no son suficientes para destruir el valor probatorio que emerge
. de las posiciones dadas por absueltas, por la incomparecencia injus-

":

r.

....24s MARTtNEz CRESPO, Mario, Cdigo Procesal Civil y

Comercial. Ley 8465, Advocatus, Crdoba, 1996, ps. 278 y ss.; RAMAcciOTI'I, Hugo, Compendio de derecho
procesal civil y comercial, t. I, ps. 588 y ss.

255

. tificada de la parte correCtamente anoici~dkc:lelkcto procesal pertinente.

En primer lugar, el.ar.t.257noseala que la confesiJJ.departedeha


s.er "e:x;pesa", razn por la que des.c_ar.tm:la absolucin "ficta" de posiciones, por su condicin de tal,)lo encuentra respaldo eil e] textUJlela_
.. norma citada.
' .' ,Ensegm;dolugar;fuJLtili~acin del vocablo "podr:.Carts.:222 y 225,
CPCC);.Ioempecelaconclutlin anota:dii, en1@.toladecisin de te. ner por confeso alabsolvent~ @pende de tres.circun.stancias: a) ade:- --.
.. cyada-noti.fica.&i:a; b) ~QJIW~encia injuetificada,yc) ausencia de
prueba contraria alas posiciones .r;tamente absueltas, las que. ohYiamente. deben referir a un hecho pe,r.sonal del ahs;;]vente o al crmnci. mi~t?_de un hecho, expresada en sentido afirmatj..YQ...co~ clarida.di
.w~n.L~.concurrenciadetalesfactores habilita al juzgador a te. ner por confeso en sentencia al absolvente. Porlo tanto nos preguntamos, cul seria la "razn" para no decidirlo de ese modo?

7.

RECURRIBn.IDAD DE LA SENTENCIA QUE ORDENA EL DESALOJO

.~1 ~~~digo Procesal Civil y Comercial estipula como re-

q~~ilidad del recurso de apelacin (hoy om.nicompren-

sivo del de nulidad; art; 362; CPCC). en contradelasentenciague acoge


. el desalojo Q d@ resolucin posterior aella, el paso =<lentro del plazo
para recurrir- (o la consignacin el! el tribunal) de los alquileres venmm..J!:lg...9..tte,
arre lo al contrato, deba pagar por adelantado.
. . No puede el rec!l.l'l'en~p_!~j;~nd!r la apertura e a ms anc1a sup~rior sin dar estricto e ineludible cumplimiento alrequisitoi~ga(pago
o consignacin de las mercedes locafvas), para debatir en la alzada lo
que atae a lo sustancial del pleito. Otra cosa es la relativa a la apelacin deducida por.honorarios fijados al apoderado de la demandante,
nar-!al_ya discqsiW;um.te la cmara no existe observancia o regla -de
la naturaleza de la cuestionada- que cumplir249.

cm

. :

.!

249

12.310. Cm..18 Civ. Com. C6rdbba, 11106/96,A.I. N" 154, en autos "Recurso
directo nt. por Hctor Ral Romanutti en Cardo, Vernica M. el Gladys del Pilar Reynares -desalojo", Semanario Jurldico, t. 75, 1996-B-137.

.-...

256

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

El precepto seala qle bastar al recurrente presentar elr_ecibo


otorgado,p.or el locador deposj,i..~ al---Dlmuleltri.bunalel importe
mens~l gue ~t?.!!~r conforme al o e~t!PJ!lll..dl! e-.~tcg_Il,trg,tg~r
esos perodQs o lo que s~a del ltimo reci~~-~-!! los incrementQs !Ul.e
~stablezcala ley de la ID~teria en el caso.
. .
--0El incumplimiento de esta "carga", en tiempo y forma, genera la
con~ecuerici~ d~ tener ~r firme la sentencta o resolucin ap..elada,
pud1ndosela eJecutar (W,W:'~PCC) .
... a De igui!l modo, operkrla desercin del recurso interpuesto por
_.el deman:~do, cualquiera sea su estado, ~-d~@.~.m!IDJ.taxu:i!in
de ara de a ar los ero (los ue venzan o los ue deba adelantar, conforme lo dispuesto en el art. ~1 Cdigo Procesal Civil y Comercial (art.~.CPCC).
Coincid'iios con Ma de ZAVALA DE GONZLEZ, en cuanto a que las
normas citadas tienen qomo fin evitar recursos dilatorios mientras
se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la contraprestacin
por esa oclipacin250 j
Ahora bien, los preceptos sealados resultan de aplicacin slo en
aquellos casos en que la bligacin de pagar por el uso y goce de la cosa
no es materia de contro~ersia.
Los supuestos en qu~ el debate verse sobre si la relacin entre las
partes genera efectivmrlente esa obligacin, no estn comprendidos
.en la ratio iuris de la noka.
Por ejemplo, si el accipnado alega ser poseedor no puede exigrsela
que abone o consigne supuestos alquileres (para apelar la sentencia),
en tanto esa defensa excll!uye,per se, cualquier obligacin de pagar por
el uso y goce de la cosa.
/-------.
. En definj.tiva, insisti os, elrequisito de admisibilidad del art. 758-'
.supone la f~lta de contr~versia respecto del deber de abonarm:e*des locahv~s-por el uso?+ goce del inmueble.
'
---UCasojilgo compleJo se plantea cuando la controversia sobre ese
. punto la ge~era el propib actor.

, En la mayora de las hlptesis el enfoque abarca al demandado. ()
.o Qu ocurre cuando el accionante plantea la accin de desalojo ale- (
ando que e.l accionado Js un intruso, y ste se defiende sosteniendo=
que es locatario?

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL 1I

...:.

.26

v~DE

Conf. ZA
p.232.

GoNZLE , Matilde,Doctrinajudicial.

'

257

En rigor de verdad, en este supuesto, la obligacin misma de abonar alqlieres por el uso y goce de la cosa, es el punto controvertido
(aunque por el propio actor), lo cu~l, en _Pril1cip_i_Q,A_f?_Q.l'l~QIJ.d:ucira la
apertura de la instancia apelatoria para el demandado sin la exi enciaprevia e art._7_58. ntantolapercepcindelasmercedeslocativas,
a de reclamo por
de resultar vencido el accionante, podrn se~a
otra va judicial, diferente a la del desalojo (
'l6 ;CPCC).
.-.. _ En el caso que la controversia no gire ya so re el deber de pagar
alquileres, sino en relacin con su monto, el accionado deber consignar la suma que entiende adeudar, y abonar las que se venzan o las que
:deba adelantax, durante la sustanciacin del recurso (bajo apercib.miento de desercin de la impugnacin).
En la hiptesis en que el apelante recurra a los recibos de pago para
acreditar la carga impuesta por el art. 758, entendemos que tratndose de un mero instrumento privado en el que, a tenor de lo establecido en los arts. 1012 y concordantes del Cdigo Civil, su validez depende de su reconocimiento, es dable arbitrar, antes de la concesin
de la apelacin o, luego, durante su sustanciacin, el mecanismo legal
previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, para los documentos
privados, pues ello resulta compatible no solamente con las exigencias normativas atinentes a la "existencia" y ''validez" del instrumento, sino con un elemental principio de seguridad jurdica, evitndose
que, mediante la presentacin de supuestos recibos extendidos por
el supuesto locador, se violente el mandato legal antedicho.
Creemos que la redaccin del art. 758, en este punto, no ha sido feliz
pues, hubiera bastado, para la cobertura del requisito de admisibilidad del recurso, con exigir que el apelante "consignara" a la orden del
tribunal, el importe de las mercedes locativas adeudadas y las que,
durante la sustanciacin del recurso, deba abonar.

8.

RECLAMACIONES EXCLUIDAS

..
. 76 " stipula claramente que ni el cobro de alquileres, rulas
mejoras,ni~deterioros delinmueble sern materia del juicio de desalojo.
~
En cuanto al~~.l~ ~re~ensin p~a su cobro se debe inex~
rablemente tramitar pnr el JUICIO mdepenDdiente _gge corresponda, sm
perjuicio de lo previsto en el art. 7ft?,9Gl Cdigo Procesal Civil YComercial.

..

Solucin de casos 2,

'

t.j;j. .

258

..(-. i.
/?~

~:

..

.. i'

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUZ JUREZ

:E:sto~~s, en la contestacin de demanda (y aunque la causal de des-alojo fura la falta de pago de alquileres) puede el accionado postular
-el derecho de retencin sobre el inmueble, con base en las mejoras in-troducidas en l, a cargo del actor.
__

Pero; este planteamiento, que conlleva como objetivo iD.Diediato


-inlped.iX:ellanzamiento hasta tanto el demandante pague o afiance dichas mejoras (y no convertirse en una circunstancia obstativa de la
- "causaede desalojo invocada), tiene algunas consecuencias que de~e
precisarse.
- El~ in fine establece que, en el caso de caucin. lo resuelto
sobre su monto no har cosajuzgada en el juicio por cobro de mejoras.
=
Es decir, independientemente del monto caucionado, en el proceso posterior podr debatirse a cunto ascienden las mejoras, efecti. vament~.
Pero~ a contrario sensu, habr cosa juzgada sobre la "obli acin"
- de aboir las mejoras tanto en e caso de desestimarse como de ~~o:
gerse el J!ostulado derec)lo_9.e r~te~(art. 3939, CC).
Ya sea porque las mejoras no son tales, o porque no es a cargo del demandante su pago, el juez rechazar el invocado derecho de retencin.
Cas~ contrario, de haber mejoras y obligacin de abonarlas por el
,
actor, lo receptar.
- En cualquiera de estas dos hiptesis, el pronunciamiento que se
dicte ---no obstante lo establecido en el art. 765- producir efectos
( de "cosa juzgada" entre las partes que intervinieron en el debate res- pecto del tpico en cuestin. Fllo es as toda vez que el acogimiento o
' ,el rechazo del derecho de retencin involucra un pronunciamiento necesario. sobre los extremos fundantes, como son, en el caso, la existen-~-eia de ~joras y el deber de pagarlas a cargo del actor.
;
En consecuencia. resueltas ambas cuestiones en el desalojo, no hay
posibili.!f-d,,:y_IDiq.alg)Jp.a de reeditarlas e un proceso.p.oste:rior (entre las mismas partes).
~de~ostulado el ~erecl!.<L<!!!r~teD;cin e~ lQs trminos @1
ar ,,-, 6 "'elfallo ue se d1cte al res ecto 1m edrr la rea ertura
del e ate acerca de la existencia de las mejoras invocadas. y del
obligado a su pago, en juicio posterior entre las mismas partes (e
ide:ptidad de objeto y causa), salvo, la excepcin establecida res- pecto af~<monto" por el cual se haya brindado la caucin pertinente
(lo que supone fallo favorable al derecho de retencin).
Las cuestiones atinentes
~f~r costas, y a su pago, no ofre'" PCC).
ce mayores dificultades (art

I-

r
\
1

259

-'El priinerprecepto prevlapsibilidad de embargo y secuestro


de bienes del desaloi ado, de ms fcil realizacin, siicientes para
. .atender el pago de las costas{a su cargo) y las diligencias propias del

desahucio.
~ Ello_opera,:..an_~tender, mediando pedido de parte.
-_ - , Por su parte, el~ e~tablece ~ue si el demandado no abonase
:.-,.Jas costas.en el acto rmsmo delanzamJento a,e proceder a la venta de
, los bienes embargados; en la form.a;estipulada para el juicio ejecutivo
(arts. 561, ss; y ce., CPCC).

-r

1
1

9, DESALOJo POR

ABANDONO '
r~;~-~:~

Lanorm.adel~~tlel Cdigo Procesal provincial plantea el caso


-de desalojo por "abandono del inmueble". <JJ!P~,
La hiptesis es la que menciona el art. :~,~el Cdigo Civil; esto
-- es1 la desocupacin material de la cosa unidaa la falta de previsiones
materiales tendientes a evitar que pueda deteriorarse en periuicio del
~251,

La ausencia de cualquiera de estos extremos (desocupacin material del inmueble yfalta de recaudos mnimos para su preservacin,
en perjuicio del dueo) sella la suerte de la pretensin restitutoria
- _fun.dadaene1abandonodelafinca. ': -
-~-c.: _
El procedimiento que prevnlos arts. 1564 del Cdigo Ci
7$
.dei Cdigo Procesal Civil y Comercial (art. 767, ley 8465), opera mediante abandono del inmueble por parte del locatario. El concepto de
.abandono debe ser apreciado en el sentido tcnico que le asignan los
- arts. 1562, inc, 2; y 1564 del Cdigo Civil; que consiste en la.d,~pa..Jin :m.at~r.i~t~J.@..J-iw:AJl!li4.U1f!~MJl.!li,~YSJ..oA~~Adif1:Ut.e.~

'~ ~

l.1

e.titm:su:r..~,p~da,Jieterior~s..e.e.n,p.er.iuicio~del..duea. No es la sola
au8encia del inquilinolo que caracteriza esta situacin, sino el riesgo
-de que el inmueble se deterio:re, por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservacin262

. i
:

;
j

251

Conf. Cm. 8"Civ. Com; Crdoba,13/03/95,SemanarioJuridico,N" 1066, edicin del 07/12/95.


252
12.063. Cm. 38 Civ. Com. Crdoba, 13/03/95, sentencia N" 5. Tribunal de origen: Juzg. aaCiv. Com. Crdoba, en autos "Buhler,Juan C/ Armando R. Diluch
-medidas previas", Semanario Juridico, t. 73,1995-B-639.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML U

261

un temperamento contrario deja sin sentido la exigencia misma de


"verificar" el "estado" de la propiedad. Precisament.e, este recaudo
encuentra su razn de ser en el hecho de que el oficial de Justicia debe
. constatar -adems de requerir a los vecinos por la existencia y paradero del locatario- que el inmueble exhiba, prima facie, la intencin
de aqul de desprenderse de su uso y goce.
De lo contrario se planteara una situacin harto delicada, con
. eventuales derivaciones innecesariamente perjudiciales para el demandado, pues bastara con que los vecinos (que pueden o no saber, a
"ciencia cierta", sobre el paradero del locatario) no dieran una respuesta positiva sobre el punto, para que aqul perdiera inmediatamente
. la tenencia de la cosa.
Por tanto, esa situacin se evita si, al hecho de la requisitoria mencionada, se le suma la "condicin" de aparente abandono en la que
se encuentre el inmueble que es, en ltima instancia, lo que justifica
entrega provisoria, pues con ella se tiende a asegurar la proteccin "inmediata" de la cosa que evite su deterioro.
Ahora bien, si la entre a rovisoria del inmueble se llevare cabo,
.en razn de no hallarse al locatario, resent do la ca si!J!!OS evif'\d t s de estar abandonada ueden ocurrir s osa .
\_J;;) Si en el contrato el locatario hubiera establecido un domicilio dife~ rente al del inmueble objeto del iuicio, se seguir el trmite del juicio
,~ abreviado previsto en los ax ~SQffy concordantes del..Qdigo Procesal,
\ . con las modi'fiCf!C~n~:~s-~sta!>l~.gq ~nJps_ artq Zfber concordantes.
y,_:s--s; Em cambio, esa ciJ:cunstancia no se yerifica en el caso concret~
el trmite pmcesalantedicho no debe obserwrse.
~
En esta ltima hiptesis, si el demandado no niega el abandono deutro de los diez das de 'QJW,.gr~tr.egadopr_oYisoriamente el inmueb;;;i-le:.. :.:al;;._a;;:,c;-t""'o"'"'r, el tribunt&f!i~t~!Jl~tl~.~Mia d..entrQ_d.~jqs cinco das declarando, si co~~l!~E:c!!C:!~_,_,~~!!~l~~ elcontrato y disponiendo la
entrega_d~fini.!!Y._l!.-~E!!wueble al locador.
.
~~ Slhubiesedomicilio contractual, y e! accionado no comps:eceyn:e. ga el abandono ("contesta la dempnda ), fOnforme el trmite preVIsto en los arta. f08 y c~dau.tes del Cdigo Procesal Qjxjl Y Comercial, el tribunal proceder de irm!!lmww:a: dhl.tar ~~Dcia dmtro
de los cinco das declarando, si correspondiera, disuelto el contratg y
disponiendo la entrega definitiva del jpmueble W. k!~ruioo:.
En cualquier caso, la causa debe sustan~i~~llocatario niega,
~I "tie~:e_o y fon:n,!G_!;!l abandonQLP~di~.Ado!.silo solicitara~, restitl!frs.el.eJa..tene_ncia.delinmueble-

su

--.;

........J

262

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Ahora bien, la "sustanciacin", en caso de fMta de donil.Ci~ con-

tmciual~ es la del juicio abreviado, cen las modificaciones estableci-

:,-

das en los arts. 751 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y: Comerp!al,
lo.q:ue suvone que el demandado haya compar~ido dentro de los diez_.
das de h3bet pe;nlids! la tenencia del inmueble, negando el abandono.
As,.deber corrrsele traslado de la demanda (por seis das) a fin
de ue. ueda contestar - ofrecer rueba.
En el supuesto dt!~_tir do!!licilioJ:ontractual, como el trmite,
ab initi, d,ebe ser el previsto n los arts. 508 y concordantes del Cdigo Procsal Civil y Comercial (con las especificaciones previstas en los
arts. 751 y concordantes), neg_a~~E~~al!!.ente el abandono,la causa se sustanciar por el carrilpro~!!J!!..estiJ!ulado ya en las normas adjetiyas apted:h.as.

No har falta, por ende, un nuevo traslado de demanda.


.( . Eii~..odo~ los casos ti ~n la ~edida que coz:r~sponda- ~a lii:~
ma estableCida en el
1Cdigo Procesal CIVIl y Comercial (no/ tificaci?.~es).
.
.
.
. ..

Por:eJemplo, si el acciOnado no tuVIera dormcilio "contractual" y


1 . no hubiera negado el abandono, la notificacin de la sentencia no obs\\ tante_Ia entre~a provisoria al ~ct~r del.~ueble objeto del juicio, se
practicar vlidamente a este ltimo sitio.

Captulo XXV

.
. . ... . . DECLARATIVOS ESPECIALES.
ACCIONES POSESORIAS, DIVISIN DE COSAS
COMUNES Y RENDICIN DE CUIENTAS254
Sumario: l. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de laposesin.1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez
. competente. 1.5. Legitimacin activa.l.6.,Legitimacin
pasiva. 1.7. Actos que importan despojo. 1.8. Despojo judicial. 1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido d la sentencia.
1.11. Recursos. 2. Divisi11 de cosas comunes: 2.i. Tribunal
competente. 2.2. Legitiniacin. 2.3. Peritos. 2.4. Divisin
extrajudicial de bienes. 3. Rendicin de cuentas: 3.1. Concepto; 3.2. Juez competente. 3.3. Trmite.
...----....,

l. AcciONEs
.

POSESORIAS
.

1.1. El amparo de la posesin


.. .. El art. 2351 del Cdigo Civil nos dice que"[...] habr posesin de
las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo
254
El presente captulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y es
peciales, del Dr. Manuel E. RooR1GlJEzJuAREz(AiveroniEdiciones, Crdoba, 1998).

~,

264

ANGELINA FEnbYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

;:'S.t~,~n hltencin~e

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

someterla al ejercicio de un derecho de pro-

alrt.

Con elmencionado
2351 se inicia el tratamiento de lo que VLEZ
denominaba "las relacibnes reales" que inclua, por una lado, las "relaciones de hecho" (posdinytenencia), por contraposicin alas "relaciones de derecho" (dominlo, usufructo, uso, locacin, comodato, etc.). La
denominacin "relacione~ de hecho" proviene de lanaturalezajuridica de
la posesin que, al decir de SAVIGNY, es "un simple hecho, en s misma, y un
derecho elsus efectos dihmicos, cuando es violada de un modo especfico". Para este autor, en posesin se advierten dos elementos: a) el corpus, queno es otra cosa que el poder :sico,la potestad de hecho sobre la
- -cosa, y b) el "animus domini" o nimo de dueo de la cosa En cambio, en la
tenencia slo se verifica 1 ~ero de los elementos, el cofPus.
Por otra parte, el
2468 del Cdigo Civil establece un principio
generaren materia pos~soria, y es que un ttulo vlido no da sino un
derecho la posesin d, la cosa, y no la posesin misma. El queno tiene sino uri derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin, to1
mar la pos~sin de la cosa: debe demandarla por las vas legales. "En
esta dispcisicin se tra~'uce uno de los fines perseguidos por la ley al
regular elsistema del amparo posesorio, cual es el de proscribir toda
tentativa de hacer valet un derecho a la posesin por la sola resolu- cin y fuerza de su titutr, en cuanto esa actitud llevara implcita la
_consumaCin de las vas\ de hecho en una de sus modalidades: la justicia por mano propia''255 j
Sin embargo, en la phctica, vemos que quien se considera con un
-ttulo vlido (o no) sobre Ia cosa, utiliza las vas de hecho para obtener
1
_ la posesin de la cosa. En virtud de ello, el legislador otorga al posee- d?r o tene_~or la posib~~~ad ~e eje.rcer la defensa ,12rivada de la pose-- s1n ante esa "tur
rza".
-'"Anteello,-eJ hecho d la posesin da el derecho de protegerse eh la
posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en ~ue los auxilios de !ajusticia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la
propia defensa (art. 24 ~lo, OC). Ello es as porque la posesin co--

lf

.1

ar1t

--------

"' .

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\
)

tuye, dentro de la legislacin nacional, un derecho (sin entrar en la


polmica de su naturaleza jurdica: hecho o derecho) jurdicamente
protegido, con total independencia del dominio.
Claramente la
-establece como re uisitos de la defensa rivada
qe la posesin g_u :..~.el auxilio de la fuerza pblica no hubierall~ado
a tiempd;J~_}];ul.ccin de repeler o recobrar sea inmediata a la tm_:bacin o a la des:psesin. es decir. sin solucin de continuidad, f:~')a
accin de repeler o recobrar no exceda los lmites de la propia defen!:. Como se ha sealado, la defensa privada de los bienes tiene ms
requisitos que los exigidos por el Cdigo Penal para la defensa de la
persona, ya que lo previsto en el punto "a" no es necesario para la defensa privada.
Compartimos la crtica de VALDS y RCHANSKY, pues en muchos
casos la persona no puede saber si van a desposeerlo de sus bienes o
van a agredirlo a l o a su familia266
El requisito de la inmediacin excluye el uso de la fuerza frente a
la intromisin clandestina tan de moda en estos tiempos, pues no encontramos en ella el hecho de la violencia en la desposesin.
El art. 2469 del Cdigo Civil establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesin, nadie puede turbarla arbitrariamente. La disposicin est ampliamente justificada, porque la paz social se vera
seriamente alterada si se permitiese la turbacin de la posesin a travs de las vas de hecho. El mismo artculo que comentamos prescribe que"[... ] si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para
ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma
que determinen las leyes procesales" (art. 2469, CC).
Es necesario precisar un poco los conceptos a fin de entender qu
se entiende por "turbacin arbitraria"; gran parte de la doctrina le
atribuye mayor amplitud a este concepto, entendindose por turbacin arbitraria de la posesin "~odo acto llevado a cabo contra ella por
las vas de hecho Y, de propia autoridad d!3 quien lo ejecuta, incluyndose, aun dentro de la nocin de actos turbatorios, a las resoluciones
judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de un modo
irregular'' 257

26s

BENEDETI'I, Julio Csa , La posesin. Teora y prctica de su amparo,


Guadalupe, Buenos Aires, 972, p. 197.

266

266

Lo destacaJorge Joaqun LLAMB1As en la nota al art. 24 70 de su Cdigo Civil

anotado, t. IV-A, p. 227.

BENEDETI'I, Julio Csar, La posesin. Teorta y prctica de su amparo, p. 205.

257

'.~""""

., ..

.. , ... ~ -""".,:,,. -

.......

266

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Nos Preguntamos cul es el fundamento de esta tutela a la posesin y I. tenencia que brinda el art. 2469 del Cdigo Civil. Creemos
que, entre otros, el legislador tuvo en miras la importancia econmi.caysociru del aprovechamiento del a tierra. Existiendo en nuestro pafs
latifundi,os cuyos propietarios eran el Estado nacional o provincial, y
los particulares residentes en la ciudad de Buenos Aires, quiso privilegiar a quien efectivamente explotaba la tierra para hacerla productiva, sin importarle los ttulos o la ausencia de ttulos para poseer di. cha tierra. Esta concepcin de que la tierra debe estar en manos de
quien la trabaja, que parece ideolgicamente socialista, no se condice
-aparentemente- con las ideas liberales del legislador, donde la
propiedad tiene su raigambre romanista con la facultad de utendi,
fruendi et abutendi; sin embargo, esas ideas eran renovadoras y provenan.del concepto europeo de produccin de la tierra que nuestros
hacend&dos no posean, ya que stas eran usadas nicamente para el
pastoi~o de ganado, sin realizar en la tierra ningn tipo de cultivos ni

mejora~.

. .~?_,-,,~--1.2{Las acciones
'

._-

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posesoril!~--~-'
-~-

~.-:'-

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. . La mayor p~~~e ;doctrina sostiene que las acciones posesorias


pueden clasificarse en: a) acciones posesorias strictu sensu, incluyendo
en este tipo a las de ''recobrar" y "mantener" la posesin, y b) acciones
posesorias "lato sensu o policiales", entre las que se encuentran la de
"despojo", la de "mantener la posesin",junto con la de "obra nueva".
Las primeras se denominan "acciones posesorias", y las segundas "interdicttis", tramitando las acciones posesorias por el procedimiento
del juicio "sumario" y los interdictos por '~uicio sumarsimo", ambos
segn el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin.
Nosotros creemos que con la reforma al Cdigo Civil, introduci. da porlaley 17.711, y por la regulacin establecida en la ley 8465, que
prev un solo tipo de procedimiento tanto para los denominados in. terdictos como para las acciones posesorias propiamente dichas, la
norma prevista en el art. 2473 del Cdigo Civil, que exige, como requisitopara promover las acciones posesorias, la anualidad y la
ausencia de vicios, ha quedado abrogada.
No tiene sentido intentar una accin de recobrar la propiedad o accin posesoria strictu sensu, que tramita por juicio abreviado con la
exigencia de acreditar la anualidad y la falta de vicios en la posesin;

'-..

267

~si se pueden intentar las acciohes posesorias ''lato sensu o policiales",


que tambin tramitan por juicio abreviado, sin necesidad de acreditar los requisitos enunciados.
La contradictoriaydeficienteregulacin; tanto del Cdigo Civil (que
es contradictoria por obra y gracia de la reforma-ley 17.711- que no
derog el art. 2473), como del Cdigo Procesal Civil 0ey8465), que otorga
> 'a los interdictos el mismo trnite que a las posesorias (juicio abre.>! Viado); y que en su art. 779, inc.-2, complica an ms el panorama al
: decir: .~'Contra las sentencias que se dicten enlosjuicios de mantener
la posesin(art~ 2469, CC) y de despojo; no proceder recurso alguno,
: pero no harn cosa juzgada-respecto a la legitimidad del derecho a la
posesin o deposeer, quedando libres al vencido las acciones poseso. rias o petitorias que le correspondan".
.. : Cmo puede explicarse ese desgaste jurisdiccional intil de que,
. quieri inici un juicio de despojo, que tramita por juicio abreviado, y
fue vencido en dicho juicio, pueda iniciar una accin posesoria de mantener la posesin que tramita por juicio abreviado, acreditando la
anualidad y la falta de vicios de su posesin, y si tambin es vencido en
sta, pueda iniciar el petitoriode reivindicacin de dominio. Tres juicios sucesivos, entre las mismas partes, con dos que son casi iguales,
no tiene sustento jurdico alguno.
. BoRDA, con acierto, nos dice: "supongamos que con la preocupacin
. de respetar los textos no derogados expresamente, admitamos la exis.. tencia de las siguientes acciones: a) las posesorias propiamente dichas,
..que exigiran la anualidad y falta de vicios; b) la de despojo, que protege la posesin actual aun viciosa, y e) los interdictos. Tambin admitiendo esta interpretacin, debemos aceptar que las acciones posesorias propiamente dichas, sino derogadas, estn muertas. Quin
.sera tan irrazonable de intentar una accin de recobrar la posesin
si tiene a su disposicin la de despojo?- Quin intentara las acciones
de manutencin o de obra nueva si tiene a su disposicin los interdic.tos de retener y de obra nueva?"258
Nosotros le agregamos que nuestra ley ritual yerra al regular un
nico trmite (juicio abreviado) para las acciones posesorias, para el
despojo y para los interdictos.

258 Cfr~ BoRDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 169.

268

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

hLos
~rmte.2.~ljuicio abr~~ado

'.

r--,

-----';
259

269

...::.:

Oportunamente

..-:.,

criticado esta regulacin por lo lento del


para resolver cuestiones como el despoJ~, que n~9esitan del a celeridadjudicial, asemejanzadel amparo. Consideramos acertada la tegulacin contenida en el Cdigo Procesal derogado U.~! 1419), q:ue rstableca un procedimiento sumarsimo para
resolver,rstas cuestwnes con la urgencia que las caracteriza (arts. 793
yss.) . . .
1
Tam~i~n c~~c~?f que el legislador procesal no haya regulado
sobre el .~~spoJO JUdi~ItJ" ~ue contena el inc. 2 del art. 793 del Cdigo
derogad~t,,que prescnb}a: C~mpe~e la a~cin de despojo: al poseedor,
tenedor u ocupante que hubiese s1do pnvado de su posesin, tenen.cia u ocupacin en virttid de sentencia o resolucin dictada enjuicio o
trmite judicial en que ho haya sido parte". Por ello hemos incluido en
la nocin de "turbacin! arqitraria" o "actos turbatorios" a las resolu. ciones ju~~ciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de
un modo ;~egular, o ctltando el tenedor u ocupante no ha sido parte
en la sustanciacin del !trmite.

. . ~stos:~asos o.curre~ seguido en nuestra provincia, porque en los


JIDClos de ~saloJo algup.os oficiales notificadores no cumplen oon las
prescripc~ones del art. 754 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, de
hacer saber de la existebcia del juicio a cada uno de los sublocatarios
u ocupantes presentes Jn el acto de notificacin, aunque no hubieren
.sido den~eiados por elactor, previnindoles que la sentencia que se
. Pronunc~~producu e~eftos contra todos ellos; de identificar a los presentes e informar al tnl}unal sobre el carcter que invoquen y acerca
.. de otros .subloc.atarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de
las manifestaCiones de los presentes. Muchas veces se cumple el acto
arrojando ~li cdula en e~ interior de la vivienda y colocando el notifica. doruna pl~chao sello donde manifiesta que "notific bajo apercibimien;;.
to". Y ese ~percibimient no tiene ningn valor por estar en el iiiforine
. del notifi~E.or y no en 1~ estructura de la cdula de notificacin. "
"Si bin,,"~s verd~d qJ.e los ac~os emanados de autoridades jud:iales no son tprbatonos e~ el sentido del art. 2384 del Cdigo Civil, ello
es as cua11do se ha resP,etado el derecho de defensa, y no cuando la
desposesip,,llevada a cabo mediante un acto judicial ejecutoriado, deriva de un tl'.mite irre~ar en el cual se vulner ese derecho"259,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL C!Vll. II

1.3. Despojo

Siempre habamos considerado al despojo como un recurso urgente


y sumario, cuya tutela, a semejanza del amparo, debe proveer el Es. tado a travs del rgano jurisdiccional, sin necesidad de realizar un
juicio de conocimiento pleno, y cuyo objeto es restituir en la posesin
.o la tenencia a quien ha sido privado de ella.
Algunos autores consideran al despojo como una norma de orden
pblico, civil y procesal, encaminada a restablecer -con la mayor celeridad- el orden perturbado260
Sin embargo, con la regulacin dispuesta por la ley 8465, eltrmite del despojo se ha tornado excesivamente lento, engorroso, donde
en el mejor de los casos puede obtenerse una sentencia en seis o siete
ineses, luego de tramitar un juicio de conocimiento pleno como es el
.juicio abreviado.
Vemos en los noticieros, a diario, casos donde alguien se va de vacacionesporunasemanaconsufamilia,y alregresarencuentrasucasa
ocupada por varias familias. Cmo podemos explicarle al afectado
que la va judicial ms rpida con la que cuenta es un engorroso juicio
abreviado que va llevarle un tiempo considerable? Para cuando la justicia se expida, su casa estar semidestruida, y de sus muebles y efectos personales no quedar-nada.
Es necesario y urgente (antes que la realidad social y econmica
nos desborde) volver a crear un proceso interdictal (en el sentido puro
del trmino), sumarsimo, que provea las soluciones de conformidad
a las necesidades, pues sino el tan declamado fin del proceso, de ga.rantizar la paz social, quedar en una simple declamacin, provocan.. do el descreimiento de la gente en sus instituciones.

..

1.4~

Juez competente

En primer lugar se trata de determinar si nos encontramos frente a. una accin real o personal. De la sola lectura de los textos normativos parece inferirse que nos encontramos frente a una accin personal, a saber: el art. 2757 del Cdigo Civil realiza una enumeracin

Cfr. RM.lACCIOTl'I, Hugo, 6Jompendio de derecho procesal civil y comercial de


Crdoba, t. ll, p. 265.

2eo RAMA.cCIOTl'I, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y

doba, t. Il, p. 259.

comercial de Cr-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

270

de las'acciones reales: la accin de reivindicacin, la accin confesoria


y la acriin negatoria. El art. 2482 del mismo ordenamiento distingue:
"El que_ tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su
posesin, puede intentar la accin real que le competa, o serVirse de
las accjones posesorias [... ]"; dejando de lado a la accin de despojo,
como si se tratase de una tercera categora; el mismo criterio utiliza
.el art..'779, inc. 2, del Cdigo Procesal de Crdoba: "Contra las sentencias qU, se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469,CC)
y de dspojo no proceder recurso alguno, pero no harn cosajuzga.da respecto a la legitimidad del derecho a la posesin o de poseer' quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan".
Sin embargo, la mayoria de la doctrina se inclina por considerarlas
como .'~acciones reales", justificando que "renen de modo inequvoco
. todas las notas que tipifican la accin real: a) se dan en proteccin de un
deredi real, la posesin; b) su objeto es mantener al poseedor en el goce
de su derecho, y no el de extinguir el derecho por el ejercicio de la accin;
se dn, no contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquieraque turba el derecho y cuantas veces ste sea turbado, y d) se dan
no slo contra el despojante, sino tambin contra sus sucesores a titulo
particular (art. 2490, CC), es decir, confieren el ius persequendi [...]"261
En contra de esta posicin mayoritaria, y siguiendo lo norniado por
el legislador, encontramos entre otros, a Jorge J. LLAMBAs y a Jorge

e)

.Ar.siNAnos .dice que estaregl~cede cuando el despoj es consecuencia de una accin entre coherederos, lo que otorga competencia al juez
de la sucesin en virtud del fuero de atraccin264
En nuestra ley ritual puede inferirse del juego armnico de los
. arts. 7, inc. 1, 455 y concordantes, todos del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
, . ..Tampoco se alteran:las reglas establecidas para la competencia fe.:;deral.

1.5. Legitimacin activa

.. :
,,.

. 1.6. Legitimacin pasiva

j .

J
1

,.

...- .
.

Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, ps.171


y 172: De mismo modo se expresan RAMACCIO'ITIY V!l:NICA.
282 Cfr. Ll.AM:BtAs, Jorge, C6digo Civil anotado, t. IV-A, ps. 239 ss.
253 Cfr. MoRELLO, Augusto M., Manual de derecho procesal civil. Procesos especiales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 183.

.Sin duda la norma beneficia a todo poseedor(aun vicioso), cualquiera fuera la ndole de su posesin, frente al turbador y al tenedor, con
. . .. Iaexcepcinestablecidaenla ltima parte del art. 2490 del Cdigo Civil
(el tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

ALTERINI262.

.
Sin embargo, no es nuestra intencin analizar con profundidad los
argumentos a favor de una u otra posicin; creemos como ms acertada la posicin que considera que debe equiparrselas a las acciones
reales~ 63 , y por tanto es tribunal competente, de conformidad a las re.glas establecidas por el art. 6, incs. 1 y 2, del Cdigo Procesal Civily
.Comercial, el del lugar en donde se encuentre el bien litigioso, sea in.mueble, mueble o ambos a la vez, con la opcin a favor del actor de elegir el.domicilio del demandado (art. 6 in fine, CPCC).
.: ..

271

Los arts. 2490 y2491 del Cdigo Civil prescriben que el despojo procede contra.el despojante, sus sucesores (universales y los partcula~
res de mala fe) y cmplices, aunque fueren dueos del bien.
; VNICA nos dice que al trmino cmplice debe drsele el alcance del
Cdigo Penal, es decir, aquellos que ayudan a cometer un delito, dividindolos en cmplices primarios y secundarios265 ;
. .Evidentemente, las normas contenidas en los arts. 2490 y 2491 del
Cdigo Civil estn negando la iCCn reipersecutoria, al excluir al suce.. sor particular de buena fe; con.ia excepcin contenida en el art. 2488 del
.mismo cuerpo legal (que se traten de cosas muebles robadas o perdidas).
BoRDA seala una particularidad de esta accin de despojo: puede
dirigirse contra el despojante, aunque afirme actuar a nombre.o en
inters de un tercero266

281 Cfr.BRDA, Guillermo,

r
!
i

264 Cfr. ALSINA, Hugo, Tratado te6rlco prctico de derecho procesal civily comercial, t. IV, ps. 285 y 286.
255 Cfr. V!l:NICA, Osear Hugo,Juicios verbales, p. 257.
266 Cfr. BoRDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, p. 178.

1
1

272

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

273

k:

1.7. Actos que impjrtan despojo

Para~~oder

intentlr la accin de despojo, la privacin de la posesin o de'la tenencia sJ1 debe haber consumado con violencia, clandestinidad, abuso de confianza o cualquier otro medio ilegtimo.
.
Los a'ctos del terceto deben tener como resultado la exclusin total de la posesin, pard intentar la accin de despojo. "Aunque la idea
es en s misma clara, eh la prctica puede ser dudosa si la persona ha
que~ado totalmente ~fcluida de la poses~n o no.
.
Esta es una cuesti()n de hecho, que el JUez resolver en cada caso.
Pero si sehaintentado~' a accin de despojo y el juez encuentra que slo
ha habid turbacin, o viceversa, no por ello cabe el rechazo de la demanda. El problemas resuelve simplemente por aplicacin del principio procesal de que l~s partes exponen los hechos y el juez aplica el
derecho correspondieiite [... ]"267

'

1
1
1
1
1

.1

1.8. Despojo judicial


.>

Lamentamos que la ley 8465 no incluyera expresamente al "despojo judicial"


que contefnplaba
el art. 793, inc. 2, del Cdigo de Proce.
1
dimientos derogado. Dicha norma prescriba: "Compete la accin de
despojo: M. poseedor, tehedor u ocupante que hubiese sido privado de
s~ posesi?,~~ ~~encia u pc~pa<;i~n en virtud de sent?ncia o resolucin
dictada en'jwCio o trJn1.te JudiCial en que no haya s1do parte". VNICA
seala como ejemplo "e! lanzamiento dictado enjuicio de desalojo de
quien estaba en posesi~n del inmueble sin habrsela dado la oportunidad de ser odo; pero la gama de posiblidades es mucho ms amplia,
basta que~~ poseedor o ~enedo:r no haya tenido la ocasin de participar en el proceso en CU)fa virtud resulta privado de la posesin o tenencia, aunque no cuandolapropialeyexcluye esa participacin, cqmo
en el caso de desalojo d inmuebles del Estado. As, se incluye al poseedor de la cosa embm\gada respecto al secuestro ordenado en juicio contra~~ dueo"268 \

'BoRDA,
268

a:n:....

A.,l

de dnrlw OWil. lkno/w nal.s, l 1, p. lllO.


Cfr. VtNICA, Osear Hugo,\Juicios uerbales, p. 259.

Decimos que la ley procesal vigente no incluy al despojo judicial


expresamente, pero ste est pre~s~o td~a~ente en la ~ey ~~fondo,
como lo hemos sealado con antenondad, SI bten los actos JudiCiales no
son "turbatorios" no existiendo en nuestra legislacin la "turbacin de
derecho" ello es ~s siempre que se haya respetado el contradictorio,
es decir, ia garanta constitucional de debido proceso legal que incluye los derechos de audiencia y prueba..
.
.,
. .. Tambin procede la accin de despoJO cuando ~a pnva~IOn d~ lapo. sesin o tenencia proviene de la autoridad admirustratlva, stempre
. en relacin a bienes del dominio privado.
1.9~

Procedimiento

De conformidad alo que prescribe l art. 779,inc.l, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el despojo y las acciones posesorias se sustanciarn por el trmite del "juicio abreviado" (arts. 507 a 516, CP_C?),
con las particularidades previstas en el mismo ~ 779 Yen ~1 C:ocligo
Civil, que presenta alguna regulacin en relacwn a~ procedmnento,
como el rgimen de las costas que veremos ms abaJo.
Hemos criticado la regulacin contenida en la ley 8465 para el despojo, por entender que el trmite del juicio abre~ad? es exce.sivamente lento para resolver la cuestin planteada, peiJudicando sm lugar a
dudas al despojado.

Aunque la normativa procesal no lo disp~nga expresam;.n~e? entendemos que no procede la reconvencin, altgual que en el JWCIO de
desalojo", por la naturaleza sumaria del trmit~ mis~o, Yporque la
sentencia que se dicta no causa estado sobr~ la situacin de ~ondo (el
derecho a poseer), dejando a salvo del venCido el derecho a m tentar
las acciones petitorias que correspondan.
El actor debe ofrecer con la demanda toda la prueba que h~ya de
valerse bajo sancin de caducidad (con excepcin de la confeswnal Y
la documental que poseen un rgimen ms amplio), dicha prueba debe
estar encaminada a acreditar tres supuestos fundamental~s: a) el
hecho de la posesin o de la tenencia,. sin importa: que sea ;IClOSa. o
no; b) que ha sido privado de su posestn o tenencta por algun m~dio
ilegtimo (el despojo), y e) el tiempo en que el demandad~ co~et1 el
despojo (este requisito se relaciona con el plaz? de ~r~scnpc16n d: la
accin, que de conformidad al art. 2493 del _Cdigo C1vil es de un ano a
contar desde el da del despojo o desde el da que pudo saber el despo-

.)

.. - ---

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

274

MANUAL DE DERECHO PROCESAL iVIL II

jo'lle~li.9 al que posea por l). Se ha sealado con razn que es errnea
la exigencia de este ltimo requisito, ya que la "prescripcin es una
excepcin cuya alegacin y prueba corresponde al demandado. Y por
.ello creemos que, en rigor' al actor le basta con probar la posesin y el
despoJo, ya que mientras el demandado no oponga la prescripcin, la
accindel despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiem. po en que l se produjo"269 ,
.
Para acreditar los extremos sealados el actor puede valerse de
.. . cualqjer medio probatorio, "debiendo la prueba versar' desde luego, esencialmente sobre la situacin de hecho en la cual apoya su derecho el reclamante"270.
Las actitudes que puede asumir el demandado son las mismas que
hemos tratado en el juicio abreviado, al cual nos remitimos .
.: _ El. plazo de prueba es de quince das, y vencido ste la -causa est
. enestt\do de ser resuelta.
-Re~ordemos que todos los plazos son fatales; se aplica tambin el
art. 55 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, de la inapelabilidad de
las interlocutorias, pero a diferencia del rgimen anterior, contenido en el Cdigo derogado, hoy es susceptible de plantearse reposicin,
ya que las resoluciones interlocutorias son inapelables pero no "irrecurribles".

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:1

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1

1
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1.10. Contenido de la sentencia

.1

j. ..

_.j

VNICA seala con claridad que en la sentencia el tribtinal, sise han

acreditado los extremos exigidos por la norma del art. 2494 del Cdigo CiYU, "debe mandar reponer en la posesin, tenencia u ocupacin
al actor, caso contrario mantendr al demandado en el status existent"271.
:.

..

- ..
i

..

.De prosperar la accin, el demandado debe ser condenado a restituir elinmueble con todos sus accesorios, con indemnizacin al poseedor d~todas las prdidas e intereses, y de los gastos causados en el
...

2I 9

BoRDA, Guillermo A., Tratado de derecho civ. Derechos reCles, t. I, p. 201.

270 RAMAcCIOTll, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Crdoba, t. n, p. 266.
271 VNICA, Osear Hugo,Jiticios verbales, ps. 263 y 264.

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... :.:,

----

~ ~

; ~.

276

, juiCio, hasta la total ejecucin de las sentencias (art; 2494, CC). En lo


que respecta a los daos ypeijuicios que de conformidad al art. 418, inc.
1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, tramitan siempre por juicio
ordinario, la sentencia slo dEibe limitarse a establecer el derecho que
:tiene el actor a su percepcin,
no :fijar su importe por necesitar ste
punto de mayor debate y prueba. Es decir, deja a salvo el derecho a ini:ciar.eljuicio ordinario posterior para determinar la cuanta de los da. <osyperjuicios sUfridos.' Sobre si es posible diferida determinacin
. de la cuanta de los daos y perjuicios para la etapa de ejecucin de sen.. . :tencia, entendemos que del juego armnico de los arts. 333, 334y 335
surge la imposibilidad de diferirlos, teniendo necesariamente que de. terminarse en el juicio ordinario posterior.

mas

l;.

RECURSOS

El inc. 2 del art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial nos dice
que "Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la
posesin(art. 2469, OC) y de despojo no proceder recurso alguno [... J".
Consideramos desacertada y rayana en la inconstitucionalidad
la norma que comentamos, como bien lo ha sealado Mariano ARBoNS, de conformidad conla incorporacin del Pacto de San Jos de
Costa Rica como norma con jerarqUa superior a las leyes (art. 75,
in. 22, CN), y segn el art. 31 del mismo cuerpo legal; conforme el
cual la Constitucin es ley suprema de la nacin y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.
De tal guisa, su preeminencia deviene indiscutible, y su infraccin
genera agravio constitucional suficiente para mantener un recurso
federaL En dicha norma de rango constitucional se garantiza el derecho al "recurso" (art. go, inc. 2, apartado h). En consecuencia, el cercenamiento recursivo instituido por el art. 779 del Cdigo Procesal Ci.vil y Comercial deviene rritamente inconstitucional, pues entra en
colisin con una ley de rango constitucional superior, en funcin del
orden jerrquico establecido por el art. 31 de la Constitucin Nacional .
Por tanto, la restriccin que nos ocupa afecta directamente la
garanta de la defensa enjuicio y del debido proceso legal, que consagra no slo los arts. 18 y 33 de la Constitucin Nacional, sino los
arts. 39 y 40 de la Constitucin provincial .

ANGELINA FE~REYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

276

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML Il

si fueran varios. No concurriendo tales circunstancias, ser eljuez del


lugar en que est situado cualquiera de los bienes, a eleccin del actor.
Cuando se trate de bienes muebles ser competente el juez del lugar en que se encuentren, o el domicilio del demandado.

Por otro lado, la restriccin contenida en el art. 779 del Cdigo Procesal Ciyjl y Comerctentra en conflicto con la norma del art. 361 del
mismo~\ierpo, que pe
'te la apelabilidad de toda resolucin que
cause ~~w.-ava~en epara~le. .
.
Por ~timo, si tomamos la mteligencia que hace la Corte Suprema
de J usti~~a de la N acih en los casos "Strada" y "Di Mascio", el mximotribUI!alhadeclara4o inconstitucional cualquierobstanciaquecontenganlos cdigos adjetivos locales, que impidan el acceso de una causa
al mxilI:~tribun~juri~diccion;~llocal. Y sin~ se permite la apelacin,
la causa !\el despoJO nunca podra llegar al Tribunal Superior de Justicia, salv6'porrevisin.l

~.

._2.2; Legitimacin
Se ha dicho con razn que los presupuestos para la procedencia de
.. la accin de divisin de condominio son: "a) preexistir o mediar una
copropiedad debidamente reconocida, ya que si el demandado desconoce su existencia, el titulado copropietario tendr que acudir a la
accin de reivindicacin para hacer valer sus derechos, y b) no hallar272
se sometida la cosa a una indivisin forzosa"
Concluimos entonces que slo estn legitimados para solicitar la
divisin de condominio los que posean la cosa comn en virtud de un
ttulo quejustifiquela calidad de condmino en relacin a sta, y aquellos a quienes se reconozca, sin contradiccin alguna, el carcter de
comuneros.
Sin embargo, est legitimado quien, aunque la calidad de comunero le sea negada, tenga la posesin de la cosa y exhiba justo ttulo que
conste en instrumento pblico, y que este instrumento no sea redargido de falso.

~

1 1~ \ CP
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2.'D~lNc-DEP'?%S~c ~}j" o\o 10ol~\J;s;('}

e~

~~~~:: ~uar.to

O-ti($1)12

~~J~

~25

En Q,aptulo III
del Cdigo Procesal (arts.
y
. ss.) se resU.lalo relativo ~la divisin de condominio. Se trata de un pro,.cedimient!> declarativo ~special que tramita por juicio abreviado con
las partiC1Ilaridades pr vistas en este captulo.
.
Dispone el art. 725 ~\e "La demanda de divisin de cosas comunes
se sustan~iar y resolver por el procedimiento del juicio abreviado .
. . ..La se~1encia deber contener, adems de los requisitos general~s~ ~a deci~in expresa,lcuando fuere posible, sobre la forma de la di.
VIsion, de,~cuerdo con l~ naturaleza de la cosa".
Decimos, entonces, ~ue el juicio de divisin de condominio es un
1
. proceso de co 'cin.. le ,
titutivo, de trmite especial, que tiende a obtener la 'visi 'r.
de una cosa comn entre sus titula~es_o prop~~tru;i~s: _o q 1 e ~!e pretende es la modificacill._ Ef!~!=~
.undico demdiVISIn ue tiene la cosa comun.
; ., :

2.1. Trib~~al competente

jue~~ompetente, ~e

277

._;

2.3. Peritos
. Dispone el art. 726 que "Ejectitoriada l sEmtencla, se c:ar alas
partes a una audiencia para el nombramiento de un perito partidor Y
tasador en su caso, o martillero, segn corresponda, Y para que con. vengan la forma de la divisin, si-no se hubiere est~blecido en ~a sentencia. Para su designacin y procedimientos ulteriOres, se aplicarn
las disposiciones relativas a la divisin de herencia, en el primer caso,
o las del juicio ejecutivo, en el segundo".
.
.
Las disposiciones alas que se remite la norma han s1do analizadas
en los respectivos captulos, por lo que nos remitimos a ellos.
.

. Es
conformidad a lo dispuesto por el art. 6
del Cdigo Procesal Civil y Comercial, si se trata de inmuebles, el del
lugar do~d~;est s~tu~~o\el bien. Si la accin ~e refiere a v:rnos inmuebles de div~:r-13a ubicaciOnl, o a uno solo, pero situado en mas de una circunscripciifo compete~cia territorial, es competente el juez del lugar en que se halle cual uiera de ellos, o alguna de sus partes, que
coincida con el domicilio el demandado, o de uno de los demandados

Cfr. RAMACCIO'ITI;Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de


Crdoba, t. II, p.194.

212

-. " .. - -~ ....

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

278

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML n

Smiplemente queremos destacar que el perito es el sujeto procesal (generalmente abogado o martillero) designado por las partes o
por el tribunal por sorteo, a falta de acuerdo de partes, para que realice las operaciones de particin de la cosa comn.
A veces es necesaria la designacin de otro perito para proceder a
la tasaCin del bien a dividir, o puede concedrsela facultades de tasador l perito antes designado.

279

3.2. Juez competente

.
En las acciones de rendicin de cuentas es competente el tri-.
bunal del lugar donde stas deban ser rendidas o presentadas y
' no estando ste determinado, el juez del domicilio del demanda.. do (art. 6, inc. 9 y ltima parte, CPCC).
-~

. :3.3. Trmite

2.4. Divisin extrajudicial de bienes


El art. 769-del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba prescri?e que "La demanda por rendicin de cuentas seguir el trmite del
juicio abreviado, a menos que integrase otras pretensiones que debieren sustanciarse enjuicio ordinario [...]".
Este procedimiento consta (le tres partes (en algunos casos),~
ero es e
do

eren cuentas sila

Dispone el art. 727 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que "Si
se pidiere la aprobacin de una divisin de bienes hecha extrajudicial. . mente;' el tribunal, previas las ratificaciones que correspondieren, y
]as citiciones necesarias en su caso, resolver aprobndola o rechazndol~"-

Se trata del supuesto en que los condminos han procedido extra. judicialmente a realizar t divisin, y procuran de esta forma su aprobacin judicial y su homologacin.
Si fracasara la divisin extrajudicial por cualquier motivo, podr
recurrirse a la divisin judicial de la cosa comn.

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.La:tendicin-4_e cuentas es la presentacii&_Rl:"~}detallada, docu- _)


mentaday~cis~j~.quehacetodapersonaquehaya
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e. ~ gestionaao negocios totalmente o parcialmente ajenos infurmando todo lo coneerirlente a su deselJ!~~alando e saldo
. resultante de manera justificada.
Laobligacin de rendir cuentas puede ser convencional o surgir
de una disposicin legal. Tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio hacen referencia a lo obligacin de rendir cuentas, vgr., el caso
del tutor (art. 460, CC); el curador (art. 475, CC); el administrador de la sociedad(art. 1700, CC); el mandatario (art. 1909, CC),
etctera.
El Cdigo de Comercio regula la rendicin de cuentas en los
arta. 68 a 74 yconcordantes.

'

&lv\)~ ls-

Captulo XXVH

. DECLRAnVSESPECIAlES.
JUICIO SUCESORIQ273

. :..

.,'

Sumario: l. Introito. 2. Medidas preventivas. 3. Medidas


.. preventivas urgentes. 4. Declaratoria de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atraccin. 6. Requisitos de peticin. 7. Auto de declaratoria: Efectos. 8. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9. Inventario. 10. Avalo. 11. Examen. Aprobacin. Oposiciones. 12. Particin. 13. Oposicin.
14. Administracin de la herencia. 15. Facultades del administrador. 16. Rendicin de cuentas. 17. Honorarios del
administrador.

l.

INTROITO

De conformidad a lo que dispone elartfiB,el Cdigo Civil, "las


personas a las cuales se transmiten los derechos de otras personas,
de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nom. bre, se llaman sucesores. Ellas tienen ~>.aJ:.c.~r, o por la ley, o-por
voluntad gel jndiyid.uo en cu:xll!ll il~elum.~dJ!n".

273
El presente captulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y
especiales, del Dr. Manuel E. RomGUEZJUREZ.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL li

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

282

Sab~hlos, tambin, que existen dos grandes categoras de suceso-

res: _
a) E}sucesor universal, que ~s aquel aquien pasa todo, o unapwt~
alcuotideJ_patrimono.deotrapersona(art.3263,primeraparte,CC);
es el her.edero o legatario que asume ese carcter por el fallecimiento
del causante, vale decir que la sucesin se origina por la muerte de una
persomi:-Esta sucesin puede producirse por ministerio de la ley
(ab intestato o legtima: art. 3280, CC), o por voluntad exterioriza. da en foj:ma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art.
3280, CC).
b) El sucesor singular, que es aquel al cual se transmite un q}]jeto
P-wf;igul.!lruqu~sak da)osbienes de ntrapeJ:SOna (art. 3263 in fine, CC);
.,itS a,qJ!~l a qW!'ll! E!~~tr~~smit~ pnbie.n...tuibje.to determinado, n.o.nnalmente,:a travs de un acuerdo de::sm.hw.tades (vgr., un contrato de com.
. pravenJa).
La pJabra sucesin es un trmino amplio, comprensivo tanto de
las transmisiones entre vivos como por causa de muerte, por tanto,
para diStinguirlo, al referirnos a esta ltima hablaremos de "sucesin
propiam~e1li~a".

El alt.--3~el Cdigo Civil define a la sucesin propiamente dicha como ''la transmisin de los derechos activos y pasivos que com. ponen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, alacuallaley o el testador llama pararecibirla. Elllamado a recibir
la sucesin se llama heredero en este Cdigo".
Es nuestra intencin analizar aqu slo los aspectos procesales de
este instituto, es decir, el procedimiento denominado "juicio sucesorio", en,todas sus fases, a saber: a) las medidas preventivas; b) la declaratoria de herederos; e) el juicio sucesorio propiamente diCho, Yd)
la administracin de la herencia.

2. MEI>IDAS PREVENTIVAS
.

. Las.;,~edidas preventivas del juicio sucesorio pueden conceptualizarsecomo arbitrios o resoluciones, de naturaleza cautelar, tendientes a pf~~ervar y resguardar los bienes que integran la sucesin.
Sm:medidas meramente conservatorias que se adoptan aun cuando el vnculo invocado por el peticionante no se haya acreditado en for. mafehacien.te, bastando al efecto acreditar elfallecimiento del causante, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.

!
...J,

.i
1

.]

283

. Si el tribunal lo considera necesario dispondl- que se otorgue contracautela.


Estn reguladas en el Capitulo II, Seccin 1a, del Libro Tercero
(arts. 649 y ss., CPCC).
Dispone el art. 649 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que los
tribunales debern (destacamos el sentido imperativo de la norma)
adoptar medidas conservatorias sobre los bienes de una sucesin:
... a) Cuando lo solicite alguna persona invocando sti calidad de here. dero, legatario de parte alcuota, acreedor o albacea.
b) De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o todos ellos
estuvieren ausentes, cuando fueren incapaces y no tuvieren representante legtimo.
e) Cuando lo solicite el asesor letrado en nombre de un incapaz.
Se ha sealado correctamente que esta enumeracin de los sujetos legitimados para solicitar las medidas preventivas, no puede considerarse taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que no puede
.rechazarse o inadmitirse la solicitud de medidas preventivas solicitadas por otro interesado, invocando peligro en la demora, verosimilitud del derecho invocado y ofreciendo contracautela. Por ejemplo,
el acreedor de un heredero, frente a la desidia o inactividad de ste;
o el cnsul, en caso de fallecimiento de un extranjero.
El legislador exige que el solicitante "invoque" su calidad de legitimado, sin pedirle que "acredite" tal condicin. Tampoco parece exigirle contracautela para solicitar medidas preventivas, sin pezjuicio
.de que si la medida puede ocasionar algn dao (a criterio del tribu.nal) ste puede exigirle al solicitante que previamente preste caucin
en la forma prevista para la solicitud de medidas cautelares.

3. MEDIDAS PIU!lVENTIVAS URGENTES

El art. 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial realiza una enumeracin descriptiva (a nuestro entender) de las medidas de carcter urgente que debern adoptar los tribunales, a saber:
a) Providencias indispensables para la seguridad de los bienes, li. pros y papeles de la sucesin.
b) Inventariar los bienes, de no haberlo efectuado eljuez de Paz respectivo,ydepositarlos en persona responsable, prefiriendo al cnyuge,
si hubiere convivido con el difunto, o a los parientes ms prximos de
ste.

284

ANGELINA FEJEYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

e) Hacer conocer lediatamente el fallecimiento del autor de la


sucesi.n}.y:_Ias medidaslad~ptadas a los inter.esados, si fueren ci?rtos
y estuVIi'en enlugarcohoCido o, de lo contrano, hacer un llamamiento
por edicto11 en la forma brdinaria a todos los que se consideren con derecho a Hi herencia, pal-a que comparezcan dentro de los veint das
siguient~ al de la ltiiii,.a publicacin del edicto, con los justificativos
de su parentesco o de s~ crdito.
Decrunos ms arribkque puede solicitarse con carcter de urgente
cu~quief?tra medida br~ventiva que ell~,gitimado consid?re nece.sana p:u:~ asegurar loJ b1enes de la suces1on. En cuanto almc. 2 del
art. 650 dl Cdigo Pro+sal Civil y Comercial, ms que un inventario,
en l prctica lo que se realiza es un simple recuento de bienes para
evitar la sustraccin de stos. En los lugares donde no hubiere juez
letrado, el juez de Paz rrspectivo es quien practicar el inventario de
los biene1:1 y los asegurar provisoriamente (designando, en su caso,
depositarlo), dando cuetade todo lo actuado al tribunal que ser competente :Pii:ra entender eh la sucesin, remitindole las diligencias realizadas (a-t. 653, CPCC~.
En cu$to al depsito, establece la norma un orden de prelacin
para la persona del de~ositario, prefirindose al cnyuge si hubiere
convivido con el causante, o, en ausencia de ste, a los parientes ms
prximos.~Las facultades del depositario estn limitadas nicamente a efectUar los actos Wdispensables para la conservacin de los bie.
1
nes (art._ 6.p2, CPCC).
El art. 651 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que las
medidas de seguridad comprendern la expresin del nombre del depositario y la prestacin! de juramento de los que habiten el domicilio
del causante, de no hab$r tomado, visto o sabido que se haya tomado
. . ._.
objeto algU.p.o de los perfenecientes a la sucesin.
1
1

4.

DECLARATORIA DE HEREDEROS
!

La decbtratoria de h~rederos es una resolucin judicial que reconoce la calidad de hered,ero a quienes han justificado su carcter de
heredero -~~argente de la ley. El art. 654 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial,prescribe
qu:
"[...] al juicio de sucesin deber preceder
... ,..
1
siempre l declaratoria i:le herederos, la cual confiere la posesin de
la herencia en favor de qilienes no la hubieren adquirido por el solo ministerio de la ley a la mu!erte del autor de la sucesin".

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

285

Dicha resoluciQausa estado, es decir, se ~in...p.erj_uicio

de..tercems, pudie:p,do ser}~:t.o~as~a incluyendo nuevosJ!erederos, ya sea excluyendo a lps declarwlQ!i:..


A diferencia del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, que
establece un rgimen diferenciado de declaratoria de herederos, segn se trate de una sucesin ab intestato o testamentaria, nuestra ley
ritual contiene para ambos tipos sucesorios un rgimen comn.
5.

'I'R.mUNAL COMPETENTE. FUERO DE ATRACCIN

De confol"lllidad a lo que dispone el art. 3284 del Cdigo Civil, es juez


competente para entender sobre la sucesin el del ltimo domicilio del
difunto y, como la declaratoria de herederos deber preceder siempre
al juicio de la sucesin, sta debe entablarse ante dicho juez. La norma
prevista en el art. 3285 del Cdigo Civil prescrib~: "[... ] si el ~t~ no
hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciOnes deben dmgrrse
ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia". La norma pareciera disponer una excepcin a la regla
de la competencia; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "aun cuando el causante deje un solo heredero,la suce274
sin debe promoverse ante el juez del ltimo domicilio del difunto"
Igualmente, dispone el art. 3284 el desplazamiento de la compe.tencia hacia el juez de la sucesin (fuero de atraccin), de: a) las de.mandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin
inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los s~cesores universales contra sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y las que tiendan a la refor. ma o nulidad de la particin; e) las demandas relativas a la ejecucin
de las disposiciones del testador, aunque sean a ttulo particular, o
sobre la entrega de los legados, y d) las acciones personales de los
acreedores del difunto, antes de la divisin de la herencia.
Vemos que en este segundo supuesto el fuero de atraccin se ejerce sobre las acciones personales patrimoniales pasivas, es decir, sobre aquellos en que el causante o los herederos son demandados (no
en los que son actores), siempre que respecto a uno de ellos, por lo menos, proceda este desplazamiento de la competencia.
274 Cfr. CSJN, enautos"Himmelspacher;Carlos E.- sucesin" ,JA, 1968-V-342.

286

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

La a1iaccin por el tribunal del sucesorio se produce aun cuando


la demanda deba entablarse ante fueros especiales, como el federal,
en cuyo caso la competencia es desplazada hacia el juez de la sucesin.
El fuero de atraccin es de orden pblico, por lo que no puede ser
prorrogado ni dejado sin efecto por acuerdo de partes, ni aun en el caso
de que l instrumento que vinculaba al causante con el actor se haya
convenido una competencia distinta.
El fuero de atraccin cesa una vez que se han practicado y aprobado las operaciones de particin de los bienes del acervo hereditario
(art. 3284, inc. 1, CC).
.6.

REQUISITOS DE PETICIN

. Di~~one el art. 655 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que con
la declaratoria de herederos debern acompaarse los documentos
relativos al ttulo que se invoque y los que acrediten el fallecimiento
del cat.i'sante. Estos ltimos son documentos "habilitantes de la instancia";'por tanto el tribunal no puede proveer a lo peticionado hasta
tanto se acompaen. El documento que acredita el fallecimiento es la
partida de defuncin; los documentos que acreditan el vnculo invocado pueden ser ampliados con posterioridad.
Deber tambin el peticionante de la declaratoria de herederos,
en el mismo escrito, denunciar a los otros coherederos y sus domicilios, si los conoce.
Estn legitimados para solicitar la declaratoria de herederos:
. a) El-heredero o sus sucesores: denominamos heredero al suce. sor unyersal, que es aquel a quien pasa todo o una parte alcuot~ del
patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte, OC); e~~ elheredero. o legatario que asume ese carcter por el fallecimiento del
causante. Esta sucesin puede producirse por ministerio de la ley
(abintestato o legtima: art. 3280, CC). o por voluntad exteriorizada
en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280,
. CC). .
.
Ante' el fallecimiento del heredero estn legitimados para iniciar
la: decltiiatoria los sucesores de ste.
.
.
b) El cesionario de la herencia o de una parte alcuota, a nombre
del cedente: el cesionario al que hace referencia la norma del art. 656 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial es el cesionario de una herencia ya
diferida, porque, de conformidad al art. 3311 del Cdigo Civil, "las

'

: ..

287

herencias futurs no pueden aceptarse ni rJ:nidilU"se: La aceptacin


y la renuncia no pueden hacerse sino despus de la apertura de la sucesin".
e) Los legatarios: pueden existir dos clases de legatarios: los legatarios de una parte alcuota y el legatario en especie. El primero es
aquel a quien el causante dona una parte alcuota (fraccin aritmti. ca) ~elaherencia, haya o no herederos forzosos; el segundo es aquel a
.'qien se dona un bien determinado en especie y cantidad~ .El derecho
. de los legatarios en especie; a promover la "divisin de la herencia",
.caducar si se les hiciere entrega efectiva de la cosa legada o se les diere
garanta de entregrsela en su oportunidad (art. 668, CPCC).
d) Los acreedores del heredero, en defecto de ste: los acreedores del heredero, ante la inactividad de ste y ejerciendo una espe. 'cie de accin oblicua:, estn legitimados para pedir la declaratoria de
herederos. El derecho de los acreedores de un heredero a promo. ver la "divisin de la herencia" caducar si ste les diese fianza suficiente para responder de sus crditos. Tambin caducar cuando los
crditos estuvieren asegurados con hipoteca u otra garanta suficiente (art. 667, CPCC).
e) Los albaceas: se denomina albacea al mandatario del testador
que tiene a su cargo asegurar el cumplimiento del as disposiciones testamentarias.
Los acreedores de la sucesin no se encuentran legitimados para
solicitar la declaratoria de herederos, pero podrn solicitar medidas
preventivas sobre los bienes de la sucesin, formacin de inventario,
que se llame a los interesados y, en su caso, se nombre curador de la
herencia, que se fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, justificar sus crditos ante eltribunal de la sucesin, etctera (art. 657, CPCC).
Presentada la solicitud de declaratoria de herederos se oficiar al
Registro de Juicios Universales a fin de que ste tome conocimiento
del inicio de los trmites e informe si no se han iniciado con anteriori-

dad.

L_=..

1
1

Luego el tribunal llamar por edictos (que se publicarn cinco veces, y el emplazamiento ser de veinte das y correr desde el ltimo
. da de su publicacin, en un diario de circulacin dellugardel ltimo domicilio del difunto, a sortearse, y en el boletn oficial) a todos los que se
creyeren con derecho a la herencia, si no hubieren sido llamados anteriormente con motivo de las medidas preventivas, para que comparezcan en el plazo antes referido, sin perjuicio de que se hagan las

1.
288

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINkFERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

289

~~~c:;)~e~i'<iirectas a losJ~ue tu~eren residencia conocida (art. 658,

---- :
...

---:..

antes de la declaracin, podrn ser odos en la forma prescripta para


las terceras. Si su presentacin fuere posterior a la resolucin, quedar expedita la va ordinaria.
En cuanto a los efectos de la declaratoria de herederos, sta confiere la posesin de la herencia en favor de quienes no la hubieran adquirido por el ministerio de la ley a la muerte del causante; de conformidad a lo que prescribe el art. 3410 del Cdigo Civil, "cuando la
sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cnyuge, el
heredero entra en posesin de la herencia desde el da dela muerte
del autor de la sucesin, sii;t ninguna formalidad o intervencin de los
.jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a
la herencia". Los otros herederos; no comprendidos en este art. 3410,
deben solicitar la posesi6n de los bienes al juez de la sucesin, previa
justificacin de sus ttulos, de conformidad al art. 3412 del Cdigo Civil.
Lo mismo ocurre con los he1ederos instituidos en un testamento sin
vicios (art. 3413, CC).
La declaracin de heredero y de la posesin de la herencia se entendern hechas sin perjuicio de terceros y de la va ordinaria que
podr entablar la parte vencida (art. 664, CPCC), pero la declaratoria de herederos adquiere el carcter de cosa juzgada para todos los
que intervinieron en ella sin realizar impugnacin alguna.
Hecha la declaratoria de herederos se mandar entregar los bienes de la herencia que no estuvieren en posesin de terceros, cesando la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, siempre que por otra
causa no fuere necesario que contine interviniendo (art. 665, CPCC).
Si con posterioridad a los trmites previstos para la declaratoria
de herederos y posesin de la herencia se presentaran terceras per.sonas impugnando aqulla, se suspender el juicio sucesorio hasta la
terminacin de la controversia, la cual se sustanciar por el trmite
de juicio ordinario (art. 666, CPCC).

Los edictos deben se suscnptos por el secretario del tribunal e


indicar el nombre complto del causante el juzgado donde se tramita
la sucesiriy el plazo de ~a citacin. Su publicacin se acredita con'el
recibo del diario y del boletn oficial, y se incorpora una copia de la publicacin. '
\
Transcurrido el plazq de los edictos citatorios, el tribunal convo.car a una:iudiencia a los qtt;e'se hubieren presentado; al Ministerio
Pblico Filfc,al y, si hubiere iricapaces, al asesor letrado, para que discutan el drecho a la sucesin (art. 659, CPCC).
La convocatoria a la ~udiencia se har con seis das de intervalo
durante_los cuales estar+-: de manifiesto en la oficina los documento~
. de cada mteresado, paraflue;los dems, el Ministerio Pblico Fiscal o
el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Los documentos
que acreditan la vocacirl hereditaria son: para el caso de los hijos las
correspondientes partid~s de nacimiento o la sentencia que decl~a
. se el parentesco; en el dso del cnyuge, el acta de matrimonio res. pectivo, y en el supuesto\de las sucesiones testamentarias, el correspondie~te:testamento. l3i los peticionantes son cesionarios de la
herencia, deben acompalar la escritura de cesin, y si son acreedores del heredero, los doc~mentos que acrediten tal condicin.

. 7.

AUTO DE DECLARATORl

EFECTOS

. Si ~ubiere conformid~d entre los diversos pretendientes, y el Mimsteno Pblico Fiscal conviniere en ello, o si la solicitud no fuere con. tradicha, ertribunal aruhltir la declaratoria de herederos en la for~
ma y p~rciones en que sejhll:l;>iese convenido o que resultare indicB:da
-de los tltul~s presentados, Siendo arreglados a derecho. La resolucin
final tendr'la forma de~ auto, que debe ser notificado al Ministerio
Pblico Fiscal y al Pupilt": en su caso.
Si el Minis~erio P~~'co Fiscal se opu~iere o no hubiere conformidad entre los mteresados, la controversta se sustanciar por el trmite.de~ui~~~ abreviado.j

S1 eXIstteren nuevos P,retendientes, luego de dictado el auto de declaratoria de herederos, ~ste podr ser ampliado, sin trmite, en cualquier estado del proceso, mediando conformidad de todos los herederos. En caso contrario] si los nuevos pretendientes se presentaren

.8. EL JUICIO

SUCESORIO PROPIAMENTE DICHO

Firme la declaratoria de herederos y acreditada la legitimacin


del peticionante, el tribunal (a pedido de parte) declarar abie1to el
.juicio sucesorio (art. 669, CPCC); ordenaw:lo el cese de la jnterveci.2!!, del Minit~w fYhlicoJiJscal y eximieJldo !la la publicacin de
~~~.2~~~~~~<!g juntamente con la declaratoria de herederos

.;

......... ,;J

290

. ,,.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

E~tt~ los caracteres del juicio sucesorio hemos destacado que se


trata de .un ')uicio universal", porque el tribunal interviniente tiene
compe~encia para entender y resolver sobre todas las cuestiones que
se orig}nen con relacin a la herencia y las de los herederos entre s o
frente:~ terceros, producindose lo que se denomina "fuero de atrae. cin" wn relacin a todas las acciones promovidas en contra del causante .o .de sus herederos (en esa calidad), las que tramitarn ante el
juez de!l ltimo domicilio del causante. Por supuesto, como toda regla
gener~, tiene sus excepciones.
Abierto, entonces. el SJ.!Ce.Q!.!g,_~s l!!tf;!!!Sario realizar la particin
.de los bienes que integran el acervo hereditario entre los herederos,
... procedindose de conformidad lo Wl!O~!l9.m:Li.~~r~r.J?.7Q d~ic
digo Procesal Civil y Comercial: "Si no se hubiere presentado manjfestacin_y, a!fu!_<fu;~:g. de hieng~....g.l!e...d~b~M..tml.oslos hereder:P.s1 se ~~!S!l.l\r~f~nsor a los ausentes citados por edictos. de
.lo gueiio habrr~~YIQ ~ara que se haga el nom.. ~i~~tg ilur..e~taz:iador, ta~uu1or y; pm:tidor",
El"nombramiento de perito es para poder detgrminar qu bienes
integran la herencia y cunto valen, para, de esa forma, nroceder_a
distribuirlos segn lo prescribe la ley de fondg.
Nlistra ley ritua{!i:g requiere que la persona del peritg tenga, tf. tulo o condiciones especiales, recayendo el nombramiento, generalmente; en el abogado patrocinante de los peticionantes de la sucesin. .
El perito ser nombrado de comn acuerdo (Jmapjmjd~d) por las
. partes legitimadas que asistieren a la audiencia, Q lUlt ~tribunal. en
caso de ;no existir acuerdo entre aqullas (art. 671, CPCC). El perito
:podr::ser recusado por las causales previstas para la recusacin de
los jueces del art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, .
La recusacin debe ser interpuesta, bajo sancin de inadmisibilidad, dentro de los tres das de la designacin, y ser tesuelta por el
tribunill de la causa. Sila causa de la recusacin fuere contradicha, el tribunal har comparecer a las partes a una audiencia con las pruebas de
que hayan de valerse, y dictar resolucin sumariainente. Contra lo resuelto_.#o procede recurso alguno (arts. 273 y 672, CPCC).
EJ;p~rito designado deber aceptar el cargo bajo juramento, dentro de los tres das de notificada su designacin y cnstituir domicilio. En el mismo acto de la aceptacin del cargo, o dentro de los diez
das siguientes, el perito deber indicar el lugar, da y hora en que dar
comienzo a las operaciones para las cuales ha sido propuesto, no ms

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

291

. all de los doce das siguientes a la comunicacin, bajo sancin de re


mocin del cargo.
Debe notificarse a todas las partes interesadas, la fecha y lugar de
. iniciacin de las operaciones, las que se llevarn a cabo ante el actuario, oficial de justicia o juez-de paz, segn el caso.
Se ha eliminado la exigenciadela presencia de dos testigos que con
_. e;. tena en Cdigo

.... ~-

9. INvENTARIO
.

.
~

..

: En el da, hora y lugar indicado (estando todas las partes notificadas: herederos, albacea, legatarios y acreedores presentados), el pe. .rito dar comienzo a las operaciones levantando un acta en la que se
har constar las circunstancas de lugar, fecha, hora y personas intervinieri.tes; inmediatan;tente se proceder a inventariar los bienes.
~Llmase inventario
descripcin Q.Jie se hace de los menes dejados
por el causante con el objeto de individualizarlos y establecer su exis:
tencia al momento de su fallecimiento"276 El art. 674 del Cdigo Pro.cesal Civil y Comercial establece el siguiente orden para el inventario: !)dinero; 2) efectos pblicos; 3) alhajas; 4) semovientes; 5) muebles;
6)~ebles, y7) derechosya~ciones. Sin embargo aclaramos que..esta.
or~ absoluto, ni produce nulidad su inobservancia. Con la
_. prisma precisin, y en el mismo acto, el perito har un inventario e.;

la

276

Cfr. ALBINA, Hugo, Tratado te6rico prCtico de derecho procesal civil y comercial, t. VI, p. 777.

292

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RUA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

pecial de !_as

e~urasl

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

d"'i!!!"e.>t\9 y papeles de im!>m:IJncia que se

Si transcurriere dicho plazo sin haberse deducido oposicin, el tribunal aprobar las operaciones sin ms trmite y sin recurso alguno
(art. 679, CPCC). Destaca A.LsiNA que las simples observaciones que
hubieran formulado los interesados mientras se desarrollaban las operaciones, no obstan a su ap1obacin por el tribunal si no se realizan en
la forma prescripta por los m-ts. 680 y 681 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
Si se dedujeren reclamaciones entre los herederos, o entre stos
y terceras personas, sobre inclusin o exclusin de bienes, se sustan-ciarn en pieza separada y por el trmite del juicio declarativo que co- rresponda. "Si el reclamo versa sobre la inclusin o exclusin de bienes en el inventario, pueden formular oposicin no slo el cnyuge
suprstite, herederos o sus representantes legales, acreedores y legatarios, aunque no se hubieran presentado antes al juicio, sino cualquier tercero interesado" 276 Si la oposicin se refiere slo a la validez
- del acto, atribuyndole falta de formalidades legales, debeimpugnarse
a travs del incidente de nulidad previsto en los arts. 76, 77 y 78 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalo, seguirn el trmite
de juicio abreviado (art. 681, CPCC) .

encuentl,'~,n (art.

675, 9PCC).
Elin:v~ntario conte~l"~.t-!l!~!~_:rl_la decl!U"aciQ~jurada del ten~do~.
de l?s bie~_s, si lo h~~i~.r.e....Ji.e..q~ten otros ~n sy J!Ode~ pert~~
nec1entes a la sucesxo.P,, y _.M_r;1 flr:mAd9_por -~1 perlto, el func10nai'1o...
int~!Y!!_~~t!l__yJ~j!!_~~e_!:!a~os, si.quisie_reuha.GeJ::loJart. 676, CPCC).

10.

AVAL~

. .. .

-Avalzi)es la operacin poda cual el perito, luego del inventmio, le


asigna a cada bien un v~or monetario. Tambin se denomina "tasa_.f_
cin de los bienes". El att. 677 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
- - \
prescribe que _de11tro del los uince das de atizado
L.
~~- ,- \ P~.<le~er
as..aci6J:i.deJ.osh
bajo aper-\ \e imient: e '
n
El plazo
.-._
cpodr ser_fjinpUado has~a por otros qyince das ms. mediapdo razones fundadas.
1

1
Nuestra ley ritual no contiepenormas expresas sobre la forma en
que el per~to debe reali~ar la t~-~~ as que se presume que~
. Sft:t___c;}.~ confQ!Widall.a.,JMl,i~-.lJ_er.y: ~;~P.Ji.e.IL:r... puesto que no es un
_ idneo ya que dijimos q e no se exigen cualidades o condiciones especiales para ser perito. s:iln embargo, la jurisprudencia ha dicho que el
tasador debe asignarle Jlos bienes Un. valor actual, con independen.:.
; cia del valor que tuviera ~1 bien al ser adquirido por el causante. Tampoco los inmuebles pueden ser tasados a un valor inferior a la base
~ imponible del impuesto kle x:entas a Jos inmuebles, etctera

_____ :

-~~-~----e,_.

.-

~;.

11.

E~. A.PROBACI~. OPOSICIONES

Practi~~das oper~ciones

12.

:;.

p~~i

las
de inventario y avalo y las de
-cin, en su ~aso, se mandarn a unir a-los autos principales y se pondrn de ml\p.ifiesto en laiseeretara del tribunal (a la oficina), por un
plazo de cinc,o a diez da fatales, para que puedan ser examinados
(m-t. 678, CPCC).
Si eljuei. omite indicar los das en que se ponen de manifiesto las
operacionesa. la oficina, ~e entender que el plazo es el mximo previsto
en la norma (diez das
a contar desde la notificacin ministerio

1
legs del decreto respectivo}.

293

PARTICIN

La particin consiste en la adjudicacin de los bienes, a cada heredero, que realiza el perito partidor con arreglo a las alcuotas q~e le, galmente le corresponden a cada uno o a las que hubiere indicado el
causante en su testamento, o las descriptas en el legado, en su caso.
Se trata de una etapa eventual (no necesaria) del proceso; por ejemplo, en el cas de que exista un solo heredero, no habiendo entre quie,nes dividir, se procede a la anotacin de los bienes a nombre de s~e.
,
Tmbin puede ocurrir que los herederos no deseen dividir los bienes, en cuyo caso la sucesin puede permanecer indivisa, quedando
los bienes en condominio.
, Aprobado el avalo, cualquiera de los interesados podr solicitar
la particin de los bienes que no estn sujetos a litigio sobre inclusin
2io Cfr. ALBINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comer

cial, t. VI, p. 791.

294

j.-
(

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

.o exchi~in del inventario, o que no hubieren sido reservados a solicitud de1os acreedores (art. 682, CPCC).
.
. . ~~!!!~a de particin recae generalmente en el mismo perit~ ~~
sador e inventariador, pero nada obsta a que las partes por unaiitnndad designen otro perito. De no existir acuerdo de partes, lo designar el tii.bunal por sorteo sobre la lista de abogados para nombramientos
de ofici9 que posee el Tribunal Superior de Justicia. N a da dice este
Cdig sobre la posibilidad de recusar al perito partidor (el Cdigo an.terio:t:-;,contena la prohibicin expresa de recusar al perito partidor
en el Bit. 568), por lo que entendemos que puede ser recusado de conformidad a las causales sistematizadas en el art. 17 del Cdigo Pro ce. sal Civil y Comercial.
El perito partidor, una vez aceptado el cargo, previo juramento,
. .recibif, el expediente y dems papeles y documentos relativos a la he... rencia;; todo bajo inventario y recibo, y proceder a hacer la particin
dentro' del plazo que las partes l fijen.
D :O.o existir acuerdo de partes para la fijacin del plazo, ste ser
deterfuinado por el tribunal.
Para hacer las adjudicaciones el perito oir a los interesados, a
fiil de obrar de conformidad con ellos en todo lo que estn de acuerdo, o.d conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 685, CPCC).
"En ausencia de disposiciones especficas, la doctrina ha sentado
algunas directivas que orientan al partidor en su funcin. Se ha su. brayado, ante todo, que la divisin opera sobre una masa hereditaria
de la cual se hacen varias fracciones, y no sobre cada uno de los bienes
en particular. :@sta masa la constituyen los biel}es dejados a la muerte del~ausante, ms los que los herederos de'Q~n~ola..d.ru:~.ar (art. 3469,
. CC), y;todas las acreencias de la sucesin, contra terceros o contra los
. propios herederos.
. , .
:c&li.Om~oria debe separarse I mitad de los bienes ganaJ1...:
ciale-forresPQ_ndieJ!te~al en;mge.a_up.rjtite a tWda p;npjo. y no como
c~-Q.:G..ti:MlQ.Q~artarn.:W.c:~b.m.es arlcieJJtes para pegar las
.de~~!J!~Jas~~ d~cir.las contradasporel causante. Mcom.o
1~ surgid!ls tras el deg:ag del de crgu:;r gastos funerarios, expens~~-necesarias para la conservacin, liquidacin y particin de la
here:Q:~a, esto es, se prQceder_ aJa liquidacin o_deterJninacin.del
lf.qttido..partible. D....e.xistiendo__djnero en e.fectiYo para ayfrngar..JA~
.hal>r qu~ ill1~1!t.arl..-JtJ 4ij~el q~, b!ii-P gastQs.c~I;!:!_W!)-_q'Q.e.$~.
~tegrar con bienes suficienteaparaatenderlas. Asimismo, si el causante hubiese hecho mandas o legados y mediasen herederos forzo-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

295
.

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1

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sos, se imputarn a la-porcin disponible ysern pagados con ella sin


.tocar la legtima; procedindose conio lo indica el art. 3795 del Cdigo
Civil, en caso de no alcanzar la porcin disponible a cubrir. los legados.
Una vez decantado el liquido patf:ih1e se proceder a ia fnr.:macin
de lotes o hijuelas"277
BALDASARRE sistematiza la labor del perito partidor en la denomi. .nada "cuenta particionaria", que consta de seis items, a saber:
' ~; a) Prenotados: es un resumen completo de lo actuado en el juicio
sucesorio; Dicho resumen debe ser tan completo que permita inter. ,, pretarla cuenta particionaria sin necesidad de revisar el expediente.
b) Cuerpo general de bienes: contiene la relacin del activo de la
sucesin, con transcripcin del inventario y avalo.
. . c)Las bajas comunes o pasivo de la herencia: que especifica con cla ridad las deudas y cargas: que :deben ser soportadas en comn portodos los herederos.
d) El lquido partible: una vez balanceado el activo y el pasivo, queda el remanente que es el saldo a repartir entre los herederos.
e) La divisin: es la determinacin de la parte alcuota que le corresponde a cada heredero.
f) La adjudicacin: importa la formacin de hijuelas o asignacin a
.cada heredero de los bienes sUficientes para cubrir su haber hereditario. Las adjudicaciones deben hacerse por partidas: un bien a conti. nuacin del otro, con expresin de sus indicaciones y avalo segn el
' cuerpo general de bienes.
Concluida la particin; el perito la presentar y el tribunal ordenar ponerla de manifiesto ala oficina, por un plazo de cinco a diez das
.fatales, para que puedan examinarla los interesados. Si el tribunal no
determina el plazo, ste ser de diez das a contar de la notificacin a
-la oficina de la providencia que ordena poner de manifiesto la parti.cin. Puede el tribunal, por la importancia del acto y de conformidad
al o normado por el art. 145, inc.14, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, ordenar la notificacin a domicilio de dicho provedo.
Pasado el plazo sin que se hubiese deducido oposicin, el tribunal
aprobar la operacin, sin recurso alguno (art. 687, CPCC).
l(

Cfr. RAMA.ccmrn, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de


Crdoba, t.ll, p. 58.

277

..----._

296

13.

"

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

OPOSICIN
-:.:-.-.

En el c.~so de que alguno de los interesados presente oposicin, el


tribunal los convocar, nunto con el perito partidor' a una audiencia
en dondes.e procurar
acuerdo sobre la operacin. La audiencia
tendr lugar con cualquier nmero de asistentes (art. 688, CPCC). El
Cdigo est.ablece quesildsimpugnantes no concurren a dicha audiencia
se los tendr por desist~dos de su impugnacin, y si el perito no asiste, perder su derecho d cobrar honorarios (art. 693, CPCC).
Si enl~iudiencialoslin.teresados que hubieren asistido no llegaren
.a un acuerdo, la ley tie:de en cuenta la naturaleza de la cuestin dis.cutida, pues si sta verFare sobre la legitimidad de la particin, es
decir, sobre si la particin. estuviere o no hecha con arreglo a las
disposiciones del Cdig Civil, se pasarn los autos por seis dias a los
.. opositores;.conjunta o separadamente segn corresponda, sustancind~se la opo~si?i?n con l?f que estuvieren conformes, por el proced. m.1ento delJWClO abreVlado (art. 689, CPCC).
Si la oposicin versalre sobre los lotes asignados, el tribunal proceder al sorteo de aqu~llos que fueren objeto de cuestin entre los
respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados prefieran la
.venta de los bienes en ellps comprendidos para que la particin se haga
en dinero (art. 690, CPC). El sorteo se verificar haciendo tantos lotes
como veceS la cuota ma*or de los cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicndose allheredero la mayor cuota de los disconformes,
el lote que designe la sueb (art. 691, CPCC). El supuesto del art. 691,
que acabamos de analiz!ar, es para el caso de que los lotes no fueran
iguales; si la cuota maybr excediere la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se har to~ando por base la cuota menor, y al adjudicatario de ellase dar ell~te indicado por la suerte (art. 692, CPCCt'
Dispone el art. 694 del Cdigo Procesal de la provincia que, aprobada
definitivamente la particibn,seprocederaejecutarla, entregando a cada
interesadolas
constancis
correspondientes. RAMAcciOTl'I nos dice que
.

1
.
una vez cUIJiplido con el precepto del art. 694, podemos afirmar que el
sucesorio ha concluido, csando asimismo el fuero de atraccin.

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14. ADMINisTRACIN

DE LA HERENCIA

En muchos casos, y Jente


a la demora que implica
la traniitacin
1
.
del juicio sucesorio, ser~ necesario realizar actos de administracin
1

297

de los bienes de la sucesin; vgr., percibir alquileres de inmuebles,


disponer de cosas perecederas o de muy difcil conservacin, abonar
impuestos, proceder a tealizar reparaciones urgentes en inmuebles,
etc. Todos estos actos hacen necesaria la designacin de un administrador judicial de los bienes de la sucesin, que se encargue de realizar dichas gestiones para evitar un pet'juicio a la sucesin y para la
continuacin de la gestin del causante, con la finalidad de que sus
.negocios no se paralicen con los consecuentes daos y pe1juicios que
ello puede ocasionar .
Para ello el Cdigo Procesal ha previsto; en la Seccin 6a del Captulo II del Lib1o III, la figura de la administracin de la herencia
(arts. 695 y ss.), El origen de esta institucin lo encontlamos en la
normativa del art. 3451 del Cdigo Civil, que dispone que "Ninguno
de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la
sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero; no obligan a los_
otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales
casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre
la administracin de la sucesin". Es decir que el administrador judicial es en realidad un ejecutor de la voluntad de los herederos o del
juez, en caso de falta de acuerdo, y que sus facultades se limitan a
realizar actos de simple conservacin y administracin dentro del
marco que determina la ley procesal y sustancial.

El art. 695 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. dispone que "La
administracin de la herencia se sustanciar en peza separada y se
subdividir en los ramos que resulten necesarios", criterio plausible
para conservar el buen orden procesa1 y evitar dilaciones o confusiones con el trmite mismo de la sucesin.
El momento para el nombramiento del administrador ser en la
junta prescripta para el nombramiento de inventariador o en una
audiencia especial, si no fuere posible en aqulla. El tribunal propondr a los interesados que designen de comn acue1do a un administrador, siempre que no haya albaceas o,habindolo, no le conesponda la posesin de la herencia (art. 696, CPC~).
.
.
Se discute si puede solicitarse como medtda preventiva la designacin de un administrador. Es interesante trans01ibir la opinin del
Dr. Adn FERRER: ''Tampoco creemos que sea limitativa la enumeracin de las medidas urgentes que contiene el art. 650, siendo admisibles otras que, aunque no enumeradas en la norma, resulten necesa. rias en funcin de las circunstancias del caso. En particular, puede ser
precisa la designacin de un administrador de la herencia, alternati-

298

;.

:...

! .

i,

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

.... va que;(~l nuevo Cdigo pospone para despus de la declaratoria de


heredros, pese a que suele ser la ms necesaria y urgente medida a
. tomar.frente al fallecimiento del causante. En la prctica algunos tri.. bunales vacilan en designar un administrador provisorio antes_de que
... sean declarados los herederos, error que subsistir con el nuevo C.. digo y que provoca insalvables dificultades para administrar el patri.monio.del causante, nterin se sustancia la declaratoria de herederos"27s.
Sino hubiere acuerdo de las partes interesadas, el tribunal nom. brar administrador al cnyuge sobreviviente o al heredero que a su
juicio sea ms apto y ofrezca ms garantas para el desempeo del
.cargo. Media consenso entre la doctrina sobre que el hecho de la separacin o no convivencia no es causal suficiente para excluir al en.. yuge <:1~ la administracin de los bienes. Slo cuando ste haya come. .tido actos dolosos, ocultado bienes hereditarios o est fsicamente
inhabilitado proceder su exclusin.
En desmedro del cnyuge la ley prefiere al heredero ms apto; entendemos que el juez, entre otras cosas, meritar al propuesto por la
mayora de los herederos, criterio que en alguna medida estara dando la pauta de ser el ms apto.
El tribunal no podrnombrar administrador a un extrao salvo que,
por razones especiales, no resulte conveniente la designacin de un
heredero (art. 698, CPCC). Es decir que el legislador ha previsto la de. signacin de un extrao como la ltima alternativa a la que debe acu.dir el tribunal, frente al manifiesto desacuerdo de los herederos y a la
profunda divergencia de intereses.
La resolucin que se dicte nombrando administrador judicial de
-laher,eD.ciaser apelable. Sin embargo, la ley dispone que en cualquier
. mom~nto los interesados, de manera unnime, podrn convenir en
. nombrar a otra persona para administrar la herencia, cesando en su
cargo ~1 designado por el tribunal (al't. 700, CPCC) .
Eliidministradornombradodeber aceptar el cargo bajo juramento
de desempearlo legalmente. Si ste fuese un tercero deber prestar fianza, salvo que sea relevado de ella unnimemente por los interesados.

Cfr. FERRER,AdnLuis, "Juicio sucesorio", en Foro de Crdoba (nmero especial: "Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial. Ley 8465", de ARBoNS, Mariano y otros), Advocatus, Crdoba; 1996, p. 281.

278

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

299

.
El tribunal ordenar que el dinero efectivo se deposite en el esta. blecimiento pblico destinado al efecto, y que se entreguen al administrador todos los dems bienes de la herencia, con excepcin de los
muebles que fueren de uso personal de los herederos, y de los races
que estuvieren en poder de alguno de ellos (art. 702, CPCC).

. . 15. ;.FACULTADES

.:

'
1

. 1
1

_
!

DEL ADMINISTRADOR

.-_ .....Se ha dicho que las facultades estnlhnitadas porl ley y abarcan
. principalmente todo aquello que haga ala buena conservacin de los
bienes que integran el acervo hereditario .
Para poder alquilar un inmueble de la sucesin, el administrador
debe solicitar el acuerdo de los herederos presentes o frente a la ne.... gativa de ellos, solicitar la autorizacin al tribunal. Si algn heredero
est interesado en arrendar el inmueble, ser preferido sobre cualquier tercero, en igualdad de circunstancias. Si se trata de un inmueble de valor considerable o que se encuentre en condiciones especiales, el tribunal podr disponer que el arriendo se haga en pblica
subasta, con toda la publicidad conveniente.
En cuanto a los contratos que puede realizar el administrador, s. tos encuentran su lmite en que las condiciones no pueden obligar a
los herederos despus de la particin ...
En cuanto a las facultades de enajenacin, stas.estn restring. das especialmente: durante eljuicio sucesorio no se podrn enajenar
--los bienes inventariados, con excepcin de los siguientes:
. a) Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente, o sean
de dificil o costosa conservacin.
b) Los frutos para cuya enajenacin se presenten las circunstancias que se estimen ventajosas. En este caso el administrador podr
vender en poca y sazn oportunas los frutos que recolecte como producto de su administracin, y los que recaude en concepto de rentas
de los bienes de la herencia, verificndolos-por medio de un corredor.
Deber depositar sin dilacin, a disposicin del tribunal en el establecimiento destinado al efecto, el importe lquido de los frutos enajena. <:los y las rentas percibidas en efectivo,Jos comprobantes correspondientes se entregarn en secretara.
e) Los que sean necesarios para cubrir los gastos de la sucesin.
d) Cualquier otro respecto de cuya enajenacin estuvieren conformes todos los interesados. De no existir conformidad, la solicitud de

..

:--\

300

ANGELINA FER~EYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

venta ser sustanciadj por el trmite del juicio abreviado, y la enajenacin s~)1ar en rem~te pblico y en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Puede existir conformidad de los interesados en evitar
la subas~ay que la ven~a se realice en forma privada, requirindose la
aprobacin del tribunal, si hubiere incapaces o ausentes.
_..-...,':.

16.

~roN

00

4M .

El adriinistrador est obligado a rendir cuentas de su gestin, al


finalizar
v~z
de los interesados
.
. sta o cada
.
. 1 que se lo exija cualquiera
.
por intermedio del tribjUD.al.
Las cuentas se agre~arn al expediente de la administracin y sern puestas ala oficina por un plazo de cinco a diez das, vencido el cual
no se adJ;Ilitir reclamacin alguna. Todo incidente o reclamacin en
relacin,~)as cuentas o kla gestin de la administracin tramitar por
/
juicio ab~~Viado.

_ ,.

,.

17 Ho~ri~IOS

DEL ADMINISTRADOR

a~istrador

.;El
tehdr derecho, como nica remuneracin, a un
tanto pot: ~ien;to sobre~~ monto del capitalrecibido y de los valores l. quidos pf;i~cibidos o realizados en razn de su administracin. La re.tribucin ser fijada pot1 el tribunal, no pudiendo exceder del cinco por
. ciento. Para su determ~acin se debern tener en cuenta la calidad
de los bienes administrados, el tiempo y dems circunstancias de la
administracin (art. 716, CPCC).
....

.:

Captulo XXVII

. DECLARtiVOS ESPECIALES.
JUICIO ARBITRAL.279
Stimatio: 1. Concepto. 2. Regulacin legal: 2.1. Arbitraje
voluntario. 2.2. Arbitraje forzoso. 3. Naturaleza y obj~to
del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Clusula compromisoria y
compromiso arbitral: 5.1. Requisitos del compromiso. 5.2.
Requisitos de la clusula.~omJ!romisoria. 6. rbitros. 7.
Condiciones para.ser rbitro. 8. Designacin. 9. Recusa. cin. Inhibicin. 10. Competencia. 11. Procedimiento. 12.
Sentencia arbitral o laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas con. cepciones sobre arbitraje.

1. Co:NCEPT<>

Se ha caracterizado al juicio arbitr81. Cmo "aquel eii el que la8 partes, sea POI propio designio o por imposicin legal, sustraen el conociJl!!ento y flecisin d.e la controve~a los rganos jurisdiccionales
'V~.;-,~

.,,,._,..""""'

'

- - - - ....

----A

21u El presente captulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales Y


especiales, del Dr. Manuel E. RonRGUEZJUREZ.

.'.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

302
,,..

'

.. -- ....---

~---

Jp::e ]as m1estignes que eUas les prqpQ,Pg~n"282 .


, El antecedente histrico inmediato de esta institucin reglada en
nuestro Cdigo Procesal es la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola
de 1855, y con muy similar regulacin ha sido incorporada en elTtulo
I, CaptUlo 1, Seccin 1, del Libro Tercero, arts. 601 y siguientes.
. .
Enc(:mtramos en esta regulacin una gran diyisj6n entre arbitraJe
, .
"vo.liJJlt.a.rio" y arbitr,ie "farzqsa". L~p~~~~<m!Q.!l.Jl.O.IDbr_e.._l_Qin;._
:
( di~a, depende de la vo!untad de las partes, ~ c;w.e con anterior~d

'. . ;.\o existiera entre ellas un compromjao de someter la cuestin a arb1tratp.


~~(:o.'i@ ~ rfe"que pudiera hacer exigible e~te procedimien.to; .la ~egnnda provie-\ .*pl ~

ne de la voluntad de la ley, temendo en cuenta pnnc1plmente la D7) ~
doJe de las m1estiones COlltrO'ertidas.
,
.
.

Existe una tercera hiptesis que estwfa dada cuando1as partes,


i, :_;},. ,
~~cgn anterioridad al conflicto de intereses, convienen, mediante lo que
:::.i:Y:-.i.... : 6~ se.denomi~a una c1?'1S'i'a MJDpm~jsorip,.la obligatoriedad de somc;
~::.>~V
ter cualgm~r gy,QstJn g,ue s~ sus~JmtLe...t;>J],as, ftU el futuro. a arbi' tj . ~~ara algunos autores esta sera una cat~gora ms dentro del
;i/~.
arbitriije legal, por aquello de que las convenciOnes en los cont~atos
,;~?
son como ley para las partes. En cambio, para la mayora estaramos
.,
en la hiptesis del arbitraje convencional, pprgue precisamente nace
'' . .
. de un acuerdo de voluntades de ]as partes

..

.28o Cfr. tAMAccio'i:TI, Hugo, Compendio de derecho procesal civily comercial de

Crdoba.~ t. I, p. 894.

Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal ciiJ Y comercial,

t.II,p.466.

2.

REGULACIN LEGAL

2.1. Arbitraje voluntario '


El art. 601 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que
."Toda controversia entre partes, haya sido o no deducida enjuicio, y
,cualquiera sea el estado de ste, podr, de comn acuerdo de intere' sados, someterse a la decisin de tribunalesarbitrales; si no hubiere
disposicin legal que lo prohba".
La posibilidad temporal de someter una cuestin a arbitraje es amplsima, refiriendo la ley en smalquier eetadg del jUicio, es decir, sin
importar el estado en que se encuentre, puede ser incluso despus del
. decreto de autos para definitiva, y algunos autores dicen que despus
de la sentencia misma; porque sta,es renunciable por las partes. Re. cSumiendo;lac.uestin O controversia puede ser SQlDetjda a arbitraje
qste,s del juiciQ, 1}mante la sustanciacin de ste, cualquiera fu.ere.su
estado, ~luego, ~n la etapa de apelacin n estand.o pendiente de reso. lu,cin yn~xtrardinario y, ffi) casos excepcionales. despus
. dedictada sem~cia firme, ya que sta pnede 69[ [enunciada por la
par.te gananciosa.
En cuanto a la materia a someter a arbitraje, el art. 602 del Cdigo
Procesal Civil nos dice que "No podrn ser sometidos a arbitraje los
derechos que, segn la legislacin de fondo; no puedan ser objetos de
-transaccin". Estaran excluidas del arbitraje todas aquellas cuestio.. nes en donde est comprometido el orden pblico y todas aquellas que,
de conformidad al Cdigo Civil o a la ley de fondo en general, no pue. .dan ser objeto de transaccin; vgr., las cuestiones sobre el estado civil
y la capacidad de las personas, las cosas que estn fuera del comercio y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una con. vencin (art. 844, CC), etctera.
Tambin es importante sealar que no slo debemos tener en cuenta la materia, sino tambin las personas, porque hay personas que estn impedidas de transigir .

~.2. Arbitraje forzoso

. 281 AMAYA, Enrique, apuntes de sus clases.


2s2 ALBINA,

303

--- ..............

. del Est~do ara levarla a terce~, por ellos_~~~d_o.s, cpie reciben el


nombre.d.e_i
__ .
-Tcnicamente no podemos hablar de una "jurisdiccin arbitral"
porque; aunque los rbitros tengan la facultad de juzgar, de resolver
la cuestin que se les trae a su conocimiento, la "jurisdiccin" pertenece al Estado, potestad que es delegada a los rganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial281
esde ese unto de vista, ALsiNA nos dice que "los rbitros reciben

slo con relacin a stas

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL JI

..

-~:

Dispone la norma del art. 603 del Cdig Procesal Civil y Comer-

.cial de nuestra Provincia de Crdoba que debern someterse a arbitraje:

304

,.:;.....

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

~~

dj)Los uicios declarltivos enerales entre asoendie te


_--(\
/,
9,ientes o entre herm os.
v
2) TrulM las cuestignes que debap decidjrse por rbitros confgr: \~"- r ~\...
me.la legislacin de fondo.

'V.) ~ '"'~
"' El inc.l hace referehcia a los "juicios declarativos generales", excluyendo por tanto los jhlcios ejecutivos y los declarativos especiales,
como un c:lesalojo o unaldivisin de condominio.
El ~c~:2 se refie~e ~ aquellos.cas?s en que la legislacin de fondo
determin,.;;tel sometimiento a arbitraJe, como el supuesto del art.1627
_del Cdig9 Civil de laNhcin que prescribe: "El que hiciere algn tra. bajo, o prestare algn s~rvicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se httbiese ajustado, siempre que tal servicio otrabajo sea de su profesirl. o modo de vivir. En tal caso; entindase que
. ajustaron el precio delco~:~tumbre para ser determinado por rbi..

tro~~ co~ormidad al ah. 604 del Cdigo Proceeal de la provincia,.lu..

305

cipio de juez natural, constituyendo casi una comisin especial, pro.fii'6ii:la porel art. 18 d"e la Constitucin N acional283:
En cuanto al objeto, adelantamos ms m'l'iba que es muy amplio:
toda controversia que se suscite entre las partes, con exclusin de
aquellas que afecten el orden pblico o traten de derechos indisponibles por las partes.

.!
-l

.resoluci~_!del tribunal ~a'l,l.tol_qy~"Q.rdE!!\E!.el sometimientiLde1a,cueS::-.


. tin a arbi:!;nl.~z;oso _s aPelable. Nosotros le agregamos que si sta
fue dictad~ sin sustanClacin nada obsta a que sea recurrible por vfa
de reposicin con apelabin en subsidio.
.

'

3. 'NA~zA ,y

:~

1
1

OBJEo DEL JUICIO ARBITRAL

Dejamos en claro q~e cuando hacemos referencia a la naturaleza


jurdica de una institucin no es nuestra intencin pesquizar su esencia, sino simplemente determinar el marco conceptual que la carac. teriza par~ distinguirlaldel resto de las ins~tucionesjurdicas. He~~a
la aclaraCln, habamoJ sealado ms arnba que no podemos hablar
de una jurisdiccin mbihal porque la jurisdiccin es una potestad que
el Estado delega en elPo~ei'Judicial. Los rbitros carecen de impenum
' y de oder coercitivo caracterstica Cle los 'uece
ba~!'?.!...~~~s ~l!~_!!_es c~~2.Q.LARIA O~Do le atribuyen a lQs lbitros
efcarcter de rgariolUHsdicClonat con sus fac;;ltades limit
Por nuestra parte, e nsideramos al arbitraje como una institucin
propia, de raigambre pilivatista en unos supuestos, y de origen legal
1
en otros, .te~diente ala tela de intereses que el legislador conside:..
ra supenores.
1
Es ~portante dest~car la opinin del Prof. Mariano ARBONS,
quien seala que el moceso arbitra} constituye una excepcin al prin-

a- :

.; ..

5. CLAUSULA

COIVlPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL

Las partes, en funcin de la autonoma de la voluntad, pueden pactar de manera expresa que en caso de suscitarse un conflicto de inte-

tul

283

Cfr. Aru!ONS, Mariano, "Naturaleza jurdica del procedimiento y de las instituciones bsicas del proceso arbitral", Zeus, t. 59, D. 93.

'\

.'.:.;

306

MANUAL DE DE!{ECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E, RODRGUEZ JUREZ

. re~es o C::;t~quier controversia entre sf, sometern la resolucin del


diferendo a la decisin de un rbitro, como un modo de evitar concurrir a la sede jurisdiccional para resolver sus disputas.
e JllW.q~y~;g._qi~.b~J:;l:l.~~l,cg:g,tftD es lo que se denomina clusula compr'omisoria, que fue redactada con.anterioridad al conflicto y
.como previsin de ste.
o En cambio, cuando la controversia ya ha surgido entre las partes,
incluso puede haberse accionado en sede jurisdiccional, las partes,.d,e
comn acuerdo o en CUillplimiento de una clusula compromisoria antes pactada, someten la decisin de las cuestiones controvertidas a
un. rbitro. Ese contrato particular se denomina\compromiso.\
El compromiso deber formalizarse porinstrumento pblico o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante aqul a
quien correspondera el conocimiento de ella (art. 605, CPCC). Si una
de las parles no sabe leer ni escribir; el compromiso debe hacerse en
instruiP..'ento pblico.
U:ua.x.ez. auagi,RtP el compromiso. quedan los firmantes (compro':initentes) obligados a su cumplimiento, siendo jrreyosable ppilatera}JP.ente.Slo pueden comprometerse en rbitros las personas capa. ces, es decir aquellas que puedan transigir.

307

su1as adicionales no importan -en principi~ ca:usai de nulidad del


. laudo, salvo que su ausencia o incumplimiento traiga aparejado un
agravio irreparable.
6.2. Requisitos de.Ja clusUla .compromisoria
. . :'

: " .Habamossealadoquelacll.tsu1acompromisoriaeslaobligacii:J.que
contraen.las partes. de someter sus diferendos .ala decisin de rbitros
(AMAYA); pudiendo staformalizarse por escritura pblica o en un ins. trumento privado, ya sea un contrato de compraventa o un contrato social; tambin puede establecerse, en el reglamento de propiedad horizontal, que las divergencias que smjan sean solucionadas por rbitros.
De surgir con posterioridad el diferendo, y en cumplimiento de la
clusula compromisoria, debe celebrarse el compromiso.
, Es decir que la clusula compromisoria es preventiva y slo est
sujeta a las formalidades de los contratos, ya que la ley no establece
.una forma o formalidad determinada para su realizacin.
6.

RBITROS

Podemos cohceptualizar a los rbitros comoterceros imparciales


elegidos por las partes para solucionar el conflicto de intereses que
El compromiso debe contener, bajo sMci6p de p]]lidad:
.
.
.
. .stas le traen a su conocimiento y resolucin.
1) La~a de su otorgamiento.:\~"\,1::. ~-~(S\()(:4;_

. ..
) .
. Como bien se ha sealado, "entre los rbitros se distinguen los que
1
2) E!~I,!2m1u:e de los ~to~gantes. 1'10 H~ , J _!\Q.<'::i~,L,o .

.
.
se de~minan rbitros iuris o de derecho, y los amigables compone3) Eln.ombre de los arbitros. .
1'\.<J('(\\;)1 e . '. . . . . . .... . -
. .~ :::. f ' ~t
e
..... ~ores.l~primeros resn~l"?'n los conflicto~ (!QD arreglo a Jasley.e~y
4)Ladesignacin claraypreCisadelas cuestiones som.etidas a su e,_,,, - ., ;~<: .. . .con su eCin a los r
_
decisin.
.
.. ti:ma... n cambio,~os amigables componedores dirimen la contienda_
El art. 607 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial enu.. de acuerdo a suleru saber y entender, y por regla general sin sujecin
284
mera a9.ue. clusulas facu!tatiys, a saber:
a las formas legales . )
1) El- 1
n ue los rbitros deben ronunciar el laudo.
. . Sabemos que la jurisdiccin que poseen los jueces es un poder de2) Una, u1ta ue deber satisfacer el recurrente ara ser odo en
legado por el Estado a sus rganos jurisdiccionales, otorgndoles, por
apelacin.
consiguiente, el poder de imperium, es decir, la facultad de hacer cum~a:renuncia al de apelacin.
.
plir sus decisiones. Los rbitros reciben sus facultades de las parte~_x_
4) El procedimiento que debe observarse.
. ~-~
5) Cualquier otra clusu1a o condicin no prohibida.
.
284 Cfr. F'ERREYRADEDELARA,Angellna~ GONZLEZDE LA VEGA DE PL, Cristina,
' r
Las clusulas enumeradas en el art. 606 no pueden faltar bajo san.. :,}\
Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 261.
cin de nulidad, en cambio, las omisiones o transgresiones a las cluj

5.1. Reqwsitos del compromiso

. ..

J\.& de. 'fec.mJDQ.eScJ~\Je.l;\ d. -wa.r6o ..

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l' .

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a \o-s\ Q(-\5. l.\ su~G~f\


u\65 \.QJle,
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R'<\\cw-,l.r.\p,. --~~' - , ,,.., __\ <:~.\AlrC.Pnfrt'c!

So~

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308

ANGELINA FEaJYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

onlos limites qua

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

o\4 ,..JoJ! n.<O<!!!.,.o=<iondJL.<Iohoder


de
_

Jl(J,peri1!J!Ji'(y. de algunos tros atributos de la jurisdiccin.

Nuestro ordenamien o procesal recepta ambas modalidades (rbitros y arbitradores o amigables componedores), aunque no en ttulos separados, sino que Jn la Seccin 5a, el art. 633 nos dice: "El arbitraje forzoso es por su !naturaleza de amigable composicin y los
rbitros deben fallar la causas exaequo et bono moderando, segn
las circunstancias, elrigrdelas leyes y dando a los elementos de prueba mayor: o menor eficabia de la qu les corresponda por derecho";
-indicando,entonces que n el arbitraje forzoso actuar un "arbitrador
o amigable componedor'[. En cambio, el art. 634 prescribe que "El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los rbitros deben fallar la
causa como los tribunaies ordinarios, a menos que los interesados
convinieren lo contrari".

. - l .,

:~

7.

CONDICI.ONES PARA
__ -

...-...... .. '

~~de e:kJd '

(P

RBITRO
1

\0<2.-{" \:.\ <2.5 e;.{\ 'o i t


\

.-:.

~\ Q.ro Q..~ruc_,o

.-IQ_

ov

'

iJr ruo (..,(}\ \

'"""'"'

La ley adjetiva no exib cQD.diciones especiales para ser rbitro, sealando nicamente que el nombramiento deber recer en personas
mayores de edad, que se~an leer y eacrihir Y.qY..EUl.stli en pleno eierci~cio W; S:l! canacidad civil;es decir, que excluye a los menores de edad,
dementes declarados enjjuicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los prdigos, penados, etctera (art. 611, CPCC).
'
1

.. Pt~ro cuando al
ru;l.
areciera o cuando no diesen onerse de acu~rdo la desi acin se
reJyizar de oficio_~~~al~biendo rec!M!r en abo_gados de la
matrcula de~!:o!liru:midrul aja liata Qne hfuta conecionadp cou auf.e~oridad _el-Tribl!llal Su,I!\riq!Jl!l.J.,mrticia, en ejercicio de su funciLi_ d
superintendencia. Tami!rlfn. t3S lcito dat a los jueces ordinarios el carcter de rbitros en los buntos que sean de su competencia.
'
Es importante destabar que el nombramiento de rbitro debe' recaer en una persona ffsiba, por sus propias calidades como ser humano, excluyendo por tant a las personas jurdicas.

:
~~o

-So

misoria previa, ella puede contener el nombre del o de los rbitros que
laudB.ln en el futuro, pero debe destacarse que si el rbitro nombrado en la clusula no acepta o no puede desempear el cargo, en este
supuesto la clusula compromisoria queda sin validez2s5.
El nmero de rbitros previsto por la ley ritual es de uno o tres,
nombrados de comn acuerdo por las partes. Si no hubiere acuerdo
en cuanto al nmero, en el arbitraje forzoso y en el de origen voluntario, pero de cumplimiento obligatorio por contrato, el tribunal deter. minar si actuar uno o tres rbitros, de acuerdo a la importancia del
~unto a resolver, y la resolucin que dicte ser irrecurrible.
\
Recordemos que al formalizarse el compromiso arbitral debe ste
1
\ contener, bajo sancin de nulidad, el nombre de los rbitros que lau
\ darn, por lo que no puede diferirse el nombramiento de un rbitro
~ para despus del compromiso arbitral.
-- Una:vez.efe.ctuado elnomb:ram.iento,judicialmente.o en instmmen_to de com.prmnisn, e1 tribunal ordenar que se notifique a los nombrados para su acentacin iurada Sip.J:lyiD regnistuno wdrn desem:...
..war sus funciones (art. 617, CPCC). Eljuramento debe realizarse
ante eljuez de la causa. Si el designado rbitro es eljuez, la Cmara 4a
Civil y Comercial de Crdoba, con el voto del Dr. Manuel RodrgUez
Jurez, en autos "Manubens Calvet, Ramn c/Manubens, Jos- escrituracin", decidi "que el juramento prestado como magistrado
judicial dispensa de un nuevo juramento especfico para desempearse como rbitro propuesto por las partes [... ]"286 Sin embargo, debe
aceptar el cargo en forma expresa.
~ano aceptacin en el tiempo indicado por el tribunal o consensuado
por las partes, importa dQiar sjn efecto e] umnbramientg reaHzado.
~a acen.tacin del cargo por los rbitros darecho alas partes p~
,compelerlos al desempeo de su cargo, bajo responsabilidad de daos
y perjuicios {art. 618, CPCC).
Si alguno de los rbitros nombrados de comn acuerdo no aceptase
el cargo o si, habindolo aceptado, fuere menester reemplazarlo, esto
es, suscitarse los casos de renuncia, fallecimiento, impedimento, recusacin o excusacin,~ nombramien.to uedarsin efecto con resneyto .a todQS los nombrados. En este supuesto habr que re.. IZar una

8. DESIGNOIN
, Los rbitros son designados por las partes generalmente cuari.do
se formaliza el compronltiso arbitral, pero si existe clusula compro-

..

285
286

,;,

'

309

AMAYA, Enrique, apuntes de sus clases.


Cfr. Comercio y Justicia, t. XIX, p. 95.

-_:;- .

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

310

.;-.~-.-.

9. REc.tYsAciN.INmBICiN

..::
,:.--

;--

.:!

. Dispone el art. 619 del Cdigo Procesal CivilyComerCi~que l()s


rbitros son recusables podas mismas causales que los jueces ordinarios, por lo que hay que remitirse alo normado por el art. 17 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, es necesario distinguir"entre los rbitros designados de oficio, que pueden ser recusados por causas anteriores asunom.bramie.nto, y los nombrados de comn acuerd{)? los que slo lo sern
. por causas nacidas o conocidas despus de la designacin, segn lo
prev la ltima parte del precepto, diferencia lgica, puesto que res.pecto i:ie estos ltimos es obvio que si mediaban causales de recusa--cin le hubiera bastado a la parte interesada con oponerse a su nombrami~~to, de manera que si no lo hizo se supone que se conform con
su integridad y renunci a hacerla valer"287
El incidente de recusacin debe interponerse ante los mismos r. bitros~ dentro de tres das desde que fuere conocida la causa, o ante el
tribunal, si no hubieren an aceptado el cargo (art. 620, CPCC). En la
demanda incidental de recusacin debe expresarse la causal en que
sta se funde,junto con el ofrecimiento de toda la prueba que haya de
valerse. De ella se correr traslado al recusado, y si ste no se inhibe,
el incidente ser remitido para su decisin al tribunal, a quien corres. pond~#a: el conocimiento del asunto si no se hubieren nombraq.o r.bitros (it. 621, CPCC). El plazo para dictar el laudo no correr mientras se tramita el incidente de recusacin (art. 623, CPCC), todo sin
perjuicio de que se dicten las medidas urgentes con carcter de interinas ..
.. Es kplicable a los rbitros lo establecido por la ley sobre el deber
que ti~nen los jueces de inhibirse (excusacin) del conocimiento del
asunto cuando se ha:llen comprendidos en algunas de las causaies de
.. recusilbin
del art. 17 del Cdigo Procesal Civil.y Comercial.
..
. :
~~-

.-.-..,:

Cfr. RAMACCIOTI'I, Hugo, Compendia de derecha procesal civil y cainercial de


Crdoba, t. I,p. 919.

287

1\:!ANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

10.

COMPETENCIA

11.

PROCEDIMIENTO

311

r
1

'

!!
1
i

'.

' .

.:_
i

:!.

1 .

.r

288

Cfr. RAM.AccrOTri, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de


Crdoba, t. I, p. 922.

312

..---...-;:.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA. MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

de lo pedid :~;n all de lo


partes -en el compromiso, y cada punto de ste debe ser motivo de un pronunciamiento ex.preso en la sentencia arbitral. Tambindebeexistirunadecisinexpresa
cqn relacin a las costas del proceso arbitral, sujetndose los rbitros en
este aspecto a lo normado por los arts. 130 y siguientes del Cdigo Proce.sal Civil y Comercial.:jffi cuanto a los honorarios de los rbitros y del secretario lasre
cioneslasharel"uezordinariocorr
n

:, 4,o su pago una obligacin solidaria entre las partes, cu qweraruere el


resultado del laudo..
. ... ' Cuando no hubiJruLRlazQ..~-.tipul~qQ 11!.-l:!ntencia deber dictarse
~entro de lo~ mes~! pl~o para ~c~ar la :~solu~n ser contmuo y empezar correr a partir de la ltrma diligenCia de acepta.:.cin, salvo casos de recusacin. Hay que tener en cuenta que los rbi~.
.tros que no fallaren dentro del plazo estipulado o en el mximo tiempQ\
legal impuesto, sin causa justificada, respondern por los daos Y-)
perjuicios causados y perdern todo derecho a cobr;y- honorarios.
La sentencia arbitral est sometidaa_distintas ditectiyas en cuanto
a su fundamentacin, SCfgn se trate de arbitraje forzoso o volunta_ro. En el primero, los rbitros deben fallar exaequo et bono. moderando. segn las circunstancias, e] rigor de ]as leyes, y dando a los elementos de prueba mayor o menor efiacia de las que les corresponda
por derecho. En el segundo (voluntario) es de estricto derecho, y los
rbitros deben fallar la causa como los tribunales ordin
~ ~crr, con una ..:.o le fundamentacin: lgica y legal, a menos ~os in\,_"";::Y
teresados convinieren lo contrario
~
p
Si se trata de un tribunal arbitral, es decir de es mi b os, s.tos resolvern por mayora. N o obstante, el disiden podr salvar el
.
suyo expresando s'us fundamentos. Es importante destacar que en las
deliberaciones y en la votacin no pueden intervenir otras personas
que ios ib1tros.
si alguno de los integrantes del tribunal arbitral se negare a emitir su voto, se dejar constancia en la sentencia, la que resolver con
el voto de los dos restantes. Si hubiere disidencias entre stos, se
nombrar otro rbitro para que las dirima.
o
Si se trata de un solo rbitro que debe resolver un arbitraje forzoso o uno obligatorio por contrato, y se negare a fallar, se proceder a
un nuevo nombramiento.
. Redactadayfirmadalasen~enciaarbitral, s_obre cuyaformano h_ay
re@lacin es_pecfica~r lo ~ de.s:i!!!:~!~~f'!!!J,.I!~~;i:r:!.l!:- .

Cuando se ha consjtuif el tribunal, ele,;do!JJr.esidente (si fueran tre~,:~bitros) Y.~eJi~ado ~~ actuario""%secz:tario, ~a comie~el~
pr.ocedri.Iento arb1tral.
"!f
Este procedimient~ debe estar previsto en el compromiso arbitral; ,
si el com,promiso no coHtuviese esti ulacin res ecto ala forma en que
los rbitros deben concer y lar el asunto, stos lo harn formando
tribuna1s se ' el r cedimiento del "uicio declarativo ue corresponda ai't. 626, P 1
-nneralmente, en ia prctica el compromiso arbitral no conti e;
ne regla~:de procedimiento, y si se procura uno sumario, gil, debe
( i
acudirs~:filtrmite de juicio abreviado, pero cualquiera sea el pro()') \.;.~ .
cedimiento elegido po
tribunal (abreviado u ordinario), tiene re- ~ CS""f
glas propias, a sab
n e u r
.
~
odu
oducirse rueba desde la aceptacin del
~..0
...
e~ o or arte
ar 1 ros as a e amam1ento e a u os ar ( , .

'
. 627 y f28, C CC). Adems, cuan o se
a c1rcuns
tancia de. que el demandado haya sido citado por edictos y declarado '
- rebelde, ser de aplica4in el art. 113' inc. 3, del Cdigo Procesal Civil \,
y Comerd.al pr.ovinciail, es decir, se designar como representante J
al asesor letrado, quiei podr responder sin admitir ni negar los he- J
chos expuestos.

ru):)

..

12; SENTENCIA ARB~ o

LAUDO

"'~
\~

'

at~itral

.El procedimiento
termina por medio de la sentencia arbi. tral o laud...
o La palabr~ "laudo" ha sido definida por el Diccionario de
la Real Academia como "decisin o fallo que dictan los rbitros o ami. gables co*-wonedores", r etimolgicamente proviene del latn lauddte
que sigirifica "dividir en! iusticia", usando la palabra laudo ara distin. guirla de sentencia, . ub es el ronunciamiento o deci .
clt>s jueces, ordinarios. Sin ~mbargo, nuestro Cdigo Procesal nos habla de "sentencia" en 1JSeccin 5a, del Captulo I, del Ttulo I, del Libro Tercero, en los artsl630 y siguientes.
~ estrilctura de la ~entencia arbitral es similar a la de los jueces
ordinarios; es decir, es dividida en tres partes: vistos, consideran.
-=do y resu~lvo.
- El art. eso prescrib : ''Los rbitros P-ronunciarn su fallo sobre todos los puntos sometids a su decisin y dentro del plazo sealado en
1
el compromiso, con las rrro as ue se les hubieren
o".

.!

.:

313

Es decir qu

ueden resolve me

pedido~ri)una cosa distinta de lo pedido por las

..J

314

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

------------~----------

MANUAL DE lJERECHO PROCESAL CIVIL U

315

- - b) Por haberse pronunciado la sentericia,:__~d~_x:echo ..de,

<9-:~~~~J~.-H~Jp._t:t,~~~J:~~~:-'c

- ----- - .

-e) Por haberse dictado la sentencW,iY..~d~_,pl~Q..,.,

~c;:ip.d) Por,~!"~,~:~RJ.~!J;t~p~~O'~q~~qiiL)J-~Q!g~)tl!!ttJ'!iSertribunal competente para tramitar y resolver el recurso de


. :apelacin,,eltribunal que hubiere conocido de los recursos, si la causa
' -. sehubietfallado por !ajusticia ordinaria, es decir, la CinaradeApe. - - .-,Iaciones.-Los recursos tramitarn-de la misma fonn.a en que deban
-- ,, serlo los que procedan contra las sentencias de los tribunales ordinarios .
. Si se hubiere comprometido en rbitros un asunto en nica instancia, la sentencia arbitral ser definitiva s1 hubiere sido dictada por rbitros iuris; sinprjuicio de los recursos extraordfnarios (art. 646, CPCC).

__i3. ikcURSo

_ _ ~- -D~~one el art.-640del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que "Cuan-do el,rbitraje fuese voluntario procedern contra la sentencia arbitrallos mismos recursos que contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados".
Nosotros agregamo_s que en el caso de arbitraje obligatorio por con.trato, ste sigue el mismo rgimen que el voluntario.
. En los casos de arbitraje forzoso la sentencia es inapelable, s~
ue conte a vicios de nulidad

uan o se ubiese estipulado el pago de una multa para interponer el recurso de apelacin, se tendr por no deducido en tiempo Y
forma_ si transcurriere el plazo sin haberse pagado aqulla o consignado. la orden de la contraria (art. 641, CPCC).
.
_-- Estn exentos de pagar la multa si son las dos partes las que apelan la resolucin. En caso de apelar uno y luego la otra parte adherir. se al recurso, se devolver al apelante el importe de la multa.
Los recursos sern interpuestos en tiempo y forma ante el tribuordense

--

.. i ..,.

Cfr. RAMA.ccmm, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de


Crdoba, t. I, p. 932.

.-- 2s9

ll~.NUEVAS

CONCEPCIONES

SO~RE MmiTiiAJE

O La ley 8465, que reform el Cdigo de Procedimiento Civil y Comer~ cial de Crdoba, ley 1419, perdi una oportunidad histrica de incor
1

.1

. i:

. r
-
1

..

. porar a nuestra ley ritual las modernas tendencias sobre arbitraje,


imperantes en los pases ms avanzados, y lo nico que hizo fue repe. tir lo normado anteriormente; adecuar algunos artculos, uniformar
"la terminologa y suprimir el anacronismo de que las mujeres no podfan ser rbitros.
En general, el juicio arbitrl regulado en nuestro Cdigo Procesal
no ha tenido buena recepcin Iii una opinin favorable de los operado- res del derecho -lase jueces, abogados y auxiliares-, y mucho menos entre los usuarios o partes enfrentadas .
"Se lo considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas
y peligros para los litigantes, en el que los rbitros, en lugar de ser jueces, se convierten en defensores de las partes que los nombran, tespetndose rara vez sus pronuilciamientos"290
Las modernas tendencias sobre arbitraje parten de un error con. ceptual que es necesario aclarar. Pretenden hacer del arbitraje un
29
Cfr. ALslNA, Rugo, Tratado teriCo prctico de derecho procesal civily comercial, t.VII,ps.2ly22.

----.....

316

ANGELINA FEimEYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

"medio alternativo parlla resolucin de conflictos", como una manera de desongestionar ia actividad jurisdiccional, y eso es un error.
Compartimos la op}nin del Dr. Mariano .ARBoNs, ex titular de
ctedra de esta matena y autor de un proyecto de ley de arbitraje,
cuando nos dice que el ~bitraje no es un "medio alternativo de resolucin de conflictos"~ 1m m.s.tituto ~ut~~p drl_ dere_!:!ho .!!rocesal para1a solucin d~ F:o!!fli,gtos cg;g,.gre,tos de intereses.
"El t~mino altern~tivo conlleva la capitis diminutio, que significa considerarlo subsidiario o complementario, en el mejor de los
. casos, de)ajurisdicci~judicial, e incluso propuesto para descomprimir las exigencias dejurisdiccionalidad en una sociedad crecien. temente conflictiva y decrecientemente tica"291,
. "La tendencia modrna tiene sus defensores y propulsores en la
Argentina, que p~ecei ser los menos pero que enjundiosamente estn breg~do por el ca~bio de la concepcin tradicional del arbitraje
-que impera en la leg.slacin procesal del pas, tanto en la Nacin
cuanto en las provinciak- ante el letargo en que se encuentran quienes tienen la obligaci'n. de concretar en normas dicho cambio. Un
ejemplo de esto en nuefro pas es que entre los treinta y seis Estados
miembros de la Uncitral (Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho 1\Ierc~til Intf.rnacional), que prepar la ley m?delo, _no figura la Argentma. No obstante, los propulsores del cambio sostienen
.que las np.evas condicidp.es imperantes, a partir de la estabilidad del
signo monetario, estn ~aciendo ver a los deudores cun caro resulta
pleitear en sede judicial, por lo que se comienza a buscar otras maneras de litigar en forma ~enos onerosa, bsqueda que se hace ms im.periosa ante la crisis sih precedentes en que se encuentra el sistema
-judicial ~gentino" 292
Entre-nosotros, qwen ha estudiado el tema con profundidad es la
Dra. Cristina GoNZLEZ bE LA VEGA DE OPL, adjunta de la ctedra d~De
recho Procesal, en cuyaftesis doctoral vemos una propuesta de ley de
arbitraje;-manifestando all que "la reforma legislativa sobre arbitra1

~~,_,

,--2_.

- - ' -..:

. _

317

je debe insertarse teniendo en cuenta el marco histrico-cultwal, y


que por ello debe responder a las exigencias sociales del momento en
que va a operar".
La institucin debe estructurarse en torno a los principios procesales, pero poniendo acento tambin en otras reglas que le son propias y que derivan de su esencia y naturaleza.
Para la regulacin. de la institucin es necesario tener en cuenta
que el Estado tiene potestad absoluta sobre la administracin de justicia, y determina, por ende, las reglas de competencia al dictar la ley
procesal. Adems, la ley adjetiva es la que debe establecer las modalidades del arbitraje, a veces en forma meramente autorizadas, y en
otros impuestas .
Se trata de un medio independiente y distinto al judicial para la
-resolucin de conflictos el arbitraje como medio tiene identidad pro..... pia, y se hace necesario, por lo tanto, disear un procedimiento diferente de aqul, complementario y privado 293.
N os otros pensamos que es necesario ir ms all y dotar al rbitro
de imperium, haciendo del arbitraje un proceso cuasi jurisdiccional,
con facultades coercitivas, como, por ejemplo, la de tomar medidas
cautelares, conservatorias y urgentes.

Cfr. ArufuNs, Mariano, Arbitraje. Comentarios a un anteproyecto de ley",


en VENICA, 'Osear Hugo y otros, El nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial, t.
- I, Colegio d~Abogados de San Francisco -Asociacin de Magistrados del a Provincia de G~tdoba,
Frlmcisco, 1996, p. 219.
2 92 Cfr. CISMONDIETULAIN, Mario, "Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial", "El juicio arbitral. L~ oportunidad perdida", en Foro de Crdoba (nmero especial: de ARBONS, Mariano y otros), Advocatus, Crdoba, 1996, p. 261
291

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

San

293 Cfr. FERREYRADE DELARA,Angelina~GONZLEZDE LA VEGA DE PL, Cristina,

Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 281.

... ;

f.
;._.

. .:

:":.o'."

. ..

. :!

..

...

.Captulo XXVIII

MEDIDASCAUTELARES

EN EL PROCESO CIVIL294
Sumario: l. Criterios para la caracterizacin de las medidas cautelares: 1.1. Medida, accin, proceso cautelar o resolucin. Posibles criterios para su diferenciacin. 1.2. Ob..jeto de las medidas cautelares.l.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4. Requisitos de fundabilidao: 1;4;1. Vero. .similitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora. 1.4.3. Con.. tracautela. i.4.4. Valoracin de los tres requisitos analiza. dos. 1.5. Clasificacin de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican. 1.5.2. Aten. diendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3. Atendiendo a la
forma en que estn regladas nonnativamente. 1.6. Caduci.. dad de las medidas cautelates.1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulacin actual de las medidas cante. lares sobre bienes en el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de Crdoba y en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
. Nacin: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles
de embargo. 2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad
del primer embargante. 2.2. Intervencin judicial. 2.3. Inhibicin general de bienes.. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotacin de

, ..
:..

...... .
294

El presente trabajo es de autora de la :Ora.Patricia AsR.tN.

!
320

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ


1

litis. 2.6. Prohibicin de innovar y prohibicin de contratar.


2. 7. Medida cautelar genrica. 3. Anticipacin de tutela: 3.1.
Los llamados pr~cesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar con~ervatoria. 3.1.2. La tutela de urgencia cau_telar anticipatorla. 3.1.3. La tutela satisfactiva anticipato. ria no cautelar. 3l1.4. La tutela satisfactiva autnoma. 3.1.5.
. El proceso monitorio. 3.2. Distincin entre la "medida cau. telar anticipatorla" de la llamada "tutela satisfactiva autnoma" o "medida! autosatisfactiva''. 3.3. Naturalezajuridica
de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidadjuridica actual de las medidas autosatisfactivas (anlisis jurisprudenhlal): 3.4.1. Confllctojudicial por viaje de una joven a Jerusaln. 3.4.2. ParJlizacin de un viaje en la frontera por falta
de autorizacin de los padres de la menor para viajar a la
.Repblica de Chlle. 3.4.3. Peticin de una medida cautelar
"innovativa y otbrgamiento por el tribunal de una "medida
autosatisfactiva"\ en virtud del principio iura novit curia.

1-

1
1

l. CRI'rEiUOS

PARA LA JARACTERIZACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

~roceso

1.1. Medida, accin,


cautelar o resolucin. Posibles
c1iterios para su diferenciacin
....

--":

.
;

.. . <Las
medidas cautelares
tienen por finalidad asegurar el resulta...
1
.do prctico de la sente:p.cia que debe recaer en un proceso determinado para que lajustici~ no sea eludida hacindola de imposible cumplimiento. CARNELUTTI,95 denomina cautelar "al proceso cuando, en
vez de ser autnomo, s~e para garantizar (constituye una cautela
para) el buen fin de otrr proces~ (de?ni~ivo)". Sin embargo este autor seala slo un aspecto de la mstituc1n.
LOTJTAYF RANE:A296 , cn ms precisin, expresa que la pretensin
cautelar es aqulla en cual el "especfico pronunciamiento jurisdic.. cional que se solicita, c1nsiste en la declaracin de verosimilitud del

~.

Fr...,,..,.J.,itucio"''

"'ARNEwm,
dol nu.wo P""""' oiu italiano, t. 1,

.
1
,Bosch, Barcelona, 1942, p. 86.
'295 LoU't.Ari'~. Roberto! Tratado de las medidas cautelares, t. 1: "Aspectos
generales del procedimiertto de las medidas cautelares", Editorial Jurdica
Panamericana S.R.L., Santa Fe, 1996, p. 20.

......

:.\ .. .------

1
1

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

321

derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva
de mrito en el supuesto que sta reconozca definitivamente el derecho en cuestin".
Las medidas cautelares pueden conceptualizarsecomo los arbitrios
o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado
del proceso o anticipar, durante la sustanciacin de ste, la probable
resolucin que pueda dictarse al resolverse la cuestin principal297
Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un
criterio uniforme en cuanto a la denominacin y a la naturaleza de las
medidas cautelares. Los-autores se refieren a ellas como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias conservatorias, medidas urgentes, etctera.
Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas denominaciones. El Cdigo Procesal Civil yComercial delaNacin en el Captulo TI! (art.195), se refiere a ellas como
providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo
. ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras
disposiciones normativas (arts. 202y203, entre otros), las individualiza
como medidas cautelares. Nuestro Cdigo Procesal (ley 8465), por su
parte, dedica el Ttulo V, Captulo VI, del Libro Primero, a partir del
art. 456, a las llamadas medidas cautelares.
La Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas
Cautelares, aprobada por ley 22.921, en su art. 1 establece que para los
efectos de dicha convencin las expresiones "medidas cautelares" o,
"medidas de seguridad" o "medidas de garanta", se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que
. tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en
cuanto ala seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones
de dar hacer o no hacer una cosa especfica, en procesos de naturaleza
civil, c~mercial, laboral y penales, en cuanto a la reparacin ci-yi!.
Tambinladoctrinahaestudiadoesteinstitutodesdeun triple punto
de vista29 B; esto es, como accin, como sentencia o providencia, o como

297 Conf. RonRtGUEZJu.AREz,Manuel E.-ENRICO DEPl'lTARO, Mara C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquemas dejucios, p. 237.
29SNoVELLINo,NorbertoJ.,Embargoy desembargo y dems medidas cautelares,
Abeledo-PelTot, Buenos Aires, 1979, p. 16.

322

.ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODR(GUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll .

~:~J~:::

. proce~o. Desde esta perspectiva se podra hablar de una accin caute


lar, d$'una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar.
Por nuestra parte, no concebimos una identificacin de este instituto con la accin o pretensin de fondo deducida en el proceso, por lo
que debemos excluir necesariamente el concepto de accin cautelar.
Tambin debe excluirse la denominacin de sentencia o providen
ca cautelar, pues no nos da la idea de su objeto ni de su resultado.
Ms dificil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o
nouri.'proceso cautelar.
Prte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo su dependencia al proceso principal del ~al
es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que desde ese punto de VISta
no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carcter de sirviente
... del proceso principal, ya que si bien las medid~s cautelares tienen un
objet6propio (asegurar el resultado del proceso principal), no se agotan en dicho objeto sino que son accesorias y estn sujetas a caducidad.'':
Atualm.ente se advierte la existencia de un proceso autnomo en
las denominadas medidas autosatisfactivas que, a nuestro modo de
ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas medidas que
tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. N o
son sirvientes ni dependientes de ningn proceso principal, porque
.. el nico proceso que se intenta es el que emana de la misma preten,sin. Con ellas se busca una solucin urgente que d una respuesta
adecuada a situaciones que reclaman una rpida e imriediata inter. vencin del rgano judicial.'Desde este punto de vista podra decirse
que a~istimos a la presencia de un verdadero proceso autnomo,
peroque, fundamentalmente, adems de ser autnomo es_, _desde
nuestro punto de vista,''no cautelar".
.
Ms all de las disquisiciones terminolgicas, y de si se trata o no
de un verdadero proceso, coincidimos con N OVELLIN0 299 en el sentido de''que la denominacin utilizada de medidas cautelares impuesta por J. Ramiro PonETri en su Tratado de las medidas cautelares,
es la que mejor nos da la idea del objeto y su resUltado.
. Otro punto lgido en doctrina e ntimamente relacionado con lo se.aiao
es establecer si este instituto goza de autonoma Parte de la doc_:;~'
.299NoVELLINO,NorbertoJ.,Embargoydesembargoydemsmedidascautelares,
p.15.

.j

},) - ~:: _:,

323

trina entiende que estas inedidas no ccinstituyen:verdaderos procesos


autnomos, sino que son accesorias de un proceso principai300, Otros sostienen su autonoma por su peculiar estructura, grado de conocimiento
diferenciado y particular, y por la provisiona:Iidad de sus resoluciones301
Sostenemos por nuestra prte la autonom(a de las medidas cautelares, ms all de que si constituye o no un ''proceso", pues como instituto
se le reconoce objeto, fundamentos y caracteres propios: En efecto, la pre. .. tensin c.autelar es diferente de la pretensin o peticin que se rea:Iiza en
el proceso, y tiene naturaiezai caracteres y requisitos propios, sin que lo
.dicho signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido:de que se encuentran ai servicio de una
pretensin de fondo principal que puede existir como una verdadera pretensin, o bien como una simple peticin procesal (pues
sabemos que las cutelares pueden solicitarse.tanto en, procesos
contenciosos como en actos de jurisdiccin voluntarios).
Por tanto reiteramos nuestra posicin en el sentido de que la pretensin cautelar es autnoma por su naturaleza especfica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es diferente a la pretensin o
peticin de fondo principal, y adems, porque tiene caracteres distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son
diferentes, y porque la causa que le da origen no requiere la demos.. tracin de la existencia de un derecho cierto, sino la comprobacin de
una mera verosimilitud o apariencia-de buen derecho .
1~2~ Objeto de las medidas <cautelares

. Antes de analizatel objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distincin entre lo que la doctrina entiende por medidas cautela. res de carcter asegurativas y de carcter satisfactivo o anticipatorio32
Durante el lapso que transcurre desde la iniciacin de un proceso
hasta el pronunciamiento de la decisin finai puede sobreven.ir cual-

3
1!0NOVELL!No,NorbertJ.,Embargoydesembargoydemsmedidascautelares,
p.15.
30
1 Entre otros PALAcro, Lino E., Derecho procesal civil, t. VIII, p.18.
302

Conf. RoDiGUEZJUREZ, Manuel E.,Procedimientosgenerales y especiales, p.

257.

324

ANGELINA FERkEYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

que~mposibilite

quier circunstancia
o dificulte la ejecucin o torne ino-. perante los efectos de la resolucin definitiva_ Por ejemplo, ello ocu. rrira si desapareciera:h los bienes del deudor o disminuyera su responsabilidad patrimoni~ o se alterara el estado de hecho al tiempo de
interponerse la demanda o se produjera un dao irreparable a la ilitgridad sica o moral dejlas personas. A proteger estos riesgos se dirigen las. medidas cautelares denominadas "asegurativas", cuya finalidad
se reduce a garahtizar
la eficacia prctica de la resolucin
.
1
_ -definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el secues--, . tro,lainhibicin generJ! de bienes, la intervencin judicial, etctera.
Pero adems de la fuialidad asegurativa de las medidas cautelares,
encontramos aquellas ~ue tienen un carcter "satisfactivo", m~diante
lascualesnoseprocurarorrantizarelresultadodel proceso principal; sino
lograr durante o antes d~ la sustanciaci6n del proceso, una anticipacin
de la probable resoluciii a dictarse en l, como sucede, por ejemplo, con
la fijacin de cuota ~entaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusin del marido del hogar conyugal. En este supuesto lo
- - que se procura es evitar ~1 peijuicio que puede significar retardar la pretensin invocada por el ~olicitante de la medida cautelar hasta el momento eii que se dicte IJ sentencia definitiva
_ Relizadas estas prefisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares denominadas asegurativas es resguardar el resulta'do.de un proceso declarJtivo oejecutivo a fin de que ste no se torne (Je
imposible cumplimientoldurante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia303 De alli que son preventivas; es decir, al ser dictadas
no se juzga sobre el dercho que le asiste a quien la solicita. Mientras
que el objeto de las medidas cautelares de carcter satisfactivo o anti-- cipatorio, como hemos n:knifestado, es anticipar antes o durante la sustanciacin del proceso, la probable resolucin a dictarse en ste. ._
La finalidad de estab medidas es evitar que se tornen ilusorios los
derechosdequieneslass6licitanatentoaqueduranteel tiempoquetrans. curre entre quien inicia ka demanda y se dicta resolucin definitiva se
_puede producir lainsolvJncia o desapoderamiento de los bienes de quien
resulte en definitiva contlenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho de la prte a cuyo favor se dict el pronunciamiento.
..

~-

1
'. . - .. ,. ,;-

33FERREYRADE DE LA RA,Ap.gelina- GoNZLEZDE LA VEGA DE PL, Cristina,Dere-- cho procesal civil. Demanda. Contestacin. Prueba,Advocatus, Crdoba, 1999,
p.27.
!

325

En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada
hacindola de iniposible cumplimiento304
1.3. Caracteres de las medidas cautelares

.'
i

Podemos decir que las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres:
1) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en s mismas.
sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual
dependen, y ala vez aseguran el cumplim:iento delasentenciaquevaya
a dictarse. De all la denominacin de accesorias por cuanto su tramitacin est al servicio de otro proceso principal del cual dependen.
Es importante resaltar que lainstrllm.entalidad de las medidas cautelares es en relacin a la existencia de otro proceso judicial-definitivo o principal- y en absoluto en relacin a otra pretensin, pues puede
no existir una pretensin sino una mera peticin procesal, como por ejemplo en un proceso sucesorio305 Es por ello que a pesar de este carcter
_distintivo destacamos el carcter autnomo de las cautelares como sealamos supra.
Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carcter, o
en aquellos supuestos en los que la tutela se alcanza definitivamente
slo con la pretensin cautelar, sta dejara de ser tal, hallndonos en
presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominacin que se le acuerde, como por ejemplo el amparo 306 Coincidimos con esta postura.
Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas sentencias satisfactivas que no son cautela-res, y por lo tanto carecen de los caracteres de accesoriedad o nstrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal,

34 Conf. DIIoruo,Alfredo, "Nociones sobre la teora general de las medidas cau-

telares", enLL, 1978-B-826, citado por NoVELLINO, Norberto J.,Embctrgo y desembargo y dems medidas cautelares, p. 17.
305 Conf. KIELMANOVICH,Jorge L.,Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, p. 43.
306
KmLMANOVICH, Jorge L.,Medidas cautelares, p. 43.

... ..... -

...

326

..

:-

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

_sino qu~ tienen un fin eh s mismas. Ya anticipamos que las modernas


tenden~ias doctrinarias las denomina "medidas autosatisfactivas". Lo
: que ca.t.cteriza a estas medidas es precisamente que no son auxiliares de U.n proceso principal, sino que constituyen un proceso autnomo, pues el objeto de la pretensin se agota con el dictado de la medi.,da solicitada, no existiendo un "reclamo principal" que efectuar, por
lo que no tienen plazo de caducidad.
Encontramos entonces una primera distincin entre las "medidas
. cautel~es" (que pueden ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carcter distintivo es la accesoriedad a un proceso principal de las ''me. didas autosatisfactivas" que carecen de instrumentalidad y que tie.nen un fin en s mismas y se agotan con ellas.
2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidas cautela. res pueden ser ampliadas, mejoradas osustituidas toda vez que sejustifiqu't!ue las existentes no cumplen en forma adecuada la funcin
de gari\i:ltfa a la cual estaban destinadas. Este carcter significa que
' la medida puede ser modificada a peticin fundada de parte.
Lamutabilidad de las cautelares est expresamente prevista en
nuestros ordenamientos procesales. As, en el Cdigo Procesal de la
N acin esta disposicin est contenida en los arts. 201 (mejora de
la contracautela), 203 (modificacin), 204 (facultades del juez), 205
(peligro de prdida o desvalorizacin), etc.; mientras que en nuestro Cdigo provincial, en los arts. 461 (mejora de contracautela),.
463 (modificacin de la medida cautelar decretada) y 4 73 (sustitucin de embargo preventivo), etctera307
307
.
Conf::art. 201 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin. Mejoras
. de la contracautela. ''En cualquier estado del proceso, la parte contra qUien se
. hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es insuficiente. Eljuezresolver previo tras.. lado a la otra parte. La resolucin quedar notificada por ministerio de la ley".
Art. 20. Modificacin. "El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple
. .. adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr
..requem la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos
. . '..perjudig.al, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o
la reduccin del monto por el cualla medida precautoria ha sido trabada, si co~espondiere. _La resolucin se dictar previo traslado ala otra parte por el plazo
de cinco das, que el juez podr abreviar segn las circunstancias". Art. 204.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

. .:.. , ..

327

Por lo tanto la sustitucin es la regla geniral en'materia de medidas cautelares a los :fines de prevenir posibles peijuicios y siempre que
se garanticen suficientemente los derechos del acreedor, por lo que los
nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho.
3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelar tra.. . bada se mantiene siempre que contine la situacin de hecho que le
dio origen y en base ala cual se orden.
. \ . Por otra parte, las medidas cautelares caducan y por tanto, podr
pedirse su levantamiento o cancelacin cuando ha recado sentencia
~e o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensin, puesto que stas operan como accesorias y al slo efecto de garantizar el cumplimiento de unaeventual condena.
Esto implica que las medidas subsistirn hasta el momento en que
la senten~ia definitiva adquiera ejecutoriedad o mientras perduren
las circunstancias fcticas que dieron origen a su dictado, pudiendo

Facultades deljuez. "Eljuez,paraevitar perjuicios o gravmenes innecesarios


al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se
intentare proteger".Art. 205.Peligro de prdida o desvalol'izacin. "Si hubiera
peligro de prdida o desvalrizacin de los bienes afectados o si su conservaci fuere gravosa o dificil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un
plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la ven.. ta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y
horas". Art. 461. Mejora. "En cualquier estado, la parte afectada por la medida cautelar podr pedir mejora de la contracautela probando sumariamente
que es insuficiente. El tribunal resolver previo traslado". Art. 463. Modificacin. ''El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la
funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr requerir la sustitu. cin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del-acreedor. Podr asimismo~ pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del
monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La
resolucin se dictar previo traslado". Art. 4 73. Sustitucin. "Siempre que el
embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en los que las leyes acuerden privilegios, podr ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente. El tercerista de dominio podr solicitar, con audiencia de las partes, la
sustitucin de los bienes embargados por fianza que responder del valor del
los mismos si no probase el dominio invocado".


328

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ


[

..-::

solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias hay~ cesado o se hubiesen alterado.
En este sentido, el drt. 202 del Cdigo Procesal nacional establece
que ''las medidas cautelLes subsistirnmientrasdurenlas circunstancias que las determinarn". Y contina diciendo ese mismo artculo que
"en cualquier momentd en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento". En tant~nuestro ordenamiento procesal provincial Uey
8465) contiene una dis~osicin similar en el art. 462308,
. . Pode~os concluir qhe la resolucin que dispone la medida caute._-lar es si~;l:npre provisio~al y debe o puede ser modificada o suprimida
. atendiendo a la variacin de las circunstancias sobre cuya base se
decretaron809 Las medidas cautelares por esencia no son definitivas310 lo que nos lleva ddistinguir una vez ms este instituto con las
denominadas "medidaJ autosatisfactivas", por cuanto las decisiones
en estos procesos no soh "provisionales" como en las cautelares, sino
"definitivas".

Vi Reqidsitos de Jndabilidad

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

329

lar, a la medida requerida". Nuestro ordenamiento procesal local contiene una disposicin similar en el art. 456, en su segunda parte311
Atento que el dictado de una pretensin cautelar puede ocasionar
gravmenes en los derechos del afectado, la ley exige una serie de
requisitos sin los cuales no se admite su procedencia. Tales presupuestos, denominados por la doctrina de "fundabilidad" son tres: a)
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris); b) peligro en la demora (periculum in mora), y e) contracautela.
1.4.1. Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho significa la aparente existencia del


derecho a proteger (j'umus bonis iuris ). N o se requiere para la proce. dencia de una pretensin cautelar un examen de "certeza" sobre la
existencia del derecho pretendido, sino slo una verosimilitud del
derecho a proteger, en el sentido de "probabilidad" de su existencia
("apariencia de buen derecho"), de manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda instaurada31z.

1J

La preedencia de pretensin cautelar est sujeta -a presupuestos espec!5-cos diferen~es a los requisitos de la pretensin o peticin
principaJ)tla cual acceae. Los ordenamientos procesales establecen
cules sorilos requisito~ sin los cuales no ser admitida su proceden'
.
cia. As, el art.195 del Cdigo Procesal de la Nacin en su segunda parte
.expresa que "El escritd deber expresar el derecho que se pretende
asegUrar, la medida qu~ se pide, la disposicin de la ley en que se funde y el cumplimiento d~ los requisitos que corresponden, en particu-

1
308

Art. 462 del Cdigo Pro9esal Civil y Comercial de Crdoba. Carcter proVisional. "Se podr pedir elJevantamiento de las medidas cautelares en cual_quier momento luego de 18, cesacin de las circunstancias que las determinaron".."
_. ,....
j.
aoscm.Nac.Cont.Adm.Fed.,Salaii,02/02/85,enautos''DelRoe1EstadoNacional".
j

31Cm. Nac. Civ.,SalaG, 18/10/85,LL, 1986-A-510.

311

Art. 456 del Cdigo Procesal CiVil y Comercial de Crdoba. Oportunidad.


Requisitos. "Salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las
leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente
con la demanda o despus. El escrito debe expresar el derecho que se pretende asegurar,la medida que se pide, la disposicin legal en que se funda y el cumplimientodelos requisitos que correspondan, en particular, alamedidarequerida".
312

As, se ha dicho que "Las medidas cautelares no exigen de los magistrados


el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo
de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello
que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad" (CSJN, 30/05/95, "Baliarda S.A. y otros el Provincia de Mendoza,
JA, 1996-I, sntesis). En igual sentido, la jurisprudencia a expresado que "La
verosimilitud en cuestin debe rectamente entenderse como la probabilidad
de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que slo se lograr al agotarse el trmite" (Cm. Nac. Com., Sala A, 19/10/89, en autos
"Gunther, Pablo el Coop. Cooperando de Trabajo").

..... _i

330

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL n

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

Obv'ftimente que la "certeza" de la existencia de ese derecho slo


se logra'f(o no) luego de agotarse el trmite del proceso de fondo, pero,
es indispensable, para su procedencia, la acreditacin prima facie de
la apatiencia del derecho que invoca.
. . .
As, nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial establece dentr_p de los requisitos de procedencia de las medidas cautelare~
.. que "elescrito debe expresar el derecho que pretende asegurar [... ]
(art. 456)313.
Ahora bien, la prueba de tal verosimilitud no requiere que sea acabada, pues el derecho invocado habr de ser materia del juicio principal. Bastar para ello que se lo acredite sumariamente y en la forma
que la ley procesal determina314 Para ordenarlas no se exige una prueba plena y concluyente sino provisoria.
. En algunas oportunidades basta la enunciacin clara, lgica y co. herent~:de la pretensin, en otras; la ley ritual exige adems que se
aporten~ciertos elementos probatorios indispensables para la admisin deJa cautelar por el tribunal316 , como lo establece el art. 457 del
Cdigo:'J)rovincial y 197 del nacional316
La verosimilitud del derecho se obtiene analizando los hechos referidos por el peticionante, la documentacin acompaada y los dems elementos probatorios aportados.
313 Vase art. 195 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
.
314 NOVELIJNO,NorbertoJ.,Embrgoydesembargoydems medidas cautelares,
p.26.
315Conf. FERREYRADEDELARA,Angelina, "Medidas cautelares", enForodeCrdoba, (nmero especial: "Comentario al CPCC. Ley8465", de Arbons Maria. no y otrQS), Advocatus, Crdoba, p. 219.
.
31& Art. 457, primera parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial proyincial.
: TrmitE!s previos. "Cuando fueren necesarias declaraciones de testigos para
obtener medidas cautelares, aqullos podrn firmar el escrito en que se solicitan. debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista certificacin
judicialtJnotarial de sus firmas[ ...]". Art. 197, primera parte, del Cdigo Procesal dea N acin. Trmites previos. "La informacin sumaria para.obtener
medidas precautorias podr ofrecerse acompaando con el escrito en que se
solicitar.lm el interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos, ajustada
. a los ~440, primera parte, 441 y443 y firmada por 131los. Lostestigos debe. ' rnratffi~rse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia.
Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer prrafo de
este artculo, las declaraciones se admitirn sin ms trmite, pudiendo eljuez
encomendarlas al secretario [...]".

331

la

.Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar "ve. rosimilitud del derecho" cuando el ordenamiento procesal o sustancial
lo eximen expresamente de tal recaudo. En este sentido el art. 466 del
Cdigo Procesal de Crdoba autoriza al acreedor, en cualquier estado
de la causa y aun antes de entablar la demanda a solicitar embargo pre.ventivo sobre bienes del deudor,,"sin necesidad de acreditar la deuda",
pero con la condicin de prestar: tina adecuada contracautela317.
:En; algunos casos, la verosii:rllitud delderecho se presume legalmente, como sucede cuando se trata de lograr una pretensin cautelar contra quien hubiese obtenido una sentencia favorable, aunque
estuviera recurrida o contra la, parte que fue declarada en rebelda.
Esto puede deducirse, a nuestrojuicio, delos arts. 63 y 212 del Cdigo
Procesal Civil de la N acinats_
Adems; cuando no se trata de derechos de ndole patrimonial, sino
personal, el requisito de la "verosimilitud del derecho" se flexibiliza
por el inters que est en juego y el dao irreparable que puede sufrir
el interesado319 Esto sucede, por ejemplo, con las "medidas de seguridad" que el juez puede disponer a pedido de parte an antes de la

317

Art. 466 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial. Oportunidad .


.Caucin. ''En cualquier estado de la causa y an antes de entablar la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza de con. . formidad con el art. 1998 del Cdigo Civil o dar otra caucin equivalente por
cantidad que; ajuicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daos y peJ:juicios, si resultare que la deuda no existe .
318 Art. 63 del Cdigo Procesal de la N acin. Medidas precautorias. "Desde el
momento en queunlitigante haya sido declarado en rebelda podrn decretar.. se, si la otra parte lo pidiere las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor". Art. 212. Situaciones derivadas del
proceso. "Adems de los supuestos contemplados en los artculos anteriores,
durante el proceso podr decretarse el embargo preventivo: 1) en el caso del
art. 63; 2) siempre que por confesin expresa o fleta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en.el caso del art. 356, inc. 1,
, resultare verosmil el derecho alegado; 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida".
319 Conf. RonR1GUEZJUREZ, Manuel E;-ENRICODE PmARo,Mara C.,CdigoProcesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 240.

ANGELINA FER~EYEA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

332

iniciacin deljuicio de sbparacin personal o de divorcio vincular para


ev;it~ qu~)a administrrcin o disposicin de los bienes por una de los
cnyugespueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales dbl otro, previstas en el art. 233 del Cdigo Civil o bien en los supues~os de medidas cautelares solicitadas en procesos de familia.

i
1.4.2. Peli:gro en la deJnora :
.

.
______,

,:..;..

..

La verosimilitud del derecho, por s sola, en general es insu:ficien. t para la procedencia de la pretensin cautelar solicitada, y quien la
pide, tiene que invocar~ en su caso, acreditar la eXistencia de un "peligro en la demora". 1
. Este presupuesto Ce las medidas cautelares, el "periculum in
mora",-e~bna de las ba$es inexcusables para su procedencia. No puede prescindirse de este !requisito, si bien en algunos casos no es necesario acr~ditarlo, sino que la ley permite presumirlo dada la especial
situacin:.de las personfl.s o la naturaleza de la accin320
CoinCidimos con la ~pinin de NoVELLIN0321 en cuanto a que el "peligro en la demora" con~tituye en realidad el presupuesto que da "razn de ser" al instituto !de las medidas cautelares. En efecto, si stas
tienen por objeto principal asegurar el resultado del proceso a fin de
ste no ~:~torp.e de imposible cumplimiento durante el tiempo que
transcurre entre demanda y sentencia, es obvio que si tal peligro no
existiera, no se justificLia el dictado de una medida cautelar.
. . En este sentido, se*ala HIOVENDA que se trata del ''temor de un
dao jurdico, es decir,la inminencia de un posible dao a un derecho
o a un posible derecho"~22 Agregamos que esa inminencia debe ser, actual, estl>.l=!S, debe existfr al momento de la peticin de la cautelar. La
.existencia de este requisito puede realizarse mediante una mamfes.tacin ante el Tribuna~ de la situacin de peligro que se encuentra el
derecho que se preten~e resguardar. La concreta vigencia de este
...

~----~~~-

Conf. NoVELLINO, NorbehoJ.,Embargoydesembargoydems medidascau-

32

telares, p. 26.
1
321 Conf; NvELLINO, Norbek-toJ.,Embargoy desembargo y dems medidas cautelares, p. 26.
322 CmoVENDA, Jos, Instifp.ciones de derecho procesal civil, vol. I, Revista de
Derecho Privado, Madridj 1936, p. 299.

!
i

, . ; . .: ..
.... ..
!

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll

333

presupuesto debe examinarse a la luz de los antecedentes de la causa


yen ciertos casos;y.ccimo ocurre con la verosimilitud del derecho, se
flexibiliza823.
A veces la ley procesal exige expresamente la acreditacin de este
requisito, en otros es suficiente su invocacin utilizando las palabras
"peligro en la demora", u otras de significado equivalente.
Si bien nuestro Cdigo Procesal poco se refiere en concreto a este
presupuesto, se muestra palmaria su necesidad cuando regula laposibilidad de solicitar las llamadas medidas cautelares genricas,
innominadas o no enumeradas. En efecto,el art. 484 expresa que "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere
.fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior alreco.nocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio in.. minente o irreparable, podr solicitarlas medidas que, segn las cir. cunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia"324.
Reiteramos, sin embargo, con relacin a este presupuesto, que al
igual que con la verosimilitud del derecho no debe exigirse, a los fines
del otorgamiento de la cautelar solicitada, una prueba plena y concluyente sobre la existencia del "peligro en la demora", sino un mero
acreditamiento de su existencia, por lo que el tribunal podr ordena
en algunos casos la agregacin de algn elemento probatorio que de.muestre su existencia (por ejemplo, prueba documental, testimonial,
.informativa, etc. )3 25
En efecto, el requisito del peligro en la demora, de la misma forma
que el de verosimilitud del derecho, debe ser objeto de una simple com-

Como oCUITecuando se trata de procesos iniciados contra elEstado nacional o provincial, en razn de ser absolutas su solvencia y responsabilidad patrimonial.
324 Vase asimismo arts. 465, 466, 467, 468 y 483, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil; y en el orden nacional aits. 210, inc. 1, 230, inc. 2, y 232 del Cdigo de rito
nacional.
325 "El peligro en la demora se refiere a la posible frustracin de los derechos
de las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debindose proceder con un
criterio amplio parajuzgarsi dicho presupuesto se encuentra presente" (Cm.
N ac. Civ., Sala G, 07/12/84, en autos "Davies de Colombo, Patricia el Club Atltico O.S.N." ,JA, 1985-II-Sntesis).
323

.....

334

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CrVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

. . probacin a efectuarse conjuntamente ydelmismo modo sumario apli. cable a:aquel extremo3 26

1.4.3. .Contracautela
urii.de las caractersticas esencilil.es de las cautelares en ~1 pro. ceso civil es que son dictadas inaudita parte327, esto es, sin previa a u. d.iencia'de la parte afectada, es por ello que la ley ritual exige, adems
de los ya aludidos requisitos de "verosimilitud del derecho" y la acre. ditacin del "peligro en la demora'', el otorgamiento por parte de quien
solicita la medida, de una adecuada "contracautela" (esto es prestar
-fianza u otra caucin), que segn el caso, sea adecuada para responder porJas costas y los da:os y perjuicios ocasionados, si resultare que
--el derepho que se pretende asegurar no existe.
Dalia su naturaleza y finalidad, se requiere que este recaudo sea
cumpli4o en forma previa a la ejecucin de la cautelar dispuesta.
La contracautela consiste en la "garanta" que deben suministrar
quienes solicitan una medida cautelar a fin de asegurar la reparacin
-de los daos que pueden ocasionarse al afectado cuando hubiese sido
decretada indebidamente.
Cierta doctrina entiende qtie ms que un presupuesto de fundabiIidad de las medidas cautelares, la contraca.'utela constituye un requisito para la traba efectiva de stas828 Los sostenedores de esta pos-
tura, entienden que en realidad, paraadmitirunamedidacautelar slo
cabe estudiar si se da la concurrencia del derecho verosmil y del peligro en la mora, y recin despus de corroborada su existencia y de. .cretad~Ja traba de la medida, su efectivizacin queda condicionada a

:;

Conf..M.ARTfNEZ Boros,- Ral, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Ai.res, 1990, p. 53.
327 El art. 458 del Cdigo Procesal Civil y Comercial sienta el principio que las
medidas.cautelares se ordenan y cumplen inaudita parte, para no frustrar su
finalidad en caso que el deudor decida insolventarse, u ocultar, enajenar o tras4.dw.-su~~bienes.
.
; .
.
328 NoVELLINO, NorbertoJ.,Embargoy desembargo y dems medidas cautelares,
p. 25; Dr lomo, Alfredo, "Nociones sobre la teora general de las medidas cautelares", en LL, 1978-B-826, citado por NoVELLINO, Norberto J., Embargo y
desembargo y dems medidas cautelares, p. 829.

. . 1

.
'

J. .
1

335

.la prestacin de una contracautela829 Pero :rris 'ill de si entendemos que ste es un presupuesto de fundabilidad o de efectivizacin
de la medida, lo cierto es que la contracautela es un requisito inelu. dible, previsto normativamente en' los ordenamientos procesales
(art. 459, CPCC; art.l99, CPCCN)aao.
La fianza o caucin que exigen los cdigos rituales, no se refieren
.. al tesultado o monto del proceso principal, sino alos posibles daos y
- . peijriicios que puede ocasionar la medida cautelar solicitada indebidamente; o lo que es lo mismo por quien no tiene derecho.
La ley no determina el tipo y monto de la caucin o fianza a pres. tar, por lo que, en principio, ello quedar librado ala apreciacin judicial. A esos efectos, el juez tiene facultades discrecionales para determinarla331, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso, a
329
''El requisito de la contracautela para responder als daos y pejuicios que
pudiera causar la medida cautelar en caso de habrsela pedido sin derecho no
es propiamente una condicin par el otorgamiento del embargo sino presu. puesto de su ejecutabilidad" (Cm. Nac. Civ., Sala C, 23/10170, ED, 36-213).
330
Art. 459 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba. Contracautela.
Responsabilidad.. "El solicitante deber prestar fianza u otra caucin, segn
el caso, por las costas y daos y pejuicios, si resultare que el derecho que se
pretende asegurar no existe. El fiador deber ser persona de reconocida sol.vencia y la fianza se otorgar en ac~a levantada ante el tribunal. La dt:Jterminacin del monto de los daos y pejuicios se sustanciar por va incidental".
Art. 199 del Cdigo Procesal de la Nacin. Contracautela. "La medida precau. -. toria: slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare,
-quien deber dar caucin por todas las costas y daos y pejuicios que pudiere
ocasionar en los supuestos previstos en el primer prrafo del art. 208. En los
. . casos de los arts. 210, inca. 2 y 3, y 212, inca. 2 y 3, la caucinjuratoria se enten.- ' derprestilda en el pedido de medida cautelar. El juez graduar la calidad y
monto de la caucin de acuerdo conla mayor o menor verosiniilitud del dere. cho y las circunstancias del caso. Podr ofrecerse la garanta de instituciones
. bancarias o de personas de acreditada responsabilidad econmica" .
381
- "Es el juez quien grada la calidad y monto de la contracautela de acuerdo
.con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.
Si el demandado ha reconocido el prstamo motivo del reclamo, la prueba que
-lo .documenta y la misma deuda, es razonable la dispensa de caucin real teniendo en cuenta que las medidas precautorias se decretan bajo la responsabilidad de la parte que las solicita. Mas an si ante el pedido no ha expresado
contradiccin y al poner las posiciones a su contraria le reconoce una alta
posicin econmica) (Cm. N ac. Civ., SalaB, 06/09/84, ED, 116-634).
.

1
- 328

~.

336

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

cuyo fin, deber tene* en cuenta la mayor o menor verosimilitud del


d!;lrech~)nvocado, el peligro en la demora, el valor presunto de los
bienes fectados por la medida, etc. Como regla general se establece
que al!layorverosi.milli.tud del derecho, menor ser la exigencia de una
contra~:tutela, porqu, como vemos, la nica finalidad que tiene este
requisito es el respo~der por los eventuales daos y perjuicios que
puede irrogar la medida cautelar solicitada incorrectamente. Lo cierto
es que 1~ caucin no p-bede ser nunca tan gravosa como para frustar el
derecho,,,del solicitan~e. .
" Exi~~en distintas ?lases de contracautela.
.. a} Caucin real, q11e constituye la afectacin de un bien mueble o
inmueble de propiedad del solicitante de la medida, (depsito de bienes, valores, prenda, liipoteca, etc.), parresponder por los daos que
se puede ocasionar cdn ella. Cabe aclarar que la responsabilidad de
quien solicita esa medida, no se limitar exclusivamente al valor de
los bienes caucionadbs, sino que responder adems, con -todos los
bienes que integren sh patrimonio.
.
b) Caucinjuratotia 332 , que es el juramento que presta el propio
solicitante de la pretepsin cautelar de responder patrimonialmente
por su adopcin.
Segn J. Ramiro PoDETTr883 , es la "declaracin bajo juramento del
que la presta, hacindpse responsable de los daos y perjuicios que la
ri:ledi!la pudiere ocasionar, si no resultare fundada". La doctrina entiende que este juram:ento no tiene, en la prctica, mayor relevancia
ya quelaresponsabili<J.ad por los daos y perjuicios ocasionados al afectado por la medida, efiste aunque no se formule aquP 34

----~4,--332

La mayora de los Cdigos Procesales vigentes en nuestro pas no hace referencia alguna ala cauci~njuratoria aunque lajurisprudencia, engeneri;sus. tent el criterio de que tl tipo de caucin resultaba viable en los casos en que
la verosimilitud del der~cho resultaba ostensible. En general existe una tendencia tanto doctrinaria como jurisprudenciala eliminarla. Por su parte, el C.. digo Procesal Civil y Co~ercial de la Nacin, considera implcitamente prestada esta caucin en el mismo escrito en el que se solicita la traba de la cautelar,
en aquell~s supuestos d4 extrema verosimilitud del derecho, conforme surge
. del art. 1!}9, segundo ptrafo.
333 Vase Tratado de las ir-edidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 89.
334

Conf.NoVELLINO,Norb,ertoJ.,Embargoydesembargoydemsmedidascautelares, p. 46. Para el aufor, esa responsabilidad "nace de la ley procesal por

IVlANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

337

Actualmente se tiende a prescindir de la "caucin juratoria", pues,


como lo hemos dicho, la responsabilidad de quien presta este tipo de
caucin, existe aun cuando no la haya realizado335 Al respecto, estamos a favor de la corriente doctrinaria que tiende a la eliminacin de
este tipo de caucin como contracautela336 , sustituyndola por la fianza personal o caucin real, que da una solucin ms acorde a la natu. raleza y finalidad a la que est destinada.
c}Caucin personal, que es la garanta procesal que presta un tercero de reconocida solvencia, de responder por los daos que pudiesen sobrevenir al afectado, y que puede ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el "fiador" del beneficio de
excusin837 Esta ltima resulta ser la ms utilizada en los tribunales,
por la practicidad y rapidez de su percepcin, y es realizada generalmente por letrados matriculados.
En cuanto a la naturaleza jurdica de este tipo de caucin, pode. . inos decir, que, en trminos generales, es similar a la "fianza judicial"
regulada en el art. 1998 del Cdigo CiviP38 Pero se diferencia en cuanto
no se le exige los requisitos previstos para el contrato de fianza, pues
el fiador, simplemente manifiesta ante el tribunal su voluntad de obligarse en tal carcter y es el juez quien valora si se han cumplido los

que todo sujeto que acte en el proceso es responsable de los actos que realice
o solicite y nace de la ley de fondo porque todo aquel que cause un dao a otro
con culpa o negligencia tambin es responsable (arts.1068 y 1109, CC)". Es por
.ello que no existe una responsabilidad especfica por el acto de la caucin juratoria, sino la genrica de las disposiciones comunes por lo que el juramento
no agrega alguna garanta a favor del afectado por la medida.
33& ''La caucin juratoria del embargante nada aade a la responsabilidad que
surge de lo dispuesto por los arts. 1071, 1109 y concordantes del Cdigo Civil,
siendo la actual tendenciajurisprudencialla de exigir caucin real opersonal:'
(Cm. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1, 23/02/89, en autos "Berna}, Rodolfo R.
c/Prez de Snchez").
33& Conf. LourAYF R.ANEA, Roberto G. - VEJERO LPEZ, Julio Csar, "Caucinjuratoria y personal, como contracautela", LL, 149-774.
337 Vase art. 2013, inc. 8, del Cdigo Civil.
33& Art. 1998 del Cdigo Civil: "La fianza puede ser legal o judicial. Cuando la
fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado, o por
tener bienes rafees conocidos, o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de fortuna".

.: J'

. ~/

. 'ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ.

338

requisitos de "solvencia", indispensable para aceptarlo como tal. Por


tarito'}podemos decir, que se trata de un "contrato" de naturaleza
"procesal" entre el tribunal y el fiador.
Otra diferencia con la fianza del derecho civil, radica en el hecho
de que como no se requiere que el.~ectado por la medida preste consentinilento al constituirse dicha caucin, siempre le queda a este
. ltini6 oponerse en forma fundada al fiador aceptado por el tribunal
o bieri solicitar un refuerzo en la contracautela otorgada, ya sea ~on
otros fiadores o bien con otro tipo de caucin.
Creemos, sin embargo,que se aplican subsidiariamente a este contrato,lasnormasdel Cdigo Civil. As, estimamos que el fiador no puede quedar obligado indefinidamente, por tanto coincidimos con la doctrina que entiende aplicable al respecto el art. 2025 del Cdigo Civil
de la Nacin, y por tanto, el fiador podr pedir al deudor (en nuestro
. caso al.tribunal en donde se encuentre radicado el juicio), la exoneracin d~'la fianza, cuando hayan pasado cinco aos desde que la dio y
sta podra ser suplida por una similar o distinta889
Tanto la caucin real como la personal apuntan al mismo fin, que
no es 'c:itro que el de asegurar al afectado por la medida, la posibilidad
del resarcimiento de los daos y las costas que la pretensin cautelar
puede ocasionar sobre sus bienes. Su objeto, radica en "poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones per- .
judiciales que le p,udiere ocasionar sta en caso de ser infundada, ase-
gurndole una garanta que cubra la responsabilidad de quien obtuvo
tal medida"340
No podemos dejar de mencionar, que atento al ya aludido carcter de mutabilidad y provisionalidad propias de las pretensiones cautelareima ley autoriza a la parte afectada por la cautelar, en cualquier
estadQ;del proceso, a pedir una mejora de la contracautela, pro~ando
sumariamente que sta es insuficiente (art. 461, CPCC; art. 201,
CPCCi\r). Esta mejora podr ser tanto en relacin al monto como al
tipo de medida solicitada (por ejemplo, caucin real en lugar de personaltetc.).
.;: ..
::.

;-~.;.

...-=.

389 NoViliNo,NorbertoJ.,Emba~goydesembargoydem~medidascautelares,

p. 50.
NoVELLINo,NorbertoJ.,Embargoydesembargoydemsmedidascautelares,

340

p.45.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL 11

339

. La contracautela se solicita como 'regla' general, 'slo para las medidas cautelares relativas a bienes. Sin embargo, existen ciertas excepciones a esta regla. As, no se exigir caucin a la N acin, a las pro. vincias, alasmunicipalidades,alos entes oficiales autrquicos3 41 (pues
se presume su solvencia) y a quien litigue asistido por asesor letrado
o con beneficio delitigarsingastos34Z (arts. 460, CPCC, y 200, CPCCN).
,.Por su parte, el art; 200 del Cdigo Procesal de laNacintambin exi. . me de la exigencia de la contracautela ala persona que justifique ser
reconocidamente abonada, supuesto,no contemplado en nuestro ac. tual Cdigo Procesal. Al respecto, cabe decir, que esta calidad deber
ser medida en relacin ala nportancia econmica de la caucin asa. tisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona fisica o jurtdica quepretende reunir las condiciones mencionadas

por el precepto legal34B ..


Por su parte, en algunos casos, se hace innecesario la prestacin
de una caucin cuando existe una presuncin de autenticidad del ttulo que constituye la base de la accin. As, la propia ley ritual cordobesa, en el art. 469, inc. 1, del Cdigo Procesal de Crdoba establece la
posibilidad de pedir embargo preventivo sin necesidad de prestar caucin a quien hubiese obtenido una sentencia favorable.
Se exime asimismo de prestar fianza cuando solicita embargo
.preventivo el cnyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio,
divorcio, separacin personal o separacin de bienes; los coherederos respecto de los bienes de la sucesin; los comuneros, en los
juicios de divisin de cosas comunes; a los socios, en la liquidacin
de sociedades y al que requiera alimentos, en el juicio alimentario (art. 469, incs. 2, 3, 4, 5 y 6; CPCC).
Por ltimo, en nuestro ordenamiento procesal (art. 470, CPCC),
estn eximidos de prestar contracautela los acreedores a quienes las

341 Leyprovincial5718: 22b Qeyprovfucial8438: 27a): Eximicin del Banco Pro. vincia de Crdoba. Ley provincial 6006: 131. Eximicin del Fisco de prestar
fianza .
.342 Art. 107 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba Beneficio de litigar sin gastos. Alcance. "El que obtuviere el beneficio estar exento del pago
.. de la tasa de justicia, de las costas, de los honorarios y de otros gastos judicia.les, conforme se establece en el art. 140, sin perjuicio de la aplicacin del art.

aa."

ua KIELMANOVICH, Jorge L.,Medidas cautelares, p. 60.

340

ANGELINA F~RREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL D

341

~.

leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes, quienes para


hacerl~ debern acrdlitar su calidad de tales respecto de la persona
contra'"i:'uien se pide ~1 embargo y adems debern justificar que los
bienes ~e que se trat' estn afectados al privilegio344
Un cuestionamiento que nos hemos planteado, es en torno al interprefa~in que deb~ drsela al a~. 459 del ?digo provincil, en
c?ant;o,~tspone que l~ fianza o caucin garantiza los daos yperjuictos s1 resultare que ~1 derecho que se pretende asegurar no existe.
Cul e.s el verdaderd alclUlce de esta disposicin?
.. S( @~izamos lite~almente la norma de nuestro Cdigo Procesal
loclllegamos a la co#clusin que bastara que quien solicit la medida cautelar no hubies~ tenido derecho, aun cuando estuviera convencido de su obrar, o hu~iese tenido sobrados motivos para demandar
como lo hizo, (y por en!ie para solicitar la cautelar), para tener que indemnizar los daos y perjuicios que hubiese ocasionado con la medi. da trab~da, aunensu~uestos en que no hubiese actuado con dolo, culpa
1
oabuso;:
Vems entonces q.Jte nuestro Cdigo, en esta materia, se ha enrolado en:lo que la doctr\ina conoce como teora objetiva de respon~abi
. lidad. Esto significa que el solo rechazo de la demanda genera la obligacin ele resarcir po~ parte de quien obtuvo la medida daosa e
.injustificada, y como onsecuencia de ello provoc un dao. Creemos
no obstante que esta iP.terpretacin puede llevar en la prctica a cometer abusos, pues b~en sabemos que los juicios civiles, en muchos
casos, se ganan o se pierden por estrategias procesales o diversidad
.de criterios jurispru~enciales independientemente de quien haya
tenido la razn para d~mandar.
Es por ello, que propiciamos una modificacin en este aspecto de
nuestro cdigo de proJedimientos, adoptando una norma que, como
.la del Cdigo Procesal\Civil y Comercil de la N acin, se enrole en lo
que la doctrina conoce como teo~a subjetiva de responsabilida~. En
efecto, en su art. 208 (~1 que remite el art. 199), en su parte pertmente dispone que"[...] cu~do se dispusiere levantar una medida cautelar por cUalquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho q{te
la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo
1
condenar a pagar losidaos y perjuicios si la otra parte lo hubiese
solicitad".
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,.

!
344

Vanse arts. 3875 y suhsiguierites del Cdigo Civil.

i
1

?.\ '

El Cdigo Procesalnacionalrequiere-desdenuestro punto de vista-que para que proceda la reparacin, se configure una relacin de
causa a efecto entre la conducta abusiva y el levantamiento de la medida decretada. Esto es, no es suficiente el solo rechazo de la deman.. da, para que el solicitante de la medida responda por los daos y per. juicios, sino que debe haber existido "culpa" de su parte, en los
trminos de los arta. 1067 y 1109 del Cdigo CviP45
Reiteramos, para que proceda la responsabilidad analizada, no slo
debe acreditarse la existencia del derecho, y del dao, sino tambin,
que la medida cautelar fue solicitada con culpa 846 del peticionante o
bien ejerciendo una conducta abusiva (art. 1071, CC)347
Consideramos que sta es la teora ms acertada, pues la contracautela no se presta supeditndola al resultado del juicio, sino para
garantizar la medida cautelar trabada, para el solo supuesto que si
.oportunamente, se revela que fue solicitadasin razn o mediando abuso del derecho, responda por los daos y perjuicios ocasionados.
Se exige adems, para que sea procedente la reparacin, la peticin expresa en ese sentido de la parte afectada. En efecto, la ejecucin
de una contracautela no funciona automticamente comp consecuencia de la derrota, sino que es necesario que la persona que haya

Art. 1067 del Cdigo Civil. "No habr acto ilcito punible para los efectos
de este Cdigo si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda
causar y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
. Art. 1109 del Cdigo Civil. "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjui. .cio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil [... ]".
34& "La jurisprudencia ha resuelto que el abuso o exceso en el derecho se encuentra configurado cuando el requirente de una medida cautelar ha actua. do con dolo o con culpa al solicitarla, o sin la debida diligencia. Pero tambin
ha admitido que, al medir la existencia de alguno de estos elementos generadores de la responsabilidad, debe existir un principio atenuante ya que el
juez haba realizado previamente una valoracin sobre la procedencia de la
medida desde el punto de vista de la ley procesal (conf. Cm. Na c. Com, Sala
. A, 16/06n5,ED, 67-518), citado en NOVELLINo,Norberto J.,Embargoydesem. bargo y dems medidas cautelares, p. s4.
347 Conf. RonRtGUEZJUAREz,ManuelE. -ENRICO DEPrrrARo,Mara c.,C6digoProcesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 246.
346

342

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

sidoi!~rJudicada por la cautelar ilegtima (en los trminos que hemos


enunCiado) inicie la accin de responsabilidad correspondiente.
.. Para que esa accin sea procedente es necesario la concurrencia
de do~ requisitos: existencia de la medida cautelar y la ilegitimidad de
la me'4i,da. Para la determinacin de esa ilegitimidad ser suficiente segliA 'uestro Cdigo provincial, que se enrola en la teora objetiva de
resprisabilidad-quelasentenciarechacelapretensinprincipalyque
.. se haya ocasionado un dao con la medida trabada. Mientras que los
.cdigos que adoptan el criterio subjetivo de responsabilidad, como el
actuaiCdigonacional,requieren tambin, una actividad dolosa, culposa
o negligente de quien la solicit. Es necesario, adems, que esa accin
.sea entablada ruite el juez que orden la medida cautelw; ilegtima.
1.4.4;UValoracin de los tres requisitos analizados

Ya hemos anticipado que la ley no exige en todos los casos la concunencia de los tres requisitos a los fines del otorgamiento de una cautelar. En algunos casos podr requerir nicamente la acreditacin del
peligro en la demora, en otros se exigir adems que se demuestre la
verosimilitud del derecho. En algunos casos se solicitar contracautela, en otros, como ya hemos visto, esta obligacin no se exige o se est.
exenta de ella. Ello depender ciertamente, del tipo de medida solicitada, de lo que establecen las propias previsiones normativas ydela discrecional apreciacin judicial en cada caso particular48
Tambin puede decirse que por la naturaleza de la pretensin cau. telar, en algunos casos la ley "presume" la existencia de la verosimilitud 4~1 derecho o el peligro en la demora. Pinsese por ejempl(l en los
supuestos de violencia familiar o alimentos provisorios. Lo ci~rto es
que para que sea procedente una medida cautelar, uno o mS d.e estos
requisitos deber ser invocado-y en su caso acreditado-por la parte
inter~~ada, para que el juez luego de analizado y valorado, ordene la
.ejecucin de la pretensin cautelar pedida.
848
La}fuisprudencia ha expresado que "acreditada la ve:rosiDillitud del dere
cho, los dems requisitos deben ser aprci.ados con ciertaq,mplitzed, desde que
es preferible el exceso en la concesin de las medidas precautorias que la par. quedad en negarlas'' (Cm. Nac. Com., SalaD, 21/02/84, en autos "Pea, Ester
L. e/ Banco de Galicia y Buenos Aires", JA, 1985-I-123).

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U

343

1.5. Clasificacin de las medidas cautelares


-Si bien cuando se efectu el anlisis del objeto de las medidas cau. telares se anticip en cierta forma este punto al decir que las medidas cautelares podan ser asegura tivas o anticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzo investigativo trataremos de profundizar
.. la ~uestin, no sin antes advertir; que si bien doctrinariamente existen:infinidad de criterios clasificadores de las pretensiones cautela. resj nos limitaremos slo a. aquellos que consideramos trascendentes
para la comprensin global del instituto.

1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican


a). Medidas cautelares para iisegurarbienes opara mantener el statu
quo respecto de bienes o cosas: tutelan la integridad o el valor econmico
de los bienes o cosas, como por ejemplo: "embargo preventivo" (arts. 466
a 4 74, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); "secuestro" (art. 221, CPCCN);
"inhibicin general de bienes" (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); "intervencinjudicial" (arta. 475 a480,'CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); "ano. tacin de litis" (art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); "prohibicin de innovar" (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN) y "prohibicin de contratar"
(art. 231, CPCCN).
b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen por ob. jeto la proteccin de la integridad fsica o moral de las personas y
la satisfaccin de sus necesidades urgentes. Dentro de esta cate. gora encontramos ala "guarda de personas" (arts. 853 a858, CPCC;
arts. 234 a 237, CPCCN).
. . e) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellas que
pueden ser solicitadas en forma anticipada, en un proceso de conoci' miento, cuando quien pretenda demandar, o quien con fundamento
prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la produccin
. de ciertas pruebas pudieran resultar imposibles o muy dificultosas en
el perodo probatorio respectivo (art. 486, CPCC; art. 326, CPCCN)349

349

Nuestro Cdigo Procesal establece taxativamente en el art. 486 los supuestos en los que las partes pueden solicitar estas medidas anticipadas de prueba. As las partes pueden solicitar anticipadamente la declaracin de testigos
de muy avanzadaedad,gravementeenfermos oprximos a ausentarse del pais

~-

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

344

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen


..

.::)):-;.

...

b) Medidas cautelares de carcter satisfactivo o anticipatorio: son


.las que tratan de lograr, durante la sustanciacin en el proceso, una
anticipacin de la probable resolucin dictarse dentro de l. Con ellas
se procura evitar el perjuicio que podra significar para el peticionante de la medida, la demora en la satisfaccin de la pretensin hasta el
momento en que se dicte la resolucin definitiva. Podemos mencio. . . . nar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijacin de cuota alim.en. taria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una separacin o divorcio vincular; la exclusin
del hogar conyugal de uno de los cnyuges, etc. Algunos autores, se
refieren a estas medidas como un proceso cautelar innovativo, en
donde consideran que se comprometera el resultado del proceso prin. cipal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio
en el estado de hecho y se presenta como modificacin anticipada de
una situacinjurldica350 Creemos, sin embargo, que su caracteiiza. cin como medidas cautelares anticipatorias, definen con mayor precisin el instituto.

a) ~edidas cautelares de carcter asegurativo: son aquellas que.


tienen como fin tratat de garantizar el resultado del proceso declarativo o ejecutivo, afindb que ste no se tome de imposible cumplimi~nto
.durante el largo per~do que puede llevar su desarrollo hasta el dictado de la resolucin final. Estas medidas tratan de evitar que el posible des~poderamien~o o insolvencia del deudor que puede sobrevenir durante el transc1Jrso del juicio, afecte o frustre las expectativas
del acre~dor. Alguno~ autores hablan de ellas como ''medidas caute.lares d carcter conServativo", pues mediante ellas se pretende con' situacin de hecho, para impedir sus camservar o inmovilizar pna
. bios que pudieran frrlstrar despus el resultado prctico del proceso
principal (por ejempJo, embargo preventivo; inhibicin general de
bi~nes;,secuestro, et~.).
i
.

~-

(inc. 1); del mismo modo( pueden pedir reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer constazila existencia de documentos, o el estado, calidad o condicin de personas, cosa~ o lugares (inc. 2); por ltimo, pueden hacer anticipadamente pedidos de ir#'ormes o copias a entes privados, a reparticiones
..pblicas o registros noti.uiales (inc. 3).
Coincidiinos en este as~ecto con NoVELLINO (Embargo y desembargo y dems
medidas cautelares, p. il.9) en el sentido que no puede negarse la finalidad
cautelar de estas medid4s de prueba anticipada, pues con su produccin inmediata lo que se procura es impedir que la accin del tiempo afecte el derecho
de las partes
a producir Jsas
pruebas en la etapa procesal oportuna, a fin de que
.
l
el juez pueda tenerlas presentes en el momento de dictar la resolucindefiniiiva. Pet no-debemos olvidar que el carcter cautelar de estas medidas de
. prueba anticipada; pres~ntan rasgos y finalidades distintas que las medidas
cautelares propiamente dichas, pues estas ltimas, tienen como finalidad
esencial.asegurar el reshltado del proceso a fin de que no se tomen de imposible cuniplimiento entr demanda y sentencia, en tanto las medidas deprueba
anticipada, por el contrlu-io, tienen como finalidad asegurar o adelantar elementos probatorios que 1,son indispensables para el juez al momento de resolver el litigio. Adems, np debemos olvidar que para el otorgamiento de estas
meddas(:le prueba antibipada, no se requiere el cumplimiento de dos de los
. presupustos de fundallilidad que requieren las cautelares, pues no se exige
ni la acreditacin de la Jerosimilitud del derecho ni la prestacin de una con1
tracautela.
--~

,.

345

1.5.3. Atendiendo a la forma en que estn regladas


normativamente

a) Medidas cautelares nominadas: Son aquellas que estn enun.ciadas, reguladasy contempladas especficamente por la ley procesal, entre ellas: "embargo preventivo" (arts. 466 a4 74, CPCC; arts. 209
. a 220, CPCCN); "secuestro"(art. 221, CPCCN); "inhibicjn ge~eral de
bienes" (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); "intervencin judicial"
(arts. 475 a480, CPCC; arts. 222 a227, CPCCN); "anotacin de litis"
(art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); "prohibicin de innovar" (art. 483,
CPCC; art. 230, CPCCN) y "prohibicin de contratar" (art. 231,
CPCCN) y"guarda de personas" (arts~ 853 a858, CPCC; arts. 234 a237,
CPCCN).
. b)Medidas cautelares innominadas o genricas: Se refiere a aquellas que no se ajustan a los supuestos tpicos enumerados en la ley
procesal. En general, son aquellas medidas cautelares que puede dictar eljuez, conforme alas necesidades del caso, cuando no existe una
_

. a5o PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires,

1981, p. 13, con cita de Ricardo Reimundin.


1

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J.

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ANGEUNA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

346

..

'.: ' nonn~f~specfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento361 As,


nuestro art. 484 del Cdigo Procesal de Crdoba expresamente estableceque "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes,
quien~ tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo an' terlor-,~ reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un
perjJJ!Cio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas que,
se~Jas circunstancias; fueren ms aptas para asegurar provisio.. nal:n:),~~te el cumplimiento de la sentencia"352 Coincidimos en este aspecto f.on FERREYRA DE DE LA RA853 , en el sentido de considerar valiosa
esta previsin que otorga la posibilidad a las partes de soliCitar cautelares atpicas, generales o innominadas, que pudieren resultar idneas
para asegurar el cumplimiento de la sentenCia. De ms est decir que
.. parala procedenCia de estas medidas es imprescindible el cumplimiento
. _de los.lnismos recaudos o presupuestos de admisibilidad que para las
medidas cautelares tpicas o nominadas, esto es, la acreditacin de la
verosifuiJitud del derecho, el peligro en la demora, y, en su caso, el otorgamieR:to de una adecuada contracautela.

1.6. C~du~idad de las medidas cautelares


El,proceso cautelar se encuentra sujeto a un rgimen especfico
de caducidad cuando la medida decretada en l se ha trabado con anterioridad a la promocin del juicio principal.
As, nuestro actual art. 465 expresamente establece que "Sila me. dida cautelar se hubiere decretado antes de la demanda, el petieionante:iJ,eber promoverla dentro de los diez das posteriores a aqul
en qu~)a medida se trab o desde que la obligacin fuere exigible.
Venci~o este plazo, el afectado podr pedir la cancelacin [.; ;]~354
.',

PonEm, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 45;


El Qjdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contiene una previsin
similar en el art. 232.
353 F'E!UmYRADE DE LA RA, Angelina, ''Medidas cautelares", op. cit., p. 222.
364 El '6tngo Procesal de la Nacin, en igual sentido en suart. 207, expresa que:
"Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se
... hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso [...]".
351 Conf:
362

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVlL li

347

Lo preceptuado por estanon:i:t alcanzasu:jU3tica~iri por tiillado,


en la presuncin de desinters que cabe inferir de la falta de activi- .
dad procesal del beneficiario de la medida y por la otra, en la necesidad de evitar los perjuicios que sta pueda ocasionar a su destinatario366. Su finalidad radica en evitar la subsistencia de las medidas
,-cautelaresms all del tiempo razonable como para que el peticionante
. pueda formular la correspondiente demanda e impedir, obviamente,
,.,. que se utilice esta herrarirlenta con el nico fin de ocasionar un perjuiCio al afectado.
As se ha dicho que el fundafu.ento'de este instituto es el de evitar
.. : que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el
poder jurisdiccional, en violacin al principio de igualdad, ya que, al
decretarseycumplirselasmedidas cautelares sinaudieneiadelaparte
afectada por ellas, no puede sta quedar indefinidamente trabada por
tales medidas 856
A diferencia de lo que sucede en el Cdigo Procesal nacional, la caducidad de la medida cautelar funciona en nuestra legislacin procesal, solo a instancia o solicitud de parte, y no podra declararla el juez
de oficio.
Por el contrario, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin
especficamente establece que se producir la caducidad de pleno de. recho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de una "obligacin exigible" no
se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su
traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso (art. 207). Por
tal motivo; entendemos que para disponer la caducidad de la medida
cautelar en el orden nacional, no se requiere peticin de parte, como requiete nuestro ordenamiento procesal, sino que la caduCidad opera ipso
iure, por el solo transcurso del tiempo, sin necesidad de declaracinju. dicial. Algunos autores consideran que es necesaria la declaracin
de oficio en ese sentido 367 As se ha dicho que debe ser el titular del
ju:z;gado ante quien se soliCit la medida, quien decrete de oficio su

356 Conf. MARTNEz Boros,; Ral~ MedUlas catelares, p; 96. '


.. 356 Conf. Cm. Nac. Civ.,SalaC,30/lln6,ED;71-220,citado porNoVELLINo,Nor-

' .bertoJ., Embargo y desembargo y dems medidas cautelares, p. 77.


3 67 Conf. K:!ELMANOVICH, Jorge L.,Medidascautelares,p. 69; NoVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y dems medidas cautelares, p. 78.
;...

.=;

348

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

caducidad358 O que nJ obsta a que, si por exceso de trabajo el titular


deljuzg~do omiti hac~rlo o no lo advirti, sea el propio afectado quien
solicite su levantamiehto359 Consideramos no obstante que la norma
es clara cuando expreka que la caducidad se producir de "pleno derecho", por lo que entebdemos que no es necesaria una declaracinjudicial al respecto, sin ~erjuicio de que en la prctica -lo haga o solicite esa dclaracin.....,.l~ parte afectada por la medida. Cabe aclarar
asimisih.o que slo se ~plica este rgimen de caducidad, en el orden
. nacional, cuando, com lo indica el art. 207 ,ella se refiriese a una oblii
.
gacin 'exigib.le.
Nuestro ordenamiehto procesal local asimila la voz "demanda" alas
llamadas "medidas prvias". En efecto, el ltimo prrafo del art. 465,
. expresa que "El pedid~ de medidas previas tiene los efectos de la demanda", lo que significa, que luego de trabada la medida cautelar, el beneficiariO tiene diez d~ para entablar la demanda, o bien para nter. poner una medida prepu-atoria (art. 485, CPCC) o de prueba anticipada
(art. 486, CPCC) o una preparacin de la va ejecutiva(art. 519, CPCC).
Ahora bien, si se interPone alguna de estas medidas previas, la misma
norma ~ade que se prpducir la caducidad (de la cautelar trabada) si
transcurren diez das sin instarse el procedimiento o sino se entabla la
demanda en el mismo plazo luego de culminado.
. ,Es necesario aclarl\u- que cuando el ordenamiento procesal hace
referencia a las medi~as cautelares que se hubieran decretado "antes" dela demanda, s~lo se refiere a aquellas que estn ;reguladas
en el captulo relativoja las medidas cautelares en el Cdigo Procesal y no a las regulad~s en los ordenamientos sustanciales. Recordemos al respecto que! a ms de las medidas cautelares contempladas en nuestro Cdig~ (embargo preventivo, inhibicin generalde
bienes, mtervencinj~dicial, etc.)360 , se encuentran otras regulaj
358 NoVELLINo,NorbertoJ.,i!JJmbargoydesembargoydemsmedidascautelares,

~m

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML I1

349

das en los ordenamientos de fondo y dentro de stas, algunas pue. den solicitarse antes de la interposicin de la demanda, como por ejemplo la exclusin de un:o delos cnyuges del hogar conyugal (art.231, CC),
o el inventi:uiode bienes'delhogarconyugal, o el embargo de bieneamtiebles
que estn en poder del mi:uido (art.l295, CC), etctera. Consideramos
. que no es aplicable la referida caducidad a estas medidas autoriza. das por las normas de derecho sustancial, pues sera violentar la su. premaca que consagra el art. 31 de la Constitucin Nacional.
La caducidad a que hace referencia el arl. 465 del Cdigo provincial, tampoco puede hacerse extensiva ni aplicarse a las medidas cautelares que tienen por objeto la proteccin de la integridad sica o moral de las personas y la satisfaccin de sus necesidades urgentes.
Por tanto, limitndonos a las medidas cautelares sobre bienes
tipificadas en nuestro Cdigo provincial, vemos que la nica que
puede ser solicitada "antes" de la demanda, es el "embargo preventivo", pues conforme lo establece el art. 456, "salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadasjuntamente con la demanda
o despus".
El art. 466 expresa que "en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con
la sola condicin de prestar fianza [...]".Y siendo sta la nica medida
cautelar regUlada en nuestro Cdigo Procesal provincial que podemos
solicitar antes de la demanda, slo respecto de sta es que entra en
juego la figura de la caducidad que estamos analizando.
Nos planteamos en este punto que si la nica medida cautelar que
puede ser solicitada antes de la demanda y sobre la cual puede pedirse
la caducidad (por no haberse entablado sta dentro de los diez das de
trabada) es el embargo preventivo, cul es el motivo por el cual el legislador de la ley 8465 reformadora del Cdigo no dej esta norma en el
captulo relativo al embargo preventivo como bien lo haca el art. 1076
del Cdigo anterior derogado?B 61

NomLINo,NorbertoJ.,'Embargoydesembargoydemsmedidascautelares,
1
p.78.
1
359

aso Nuestr() Cdigo Procesal Oey 8465) regula, adems de las medidas cautelares tradiciiinales, en el captulo relativo al juicio sucesorio, algunas medidas
urgentes que los tribunal~s pueden decretar con la finalidad de resguardar los
bienes de la sucesin que tienen carcter de cautelares, como son las enuncia
'
dos en el art. 650, incs.l Y2.

1'
1
.:.L.:

as1 Art. 1076 del Cdigo Procesal provincial (derogado). Caducidad: "Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, el embargante deber promoverla dentro de los diez das posteriores a aqul en que el embargo se trab, o desde que la obligacin fuera exigible. Vencido este plazo el embargado
podr pedir la cancelacin [...]".

...... :.J.

,.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRfGUEZ,JUREZ

850
.Jlr,

:!

Cre:inos que alguna razn habra de tener el legislador, y al respecto,.~onsideramos que si bien el art. 456 expresa que las dems
medidttBpueden ser solicitadas juntamente con la demanda o despus,
lo cierto es que no debemos olvidar que el ordenamiento procesai cons- '
tituye l.Uia unidad, y que el art. 484, cuando analiza las medidas cautelares nO' enumeradas o genricas, expresa que "quien tuviera funda... do motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judici~.d.e su derecho, ste pudiere sufrir un peljuicioinminente o irre. parable podr solicitar las medidas que, segn las circunstancias,
fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento
de la sentencia". Y aun cuando la normano dice expresamente que esa
medida puede ser solicitada tambin "antes de la demanda", conside. ramos que una interpretacin en sentido contrario significara un
retroceso en el gran avance que implic su incorporacin. Recorde. mos que su introduccin a nuestro ordenamiento procesal Uey 8465)
respondi a una necesidad, cambiando en cierta forma el criterio tra. dicion,J. en el que nicamente se admitan aquellas cautelares que se
ajusta:J;ian a los supuestos tpicos enumerados en la ley. Se advierte
del teio y del espritu de la nueva legislacin que "las medidas cautelares d~ben ser admitidas con criterio amplio a fin de evitar la posible
frustracin de los derechos de las partes y que el dictado de la sentencia defiilitiva resulte extemporneo y por ende inoficioso o de imposible cltinplimiento"362 La admisin de esta medida cautelar atpica,
implica, tal como est regulada, unaflexibilizacinen cuanto a sus requi. sitos y a su tramitacinypodreljuezdiscrecionalmente,yluegodel anlisis sobre el cumplimiento d los recaudos (verositriilitud del derecho,
peligroenlademoraycontracautela) ordenar alguna medida atpica aun
antes de entablar la demanda, si, segn las circunstancias fuera!~ ms
''idne!? para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la senten. cia. Y tendr en ese caso, el. beneficiario de la medida, que entablar la
deman:dadentrodelosdiezdasdetrabadaaqulla, caso contrario el afectado pdria pedir su cancelacin.
Sostenemos sin embargo, que hubiese sido ms adecuado adoptar
una no:fma que, como la establecida en el art. 195 del Cdigo nacional,
permitiera al interesado solicitar, adems del embargo preventivo,
:ki~

. . 362 FERREYRA DE

DE L RA, Angelina, "Medidas cautelares",

-:--.

op. cit~, p. 221.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL ll

351

otras providencias cautelares con a'nteiiJridad il promocin de la


demanda363 Pinsese que su despacho ser valorado por el juez quien
puede admitirlo o denegarlo segn las circunstancias del caso.
De ms est decir que no resulta aplicable el art. 465 del Cdigo Pro.cesal, en aquellos supuestos en que la medida cautelar hubiese sido de,ducidajuntamente con la demanda, ni aun en los casos en que no se hu.. . . biere ordenado correr el traslado de sta o no hubiere sido notificada.
Con relacin al plazo desde cuando el afectado por la cautelar po.dra pedir su cancelacin, nuestro Cdigo establece que si el benefi. ciario no promovieralademanda (o las medidas previas) dentro de los
. diez dtasdesde quelamedida se trab o desde que la obligacin fuere
. exigible el afectado podr. pedir su cancelacin;, El motivo por el cual
se establece un plazo tan breve estriba en que no se debe turbar indefinidamente la actividad de1a'contraparte864_
,El plazo de diez das, se computa desde la efectiva ~traba" de la me. elida cautelar. As, si se trata de un embargo preventivo sobre inmue. bies o muebles registrables, el plazo comienza a correr desde la fecha
de inscripcin en los registros respectivos; si se trata de un embargo
sobre una suma de dinero, a partir del momento en que ste quede
indisponible y a la orden del tribunal interViniente; si se trata de una
medida caut~lar genrica o innominada, si bien depender del tipo
de medida de que se trate, podemos decir en trminos generales, que
el plazo correr desde que se efectiviza la medida o en su defecto,
desde la notificacin al destinatario.
... .. .. Del pedido de cancelacin se debe dar vista al solicitante b~o apercibimiento de tenerlo por conforme con la peticin y el tribunal orde-

363

A diferencia del o regulado en nuestro Cdigo Procesal, el nacional establece


. en el art. 195 que: "Las providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda, amenos que de la ley resultare que sta debe
entablarse previamente [...]",por tanto es aplicable lo establecido en elart. 207
(caducidad de las cautelares), no slo cuando se hubiese trabado un embargo
. preventivo, sino tambin otro tipo de medidas cautelares como la inhibicin
. general de bienes; la anotacin de litis, la medida de no innovar, etc., siempre
y cuando hayan sido peticionadas con anterioridad a la demanda y, tratndose de, una obligacin exigible, no se hubiera interpuesto sta dentro de los diez
das siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso.
364
Cm. Nac. Fed. Civ. Com., Salal;LL, 1982-C-140.

!
352

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ


1

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~-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

nar la cancelacin de I medida si el peticionante no acreditara, en el


plazo de-la.:vista (que s~r de tres das, salvo que el tribunal estime
otro3 65 ), haber promovi(lo la demanda con anterioridad al pedido de
caducidad (art. 465, CPcbC). En tal caso sern a cargo de quien pidi la
medida las costas por la cancelacin y los daos y peijuicios ocasionados.
.<
1
. A diferencia de lo establecido en el Cdigo Procesal Civil de la N acin (art. 207), que esta~lece que una vez ordenada la cancelacin de
-la medida sta no podr4 proponerse nuevamente por la misma causa
y como previa a la prombcindel proceso" y que "una vez iniciado ste,
podr ser nuevamente ~equerida si concurrieren los requisitos de su
procedencia, nuestro a~tual Cdigo no contiene ninguna disposicin
similar al respecto, porlo que consideramos, que tratndose a nuestro criterio de un trmi1le incidental con tramitacin especial, corresponderaaplicar lo est~blecido en el art. 134368 , y por tanto, una vez
.. que el actor abone las costas, podra vlidamente solicitar la misma
medida cautelar auncorl anterioridad alademandaypor lamismacau. sa, pero ser el tribunal) quien deber extremar los recaudos exigidos
a los fines de su otorgainiento (verosimilitud del derecho, peligro en
la demora y contracaut~la).

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l.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad


1

Imaginemos, entrddo en el plano hipottico, que alguien ha com.prado con mucho esfue*zo un departamento en un edificio de propie-

17l~el

dad horizontal. Imaginemos adems, que dicho propietario trabaja


desde muy temprano en una empresa y que su labor requiere suma
concentracin y esfuerzo. Supongamos que el propietario de uno de los
departamentos del piso superior; unjoven fantico de la msica, toca
junto a sus amigos un instrumento musical-la batera_:_ causando
ruidos molestos todas las noches desde las doce hasta las cuatro o cin. co de la maana. Que pese a las splicas y quejas ante el consorcio, el
joven, lejos de desistir, ha incrementado las horas de dedicacin a su
hobby. Qu podra hacer en este caso el damnificado? Su nico inters
es que cesen los ruidos molestos no tiene ninguna intencin de obtener
una recompensa econmica ni de iniciar la correspondiente accin judicial (art. 2618, CC)867 Si consulta a un abogado, seguramente este le
informada que, segnnuestralegislacin actual, podra solicitar aljuez,
como una medida cautelar innominada, (de las reguladas en nuestro
actual art. 484), que el joven cese de realizarlos ruidos molestos. Seguramente el tlibunal, en esas circunstancias y acreditada debidamente
la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ordenara la
medida. Pero adems, le dira, sin lugar a dudas, que conforme lo establecido en nuestro art. 465, por ser una medida cautelar decretada antes de la demanda, estara obligado a promover la correspondiente accin judicial (prevista en el art. 2618 del Cdigo Civil) dentro de los diez
das posteriores ala traba de aqullaOaquetramitaliacomojuicio abreviado). Obviamente, la intencin del damnificado no es iniciar ninguna
d!:!mauda, no quiere ninguna complicacin en su vida, simplemente
quiere poder dormir todas las noches sin esos horribles ruidos molestos. Si nos atenemos a la concepcin clsica de la doctrina cautelar vemos que esto no seria posible.

yi~ta

Art.
Cdigo ProLsal CiVil de Crdoba. Plazo "Todo traslado o
que no tenga plazo fijado ~orla ley o por el tribunal, se considerar otorgado
.
.
por tres das".
3.66 Art. 134del Cdigo Proesal Civil de Crdoba. Sancin por falta de pago de
costas en los incidentes. "liU el condenado en costas fuere el actor, el procedimiento del jUicio principal! no podr continuar mientras no se abonen las costas del incidente, a meno~ que el demandado inste su curso. Ninguna de las
partes cond~nada en cost~s en un incidente, hubiere sino o no promovido por
ella, podrihlclaruno nuevo sin que previamente abone las costas del anterior.
Cuando el incidente fuerejmanifiestamente improcedente y resultare que ha
sido planteado para dilatar el trmite, ser de aplicacin el art. 83, sin perjuicio de lo dispuesto en ley~s especiales".

365
...._;-:

353

mol~stia~ qu~ ocasionen el humo, calor, olores, lUJDinosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el !Uercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin
administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso; los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En
la aplicacin de esta disposicin eljuez debe contemporizar las exigencias de la
produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr
en cuenta la prioridad en el uso. EljUicio tramitar sumariamente."

. ae? Art. 2618 del Cdigo Civil. "Las

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F .: .

::.

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

354

Entf(ecto, para la doctrina cautelar ortodoxa o clsica, las diligen-

~---

..,.,

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...

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355

de inero espectador o rbitro, para coilvertirse en casi un director del


.proceso, pues deber ir mas all de la mera observancia de los requi. sitos de fu mus bonisjuris,periculum in mora ycontracautela. Su anlisis se centralizar fundamentalmente en indagar la irreparabilidad
deldao inflingido por la situacin de hecho o de derecho que se pre. : tende innovar, y que se producira indefectiblemente si no se dictara
.Iari.tedidaenforma urgente;:Este ltimo aspecto; constituir, a nuestro modo de ver, el recaudo caracterstico y propio de las:medidas
. autosatisfactivas.

SOBRE BIENES

EL, CDIGO PROCESAL CIVIL -Y COMERCIAL DE LA. NACIN

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.tutela de urgencia. Medidas autsatisfactivas", JA, 1997-II-930.

EN EL Cnroo PRocESAL CIVIL Y COMERciAL DE CRDOBA Y EN

t
ses PEYRANo, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares:

..

2 ....REGULACIN ACTUAL DE LAS MEDIDAS cAUTELARES

d'ilr

. 1

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML n

. cas catelares constituyen siempre algo accesorio de otro juicio prin-

cipal, y~s'i ste no se promueve en el tiempo y el modo que establecen


los ord~namientos procesales, como hemos visto, las mismas cad:u.
can.
. Per6:'"esto s sera factible si, como postulamos, se reconoce la existencia de las medidas autosatisfactivas de carcter no cautelar. Vemos qu este tipo de medidas son adecuadas para remover, tal como
dice P~hANo368 , situaciones de hecho sin tener que recurrir a la postulacin de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemen.. te requieren la iniciacin de una pretensin principal, que, a veces, no
desean promover los justiciables. Advertimos que respecto a ellas, el
instituto de la caducidad no opera, porque no hay demanda que entablar. ''.
. .
Lai~didaautosatisfactivaconstituye un mecanismo que tiene por
objeto
unarespuestajurisdiccional rpida a situaciones urgentes,
sin nec~Sidad de tener que promover una demanda principal. Tienen
un fin gil s mismas, no son accesorias ni instrumentales y, lo que es
ms importante, no revisten naturaleza "cautelar''.
Uno de los rasgos distintivos de este tipo de proceso es, justamente, su carcter de urgente. Es decir, surge de la necesidad imperiosa
de que elrganojuris4iccional intervenga1o antes posible para evitar la iiTeparabilidad del peljuicio que acarreara la demora
Otra iie las caractersticas, en la que estamos todos de acuerdo, es
que deben ser dictadas inaudita parte. Sin embargo, todava falta un
consenso en relacin a como van a estar reguladas, a como vamos a
asegurar al destinatario de la medida un adecuado ejercicio de su
dereclio~de contradiccin y defensa enjuicio, y qu medios imp~gnativos pdra interponer, etctera.
'
Ob~amente que es impostergable incorporar este instituto a nuestra ley y prcticas procesales. Ello traer seguramente, como una l.. gica consecuencia, un procedimiento civil menos apegado al formalismo yzps sensible a los requerimientos de los tiempos que corren .
Par.la aplicacin de tales medidas no slo basta la peticin de parte~ sinoii,ue es cardinal la figura deljuez. Estamos convencidos que para
la ~pli~~bilidad de ellas, eljuzgadorva a tener que apartarse de su rol

.-J..
...

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!
,:1.

La funcin jurisdiccional del Estado tiene asignado como contenido, entre otros, la satisfaccin del derecho a la justicia mediante el
ejercicio de las funciones de declaracin (en sentido lato) y de ejecun
cin del derecho, sirvindose del proceso declarativo (o cognitorio) y
del de ejecucin; como as tambin de los denominados actos de juris.diccin voluntaria. Pero tambin cumple una funcin que se conoce
como cautelar o preventiva.
Esta funcin cautelar o preventiva no tena en el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de Crdoba derogado (ley 1419) una parte especial
destinada a su regulacin sistemtica, sino que sus normas se encontraban diseminadas por todo el Cdigo. El legislador procesal en la
ley 8465, con una mejor tcnica legislativa, ha sistematizado la re. -gulacin de las medidas cautelares, en forma similar a la establecida en el actual Cdigo Procesal:Civil y Comercial de la Nacin.
Nuestra ley 8465 contempla en el Libro Primero (Parte general),
Ttulo V, Captulo VI, las "Medidas cautelares", legislando en la Seccin Primera las "Disposiciones generales" (arts. 456 a 465), en su
Seccin Segunda el "Embargo preventivo" (arts. 466 a474); en la Seccin
Tercera la ''Intervencinjudicial" (arts. 475 a 480) y en la Seccin Cuarta
"Otras medidas cautelares": inhibicin general de bienes (art. 481); anotcin de litis (art. 482); prohibicin de innovar (art. 483) y medidas
cautelares no enumeradas (art. 484). Asimismo, regula en el Libro
Segundo, Ttulo II (referido aljuicio ejecutivo), en el Captulo II,
Seccin Segunda al "Embargo ejecutivo" (arts. 532 a 544). Y por ltimo, en el Libro Cuarto (actos de jurisdiccin voluntaria), en su T-

356

'
i

L.

ANGELINA FEriREYRA DE DE LA RA MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

l\iANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

357

tulo II (actos relacionjdos con incapaces), en el Captulo IV regula la


llam.ada,,\Guarda de prsonas" (arts. 853 al 858), culminando de esta
forma la}egulacin
de!este
instituto de las medidas cautelares, tanto

1
para asegurar bienes ~omo para asegurar personas.
..
Es nuestro propsito en esta etapa de investigacin hacer Uii. breve recorrido por las m$didas cautelares tradicionales para asegurar
bienes, reguladas por nuestro actual Cdigo Procesal Civil y Comercial de ?.rdoba, y esta~lecer las pautas difer?nciad~ras con respecto
a las nu(i!mas cautelares reguladas en el Cdigo nac10nal y proponer
lineami~~tos para unapuevalegislacin procesal en esta materia, que
pueda plantearse com~ altt;lrnativa superadora de la vigente.

!
1

2.1. Embargo preveptivo .

eJ~argo

. El
prevedtivo, dice PoDETTI369 , es aquella medida cautelar que afecta un bien/determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ej~cucin futura, individualizndolo, limitando
.las facl.iltades de dispo~icin y goce de ste hasta que se dicte la perti-

nente sentencia.

Para P ALAcro37o cotisiste en la medida cautelar en cuya virtud se


afectan e' inmovilizan hno a varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proce~o de conocimiento o de ejecucin, con miras a
asegurarla eficacia p~ctica o el resultado de tales procesos.
Lo que caracteriza 31 embargo es que no importa un desapropio del
bien, pues la cosa contka siendo de propiedad del ejecutado mien.tras no se proceda a stl. secuestro o venta forzosa en remate pblico,
por orden de juez com~etente. Su fin es justamente asegurar la indisponibilidad del objeto(embargado, reduciendo las potestades ~e su
propietario a partir de1su traba. Ahora bien, esa indisponibilidi:td no
es absoluta, ya que losjarts. 1174 y 1179 del Cdigo Civil permiten la
.enajena~in de tales bienes, pero condicionado a que se declare
la existenCia del embargo. El comprador, obviamente deber res!
ponder por la suma embargada.
Debe diferenciarse\ el embargo preventivo del ejecutivo, que es el
que se ordena ante la presuncin de certeza emanada de un ttulo que
\

Ramiro J., Tr~tado de las medidas cautelares, p.169.


370 pALACIO, Lino E., Deredho procesal civil, t. VIII, p. 100.
369 PODE'ITI,

!
-
..

~-.
.
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rene determinados requisitos legalmente establecidos y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vas de ejecucin371
Al respecto, es interesante sealar que mientras el embargo ejecutivo slo procede en los supuestos en el que se demanda el cobro de una
suma de dinero, el embargo preventivo se halla autorizado para ase.gurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, as como tambin de hacer o de no
hacer.
A pesar de esta distincin, es aplicable a los embargos preventivos,lo dispuesto en relacin a los embargos ejecutivos sobre todo lo
relacionado al mandamiento de ejecucin, el modo de cumplirse y las
am.pliacionesaquehubierelugar(arts.472,CPCC,y213,CPCCN)372
Esta medida cautelar puede trabarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la demanda y tambin despus de la sentencia.
Como hemos visto, si se solicita un embargo preventivo antes de la
demanda, la ley establece un plazo de caducidad para presentarla, que
es de diez das (arts. 465, CPCC, y 207, CPCCN).
Para la traba de esta medida cautelar, nuestro Cdigo dispone en
el art. 466 que: "En cualquier estado de la causa y aun antes ds entablar la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo de
bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola
condiCin de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Cdi..
goCivil o dar otra caucin equivalente por cantidad que, juicio del
. tribunal, sea bastante para cubrir los daos y pe:rjuicios, si resultare
que la deuda no existe".
En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que no es
necesario acreditar prima facie el derecho para trabar embargo preventivo, pues, como dice la norma, slo basta que el interesado otorgue una contracautela o caucin adecuada. Si bien la norma no exige
.acreditar la verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tri-

Conf. MART1NEz Boros, Ral, Medidas cautelares, p.150.


Art. 472 del Cdigo Procesal CivilyComercialprovincial.Reglas aplicables.
"Es aplicablealos embargos preventivos lo dispuesto en eljuicio ejecutivo sobre
.el mandamiento de ejecucin, el modo de cumplirse y las ampliaciones a que
hubiere lugar". Art. 213 del Cdigo Procesal de la Nacin: Forma de la traba.
"En los casos en que deba ejectuarse el embargo, se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitar a los bienes necesarios para cubrir
el crdito que se reclama y las costas [...]".
371

372

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. -.; ..

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA- MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

358

:. bunil.~~~ es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabl


o se eritblar la correspondiente demanda.
bien, si el embargo se.pide en virtud de una deuda sujeta a
condicin o pendiente de plazo, el que lo solicita est obligado aacre~
.ditar sliilariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o trans. porrr.~.Ps bienes, o bien que ha disminuido notablemente su responsabilidddespus de contraidalaobligacin (art. 467, CPCC). En estos
.casos d deudas sujetas a plazo, s est obligado el peticionante a acr'peligro" que podra significar la demora en el otorgamiento
. ditar
de la cautelar.
A diferencia de lo que establece nuestro ordenamiento prt;)cesal
local, el Cdigo Procesal Civil de la Nacin exige, para la procedencia del embargo preventivo, que el interesado en obtener la medida
preca1pria no slo invoque sino tambin acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que puede a:pafjar el lento trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva
.(arts. 209 8. 213, CPCCN).
:ReJ~eCto a cul es el lmite del embargo, los ordenamientos pro.
cesales establecen con precisin, que el embargo preventivo se limitar a los bienes necesarios para cubrir la deuda, intereses y costas
provisorias (art. 4 71, CPCC; art. 213, CPCCN). En efecto, el monto del
embargo debe ser proporcional a la deuda en virtud del cual se solici'ta la medida.
Es eVidente que si el embargo recayera sobre bienes muebles y no
se dispusiera el secuestro o la administracin judicial de lo embarga. do, el deudor podr continuar con el uso normal de los bienes embargados (art. 213, CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no
contieii1{1ma disposicin que expresamente establezca esta previsin,
consideramos, que en virtud de la finalidad a que est destinadaesta
medida cautelar, resulta innecesario decirlo. Siempre que el embargo recaiga sobre bienes muebles e inmuebles, el propietario podr
continuar en posesin de stos y seguir con el uso normal, salvo que,
tratndose de bienes muebles, se hubiera designado depositario a un
. tercero(arts. 534 y 535, CPCC). El legislador ha dado preferencia al
propio 'efubargado para designarlo como depositario cuando los bie. nes in.d~bles estuvieren en su casa, negocio o establecimiento, y siem. pre~ru~as circunstancias lo hicieren posibl~. Caso contrario, desig.. nar a una persona de la ca:a o a una persona de responsabilidad,
secuestrando los bienes, si fuere necesario al efecto (art. 534, CPCC).
Tambin se faculta a nombrar un veedor que inspeccione y d cuenta

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

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359
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.al tribunal del estado de ls bienes o'bien'cainbiar de depositarlo


cuando exista temor. fundado de que el deudor pueda destruir o de. gradar los bienes embargados (art. 535).
Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargo preven. tivo es la prestacin de una :fianza u otra caucin equivalente por la cantidad que, ajuicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daos yper. .juicios,siresultarequeladeudanoexiste(art. 466 in fine, CPCC). Vemos
. : que laJ.eyno fija el monto de la caucin a prestar; por lo que sta queda, r librada, en principio, a la apreciacin judicial, a cuyo fin habr de tener en cuenta el valor presunto de los bienes afectados por sta, la que,
adems, deber ser proporcional al contenido de la responsabilidad que
cubre, pero cuidando ala vez que este presupuesto no resulte tan gravoso como para que constituya un obstculo para la efectiva tutela del
. derecho.
. Laleypermite pedir embargo preventivo sin prestar caucin a quienes hubieran obtenido una sentencia favorable; al cnyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio, separacin personal o separacin de bienes373; a los coherederos respecto de los bienes de la
sucesin374; a los comuneros, en los juicios de divisin de cosas comunes376; a los socios, en la liquidacin de las sociedades376 y al que re. quiera alimentos, en eljuicio alimentario377 (art. 469, CPCC). Tambin

... L. .
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373

Art. 227 del Cdigo Civil. "Las acciones de separacin personal, divorcio vin. cular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, de. bern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio del cnyuge demandado."
374

Art. 3421 del Cdigo Civil. "El heredero puede hacer valer los derechos que
le competen por una accin de peticin de herencia, a fin de que se le entreguen
.todos los objetos que la componen, o por medio