Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato

UNIVERSIDAD PRIVADA
ANTENOR ORREGO
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Escuela de Derecho
LIBRO ACTO JURDICO, NEGOCIO JURDICO Y
CONTRATO. LIZARDO TABOADA CRDOVA
CURSO
DERECHO CIVIL III

DOCENTE
:
EDGARDO, QUISPE VILLANUEVA
ALUMNO
:
OSCAR HERNNDEZ SERRANO
CICLO
:
V
Trujillo Per
2007
Introduccin
07
CAPTULO PRIMERO
La concepcin social del negocio jurdico como paradigma
LIZARDO TABOADA CRDOVA

de los actos de autonoma privada
1.1. Necesidad de abandonar la concepcin clsica francesa del acto
jurdico y alemana del negocio jurdico
35
1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurdico como paradigma

44
1.2.1.
1.2.2.
La concepcin clsica del acto jurdico como declaracin

de voluntad realizada con el propsito de alcanzar un
efecto jurdico. Cuestionamiento y crtica
Las diferentes orientaciones en la doctrina del negocio jurdico.
Desarrollo y evolucin del concepto del negocio jurdico.
De la concepcin clsica a la nocin del negocio jurdico
como supuesto de hecho. La teora normativa del negocio
jurdico y el intento de atribuirle al supuesto de hecho
negocial contenido de norma jurdica
44
62
1.3. La teora general del contrato frente a la del negocio jurdico.

Objetivos y fundamentos de ambos sistemas.
Legitimidad y utilidad del concepto del negocio jurdico
frente a la categora contractual
87
1.4. La concepcin preceptiva del negocio jurdico en la obra

de EMILIO BETTI y el significado social del supuesto de hecho
negocial como razn de ser de su reconocimiento jurdico
98
1.5. El valor y el contenido del significado social de la autonoma

privada y del negocio jurdico como su manifestacin ms importante.
La necesidad de abandonar concepciones legalistas y abstractas.
La tipicidad legal y la tipicidad social.
La nocin de lo socialmente digno o legtimo o razonable
como fundamento de la eficacia jurdica de los actos de autonoma privada.
121
1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonoma privada
128
1.7. La concepcin normativa del negocio jurdico como supuesto de hecho

con contenido de norma jurdica y la orientacin mercantilista del
sistema contractual en el derecho moderno. La necesidad de
suprimir el significado social de las operaciones contractuales en la
contratacin masiva para justificar y legitimar la imposicin y predisposicin
de los trminos contractuales por los ms poderosos econmicamente
1.7.1.
El dogma de la voluntad en el campo contractual y los principios
clsicos de la libertad de contratar y de libertad contractual
1.7.2.
La justificacin poltica y econmica de la categora de los
contratos celebrados por adhesin y la libertad contractual
en los sistemas modernos de contratacin
129
1.7.3.
1.7.4.
Las clusulas generales de contratacin como mecanismo

jurdico moderno para favorecer la contratacin en gran escala
y expresin contractual del fenmeno econmico-social de la
produccin masiva de bienes y servicios
La generalidad y abstraccin como notas caractersticas
129
131
132
1.7.5.
1.7.6.
de las clusulas generales de contratacin

137
La problemtica sobre el carcter vinculante y la fuerza
obligatoria de las clusulas generales de contratacin y el intento
de la concepcin normativa del negocio jurdico de atribuirles contenido
de normas jurdicas para favorecer posicin de privilegio de las grandes
empresas en el mercado de bienes y servicios moderno.
El contenido normativo de los contratos particulares celebrados
masivamente
138
La regulacin legal de las clusulas generales de
contratacin dentro de la orientacin contractualista consagrada
en el Cdigo Civil peruano. nfasis legal en las modalidades
de incorporacin de las clusulas generales al contenido de los contratos 150
CAPTULO SEGUNDO
La declaracin de voluntad y el objeto dentro de la
estructura del supuesto de hecho negocial
2.1. La declaracin de voluntad en la teora del negocio jurdico
157
2.2. La estructura del negocio jurdico.
157
2.3. La estructura de la declaracin de voluntad del negocio jurdico

y la problemtica sobre la discrepancia entre voluntad y declaracin.
160
2.4. Los supuestos de ausencia de declaracin de voluntad en la

doctrina del negocio jurdico. Anlisis de la incapacidad natural.
164
2.5. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana

2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia
de manifestacin de voluntad dentro del Cdigo Civil peruano
2.7. La declaracin de voluntad en el contrato como especie ms importante
de negocio jurdico
2.8. El disenso dentro de la doctrina general del contrato y su regulacin
en el Cdigo Civil peruano
2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato
2.10. El disenso y la incapacidad natural en la doctrina general del
contrato y su regulacin en el Cdigo Civil peruano
2.11. La polmica sobre el voluntarismo y declaracionismo dentro de
l Cdigo Civil peruano. El declaracionismo como orientacin fundamental
en el mbito del acto jurdico y del contrato dentro del sistema jurdico nacional.
La necesidad de unificar criterios
2.12. La nocin de objeto del negocio jurdico
2.12.1. Planteamiento del problema
2.12.2. Las diferentes teoras sobre el objeto del negocio jurdico.
Del objeto del contrato al objeto del negocio jurdico.
La obligacin como objeto del contrato como expresin de la
orientacin voluntarista e individualista de los actos de autonoma privada
2.12.3. La nocin de objeto del negocio jurdico dentro de una concepcin
social de los actos de autonoma privada
2.12.4. La confusin entre objeto del contrato y su finalidad jurdica. La necesidad de
precisar conceptos
2.12.5. La contradiccin que existe entre la nocin de objeto del artculo
1402 y aqulla del artculo 1403 del Cdigo Civil peruano
2.12.6. La nocin de objeto del negocio jurdico
174
189
194
202
210
211
214
227
227
229
236
238
242
247

CAPTULO TERCERO
La nocin de causa del negocio jurdico
3.1. Causa y tipo en la teora general del negocio jurdico.
El tipo legal como fundamento de la eficacia jurdica del negocio jurdico
dentro de la orientacin abstracta y formal de los actos de autonoma privada.
La tipicidad legal y la nocin del contrato mixto
3.2. Las orientaciones neocausalistas en la doctrina de la causa y
la incorporacin de los motivos a la estructura del negocio jurdico
250
258
3.3. La teora de la causa como funcin econmica y social en la

concepcin preceptiva del negocio jurdico y la orientacin objetiva de la causa
262
3.4. La concepcin objetiva que caracteriza la causa como la funcin

jurdica dentro de la concepcin formal y abstracta del negocio jurdico
como supuesto de hecho
270
3.5. La nocin moderna de causa del negocio jurdico como funcin

socialmente digna y legtima, merecedora de tutela legal. Notas comunes
y diferencias con la nocin de causa como funcin econmica
y social de la teora preceptiva
274
3.6. La ntima vinculacin entre la nocin de causa y el concepto del negocio jurdico.
El aporte fundamental de las concepciones objetivas de la causa.
La necesidad de tomar en cuenta el aspecto legal y social del negocio jurdico
como razn de ser del reconocimiento jurdico de la autonoma privada.
La causa como base o fundamento de la eficacia jurdica del negocio jurdico
277
3.7. La nocin de causa como funcin socialmente razonable

o digna en los negocios jurdicos atpicos y como funcin
socialmente til en los negocios jurdicos tipificados legal y socialmente.
La atipicidad como expresin fundamental del carcter social y jurdico
de la autonoma privada. El aspecto objetivo y subjetivo de la causa
285
3.8. La construccin del aspecto objetivo de La causa del negocio jurdico
300
3.9. La construccin del aspecto subjetivo de la causa del negocio

jurdico y la nocin de propsito prctico en la teora
general del negocio jurdico. Los motivos incorporados a la causa
303
3.10. La justificacin del concepto de causa del negocio jurdico como

fundamento del reconocimiento y eficacia jurdica de los actos de
autonoma privada. Las concepciones individualistas y formales
del negocio jurdico
305
3.11. La nocin de causa como funcin jurdica en base a una funcin

socialmente razonable en concordancia con el propsito prctico
de los sujetos dentro del Cdigo Civil peruano
312
CAPTULO CUARTO La doctrina de la ineficacia del negocio jurdico

4.1. Panorama de la categora de ineficacia del negocio jurdico
y su regulacin en el Cdigo Civil peruano
322
4.2. La categora genrica de la ineficacia de los negocios jurdicos
328

4.3. Las categoras de ineficacia estructural y de ineficacia funcional.
Notas comunes y diferencias
333
4.4. La importancia de la nocin de estructura del negocio jurdico

en la comprensin de la categora de ineficacia estructural o invalidez.
La orientacin moderna sobre la estructura del negocio jurdico frente a la
concepcin tradicional
336
4.5. Las notas caractersticas de la ineficacia estructural o

invalidez del negocio jurdico y su regulacin legal
dentro del Cdigo Civil peruano
342
4.6. Las diferencias entre nulidad y anulabilidad dentro del Cdigo Civil peruano
346
4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad

sin necesidad de acudir al concepto de tipicidad en materia de nulidad de
los actos de autonoma privada
353
4.8. Las causales genricas de nulidad contempladas en el artculo 219 del

Cdigo Civil peruano
356
4.8.1.
4.8.2.
4.8.3.
4.8.4.
4.8.5.
4.8.6.
4.8.7.
4.8.8.
Falta de manifestacin de voluntad del agente

Incapacidad absoluta
Objeto fsica o jurdicamente imposible o indeterminable
Fin ilcito
Simulacin absoluta
Ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad
Nulidad expresa
Nulidad virtual
357
360
360
364
369
370
371
372
4.9. Las causales genricas de anulabilidad reguladas en el

artculo 221 del Cdigo Civil peruano
373
4.10. E1 negocio jurdico en fraude a la ley dentro del Cdigo Civil peruano.
La causa fraudulenta como un supuesto de causa ilcita sancionada con nulidad.
Diferencias entre negocio fraudulento y negocio simulado
376
CAPTULO QUINTO
La teora general del error del negocio jurdico y su aplicacin
dentro del sistema jurdico peruano
5.1. Los vicios de la voluntad dentro de la teora general del negocio
jurdico y la problemtica de la doctrina del error en los diversos sistemas jurdicos 388
5.2. El concepto de error como vicio de la voluntad
391
5.3. El error en la formacin de la voluntad y el error en la declaracin.
La problemtica sobre la identidad entre el disenso y el error en la declaracin
392
5.4. Las diferentes figuras de error esencial en el Cdigo Civil peruano
5.5. Los supuestos de error indiferente o accidental en el Cdigo Civil peruano
5.6. La sancin legal que corresponde al error obstativo. Problemtica y solucin
en el Cdigo Civil peruano
5.7. La regulacin del error en el Cdigo Civil peruano de 1936
415
424
425
435
5.8.
5.9.
5.10.
5.11.
5.7.1. Introduccin
5.7.2. Asimilacin del error obstativo al error dirimente
5.7.3. Conclusin
El tratamiento legal del error dentro del Cdigo Civil peruano de 1852
5.8.1. Introduccin
5.8.2. El error dentro del Cdigo Civil francs de 1804
5.8.3. La disciplina y las figuras de error dentro del Cdigo Civil peruano de 1852.
5.8.4. Conclusin
La disciplina del error dentro del Cdigo Civil chileno
5.9.1. Introduccin
5.9.2. La figura del error como vicio de la voluntad dentro del Cdigo Civil chileno
5.9.3. Conclusin
El error dentro del Cdigo Civil argentino
5.10.1. Introduccin
5.10.2. El error como vicio de la voluntad dentro del Cdigo Civil argentino
Conclusiones
435
438
441
441
441
442
446
457
449
449
450
457
457
457
458
466
CAPTULO SEXTO
Comentarios al Libro II del Cdigo Civil sobre el
acto jurdico y propuestas de modificacin
6.1. Apreciacin general sobre el contenido normativo del
Libro II del Cdigo Civil peruano dedicado al Acto Jurdico
6.2. Comentarios y propuestas de modificacin a las disposiciones
generales contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo Civil peruano
6.3. Comentarios y propuestas de modificacin a las normas sobre
interpretacin del acto jurdico contenidas en el Ttulo IV
del Libro II del Cdigo Civil peruano
6.3.1. Planteamiento y valoracin del artculo 168 actual
6.3.2. Propuesta normativa sobre la interpretacin del acto jurdico
6.4. Comentarios y propuestas de modificacin a las normas sobre nulidad
del acto jurdico contenidas en el Ttulo IX del Libro II del Cdigo Civil peruano
6.4.1. Apreciacin general
6.4.2. Articulado propuesto sobre nulidad del acto jurdico
6.5. Comentarios y propuestas a las normas sobre simulacin del
acto jurdico contenidas en el Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil peruano
6.5.1. Planteamiento y apreciacin general
6.5.2. Propuesta normativa sobre simulacin del acto jurdico
6.6. Comentarios y propuestas a las normas sobre los vicios de la voluntad
contenidas en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil peruano
6.6.1.
Apreciacin general
6.6.2.
Articulado propuesto sobre los vicios de la voluntad
BIBLIOGRAFA
470
472
473
473
476
485
485
485
490
490
491
494
494
494
500
Introduccin
En nuestro medio estamos acostumbrados desde siempre a definir
el acto jurdico como toda manifestacin de voluntad productora de
efectos jurdicos, bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin o
extincin de relaciones jurdicas, y realizada por el sujeto con el fin de
producir justamente efectos jurdicos. En otras palabras, a nivel nacional
se identifica el concepto del acto jurdico con el de la manifestacin de
voluntad, utilizndose ambos conceptos como sinnimos, de manera
inconsciente, por los estudiantes de derecho, abogados, magistrados y en
general por todos los que conformamos la comunidad jurdica. En tal
sentido, existe consenso en nuestro medio en entender y definir el acto
jurdico como toda manifestacin de voluntad que produce efectos
jurdicos.
Esta costumbre nacional se ha visto reflejada, a nivel
legislativo, en el propio Cdigo Civil de 1984 en el artculo 140, que
textualmente define el acto jurdico como la manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. De
esta manera, nuestro Cdigo Civil ha consagrado, a diferencia del cdigo
de 1936, el concepto clsico francs del acto jurdico, elaborado por los
primeros comentaristas del Cdigo de Napolen sobre la base de las
ideas de DOMAT y POTHIER.
Ahora bien, esta definicin del artculo 140, debe sealarse con
toda claridad, no sorprendi en ningn momento a ningn miembro del
foro nacional, por la sencilla razn que desde la vigencia del Cdigo
Civil peruano de 1936, por la poderosa influencia de la magnfica y
brillante obra de JOS LEN BARANDIARN, al comentar el Cdigo
Civil (especficamente el Libro dedicado al Acto Jurdico), se entendi y
acept como algo natural que el acto jurdico, debidamente regulado,
mas no definido, en aquel cdigo, deba concebirse como la
manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos, en sus diversas
modalidades, y que el sujeto, autor de la misma manifestacin, ha
realizado con el nimo o la intencin precisa de producir efectos
jurdicos. Es decir, se entendi siempre y hasta la fecha que el notable
jurista entenda el acto jurdico como una manifestacin de voluntad. Sin

embargo, ello no es as.
Siendo esto as, para nadie fue sorpresa que el actual Cdigo Civil
definiera el acto jurdico de la manera como se ha hecho, identificndolo
con la nocin de declaracin de voluntad, a la que denomina, al igual que
el anterior, manifestacin de voluntad.
Podramos aseverar, sin duda alguna y sin ningn problema, que
en opinin de la casi totalidad de estudiosos, especialistas y juristas
nacionales, la definicin del artculo 140 es impecable, debiendo ser
aplaudida, no slo por recoger y consagrar legislativamente una nocin
de acto jurdico caracterizada por su claridad, lgica y sencillez, sino
porque adicionalmente permite una mejor comprensin de la definicin
del contrato como categora jurdica abstracta, contenida en el artculo
1351 del actual Cdigo Civil, que de manera concordante con aquella del
artculo 140, define textualmente al contrato como el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial.
Desde este punto de vista, la concordancia no pudo y no puede ser
mayor, existiendo una perfecta correlacin entre ambas definiciones: la
del acto jurdico, que lo caracteriza como una manifestacin de voluntad
que produce efectos jurdicos, ya sean de carcter patrimonial o
extrapatrimonial, en el entendimiento vlido de que el acto jurdico puede
ser unilateral, bilateral o plurilateral; y la del contrato, que en lgica
concordancia lo define como el acuerdo de dos o ms partes que
producen efectos jurdicos de carcter patrimonial, justamente por
tratarse de un acto jurdico bilateral o plurilateral con contenido
patrimonial.
En tal sentido, en nuestro medio se aplaude, desde la entrada en
vigencia del actual Cdigo Civil, la pulcritud en la correlacin lgica de
ambas definiciones, limitndose el debate en la actualidad a examinar si
el contrato, adems de ser fuente de obligaciones, puede ser capaz o no
de producir directamente derechos reales, es decir, si puede tener adems
del natural efecto obligatorio, tambin efectos reales. Pero, como
insistimos, nadie duda de la bondad de ambas definiciones y menos an
de su perfecta concordancia conceptual. Es ste, pues, a la fecha el

panorama de la opinin de la comunidad jurdica nacional.
Pues bien, cabe hacer las siguientes preguntas: es verdad tanta
excelencia en el mbito de nuestro derecho civil patrimonial?; es cierto
que el acto jurdico debe entenderse como una manifestacin de
voluntad?; es verdad que la nocin de acto jurdico se agota en la idea
de la manifestacin de voluntad productora de efectos jurdicos que el
sujeto ha deseado como tales precisamente?; es cierto que en los
ordenamientos jurdicos los sujetos de derechos buscan siempre la
consecucin de efectos jurdicos?; es verdad que la nocin de contrato
se agota igualmente en el acuerdo de dos o ms partes, es decir, en la idea
del consentimiento dirigido tambin a la produccin de efectos jurdicos
de carcter patrimonial?; es cierto que las nociones de acto jurdico y de
contrato deben entenderse de manera abstracta y totalmente
desvinculadas de la realidad social, limitndose al concepto de
declaraciones de voluntad realizadas con el nico fin de producir efectos
jurdicos?
En nuestro concepto, la respuesta a todas las interrogantes antes
mencionadas es negativa en todos los casos, por las razones que
expondremos a continuacin y que nos revelarn que el fenmeno del
acto jurdico, al igual que el contractual, como consecuencia lgica, no se
agotan en las simples manifestaciones de voluntad, consideradas
abstractamente, dentro del simple mbito de produccin de efectos
jurdicos, pues no se pueden definir los actos del hombre que producen
consecuencias legales, bien se trate del acto jurdico o del contrato, como
meras manifestaciones de voluntad o expresiones de propsitos jurdicos
que el derecho debe amparar necesariamente concediendo los efectos
jurdicos. Ms an, como lo veremos luego en el primer captulo, el
doctor JOS LEN BARANDIARN en ningn momento concibi al acto
jurdico como una simple manifestacin de voluntad.
Esto significa, en consecuencia, que desde nuestro punto de vista
no se puede definir el acto jurdico como una declaracin o manifestacin
de voluntad que produce efectos jurdicos perseguidos como tales por el
sujeto.
De esta manera, como consecuencia lgica de lo antes sealado,

debemos manifestar tambin nuestro total desacuerdo con el enunciado
del artculo 140, que a nuestro juicio debe desaparecer del Cdigo Civil.
A esta conclusin llegaremos cuando haya culminado nuestro
razonamiento sobre la imposibilidad de caracterizar el acto jurdico como
simple manifestacin de voluntad.
Para poder desarrollar esta tesis, es preciso empezar tratando de
explicar el origen del concepto del acto jurdico y el objetivo
fundamental de su elaboracin doctrinaria y posterior consagracin legal
en algunos cdigos civiles.
Consideramos que el fundamento de la creacin del concepto
francs del acto jurdico es justamente el tratar de explicar
adecuadamente, dentro del mbito de un determinado ordenamiento
jurdico, el por qu algunos actos del hombre producen consecuencias
legales y otros no, es decir, por qu estos ltimos permanecen
completamente intrascendentes e irrelevantes al derecho, a diferencia de
los primeros, en los cuales el efecto jurdico es consecuencia directa de la
declaracin o manifestacin de voluntad del sujeto y fundamentalmente
porque s producen efectos jurdicos. En algunos casos este efecto es
simple consecuencia mecnica de la manifestacin de voluntad, sin
interesar a la norma jurdica el propsito del sujeto o sujetos, y en otros
casos, por el contrario, el efecto jurdico es concedido como respuesta
directa al propsito evidenciado del sujeto o sujetos autores de las
manifestaciones de voluntad.
En otras palabras, el objetivo fundamental de la elaboracin de la
teora general del acto jurdico es buscar la justificacin conceptual al por
qu, en algunos casos, los actos o comportamientos del hombre en su
vida de relacin con otros son capaces de producir efectos jurdicos en
concordancia con el propsito que los hubiere determinado en su
realizacin (propsito que es considerado por el ordenamiento jurdico al
momento de conceder o atribuir el efecto jurdico, de forma tal que de no
existir dicho fin o propsito no naceran aquellos efectos).
10
Como se podr apreciar, el fenmeno del acto jurdico, al igual

que del contrato, estn basados o fundamentados en la necesidad de
explicar y entender adecuadamente cundo las intenciones de los sujetos
de derecho, en un determinado ordenamiento jurdico y en una sociedad y
en un momento histrico determinado, deben ser valoradas y tomadas en
consideracin por aquel ordenamiento para la atribucin de efectos
jurdicos.
Dicho muy brevemente, lo que se trata de justificar y entender es
en qu casos las intenciones de los sujetos de derecho deben ser
valoradas por las normas jurdicas, como base de la produccin de
efectos jurdicos, lo cual implica diferenciar estos comportamientos de
aquellos otros, en los cuales la produccin de efectos jurdicos es directa
atribucin de la norma a la simple manifestacin de voluntad, sin
interesar el propsito o la finalidad que los hubiera determinado, teniendo
obviamente como punto de partida la gran distincin entre actos del
hombre relevantes jurdicamente y aquellos otros que son
intrascendentes, irrelevantes legalmente y como tal son considerados
simples actos sociales o compromisos de caballeros con importancia
nicamente dentro del mbito estrictamente social, sin ninguna
vinculacin con el sistema jurdico.
Ahora bien, como ser fcil deducir, la importancia de la
respuesta a estas trascendentales interrogantes, sobre los
comportamientos del hombre y su especfico valor en un determinado
sistema jurdico, es evidente e innegable, no slo por tratarse de
interrogantes que se dan en cualquier sociedad, en cualquier momento
histrico, con independencia de las concepciones sociales y filosficas y
de los sistemas polticos imperantes, del grado de desarrollo cultural y
econmico, sino fundamentalmente porque se trata de diferenciar, dentro
de todos los comportamientos del hombre, en el mbito social, los que
deben merecer la tutela legal en atencin al propsito prctico que los
hubiere determinado, con la consiguiente imposibilidad de retractarse de
aquellos otros que son intrascendentes, o que siendo tambin relevantes
jurdicamente producen efectos atribuidos directa y abstractamente por la
norma jurdica al simple comportamiento voluntario sin interesar el fin
prctico perseguido por sus autores.
11
Pues bien, hecha esta breve reflexin sobre la importancia del

tema del acto jurdico y su aplicacin uNiversal, debemos tratar de buscar
el origen de su planteamiento clsico como manifestacin de voluntad, en
el pensamiento de los autores clsicos franceses.
Como es sabido por todos, los autores clsicos fueron los
primeros comentaristas del Cdigo Civil francs, quienes se basaron en
todo momento en las ideas expuestas por DOMAT y POTHIER.
Sabido es tambin que las obras doctrinarias de estos dos grandes
civilistas del antiguo derecho francs fueron el reflejo de la corriente de
pensamiento predominante en la poca. Nos estamos refiriendo al
jusnaturalismo que resalt como valor fundamental la libertad del
hombre, entendiendo a este ltimo como el centro de la sociedad y, por
ende, el centro del ordenamiento jurdico, cuya funcin deba limitarse en
ltimo trmino a consagrar todos los propsitos de los sujetos de derecho.
Corresponde pues a esta poca la idea del denominado dogma de
la voluntad, en el sentido que el derecho tiene como funcin recoger las
aspiraciones de los sujetos y darles la proteccin legal. De ah se
derivaron como algo natural los principios de la autonoma de la
voluntad, del simple consensualismo, del valor de la palabra dada
y todos aquellos principios jurdicos que tienen como comn
denominador el resaltar el valor de la voluntad como fuente de derechos
y obligaciones en el ordenamiento jurdico, correspondiendo a este
ltimo, como ya se ha indicado, nicamente el recoger las expresiones de
voluntad de los sujetos y conceder en lgica correspondencia los efectos
jurdicos perseguidos, siempre y cuando, claro est, no se contravengan
los principios y valores que conforman el orden pblico y las buenas
costumbres -entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por
todos los miembros de una determinada comunidad, como de
cumplimiento obligatorio- o las normas imperativas.
Dentro de una concepcin jusnaturalista del derecho, es lgico
que se definan los actos del hombre relevantes jurdicamente como
simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la produccin de efectos
jurdicos, sin tomar en cuenta en absoluto la funcin organizadora y ordenadora del ordenamiento jurdico, pues siendo el hombre el centro de un
12
sistema jurdico, nada ms lgico y consecuente resulta el concebir el

acto jurdico como una simple manifestacin de voluntad o la expresin
de un deseo para producir consecuencias jurdicas.
Tal es la importancia de la intervencin del individuo, que de su
propia voluntad debe depender en ltima instancia la concesin de
efectos jurdicos por parte del ordenamiento. Los efectos jurdicos deben
ser conferidos cuando han sido queridos o deseados por los sujetos a
travs de sus manifestaciones de voluntad. Las normas jurdicas
atribuyen los efectos jurdicos en cuanto han sido queridos por los
propios sujetos como efectos jurdicos. La voluntad debe estar dirigida a
la consecucin de efectos jurdicos. Los efectos jurdicos dependen de la
voluntad de los sujetos en un ordenamiento jurdico.
En otros trminos, no slo resulta insuficiente definir el acto
jurdico como una simple manifestacin de voluntad que produce efectos
jurdicos, sino que debe aadirse que la produccin de dichos efectos
debe ser tambin consecuencia de la voluntad del sujeto, por lo cual se
agrega a esta nocin de acto jurdico, como un segundo requisito
fundamental, el que la voluntad deba estar orientada y dirigida a la
obtencin de efectos jurdicos, no siendo suficiente una voluntad
orientada nicamente a la consecucin de efectos meramente prcticos.
Como ser fcil observar, con una nocin as, la estructura y el
valor del acto jurdico como tal, depende en ltima instancia casi
exclusivamente del sujeto y de su voluntad, siendo la funcin del
ordenamiento jurdico una funcin meramente secundaria, que se limita
exclusivamente a recibir los deseos expresados de los sujetos y a
revestirlos de carcter jurdico, en la medida que no atenten contra la
licitud, es decir, contra los lineamientos generales del mismo sistema
jurdico, conformado por el orden pblico, las buenas costumbres y las
normas imperativas. Todas las promesas y acuerdos de voluntades que los
sujetos hayan expresado o manifestado merecen as la tutela del
ordenamiento jurdico. Es la licitud el nico lmite al poder creador y
omnipotente de la voluntad de los sujetos en el mundo jurdico.
Solamente deben ser rechazadas las promesas que tengan un contenido
ilcito.
13
Ahora bien, la nocin que estamos criticando del acto jurdico, no

slo sita la esencia del mismo en la decisin y voluntad del individuo,
sino que adicionalmente se convierte en una nocin completamente
abstracta, artificial, totalmente desvinculada de la realidad social y de los
valores en los que descansa cualquier sistema jurdico, ya se trate de
valores morales, econmicos, polticos, sociales, filosficos, etc.
Evidentemente, si se entiende que el acto jurdico es una manifestacin
de voluntad, carece de sentido hacer referencia o tomar en consideracin
su valor y significado social, pues solamente debe examinarse si su
contenido es lcito o no. Dentro de esta orientacin, el acto jurdico, y por
consiguiente el contrato, no es una operacin o conducta social, sino
exclusivamente una conducta individual, particular de cada sujeto. Por
ende, el significado social del mismo no tiene ningn valor para su
calificacin y valoracin como acto humano protegido jurdicamente. La
caracterizacin de los actos jurdicos no depende en absoluto de su
significado social, nicamente de lo deseado o querido por el sujeto.
Con esta concepcin clsica el acto jurdico se convierte en una
nocin meramente jurdica, que no guarda ninguna vinculacin con la
realidad social en la que se produce y opera. Corolario de esta
consecuencia lgica es que se deja de lado tambin la funcin
organizadora del derecho, en el sentido de valorar los diversos
comportamientos del hombre en su vida de relacin con los dems, a fin
de decidir cules de dichos comportamientos sern merecedores de la
tutela legal -y por ende, debern convertirse en actos jurdicos o
relevantes jurdicamente- y cules otros debern permanecer
intrascendentes al mismo sistema -por tanto completamente irrelevantes e
indiferentes jurdicamente.
Estamos, pues, frente a una concepcin completamente
individualista y artificial de los comportamientos del hombre que
producen consecuencias legales. Individualista porque se deja de lado
toda valoracin social y normativa y artificial porque se pretende hacer
creer que es en la voluntad del individuo donde reposa la esencia del
concepto mismo de acto jurdico.
Como veremos ms adelante, es justamente esta concepcin
abstracta y artificial la que ha originado en nuestro medio, desde siempre,
14
cierto rechazo al estudio de la doctrina general del acto jurdico, por

pensar que se trata de un asunto meramente acadmico, puramente
abstracto, de ninguna aplicacin prctica.
Algunos han llegado a plantear, copiando ideas de autores
extranjeros, el que deba prescindirse de toda referencia al acto jurdico
dentro del Cdigo Civil peruano, pues bastara con la nocin genrica de
contrato para resolver los problemas que sugiere y plantea la teora
general del acto jurdico. Este tema de la vinculacin entre la teora
general del negocio jurdico y la doctrina general del contrato ser
estudiado a profundidad en el primer captulo de la presente obra, dada la
importancia del tema y a fin de tomar posicin sobre la necesidad o no de
mantener a nivel doctrinario y legal el concepto del negocio jurdico
frente a la tambin categora genrica del contrato. Desde nuestro punto
de vista, podemos decir a manera de adelanto, este asimilamiento es
completamente equivocado y responde en gran medida a la costumbre,
muy arraigada en algunos sectores de nuestro medio jurdico, de copiar y
aceptar sin discusin alguna preceptos doctrinarios de autores extranjeros
de gran prestigio. Esta posicin felizmente minoritaria olvida que el acto
jurdico, adems de un problema terico, es tambin una opcin legal.
Sobre este aspecto volveremos nuevamente despus, como ya se ha
mencionado.
Ahora bien, una vez creado este concepto por los autores clsicos
franceses y difundido a nivel doctrinario con mucha fuerza en Alemania,
desde antes de la promulgacin del Cdigo Civil germano y con mayor
razn a partir de su entrada en vigencia en 1900, los pandectstas, ante la
necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que
son relevantes jurdicamente, por una diversa interpretacin de las
fuentes, crearon y elaboraron el concepto del negocio jurdico, que en
su primera versin clsica pandectista coincidi totalmente con la versin
clsica francesa, salvo el cambio de trmino, pues mientras los clsicos
franceses prefirieron la denominacin de acto jurdico, los pandectistas
optaron por la de negocio jurdico, pero coincidiendo totalmente en sus
postulados, pues entendieron y definieron el negocio jurdico, al igual
que los franceses, como una declaracin de voluntad que produce efectos
jurdicos perseguidos por los sujetos como jurdicos precisamente.
15
Resulta increble comprobar cmo, a pesar del cambio de

denominacin, en un primer momento ambas teoras, tanto la del acto
como la del negocio jurdico, coincidieron totalmente en sus nociones.
Esta identidad es muy importante, no slo para entender la evolucin del
concepto mismo de acto jurdico y su posterior abandono por la del
negocio jurdico, sino fundamentalmente para dejar establecido, desde
ahora, que ambas nociones tuvieron en su creacin el mismo objetivo: la
justificacin de los actos del individuo que son relevantes jurdicamente
en un determinado sistema jurdico.
Sin embargo, esta coincidencia entre ambos sistemas doctrinarios
no durara mucho, pues fueron los propios autores alemanes y todos
aquellos que se adhirieron a la nueva concepcin del negocio jurdico, los
que sin darse cuenta empezaron a alejarse de los postulados clsicos y a
marcar una brecha casi imborrable entre ambas nociones.
El alejamiento, que posteriormente determinara el total
desprestigio del concepto francs del acto jurdico y su casi total
abandono por los juristas de los diversos sistemas jurdicos latinos, para
dar lugar a la enorme difusin y aceptacin del concepto del negocio
jurdico, se inici desde el mismo momento en que los autores alemanes
y sus seguidores empezaron a definir y entender el negocio jurdico ya no
como una simple manifestacin de voluntad, sino como un supuesto de
hecho (tatbestand), es decir, como una hiptesis prevista en abstracto por
las normas jurdicas de una o ms declaraciones de voluntad que
producirn consecuencias jurdicas. Como se puede apreciar, con esta
nueva orientacin del negocio jurdico, que lo concibe como un supuesto
de hecho y ya no como una simple manifestacin de voluntad, se toma en
consideracin la funcin organizadora del derecho en el campo de los
actos del hombre que son relevantes jurdicamente.
Si se aprecia con paciencia y sin prejuicios individualistas y clsicos, lamentablemente muy arraigados en nuestro medio por la enorme
influencia que ha tenido la doctrina francesa1, esta nueva concepcin del
1
No slo debido al gran influjo ejercido por el Cdigo Civil francs en toda la
doctrina iberoamericana, sino fundamentalmente por el enorme prestigio de los
tratadistas franceses, que insisten en seguir entendiendo el acto jurdico como una
simple manifestacin de voluntad.
16
negocio jurdico como un supuesto de hecho, determina a su vez un

cambio radical en la orientacin originaria de los pandectistas,
completamente coincidente con la de los clsicos franceses.
As pues, al hablar de supuesto de hecho, no slo se est dejando de
lado la nocin de negocio jurdico como una simple manifestacin de
voluntad, sino que, y esto es lo ms importante, se est tomando en
cuenta la intervencin del ordenamiento jurdico en la existencia y
justificacin de la figura negocial como instrumento otorgado por el
derecho a los individuos para que puedan satisfacer sus propias
necesidades, autorregulando sus propios intereses privados y
relacionndose con otros individuos.
Es decir, se est tomando en cuenta la funcin organizadora del
sistema jurdico, que es el que decide en ltima instancia cundo un
comportamiento o conducta del hombre en sociedad debe merecer la
tutela legal y por ende ser capaz de crear efectos jurdicos.
Desde este nuevo punto de vista, el individuo deja de ser centro del
sistema jurdico y deja de ser el que decide cundo hay negocio jurdico o
no, lo que significa que su voluntad no es la causa generadora de los
efectos jurdicos, sino nicamente un elemento importante para la
produccin de los mismos, al ser atribuidos por el derecho en
determinados supuestos.
Ms an, con esta nueva orientacin sobre los actos del hombre
relevantes jurdicamente, se concibe que el negocio jurdico, para ser tal,
requiere necesariamente del concurso del derecho, a travs de la
adecuacin de la conducta de los individuos a los diferentes supuestos de
hecho tpicos o atpicos, entendindose por ello que los efectos jurdicos
son la respuesta del sistema a las conductas que se hubieran adecuado a
dichos supuestos de hecho.
Una segunda consecuencia trascendental de la nueva orientacin, es
que ya no va a ser necesario recurrir al artificio, negado por la
experiencia cotidiana en cualquier sistema jurdico y en cualquier
17
sociedad, de que la voluntad del individuo debe estar dirigida a la

produccin de efectos jurdicos para que exista negocio jurdico.
Es por ello, precisamente, que los autores, en su gran mayora y no en su
totalidad por cierto, que se adhirieron a la segunda orientacin negocial,
no dudan en sealar que en el negocio jurdico la voluntad siempre est
dirigida y orientada a la consecucin de efectos meramente prcticos,
que en cuanto concedidos por el derecho se convierten en efectos
jurdicos. Efectos prcticos que el sujeto busca sabiendo, claro est, que
sern protegidos por el ordenamiento jurdico, lo cual s es perfectamente
demostrable en cualquier sociedad y en cualquier poca, con
independencia del sistema poltico, econmico y social imperante.
Adicionalmente, la nueva orientacin determin tambin un
cambio en la nocin y concepto de la declaracin de voluntad, que en la
concepcin clsica francesa se denomina manifestacin de voluntad,
pues sta dej de identificarse con el propio negocio, para pasar a
constituir el elemento principal del mismo. Por ello, desde ese momento,
se dice que la declaracin de voluntad es el elemento o componente
fundamental del negocio jurdico, en la medida en que el derecho busca y
persigue que los individuos autorregulen sus relaciones jurdicas en
concordancia con sus propsitos debidamente manifestados o expresados,
por cuanto nadie acepta que la voluntad interna sea elemento negocial,
sino nicamente la voluntad declarada. Como se podr apreciar, la nueva
orientacin negocial reorden los conceptos, permitiendo un desarrollo
magnfico de la nocin de declaracin de voluntad.
Sin embargo, a pesar de las grandes virtudes del negocio jurdico,
que determinaron que la mayor parte de juristas optaran por ste, los
postulados del mismo, esencialmente vinculados con la norma jurdica y
el concepto de supuesto de hecho, dieron lugar a que se construyera una
nocin completamente legalista y abstracta del fenmeno negocial,
totalmente desvinculada de la realidad social, concepcin en la cual el
concepto de declaracin de voluntad tiene un valor trascendental pero,
como insistimos, ya no como el nico fundamento del negocio, sino
como su elemento esencial, relegando a un segundo lugar el concepto de
causa y el significado social del negocio jurdico.
18
En otros trminos, a pesar del gran avance que signific esta

nueva orientacin negocial, al tomar en cuenta el rol fundamental del
ordenamiento jurdico en la existencia del negocio, como instrumento de
autorregulacin de intereses privados, y dejar de identificar el concepto
del mismo negocio con el de la declaracin de voluntad, s se coincidi,
lamentablemente, con la orientacin clsica francesa y con la primera
orientacin pandectista, en dar un rol fundamental a la nocin de
declaracin de voluntad dentro del esquema de la estructura negocial. Lo
que determin, a su vez, como segunda coincidencia, en construir un
concepto del negocio completamente abstracto y desvinculado de la
realidad social.
Dentro de esta nueva orientacin negocial, el concepto de causa
se identific, como consecuencia lgica, con el de la finalidad o funcin
tpica y abstracta, siempre idntica en todo negocio de un mismo tipo o
naturaleza, pues si el negocio jurdico es un supuesto de hecho, es decir,
una figura cuyos lmites son establecidos por la norma jurdica, la nica
finalidad a tomar en cuenta, es obviamente la finalidad o funcin que la
misma norma ha decidido para cada negocio jurdico en particular.
Como se podr comprobar, de esta manera nacieron las
orientaciones objetivas y abstractas de la causa, entendida como la
finalidad o funcin jurdica del negocio, que no permite en absoluto la
valoracin de los mviles de los particulares, para poder valorar y
calificar el significado social de cada negocio jurdico en concreto.
Como es evidente, a una concepcin legalista del negocio,
corresponde tambin una orientacin meramente abstracta y legalista de
la causa. Esto determin, a su vez, no slo la poca importancia de la
causa y el valor social del negocio dentro de la teora general del mismo,
sino el que la nocin de la declaracin de voluntad adquiriera tambin,
como en las anteriores concepciones, un valor trascendental, llegando
incluso a decirse que era innecesaria cualquier referencia a la causa, pues
bastaba con la nocin del supuesto de hecho.
Ante las crticas a las que fue sometida esta segunda orientacin,
y por la importancia y enorme influencia de los problemas sociales,
polticos y econmicos que modificaron radicalmente el panorama de
19
Europa, durante y luego de las dos guerras mundiales, los juristas

europeos, por la propia fuerza de los acontecimientos, se vieron
obligados a replantear sus postulados sobre la utilidad de una concepcin
del negocio jurdico completamente desvinculada de la realidad social y
que tena como punto de partida la nocin equivocada de la autonoma de
la voluntad, entendida como el poder ilimitado de los particulares para
regular sus propios intereses, sin ms lmite que el de la licitud y la
adecuacin a los diferentes supuestos de hecho.
Ms an, se empez a reflexionar mucho sobre la posibilidad de
poder celebrar cualquier clase de negocios jurdicos, sin tomar en cuenta
su utilidad social, bastando con la utilidad individual y meramente
personal.
Se cuestion si el ordenamiento jurdico deba prestar su apoyo
siempre, tutelando cualquier declaracin de voluntad que se acomodara a
la estructura y esquema de un supuesto de hecho, es decir, si bastaba,
para la existencia de un negocio jurdico, con el respetar las formas y
esquemas de los supuestos de hecho negociales, o si adems de ello era
necesario examinar en cada caso concreto el propsito de los particulares
al celebrar un negocio, para determinar si el mismo estaba dirigido o no a
la obtencin de una finalidad socialmente til, que justificara la tutela
legal y por ende el reconocimiento del derecho de tal comportamiento
como negocio jurdico, capaz de producir efectos jurdicos y de vincular
legalmente a los sujetos que lo hubieran celebrado, sin existir la
posibilidad unilateral de retractarse.
De esta forma, naci la tercera corriente sobre el negocio jurdico,
que se denomin teora preceptiva, por entender que el negocio jurdico
es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de
voluntad, sino un precepto social, es decir, una autorregulacin de
intereses privados socialmente til.
Se acept de la concepcin legalista la nocin del negocio como
supuesto de hecho, pero se le aadi que deba tratarse de un supuesto
con un significado social, siendo insuficiente cualquier declaracin de
voluntad orientada a cualquier finalidad, pues deba tratarse de una
20
finalidad importante para todos los miembros de una determinada

sociedad y por ello mismo merecedora de la tutela legal.
Como ser fcil apreciar, dentro de esta tercera orientacin ya no
es tan importante el concepto de la declaracin de voluntad, adquiriendo
por el contrario gran valor y trascendencia la nocin de causa, pero
entendida ya no como simple finalidad del supuesto de hecho, es decir,
como finalidad o funcin jurdica, sino como finalidad o funcin
socialmente til.
De esta manera, adems del lmite de la licitud para la validez y
eficacia jurdica de los negocios, se aada el de la utilidad social, pues
toda autorregulacin de intereses privados dirigida a la consecucin de
fines meramente frivolos, caprichosos, ftiles, sin valor social, no deba
merecer la tutela legal y por ende la calificacin de negocio jurdico,
debiendo permanecer en todo caso en el mbito meramente social,
completamente intrascendente al ordenamiento jurdico.
La aceptacin y auge de esta nueva corriente fue casi inmediata,
por el contraste con las anteriores orientaciones, deslumbrando a la
mayor parte de los juristas la nocin de utilidad social como elemento de
validez del negocio jurdico y, por ende, del contrato, en sociedades
destrozadas moral, social y econmicamente por los conflictos
mundiales.
En tal sentido, el rechazo de las anteriores concepciones fue casi
unnime. Obviamente, desde este mismo instante, el abandono de la
concepcin clsica del acto jurdico -que no progres en el mismo
sentido que la del negocio jurdico fue total y definitiva en la doctrina
europea, con excepcin de la doctrina francesa, y no as en la doctrina
sudamericana, por la enorme influencia de la doctrina francesa, derivada
de la poderosa influencia del Cdigo Civil francs en los cdigos civiles
latinoamericanos. Sin embargo, como se ver posteriormente, en la
doctrina sudamericana actual, es cada vez mayor el nmero de tratadistas
que han aceptado y aceptan el concepto y la denominacin del negocio
jurdico. Esto origin a su vez el desprestigio y abandono de la
denominacin de acto jurdico.
21
Es as como el concepto de negocio jurdico, teniendo en cuenta

su evolucin y desarrollo, fue aceptado casi unnimemente, pero dejando
de lado tambin su nocin originaria coincidente con la clsica francesa.
En la actualidad, la doctrina negocial se encuentra dividida, entre los que
optan por la concepcin legalista y aquellos que aceptan los postulados
de la teora preceptiva, pero suavizada por la influencia de la economa
de mercado, segn explicaremos de inmediato.
Antes de seguir avanzando en nuestro razonamiento, queremos dejar
bien en claro el por qu del abandono de la concepcin francesa del acto
jurdico. Como se podr deducir, no se trata de una simple preferencia
por la concepcin alemana del negocio, ni de estar a la moda en el campo
jurdico, sino simplemente del abandono de una nocin que no progres,
por no adaptarse a los cambios sociales, permaneciendo esttica e
inmutable en los tratados de derecho civil.
Por el contrario, el negocio jurdico, coincidente en sus inicios con la
nocin de acto jurdico, supo adaptarse a dichos cambios, dando al jurista
la posibilidad de adherirse al nuevo concepto. Esto explica pues el
enorme auge y la increble aceptacin del negocio jurdico en casi toda
Europa y actualmente en casi toda Amrica Latina, incluso en los
sistemas jurdicos cuyos cdigos regulan expresamente la figura del acto
jurdico, como sucede en la doctrina argentina.
Pues bien, hecha esta importante precisin, pasemos ahora a explicar
la ltima etapa de la evolucin del concepto del negocio jurdico, que nos
demostrar tambin la adaptabilidad del mismo a los cambios sociales y
econmicos.
Como habamos establecido, la teora preceptiva deslumbre a la
mayor parte de la doctrina. Empero, en la medida que la situacin
econmica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas
no fueron ajenos a estos cambios y empez a incomodarles el concepto
de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurdicos y
contratos, pues empez a parecer exagerado exigir a la autonoma
privada en todos los casos, el valor de una funcin socialmente til,
adems del requisito de la licitud.
22
En el caso de los negocios jurdicos tpicos no cabe duda que existe el

valor de la utilidad social, que justifica la existencia de los mismos a
nivel legal. En tal sentido, el fundamento de la tipicidad se encuentra
siempre en una utilidad social como base de la existencia y eficacia del
negocio jurdico. Utilidad social que determina que el ordenamiento
jurdico se vea en la imperiosa necesidad de elevar la figura de negocio,
que se practica en el mbito social, al rango de negocio jurdico
tipificado legalmente a travs de su incorporacin a un determinado
supuesto de hecho.
Sin embargo, el problema se manifiesta en toda su amplitud en el
campo de los negocios atpicos, que por no estar contenidos en supuestos
de hecho especficos, carecen del respaldo de un tipo legal que justifique
su existencia y regulacin legal.
Como es sabido, en estos negocios tambin se cumple el requisito de
la necesidad de un supuesto de hecho, pero genrico y no especfico, es
decir, un supuesto de hecho que no es un tipo legal, sino nicamente un
esquema legal genrico.
Pues bien, como ya lo hemos mencionado anteriormente, para los
tratadistas que se acogieron a la concepcin preceptiva del negocio
jurdico, el supuesto de hecho genrico tena como nica exigencia el de
la utilidad social, de forma tal que entendan que cualquier
autorregulacin de intereses privados que estuviera orientada a la
consecucin de una finalidad socialmente til, mereca la calificacin de
negocio jurdico por adaptarse al supuesto de hecho genrico.
De esta manera, se entenda que los negocios jurdicos atpicos, eran
todos aquellos dirigidos a una funcin socialmente til, que como tal, se
encontraba tipificada, ya no por la norma jurdica, sino por la misma
realidad social. Es as como se llega al concepto de la tipicidad social, en
contraposicin al de la tipicidad legal, sealando que en los negocios
tpicos la tipicidad es legal y en los atpicos deba entenderse siempre la
existencia de una tipicidad social.
Esta identificacin forzosa entre atipicidad y tipicidad social,
aceptada de muy buena gana en los comienzos de la difusin de la teora
23
preceptiva, empez a ser cuestionada una vez que la situacin poltica,

econmica y social progresivamente fue cambiando. Resultaba incmodo
restringir la autonoma privada y, por ende, el poder de autorregulacin
de intereses privados de los sujetos, a funciones socialmente tpicas,
dejando de lado, carentes de toda proteccin legal, autorregulaciones de
intereses privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e ntimas
de los sujetos, de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y
particulares aspiraciones.
No pareca justo que el ordenamiento jurdico limitara el poder de los
particulares nicamente a la obtencin de finalidades socialmente tiles,
tipificadas legal o socialmente. Esto signific en consecuencia que la
teora preceptiva del negocio jurdico empezara a ser cuestionada y
progresivamente abandonada por los juristas, para dar paso a
concepciones ms abiertas y flexibles, que sin abandonar el valor y el
significado social del negocio jurdico, le dieran sin embargo a ese
significado social un contenido diferente, contenido cuyo significado ya
no ser el de la utilidad social en el sentido de la orientacin preceptiva,
por considerarlo peligrosamente restrictivo de la autonoma privada.
Desde ese mismo momento se empez a hablar de finalidades
socialmente razonables o dignas, como requisito de validez de los
negocios jurdicos atpicos. Es as cmo se modific el concepto de
negocio jurdico de la teora preceptiva, mediante el cambio y evolucin
de la nocin de causa del negocio, pues se entiende que la causa no es en
todos los casos una funcin socialmente til, como en el supuesto de los
negocios tipificados legalmente, o de aquellos negocios atpicos con
tipicidad social, sino tambin una funcin socialmente razonable que
permite la tutela legal de todos aquellos negocios orientados a la
consecucin de intereses meramente privados.
Con este cambio en la concepcin radical de la utilidad social, el
concepto del contenido preceptivo del negocio jurdico se ha adaptado a
los tiempos modernos y actuales, en los que el individuo juega un rol
fundamental dentro del mbito social, sin dejar de lado en ningn
momento el valor social de todo negocio jurdico y sin desconocer que,
adems del significado social, todo negocio supone siempre una
valoracin del ordenamiento jurdico, pues en principio el negocio
jurdico es siempre un supuesto de hecho.
24
De esta forma, han quedado abandonadas para siempre las

concepciones individualistas de los actos del hombre que producen
consecuencias legales, que desconocan toda intervencin del
ordenamiento jurdico en su funcin ordenadora y valorativa y dejaban de
lado abiertamente el significado social de dichos actos, limitndose a
construir concepciones meramente artificiales y abstractas de los mismos.
Siendo esto as, ya no se puede sostener ms, sin peligro y riesgo de ser
absurdo, que el negocio jurdico es una declaracin de voluntad
destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas,
pues se trata de una definicin totalmente desactualizada y destruida por
la evolucin del propio concepto negocial. Menos an nos podemos
aferrar al concepto francs clsico del acto jurdico, por tratarse de una
nocin que se estanc definitivamente y que no supo adaptarse a los
cambios polticos, sociales, filosficos y econmicos.
Por ello, nos parece totalmente fuera de sentido el afirmar que
existe una relacin de sinonimia conceptual entre el concepto de acto
jurdico y el del negocio jurdico, pues aun cuando se trata de nociones
elaboradas para explicar el mismo fenmeno, que coincidieron en sus
inicios, el alejamiento y distanciamiento de ambas fue posteriormente
total y definitivo. Cosa distinta, como insistimos, es el sealar que se
trata de nociones que tienen el mismo objetivo, segn ya se ha dicho
varias veces.
Por todo lo expuesto anteriormente, y como ser fcil deducir,
debemos sealar con toda claridad que, desde nuestro punto de vista, es
completamente inadecuada la definicin del artculo 140 del Cdigo
Civil, por estar inspirada directamente en la concepcin clsica del acto
jurdico, completamente destruida y abandonada en la actualidad.
En tal sentido, nuestra posicin personal es que debe eliminarse la
definicin del acto jurdico contenida en el artculo 140, debiendo
mantenerse nicamente la segunda parte referida a los requisitos de
validez, que s nos parece pertinente.
Ahora bien, en este momento de nuestra exposicin debemos
plantearnos las siguientes interrogantes: es posible utilizar la concepcin
25
del negocio jurdico, a pesar de que el Cdigo Civil peruano utiliza an la

terminologa francesa del acto jurdico?; es posible utilizar la
denominacin de negocio jurdico cuando nuestro sistema jurdico ha
optado por la terminologa de acto jurdico?; es posible prescindir de la
definicin clsica del artculo 140 y entender el concepto dentro de las
orientaciones modernas sobre el negocio jurdico?; ha sido necesario
respetar en el nuevo Cdigo Civil la denominacin de acto jurdico?; la
utilizacin del trmino acto jurdico viene legitimada por la tradicin
jurdica nacional?; debemos entender que el legislador nacional se ha
querido referir al concepto del negocio jurdico, respetando nicamente
por tradicin jurdica local el trmino de acto jurdico?; el acto jurdico
del Cdigo Civil peruano es idntico al negocio jurdico del sistema
alemn?
Como se podr apreciar, se trata de una serie de interrogantes que
apuntan, todas ellas, a la concepcin sobre los actos del hombre
relevantes jurdicamente al interior del ordenamiento jurdico nacional y
que debern ser respondidas en su totalidad para aclarar el panorama
doctrinario local, pues para nadie es secreto que una de las grandes
interrogantes de los juristas, abogados, magistrados y estudiantes de
derecho de nuestro medio, es aquella referida a la diferencia o identidad
entre nuestro acto jurdico y el negocio jurdico.
Para resolver esta inquietud, debemos empezar sealando con
toda claridad y precisin, como ya se ha indicado antes, que se trata de
dos nociones elaboradas por diferentes sistemas doctrinarios con el
mismo objetivo: establecer una teora general sobre los actos humanos
relevantes jurdicamente. Ms an, como tambin se ha sealado en
varias oportunidades, se trata de dos nociones que coincidieron en un
primer momento.
Posteriormente, como tambin se ha explicado, las dos nociones
se alejaron definitivamente a nivel conceptual, marcando una total
diferencia entre ambos conceptos, pues dentro del marco de la teora
general del negocio jurdico nadie sostiene, en la actualidad, que el
mismo sea una declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos,
deseados por el declarante como tales.
26
Siendo esto as, no se puede sostener, como ya se ha mencionado,

que exista una relacin de sinonimia conceptual entre ambas nociones,
pues ello supone desconocer toda la enorme evolucin del concepto del
negocio jurdico, debiendo decirse nicamente que se trata de nociones
con el mismo objetivo.
Asimismo, debemos aadir que si por tradicin jurdica se ha
decidido mantener en el nuevo cdigo, al igual que en el cdigo de 1936,
la terminologa francesa, ello no es impedimento para entender el acto
jurdico del cdigo peruano bajo la ptica del negocio jurdico, por
tratarse justamente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo
conceptual, aun cuando han experimentado una evolucin distinta. Sin
embargo, el hecho de que la concepcin clsica del acto jurdico est
completamente destruida, nos lleva obligatoriamente a optar por Ja
concepcin del negocio jurdico, en sus diversas variantes, menos, claro
est, en su versin inicial, tambin abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido
que el usar la terminologa francesa de acto jurdico, no nos obliga a
optar por dicha concepcin clsica, por tratarse de una nocin superada
completamente en la actualidad y desde hace mucho tiempo atrs. Por el
contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los postulados de
la teora general del negocio jurdico.
Ahora bien, dentro de las variantes conceptuales del negocio
jurdico, existe total libertad para el jurista y el intrprete, dependiendo
de su propia concepcin econmica, social y filosfica. Sin embargo, al
interpretar un Cdigo Civil se debe optar por la concepcin negocial que
se adecu ms a una determinada y particular realidad social y
econmica, pues se trata de un tema ntimamente vinculado con la
realidad social a la cual se aplica.
Todo esto nos lleva tambin al convencimiento que es un error
consagrar una definicin sobre el negocio jurdico dentro de una norma
jurdica, pues no se pueden obligar y forzar las concepciones doctrinarias
y jurisprudenciales.
27
Finalmente, debemos reiterar, conforme lo hemos sealado

anteriormente, que en nuestra opinin la definicin de nuestro negocio
jurdico (denominado por tradicin acto jurdico) debe desaparecer,
debiendo modificarse por ello el artculo 140 del Cdigo Civil peruano.
Por todo lo expuesto, y a manera de conclusiones, podemos sealar lo
siguiente:
1. El concepto del negocio jurdico es aplicable al Cdigo Civil
peruano en la medida que el acto jurdico regulado en dicho
cuerpo legal es equivalente al negocio jurdico de la doctrina
alemana. El concepto del acto jurdico de la doctrina francesa
responde a la idea de abstraer las normas legales aplicables a
todos los contratos, llegndose a crear la figura de la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas, como una especie dentro del
universo de los hechos jurdicos voluntarios lcitos. De esta
forma, se establece en la doctrina francesa el concepto del acto
jurdico como toda declaracin de voluntad productora de efectos
jurdicos, realizada por el sujeto con la intencin de alcanzar
resultados jurdicos. Acto jurdico que dentro de su sistema de
clasificacin de los hechos jurdicos responde al concepto de los
hechos jurdicos voluntarios lcitos con declaracin de voluntad.
Este concepto del acto jurdico que fuera regulado por el Cdigo
Civil peruano de 1936, al igual que por el nuevo Cdigo Civil, as
como por la mayor parte de la doctrina sudamericana,
actualmente ha sido superado y desplazado por la casi totalidad
de la doctrina contempornea, que ha preferido optar por el
concepto del negocio jurdico, figura que ha sido creacin de los
pandectistas alemanes. La razn de esta preferencia, no obedece a
nuestro deseo de optar por la doctrina alemana por esnobismo o
por el hecho de que ella es seguida mayoritariamente por la
doctrina italiana y espaola, sino que obedece estrictamente a
razones de orden conceptual.
2.
En primer lugar, la doctrina del negocio jurdico es ms perfecta

y elaborada, habiendo basado la distincin entre el negocio
jurdico y el acto jurdico en sentido estricto, equivalentes al acto
jurdico y al hecho jurdico voluntario lcito sin declaracin de
voluntad de la doctrina francesa y del Cdigo Civil peruano,
28
respectivamente, no en la existencia de una declaracin de

voluntad (lo cual no es suficiente), ya que se entiende tambin
que existe una manifestacin de voluntad en el campo de los actos
jurdicos en sentido estricto (hecho jurdico lcito sin declaracin
de voluntad), sino en que el ordenamiento jurdico, cuando se
trata del acto jurdico, en sentido estricto atribuye el efecto
jurdico a la simple manifestacin de voluntad sin valorar el
propsito prctico del sujeto, mientras que en el negocio jurdico
el derecho atribuye el efecto jurdico en concordancia con el
propsito prctico del sujeto, o de las partes, si se trata de un
negocio jurdico unilateral o bilateral. Esto significa que la
doctrina del negocio jurdico ha perfeccionado la distincin, no
bien realizada por la doctrina francesa, entre el negocio jurdico y
el acto jurdico en sentido estricto (o lo que es lo mismo dentro
del Cdigo Civil peruano, como lo volvemos a sealar, entre acto
jurdico y hecho jurdico voluntario lcito sin declaracin de
voluntad), basndola no en la existencia de una declaracin de
voluntad, sino en la valoracin dada a toda conducta social por
parte del ordenamiento jurdico. De acuerdo a la nueva
concepcin del negocio jurdico, no es el sujeto el que decide
cundo un hecho es o no un acto jurdico, o cundo es un acto
jurdico en sentido estricto o un negocio jurdico, sino que ello
depende exclusivamente de la valoracin del ordenamiento
jurdico. Los efectos jurdicos son siempre atribuidos o
concedidos por el derecho, no son nunca creacin de la voluntad
del sujeto o de las partes.
3.
En segundo lugar, la distincin no slo no es realizada sobre la

base de si existe o no una declaracin o manifestacin de
voluntad, pues siempre existir una manifestacin de voluntad en
todo hecho jurdico voluntario, sea lcito o no (en trminos de la
doctrina europea, los hechos jurdicos voluntarios, lcitos o no,
son siempre calificados de actos jurdicos), sino que tampoco es
determinada, como en la doctrina clsica francesa, por el hecho
de que el sujeto al declarar su voluntad persiga o no un efecto
jurdico, pues se entiende que los sujetos no tienen que tener
conocimiento de los efectos jurdicos negocales -aceptndose por
el contrario que los sujetos buscan siempre la consecucin de
29
efectos prcticos, econmicos, sociales, que en cuanto valorados

normativamente por el sistema jurdico se convierten en efectos
jurdicos-, ya que la distincin debe hacerse sobre la base de la
valoracin dada por la norma jurdica respecto de cada hecho
jurdico. Si la norma, o el conjunto de normas, valoran la
intencin prctica del sujeto o de las partes, estaremos en
presencia de un negocio jurdico. En otras palabras, si para la
atribucin de efectos jurdicos, que es tarea siempre exclusiva del
ordenamiento jurdico, se toma en cuenta el propsito prctico o
lo querido por los sujetos, el hecho jurdico ser un negocio
jurdico. Por el contrario, si la atribucin de los efectos jurdicos
es determinacin exclusiva del derecho, tomando en cuenta
nicamente la realizacin voluntaria de la manifestacin o del
comportamiento concluyente, se tratar nicamente de un simple
acto jurdico en sentido estricto. Como se podr apreciar, la teora
del negocio jurdico realiza una distincin entre ambas especies
de actos jurdicos (o hechos jurdicos voluntarios lcitos de
acuerdo al Cdigo Civil peruano) en trminos realistas y acordes
con el principio que todo hecho o conducta del hombre recibe
siempre una calificacin jurdica, considerndose relevante en
algunos casos y en otros no. La relevancia de la conducta, puede
ser valorada a su vez en forma positiva, acto jurdico o negocio
jurdico, o en forma negativa, acto jurdico ilcito, contractual o
extracontractual, o en forma indiferente, acto intrascendente o
irrelevante.
4. En tercer lugar la doctrina del negocio jurdico ha destacado
tambin el rol fundamental de la funcin del negocio jurdico,
acudiendo a la nocin de causa con dicho significado. De esta
manera, para la mayor parte de los autores que siguen la
concepcin del negocio, la causa es la funcin econmico social,
o la funcin jurdica, o la funcin prctico social del negocio, en
vez de concebir la causa, segn los autores franceses seguidores
de la teora del acto jurdico, como el motivo determinante o
como el motivo tpico y abstracto, que ha determinado al sujeto a
celebrar el contrato o contraer una obligacin. De esta manera, al
destacarse el aspecto funcional del negocio se ha precisado
tambin el concepto de que el negocio jurdico es una
30
manifestacin de la autonoma privada consistente en una

autoreglamentacin, o autorregulacin, de intereses privados, que
los particulares realizan con el propsito de obtener funciones
econmico sociales consideradas relevantes o dignas de tutela
por el mismo ordenamiento jurdico. De esta manera, se ha dado
lugar a la concepcin objetiva de la causa, a diferencia de la
concepcin subjetiva de la causa que es creacin de la doctrina
francesa. Segn esta orientacin francesa, la causa es el motivo
abstracto, siempre idntico en todos los contratos de una misma
naturaleza, por el cual el deudor contrae o asume una obligacin.
Esta tesis denominada "teora clsica" ha sido combatida
ardorosamente por la moderna doctrina del negocio jurdico,
inclusive por los mismos autores franceses (que fueron
denominados por ello mismo "anticausalistas"), por la sencilla
razn que un motivo, por ms abstracto que sea, no puede nunca
formar parte de un contrato o ser elevado a la categora de
elemento del contrato. Del mismo modo, si se establece y acepta
la idea de que la causa es un motivo, el motivo que ha
determinado a las partes que han contrado obligaciones a
asumirlas, se llega al resultado, por ejemplo, que en un contrato
bilateral, en vez de una causa del propio contrato, habrn dos
causas, rompindose de esta manera en forma artificial la unidad
del contrato, desde el punto de vista del inters de cada una de las
partes contratantes. Por estas razones fundamentales la moderna
doctrina no acepta la teora de la causa como el motivo o mvil
que determina al deudor a contraer una obligacin. Y es as que se
llega a la teora objetiva de la causa, predominante en la
actualidad, en sus dos modalidades. De acuerdo a la primera, la
causa es entendida como la funcin jurdica del negocio jurdico.
Esta concepcin objetiva de la causa ha sido rechazada tambin,
por entender que de esta forma todos los actos jurdicos tendran
tambin una causa y no nicamente los negocios jurdicos. En
efecto, si la causa es la funcin jurdica, es perfectamente posible
hablar de ella en todos los actos jurdicos, en cuanto los mismos
son productores de efectos jurdicos atribuidos por el derecho.
Adems de ello con esta concepcin se desconoce el carcter del
negocio jurdico como acto de la autonoma privada que se da en
la vida social, antes del reconocimiento por parte del derecho. Es
31
decir, se desconoce el valor y el significado social de los negocios

jurdicos. No se olvide que los particulares regulan entre s sus
diversas relaciones con el fin de satisfacer sus mltiples
necesidades de intercambio de bienes y servicios, de circulacin
de bienes, de cooperacin social, etc. Lo que determina que el
negocio jurdico cumple siempre una funcin social y tiene por
ello un significado y mrito social.
Resulta evidente que no se puede identificar la causa, que
es la razn justificadora de la eficacia del negocio jurdico, con su
funcin jurdica, porque estaramos diciendo que la misma
eficacia jurdica sera la justificacin de ella misma, es decir,
estaramos identificando causa con tipo legal. Por ello es que la
doctrina objetiva en forma predominante ha modificado su
concepto de causa de funcin jurdica (o la sntesis de los efectos
jurdicos) por el concepto objetivo de la funcin econmico social
que el negocio cumple en la vida social con independencia de la
sancin legal, representada por la sntesis de los elementos
esenciales del negocio. La causa es as considerada como la
funcin econmico social que hace a cada negocio merecedor de
su reconocimiento como negocio jurdico. Los negocios cuya
funcin no sea considerada relevante, por no tener trascendencia
social, sern considerados negocios no jurdicos y por ello mismo
irrelevantes o intrascendentes. Evidentemente en el supuesto de
los negocios tpicos cuyo esquema est previsto en la ley, la
funcin econmico social se convierte en funcin reconocida por
el derecho, pudiendo identificarse en estos casos la funcin
jurdica o funcin reconocida por el derecho, es decir, el tipo legal
con la causa del negocio jurdico. Sin embargo, ello no es posible
para el supuesto de los negocios jurdicos atpicos, cuyos
esquemas no estn regulados ni previstos en la ley. Para ello es
necesaria una causa genrica, en el sentido de un esquema
genrico que contenga una funcin genrica aplicable a todos los
contratos que no estn disciplinados en la legislacin, a fin que
los mismos puedan merecer tambin su reconocimiento como
negocios jurdicos. Es imposible aceptar que los negocios
jurdicos atpicos respondan exclusivamente a la voluntad libre y
soberana de las partes contratantes. Esta posicin tradicional es la
32
sustentada por la doctrina francesa y seguida por gran parte de la

doctrina sudamericana y se puede resumir en el sentido que
cualquier declaracin o acuerdo de voluntades declaradas, que
sean lcitas, constituyen un negocio jurdico unilateral o bilateral,
en la medida que los sujetos hayan buscado la obtencin de
efectos jurdicos. Esta posicin tradicional es la que se denomina
en la doctrina italiana "el dogma de la voluntad". Este dogma de
la voluntad desgraciadamente est muy extendido en la formacin
jurdica de nuestros especialistas, abogados y estudiantes de
Derecho, y ello obedece a que en nuestro medio no se ha
estudiado a profundidad las concepciones sobre los limites de la
autonoma privada y las concepciones modernas del negocio
jurdico, tenindose casi como axioma la definicin francesa de
acto jurdico como manifestacin de voluntad que produce efectos
jurdicos, a lo que ha contribuido necesaria y definitivamente la
definicin de acto jurdico consagrada en el artculo 140 de
nuestro Cdigo Civil. En nuestro concepto toda esta orientacin
voluntarista e individualista sobre los actos de autonoma privada
debe cambiar radicalmente, no slo porque de esa manera se
tendr una adecuada comprensin del reconocimiento de la
misma, sino porque principalmente se entender que el negocio
jurdico, como el contrato, son actos jurdicos valorados por la ley
como productores de efectos jurdicos, en concordancia con el
propsito prctico de las partes.
5.
En consecuencia, en nuestro medio debe aceptarse de una vez por

todas la concepcin social de la autonoma privada, que establece
que uno de los lmites es el de que la misma est orientada al
logro de una funcin social considerada digna de tutela, adems
obviamente del lmite de la licitud, que en nuestro Cdigo Civil
adquiere pleno reconocimiento en el artculo V del Ttulo
Preliminar. El lmite de una funcin social considerada digna de
tutela es que no toda declaracin de voluntad, o todo acuerdo de
voluntades declaradas, merece la calificacin jurdica de negocio
jurdico o de contrato, aun cuando sean lcitos. Adems de ello se
requiere que los mismos cumplan una funcin social, pero no en
el sentido de funcin socialmente til, o funcin social con
trascendencia o relevancia social, sino en el sentido de funcin
33
socialmente apreciable o razonable o digna. En algunos casos la

funcin social del negocio tendr una utilidad social, en el sentido
de una trascendencia social, no slo por su constancia,
normalidad, sino principalmente por su relevancia e importancia
para la conciencia social, como sucede en el caso del contrato de
arrendamiento, compraventa, mandato, donacin, sociedad, etc.
En estos casos esta funcin socialmente til ha merecido el
reconocimiento del derecho en tipos contractuales, ello significa
que su funcin social es considerada jurdicamente relevante. Sin
embargo, en muchos casos existen contratos que sin tener un tipo
legal, cumplen en la vida social, en la vida de relacin, una
funcin socialmente til. En estos casos se habla de una tipicidad
social, por contraposicin a la tipicidad legal.
Pero adems de estos contratos atpicos, tipificados socialmente,
reconocidos en tipos cuajados socialmente, existen tambin
negocios que las partes celebran como creacin exclusiva de su
voluntad. En estos supuestos no les podemos negar su calidad de
negocios jurdicos, siempre y cuando, a pesar de no ser
socialmente tiles, sean merecedores de la tutela legal por cumplir
una funcin que representa estrictamente intereses individuales
que la sociedad considera dignas para el desarrollo de la libertad e
iniciativa del individuo. Se trata ya no de funciones socialmente
tiles, sino de funciones socialmente razonables. De esta forma
todo lo que sea socialmente irracional, absurdo, aun cuando sea
lcito no merecer la proteccin legal y por ende no le ser
atribuida la calidad de negocio jurdico.
CAPTULO PRIMERO
La concepcin social
del negocio jurdico como
34
paradigma de los actos de

autonoma privada
1.1.
Necesidad de abandonar la concepcin clsica francesa del

acto jurdico y alemana del negocio jurdico
En nuestro medio, desde siempre se ha sealado e identificado el
acto jurdico con las declaraciones de voluntad que producen efectos
jurdicos queridos o deseados por el o los sujetos. En este sentido,
nadie duda en afirmar que es acto jurdico toda declaracin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas, al igual que lo seala expresamente el artculo 140 del
Cdigo Civil. Lo que caracteriza la nocin de acto jurdico es, pues,
su identificacin con el concepto de la manifestacin o declaracin de
voluntad, en la medida que la misma produzca obviamente efectos
jurdicos. Consecuencia lgica y hasta podramos decir natural de esta
nocin es el hecho de no realizar reflexin alguna ni ninguna clase de
cuestionamiento o interrogante sobre la razn por la cual algunas
declaraciones de voluntad de los sujetos de derecho pueden producir
efectos jurdicos y otras no, al punto que podra decirse, sin ningn
temor, que en nuestro medio prevalece la idea de que cualquier
declaracin de voluntad, con tal que est orientada a la consecucin
de un fin no prohibido por norma legal imperativa, o que no atente
contra el orden pblico o las buenas costumbres, es un acto jurdico y
por ende merece la proteccin del sistema jurdico.
Esta nocin no slo se ha venido utilizando desde la poca de
vigencia del Cdigo Civil de 1936, a pesar que el mismo no consagr
ninguna definicin sobre dicho concepto, sino fundamentalmente con
mayor razn a partir de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil
de 1984, teniendo en cuenta la definicin antes referida de su artculo
140. Como resulta evidente, si con el cdigo de 1936, que no
contena ninguna definicin de acto jurdico, se estableci en nuestro
medio casi como axioma dicha nocin de acto jurdico, ahora con el
35
artculo 140 del actual Cdigo Civil nadie duda de la veracidad de

dicha manera de entender y definir el acto jurdico.
Todo esto significa, adicionalmente, que la actual codificacin
civil peruana, al igual que con el Cdigo Civil de 1936, ha
consagrado legal-mente el trmino acto jurdico como denominacin
legal para referirse a los comportamientos del hombre en su vida de
relacin con los dems, que producen efectos o consecuencias
jurdicas sobre la base de la necesaria identificacin del mismo con
las declaraciones de voluntad destinadas a producir consecuencias
amparadas por el Derecho.
Si se observa bien, esta manera clsica, completamente francesa,
de entender el acto jurdico supone adems la afirmacin implcita,
pero rotunda, de dos premisas adicionales. La primera de ellas nos
seala el principio que todos los sujetos de derecho son completamente libres dentro del marco de un determinado ordenamiento
jurdico, correspondiendo a este ltimo nicamente la capacidad y la
funcin de dar valor legal a las aspiraciones de los mismos, sin que
cumpla ninguna funcin organizadora de la realidad, debiendo
limitarse esta funcin a recibir los deseos de los miembros de una
determinada sociedad, en un momento histrico determinado, sin
ningn otro control que no sea el de la licitud. La segunda afirmacin
que sirve de fundamento a esta concepcin, es aquella que nos dice
que los sujetos al momento de celebrar actos jurdicos tienen la
intencin de producir efectos jurdicos, lo cual supone que todos los
miembros de una determinada sociedad tienen conocimientos legales
y deben conocer a la perfeccin los efectos jurdicos que nacen de
cada especie de acto en un determinado ordenamiento jurdico.
Por el contrario, todos los dems comportamientos o conductas
del individuo que producen tambin efectos jurdicos, pero atribuidos
directamente por el ordenamiento jurdico, sin tomar en cuenta en lo
ms mnimo el deseo o la voluntad de producir efectos jurdicos, a
diferencia del acto jurdico, son -segn la concepcin clsica que
estamos cuestionando- simples hechos jurdicos voluntarios lcitos
sin manifestacin de voluntad, para dejar bien en claro que
solamente en los actos jurdicos existe una declaracin o
36
manifestacin de voluntad. En otros trminos, en nuestro medio, la

diferencia fundamental respecto de los actos del hombre que
producen consecuencias jurdicas, se ha planteado siempre entre los
hechos jurdicos voluntarios lcitos sin manifestacin de voluntad y
aquellos que s la tienen y que por eso se denominan actos
jurdicos.
En este momento de nuestro comentario podemos dejar bien en
claro la siguiente afirmacin: el sistema jurdico nacional, ante la
problemtica necesaria a todo sistema jurdico de distinguir qu
comportamientos del hombre, dentro del marco de lo permitido,
producen o no consecuencias legales, ha optado por denominar a
unos actos jurdicos y a otros hechos jurdicos voluntarios lcitos
sin declaracin de voluntad, pero sobre la base de una concepcin
clsica de origen francs que presupone la afirmacin fundamental de
que todos somos completamente libres, iguales y con conocimiento
perfecto de las normas jurdicas. Pues bien, esta nocin clsica del
acto jurdico fue modificada posteriormente, antes de la
promulgacin del Cdigo Civil alemn, por los pandectistas clsicos
alemanes, con la creacin del concepto del negocio jurdico, que en
su primera versin, denominada tambin concepcin clsica,
coincidi totalmente con la francesa, al definirse el mismo como toda
declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos buscados por
el declarante justamente como efectos jurdicos.
En este sentido, la concepcin pandectista clsica del negocio,
utiliz la denominacin de negocio jurdico para referirse a los
comportamientos del hombre, en su vida de relacin con los dems,
que producen consecuencias jurdicas, en correspondencia con el
propsito jurdico que los determinara, apareciendo tambin dentro
de esta nueva orientacin la doctrina o teora de la voluntad dirigida
al efecto jurdico. Del mismo modo, dentro de esta orientacin
clsica del negocio, se entendi tambin que todos los dems
comportamientos o conductas que producan efectos legales, pero ya
no deseados como tales por los declarantes, sino atribuidos o
impuestos directa y exclusivamente por el ordenamiento jurdico a la
simple declaracin de voluntad, a la simple realizacin del
comportamiento voluntario sin importar lo querido o no por el sujeto,
37
deban recibir la calificacin de actos jurdicos en sentido estricto,

justamente para diferenciarlos de los negocios jurdicos, en los cuales
s es factor fundamental el propsito jurdico o no del o los
declarantes.
Como se podr observar, dentro de la concepcin clsica
pandectista del negocio jurdico, la diferencia se plantea, ya no entre
actos jurdicos y simples hechos jurdicos voluntarios sin
manifestacin de voluntad, sino entre negocios jurdicos y actos
jurdicos en sentido estricto, an cuando en ambos casos, a pesar de la
diferente terminologa, existe obviamente una total uniformidad
conceptual.
Evidentemente, en toda sociedad, en cualquier momento histrico
y en cualquier sistema poltico, existen, adems de los
comportamientos que producen efectos jurdicos, una inmensa
variedad y diversidad de conductas o actuaciones del hombre en su
vida de interrelacin social que, segn el criterio social imperante
debidamente reconocido por el sistema jurdico y aceptado por todos
los miembros de cada sociedad como una conciencia colectiva, no
son productores de efectos jurdicos. Todos estos simples eventos
reciben y han recibido desde siempre la denominacin de
compromisos sociales, hechos intrascendentes, simples
actuaciones, conductas indiferentes, pactos de caballeros, o
simples actos sociales. Todas estas conductas o eventos, segn el
criterio unnime, por la simple razn de no producir efectos jurdicos,
no merecen la calificacin de jurdicos, quedando su regulacin o
cumplimiento al simple mbito social, sin ninguna intervencin del
sistema jurdico, al cual le ser completamente indiferente el
cumplimiento de los mismos o no.
El problema fundamental se presenta, como es claro, respecto de
los comportamientos que s producen efectos jurdicos y que por ello
mismo deben dividirse en dos grupos, atendiendo a si el efecto
jurdico es otorgado o no en concordancia con lo deseado o
perseguido por el o los sujetos que han declarado su voluntad. En tal
sentido, las dos teoras clsicas, bajo comentario, han utilizado
38
diferentes terminologas, pero coincidiendo ntimamente en sus

nociones.
Ahora bien, las ideas antes expuestas de ambas concepciones
clsicas, ya sea del acto como del negocio jurdico, consagradas,
segn insistimos, en nuestro Cdigo Civil bajo la denominacin
francesa, han sido abandonadas en su totalidad por la mayora de
juristas de todos los sistemas jurdicos, por tres razones
fundamentales:
1. En primer trmino, respecto de la concepcin clsica del acto
jurdico, se sabe y se reconoce por todos desde hace mucho
tiempo, y fundamentalmente por los creadores de la teora del
negocio jurdico, que en todo hecho jurdico voluntario, sea lcito
o no, siempre hay de por medio un comportamiento voluntario del
hombre, es decir, una manifestacin de voluntad, de forma tal que
no se puede caracterizar la figura francesa del acto jurdico por la
presencia de uno o ms declaraciones o manifestaciones de
voluntad, teniendo en cuenta que la misma es un elemento comn
a todo hecho jurdico voluntario, lcito o no. Por ello, la
concepcin clsica del negocio plante desde un primer momento
la diferencia entre actos y negocios, nicamente en que en los
segundos, adems de la declaracin exista el propsito jurdico,
mientras que en los primeros ste no se presentaba, dejando bien
en claro que en ambos casos haba siempre de por medio por lo
menos una declaracin de voluntad.
2. En segundo lugar, porque se admite tambin por casi todos que
con una definicin del acto y del negocio jurdico como una
simple manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos buscados por el declarante se deja de lado el rol
valorativo que cumple el sistema jurdico respecto de la conducta
de los individuos. Rol valorativo que se convierte
fundamentalmente en la funcin organizadora que cumple el
derecho respecto de la realidad social. A nadie escapa la idea que
si un comportamiento del hombre en una determinada sociedad, y
en un determinado momento histrico, sea cual fuere el sistema
poltico, es capaz de producir efectos jurdicos, ello no ocurre por
39
ser algo consustancial a la naturaleza humana, o por tratarse un

don divino, o por derecho natural, sino simplemente porque el
ordenamiento jurdico de esa sociedad en particular es el que ha
decidido si esa conducta deba o no producir efectos jurdicos.
Dicho de otro modo, actualmente existe total y definitiva
coincidencia en que los efectos jurdicos son siempre concedidos
o atribuidos por el Derecho como respuesta a la realizacin de un
determinado evento o comportamiento, que por ello mismo recibe
la calificacin de jurdico. Sin embargo, con una definicin del
acto jurdico francs y del negocio jurdico alemn como simples
declaraciones de voluntad, se deja de lado totalmente la
intervencin del sistema jurdico en la creacin de figuras legales
y fundamentalmente en la atribucin de efectos jurdicos,
destacndose nicamente la conducta del sujeto, como si ste
fuera el centro del ordenamiento jurdico, el mismo que no tendra
otra funcin que recoger siempre lo deseado o querido por el
sujeto, en cuyo caso el sujeto sera completamente libre para crear
a su libre albedro efectos jurdicos a su antojo, sin ninguna
valoracin social o jurdica, bastando con su simple querer
como un poder ilimitado y absoluto, nicamente restringido por el
lmite natural de la ilicitud o antijuricidad. En tal sentido, debe
recordarse lo establecido en el artculo V del ttulo preliminar de
nuestro Cdigo Civil, que literalmente dispone que es nulo todo
acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o
a las buenas costumbres.
3. En tercer lugar, porque se admite casi unnimemente tambin que
es falso que los sujetos al celebrar actos y negocios jurdicos
busquen siempre y en todos los casos la produccin de efectos
jurdicos, por cuanto todo acto del hombre, de acuerdo a la
experiencia universal, est orientado siempre fundamentalmente a
la consecucin de efectos meramente prcticos y empricos o, en
todo caso, efectos prcticos con el conocimiento que los mismos
estn amparados o protegidos por el sistema jurdico. Afirmacin
que es demostrable en cualquier sociedad sin duda alguna.
40
Pues bien, son estas tres razones fundamentales las que han
originado desde hace muchsimo tiempo el abandono de ambas
teoras clsicas y nosotros diramos an ms, su total olvido. Este
triste final de las concepciones clsicas de los hechos del hombre
que producen consecuencias jurdicas en concordancia con lo
deseado por el sujeto, ha sido consecuencia de la posterior
evolucin y desarrollo de la teora del negocio jurdico, no as de
la del acto jurdico, la cual se estanc y termin con su primera
versin. El auge del concepto negocial fue consecuencia de su
gran difusin y enorme aceptacin en la mayor parte de la
doctrina de los diferentes sistemas jurdicos latinos, acentuado
an ms por el enorme prestigio de los juristas que se adhirieron a
la misma. Fueron precisamente los postulados de las nuevas
corrientes sobre el negocio jurdico y los argumentos de los
autores que decidieron participar de la misma, los que pusieron de
manifiesto las terribles contradicciones antes mencionadas, a tal
punto que en la actualidad, y lo decimos con el mayor de los
respetos, es muy difcil poder sustentar y comprender con lgica
jurdica los argumentos de ambas concepciones clsicas.
Es necesario sealar, sin embargo, que el abandono de las
concepciones clsicas no fue consecuencia inmediata de la
aparicin de la teora del negocio jurdico, como algunos creen a
ciegas, sino de su posterior desarrollo, cambio y evolucin, por
cuanto en su primera versin clsica el concepto del negocio
jurdico fue exactamente igual al del acto jurdico.
Posteriormente, el alejamiento fue progresivo pero total,
desde el mismo instante en que se empez a entender y concebir
el negocio jurdico como un supuesto de hecho conformado por
una o ms declaraciones de voluntad y ya no como una simple
declaracin de voluntad. Este cambio en los conceptos signific
de inmediato un cambio radical, por cuanto desde que se entiende
que el negocio es un supuesto de hecho, se est tomando en
cuenta el rol valorativo del derecho en las diferentes conductas de
los individuos en una sociedad en particular. Es el ordenamiento
jurdico el que decide, en concordancia con el criterio de
valoracin social, cundo un acto del hombre debe ser
41
considerado negocio jurdico y cundo no, por supuesto en ntima

vinculacin con las valoraciones sociales y culturales existentes.
Ms an, con la nocin de negocio como supuesto de
hecho se est diciendo de manera categrica, lo cual tambin es
muy importante, que la declaracin o manifestacin de voluntad
no pueden identificarse con el negocio, sino solamente con un
elemento del mismo, el fundamental, obviamente en conjunto con
la causa o finalidad, entendida como la funcin socialmente
razonable que cumplen los negocios en la vida de relacin social
y que los convierte justamente en merecedores de la tutela legal y
por ende de su calificacin como negocios jurdicos y ya no como
simples negocios sociales. Es importante destacar que esta nocin
de la causa como funcin o finalidad socialmente razonable,
corresponde tambin a este segundo momento de la evolucin del
concepto negocial, por cuanto en un primer momento, en
correspondencia con las versiones clsicas del acto y del negocio
jurdico, se entendi y se pens, como algo que no admita
demostracin en contrario, que la causa era tambin la finalidad o
la funcin jurdica del negocio, incluso se lleg a elaborar la
concepcin -completamente legalista y absurda- de la causa de la
obligacin como fundamento de que la voluntad siempre tena
que estar dirigida a la obtencin de efectos jurdicos. Sin
embargo, felizmente, estas concepciones clsicas, meramente
jurdicas de la causa, han sido tambin dejadas de lado por la
mayor parte de los juristas.
La ruptura y el total derrumbe de las concepciones clsicas
del acto y del negocio jurdico culminaron, desde nuestro punto
de vista, con las corrientes preceptivas del negocio jurdico, que
entendieron que en el mismo no exista nicamente un supuesto
de hecho conformado por una o ms declaraciones de voluntad,
sino un supuesto legal con un precepto social, con un contenido
fundamentalmente social. Desde este mismo instante, se empez a
definir el negocio jurdico, ya no como un supuesto de hecho, sino
como una autorregulacin de intereses privados dirigida a la
satisfaccin de necesidades e intereses de los sujetos, en una
determinada sociedad, considerados dignos de tutela por un
42
ordenamiento jurdico en particular, a tenor de lo establecido por

el conjunto de los valores sociales. En otros trminos, desde este
instante se empez a definir el concepto del negocio jurdico
como una nocin eminentemente social con un reconocimiento
legal, pero posterior.
Esta tercera etapa en la evolucin y desarrollo del
concepto negocial -en debate todava en la actualidad, debido a
que no est libre de defectos, por restringir en algunos casos en
demasa los lmites de la autonoma privada- ha tenido sin
embargo el mrito fundamental de vincular la teora del negocio
jurdico con la realidad social, entendiendo el negocio como una
figura legal con contenido y valor social, debidamente recibido
por el derecho cuando es socialmente considerado digno de tutela.
Por supuesto que en la actualidad el debate todava
contina y hay quienes, con justa razn y total legitimidad, optan
por una tendencia o por otra, incluso algunos pocos por las
concepciones clsicas, que hemos criticado. Otros, por el
contrario, en su desesperacin por lo complicado y abstracto del
tema, prefieren desentenderse del problema y levantan como
bandera la negacin de todo concepto del negocio o del acto
jurdico. Esta ltima tendencia, minoritaria por cierto, olvida que
el negocio jurdico, al igual que el acto jurdico, son figuras sin
contenido, meros esquemas lgicos elaboradas con el fin de
estudiar de manera conjunta todas las figuras de actos y contratos
tpicos, al igual que los atpicos.
Lo que s es indiscutible es que el concepto francs del
acto jurdico, consagrado en el artculo 140 de nuestro Cdigo
Civil, al igual que el concepto clsico alemn, completamente
coincidentes, se encuentran completamente destruidos y
abandonados. En tal sentido, por nuestra parte, proponemos la
supresin de la definicin clsica contenida en el artculo 140 de
nuestro Cdigo Civil, y que se deje en libertad al intrprete de
optar por una concepcin o por la otra, teniendo en cuenta que se
trata de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como
todos.
43
Finalmente, debemos sealar que no existe ningn

inconveniente para utilizar los criterios de la doctrina del negocio
jurdico en un cdigo, como el nuestro, que ha mantenido la
denominacin francesa, se dice legitimada por la tradicin
jurdica nacional, del acto jurdico, por cuanto ambas teoras son
esfuerzos y han sido elaboradas para entender los actos del
hombre que producen efectos jurdicos en correspondencia con el
propsito prctico que los hubiera determinado. Es decir, se trata
de dos conceptos con nombres distintos, que buscan explicar el
mismo fenmeno social. Ms an, pensamos que el actual Cdigo
Civil ha regulado la figura del negocio jurdico, manteniendo
nicamente la denominacin francesa. Lo que s no podemos
afirmar en ningn sentido es que entre ambas nociones exista una
relacin de sinonimia conceptual, pues sta slo se dio en las
versiones clsicas. Adems no debe olvidarse que dentro de la
propia lgica del esquema negocial, el negocio jurdico es
completamente distinto al acto jurdico en sentido estricto.
1.2.
Las diferentes concepciones sobre el negocio jurdico como

paradigma de los actos de autonoma privada
1.2.1. La concepcin clsica del acto jurdico como declaracin
de voluntad realizada con el propsito de alcanzar un
efecto jurdico. Cuestionamiento y crtica
De acuerdo a la concepcin tradicional del acto jurdico,
de origen francs, derivada de las ideas de DOMAT
principalmente, se entiende por acto jurdico toda
manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos. En este sentido se seala que la voluntad
destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurdicas es un acto jurdico. Esta idea tradicional y clsica
del concepto del acto jurdico, segn indicramos
anteriormente, ha trado como consecuencia el que se afirme
indiscriminadamente que toda declaracin o manifestacin
de voluntad, que produce efectos jurdicos y es realizada
con el fin de alcanzarlos, es un acto jurdico, lo cual es
44
inexacto y ha contribuido a obscurecer el concepto del acto

jurdico.
Evidentemente, nadie puede negar el rol fundamental de la
declaracin o manifestacin de voluntad como elemento
principal del acto jurdico, lo cual es tambin aceptado por
todos los autores que siguen la corriente del negocio
jurdico. Empero, esta importancia de la declaracin o
manifestacin de voluntad no puede llevarnos a identificar
ambos conceptos, el de acto jurdico y el de manifestacin
de voluntad, por cuanto existe diversidad de
manifestaciones de voluntad que producen efectos jurdicos
que no son precisamente actos jurdicos. Esta materia ha
sido precisada con bastante claridad por la doctrina del
negocio jurdico, que en forma enftica ha negado esa
identificacin conceptual, aun cuando el mismo negocio
jurdico, en su concepcin clsica, identificaba tambin el
negocio jurdico con la declaracin de voluntad. As pues,
dentro de la teora general del negocio jurdico, existe
uniformidad de criterio en el sentido que la declaracin de
voluntad es nicamente uno de los elementos del negocio, el
elemento principal del negocio.
Dentro de la misma concepcin tradicional del acto
jurdico no se acepta tampoco una identificacin total entre
manifestacin de voluntad y acto jurdico, por cuanto se
seala en forma unnime que slo es acto jurdico la
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos
jurdicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto
jurdico toda declaracin de voluntad, sino solamente
aquella dirigida a producir efectos jurdicos, esto es,
consecuencias jurdicas, que por ser jurdicas son
precisamente lcitas.
Veamos muy brevemente cmo llegan los autores que
siguen esta corriente a precisar el concepto del acto jurdico.
Parten, como es obvio, del concepto genrico del hecho
jurdico, en el sentido que es un hecho de esa especie todo
45
aquel cuya realizacin genera consecuencias jurdicas,

siendo hechos irrelevantes jurdicamente aquellos a cuya
realizacin el ordenamiento jurdico no atribuye ninguna
consecuencia jurdica. En este sentido, el hecho jurdico
viene a ser el gnero respecto del cual el acto jurdico no es
sino una de las especies.
Una vez que se ha hecho la distincin entre hechos
jurdicos y hechos jurdicamente irrelevantes, la posicin
tradicional procede a distinguir entre hechos jurdicos
voluntarios e involuntarios, entendindose por hechos
involuntarios aquellos en los cuales no interviene la
conducta voluntaria del hombre, tales como la muerte, el
nacimiento, un terremoto que ocasione prdidas de vidas
humanas y de bienes, un aluvin, la mayora de edad, etc.
Mientras que los hechos jurdicos voluntarios son todos
aquellos en los cuales interviene la voluntad, en el sentido
de conducta voluntaria. La distincin entre estas dos clases
de hechos jurdicos radica en que en los primeros no
interviene una conducta voluntaria y en los segundos por el
contrario los efectos jurdicos nacen como consecuencia de
la realizacin de una conducta voluntaria del individuo. En
los involuntarios, por el contrario, el efecto jurdico se
atribuye a la realizacin del simple fenmeno o
acontecimiento.
En otros trminos, al hablar de la intervencin o no de la
voluntad, es decir, al plantearse la diferencia entre hechos
jurdicos voluntarios e involuntarios, estamos hablando de
acuerdo a la posicin tradicional de la intervencin de la
voluntariedad, entendida como conducta realizada
voluntariamente, sin interesar la voluntad de producir o no
algn tipo de efecto o consecuencia jurdica.
Asimismo, una vez precisada la distincin entre hechos
jurdicos voluntarios e involuntarios, la doctrina del acto
jurdico procede a distinguir dentro de los hechos jurdicos
voluntarios dos categoras: ia de los hechos lcitos y la de
46
los hechos ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos son

aquellos que producen consecuencias jurdicas no queridas
por los autores de la conducta voluntaria y que el derecho
atribuye como respuesta a la realizacin de la propia
conducta ilcita. Igualmente se seala que una de las
caractersticas fundamentales de los hechos voluntarios
ilcitos es la de consistir en conductas que contravienen las
normas jurdicas, y es por ello mismo que se ha venido
hablando siempre del hecho ilcito, con todas las
dificultades que desde siempre y modernamente ha trado el
definir el concepto de ilicitud o de antijuricidad en materia
de hechos jurdicos. Evidentemente, su estudio corresponde
a la disciplina de la responsabilidad civil, ya sea sta
contractual (en cuyo caso el ilcito consiste en la
contravencin de una relacin jurdica obligatoria nacida
como consecuencia de la voluntad de los particulares -por
ejemplo a travs de un contrato, entendido en su sentido ms
amplio como un acuerdo de voluntades- o de la voluntad
unilateral) o extracontractual (en cuyo caso el ilcito
consiste en la violacin del deber jurdico genrico de no
causar dao a otro, en sus mltiples alcances). Sin embargo,
sea como sea, esta materia de la ilicitud que corresponde a
la doctrina general de la responsabilidad civil, con todos los
matices y puntos de vista que ella encierra, nos muestra que
el universo de los hechos jurdicos no corresponde
ntegramente a la teora general del acto jurdico; bastando
con saber que los hechos ilcitos, al consistir en conductas
violatorias del ordenamiento jurdico en general, no dan por
ello mismo lugar al nacimiento de efectos jurdicos
deseados por los autores de las mismas; razn por la cual
existe uniformidad de pareceres, entre los autores que
siguen la corriente del acto jurdico y la del negocio
jurdico, en sealar que el acto jurdico o, en su caso el
negocio jurdico, es un hecho jurdico voluntario lcito.
Finalmente y antes de llegar a la nocin del acto jurdico,
y como paso ltimo y previo, la posicin clsica distingue
entre los hechos jurdicos voluntarios lcitos, dos ltimas
47
clases: los hechos voluntarios lcitos sin declaracin de

voluntad y aquellos que tienen como elemento una o ms
declaraciones de voluntad, que no son sino los actos
jurdicos. En ltima instancia, para esta posicin, el acto
jurdico no es sino el hecho jurdico voluntario lcito con
declaracin de voluntad, pues desde este punto de vista,
existen otros hechos jurdicos voluntarios lcitos sin
declaracin de voluntad que no merecen la calificacin de
actos jurdicos, sino de simples hechos jurdicos voluntarios
lcitos.
No obstante lo cual, y ante la certidumbre y el
conocimiento de que en la totalidad de los hechos jurdicos
existe siempre una manifestacin de voluntad, ya se trate de
hechos lcitos o ilcitos, la doctrina clsica a fin de
garantizar la distincin entre los actos jurdicos, es decir,
hechos jurdicos voluntarios lcitos con declaracin de
voluntad y los simples hechos jurdicos voluntarios lcitos
sin declaracin de voluntad, realiza una segunda precisin
conceptual respecto del acto jurdico; y sta justamente es
aquella de que en los actos jurdicos el efecto jurdico es
deseado voluntariamente por el autor de la declaracin de
voluntad, tratndose de efectos jurdicos queridos por los
particulares, lo que no sucede para esta posicin en el
supuesto de los hechos jurdicos voluntarios lcitos sin
declaracin de voluntad.
En este sentido, resulta muy valioso tener en cuenta la
opinin del clebre jurista peruano JOS LEN
BARANDIARN, quien en sus Comentarios al Cdigo Civil
peruano nos dice: Dentro de los actos lcitos, cabe hacer
una discriminacin, hay que distinguir dos subclases. La
primera sub-clase comprende una serie de hechos
-voluntarios y lcitos-, que forjan una serie de situaciones
jurdicas sin que exista declaracin d voluntad, mientras en
la segunda subclase el elemento caracterstico es la
declaracin de voluntad. Esta distincin es difcil de precisar
y es, empero, fundamental para destacar: el acto jurdico es
48
ante el hecho jurdico como la especie frente al gnero. En

efecto, el acto jurdico es la ltima clase constituida por los
hechos jurdicos, a lo menos dentro de la sistemtica y
tcnica del Cdigo Civil peruano. Y agrega: Los maestros
destacan las dos notas antes sealadas para hacer la
distincin antes mencionada: declaracin de voluntad y
efecto querido, que existen en la clase 6 y no en la clase 5.
Veamos los principales casos de esta ltima clase 5. Tales, el
hallazgo, la invencin, la ocupacin, la especificacin, la
conmixtin, la accesin industrial, la constitucin y el
abandono de domicilio (por el simple hecho de la
residencia), la edificacin, la plantacin, en cierto modo a
gestin de negocios, la posesin bajo ciertas condiciones y
nosotros incorporamos aqu el enriquecimiento sin causa
cuando no consistiendo l mismo en un hecho meramente
causal, sino dependiente de la voluntad del empobrecido o
del enriquecido, acarrea el efecto jurdico pertinente de dar
lugar a la repeticin.
Como se puede apreciar hasta este momento de su anlisis,
JOS LEN BARANDIARN nos dice que existen las dos
clases de hechos jurdicos voluntarios lcitos: con
declaracin de voluntad y sin declaracin de voluntad; y que
segn los tratadistas sobre el acto jurdico, la diferencia
entre ambas clases no slo radica en la presencia o no de la
declaracin de voluntad, sino tambin en que el efecto
jurdico sea querido o no. As, pues, si se trata de un hecho
jurdico voluntario lcito sin declaracin de voluntad, segn
la opinin uniforme el efecto jurdico no es querido por el
agente, mientras que en los denominados actos jurdicos,
adems de la declaracin de voluntad, el efecto jurdico es
querido por el agente.
Continuando con su exposicin y anlisis sobre el
concepto del acto jurdico, el gran maestro peruano nos dice
despus, refirindose a los hechos jurdicos voluntarios
lcitos sin declaracin de voluntad: En todos estos casos de
hechos de la clase 5, que comprenden un plexo de figuras,
por lo cual no se encuentra una denominacin apropiada de
49
ellos; en esta clase de hechos se dice que el efecto principal

sobreviniente del hecho, la consecuencia jurdica misma de
este ltimo, no es querido por el agente. En cambio, en los
casos de la clase 6, que comprenden el acto jurdico, el
efecto s es querido por el agente. Sin embargo,
posteriormente, el mismo JOS LEN BARANDIARN,
expresa su disconformidad respecto de esta diferencia
sealada por la doctrina tradicional, en lo concerniente a que
el efecto jurdico sea querido o no, cuando nos dice: No se
percibe, sin embargo, con perspicuidad la diferenciacin. En
los casos de los hechos de dicha clase 5, el autor del hecho
quiere ste, desde que lo practica (se trata de un hecho
voluntario y, por lo tanto, se quiere el respectivo efecto
sobreviniente). La distincin aqu entre querer el hecho y no
el efecto es meramente dialctica. Quien realiza una
especificacin, una conmixtin, una accesin industrial, est
queriendo ser dueo de la misma.
Esto nos demuestra cmo JOS LEN BARANDIARN, a
pesar de respetar la denominacin de acto jurdico
adoptada por el Cdigo Civil de 1936, no hizo suya sin
embargo la doctrina clsica del acto jurdico en su totalidad,
pues no acept que el criterio de distincin entre hechos
voluntarios lcitos con y sin declaracin de voluntad pueda
fundarse tambin en que en un caso se quiera el efecto
jurdico y en el otro caso no se desee el mismo. En su
opinin la distincin se funda en la existencia o no de la
declaracin de voluntad. Por ello en otro momento de su
pensamiento nos dice: Creemos que la nota distintiva no
est aqu, sino en el otro elemento, el de la declaracin de
voluntad, que existe, que es indispensable en los hechos de
la clase 6, y que no existe en los hechos de la clase 5. La
declaracin, como manifestacin consciente de voluntad, se
presenta en el acto jurdico. (...) En todos los casos de actos
jurdicos, que constituyen la clase 6 de nuestra clasificacin,
no hay un simple despliegue de actividad, como ocurre
relativamente a los hechos jurdicos de la clase 5. Hay una
indicacin, una mencin peculiar, de ndole significativa,
50
como relacin indicativa de lo que el sujeto quiere. Es decir,

se trata de una expresin intencional. Expresin, por lo
dems, que se notificar, que es comunicada a otro, al
proyectarse hacia afuera del declarante, dndosela a
conocer.
De esta manera, queda bastante claro cmo el maestro
peruano no acept la formulacin tradicional de que en el
acto jurdico se desea el efecto jurdico y en los hechos
voluntarios lcitos que no son actos jurdicos el efecto
jurdico no es deseado o querido por el agente. En su
opinin, la distincin debe basarse en la existencia o no de
la declaracin de voluntad. Se deduce sin embargo, que
segn su razonamiento, el efecto jurdico es querido en
ambos casos, es decir, en todos los casos de hechos jurdicos
voluntarios lcitos, con o sin declaracin de voluntad.
Posteriormente, el mismo JOS LEN BARANDIARN
rechaza tambin la identificacin entre acto jurdico y
declaracin de voluntad, dicindonos: La declaracin de
voluntad tipifica el acto jurdico, en distincin de todo otro
hecho jurdico voluntario y lcito. Esto no quiere decir que
aqulla baste en todo caso para crear el acto jurdico, o sea,
que ambos trminos acto jurdico y declaracin de voluntad
no son absolutamente identificables. Y aade:
ENNECCERUS ha reparado en esto, y nosotros vamos a
transcribir lo que este autor ha escrito, haciendo la
advertencia de que dicho autor utiliza la denominacin
"negocio jurdico" para lo que ahora se mienta como "acto
jurdico"; pues nosotros seguimos el criterio (de acuerdo con
lo que deriva de nuestro cdigo) de considerar como acto
jurdico Lo que ENNECCERUS denomina negocio jurdico:
"Si el negocio jurdico -indica ENNECERUS- consiste
nicamente en una declaracin de voluntad, que es
reconocida por s sola como base del efecto jurdico, la
declaracin de voluntad y el negocio jurdico son una misma
cosa. Por ejemplo, a la denuncia de una relacin jurdica la
podemos llamar indistintamente declaracin de voluntad o
51
negocio jurdico. Pero a veces la declaracin de voluntad no

produce el efecto jurdico por s sola, sino nicamente en
relacin con otras declaraciones de voluntad o con otras
partes del supuesto de hecho. Entonces slo es parte del
supuesto de hecho que denominamos negocio jurdico, e
inducira a error y no estara de acuerdo con el lenguaje del
Cdigo Civil el calificarle, no obstante, como negocio
jurdico".
De esta forma queda claro cmo JOS LEN
BARANDIARN, en el fondo, desarroll el concepto del
negocio jurdico, pero respetando la denominacin francesa
de acto jurdico; y lo que es ms importante an, no acept
plantear la diferencia entre acto jurdico y los dems hechos
jurdicos lcitos, en que se desee o no el efecto jurdico, sino
nicamente en la existencia o no de una o ms declaraciones
de voluntad, entendiendo igualmente que no se puede
identificar acto jurdico con declaracin de voluntad. Se
trata pues de un pensamiento crtico de la concepcin
clsica y tradicional del acto jurdico. Es por eso que segn
nuestro punto de vista, el doctor JOS LEN BARANDIARN
desarroll siempre la doctrina del negocio jurdico,
rechazando la concepcin tradicional que lo caracteriza
solamente como una declaracin de voluntad, y optando por
el contrario por la concepcin del negocio jurdico que lo
caracteriza como un supuesto de hecho conformado por una
o ms declaraciones de voluntad y otros elementos. Es decir,
el ilustre jurista peruano, si se examina con atencin su
pensamiento, en ningn momento postul la idea de
identificar el acto jurdico con la simple declaracin de
voluntad. Ms an, cuando respet la denominacin del acto
jurdico utilizada por el Cdigo Civil de 1936, trabaj y
desarroll a plenitud el concepto y el sistema del negocio
jurdico, pero entendiendo que el negocio jurdico no es una
declaracin de voluntad, sino un supuesto de hecho,
conformado fundamentalmente por una o ms declaraciones
de voluntad. Esto significa finalmente, y es necesario
sealarlo con toda precisin, que el maestro peruano fue
52
siempre crtico respecto de las concepciones tradicionales de

los actos de la autonoma privada, pues no acept los
postulados de la concepcin clsica francesa del acto
jurdico, ni los de la concepcin clsica pandectista del
negocio jurdico. Por el contrario, opt claramente, por la
concepcin del negocio jurdico que lo concibe como un
supuesto de hecho, es decir, por la orientacin que toma en
cuenta la funcin organizadora del derecho que califica y
valora los actos del sujeto que producen consecuencias
jurdicas.
Esta misma crtica de JOS LEN BARANDIARN respecto
del acto jurdico, ha sido presentada por la doctrina del
negocio jurdico, respecto de su concepcin tradicional
sobre el mismo negocio jurdico, pues sta, al igual que la
del acto jurdico, concibe el negocio jurdico como una
declaracin de voluntad y plantea la distincin entre
negocios jurdicos y actos jurdicos voluntarios lcitos que
no son negocios, denominados por lo general actos
jurdicos en sentido estricto, en que el efecto jurdico haya
sido deseado o no por el sujeto.
En ltima instancia, dentro de la lgica de la teora del
acto jurdico, la calificacin de un hecho jurdico voluntario
lcito como acto jurdico o no, depender de la intencin del
autor de la misma manifestacin de voluntad, lo que
implicara como consecuencia el otorgar a los simples
particulares la potestad de decidir cundo una conducta es
un acto jurdico y cundo es un simple hecho jurdico
voluntario lcito. Esto sera inaceptable, pues ello supondra
negar el rol valorativo del ordenamiento jurdico respecto de
las conductas de los particulares.
Ahora bien, toda esta concepcin tradicional del acto
jurdico, aceptada por nuestro actual Cdigo Civil, como por
el anterior, desde nuestro particular punto de vista adolece
de ciertos defectos fundamentales en la comprensin
integral del fenmeno de la autonoma privada,
53
olvidndolos y descuidndolos a tal extremo de llegar a

desnaturalizar el concepto del acto jurdico.
Dicho de otro modo, la concepcin del acto jurdico como
toda declaracin de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos deseados por el agente, olvida y no toma en
cuenta los siguientes aspectos fundamentales de la nocin
de la autonoma privada:
1. De aceptar que el acto jurdico es toda declaracin de
voluntad productora de efectos jurdicos, realizada por el
sujeto con el fin de alcanzar los mismos, estaramos
aceptando que son los particulares los que deciden
cundo una determinada conducta voluntaria es o no un
acto jurdico. En otras palabras, estaramos dejando en
poder de los individuos la facultad de decidir qu
promesas o declaraciones de voluntad son o no
jurdicamente vinculantes, de modo tal que hasta la
declaracin de voluntad ms irracional sera considerado
un acto jurdico y por ende jurdicamente vinculante; o
lo que es lo mismo los particulares seran los nicos
llamados a determinar cundo sera procedente
retractarse de una promesa y cundo no.
2. Un segundo aspecto bastante vinculado con el anterior
es el de conocer que es nicamente la norma jurdica la
que atribuye efectos jurdicos a las conductas de los
particulares, lo cual se obscurece y casi se olvida con
una concepcin del acto jurdico como una simple
declaracin de voluntad; ello significara afirmar que
seran los propios individuos los que decidiran qu
efectos jurdicos son los resultantes o los que
corresponden a una determinada declaracin de
voluntad. Todo este resultado nefasto derivado de la
concepcin del acto jurdico, no es sino consecuencia a
su vez de resaltar al mximo, al infinito, el rol de la
voluntad en el derecho, el pretender establecer que la
voluntad es todopoderosa, capaz por s misma de
producir cualquier consecuencia jurdica, lo cual
54
modernamente es inaceptable, por cuanto existe

uniformidad de pareceres en que el ordenamiento
jurdico es siempre el nico capaz de atribuir los efectos
jurdicos a las conductas voluntarias de los particulares.
En nuestra opinin este defecto de la teora del acto
jurdico es mucho ms grave que el anterior, porque
desconoce la funcin valorativa del ordenamiento
jurdico, que es el nico llamado a decidir cundo una
conducta debe ser o no productora de efectos jurdicos.
3. Un tercer aspecto que no slo es grave, sino
absolutamente falso, es el de que esta concepcin nos
afirma que los particulares buscan la produccin de
efectos jurdicos al celebrar actos jurdicos, lo cual es
inaceptable porque ello supondra afirmar que los
particulares tuvieran que tener conocimientos profundos
de las normas jurdicas y de los efectos jurdicos
correspondientes a determinadas figuras de actos
jurdicos; lo que es peor, esta concepcin del acto
jurdico, supondra que slo los especialistas en derecho
podran celebrar actos jurdicos.
Es por ello que modernamente, prevalece la
corriente dentro de la concepcin del negocio jurdico,
de que los particulares al celebrar negocios jurdicos
buscan la realizacin de intereses o de efectos prcticos,
que en tanto valorados por el ordenamiento jurdico se
convierten en efectos jurdicos. En nuestro concepto la
direccin de la voluntad hacia meros efectos prcticos
no admite discusin alguna. Cosa distinta es el
establecer si se trata de efectos prcticos que son
buscados con conciencia de que los mismos estn o no
amparados por un determinado ordenamiento jurdico.
4. Tambin, la concepcin tradicional atenta, desde nuestro
punto de vista, contra el concepto mismo del acto
jurdico y contra su propia identidad conceptual, pues el
55
afirmar que es acto toda declaracin de voluntad

productora de efectos jurdicos deseados por los
declarantes, supone como conclusin lgica, que una
declaracin de voluntad determinada en un caso pueda
valer como acto jurdico y en otro caso como un simple
hecho voluntario lcito, dependiendo de si en un
supuesto el autor de la declaracin ha buscado o no la
obtencin de un efecto jurdico (por cuanto de haber
buscado la consecucin de un simple efecto prctico, esa
misma conducta declaratoria no sera acto jurdico; cosa
que sucedera a la inversa de desear el sujeto la
obtencin de un efecto jurdico con la misma conducta
declaratoria). As por ejemplo, la apropiacin podra ser
indistintamente un acto o un simple hecho jurdico
voluntario lcito, dependiendo de la direccin de la
voluntad del declarante en un caso o en otro. Lo mismo
sucedera con todos los dems hechos jurdicos, que de
acuerdo a la comn opinin y a los respectivos
ordenamientos jurdicos, no son sino simples hechos
jurdicos voluntarios lcitos (actos jurdicos en sentido
estricto dentro de la concepcin del negocio jurdico).
Por el contrario, en igual forma, un contrato de
compraventa, como cualquier otro tipo de acto jurdico,
podra dejar de serlo si en un caso particular los
declarantes no desearan o no buscaran la produccin de
efectos jurdicos. En nuestro concepto, basar la
distincin entre actos jurdicos y simples hechos
jurdicos en la intencin de los particulares, de desear o
no la obtencin de Rectos jurdicos es realmente absurdo
e inaceptable. Evidentemente, dentro de nuestra
concepcin del negocio jurdico no dejamos de lado el
propsito prctico de los declarantes, que de acuerdo a
la moderna concepcin juega un rol fundamental en la
elaboracin y en el entendimiento del concepto del
negocio jurdico, segn lo veremos posteriormente y
principalmente al examinar la doctrina de la causa en su
aspecto subjetivo como motor fundamental del
desarrollo de la autonoma privada y la creacin de
56
diversas y nuevas figuras negciales, segn vayan

apareciendo nuevas necesidades en el grupo social de
que se trate.
En otros trminos, el propsito de los declarantes o
del declarante, segn se trate de un acto jurdico
bilateral, plurilateral o unilateral es fundamental, porque
de la valoracin de aquel depender justamente la
atribucin de los efectos jurdicos, que por ello mismo
se llaman efectos negocales. Sin embargo, la
importancia del propsito prctico en el acto jurdico (o
en el negocio jurdico), no nos puede hacer olvidar que
siempre en ltima instancia es la norma jurdica la que
atribuye efectos jurdicos, valorando claro est la
intencin prctica de los particulares.
5. Igualmente, desde nuestro punto de vista, con una
concepcin como la tradicional se deja de lado tambin
el aspecto funcional del acto jurdico, referido a la causa
del mismo, haciendo del acto jurdico una simple
declaracin de voluntad, lo cual consideramos
inaceptable ya que la autonoma privada no es un poder
otorgado a los particulares para la obtencin de
cualquier finalidad o funcin, sino slo para aqullas
que, de acuerdo a la concepcin socio-jurdica imperante
en una determinada sociedad, en un determinado
contexto histrico social, merezcan la proteccin del
ordenamiento jurdico y del aparato coactivo del estado.
No debe olvidarse en este sentido que la autonoma
privada supone la valoracin y el reconocimiento por
parte del ordenamiento jurdico y que los negocios
jurdicos slo son tal, o slo pueden ser negocios
jurdicos (o actos jurdicos dentro de la concepcin
tradicional que criticamos) las declaraciones de voluntad
de los particulares tendientes a la obtencin de fines o
funciones consideradas relevantes, no slo en forma
tpica por las normas jurdicas, sino en forma atpica por
los principios en los que se inspiren determinados
57
ordenamientos jurdicos en determinados contextos

histricos sociales (funcin socialmente razonable).
Este es un aspecto trascendental de la moderna
concepcin del negocio jurdico y del contrato, sobre todo
por obra y gracia de la doctrina italiana, la mayor parte de
los autores espaoles y de ciertos juristas franceses cuya
influencia fue decisiva.
En nuestro concepto, se ha debido fundamentalmente a
la nefasta influencia de la teora clsica del acto jurdico y
el relieve dado por la misma a la declaracin de voluntad
como elemento fundamental del acto jurdico, el que se
haya olvidado y dejado de lado, consciente e
inconscientemente, el estudio de la causa como requisito
fundamental del negocio jurdico y del contrato.
Esto ha trado como consecuencia el que se considere a
la causa como un aspecto muy complicado, misterioso,
enigmtico, del cual es mejor no ocuparse a fin de evitar
intiles confusiones y discusiones. Ms an, esta
concepcin del acto jurdico, a nuestro entender, ha
originado el nacimiento de un infundado prejuicio en
nuestro medio respecto de la propia teora del acto jurdico
y con mayor razn de la todava no muy conocida, por
decir lo menos, disciplina del negocio jurdico, en el
sentido de tratarse de una disciplina sumamente abstracta
y complicada, y desvinculada totalmente de la realidad
social.
Analizar y examinar el acto jurdico (o el negocio
jurdico) desde un punto de vista basado exclusivamente
en la declaracin de voluntad, lleva a desconocer el
significado social del negocio jurdico como acto de la
autonoma privada y por ende el rechazo al concepto de
causa como funcin socialmente razonable, digna o
apreciable.
58
Lo que es peor todava, este tipo de concepcin lleva a

que se traslade, como sucede frecuentemente en nuestro
medio, el problema de la causa al campo de la estructura
de la relacin jurdica obligatoria, y a que todo esfuerzo
por imponer una concepcin causalista del negocio
jurdico y, por ende, del contrato sea considerado como un
esfuerzo intil, extremadamente sofisticado y complejo.
Esto ha contribuido tambin a una tendencia en nuestro
medio, muy lamentable, de dejar de lado el estudio de la
doctrina del negocio jurdico, a diferencia de lo que ocurre
en otros sistemas jurdicos y medios doctrinarios donde el
negocio jurdico es la disciplina sobre la que ms se ha
escrito y se escribe.
Con esta reflexin no queremos decir que el negocio
jurdico sea lo nico importante dentro del derecho civil y
del derecho privado, sino que el mismo constituye una
disciplina que es bsica para poder tener una concepcin
ms perfecta y completa del derecho civil en general,
principalmente la doctrina general del contrato, con la cual
se encuentra ntimamente vinculada, segn lo
examinaremos posteriormente en este mismo captulo en
el punto siguiente.
6. En esta lnea, el estudio del acto jurdico desde el punto
de vista criticado ha trado tambin como consecuencia,
no slo en nuestro medio donde los estudios han sido
mnimos, sino principalmente en la doctrina francesa y
por ende en la casi totalidad de la doctrina
sudamericana, el que se consideren como temas
fundamentales del acto jurdico, y se le dedique mayor
atencin a los tpicos vinculados directamente con la
declaracin de voluntad. Por otro lado, esta misma idea
de la concepcin clsica francesa compartida por la
concepcin clsica pandectista del negocio jurdico, ha
trado tambin como consecuencia el que se estudie el
concepto del negocio jurdico desde el punto de vista
casi exclusivo de la declaracin de voluntad, y lo que es
59
peor an que se estudien todos los temas del negocio

jurdico desde un punto de vista voluntarista o
declaracionista, o que resulte de las teoras de la
confianza y de la responsabilidad, o de una combinacin
de los dos, dejando de lado el tema de la causa y el
significado social y funcional del negocio jurdico.
7. Igualmente, esta concepcin tradicional ha originado un
prejuicio en el sentido que el nico lmite a la autonoma
privada debe ser el de la licitud, sin interesar el mrito
social de la funcin del acto jurdico, establecida y
medida en concordancia con los principios en que se
encuentre inspirado un determinado ordenamiento
jurdico; y a que se admita como contrato y como acto
jurdico en general todo acuerdo de voluntades o toda
declaracin de voluntad que sea lcita, es decir, que no
atente contra las normas imperativas, o contra los
principios de orden pblico o las buenas costumbres.
Situacin similar ha sucedido tambin respecto del
negocio jurdico como influencia negativa de su
concepcin tradicional pandectista.
8. Finalmente, la concepcin criticada ha trado como
consecuencia la idea falsa de que la voluntad es el factor
fundamental en la concepcin del acto jurdico,
favoreciendo la idea equivocada de que el derecho debe
proteger siempre la voluntad interna, aun cuando sea
discrepante de la voluntad declarada; y que los efectos
jurdicos nacen porque han sido queridos por los
declarantes o por el declarante. Incluso esta concepcin
falsa atenta contra el propio concepto del acto jurdico,
entendido como declaracin de voluntad, habiendo
reforzado la idea tradicional de entender el contrato
como un acuerdo de voluntades, que es la concepcin
predominante en nuestro medio, olvidando que el
contrato, al ser el acto jurdico por excelencia, no es sino
una autorregulacin de intereses establecido por las
concordes declaraciones de voluntad de las partes
60
contratantes, sin interesar la coincidencia o no de sus

voluntades internas a los efectos de la formacin del
consentimiento.
Todo esto ha trado igualmente como consecuencia
lgica el predominio de la concepcin voluntarista del
contrato y del acto jurdico en nuestro medio y ha
originado como reaccin la asuncin de posturas
declaracionistas, como si se tratara de ser voluntarista o
declaracionista, olvidando que se trata de posturas
extremas, que no pueden ser sustentadas como ejes de
una determinada concepcin del negocio jurdico o del
contrato, segn sea el caso.
Siendo esto as, y por todo lo expuesto
anteriormente, resulta evidente que nosotros no
compartimos la idea que ve en el acto jurdico, como ha
sido regulado y definido en el Cdigo Civil peruano, una
simple declaracin de voluntad destinada a la creacin,
modificacin, regulacin o extincin de relaciones
jurdicas. Creemos que el acto jurdico (aunque tampoco
aceptamos esta denominacin, como se habr podido
comprobar, pues nos parece ms conveniente referirse al
negocio jurdico) debe ser entendido como la
manifestacin ms importante de la autonoma privada
consistente en una autorregulacin de intereses privados
en vista de una funcin considerada socialmente
razonable, y como tal valorada y reconocida por el
ordenamiento jurdico. Autorregulacin de intereses
privados que se establece de mutuo acuerdo, si se trata
de un acto bilateral o plurilateral, o por el solo
declarante, si se trata de uno unilateral, mediante la o las
declaraciones de voluntad, las que conjuntamente con la
causa o la funcin del negocio jurdico constituyen los
aspectos fundamentales del negocio jurdico.
61
1.2.2. Las diferentes orientaciones en la doctrina del negocio

jurdico. Desarrollo y evolucin del concepto del negocio
jurdico. De la concepcin clsica a la nocin del negocio
jurdico como supuesto de hecho. La teora normativa del
negocio jurdico y el intento de atribuirle al supuesto de
hecho negocial contenido de norma jurdica
Habiendo analizado la concepcin clsica del acto
jurdico, y habiendo llegado a la conclusin de que la misma
adolece de graves insuficiencias e incongruencias
conceptuales que hacen necesario su abandono, corresponde
ahora examinar muy brevemente el concepto del negocio
jurdico, que ha tenido gran difusin en la moderna doctrina
del derecho civil de los diferentes sistemas jurdicos,
principalmente en la doctrina alemana, italiana y espaola.
En primer lugar, debemos sealar como punto de partida
que esta doctrina o mejor dicho que el concepto del negocio
jurdico tiene el mismo objetivo que el concepto del acto
jurdico de la doctrina francesa, ya que aquello que los
pandectistas alemanes llamaron negocio jurdico no es
sino lo que los juristas franceses calificaron de acto
jurdico, es decir, el acto voluntario que produce
consecuencias jurdicas que han sido queridas por el autor
de la conducta voluntaria. Se trata de dos conceptos y de dos
denominaciones distintas, elaboradas en diferentes sistemas
jurdicos y doctrinarios, con el mismo propsito de explicar
los distintos actos del hombre que producen consecuencias
jurdicas, cuando las mismas han sido deseadas por los
particulares.
Ambas doctrinas explican el mismo fenmeno como
manifestacin fundamental de la autonoma privada, el de
los actos voluntarios que producen efectos jurdicos
buscados por los particulares. Sin embargo, los dos sistemas
tericos llegan al mismo concepto en forma distinta y
utilizando terminologa tambin distintas.
62
Esta precisin es muy importante realizarla desde un

comienzo, por cuanto en nuestro medio, por un problema de
falta de difusin de la figura negocial, a pesar de ciertas
excepciones, y por un problema de falta de comprensin de
su entorno conceptual, se ha pretendido sealar que el acto
jurdico y el negocio jurdico no son figuras diferentes. Esto
es un grave error, ya que el acto jurdico de la doctrina
francesa no es igual al negocio jurdico de la doctrina
alemana.
Ambos constituyen figuras que tienen actualmente una
construccin conceptual dismil, pues los elementos y
criterios tericos utilizados para su fundamentacin son
diferentes, siendo por ello mismo tambin diferentes en
cuanto a su estructura y delimitacin conceptual. As pues,
mientras que para la concepcin clsica del acto jurdico,
ste no es sino una declaracin de voluntad dirigida a la
produccin de efectos jurdicos buscados por el o los
declarantes, para el sistema del negocio jurdico, ste es algo
ms, mucho ms que una simple declaracin de voluntad
con efectos jurdicos queridos por los declarantes.
Sin embargo, debe sealarse con toda claridad y de manera
categrica que la concepcin inicial del pandectismo sobre
el negocio jurdico coincidi totalmente con la teora clsica
francesa del acto jurdico, por cuanto se caracteriz al
negocio jurdico como toda declaracin de voluntad
productora de efectos jurdicos deseados y buscados como
tales por el declarante. En otras palabras, slo en ese
momento, se puede decir que la nocin de negocio jurdico
coincidi totalmente con la del acto jurdico francs, ya que
en ambos sistemas doctrinarios se entendi que el acto o el
negocio jurdico eran declaraciones de voluntades
productoras de efectos jurdicos y realizadas por los sujetos
con el nimo de producir dichos efectos jurdicos.
Obviamente en ambos sistemas nunca se dud que el
ordenamiento jurdico era siempre el que atribua los efectos
63
jurdicos, pero se seal en los dos casos que la fuente

inmediata de la produccin de los efectos jurdicos era la
voluntad de los sujetos. En tal sentido era lgico caracterizar
al acto o al negocio jurdico como declaracin de voluntad
dirigida a la produccin de efectos jurdicos.
Siendo esto as, resulta conveniente examinar muy
brevemente el pensamiento de GIUSEPPE STOLFI, clebre
jurista italiano, cuyo pensamiento y obra sobre el negocio
jurdico son considerados clsicos en la doctrina italiana,
justamente por aceptar el concepto inicial el pandectismo
sobre el negocio jurdico como una declaracin de voluntad
que produce efectos jurdicos realizada con el propsito de
alcanzar dichos efectos. Ms an, son clebres en la doctrina
italiana s ideas y planteamientos de STOLFI en la
introduccin de su libro denominado Teora del negocio
jurdico, cuando utiliza como ttulo de dicha Introduccin la
expresin libertas est radix voluntatis.
Del mismo modo, la cerrada defensa que hace STOLFI, en
la parte introductoria de su obra antes mencionada, sobre el
concepto clsico del negocio jurdico elaborado por el
pandectismo en su concepcin original, ha determinado que
en la doctrina italiana se considere su planteamiento, y el de
EMILIO BETTI (completamente contrapuesto al de STOLFI),
como las expresiones ms claras y representativas sobre el
negocio jurdico 2
STOLFI inicia su exposicin diciendo: Lo que desde hace
siglos constituye el signo distintivo del derecho civil es el
respeto escrupuloso de la autonoma de la voluntad
individual entendida en su ms amplio significado. Para que
los hombres puedan convivir unos con otros y, por tanto,
estrechar los lazos familiares que dan sentido a la vida o
intercambiar bienes o servicios que permitan facilitar su
2
El planteamiento de BETTI, lo estudiaremos ms adelante (pp. 96 y ss.)
64
existencia sin sentirse estorbados por la vida de sus

semejantes, es necesario que cada uno de ellos pueda obrar
como tenga por conveniente, cualquiera que sea el estmulo
o la ocasin: "nihil enim est hominis tam naturale quam ut
liberam habeat voluntatem, liberumque arbitrium faciendi
quid velit" (...); as, la persona debe ser arbitro de obligarse
o no, de adquirir o no derechos, contraer matrimonio,
reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar las propias,
contratar servicios a destajo o comprometerse a realizar
obras, dar en mutuo o comodato, instituir herederos o
disponer legados, y concertando en suma voluntariamente
todos los actos por los que otro se obliga para con l o l
para con otro: "comme l'homme est libre, ilya des
engagements o il entre par sa volont". Aadiendo
despus: Lo importante es que todos los negocios en
cuestin se fundan por regla general en un acto de voluntad
que el interesado quiz no cumpla, pero que en concreto
cumple para obtener un determinado efecto que en realidad
alcanza. Y decir esto es lo mismo que reconocer que todo
acto: matrimonio, adopcin, renuncia, testamento, permuta,
enfiteusis, depsito, transaccin, sociedad, el tener en
comn el elemento decisivo del consentimiento, porque
todos presuponen una manifestacin de voluntad -o, ms
brevemente, una voluntad- dirigida directamente a producir
el nacimiento, la modificacin, la confirmacin o la
extincin de un derecho subjetivo.
De esta manera, vemos en STOLFI delineada la categora
del negocio jurdico como manifestacin de voluntad que
produce efectos jurdicos realizada con el propsito de
alcanzarlos.
Posteriormente se refiere al origen del negocio jurdico:
Para convencerse de la exactitud de cuanto precede puede
recordarse que la figura en examen fue delineada por los
jusnaturalistas alemanes hacia finales del siglo XVIII y
recogida a continuacin por los pandectistas, tambin
despus de surgir la escuela histrica. (...) La contestacin
surge de lo que antes hemos dicho: jusnaturalistas y
65
pandectistas vivieron en uno de los perodos ms brillantes

del pensamiento humano, cuando floreca la idea de la
libertad, que domin su espritu y gui sus investigaciones,
a base de la normal coincidencia de las doctrinas jurdicas y
de la ideologa social y poltica de la misma poca. As, los
primeros se hicieron valedores de la omnipotencia de la
voluntad individual tambin en el campo del Derecho,
especialmente como impedimento a la prepotencia del
prncipe. Y los segundos, remontndose y desarrollando la
doctrina de los justinianeos de que el efecto jurdico de los
humanos depende directamente de la voluntad individual,
terminaron por crear un sistema de derecho privado fundado
en la libertad de los particulares, y en el centro del mismo
pusieron al negocio jurdico, concebido como el paradigma
tpico de la manifestacin de voluntad, de la que deriva el
nacimiento, la modificacin o la extincin de una relacin
personal o patrimonial.
Como se puede observar con facilidad, para STOLFI, al
igual que para los pandectistas creadores de la figura del
negocio jurdico, el punto de partida de este concepto es la
libertad del individuo y el poder omnipotente de su voluntad
en el campo del Derecho, de forma tal que el efecto jurdico
depende directamente de la voluntad individual, llegndose
a decir que el negocio jurdico es una manifestacin de
voluntad dirigida a la produccin de efectos Jurdicos de la
que deriva el nacimiento, la modificacin o la extincin de
una relacin jurdica.
Posteriormente, sentencia categricamente: Y despus de
lo dicho es fcil afirmar -ya al principio de este libro- que
todava permanece firme el principio bsico tradicional del
derecho privado: el dogma de la autonoma de la voluntad.
De esta forma llega STOLFI al mismo punto de partida de su
concepcin clsica sobre el negocio jurdico, tomada de los
primeros pandectistas, creadores de la figura negocial,
coincidentes con los autores clsicos franceses, es decir, al
dogma de la autonoma de la voluntad, el cual ser criticado
66
cidamente por EMILIO BETTI, lo que dar lugar al clsico

debate en la doctrina italiana sobre la legitimidad o no del
dogma de la autonoma de la voluntad.
Inmediatamente despus STOLFI se ocupa de las
consecuencias del dogma de la voluntad, dicindonos: Del
conjunto de las normas indicadas resulta lo siguiente: a) Que
cuando el particular elige vincularse a otro, al cual promete
ejecutar lo prometido dentro de los lmites establecidos,
lleva a cabo actualmente una accin, un querer a causa de
haberse decidido en tal sentido, y al mismo tiempo promete
una conducta futura: cumplir aquello que ha querido, b) De
modo que se considera titular del derecho y sujeto de la
obligacin por efecto de la sola manifestacin de su querer.
Luego afirma algo fundamental para la comprensin del
dogma de la voluntad, base de la concepcin del negocio
jurdico (igual que la del acto jurdico francs) como
manifestacin de voluntad: La consecuencia ms saliente
del dogma de la autonoma de la voluntad es que el efecto
de los negocios jurdicos tiene por causa inmediata la
voluntad de la parte o partes interesadas.
De esta forma resulta bastante claro cmo para STOLFI y
en general toda la concepcin tradicional y clsica sobre el
negocio y el acto jurdico, se caracteriza a ambos como
declaraciones o manifestaciones de voluntad dirigidas a la
produccin de efectos jurdicos, por cuanto se entiende que
los efectos jurdicos derivados de un negocio jurdico tienen
por causa inmediata la voluntad de los sujetos. Los efectos
jurdicos se producen porque han sido queridos, la causa
inmediata de los mismos es la voluntad, y por ello se define
al negocio jurdico como una manifestacin de voluntad
dirigida a la produccin de efectos jurdicos, como ocurri
con la concepcin clsica francesa del acto jurdico. El
punto de partida de ambas concepciones clsicas es que la
voluntad es la causa inmediata de la produccin de los
efectos jurdicos.
67
Sin embargo, inmediatamente despus STOLFI se plantea la

siguiente interrogante: Pero si las partes determinan "ex
volntate" el nacimiento y en conjunto los efectos del
negocio, se podr considerar superflua la funcin del
ordenamiento jurdico, y en particular del estatal?. Es
fundamental responder esta pregunta dentro de las
concepciones clsicas del acto y del negocio jurdico,
porque si decimos que la causa inmediata de los efectos es
la voluntad, parecera sin sentido la intervencin del
ordenamiento jurdico en la atribucin de efectos jurdicos.
En otras palabras, no se llega a comprender bien dentro de
estas dos concepciones clsicas cul es el rol del
ordenamiento jurdico respecto de los actos del hombre
vinculantes jurdicamente.
A su
misma
interrogante,
STOLFI
responde:
Evidentemente, no; ya que sostener algo semejante y
afirmar la absurda tesis de que los particulares pueden
promulgar normas de derecho objetivo sera lo mismo. (...)
En realidad, la funcin de que tratamos es doble: al
ordenamiento, cualquiera que sea, le incumbe declarar si los
actos son o no vlidos y en qu lmites lo son; al
ordenamiento estatal se debe recurrir en caso de
incumplimiento para imponer coactivamente el respeto al
vnculo establecido. Por consiguiente, la norma constituye el
criterio para enjuiciar la accin y suministra, adems, un
medio de coaccin. Aadiendo despus: Para explicar el
primer punto observemos que reconocer a todo hombre el
derecho de obligarse para con otro o de que otro se obligue
hacia l ex "volntate" hace surgir la eventualidad de
cuestiones entre ellos acerca de la existencia y el mbito de
los derechos recprocos. Estas controversias no pueden
dirimirse sin referencia a una voluntad que la de los
interesados. La primera pauta la da el ordenamiento: dada la
relacin que un acto cualquiera provoca entre la voluntad y
la norma, entendida la primera como la causa y la segunda
como el reconocimiento del efecto querido, los trminos de
68
la comparacin necesaria entre lo que es y lo que debera ser

lo constituye el ordenamiento.
Queda claro, en consecuencia, que para STOLFI, como en
general para todos los que postulan el dogma de la voluntad,
la voluntad es ta causa del efecto, y el ordenamiento
jurdico a travs de la norma jurdica el que se limita a
reconocerlos. El rol del ordenamiento jurdico es reconocer
lo que la voluntad ha querido como efecto jurdico.
De inmediato el mismo autor resume su pensamiento
sobre el rol del ordenamiento jurdico en los negocios
jurdicos, diciendo: Al prescribir que el contrato tiene
fuerza de ley entre las partes, reconoce el legislador que la
voluntad individual es soberana y, como tal produce el
efecto jurdico. Al sancionar despus que el deudor moroso
"est obligado al resarcimiento de los daos" (art. 1218 pr.
[CC italiano de 1942]), aumenta la eficacia de la voluntad
manifestada de las partes, amenazando al bolsillo del que no
cumpla, y, finalmente, da al acreedor insatisfecho los
medios tcnicos para poderlo conseguir (art. 2740 y s. [CC
italiano de 1942]). Estas son las funciones caractersticas del
ordenamiento jurdico.
En conclusin, puede decirse que segn el dogma de la
autonoma de la voluntad, el efecto jurdico siempre es
consecuencia inmediata de la voluntad del individuo,
limitndose el ordenamiento jurdico a reconocer el efecto
jurdico deseado. El ordenamiento jurdico reconoce que la
voluntad individual es soberana y en tal sentido la causa de
la produccin del efecto jurdico.
Por ello, STOLFI define el negocio jurdico de la siguiente
manera: [es] la manifestacin de voluntad de una o ms
partes con miras a producir un efecto jurdico, es decir, el
nacimiento, la modificacin de un derecho subjetivo o bien
su garanta o su extincin, coincidiendo de este modo con
la definicin de acto jurdico de la doctrina francesa, segn
69
se vio anteriormente. Coincide tambin con la definicin del

acto jurdico consagrada legalmente en el artculo 140 del
Cdigo Civil peruano, que hemos criticado desde un primer
momento en el presente libro. Resultan bastante claras las
razones de orden filosfico y conceptual por las cuales se
entiende que el acto jurdico pudo haber sido caracterizado
como una simple manifestacin de voluntad productora de
efectos jurdicos.
Es, pues, sobre la base de aceptar el dogma de la
autonoma de la voluntad, que se puede llegar a definir y
concebir el acto jurdico y el negocio jurdico nicamente
como manifestaciones o declaraciones de voluntad que
producen efectos jurdicos queridos por el o los sujetos. De
esta forma se puede decir que existi una relacin de
igualdad de contenido entre la nocin francesa de acto
jurdico y la nocin pandectista de negocio jurdico,
nicamente al nivel de la concepcin clsica pandectista del
negocio jurdico. Relacin de igualdad que no existe ahora,
y desde hace mucho tiempo, por cuanto mientras la nocin
francesa de acto jurdico no desarroll ni cambi
posteriormente, salvo contados casos de algunos autores,
mantenindose hasta el da de hoy el concepto del mismo
como manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos, la nocin pandectista del negocio jurdico
por el contrario ha experimentado una notable evolucin.
En tal sentido, no se puede decir que el acto jurdico

francs sea idntico al negocio jurdico, por cuanto se trata
de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo, pero
utilizando criterios y principios completamente distintos.
Esto podr ser observado a cabalidad, cuando estudiemos al
detalle la concepcin preceptiva del negocio jurdico, tal
como fue ideada por EMILIO BETTI en la doctrina italiana,
sobre la base de las ideas de SCIALOJA.
70
Problema distinto es el que est referido a si se puede

hablar de negocio jurdico en el sistema jurdico peruano
que ha consagrado expresamente la denominacin de acto
jurdico, y si se puede comprender o examinar el
denominado acto jurdico del Cdigo Civil nacional con
criterios de la doctrina del negocio jurdico. En nuestra
opinin ello es perfectamente posible. Y es esta razn la que
nos ha llevado a tomar partido, desde siempre, por la
concepcin del negocio jurdico, es decir, hablar y razonar
en trminos de negocio jurdico dentro del sistema jurdico
nacional que habla de acto jurdico. No podemos aceptar la
nocin clsica de acto jurdico definida en el artculo 140
del Cdigo Civil porque se trata de una nocin incoherente,
que considera que la voluntad es la causa inmediata del
efecto jurdico. Tampoco aceptamos la nocin clsica del
negocio jurdico y es por eso que es necesario abandonar las
concepciones clsicas sobre los actos de autonoma privada,
por considerar que las mismas nos dan una visin irreal y
distorsionada del fenmeno de la autonoma privada y sus
lmites.
En nuestra opinin no se puede aceptar la idea que el
sujeto causa el efecto jurdico inmediatamente por la sola
fuerza de su voluntad, limitndose el ordenamiento jurdico
a reconocerlo Slmplemente. Ello, claro est, en la medida
que se cumplan con ciertas exigencias legales. En nuestro
concepto, el rol del ordenamiento jurdico no se limita a
reconocer simplemente el efecto jurdico perseguido o
deseado por el declarante. Como es lgico, tampoco
aceptamos la nocin clsica pandectista del negocio jurdico
tal como ha sido expuesta por GIUSEPPE STOLFI. Creemos
que el negocio jurdico debe examinarse en concordancia
con el propsito prctico del declarante y teniendo en cuenta
su significado social.
En tal sentido, no existe ningn impedimento en seguir
respetando la denominacin legal de acto jurdico, pero
entendiendo dicha figura bajo los criterios de la doctrina del
71
negocio jurdico. Incluso pensamos que tampoco existe

impedimento alguno para utilizar en el lenguaje jurdico
acadmico la denominacin negocio jurdico, en la
medida que se sepa y se entienda que nos estamos refiriendo
a lo que nuestro Cdigo Civil denomina acto jurdico.
Si tuviramos que estar obligados a respetar la definicin
legal del artculo 140, en su sentido literal, tendramos que
entender el negocio jurdico en su concepcin clsica como
declaracin de voluntad dirigida a la produccin de efectos
jurdicos. Como es evidente, el desarrollo y la evolucin de
los conceptos no puede estar atado ni impedido por una
definicin contenida en una norma jurdica. Seria
monstruoso tener que aceptar la definicin tradicional de
acto o negocio jurdico, no poder cuestionar dicha
orientacin, y no poder aceptar o crear nuevas tendencias
sobre el significado del concepto del negocio jurdico.
Siendo esto as, pensamos que se puede y se debe hablar
de negocio jurdico entendindolo dentro de los propios
criterios utilizados por la teora general del negocio jurdico.
No se olvide tampoco que en el sistema jurdico peruano
el acto jurdico no es, como el negocio jurdico en el sistema
italiano, una mera creacin doctrinaria, sino que por el
contrario en el sistema nacional el acto jurdico es una
figura con reconocimiento legal expreso, de cuya existencia
no se puede renegar. Con mayor razn podemos hablar en
trminos de negocio jurdico, dado que se trata, segn se ha
dicho, de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo.
Cosa distinta es que estemos de acuerdo o no con la misma
nocin de acto jurdico o de negocio jurdico, pero en forma
alguna no podemos negar su existencia legal. A diferencia
de lo que sucede en Italia, donde un grupo reducido de
tratadistas, entre los que se encuentra FRANCESCO
GALGANO, tomando en cuenta fundamentalmente el hecho
que el cdigo italiano de 1942 no ha regulado la figura del
72
negocio jurdico, plantea seguir construyendo y debatiendo

la figura negocial. Lo cual s tiene sentido en la medida que
el paradigma de los actos de voluntad productores de efectos
jurdicos en el Cdigo civil italiano es el contrato, al igual
que sucede en el Cdigo civil francs.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta discusin
en la doctrina italiana sobre la aceptacin o no del negocio
jurdico, no puede plantearse en el sistema jurdico nacional,
que ha aceptado y consagrado legalmente la figura del acto
jurdico, centrndose el debate en todo caso sobre cul de
las nociones de negocio jurdico es la que debemos utilizar
para comprenderlo en nuestro sistema jurdico.
Volviendo a la teora del negocio jurdico, una vez que ya
hemos expuesto la concepcin clsica del mismo, obra de
los primeros pandectistas, debemos sealar que este sistema
utiliza tambin el concepto del acto jurdico, pero con una
significacin distinta a la de la posicin clsica francesa. En
otras palabras, el sistema del negocio jurdico utiliza la
nocin del acto jurdico, pero no como equivalente a la del
negocio, sino como paso previo para llegar al concepto del
mismo negocio. En ese sentido, puede decirse que dentro de
la lgica del sistema del negocio, el acto jurdico es
completamente distinto del negocio jurdico.
Se utiliza este concepto en forma unnime para referirse a

todos los hechos jurdicos voluntarios, sean lcitos o ilcitos.
El acto jurdico dentro del sistema del negocio no es sino el
hecho jurdico voluntario del sistema francs del acto
jurdico. En tal sentido, es perfectamente vlido afirmar que
el acto jurdico es completamente distinto del negocio,
dentro del propio sistema o esquema terico del negocio
jurdico; siendo por el contrario el acto jurdico de la
doctrina clsica francesa, equivalente, no idntico, al
negocio jurdico del esquema pandectista alemn
73
actualmente, salvo la coincidencia con su primera versin,

denominada por ello mismo clsica pandectista.
Pues bien, habiendo estudiado la concepcin clsica
pandectista del negocio jurdico, corresponde examinar
ahora brevemente tambin la construccin del negocio
jurdico como supuesto de hecho, fattispecie o tatbestand,
que es actualmente la mayoritariamente aceptada en los
diferentes sistemas jurdicos, consagren o no legalmente la
figura del negocio jurdico.
Dentro de la doctrina del negocio jurdico, se entiende que
ste es tambin una declaracin de voluntad, pero que
produce efectos jurdicos que son siempre en todo supuesto
atribuidos por el ordenamiento jurdico a travs de una
norma jurdica. Dicho de otro modo, el negocio jurdico es
siempre para esta concepcin un supuesto de hecho, al igual
que en todos los dems hechos y actos jurdicos, que
produce efectos jurdicos porque el derecho los atribuye a la
realizacin del supuesto de hecho en la realidad. Sin
embargo, la diferencia entre el supuesto de hecho del
negocio y el de todos los dems hechos jurdicos est que en
el del negocio el supuesto contiene como mnimo una
declaracin de voluntad dirigida a la obtencin de ciertos
efectos o consecuencias amparadas por el ordenamiento
jurdico.
Se trata pues de un supuesto de hecho complejo del cual
uno de sus aspectos fundamentales es una o ms
declaraciones de voluntad dirigidas a la obtencin de ciertos
efectos protegidos por el Derecho.
En este sentido, nos parece sumamente importante y
necesario examinar la doctrina de LUDWIG ENNECCERUS,
quien expone con suma claridad la nocin de negocio
jurdico como supuesto de hecho, de forma tal que podamos
comprender bien esta concepcin de negocio jurdico, y
74
podamos por consiguiente distinguirla adecuadamente de la

concepcin clsica pandectista, examinada anteriormente.
ENNECCERUS inicia su planteamiento refirindose en
general al nacimiento de derechos, sealando: Un derecho
nace cuando concurren todos los supuestos a los cuales el
ordenamiento jurdico condiciona el nacimiento de aqul.
En tanto falte uno de estos requisitos, este derecho no ha
nacido an (...). El conjunto de requisitos, a que el
ordenamiento jurdico (es decir, las proposiciones jurdicas
abstractas) condiciona un efecto jurdico, o sea el
nacimiento, la extincin o la modificacin de una relacin
jurdica, se llama supuesto de hecho de este efecto jurdico.
Entre el supuesto de hecho y el efecto jurdico media la
relacin lgica de fundamento a consecuencia (...) La
expresin supuesto de hecho (tatbestand) ha sido creada por
la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito),
pero ha sido recogida por la doctrina del derecho privado
(...). Esto tiene especial importancia en cuanto a los
negocios jurdicos y a los delitos, que son los ms
importantes de todos los supuestos de hecho. Llamamos, en
consecuencia, supuestos de hecho al conjunto de aquellos
requisitos que el ordenamiento jurdico reconoce como
fundamento de una consecuencia jurdica.
De esta manera, resulta bastante claro el pensamiento de

ENNECERUS, cuando nos dice que los negocios jurdicos, al
igual que los delitos, son supuestos de hechos, entendido
stos como el conjunto de requisitos a cuyo cumplimiento el
ordenamiento jurdico condiciona la produccin de un
efecto jurdico, conjunto de requisitos que es reconocido en
abstracto por el ordenamiento jurdico como fundamento de
una consecuencia jurdica.
75
Posteriormente, el mismo autor se refiere a la relacin

entre hechos jurdicos y supuestos de hecho, diciendo: El
elemento principal del supuesto de hecho son los hechos
jurdicos. Calificamos de hecho jurdico, o sea un hecho que
tiene importancia o eficacia jurdica, a aquel que, por s o
junto con otros, determina un efecto jurdico. Queda claro,
en consecuencia, cmo todo hecho jurdico, para ser tal,
debe formar parte siempre de un supuesto de hecho.
Este mismo concepto del supuesto de hecho es claramente
expuesto, en la doctrina italiana, por F. SANTORO
PASSARELLI, cuando nos dice: En relacin con el
acontecimiento, el hecho que la norma prev y hace
causativo recibe el nombre tcnico de supuesto (fattispecie),
y, segn que para la produccin del acontecimiento baste un
solo hecho o sean precisos varios, el supuesto se llama
simple o complejo. Aade despus: Si el acto tiene
relevancia como mero presupuesto de efectos dispuestos por
la ley pertenece a la categora de los actos jurdicos en
sentido estricto. Si, por el contrario, el acto tiene relevancia
como expresin de una voluntad dirigida a la produccin de
efectos pertenece a la categora de los actos de voluntad o
negocios jurdicos. Precisando ms, en el mbito del
derecho privado los negocios jurdicos son actos de
autonoma privada, puesto que a travs de ellos los efectos
son determinados por la voluntad privada, autorizada para
esto por el ordenamiento jurdico.
De esta manera resulta claro cmo lo que se llama
supuesto de hecho en espaol, se denomina tatbestand en
alemn y la fattispecie en la doctrina italiana. En trminos
similares se refiere ALBERTO TRABUCCHI cuando nos dice:
Modernamente, al conjunto de elementos que el
ordenamiento jurdico requiere en abstracto para que se
produzca la modificacin jurdica se le denomina
presupuesto abstracto ("fattispecie astratta"): es la situacin
"tpica" prevista por la norma; mientras que el presupuesto
76
concreto es el constituido por el hecho especfico, o sea por

aquellos elementos que, de vez en vez, concurren para
provocar modificaciones en el mundo jurdico.
Queda claro entonces cmo todos los hechos jurdicos,
incluidos los negocios jurdicos, son siempre supuestos de
hecho, o implican una fattispecie o tatbestand, en el sentido
de venir previstos en abstracto por la norma jurdica como
fundamento del efecto jurdico, el mismo que se producir
una vez producido en los hechos el supuesto de hecho.
Posteriormente, continuando con el pensamiento,
ENNECCERUS, ste se ocupa de las declaraciones de
voluntad, diciendo: Por tales se entienden las
exteriorizaciones de la voluntad del particular dirigidas a
un efecto jurdico. Se requiere, por consiguiente, que la
declaracin de voluntad se dirija a una consecuencia
jurdica, esto es, que sta se califique de consecuencia
querida y sea pertinente al derecho privado. La gran
importancia de las declaraciones de voluntad reside en que
el hombre forma por s mismo y mediante ellas sus
relaciones jurdicas dentro de los lmites trazados por el
ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico dota a su
voluntad con la virtud de engendrar efectos jurdicos, y
declara decisivo para estos efectos el contenido de la
voluntad -si bien no exclusivamente-(...). Al supuesto de
hecho global, del cual deriva en estos casos el efecto
jurdico, se llama, como veremos ms tarde, negocio
jurdico. Las declaraciones de voluntad son, pues, actos
negocales, ya que, por s solas o junto con otros requisitos,
forman el supuesto de hecho de un negocio jurdico.
Esta concepcin del negocio como supuesto de hecho
implica en consecuencia la existencia de una hiptesis de
figura negocial prevista en abstracto por una norma jurdica,
que ha sido calificada por la doctrina italiana de fattispecie y
77
por la doctrina alemana de tatbestand. En consecuencia, la

fattisfecie o el tatbestand es el supuesto de hecho o supuesto
jurdico de una figura negocial, tpica o genrica, lo que
supone necesariamente la existencia previa de una norma
jurdica que atribuye a la realizacin de dicha supuesto de
hecho la produccin de determinados efectos jurdicos, que
son precisamente los que la propia norma jurdica ha
previsto tambin en abstracto como consecuencia de la
realizacin de la fattispecie o tatbestand.
De esta forma, ya no se identifica negocio jurdico con
declaracin o manifestacin de voluntad dirigida a la
produccin de un efecto jurdico. La declaracin de
voluntad es necesaria siempre, pero como elemento del
supuesto de hecho negocial. Si las declaraciones de voluntad
producen efectos jurdicos, no es por el dogma de la
autonoma de la voluntad, o porque se entienda que la
voluntad es omnipotente, capaz de crear o ser la causa
inmediata de los efectos jurdicos, sino que se debe entender
que el derecho le atribuye la virtud de engendrar efectos
jurdicos en la medida, claro est, que se trate de una
declaracin de voluntad contenida o prevista en un supuesto
de hecho.
Las declaraciones de voluntad por s solas, o junto con

otros requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio
jurdico. Si la voluntad manifestada es capaz de producir
efectos jurdicos es porque ha estado incorporada en un
supuesto de hecho, fattispecie, tatbestand, presupuesto
abstracto, porque ha formado parte de l. La voluntad
manifestada por s misma, si no est contenida en un
supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos jurdicos.
El efecto jurdico nace como consecuencia de la realizacin
del supuesto de hecho de un negocio jurdico, respecto del
78
cual la declaracin de voluntad es uno de sus requisitos. En

el negocio jurdico la declaracin de voluntad es reconocida
como fundamento de un efecto jurdico y este
reconocimiento se produce a travs del supuesto de hecho.
El supuesto de hecho negocial es el conjunto de requisitos
tenidos en cuenta por el ordenamiento jurdico, entre los
cuales figura una o ms declaraciones de voluntad, para la
produccin de efectos jurdicos.
Como se podr observar, con esta concepcin del negocio
se destierra definitivamente la idea que el negocio pueda ser
una simple declaracin de voluntad productora de efectos
jurdicos, porque se resalta y se seala en forma definitiva
que el negocio no puede ser nunca una simple declaracin
de voluntad, sino que es siempre, en todo caso, un supuesto
de hecho o supuesto jurdico complejo, respecto del cual la
declaracin de voluntad no es sino uno de sus elementos o
requisitos.
De esta forma se deja de lado tambin la idea
completamente errada de que la sola declaracin de
voluntad por s misma, pueda producir efectos jurdicos,
porque siempre en todo caso los efectos jurdicos van a ser
consecuencia de la realizacin o materializacin en la
realidad del supuesto de hecho negocial. Dicho de otro
modo, se abandona definitivamente la idea de que la
voluntad por s sola pueda crear efectos jurdicos, pues los
mismos sern siempre atribuidos a una declaracin de
voluntad que conforme un supuesto de hecho de figura
negocial.
En este contexto, debe quedar bien en claro que los efectos
jurdicos son siempre otorgados o atribuidos por el derecho;
punto de vista que se encontr siempre obscurecido y
descuidado, por decir lo menos, por la concepcin
tradicional del acto jurdico. Esta idea de la atribucin de
los efectos jurdicos por el derecho al supuesto de hecho
negocial, como de cualquier otro hecho jurdico voluntario o
79
no, nos parece fundamental en la dogmtica jurdica

moderna, y constituye el pilar de una adecuada y realista
concepcin de la autonoma privada, segn se ver luego.
Es el ordenamiento jurdico, en consecuencia, el que dota
a la voluntad declarada del particular de virtud productora
de efectos jurdicos. La declaracin de voluntad no produce
los efectos jurdicos por s misma, por su sola fuerza,
limitndose el ordenamiento jurdico a reconocerlos, sino
porque esa misma declaracin de voluntad es reconocida
por el ordenamiento jurdico como base o fundamento de la
produccin de efectos jurdicos a travs de supuestos de
hecho. La declaracin de voluntad es capaz de crear efectos
jurdicos porque es autorizada para ello por el ordenamiento
jurdico.
En este sentido, nos parece necesario y conveniente
analizar muy brevemente la definicin de negocio jurdico
que brinda ENNECCERUS. Sobre el tema, este autor nos dice:
El derecho privado vigente y la constitucin concede al
hombre un amplio poder para formar por su propia voluntad
(exteriorizada) sus relaciones jurdicas, ponindolas as en
armona con las necesidades e inclinaciones personales. El
medio que sirve a este efecto es la emisin de una
declaracin de voluntad, esto es, una exteriorizacin de la
voluntad privada dirigida a un efecto jurdico. Esta
declaracin de voluntad, por s sola o en unin de otras
declaraciones de voluntad y de otras partes del supuesto de
hecho puestas en movimiento por la voluntad, es reconocida
como base del efecto jurdico querido. A este supuesto de
hecho total, querido o puesto enjuego por la voluntad, lo
llamamos negocio jurdico (...). El negocio jurdico es un
supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones
de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como
base para producir el efecto jurdico calificado de efecto
querido.
80
Por su parte, sobre este mismo aspecto del negocio

jurdico como supuesto de hecho, FEDERICO DE CASTRO Y
BRAVO nos dice: El negocio jurdico no se confunde ya
hoy con la declaracin de voluntad, y se reconoce por todos
que el supuesto de hecho negocial ser generalmente una
situacin compleja. Afirmacin que puede matizarse
aadiendo que si la declaracin de voluntad sola no la
constituye, es ella el elemento indispensable o esencial del
negocio jurdico.
De esta manera, se observa cmo en la doctrina actual
sobre el negocio jurdico, ste, al igual que todos los dems
hechos jurdicos, es considerado como un supuesto de
hecho, lo que implica un hecho previsto en abstracto con
determinados requisitos, como base de la produccin de
determinados efectos jurdicos, que una vez realizados,
producirn automticamente los efectos jurdicos atribuidos
por la norma jurdica al hecho previsto en abstracto.
Del mismo modo, la declaracin de voluntad se convierte
en uno de los elementos diferenciadores del supuesto de
hecho negocial, del supuesto de hecho de los dems hechos
jurdicos. Y esta caracterstica fundamental ha originado
tambin que dentro del sistema doctrinario del negocio
jurdico se estudie a profundidad la declaracin de voluntad
como elemento fundamental del negocio jurdico, lo que ha
originado tambin serios problemas al descuidar el
significado social del negocio relativo a la causa. As, pues,
como nos dice FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO: El estudio
de la declaracin de voluntad ha dominado tirnicamente la
doctrina del negocio jurdico. Lo que, en parte, se justifica,
ya que el negocio jurdico, como instrumento de la libertad
humana, tiene su raz en la voluntad ("quod radix libertatis
est voluntas"). No, en cambio, que se haya desmesurado su
importancia, hasta confundir declaracin de voluntad y
negocio jurdico, dejando de lado el significado social del
negocio y, as, olvidando el de la causa.
81
Sin embargo, dentro de esta concepcin del negocio

jurdico como supuesto de hecho, tambin se plantea el
problema de la direccin de la voluntad en el negocio
jurdico. En otras palabras, al establecerse que el negocio es
un supuesto de hecho complejo, no slo se dice que el
derecho es siempre el que atribuye los efectos jurdicos, sino
que se dice tambin que en el negocio se requiere, adems
de la declaracin de voluntad, de otros aspectos, elementos
o requisitos del supuesto de hecho.
Y es justamente uno de los aspectos adicionales del
supuesto de hecho, el relativo a la direccin de la voluntad
en el negocio jurdico, aspecto negocial que por no estar
claramente definido dentro de la concepcin del negocio
jurdico como supuesto de hecho, se constituye uno de los
grandes defectos de la concepcin comentada, que ha
podido ser subsanada por la concepcin causalista del
negocio, segn se comprobar luego. Ms an, la doctrina
de la causa del negocio jurdico se ha construido en, gran
medida, segn se podr comprobar despus, sobre la base de
la idea de la direccin de la voluntad en el negocio jurdico.
Por ello es que se habla de intento o propsito prctico, o
del intento tpico o jurdico en materia de causa del negocio
jurdico.
En nuestro concepto, este segundo aspecto del negocio

jurdico, ms que como un elemento independiente, est
planteado en esta concepcin del supuesto de hecho como
una caracterstica de la propia declaracin de voluntad para
ser considerada como elemento del negocio, pues se dice
que la misma debe estar dirigida a la obtencin de ciertos
efectos; existiendo una controversia, sobre si dichos efectos
deben ser buscados por el sujeto como efectos jurdicos o
como simples efectos prcticos. En otras palabras, el debate
se centra en establecer si la voluntad declarada del sujeto o
82
sujetos debe estar dirigida a la consecucin de una finalidad

jurdica, o basta con que se trate de una finalidad prctica,
que en cuanto valorada por el ordenamiento jurdico se
convierte en finalidad jurdica.
La posicin tradicional, principalmente la de la doctrina
alemana, al igual que un gran sector de la doctrina italiana
anterior a la promulgacin del Cdigo Civil italiano de 1942
y gran parte de la espaola, se basa en la premisa de que el
sujeto al declarar su voluntad negocial, lo hace persiguiendo
efectos jurdicos, tal como lo seala la concepcin
tradicional del acto y del negocio jurdico. Sin embargo,
modernamente la gran mayora de la literatura especializada
en materia negocial sealan que es suficiente con una
intencin prctica, agregando algunos que debe tratarse de
una intencin prctica con conciencia o conocimiento de
que se trata de efectos prcticos amparados o protegidos por
el derecho.
Consideramos que todava no es oportuno dar nuestro
punto de vista definitivo sobre este tema, por cuanto ser
analizado una vez que examinemos la nocin de causa en su
aspecto subjetivo. No obstante lo cual, se puede deducir con
mucha claridad que nuestra opinin y opcin es por la teora
de los efectos prcticos, por las razones que hemos expuesto
al criticar la concepcin tradicional del acto jurdico.
Por ahora es suficiente que quede claramente establecida
la ntima vinculacin existente entre la nocin de causa del
negocio y el requisito que la declaracin de voluntad deba
estar dirigida en el supuesto de hecho negocial a la
produccin de efectos jurdicos o a la produccin de efectos
prcticos.
En consecuencia, habiendo examinado los aspectos
fundamentales del concepto de negocio jurdico, a travs del
examen de las concepciones clsicas y del supuesto de
83
hecho, debemos sealar tambin que dentro de otra de las

orientaciones que se han elaborado sobre el mismo negocio
jurdico, denominada concepcin normativa (minoritaria,
por cierto) del negocio jurdico, tambin se acepta la idea
que el negocio jurdico es un supuesto de hecho.
En este sentido, resulta muy til e importante conocer la
opinin de LUIGI FERRI, que propugna una orientacin
normativa sobre el negocio jurdico, en relacin al mismo
como un supuesto de hecho. Sobre el particular, FERRI nos
dice: Al mismo tiempo se ha abierto camino la idea de que
slo la voluntad del Estado es fuente de derechos subjetivos;
que los efectos jurdicos se producen por obra del
ordenamiento jurdico, entendido en el sentido estricto de
conjunto de normas creadas por el Estado y por otras
personas pblicas. Al negocio se le atribuye la sola funcin
de dar existencia al supuesto de hecho al que la norma
(estatal, se sobreentiende) liga el efecto jurdico o como
han dicho los alemanes con expresin imaginativa-la
exclusiva funcin de liberar o "desatar" {auflosen) los
efectos jurdicos ya fijados por la ley (...). Esta doctrina no
consigue superar la anttesis norma jurdica-supuesto de
hecho, por lo que, al atribuir al negocio jurdico la
naturaleza de supuesto de hecho -es decir, de hecho (en
sentido amplio) previsto y regulado por la ley- excluye, por
incompatibilidad con sta su naturaleza, que ste pueda
contener normas jurdicas, esto es, que pueda ser
considerado al mismo tiempo como supuesto de hecho y
como fuente de derecho objetivo. Y aade: Por el
contrario, es necesario llegar a admitir (...) que supuesto de
hecho y fuente normativa no son trminos que se excluyan.
El negocio jurdico puede muy bien ser (y es) un acto
regulado por el derecho, y contener a su vez derecho; no hay
ninguna contradiccin en ello.
Obsrvese que dentro de la nocin de FERRI el negocio
jurdico es un supuesto de hecho, en cuanto hecho previsto y
84
regulado en abstracto por la ley, pero que tiene un contenido

normativo, esto es, un supuesto de hecho que contiene
normas jurdicas. Lo que significa que en su construccin
terica el negocio jurdico es al mismo tiempo un supuesto
de hecho y fuente de derecho objetivo. Es un acto regulado
por el derecho y que contiene a su vez derecho.
Posteriormente, el mismo FERRI nos dice: Nuestra
doctrina civilista se inclina a considerar slo lo que los
alemanes llaman "Tatbestandsmoment"', es decir, a
considerar el negocio jurdico nicamente como hecho
jurdico, dejando a un lado su aspecto aormativo. Para darse
cuenta de esto basta abrir cualquier manual ie instituciones
de Derecho Privado y echar una ojeada al ndice. Se podr
comprobar rpidamente que el negocio est tratado en el
captulo relativo a los hechos jurdicos, es decir, en la parte
de las instituciones dedicada a lo que comnmente se suele
llamar dinmica iel derecho, mientras que no se le dedica
espacio ni alusin alguna m el captulo que se refiere a la
norma jurdica. Aadiendo luego: 'Ahora bien, no hay duda
de que el negocio es un hecho jurdico, es lecir, que est
previsto como tal por el derecho; que, al acontecer y )
recisamente como consecuencia de su acontecer, se
verifican cambios urdicos; pero es cierto igualmente que
del negocio jurdico no se puede ni se debe decir slo que
"ha acaecido" o que "ha sucedido", como de cualquier otro
hecho que sea solamente tal.
Queda claro, pues, cmo dentro del pensamiento de LUIGI
FERRI el negocio jurdico es, como para todos los dems, un
supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho diferente,
porque contiene en s mismo normas jurdicas, tiene un
contenido normativo. Aspecto que no reconoce la mayor
parte de la doctrina sobre el negocio jurdico, pues se
entiende que el contenido del supuesto de hecho es la
declaracin de voluntad dirigida a la produccin de efectos
jurdicos, o de efectos prcticos. Sin embargo, la utilidad de
esta opinin, minoritaria por cierto, radica en que nos
85
demuestra que, incluso dentro de una concepcin normativa,

referida a que el negocio tiene un contenido de normas
jurdicas, se acepta tambin la idea que el negocio jurdico
es un supuesto de hecho, es decir, un hecho previsto en
abstracto por la norma jurdica, que una vez producido en la
realidad produce los efectos jurdicos reconocidos por el
Esta concepcin sobre el negocio jurdico como supuesto
de hecho, que la misma concepcin normativa acepta, tiene
el mrito de haber establecido con suma claridad que el
negocio jurdico no consiste nicamente en una declaracin
de voluntad que produce efectos jurdicos porque lo han
querido as los declarantes, sino que ello es as por cuanto el
derecho atribuye efectos jurdicos a la declaracin de
voluntad, que conjuntamente con otros elementos, requisitos
y presupuestos, se ajuste a un supuesto de hecho especfico
o genrico. Se rompe por consiguiente definitivamente el
dogma falso de que la voluntad por s misma puede ser
creadora de efectos jurdicos, de que la voluntad es
todopoderosa, omnipotente y de que el ordenamiento
jurdico se debe limitar a reconocerlos. Veremos tambin en
el presente captulo, inmediatamente despus, lo que seala
la concepcin preceptiva del negocio jurdico sobre el
negocio jurdico como supuesto de hecho.
1.3.
La teora general del contrato frente a la del negocio jurdico.

Objetivos y fundamentos de ambos sistemas. Legitimidad y
utilidad del concepto del negocio jurdico frente a la categora
contractual
Dentro de la temtica del derecho privado existen dos teoras
fundamentales para la lgica de todo el sistema en su conjunto: la
teora general del contrato y la doctrina del negocio jurdico, las
mismas que han demandado la atencin preferente de la mayor parte
86
de los civilistas, dando lugar a un enorme y sobresaliente desarrollo

de estos dos aspectos y conceptos.
Esto ha originado que tanto el concepto del contrato como el del
negocio jurdico se conviertan merecidamente en las figuras
preferidas y engredas del derecho civil. No obstante ello, este
enorme desarrollo conceptual ha originado tambin de manera
indirecta la formacin de dos tendencias dentro del sistema de
derecho privado, pues para algunos autores el contrato es el concepto
fundamental de todo el sistema, debiendo girar en torno al mismo
toda la problemtica de los actos voluntarios del hombre que son
capaces de producir efectos jurdicos, mientras que para otros la base
del sistema es y debe ser el concepto del negocio jurdico, el mismo
que permitira un estudio sistemtico de todos los actos vinculantes,
entre los cuales existen una gran mayora que no son contratos.
A la consolidacin de la primera tendencia, que podramos
calificar de contractualista, ha contribuido tambin de manera
decisiva el hecho histrico de que la mayor parte de cdigos civiles,
siguiendo el modelo del cdigo francs, hayan consagrado y
reconocido nicamente dentro de su textp normas sobre el contrato
como la nica categora jurdica genrica abstracta, pues no debe
olvidarse que el concepto francs del acto jurdico fue creacin de los
primeros comentaristas del cdigo de Napolen, esto es, un concepto
doctrinario sin rango ni reconocimiento legal. De esta manera, se tuvo
siempre la impresin de que bastaba con estudiar el contrato para
poder comprender toda la problemtica de los actos voluntarios
productores de efectos jurdicos.
Como reaccin lgica a este planteamiento y por la fuerza del
prestigio de la doctrina pandectista sobre el negocio jurdico, surgi
la segunda tendencia dentro del sistema que podramos calificar de
negocial. A la gran difusin de esta segunda corriente contribuy
tambin, adems del prestigio alemn, la circunstancia de que la
doctrina italiana recibiera de inmediato y sin objeciones el concepto
del negocio jurdico, a pesar de que en el cdigo italiano de 1942 slo
se consagrara la categora del contrato como nica categora jurdica
genrica abstracta, tal como sucediera en su cdigo de 1865.
87
Esta segunda tendencia doctrinaria se ha caracterizado a su vez

por la generalidad de sus planteamientos y por una preferencia casi
absoluta hacia los temas abstractos y sofisticados, vinculados principalmente con determinar la razn fundamental por la cual algunos
actos del hombre pueden dar lugar a consecuencias jurdicas dentro
del ordenamiento jurdico. Dicho de otro modo, la tendencia que le ha
dado preferencia al concepto negocial se ha ocupado principalmente
de resolver la interrogante fundamental del derecho privado, desde el
derecho romano hasta el derecho de nuestros das, sobre cul es el
fundamento que explica y justifica el carcter vinculante de algunos
comportamientos del hombre en su vida de relacin con otros individuos en una determinada sociedad y en un momento histrico determinado. Interrogante que se ha planteado en todos los sistemas jurdicos y en todas las pocas, porque no ha escapado nunca a ningn
jurista el reflexionar sobre el por qu del carcter jurdico de algunos
eventos o comportamientos. Este tpico es conocido dentro de la teora general del contrato como el referido a la fuerza obligatoria del
contrato, mientras que dentro de la teora general del negocio jurdico
es conocido como el carcter vinculante del mismo.
Para los autores que le han brindado su favoritismo al concepto
del contrato, el tema de la fuerza vinculante de los mismos, salvo
algunas excepciones, ha pasado casi desapercibido; en el mejor de los
casos ha sido nicamente objeto de comentarios menores, sin el
nfasis debido, dndose la impresin que se trata de un tpico poco
importante, respecto del cual no sera necesario pronunciarse, e
incluso en algunos casos ni siquiera es mencionado.
Desde nuestra ptica el olvido o la poca importancia que se le ha
prestado al tema de la fuerza vinculante del contrato no es una mera
casualidad, sino la consecuencia lgica del dogma de la voluntad y
del principio de la autonoma de la voluntad, traducido en los
conceptos de la libertad de contratar y de la libertad contractual,
segn los cuales el sujeto de derecho es libre para contratar como
quiera, cuando quiera y con quien quiera, siempre y cuando se respete
el lmite de la licitud, esto es, no se atente contra las normas
imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres.
88
Esta actitud de la doctrina contractualista, segn repetimos, no

significa en modo alguno que se desconozca la importancia del tema
de la fuerza obligatoria del contrato, sino nicamente el que se d por
hecho que el contrato, siempre que su contenido sea lcito, ser
vinculante y por ende obligatorio, es decir, productor de efectos
jurdicos. En otras palabras, la aceptacin generalizada y casi
inconsciente de la premisa segn la cual el contrato es vinculante
jurdicamente, teniendo fuerza obligatoria, ha determinado el que se
le d poca importancia a la reflexin sobre el fundamento de su
fuerza obligatoria. A esto ha contribuido necesaria y definitivamente
los conceptos casi sagrados sobre la libertad de contratar y la
libertad contractual, as como el principio segn el cual lo pactado
tiene fuerza de ley entre las partes. De esta manera, toda esta
aceptacin, considerada lgica, indiscutible y absolutamente
necesaria, sobre la fuerza obligatoria del contrato, que se manifiesta
clara y directamente en la expresin segn la cual el contrato es
fuente de obligaciones, ha originado el que se le atribuya poca
importancia a la discusin y reflexin sobre el fundamento de dicha
fuerza obligatoria. Si se acepta de manera prcticamente absoluta que
el contrato tiene fuerza obligatoria, poco importa el determinar cul
es la razn de dicha fuerza obligatoria. Basta con saber que el
contrato es fuente de obligaciones. Se tratar en todo caso de una
discusin de menor importancia.
La discusin se ha trasladado en los ltimos aos, por el contrario,

al tema sobre si el contrato es capaz de producir nicamente efectos
obligatorios, o tambin efectos reales, lo que a su vez ha producido
dentro de los contractualistas ardorosas y encarnizadas discusiones.
Evidentemente, si se acepta sin mayor discusin y debate que el
contrato tiene fuerza obligatoria, es de vital importancia saber si el
consentimiento de las partes tiene tambin poder suficiente para
producir directamente efectos reales. En otras palabras, en la
actualidad no slo se acepta que el contrato es el acuerdo de dos o
89
ms partes para crear, modificar, regular o extinguir obligaciones,

sino que adems de ello se pretende saber si el mismo ser capaz de
producir efectos reales por la sola fuerza del consentimiento de las
partes contratantes. Esto significa que, en la actualidad, para algunos
juristas ya no resulta suficiente la premisa segn la cual el contrato es
fuente de obligaciones, debatindose la posibilidad sobre si el mismo
puede ser tambin fuente de relaciones jurdicas patrimoniales de
carcter real. De esta forma, el debate en estos momentos no gira
sobre la posibilidad de si el contrato tiene efectos obligatorios, por
tratarse de una premisa aceptada sin discusin de ninguna clase, sino
sobre la posibilidad que el contrato pueda tener adems efectos
reales. Como es evidente, dentro de esta lgica conceptual, tiene poca
importancia discutir y debatir la razn por la cual el contrato tiene
fuerza obligatoria.
Sin lugar a dudas, un tema principal dentro de la doctrina
contractualista es el referido a la formacin del consentimiento y a
todos los temas conexos al mismo, como el de la fuerza vinculante de
la oferta y el de la naturaleza jurdica de la aceptacin y todos los
problemas sobre la relacin entre el disentimiento y el error obstativo.
Preocupacin que confirma nuestra impresin en el sentido de dar
preferencia al concepto de la autonoma de la voluntad como
expresin del dogma de la voluntad.
De esta manera, segn se podr observar, ambas teoras y
orientaciones han tenido un desarrollo paralelo, pero distinto, por
cuanto una le ha dado preferencia fundamental al dogma de la
voluntad y sus derivados y la otra al tema de fuerza vinculante de
algunos actos y comportamientos del hombre, lo que ha derivado a su
vez en una preocupacin distinta de los diferentes juristas que se han
afiliado a una tendencia u a otra.
Esto no significa en modo alguno una crtica o un juicio de valor
sobre una actitud o la otra, sino simplemente la observacin y
comprobacin de dos realidades conceptuales diferentes.
Lamentablemente, y este es el riesgo que ha originado este dualismo
terico, esta diferente actitud ha derivado en una evidente falta de
relacin entre la teora del contrato y la del negocio jurdico, que se
90
manifiesta no slo en la escasa vinculacin entre el concepto negocial

y el contractual, sino principalmente en el nacimiento, existencia y
desarrollo de un prejuicio en contra de la teora del negocio jurdico,
lo que ha llevado a que se formulen crticas contra el mismo que han
pretendido ser devastadoras, apuntando todas ellas a la inutilidad del
mismo por tratarse de un concepto sumamente abstracto,
extremadamente sofisticado y artificial, que en vez de aclarar el
panorama del derecho privado, habra contribuido en todo caso a
obscurecerlo, razn por la cual sera ms conveniente dejarlo de lado
y prestar toda la atencin a un concepto mucho ms prctico y
vinculado al quehacer diario, como el del contrato. Este prejuicio
desgraciadamente se ha introducido con mucha facilidad en nuestro
medio, lo que ha originado a su vez una preferencia casi absoluta a la
doctrina general del contrato. Por ello no es sorprendente observar el
culto desmedido que se rinde en nuestro medio al principio de la
autonoma de la voluntad y el rechazo a cualquier intento de llevarlos
a reflexionar sobre los fundamentos de la fuerza obligatoria del
contrato que no estn basados en la fuerza omnipotente de la voluntad
como creadora de efectos jurdicos. Todo esto ha originado un
rechazo al estudio de los conceptos y ha contribuido decididamente a
que se piense que para ser un buen abogado no es necesario tener
fundamentos tericos slidos, bastando con el simple ejercicio
profesional, lo que ha desembocado a su vez en un caos al cual nadie
es ajeno. Este culto desmedido y amor exagerado hacia la doctrina
general del contrato, ha determinado a su vez como consecuencia
lgica necesaria un desprecio hacia la teora general del negocio
jurdico, en el entendimiento que se trata de un tema sumamente
abstracto y complicado, que no lleva a ningn resultado prctico.
Dicho en otras palabras, el negocio jurdico entendido como supra
concepto, segn algunos, no tendra justificacin, debiendo girar toda
la problemtica sobre los actos de la autonoma privada en torno al
concepto fundamental del contrato.
Pues bien, el propsito de la presente reflexin no es nicamente
la comprobacin de una triste realidad, sino contribuir al derrumbe de
este infundado prejuicio, el cual por ltimo ha sido consagrado
normativamente en alguna forma por nuestro Cdigo Civil, pues si se
observa con atencin las normas que el mismo dedica tanto al acto
91
jurdico (acto jurdico nuestro que es conceptualmente equivalente al

negocio jurdico alemn) como al contrato, podremos constatar muy
fcilmente la incongruencia entre muchas normas de ambos libros del
Cdigo Civil. As, por ejemplo, mientras que en materia de acto
jurdico el cdigo es declaracionista, segn se desprende con toda
claridad de los artculos 168, 201, 208 y 194, en las normas sobre la
parte general del contrato no existe claridad sobre este tema, ms an
resulta evidente, a tenor de lo dispuesto en la segunda parte del
artculo 1361, que la intencin del legislador fue la de introducir el
principio voluntarista como regla general, existiendo evidentemente
otras normas dentro de este mismo articulado que nos demuestran que
el sentido normativo (y no ya la intencin del legislador) es el
declaracionismo y no el voluntarismo, tales como el artculo 1359, la
primera parte del mismo 1361 y el 1373.
Sin embargo, lo evidente y que lleva a enorme confusin a los
intrpretes, es el propsito del legislador de introducir el
voluntarismo a travs de la segunda parte del artculo 1361, antes
mencionado, ya que esa es la interpretacin casi unnime de los
especialistas nacionales en derecho contractual.
En nuestro concepto esta confusin es inaceptable e incomprensible, por cuanto no puede ser posible que dentro de un mismo texto
normativo que ha optado claramente por el declaracionismo en la
parte general del acto jurdico, se haya intentado introducir el
voluntarismo en materia contractual, como si se tratara de universos
conceptuales distintos sin relacin entre s.
Esta divergencia es inadmisible por cuanto a nadie debe escapar
que la categora fundamental de negocio jurdico es esencialmente el
contrato. Dicho de otro modo, el contrato es el negocio jurdico por
excelencia. Ms an, las normas sobre el negocio jurdico (o actos
jurdicos dentro de la terminologa del cdigo nacional) son
aplicables en gran medida nicamente al contrato. No debe olvidarse
que los negocios jurdicos regulados en los libros del Derecho de
Familia, Personas, Derechos Reales y Sucesiones, son
fundamentalmente tpicos, es decir, estn regulados por el principio
92
del numerus clausus, no admitiendo en modo alguno el concepto de

la atipicidad, razn por la cual todos ellos, como figuras tpicas,
tienen una regulacin especial, que se aleja en muchos casos de las
reglas generales contenidas en el libro del Acto Jurdico, aplicable de
manera automtica al mbito contractual, dentro del cual s rige el
principio de la atipicidad y por ende del numerus apertus.
Asimismo, tampoco debe olvidarse que en materia de negocios
que no son contratos, las normas que los regulan son por regla
general de orden pblico, lo cual impide en la mayor parte de los
casos la aplicacin de las reglas del acto jurdico, destinadas
principalmente al concepto contractual.
Otro de los aspectos que nos demuestran esta falta de unidad
dentro del Cdigo Civil es el referente al objeto, pues mientras se
dice una cosa sobre ste en el libro del Acto Jurdico, especficamente
en el artculo 140 (concordado con el inciso tercero del artculo 219),
el mismo concepto de objeto es definido de manera distinta cuando se
regula el objeto del contrato, lo cual nos parece tambin inaceptable.
Evidentemente, no es propsito del presente comentario hacer un
anlisis del tema del objeto, lo cual se har despus en el segundo
captulo, sino nicamente poner de relieve la incongruencia entre el
tratamiento dado a este tema en el libro del acto jurdico y el correspondiente al contrato. Sucede igual con el concepto de fin o causa, el
cual es mencionado en el libro del acto jurdico y no as en la parte de
las disposiciones generales del contrato, como si este ltimo no tuviera necesidad de la existencia de una causa o fin lcito. Del mismo
modo, encontramos incongruencias en la regulacin dada a la formalidad del acto jurdico y del contrato, pues en sentido estricto no debieran existir normas sobre la forma del contrato, debiendo bastar
para ello con las normas sobre la formalidad del acto jurdico. Es inconcebible que existan estas faltas de coordinacin conceptual y legal
en nuestro medio entre dos conceptos y regulaciones que debieran ser
perfectamente armnicas y congruentes.
Como ya lo hemos mencionado lneas arriba, el defecto
normativo de nuestro Cdigo Civil es nicamente consecuencia del
93
dualismo conceptual que hemos descrito y que se ha manifestado

lamentablemente con mucha fuerza en nuestro medio. Por ello, la
manera de corregir este problema dentro del Cdigo Civil no se limita
nicamente a una labor de modificacin o revisin de las
incongruencias, anotadas precedentemente es decir, a una labor de
revisin y estudio, sino fundamentalmente a conocer la razn de la
enfermedad para luego poder curarla. Definitivamente, la labor de
correccin y modificacin del Cdigo Civil es de fundamental
importancia e imperiosa necesidad y debe merecer el apoyo de todos
los miembros de la comunidad jurdica nacional, no slo en el mbito
del acto jurdico y del contrato, sino en cualquier otro caso que se
presente a lo largo de todos los libros del Cdigo Civil. Somos
conscientes que un Cdigo Civil, como cualquier otro texto
normativo, por ms bondades que tenga, es siempre perfectible, y la
experiencia de otras naciones nos demuestra que el paso del tiempo
va mostrando siempre la necesidad de ir revisando y modificando
paulatinamente un Cdigo Civil. Sin embargo, nos parece que antes
que el remedio, debe difundirse en nuestra comunidad jurdica la
razn de la enfermedad, esto es, el por qu existe especficamente en
materia de negocio jurdico y contratos incongruencia a nivel
normativo.
Este dualismo en nuestro concepto es tambin completamente
irracional y carente de toda fundamentacin, no slo porque el
contrato es la especie ms importante del negocio jurdico, sino
fundamentalmente porque la razn de ser de la existencia y
elaboracin profunda de una teora general del negocio jurdico ha
sido y sigue siendo un estudio ms completo de la doctrina general
del contrato.
Esto significa, y hay que decirlo tambin con toda claridad y
honestidad, que la disciplina del negocio jurdico slo est
legitimada con la existencia de la doctrina general del contrato, por
cuanto de no existir la categora contractual y sus diversas
manifestaciones en la realidad social, bajo los supuestos de contratos
tpicos o atpicos, carecera totalmente de sentido y utilidad el estudio
y elaboracin de la doctrina del negocio jurdico.
94
Con esta afirmacin tampoco estamos desmereciendo en modo

alguno la legitimidad de la doctrina del negocio jurdico, sino que
desde nuestro punto de vista estamos comprobando simplemente la
razn de ser de su existencia.
Ahora bien, la fundamental aplicacin de la teora del negocio al
campo contractual, tampoco quiere decir o implicar que la misma no
se aplique a los dems negocios que no son contratos y que sea
solamente til para el mejor estudio de los contratos, pues no se debe
olvidar que otro de los propsitos importantes de la teora negocial es
permitir un estudio conjunto y genrico de todos los supuestos que
encajen en la categora de negocio jurdico, a fin de encontrar las
notas comunes a todos ellos, siempre con el propsito de dar una
regulacin legal conjunta que impida la repeticin innecesaria de
normas legales.
Esto quiere decir que el negocio jurdico es un simple paradigma
lgico, sin contenido propio, vaco, elaborado por la doctrina para el
estudio conjunto de algunos aspectos, obviamente los ms
trascendentes, de todos los actos del hombre que por ser socialmente
importantes se convierten en jurdicamente relevantes. Se trata de una
visin conjunta para evitar innecesarias repeticiones conceptuales y
tambin legales.
De otro lado, tampoco debe olvidarse que el contrato es tambin
por excelencia un esquema lgico, vaco sin contenido propio, elaborado con el fin de dotar a todas las especiales figuras contractuales de
una regulacin conjunta y de carcter general, y evitar innecesarias e
inadecuadas repeticiones. Sin embargo, a pesar de esta nota comn
con la teora negocial, pocas veces se ha objetado esta cualidad
respecto del contrato, suponemos por tratarse en gran medida de una
abstraccin menos genrica.
Pues bien, sabiendo ya que no se trata de mbitos distintos, sino
por el contrario de disciplinas ntimamente vinculadas, debemos examinar brevemente cul es precisamente la relacin que debe existir
entre las dos teoras, a fin de poder comprender la utilidad de cada
95
una de ellas y fundamentalmente rescatar la validez y legitimidad de

la teora del negocio jurdico, tan combatida en los ltimos tiempos.
La respuesta a esta interrogante es trascendental, pues de la
misma depender nuestra opinin sobre la legitimidad o no del dualismo conceptual al que hicimos referencia anteriormente y la justificacin o no de estas dos tendencias tericas en el derecho privado
contemporneo.
En nuestro concepto, y adems de las razones argumentadas
anteriormente sobre la relacin de gnero a especie entre el negocio
jurdico y el contrato, que ha originado a su vez una relacin de dependencia de la doctrina del contrato respecto de la del negocio y su
respectiva regulacin legal. La relacin fundamental entre ambas
disciplinas se da en el sentido que ha operado dentro del derecho
privado una especie de divisin del trabajo a nivel conceptual.
Esta divisin del trabajo, si cabe la expresin, no slo es consecuencia de habrsele atribuido a la teora negocial la responsabilidad
de examinar los aspectos ms generales de todo negocio jurdico en
general, permitiendo una visin conjunta del mbito contractual y no
contractual, sino principalmente en el hecho de habrsele encomendado a la doctrina del negocio la enorme responsabilidad de
construir las bases tericas que deben justificar la fuerza obligatoria
del contrato y la fuerza vinculante de todo negocio jurdico en
general.
De esta manera, la razn de ser de la teora del negocio jurdico

no slo radica en un estudio conjunto de todos los comportamientos
del hombre que deban merecer la tutela legal en cada ordenamiento
jurdico en particular, con el objeto de evitar innecesarias repeticiones
conceptuales y normativas, sino que se basa fundamentalmente en el
compromiso del mbito negocial de ir investigando y justificando en
cada sociedad y en cada momento histrico determinado la fuerza
96
vinculante de algunos comportamientos del hombre, que los hacen

merecedores de la proteccin y amparo legal.
En otras palabras, compete a la doctrina del negocio ir
estableciendo, paso a paso, segn la fuerza y la rapidez de los
cambios sociales, la base y el fundamento terico del carcter
vinculante de los negocios y en especial de los contratos, pues no
debe olvidarse que este fundamento no es inmutable y eterno, sino
por el contrario cambiante y variable, de sociedad a sociedad, y de
una poca a otra, segn la vigencia de las diferentes concepciones
sociales, polticas y filosficas en cada momento histrico
determinado. No debe olvidarse que el fundamento conceptual del
negocio ha sido siempre distinto, dependiendo de la poca. En el
perodo del derecho romano antiguo y clsico este fundamento fue
siempre el cumplimiento de las formalidades establecidas, las cuales
estaban investidas de un carcter mgico y misterioso, y donde no
exista siquiera la categora general del contrato, prevaleciendo
tambin el concepto de la tipicidad, conjuntamente con el de la
formalidad, como criterio y fundamento de la eficacia jurdica de
algunas promesas. Posteriormente, en el derecho de la edad media,
dicho fundamento fue tambin las formalidades establecidas y en
algunos casos el valor casi religioso de la palabra dada. Ya en el
derecho moderno, dependiendo del sistema jurdico que se trate y de
la respectiva posicin filosfica y poltica que le sirva de base, el
fundamento es la utilidad social, la funcin socialmente relevante, la
motivacin comn de las partes intervinientes, el valor de la palabra
dada, el criterio econmico, los intereses en conflicto, la voluntad del
estado, o cualquier otro motivo.
Por todas estas razones, por tratarse de un tema tan espinoso y
poco jurdico, y por no ser nicamente tcnico y abstracto, que
variar de sociedad a sociedad y de una poca a otra, siendo ms bien
un tpico eminentemente social y poltico, la existencia de la teora
general del negocio jurdico est garantizada, pues no es sino un
concepto que refleja la opinin de los individuos sobre cada realidad
en particular.
97
Cuando se haya comprendido a cabalidad esta ntima relacin

entre doctrina general del contrato y del negocio jurdico, y el
carcter eminentemente social de la disciplina negocial y su
preocupacin fundamental, podremos corregir sin ningn temor las
incongruencias y defectos normativos en nuestro Cdigo Civil y
proponer las respectivas reformas.
Ms an, pensamos que cuando entendamos mejor el rol
fundamental de la teora general del negocio jurdico, estaremos
reflexionando permanentemente sobre nuestra realidad social y
podremos comprendernos mejor y dar a nuestros comportamientos el
valor que merecen.
1.4.
La concepcin preceptiva del negocio jurdico en la obra de

EMILIO BETTI y el significado social del supuesto de hecho
negocial como razn de ser de su reconocimiento jurdico
En el captulo primero de la obra Teora general del negocio
jurdico de EMILIO BETTI, dedicada a la autonoma privada y su
reconocimiento jurdico, dicho autor inicia su anlisis sealando en
forma bastante clara que: Los intereses que el derecho privado
disciplina existen en la vida con independencia de la tutela jurdica y
se mueven a travs de continuas vicisitudes, donde quiera se
reconozca a los individuos un crculo de bienes de su pertenencia,
sometido al impulso de su iniciativa individual. Los particulares
mismos, en sus relaciones recprocas, proveen a la satisfaccin de las
necesidades propias segn su libre apreciacin mediante cambio de
bienes o servicios, asociacin de fuerzas, prestacin de trabajo,
prstamo o aportacin comn de capitales, etc. La iniciativa privada
es el mecanismo motor de toda conocida regulacin recproca de
intereses privados (...). La iniciativa privada no slo se aplica a desear
ciertos fines prcticos, sino tambin a crear los medios
correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes an de cualquier
intervencin del orden jurdico, los particulares proveen por s a
proporcionarse los medios adecuados e instrumentos de esta
naturaleza son, por excelencia, los negocios jurdicos. Bastante
instructiva a este respecto es la que suele ser gnesis de aquellos en el
terreno social. Tienen su origen, los negocios jurdicos, en la vida de
98
relacin: surgen como actos con los que los particulares disponen
para el futuro una regulacin vinculante de intereses dentro de sus
relaciones recprocas y se desarrollan espontneamente, bajo el
impulso de las necesidades, para satisfacer variadas exigencias
econmico sociales, todava libres de la injerencia de todo orden
jurdico. (...). Slo despus que han alcanzado un cierto grado de
desarrollo y han obtenido la sancin de la prctica, el orden jurdico,
partiendo de valoraciones de oportunidad contingente, garantiza sus
efectos con la propia autoridad. Pero antes que esto ocurra, aquellos
contratos se practican en el trfico bajo la simple tutela del uso y la
correccin. Slo la buena fe que ha de observarse en la celebracin de
los negocios impone, en un principio, el respeto a la palabra dada y
atribuye a sta valor vinculante en la consideracin social.
Hasta este primer momento del anlisis de BETTI sobre la autonoma privada, se puede observar que para dicho autor los negocios
jurdicos son manifestacin de dicha autonoma en el mbito social,
an antes de la sancin o del reconocimiento legal. Para este autor los
negocios son operaciones que se realizan en la vida de relacin como
actos de regulacin vinculante de intereses privados. Este primer
aspecto del pensamiento de BETTI es fundamental para una adecuada
comprensin de su teora sobre el negocio jurdico y la causa, ya que
se pone de relieve para la configuracin de ambos conceptos la
existencia de los mismos en la vida social, an antes de la sancin del
derecho. En la concepcin de EMILIO BETTI la autonoma privada, el
negocio jurdico y la causa son nociones eminentemente sociales, que
existen con independencia de todo reconocimiento jurdico.
Contina este autor su razonamiento sealando que: El derecho,
cuando se resuelve a elevar los contratos en cuestin al rango de los
negocios jurdicos, no hace otra cosa que reconocer, en vista de su
funcin socialmente trascendente, aquel vnculo que, segn la
conciencia social, los mismos particulares, ya por adelantado, sentan
haber contrado en las relaciones entre s. No hacen ms que reforzar
y tornar ms seguro tal vnculo, sumndole su propia sancin.
Este pensamiento de BETTI es mucho ms importante, porque nos
muestra ya su idea sobre la causa como la funcin socialmente
99
trascendente del negocio, relevante segn la conciencia social y que

se constituye por ello mismo en la razn determinante del reconocimiento de dichos negocios como negocios jurdicos. Dicho de otro
modo, desde este momento de su pensamiento, se observa que para
BETTI la causa es la base del reconocimiento jurdico de los negocios.
Lneas despus el ilustre autor nos confirma esta idea en forma
mucho ms precisa, cuando nos seala: Que la gnesis que suelen
ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia
de la circulacin de los bienes, muestra claramente como aquellos
brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los que
los particulares atienden, en vista de aquella exigencia, a regular por
s intereses recprocos; actos de autonoma privada en este sentido, es
decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de los intereses
propios entre los mismos interesados. Autorregulacin que en la
conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes,
antes an de que el acto ascienda a la dignidad de negocio jurdico
(...). La sancin del derecho se presenta como algo aadido y
lgicamente posterior, como un reconocimiento de la autonoma
exactamente. Como corolario de todo este razonamiento el mismo
BETTI manifiesta que: En virtud de tal reconocimiento, los negocios
de la vida privada asumen la calidad de negocios jurdicos, y trnanse
instrumentos que el derecho mismo pone a disposicin de los
particulares para regir sus intereses en la vida de relacin, para dar
existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos, y, por tanto,
permanecen siempre siendo actos de autonoma privada.
De esta manera, el comentado autor nos muestra su idea
fundamental sobre el negocio jurdico como actos de la autonoma
privada, que est en ntima vinculacin con su concepcin sobre la
causa del negocio, segn se determinar ms adelante. Para este
punto de vista, los negocios son antes que nada actos de autonoma
privada al ser actos de autorregulacin, de autodeterminacin de
intereses privados, considerados ya vinculantes en la vida social, an
antes del reconocimiento de los mismos por el derecho como
negocios jurdicos, en vista de su funcin socialmente trascendente,
que es justamente la tomada en cuenta por el derecho para la
100
elevacin de dichos actos de la autonoma privada, a la categora de

actos negciales.
Luego de expuestas estas ideas fundamentales, en otro momento
de su obra BETTI nos explica al detalle su nocin de la autonoma
privada cuando nos dice: La autonoma, como actividad y potestad
de autorregulacin de intereses y relaciones propias, desplegada por
el mismo titular de ellas, puede ser reconocida por el orden jurdico
estatal en dos distintas y diversas funciones: a) puede ser reconocida
como fuente de normas jurdicas destinadas a formar parte del mismo
orden jurdico que la reconoce; b) puede, tambin, ser reconocida
como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurdicas ya
disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden
jurdico, ya que slo interesa considerar la autonoma privada, la
misma que es reconocida por el orden jurdico, en el campo del
derecho privado, exclusivamente en la segunda de las funciones
citadas. Es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o
extintiva, de relaciones jurdicas entre individuo e individuo;
relaciones cuya vida y vicisitudes estn ya disciplinadas por normas
jurdicas existentes. La manifestacin suprema de esta autonoma es
el negocio jurdico. El cual es precisamente concebido como acto de
autonoma privada, al que el derecho atribuye el nacimiento, la
modificacin o la extincin de relaciones jurdicas entre particulares.
Tales efectos jurdicos se producen debido a que estn dispuestos por
normas, las cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de
autonoma privada, se remiten a l como supuesto necesario y
suficiente.
En este pasaje BETTI nos da su nocin genrica del negocio
jurdico, sealando que es un acto de autonoma privada al cual el
derecho le atribuye efectos jurdicos, en la medida que el mismo sea
considerado presupuesto de hecho, o fattispecie de las normas
jurdicas que disponen la creacin, modificacin o extincin de
efectos jurdicos, entendidos como relaciones jurdicas. Para BETTI el
negocio jurdico es pues la manifestacin suprema de la autonoma
privada, tomado en cuenta por la norma jurdica como supuesto de
hecho, el cual una vez producido en la realidad social produce los
efectos jurdicos que las propias normas jurdicas le atribuyen.
101
Es un acto de autonoma privada que en la vida social, por la

conciencia social, es ya considerado vinculante, en virtud de su
funcin social trascendente, la misma que amerita su reconocimiento
por parte del derecho como negocio jurdico. Puede observarse
tambin que para BETTI el negocio, aun cuando acto de autonoma
privada, es tambin necesariamente un supuesto de hecho, razn por
la cual en una de sus anotaciones a pie de pgina nos seala en forma
indubitable, refirindose a la norma jurdica: Que la misma presenta
la estructura de un precepto hipottico, es decir, condicionado, que
consta de una previsin y de una correspondiente disposicin. Con l
(a) se prev en abstracto y en general una determinada hiptesis de
hecho o supuesto de hecho, y (b) se dispone que cuantas veces se
verifique tal supuesto deber producirse un efecto jurdico
correspondiente. Todo hecho concreto, o estado de hecho, que se
comprenda en la hiptesis prevista apenas surge, transforma
automticamente el precepto, de hipottico que era, en categrico e
incondicionado.
No obstante lo cual, profundizando su concepto del negocio
jurdico, nos dice respecto del mismo que: Existe un solo punto
singular, que es verdaderamente caracterstico del negocio jurdico
frente a otros supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos por
las normas jurdicas, y es el de que en el negocio, a diferencia de
otros casos, el supuesto a que la norma enlaza el efecto jurdico
contiene ya en s mismo la enunciacin de una regla. El orden
jurdico valora luego esta regla segn su soberano juicio y la traduce
en precepto jurdico, con las restricciones y modificaciones que
estime oportunas. Con el negocio, en efecto, los individuos disponen
para el futuro, en sus relaciones una ordenacin vinculante de los
intereses propios. (...). Si los particulares, en las relaciones entre
ellos, son dueos de perseguir, en virtud de su autonoma, los fines
prcticos que mejor responden a sus intereses, el orden jurdico es,
con todo, arbitro de ponderar tales fines segn sus tipos, atendiendo a
la trascendencia social, tal como l la entiende, conforme a la
sociabilidad de su funcin ordenadora. Es obvio, en efecto, que el
derecho no puede prestar su apoyo a la autonoma privada para la
consecucin de cualquier fin que sta se proponga. Antes de revestir
102
el negocio con su propia sancin, el orden jurdico valora la funcin

prctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia.
Nuevamente BETTI se refiere a la funcin del negocio como la
razn justificadora de su reconocimiento jurdico, esto es, como aquel
factor en vista del cual el derecho eleva a la categora de negocio
jurdico los actos de autonoma privada, considerados ya vinculantes
en la vida social, por la conciencia social. Sin embargo, obsrvese
bien que BETTI, al igual que la totalidad de autores modernos que
siguen la teora del negocio jurdico, entiende que el mismo es ante
todo un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho especial, con
un contenido social, con un significado preceptivo, referido a la
autorregulacin de intereses privados realizados en la vida de relacin
por los particulares. En opinin de BETTI el negocio jurdico es un
supuesto de hecho, pero es ms que ello, es un supuesto de hecho con
un contenido preceptivo, referido a normas de autodeterminacin de
intereses particulares. Recurdese que LUIGI FERRI, dentro de su
concepcin normativa del negocio jurdico, aceptaba tambin que el
mismo era un supuesto de hecho, pero aada que tenia un contenido
normativo, en el sentido de ser fuente de derecho. BETTI, por el
contrario, partiendo del mismo punto, es decir, aceptando que el
negocio jurdico es un supuesto de hecho, llega a una conclusin
diferente, pues entiende que se trata de un supuesto de hecho con un
contenido de normas o preceptos de carcter social, no de carcter
jurdico. Sin embargo, y en esto est la importancia del tema, ambos
autores, al igual que todos los autores modernos en los diferentes
sistemas jurdicos, aceptan que el negocio es un supuesto de hecho y
no una simple declaracin de voluntad.
Esto nos demuestra cmo dentro de la teora general del negocio

jurdico existe unanimidad actualmente en el sentido que el negocio
es, como todo otro hecho jurdico, un supuesto de hecho, lo que
significa que los efectos jurdicos son siempre atribuidos o
concedidos por el ordenamiento jurdico, nunca son consecuencia del
103
reconocimiento de la voluntad de los particulares; son una atribucin,

por el contrario, a la realizacin del supuesto de hecho (fattispecie
astratta) en la realidad social {fattispecie concreta). Por ello es que
en el primer captulo incidimos con fuerza en el concepto del negocio
como supuesto de hecho. Esta idea no admite duda de ninguna clase
en el pensamiento de EMILIO BETTI.
Continuando con este autor, pasemos a conocer sus ideas sobre la
razn justificadora del reconocimiento jurdico del negocio en base a
su funcin. Segn BETTI, las hiptesis posibles son tres: a) que no
juzgue su funcin digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora
el negocio y lo abandona a s mismo como indiferente, dejndolo
desprovisto de sancin jurdica; b) que considere, en cambio, su
funcin como socialmente trascendente y digna de tutela, y entonces
reconoce al negocio y lo toma bajo su proteccin; c) o que,
finalmente, estime la funcin reprobable, y entonces combate al
negocio, haciendo s jurdicamente trascendente el comportamiento
del individuo, pero en el sentido de provocar efectos contrarios al fin
prctico normalmente perseguido. Cuando el orden jurdico no inviste
al negocio con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada
en sentido social, con una correspondiente funcin prctica, no se
tiene, sin embargo, un negocio jurdico, sino, o un acto jurdicamente
intrascendente (en la primera hiptesis sealada) o un acto jurdico
ilcito (en la tercera hiptesis). Slo en la segunda hiptesis
consignada es elevado a la dignidad de negocio jurdico el acto de
autonoma privada; entonces el derecho le concede los efectos
jurdicos destinados a asegurar el cumplimiento de la funcin til que
caracteriza a su tipo y le da vida del modo ms ajustado posible.
Se observa, pues, que BETTI hace hincapi en el carcter
preceptivo del negocio, en cuanto que el mismo, adems de ser
supuesto de hecho de una norma jurdica, se distingue de los dems
supuestos de hecho en que contiene una autorregulacin de intereses
privados, pues son actos de autonoma privada que han merecido el
reconocimiento del derecho como negocios jurdicos, a diferencia de
los negocios indiferentes y de los reprobados, que aun cuando son
negocios de la vida privada en sentido social, no son negocios
jurdicos, por no estimarse su funcin prctica digna de tutela. Ntese
104
que para BETTI, la causa, es decir, la funcin econmica social, es el

factor fundamental del negocio jurdico que lo caracteriza, que lo
individualiza, distinguindolo de los dems actos de la autonoma
privada, adems, claro est, de la mencionada autorregulacin de
intereses.
Sin embargo, mientras la causa distingue los negocios jurdicos de
los intrascendentes y reprobados, el contenido preceptivo distingue
los negocios reconocidos como jurdicos de los dems supuestos de
hecho; contenido preceptivo que se da tambin en los negocios
intrascendentes y reprobados, en la medida que son tambin negocios
de la vida social. Llega as el momento en el cual BETTI nos da su
concepto del negocio jurdico, luego de haber destacado su carcter
preceptivo, con una funcin socialmente trascendente y su condicin
de acto de la autonoma privada considerado relevante por el derecho
en vista de aquella funcin. Sobre el particular, comienza sealando
que: La institucin del negocio jurdico no consagra la facultad de
querer en el vaco, como place afirmar a cierto individualismo que no
ha sido an extirpado de la dogmtica actual. Ms an -agrega BETTIsegn se ha visto, el negocio jurdico garantiza y protege la
autonoma privada, en la vida de relacin, en cuanto se dirige a
ordenar intereses dignos de tutela en las relaciones que los afectan.
Esto afirmado, es fcil llegar a definir el negocio jurdico segn sus
caracteres genticos y esenciales como el acto con el cual el
individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con
otros (actos de autonoma privada), y al que el derecho enlaza los
efectos ms conformes a la funcin econmico social que caracteriza
su tipo (tpica en este sentido).
De la definicin de BETTI sobre el negocio, destacan pues dos

aspectos fundamentales: la de ser un acto de autonoma privada y
contener por ello mismo una autorregulacin o autodeterminacin de
intereses y por ende un contenido preceptivo, pues existe una ntima
vinculacin entre autonoma privada y contenido preceptivo, segn se
105
ha explicado anteriormente; y la de tener, en segundo lugar, una

funcin econmico social que caracteriza su tipo, esto es, una causa
que lo eleva a la categora de negocio jurdico de simple negocio de
la vida social.
El negocio jurdico no es en su concepto un simple supuesto de
hecho abstracto y desvinculado de la realidad social. Por el contrario,
en la construccin de BETTI, partiendo de la realidad social, del acto
de autonoma privada como autorregulacin de intereses privados, en
vista de una funcin socialmente trascendente, se llega al carcter
jurdico y por ende al concepto de negocio jurdico, como acto de la
autonoma privada reconocido justamente en base a su funcin
socialmente trascendente, razn por la cual el derecho atribuye los
efectos jurdicos ms adecuados a la funcin socialmente
trascendente.
Dentro de esta orientacin preceptiva el negocio jurdico es ante
todo una conducta o un comportamiento social, es una operacin que
nace en la vida social, y que cuando tiene una funcin socialmente
trascendente es elevado al rango de negocio jurdico.
Queda demostrado cmo, a diferencia del concepto de negocio
jurdico como simple supuesto de hecho, delineado en base a la
norma jurdica, la nocin preceptiva de negocio jurdico lo vincula
directamente con la realidad social. Desde este momento el negocio
jurdico deja de observarse como una simple operacin jurdicoformal, contenida y regulada en la norma jurdica, para observarse
desde la realidad social, como instrumento social de
autodeterminacin de intereses particulares, sin dejar de lado
obviamente su aspecto legal, descrito en la idea de BETTI a travs de
su reconocimiento jurdico en base a su funcin socialmente
trascendente.
Definido su concepto, luego de las ideas preliminares
fundamentales sobre la autonoma privada, BETTI empieza a analizar
el concepto mismo del negocio, indicndonos: Que en el anlisis de
los aspectos bajo los que se considera en su propia definicin, el
negocio da lugar a tres distintas cuestiones: a) cmo es (forma); b)
106
qu cosa es (contenido); por qu es (causa). Las dos primeras

cuestiones ataen a la estructura (que es forma y contenido); la
tercera, a la funcin. A la primera cuestin se debe responder que es
un acto consistente, ora en una declaracin, ora en un simple
comportamiento. A la segunda se responde que contiene y da vida a
una disposicin, un precepto de la autonoma privada en orden a
concretos intereses propios de quien lo formula; precepto destinado a
tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los
efectos correspondientes.
De esta forma, la opinin BETTI se distingue de la doctrina
tradicional que ve en el negocio jurdico una declaracin de voluntad
destinada a la creacin, modificacin, regulacin o extincin de
efectos jurdicos, sin interesar la causa o su funcin, considerndola
como un mero motivo concreto y determinante o uno abstracto,
concepcin que responde a la teora clsica del acto jurdico y a las
concepciones subjetivas sobre la causa estudiadas, as como de la
doctrina que ve en el negocio jurdico un mero supuesto de hecho
complejo, del cual la declaracin de voluntad constituye uno de sus
elementos, el elemento principal.
Es una definicin tpica de la doctrina alemana moderna que
caracteriza al negocio jurdico como simple supuesto de hecho,
desentendindose de la funcin o causa, esto es, del aspecto funcional
del negocio jurdico. La nocin de BETTI del negocio jurdico, sin
desconocer su carcter de ser un supuesto de hecho, es distinta, pues
se le mira como un supuesto de hecho que contiene un precepto de la
autonoma privada en vista de una funcin socialmente relevante y
por ello mismo digna de tutela.
Obsrvese tambin que BETTI no niega que el negocio jurdico

implique una declaracin o un comportamiento, pues afirma que la
forma del negocio (no en el sentido de formalidad, sino nicamente
en el de manera de expresarse el precepto social) es justamente una
declaracin preceptiva o un comportamiento, es decir, cualquier
107
conducta significativa y concluyente que exteriorice un precepto

negocial, sino que afirma que tanto la declaracin como el
comportamiento no expresan una voluntad, sino que contienen un
precepto social, en el sentido de autorregulacin o autodeterminacin
de intereses particulares. En su opinin, el contenido de la
declaracin es un precepto de la autonoma privada y por ende un
precepto social. En su construccin el contenido de la declaracin es
un precepto social.
Profundizando este carcter preceptivo del negocio, el ilustre
autor nos dice que: La declaracin, por tanto, tiene naturaleza
preceptiva o dispositiva, y, en consecuencia, carcter vinculante, el
comportamiento tiene igualmente por s tal carcter. Con ello, se
quiere decir que declaracin y comportamiento no son simples
revelaciones externas, manifestaciones complementarias de un estado
de nimo interno o propsito; no son mera enunciacin o indicio de
un contenido psicolgico cuya existencia sea ya jurdicamente
trascendente como tal y demostrable en otra forma; enunciacin o
indicio con una pura eficacia representativa o probatoria y sin fuerza
operante propia. Sino que, por el contrario, son determinacin
ordenadora de una lnea de conducta frente a los dems, disposicin
con la que el individuo dicta reglas a sus relaciones con otros y que
alcanza, por tanto, una trascendencia esencialmente social y una
eficacia operativa propia, no vlida en otra forma; eficacia que
primero, lgicamente, se despliega sobre el plano social y despus,
merced a la sancin del derecho, est destinada a producirse tambin
sobre el jurdico.
Queda claro, en consecuencia, que para BETTI, la estructura del
negocio jurdico tiene dos aspectos, el de la declaracin o un
comportamiento y el contenido preceptivo de los mismos en cuanto
conllevan una regulacin social de los propios intereses en sus
relaciones con otros individuos, esto es, un precepto social o
regulacin de intereses sociales considerados trascendentes. Para
BETTI la estructura del negocio no implica una declaracin de
voluntad, o un conjunto de ellas, dirigidas a la consecucin de fines
jurdicos o prcticos, sino una declaracin o un comportamiento con
una regla social de conducta respecto de intereses privados. Este
108
valiossimo aporte definitivamente ha revolucionado el concepto del

negocio como una simple declaracin de voluntad (o un conjunto de
ellas, obviamente), o como un supuesto de hecho complejo.
Obsrvese tambin que segn BETTI la causa no forma parte de la
estructura del negocio jurdico, pues los nicos elementos de su
estructura son la declaracin de voluntad o el comportamiento
concluyente y significativo, y el contenido preceptivo. Es, pues,
desde este momento que en la doctrina italiana se hace la distincin
entre estructura y funcin. La causa, pues, no forma parte de la
estructura del negocio jurdico en la concepcin de EMILIO BETTI,
ella corresponde al aspecto funcional. Este aspecto, como es obvio,
ser retomado despus.
Refirindose a la causa, en forma bastante escueta, BETTI nos
dice: Que finalmente se debe responder que todo tipo de negocio
sirve a una funcin econmica social caracterstica suya (tpica en
este sentido), la cual al mismo tiempo que, normalmente, se tiene
presente por quien lo realiza (constituyendo as la intencin prctica
tpica), es tomada en consideracin por el derecho, ya como razn
justificante de la garanta y sancin jurdica, ya como criterio
directivo para la configuracin de efectos conforme ella. El derecho
no concede su sancin al mero arbitrio, al capricho individual, al
motivo eventual (que aun cuando no sea frivolo, sino plausible,
permanece siendo intrascendente), sino a funciones que estime
socialmente relevantes y tiles para la comunidad que rige y en que
se desarrolla.
De esta manera, se observa como BETTI, inicia la construccin de
su concepto de causa del negocio jurdico, haciendo referencia a que
se trata de la razn justificadora del reconocimiento jurdico del
negocio, en vista de su funcin socialmente trascendente. Su nocin
de causa es antes que una nocin jurdica una nocin social, en
correspondencia con su concepto social de negocio jurdico y de
autonoma privada. BETTI no habla de la causa como la funcin
jurdica, pues no parte del negocio jurdico como un simple supuesto
de hecho, sino que en su criterio el negocio jurdico es antes que todo
un negocio de la vida de relacin.
109
Expuesto con claridad su punto de vista sobre el negocio, BETTI

critica la definicin tradicional del negocio (coincidente con la del
acto jurdico de la doctrina francesa), sealando que: Una definicin
corriente, en cambio, caracteriza el negocio como una manifestacin
de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos. Es la concepcin
que nosotros hemos denominado clsica y que hemos criticado
siempre, considerndola modernamente inaceptable por no tomar en
cuenta todos los aspectos fundamentales del negocio jurdico, entre
ellos la causa. Y aade el mismo autor: Esta calificacin formal,
inspirada en el famoso "dogma de la voluntad", no recoge su esencia.
La cual reside en la autonoma, en la autorregulacin de intereses en
las relaciones privadas; autorregulacin que el individuo no debe
limitarse a querer, a desear, sino ms bien a disponer, o sea, actuar
objetivamente. Segn BETTI: Con el negocio el individuo no viene
a declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de
su querer, y ste es una regulacin vinculante de sus intereses en las
relaciones con otros. Con el negocio, no se manifiesta un estado de
nimo, un modo de ser del querer, lo que tendra una importancia
puramente psicolgica, sino que se seala un criterio de conducta, se
establece una relacin de valor normativo.
BETTI llega a sealar con profunda agudeza que la cuestin recae,
no ya sobre el carcter de acto voluntario que todo negocio debe
ostentar, sino sobre la funcin de la voluntad, sobre el lugar que a la
voluntad debe asignarse en la estructura del negocio. Segn nos dice
el mismo autor: No se niega que en la generalidad de los casos el
individuo declara o hace alguna cosa querida. Se rechaza nicamente
la idea de que la voluntad se encuentre, en el negocio, en primer
plano y de que la concordancia de los efectos jurdicos con la funcin
o razn (causa) del negocio deba tambin ser querida, como se
pretende cuando se postula una voluntad dirigida a los efectos
jurdicos. Y agrega: No conviene en efecto olvidar que en el
momento en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha
recorrido ya, normalmente, su iter, ha alcanzado su meta definitiva, se
ha agotado y concretado en una firme resolucin, y los efectos son
determinados por el derecho de conformidad con la funcin del
negocio. El tenor de un negocio cualquiera muestra que en l se halla
110
en primer plano la regulacin de intereses dispuesta para el futuro,

mientras que la voluntad est slo en un segundo plano, como
proyectada a la finalidad prctica de aqulla, la voluntad es fuente
generatriz, pero no contenido de acto.
Para BETTI, en consecuencia, no es posible definir el negocio
jurdico como una declaracin de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos, porque si bien no se puede negar la existencia de
una declaracin, o de un comportamiento como una manera distinta a
la declaracin de voluntad, que en su concepcin del negocio
constituyen la forma, no en el sentido de formalidad negocial,
insistimos; lo cierto es que para dicho autor se trata de la declaracin
o manifestacin, no de una voluntad, sino de un precepto de la
autonoma privada, de una autorregulacin, autodeterminacin de
intereses privados en la vida de relacin de los individuos; precepto
social de regulacin de intereses que para BETTI constituye el
contenido del negocio jurdico. Adems de ello, segn esta
concepcin, el negocio requiere de una funcin distinta de su
estructura, constituida por la forma y el contenido preceptivo antes
indicados. Y es justamente esta funcin, econmico social, la causa
del negocio jurdico.
La nocin de negocio jurdico es, pues, desde este punto de vista,
bastante distinta de la concepcin del negocio como una declaracin
de voluntad. Punto de vista que el ilustre autor italiano crtica
profundamente, por considerarla basada en el dogma de la voluntad.
Sobre el particular, es conveniente mencionar otros textos del
mismo autor, en los cuales expresa con suma claridad su crtica a esta
concepcin del negocio jurdico. As, pues, nos dice que: La concepcin individualista, que inspira el dogma de la voluntad, impulsa
inconscientemente a buscar la justificacin del efecto jurdico a
ocasionarse en la voluntad de la persona a cargo o provecho de la
cual se produce, o de cuya actividad irradia, conduciendo as a exagerar la contribucin que esta voluntad aporta a la verificacin del
efecto, y haciendo reconocer en ella su causa exclusiva o principal.
(...). Ella hace creer en la omnipotencia de la voluntad individual (la
cual en el fuero de la conciencia, no halla lmites extrnsecos) e indu-
111
ce as a desconocer los mltiples lmites sociales y jurdicos de la

autonoma privada.
Como se puede apreciar, BETTI crtica en forma rotunda el
concepto del negocio como declaracin de voluntad, ya que no acepta
que se trate de una declaracin o de un comportamiento que
exterioricen una voluntad de producir un determinado efecto jurdico
(o conjunto de ellos), sino de una declaracin o comportamiento con
contenido preceptivo en el sentido de contener una autorregulacin de
intereses privados, en vista de la consecucin de fines prcticos de
trascendencia social.
Si se observa bien, las criticas de BETTI, apuntan directamente
contra la concepcin clsica del negocio jurdico, defendidas
ardorosamente por GIUSEPPE STOLFI, segn se examin lneas arriba.
Es por ello mismo, que en dicha oportunidad, mencionamos, que es
clsico en la doctrina italiana el debate doctrinario entre los dos
autores: STOLFI por defender ciegamente la concepcin tradicional
del negocio jurdico, que coincide totalmente con la concepcin
clsica francesa del acto jurdico; y BETTI, por rechazar rotundamente
esa orientacin y entender que en el negocio jurdico no se debe
hablar de declaracin voluntad, sino de declaracin preceptiva, que
tiene un contenido preceptivo, en el sentido de autorregulacin de
intereses privados. Adems de las discrepancias en la estructura
misma del negocio jurdico, lo que separa a los dos autores, si se
examina con atencin sus planteamientos, es que mientras STOLFI
parte del supuesto del negocio como una simple declaracin de
voluntad, BETTI elabora su teora preceptiva sobre la base del
concepto del negocio jurdico como un supuesto de hecho; lo que
implica que segn STOLFI la voluntad es la causa inmediata del efecto
jurdico, mientras que para BETTI la declaracin preceptiva es
nicamente un elemento de la estructura del supuesto de hecho
negocial, por cuanto los efectos jurdicos son siempre concedidos o
atribuidos como respuesta por el ordenamiento jurdico a la
realizacin del supuesto de hecho negocial.
Por nuestra parte, no entendemos cmo todava el da de hoy se
puede sostener la idea que el negocio jurdico es una manifestacin
112
de voluntad que produce efectos jurdicos y realizada por el sujeto

con el nimo de producir efectos jurdicos. No podemos aceptar que
se haya definido el acto jurdico en el artculo 140 del Cdigo Civil
peruano en base a esa orientacin clsica. El efecto jurdico, en el
caso del negocio jurdico, como de cualquier otro hecho jurdico, es
consecuencia de la realizacin de la fattispecie o supuesto de hecho.
No se puede decir ms que la voluntad es la causa inmediata del
efecto jurdico que el ordenamiento jurdico reconoce. Al decirlo se
est desconociendo injustificadamente la funcin ordenadora del
derecho, ya que los efectos jurdicos son siempre establecidos
mediante normas jurdicas por el ordenamiento jurdico en
correspondencia de determinados supuestos de hecho.
Es por ello que BETTI critica sin compasin la concepcin clsica
que dice que la voluntad es la causa inmediata del efecto jurdico;
como si se dijera que la voluntad tiene el poder de producir el efecto
jurdico, debiendo nicamente el ordenamiento jurdico limitarse a
reconocer el efecto querido. Sin embargo, desde nuestro punto de
vista, y como lo mencionamos en su oportunidad, este aspecto de la
concepcin clsica ha sido desterrado desde el preciso momento en
que se entendi que el negocio jurdico era un supuesto de hecho
complejo. La concepcin de EMILIO BETTI no hace ms que
confirmar el derrumbe definitivo de la nocin tradicional de negocio
jurdico por parte de la teora del supuesto de hecho.
BETTI, concluye esta parte de su razonamiento, sealando que:
Por todas estas razones, que se compendian en una elemental
exigencia de sinceridad constructiva, evitaremos cuidadosamente en
nuestra exposicin la calificacin del negocio como declaracin de
voluntad, y hablaremos siempre de declaracin preceptiva, reguladora
de relaciones privadas. Es evidente en consecuencia la distinta
naturaleza que le atribuye BETTI al concepto del negocio jurdico;
siendo tambin diferente, como consecuencia lgica, su concepto de
declaracin, que ya no es de voluntad, sino que es una declaracin
preceptiva.
Una vez precisado su concepto del negocio jurdico como acto de
autonoma con contenido preceptivo, BETTI se ocupa de la distincin
113
entre el negocio jurdico y los dems actos lcitos, lo que segn la

doctrina dominante sera la distincin entre el negocio y los actos
jurdicos en sentido estricto. Segn la posicin mayoritaria esta
distincin radica en que mientras en el negocio los efectos jurdicos
son queridos, ya sea como efectos jurdicos o como efectos prcticos,
en el acto jurdico, en sentido estricto, se producen con independencia
de la voluntad de los sujetos dirigida hacia ellos, por la simple
declaracin o manifestacin de voluntad; esto es, mientras en un caso
se valora la intencin jurdica o el propsito prctico, en el otro
nicamente el comportamiento voluntario.
En tal sentido, nos parece muy importante destacar la manera
como BETTI distingue ambas categoras de hechos jurdicos:
Caracterstica general comn a todos los actos jurdicos lcitos es,
como se dijo, la conformidad de los efectos jurdicos del acto a la
conciencia que ordinariamente lo acompaa, y a la voluntad que
normalmente lo determina. La citada conformidad de la nueva
situacin jurdica es fruto de una apreciacin favorable que hace el
orden jurdico de aquella toma de posicin, tpica, por la conciencia y
la voluntad, pero es que en el negocio jurdico, precisamente por ser
acto de autonoma, la conciencia y la voluntad del particular toman
una actitud bastante ms compleja que en los dems actos lcitos.
Ellas aqu no se presentan, segn el mismo tenor del acto, dirigidas a
dictar una reglamentacin vlida en el futuro y orientadas hacia el fin
prctico tpico que informa dicho acto. La intencin prctica asume
aqu una significacin preeminente y verdaderamente decisiva
para la nueva situacin jurdica, que debe ser amoldada a ella,
valorndose as de una manera particularmente intensa. Por el
contrario, nada de esto ocurre en los dems actos lcitos. La
conciencia y voluntad del individuo no estn en ellos dirigidas a
prescribir a sus intereses una regulacin para el futuro, no miran a un
fin que trascienda del acto, sino que agotan su eficacia conduciendo a
resultados ms prximos, ms circunscritos, de carcter inmediato y
transitorio. En otras palabras, para BETTI la distincin no radica que
en un caso se persiga el efecto y en el otro caso no, sino en el
contenido preceptivo propio de los negocios y no de los actos
jurdicos lcitos.
114
Sin embargo, si se observa bien, BETTI pone nfasis que en el

negocio jurdico se acenta el significado del propsito prctico de
los sujetos que han celebrado el negocio jurdico, el mismo que es
valorado intensamente por el ordenamiento jurdico para la atribucin
de los efectos jurdicos negocales. Esto nos demuestra entonces que
en el negocio jurdico, entendido como supuesto de hecho, con
contenido preceptivo o no, el efecto jurdico es atribuido por el
ordenamiento jurdico a las declaraciones de voluntad, o
declaraciones preceptivas, valorando intensamente el propsito
prctico de los declarantes, pues es en base a l que se conceden los
efectos jurdicos al supuesto de hecho negocial.
BETTI hace hincapi tambin en que los efectos jurdicos son
siempre consecuencia de la atribucin del ordenamiento jurdico, es
el derecho siempre el que atribuye los efectos jurdicos. En este sentido, nos seala que: Es de competencia de los individuos determinar,
en las relaciones entre ellos, los fines prcticos a alcanzar, y los
caminos a seguir para ordenar sus propios intereses. Siendo competencia del orden jurdico valorar, cotejndolas con las finalidades
generales, las categoras de fines prcticos que los individuos suelen
proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos de
su validez y eficacia, y enlazndoles, por fin, situaciones jurdicas
adecuadas que realicen con la mxima aproximacin las funciones
sociales a que aquellos fines corresponden. Cierto es que tambin la
propia competencia privada est determinada por el orden jurdico, en
el sentido de que ste le asigna lmites e impone cargas. Pero el punto
saliente es que respecto a la iniciativa privada el orden jurdico no
tiene ms que una funcin negativa, limitadora y ordenadora, y no es
concebible que pueda sustituir al individuo en el contenido que es
propiamente suyo, o sea, el dar existencia a aquello que es el
contenido del negocio jurdico.
BETTI, inmediatamente despus, precisa la distincin entre
contenido negocial y efectos jurdicos, diciendo: Se afirma as la
exigencia de distinguir netamente entre el contenido del negocio y los
efectos jurdicos de l, en correlacin a las diferentes esferas de
competencia a que el uno y los otros estn sujetos. Aade luego que:
115
El contenido preceptivo del negocio se somete a la competencia

dispositiva de los individuos, dentro de la rbita en que sta es
admitida y circunscrita por la ley; los efectos jurdicos, en cambio,
reciben su disciplina exclusivamente de la ley, estn reservados a su
competencia normativa. Mientras a las partes incumbe la tarea de
modelar el contenido del negocio, es oficio del orden jurdico y slo
de l, no de las partes, determinar los efectos jurdicos que se
acompaan al negocio. Se trata pues de un aspecto fundamental, que
ya fue destacado tambin por la teora del negocio jurdico como un
supuesto de hecho, y que se encontr tambin obscurecido por la
teora clsica pandectista del negocio jurdico, coincidente con la
teora clsica francesa del acto jurdico. Por el contrario, desde el
momento que el negocio jurdico se consider en la doctrina como un
supuesto de hecho, se entiende acertadamente que los efectos
jurdicos son siempre atribuidos por el ordenamiento jurdico, y que
los mismos nunca son consecuencia de la voluntad de los sujetos.
Partiendo de su concepcin preceptiva que entiende que el negocio es
tambin un supuesto de hecho, pero con un contenido preceptivo,
BETTI considera igualmente que es imposible que los efectos
jurdicos sean consecuencia de la voluntad, estableciendo una
magnifica distincin entre contenido y efectos jurdicos, que tendr
mucho xito en la doctrina posterior. Distincin segn la cual
mientras a las partes corresponde determinar el contenido del negocio
jurdico, corresponde nicamente al ordenamiento jurdico determinar
la atribucin de los efectos jurdicos a los supuestos de hecho
negocales materializados en la realidad, tomando en cuenta de
manera fundamental el propsito prctico de los sujetos.
Finalmente, y esto es muy importante de resaltar, sobre este
aspecto, BETTI critica, como no poda ser de otro modo, la posicin
segn la cual en el negocio jurdico, se requiere una voluntad dirigida
a los efectos jurdicos, aun cuando sin tener clara conciencia de los
mismos respecto de propia configuracin jurdica, sealndonos que:
La traduccin del precepto negocial en trminos de derecho, la
construccin tcnica de los efectos jurdicos, es tarea exclusiva de la
ley, razn por la cual se incurre en un evidente error de perspectiva
profesional y confunde entre contenido y efectos jurdicos del
negocio quien, de la normal presencia de una intencin proyectada
116
hacia las consecuencias prcticas tpicas, discurre la necesidad de un

querer vuelto .hacia el complejo de los efectos jurdicos sin un
preciso conocimiento de su construccin tcnico jurdica. En realidad,
no existe ninguna necesidad de requerir tambin, junto al propsito
prctico tpico, una intencin dirigida a los efectos jurdicos. En
nuestro concepto la crtica que hace EMILIO BETTI de la concepcin
tradicional es demoledora y categrica, que no admite discusin
alguna. Sin embargo, ntese tambin que vuelve a hacer referencia
respecto de la distincin entre contenido y efectos jurdicos,
destacando la valoracin de la intencin prctica tpica, es decir, del
propsito prctico que determina la celebracin de negocios jurdicos.
Hasta este momento del anlisis del pensamiento de EMILIO
BETTI, podemos establecer, que para este autor el negocio no es una
declaracin de voluntad, sino un acto de la autonoma privada
consistente en una autorregulacin de intereses, dispuesta para el
futuro por los mismos individuos y que por ello mismo tiene un
contenido preceptivo, que el derecho valora otorgando en
concordancia con el mismo los efectos jurdicos ms adecuados.
Contenido preceptivo que distingue el negocio de los dems actos
jurdicos lcitos y que es tambin materia de la voluntad de los
participantes a travs de la denominada intencin prctica tpica. De
esta forma, BETTI destierra definitivamente la concepcin de la
declaracin de voluntad dirigida a los efectos jurdicos.
No obstante lo cual, desde nuestro punto de vista, como ya lo

hemos anotado, la contribucin fundamental de BETTI, en la
construccin del concepto del negocio jurdico, no est en sealar que
ste es un supuesto de hecho 3, sino que la contribucin fundamental
3
Pues esta caracterstica haba quedado ya claramente establecida por la propia doctrina
alemana, desde que se entendi que, como todos los dems hechos jurdicos, el negocio
117
de BETTI, hasta este momento del anlisis de su obra, est, desde

nuestro punto de vista, en el hecho de haber destruido la idea sobre la
necesidad que la voluntad est dirigida a los efectos jurdicos, y haber
destacado por el contrario la valoracin que hace el ordenamiento
jurdico del propsito prctico de los sujetos al celebrar un negocio
determinado.
La mayor parte de la moderna doctrina, por no decir la casi
totalidad, acepta que en el negocio jurdico los efectos jurdicos son
generalmente consecuencia de la atribucin de las normas jurdicas,
habiendo de suprimir el escaso margen para hablar de consenso en
que los declarantes buscan siempre la obtencin de efectos prcticos,
lo que ha sido denominado tambin por esa gran mayora como la
intencin prctica tpica, o el propsito prctico del negocio. Existe
igualmente casi unanimidad en que los efectos jurdicos son siempre
atribuidos valorando la intencin prctica tpica o el propsito
prctico.
En otros trminos, gran parte de los puntos de vista de BETTI han
sido recogidos por la mayora de autores sobre el negocio jurdico,
mantenindose sin embargo la discusin sobre el contenido
preceptivo o no del negocio jurdico, tema que se encuentra vinculado
ntimamente con el de la causa del negocio, entendida como la
funcin econmica social, segn se ver en unos momentos, ya que la
autorregulacin de intereses privados se hace siempre en los negocios
de la vida social en vista de la obtencin de fines prcticos, segn la
opinin de BETTI, los cuales cuando son considerados merecedores
de la tutela legal, justifican el reconocimiento de dicho negocio de la
vida social como un negocio jurdico.
Estas opiniones de BETTI nos muestran que en su concepcin
sobre el negocio jurdico, el elemento fundamental que caracteriza la
existencia de un acto de autonoma privada como negocio jurdico, lo
que decide cundo un acto de autodeterminacin de intereses es
implica tambin un supuesto de hecho o presupuesto abstracto y se entendi
definitivamente que los efectos jurdicos eran siempre atribucin del ordenamiento
jurdico.
118
negocio o no, es justamente la causa, entendida como su funcin

socialmente trascendente. Y esto nos muestra con suma claridad, la
importancia de la causa dentro de la nocin del negocio jurdico. La
causa, segn se entiende modernamente, no es un simple aspecto ms
del negocio o del contrato, sino que es el requisito fundamental que
determina cundo un acto de voluntad es negocio o no y cundo
produce o no efectos jurdicos.
Prosiguiendo, conviene precisar, an ms, el pensamiento de
BETTI sobre el contenido preceptivo del negocio jurdico. Sobre este
punto BETTI nos dice enfticamente: El elemento central y
propiamente caracterstico del negocio jurdico es el contenido de la
declaracin o del comportamiento. Declaraciones y comportamientos
trascendentes en el campo del derecho privado pueden tener el ms
variado contenido. (...) En realidad, lo que el individuo declara o
acta con el negocio es siempre una regulacin de intereses propios
en las relaciones con otros sujetos, de la cual advierte aqul el valor
socialmente vinculante antes an de que sobrevenga la sancin del
derecho. Caracterstica del negocio es que ya su supuesto de hecho,
antes an que su efecto prescriba una reglamentacin obligatoria, la
cual, reforzada que sea por la sancin del derecho, est destinada a
elevarse a precepto jurdico.
Finalmente, BETTI, sobre este punto nos dice que: Estos
caracteres hacen tambin comprender dentro de qu lmites un
precepto de la autonoma privada es posible y plausible, y, por tanto,
capaz de trascendencia jurdica. Se trata de lmites reconocidos por la
conciencia social, aun antes que impuestos por el orden jurdico.
Esta ltima afirmacin de BETTI nos muestra con toda claridad

cmo en materia de negocios jurdicos y, por ende, de causas o
funciones econmico sociales, lo primero, antes que la valoracin del
derecho, es lo considerado ya vinculante por la conciencia social, ya
que el derecho no hace sino recoger algunas de dichas
manifestaciones y elevarlas a las categoras de actos negocales. Esto
explica sobremanera por qu la causa para BETTI, es la funcin
119
econmico social y no la funcin jurdica o la funcin tpica y

abstracta del negocio jurdico. Si la causa fuera para BETTI
nicamente la funcin jurdica, el punto de partida de su construccin
sera la del negocio jurdico como simple supuesto de hecho, sin
contenido preceptivo. Partiendo del contenido preceptivo, BETTI llega
pues a entender la causa como una nocin eminentemente social.
Si se afirma, por el contrario, que el negocio jurdico es un simple
supuesto de hecho, del cual su elemento fundamental es la
declaracin de voluntad, no habr ningn problema en afirmar que la
causa es la funcin jurdica del negocio, establecida por la propia
norma jurdica para cada figura negocial, o para una determinada
categora de actos negocales. Por el contrario, si se seala que el
negocio es un precepto de la autonoma privada, que existe en la vida
social por iniciativa espontnea de los particulares, y que es
posteriormente elevado a la categora de negocio jurdico, cuando el
derecho valora su funcin socialmente trascendente como digna de la
tutela legal, resulta lgico sealar que la causa, en vez de ser la
funcin jurdica es la funcin econmico-social considerada
relevante, ya que antes el negocio existe por s en la vida de relacin,
que en las normas jurdicas que lo reconocen y dotan de efectos
jurdicos.
En otras palabras, si aceptamos la premisa que el negocio jurdico
es un supuesto de hecho que contiene una o ms declaraciones de
voluntad que producen efectos jurdicos, no nos queda otro camino
que sealar que su causa, dentro de la concepcin objetiva, es su
funcin jurdica o la finalidad tpica y abstracta, siempre idntica en
todos los contratos de una misma categora o tipo. Por el contrario,
cuando se seala que el negocio existe en la vida social con
independencia de su reconocimiento jurdico, es necesario e
imprescindible admitir que su causa es su funcin econmico-social,
pues el negocio como tal siempre tiene una, aun antes de su
reconocimiento jurdico, porque toda autorreglamentacin de
intereses es generalmente establecida en vista de una finalidad
prctico social o funcin econmico social.
120
1.5.
El valor y el contenido del significado social de la autonoma

privada y del negocio jurdico como su manifestacin ms
importante. La necesidad de abandonar concepciones legalistas y
abstractas. La tipicidad legal y la tipicidad social. La nocin de lo
socialmente digno o legtimo o razonable como fundamento de la
eficacia jurdica de los actos de autonoma privada.
La teora preceptiva en materia de autonoma privada plantea en
esencia, como ya lo hemos visto en el punto anterior, que slo deben
merecer la calificacin, o mejor dicho, la caracterizacin de negocios
jurdicos y contratos, los actos de la autonoma privada que estn
dirigidos a cumplir una funcin econmico social. Se entiende por
esta ltima, dentro de la concepcin de EMILIO BETTI, la funcin
prctica que tiene trascendencia social o que es til socialmente, o
que responde a un inters social, por su relevancia, constancia y
normalidad, aprobada por la conciencia social y que por ello mismo
el derecho la considera digna de tutela.
El aspecto fundamental de esta teora se muestra no tanto con
respecto a los negocios y contratos tipificados legalmente, sino
principal y fundamentalmente con relacin a los contratos atpicos, ya
que en los tpicos, al estar su funcin econmico social incorporada
en el esquema negocial establecido por la norma jurdica, es evidente
que la funcin social del negocio jurdico y del contrato ha sido ya
valorada por el ordenamiento jurdico como una funcin socialmente
trascendente y por lo mismo digna de la tutela legal, dentro de la
lgica de esta orientacin. En los contratos atpicos, por el contrario,
no se produce esta valoracin especfica y anticipada de su funcin
social y es por ello precisamente que respecto de los mismos se
plantea en toda su magnitud la cuestin sobre el significado social de
la autonoma privada. Los contratos atpicos, como es evidente, para
su justificacin y admisin por el ordenamiento jurdico requieren
necesariamente de una valoracin por parte de las normas jurdicas, la
misma que se da, no a travs de un esquema legal especfico o tipo
legal, salvo el caso de los contratos mixtos (que son el resultado de la
combinacin libre y voluntaria de dos o ms tipos legales), sino a
travs de esquemas legales genricos que reconozcan la posibilidad
121
de celebrar contratos no tipificados legalmente, en la medida que se

cumplan con determinados requisitos legales y de valoracin social.
Por ello, insistimos, el significado social de la autonoma privada
adquiere un matiz fundamental en el supuesto de los contratos
atpicos, por cuanto en ellos la valoracin del resultado social debe
ser realizada en cada caso en concreto, es decir, debe establecerse si
su funcin social es digna o no de tutela y reconocimiento. La
valoracin del resultado social de los contratos atpicos implica
necesariamente acudir al concepto de causa del contrato y del negocio
jurdico en general, entendiendo la causa como funcin social que
justifica el reconocimiento de un acto de autonoma privada como
contrato y, por ende, como acto de autonoma privada digno de
reconocimiento jurdico.
Si aceptamos que la causa es la razn justificadora del
reconocimiento jurdico del negocio jurdico y por ende del contrato y
tambin de su eficacia jurdica, tenemos que aceptar necesariamente
que todos los negocios jurdicos y contratos tpicos tienen una causa,
porque de lo contrario no habran sido establecidos y reconocidos
especficamente por el ordenamiento jurdico como figuras especales
de negocios jurdicos. En este sentido, nos parece que en todos los
negocios y contratos tpicos existe siempre una funcin socialmente
til, que ha llevado al ordenamiento jurdico a reconocerlos y
sancionarlos como tales. Por ello es que consideramos que s se puede
hablar o aceptar la nocin de causa como funcin socialmente til en
los negocios y contratos tpicos. En este sentido, podemos aceptar,
restringidamente, la identificacin entre la causa y la funcin
econmico social, tal como fue concebida por EMILIO BETTI, pero
slo para el caso de los negocios jurdicos tpicos. No se olvide que
en la concepcin de BETTI la causa se entiende como la funcin
socialmente til del negocio jurdico. Funcin socialmente til en el
sentido de ser socialmente trascendente y relevante por satisfacer una
necesidad comn y general a todos los miembros de una determinada
sociedad.
Ahora bien, al aceptar la casi totalidad de los autores (posteriores
a BETTI) que se puedan celebrar contratos atpicos que no estn
122
tipificados socialmente, sino que sean exclusiva creacin de la

voluntad de los particulares, en forma indirecta e inconsciente dicha
doctrina posterior a BETTI ha modificado substancialmente el
concepto de causa como la funcin socialmente relevante del
contrato. En efecto dentro de la concepcin de BETTI, denominada
teora preceptiva de la autonoma privada, slo merecan el
reconocimiento jurdico los actos de autonoma privada que
estuvieran dirigidos al logro de una funcin socialmente til, bien se
trate de negocios tipificados legalmente o de aquellos otros
tipificados socialmente.
De esta manera se acepta actualmente en la doctrina italiana, y
estamos de acuerdo con ello, que en los negocios jurdicos tipificados
legalmente, la causa es la funcin socialmente relevante y constante,
que ha determinado al ordenamiento jurdico a sancionar especfica y
tpicamente, las distintas figuras de negocios y contratos tpicos. En
este sentido la moderna doctrina italiana y espaola han seguido
fielmente la concepcin de BETTI. La han seguido tambin al aceptar
la categora de los contratos tipificados socialmente. En efecto, nadie
duda que se encuentra perfectamente legitimada la nocin de
tipicidad social, pues existen muchos contratos que se encuentran
tipificados, contando con una detallada regulacin, no por un
esquema legal, sino por su uso constante en una determinada realidad.
Ms an podemos decir que uno de los principales aportes de la teora
preceptiva del negocio jurdico es, sin lugar a dudas, la formulacin
de la categora de la tipicidad social por contraposicin a la de
tipicidad legal, por cuanto no hace sino mostrar claramente un
fenmeno contractual que se presenta en toda realidad, con
independencia de la valoracin normativa. Desde ese momento nadie
duda de la legitimidad de la categora de la tipicidad social, como
algo perfectamente adicional y compatible con aquella de la tipicidad
legal. Sin embargo, la moderna doctrina sobre la autonoma privada,
no ha seguido totalmente la nocin de tipicidad social desarrollada
por BETTI, pues ha utilizado para estos negocios jurdicos la
calificacin de contratos atpicos. Es decir, se acepta que una
modalidad de contratos atpicos es justamente la de aquellos que se
encuentran tipificados socialmente, adems de los denominados
contratos mixtos. Esto significa en consecuencia que si bien se acepta
123
de buena gana el concepto de tipicidad social, se entiende que lo

tipificado socialmente es atpico legalmente, a diferencia del
pensamiento de EMILIO BETTI, por cuanto en su elaboracin
doctrinaria lo atpico no tiene justificacin dentro del mbito de los
actos de la autonoma privada, debiendo estar todo siempre tipificado,
bien sea legal o socialmente, en consideracin a una funcin
socialmente til y por ello trascendente y merecedora de tutela legal.
Modernamente se entiende que una de las modalidades de contratos
atpicos es justamente aquello de los que se encuentran tipificados
socialmente, pero poniendo nfasis en que dicha tipificacin social no
los convierte en contratos tpicos, pues se tratar siempre de figuras
atpicas, en el entendimiento que slo la norma jurdica puede
tipificar figuras contractuales y negciales en general.
Por el contrario, los autores modernos se han alejado
definitivamente de la formulacin de BETTI al aceptar que los
contratos atpicos puedan ser obra de la creacin exclusiva de los
particulares, lo cual BETTI no acept en ningn momento, pues dentro
de su construccin conceptual, lo atpico no existe, sino nicamente
lo tipificado legal o socialmente; siendo esto ltimo todo aquello que
por su constancia, normalidad y trascendencia social, haya sido
aprobado por la conciencia social, determinando definitivamente la
aprobacin o el reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico.
Dicho de otro modo, la moderna doctrina sobre el significado social
de la autonoma privada admite que pueden existir contratos atpicos
que no sean mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente,
sino que sean creacin de la exclusiva iniciativa de los particulares,
pero en la medida que estn orientados al logro de una funcin
socialmente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente til o
trascendente para toda la comunidad. Dentro de una concepcin que
identifique la causa con la funcin socialmente til y trascendente del
contrato lo estrictamente individual no puede tener cabida, ya que
slo aquello que responda a intereses generales puede ser considerado
socialmente til, socialmente trascendente, por su constancia,
normalidad y relevancia social.
La causa como la funcin socialmente til o trascendente ha
quedado relegada en la moderna doctrina sobre la autonoma privada
124
al mbito de los negocios y contratos tpicos y al de los contratos, que

no estando tipificados legalmente, lo estn sin embargo socialmente.
La causa dentro de la teora de la funcin econmico social, como
orientacin terica, no se ha entendido nicamente como la funcin
socialmente trascendente del negocio jurdico, sino en general como
la funcin socialmente razonable o plausible. Dicho de otro modo, el
significado actual sobre el valor social de los actos de autonoma
privada seala, con toda claridad, que todos los actos que estn
orientados al logro de una funcin socialmente digna y razonable, aun
cuando se trate de una funcin estrictamente individual, por satisfacer
nicamente una necesidad tambin individual o privada, merecen el
reconocimiento y la tutela del sistema jurdico como contratos
atpicos, a pesar de no estar tipificados socialmente, ni ser resultado
de la combinacin de dos o ms tipos legales. Este es justamente el
significado social de la autonoma privada en las orientaciones
modernas sobre el particular, concepto que no se limita a observar las
figuras negciales y contractuales como meros esquemas formales o
legales, carentes de contenido humano y significado.
La funcin ordenadora del derecho de las conductas de los
hombres que deben ser vinculantes jurdicamente en correspondencia
con el propsito prctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse nicamente en base a significados exclusivamente
sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda
valoracin normativa, una conformacin jurdica a travs de normas
jurdicas. Y son justamente las normas jurdicas las que nos dicen qu
resultados prcticos o funciones sociales son las que deben merecer la
proteccin legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurdica de
un acto de la autonoma privada, entendido como una autorregulacin
de intereses particulares con miras a la satisfaccin de determinadas
necesidades, den sean socialmente tiles, socialmente necesarias o
estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.
Todos los negocios jurdicos en un determinado ordenamiento
jurdico deben estar justificados y reconocidos mediante una
determinada funcin jurdica, bien se trate de una funcin jurdica
tpica o especfica establecida en in tipo negocial, o bien se trate de
una funcin jurdica genrica establecida en un esquema genrico de
negocios jurdicos. Funcin jurdica que debe ser tambin querida por
125
los sujetos y que permite la valoracin de las finalidades concretas y

determinantes de los mismos al celebrar los negocios.
De esta manera, pensamos, se tiene una visin realista de los
contratos y negocios jurdicos en general, aprecindolos como
conductas sociales pero con un significado jurdico, y se puede
sancionar la ausencia de causa cuando el negocio no se ajuste a una
determinada funcin jurdica tpica o cuando no merezca ser
reconocido y tutelado jurdicamente, por representar una funcin
socialmente absurda en el caso de los no tipificados. Del mismo
modo, se podr sancionar las hiptesis de causa ilcita cuando el
propsito prctico de las partes est dirigido a una finalidad ilcita o
inmoral.
Todo esto significa que no basta con una funcin jurdica
especfica o genrica, se requiere adems que cada negocio jurdico
tenga una causa concreta, esto es, una funcin social tpica o
genrica, materializada en la realidad en concordancia con las
finalidades : concretas perseguidas por los sujetos que lo han
celebrado. El aspecto social de la causa es de trascendental
importancia porque es precisamente a travs del significado social de
la misma que se ; establecen los diferentes tipos o esquemas
genricos de negocios jurdicos. La norma jurdica siempre toma en
cuenta para la atribucin de efectos jurdicos conductas sociales de
los individuos, en otras palabras, el aspecto social de la causa es el
que sirve para justificar la existencia de las funciones jurdicas y por
ende de las diferentes figuras de negocios jurdicos. Sera imposible
para el legislador en cualquier sistema jurdico establecer y prever en
abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de la
proteccin legal.
Por ello es necesario que el legislador se remita al valor social de

determinadas conductas o comportamientos para el establecimiento
de las diferentes figuras negciales. La justificacin de los contratos
atpicos se garantiza con el establecimiento de una funcin jurdica
genrica que establezca que toda autorregulacin de intereses
126
privados dirigida a la consecucin de una funcin socialmente

razonable y digna, deber ser elevada al rango de negocio jurdico y
por consiguiente jurdicamente vinculante.
Nuestra concepcin sobre la autonoma privada, toma en cuenta
tanto el aspecto legal como el aspecto social e individual, sobre la
base que la sociedad est conformada por individuos que tienen
necesidades e intereses semejantes y distintos, que no estn
necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los
miembros de la misma sociedad. En nuestra opinin los intereses
estrictamente individuales, en cuanto sean considerados socialmente
razonables, serios y dignos, deben merecer la proteccin legal. Es
decir, el derecho debe acudir al criterio social de lo que es
normalmente legtimo o debe serlo. Existe pues una ntima
vinculacin entre el lado social y jurdico del aspecto objetivo de la
causa. Ambos lados conforman un mismo concepto, referido al
aspecto objetivo de la causa, entendida como la razn justificadora
del reconocimiento y de la eficacia jurdica del negocio jurdico como
acto de la autonoma privada consistente en una autorregulacin de
intereses privados en miras a un propsito prctico o resultado
prctico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe tambin darse relevancia a las
motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las
mismas se evidencien a travs de la estructura negocial como la base
o razn nica y determinante de la celebracin del negocio.
Entendiendo que es necesario adems que los sujetos deseen tambin
alcanzar el fin jurdico del negocio para que el mismo sea vlido y
vinculante jurdicamente.
1.6.
Conclusiones sobre el significado social de la autonoma

privada
127
La funcin ordenadora del derecho se manifiesta en los sistemas

jurdicos a travs de la valoracin normativa de los diferentes
actos de autonoma privada, mediante esquemas legales que
pueden ser especficos o genricos. Todo acto de autonoma
privada para ser jurdicamente vinculado debe ser valorado o
medido normativamente. La autonoma privada es desde este
punto de vista, un fenmeno fundamentalmente jurdico, teniendo
todos los actos consecuencia de ella, un carcter jurdico.
Sin embargo, todo acto de autonoma privada tiene, adems, de su

significado jurdico un contenido social, pues supone tambin una
autorregulacin de intereses privados, con miras a satisfacer
determinadas necesidades.
La valoracin jurdica de los actos de autonoma privada se hace

precisamente en funcin del significado y social de los mismos.
Desde este punto de vista, la autonoma privada es un fenmeno
Es en base al carcter social de la autonoma privada que se

justifica el reconocimiento jurdico de las figuras contractuales
atpicas que no se encuentran tipificadas socialmente ni son
resultado de la combinacin de dos o ms tipos legales, en la
medida que estn dirigidos al logro de una funcin socialmente
razonable y digna, aun cuando no sea socialmente til.
Es precisamente la comprensin del significado social de la

autonoma privada lo que permite entender a cabalidad la
evolucin de los sistemas de contratacin y la aparicin de nuevas
figuras contractuales atpicas sin respaldo de ningn tipo legal o
social.
1.7.
La concepcin normativa del negocio jurdico como supuesto

de hecho con contenido de norma jurdica y la orientacin
128
mercantilista del sistema contractual en el derecho moderno. La

necesidad de suprimir el significado social de las operaciones
contractuales en la contratacin masiva para justificar y
legitimar la imposicin y predisposicin de los trminos
contractuales por los ms poderosos econmicamente
1.7.1. El dogma de la voluntad en el campo contractual y los
principios clsicos de la libertad de contratar y de libertad
contractual
Segn hemos visto, el contrato es definido en la doctrina
como un acuerdo de voluntades que produce efectos
jurdicos patrimoniales, en la medida que se cumpla con una
serie de elementos, presupuestos y requisitos estructurales
de orden legal, entre los que destaca como elemento
fundamental, como es evidente, el consentimiento de las
partes contratantes, la finalidad lcita, el objeto, la capacidad
legal de ejercicio, la forma prescrita bajo sancin de nulidad
si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello nadie duda
que el contrato puede ser caracterizado adecuadamente
como un acuerdo de voluntades, consecuencia de la perfecta
coincidencia entre la oferta y la aceptacin. En tal sentido el
artculo 1351 del Cdigo Civil seala que el contrato es el
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Debido a la importancia del consentimiento en la
estructura contractual y en la teora general del contrato, uno
de los principios fundamentales en materia de contratacin
es el de la autonoma privada, denominado tambin
clsicamente dentro de una orientacin individualista y
voluntarista autonoma de la voluntad, el mismo que a su
vez se subdivide en dos principios: el de la libertad de
contratar y la libertad contractual.
La libertad de contratar es entendida como la facultad que
tiene el sujeto de decidir libremente si celebra o no un
contrato, o lo que es lo mismo como el derecho del sujeto a
129
decidir si contrata o no; mientras que la libertad contractual

es considerada como la facultad que tienen las partes de
poder decidir libremente los alcances del contenido del
contrato que celebren. Desde este punto de vista se entiende
que si en un caso particular no existe libertad de contratar
por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contrato, no
habra contrato, sino que se tratara simplemente de un
hecho jurdico. En igual sentido, para que exista un contrato
es necesario que el contenido de ste haya sido libremente
negociado por ambas partes.
La libre negociacin de los contratos es en definitiva uno
de los fundamentos sobre los que descansan los sistemas de
contratacin en los diferentes sistemas jurdicos. Por ello el
artculo 1362 del Cdigo Civil peruano seala que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn
las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
Ahora bien, la libertad contractual, como no poda ser de
otro modo, tiene sus lmites, establecidos por el respeto a las
normas imperativas, los principios de orden pblico y las
buenas costumbres, entendidas como reglas de convivencia
social aceptadas por los miembros de una comunidad como
de cumplimiento obligatorio. Por ello el artculo 1354 del
Cdigo Civil seala con toda claridad que las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
Esto significa en consecuencia que los contratos no slo
deben haber sido celebrados libremente, sino que el
contenido del mismo, es decir, el conjunto de clusulas,
trminos y condiciones contractuales, deben haber sido
establecidas libremente por las partes.
No obstante lo cual, la experiencia en todos los diferentes

sistemas jurdicos ha venido demostrando desde hace mucho
tiempo atrs, que la mayor cantidad de los contratos que se
130
celebran modernamente no son negociados, esto es, que los

trminos, condiciones y clusulas contractuales no son
producto de la libre negociacin entre las partes, sino que en
muchos casos es slo una de las partes la que impone a la
otra la totalidad del contenido contractual, teniendo la otra
parte nicamente la alternativa de decidir si celebra o no el
contrato, en consideracin al principio de la libertad de
contratar. En la actualidad, lo podemos comprobar
diariamente, la mayor parte de contratos no son libremente
negociados entre las partes, sino constituyen el resultado de
la imposicin de una de las partes contratantes, por lo
general, la parte ms fuerte y poderosa econmicamente.
1.7.2.
La justificacin poltica y econmica de la categora de los

contratos celebrados por adhesin y la libertad contractual
en los sistemas modernos de contratacin
La caracterstica de los sistemas de contratacin modernos
es la imposicin por una de las partes de la totalidad del
contenido contractual a la parte contratante ms dbil. Esta
modalidad de contratacin denominada contratos por
adhesin es definida acertadamente en el artculo 1390 del
Cdigo Civil cuando dispone que el contrato es por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa
de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Inicialmente la doctrina contractualista fue reacia a aceptar
la nueva modalidad de contratacin por adhesin, en el
entendimiento que no se daba cumplimiento en ellos al
principio de la libertad contractual. No obstante lo cual,
progresivamente, los mismos fueron aceptndose, en la
medida que los hechos fueron demostrando que pese a no
existir libertad contractual, estaba siempre presente la
libertad de contratar, hasta su aceptacin definitiva en la
doctrina moderna como una de las modalidades de
contratacin utilizadas con ms frecuencia en las economas
modernas.
131
Como es evidente, la utilizacin frecuente de contratos

celebrados por adhesin no slo es expresin de una
realidad econmica, sino que sirvi tambin como
mecanismo jurdico para favorecer la contratacin moderna,
en la medida que dicha modalidad facilita la contratacin
rpida y veloz que exigen los tiempos actuales al no existir
negociacin entre las partes respecto de los trminos de los
contratos que se celebran.
Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo jurdico para
favorecer la contratacin moderna aparecera en la doctrina
contractualista, que aun cuando tiene puntos de coincidencia
con los contratos por adhesin, rene caractersticas propias
que la distinguen de los mismos con nitidez. Se trata de las
denominadas clusulas generales de contratacin. Este
nuevo mecanismo jurdico, al igual que los contratos
celebrados por adhesin, no ha sido producto de la
imaginacin de juristas y doctrinarios, sino expresin de una
realidad econmico-social y, como tal, regulado
adecuadamente en los cdigos civiles modernos.
1.7.3. Las clusulas generales de contratacin como mecanismo
jurdico moderno para favorecer la contratacin en gran
escala y expresin contractual del fenmeno econmicosocial de la produccin masiva de bienes y servicios
Como bien es sabido, las clusulas generales de
contratacin, denominadas tambin en la doctrina
condiciones generales de contratacin, son un reglamento
contractual establecido por una persona o entidad,
generalmente una empresa productora de bienes y servicios,
con el fin de establecer el contenido de una serie indefinida
de futuros contratos particulares que se celebren en base a
ellas con elementos propios de cada uno de dichos contratos
particulares. Este nuevo mecanismo de contratacin
moderna no constituye en s mismo una modalidad de
contratacin, menos an una figura o categora contractual,
sino simplemente un instrumento o mecanismo de
132
contratacin para uniformizar contratos que sern

celebrados masivamente o en serie por una empresa
productora de bienes y/o servicios con una cantidad
indefinida de clientes o consumidores. Las clusulas
generales de contratacin son definidas acertadamente en el
artculo 1392 del Cdigo Civil cuando seala que las
mismas son aquellas redactadas previa y unilateralmente por
una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
fin de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios de
ellos.
Consiguientemente, en s mismas, abstractamente
consideradas, las clusulas generales de contratacin no
tienen fuerza obligatoria, ni producen efectos de tipo
contractual, hasta que no pasen a formar parte, es decir,
integrar el contenido de los contratos particulares que se
celebren en base a ellas. Se trata en consecuencia de un
reglamento o esquema contractual conformada por diversas
clusulas de carcter general preestablecidas y destinadas a
incorporarse a futuros contratos particulares, que debern
tener elementos propios y especficos de cada uno de dichos
contratos. Se trata de una declaracin unilateral de voluntad
de quien las ha predispuesto que slo producir efectos
jurdicos una vez que las mismas se hayan incorporado a
cada uno de los futuros contratos particulares que se
celebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es evidente,
la incorporacin de las condiciones generales a los futuros
contratos que se celebren en masa con arreglo a aqullas,
teniendo desde ese mismo momento fuerza vinculante y
carcter obligatorio, no es automtica, sino que requiere
como primer paso de su incorporacin a la oferta de los
contratos particulares, la que luego de ser aceptada dar
lugar al nacimiento de dichos contratos, momento en el cual
las clusulas generales adquirirn la fuerza obligatoria antes
mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente
establecido desde un primer momento que las clusulas
generales de contratacin, a pesar de denominarse
133
clusulas generales, en s mismas, antes de su

incorporacin a los contratos particulares celebrados
masivamente, no tienen fuerza vinculante ni carcter
obligatorio alguno y que como paso previo a la
incorporacin al contrato requieren ser incorporadas a las
ofertas que se formulen para celebrar dichos contratos
particulares.
Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas
clusulas generales de contratacin sirven para uniformizar
el contenido de contratos que sern celebrados masivamente
o en serie por una empresa con una cantidad indeterminada
de consumidores, favoreciendo de esta forma la rapidez y
celeridad que exige la contratacin moderna.
Las clusulas generales de contratacin, segn se ha
explicado anteriormente, no son el resultado del
refinamiento o del capricho intelectual de un jurista o grupo
de estudiosos del derecho contractual, o de la necesidad de
crear nuevas figuras para el mbito de la contratacin, sino
que las mismas son tambin, al igual que los contratos por
adhesin, la expresin jurdica de una realidad
fundamentalmente econmica, que se caracteriza no slo
por la presencia de grupos de empresas monoplicas
productoras o proveedoras de bienes y servicios que estn
en una situacin de privilegio, y por ende en capacidad de
imponer a los ms dbiles econmicamente la totalidad de
los trminos de los contratos que ofrezcan, sino tambin por
la necesidad de un consumo masivo y muchas veces
angustiante de bienes y servicios que se pretende satisfacer
mediante la produccin masiva igualmente de dichos bienes
y servicios.
Este fenmeno de produccin y consumo masivo de

bienes y servicios ha determinado a su vez que la
contratacin para satisfacer ambas fuerzas deba ser rpida y
134
sencilla, evitando en la medida de lo posible la discusin y

libre negociacin de muchos aspectos del contenido de los
contratos particulares. La solucin ms sencilla para lograr
esta finalidad la ofrecen sin lugar a dudas los contratos por
adhesin, ofrecidos, bien sea en base a formularios
prerredactados o no, en la medida que la empresa fabricante,
productora o proveedora, impone a la otra parte, es decir, los
consumidores, la totalidad de los trminos y condiciones de
los contratos que ofrecen masivamente, evitando cualquier
discusin o negociacin sobre el contenido de los mismos.
Sin embargo, sucede muchas veces que una sola empresa no
tiene el monopolio de un determinado bien o servicio, sino
que en un mismo mercado varias empresas ofrecen los
mismos bienes y servicios, compitiendo entre ellas por la
captacin de clientes o consumidores. En esos casos no es
del todo conveniente la utilizacin de los contratos por
adhesin, pues podra significar la prdida de un lugar
importante en el mercado en beneficio de la competencia.
Es preferible utilizar clusulas contractuales redactadas
previa y unilateralmente por cada una de las empresas
proveedoras de los bienes y servicios consumidos
masivamente, a fin de celebrar contratos en serie o en gran
escala de la manera ms rpida y sencilla con la masa de
consumidores, buscando lograr o mantener una posicin
slida en el mercado y en competencia exitosa con las
dems empresas.
Las clusulas generales cumplen como funcin primordial
la de favorecer la contratacin masiva de bienes y servicios,
hacindola ms rpida y sencilla, evitando discusiones sobre
aspectos del contenido de los contratos que ya vienen
preestablecidos con anticipacin, pero posibilitando la libre
negociacin de algunos aspectos del contenido contractual a
fin de no asfixiar al consumidor.
El legislador peruano ha distinguido acertadamente las
clusulas generales de los contratos por adhesin, pues
mientras en estos ltimos la nota fundamental es que no
135
existe negociacin sobre los trminos contractuales que son

impuestos necesariamente por una parte a la otra, en las
clusulas generales, gran parte de los trminos contractuales
vienen predispuestos con el fin de acelerar la contratacin,
pero existiendo la posibilidad de negociar elementos propios
de cada uno de los contratos particulares.
Evidentemente, cuando las empresas ofrecen contratos por
adhesin en base a formularios prerredactados o
predispuestos, no se estar ante el fenmeno de las clusulas
generales, sino exclusivamente ante un contrato por
adhesin ofrecido en base a formularios predispuestos. La
nota caracterstica de las clusulas generales es la de
acelerar la contratacin masiva, dejando abierta la
posibilidad a alguna negociacin entre las partes, pero
imponiendo el contenido de los contratos incluido en las
condiciones generales. Como se podr observar, existen
elementos comunes entre ambas figuras, pero diferencias
insalvables que impiden su confusin.
Dentro de las caractersticas de las clusulas generales
destaca en primer lugar, como es evidente, la de su
predisposicin, por cuanto son un instrumento utilizado por
todas las grandes empresas proveedores de bienes y
servicios consumidos o utilizados masivamente, que tienen
en consecuencia necesidad de celebrar contratos particulares
en gran escala, esto es, en masa o en serie con sus clientes,
es decir, con los consumidores de los bienes y servicios que
proveen, fabrican o producen, estableciendo por anticipado
gran parte del contenido contractual de los mismos, con el
fin de evitar la discusin o negociacin sobre todo el
contenido del contrato, dejando abierta la posibilidad de
negociacin nicamente respecto a los elementos propios de
cada uno de los futuros contratos particulares. Sera
absurdo, imaginar por un momento, que una empresa
proveedora de un bien o servicio que se utiliza en forma
permanente y masiva, tenga que establecer caso por caso el
contenido de cada uno de los contratos que celebre con cada
136
uno de los consumidores respecto del mismo producto o

servicio.
Con la utilizacin de las clusulas generales se facilita la
contratacin en serie, hacindola ms rpida y fluida. Para
ello la predisposicin de las mismas es una caracterstica
esencial, que no se presenta necesariamente en los contratos
por adhesin, a pesar que los mismos se ofrecen tambin en
gran medida en base a formularios predispuestos, segn se
ha indicado antes, aun cuando es bueno insistir que en esos
casos se estar frente a los contratos por adhesin, no a las
clusulas generales de contratacin.
1.7.4. La generalidad y abstraccin como notas caractersticas de
las clusulas generales de contratacin
Como consecuencia de su naturaleza predispuesta,
sealada claramente en el artculo 1392 cuando indica que
las mismas son redactadas previa y unilateralmente, otra
caracterstica esencial de las clusulas generales es la de que
son siempre abstractas, es decir, pensadas no en un
contratante en particular, sino en una masa indeterminada de
consumidores o futuros contratantes, y generales, en el
sentido que sern de aplicacin a una gran cantidad de
futuros contratos, que sern celebrados con uniformidad
justamente en base a las mismas clusulas y no en
consideracin a un contrato en particular.
Por ello en la doctrina se entiende que las clusulas
generales son un reglamento o esquema contractual
uniforme predispuesto elaborado con el fin de facilitar la
contratacin masiva. La predisposicin, abstraccin y
generalidad de las clusulas generales son, pues, las
caractersticas propias de las mismas y que las distinguen
no slo de los contratos por adhesin, sino tambin de las
denominada clusulas particulares que son las que forman
parte del contenido propio de cada uno de los contratos
particulares, y que podrn ser el resultado de la libre
negociacin entre las partes.
137
1.7.5. La problemtica sobre el carcter vinculante y la fuerza

obligatoria de las clusulas generales de contratacin y el
intento de la concepcin normativa del negocio jurdico de
atribuirles contenido de normas jurdicas para favorecer
posicin de privilegio de las grandes empresas en el
mercado de bienes y servicios moderno. El contenido
normativo de los contratos particulares celebrados
masivamente
Ahora bien, ya se ha indicado que las clusulas generales
de contratacin intrnsecamente no tienen carcter
vinculante ni fuerza obligatoria, sino desde el momento
mismo en que se incorporan al contenido de cada uno de los
contratos particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al
pasar a formar parte del contenido de un contrato en
particular, aqullas ya forman parte de dicho contrato y
adquieren por ello mismo fuerza obligatoria. No debe
olvidarse que otro de los principios fundamentales en
materia de contratacin es que lo pactado es obligatorio, ley
entre las partes y que por eso debe ser respetado y cumplido,
segn lo indica con claridad el artculo 1361 del Cdigo
Civil cuando nos dice que los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Este es el sentido de la
tesis contractualista en esta materia, es decir, se entiende
que las clusulas generales al momento de su creacin por la
empresa predisponente no tienen carcter obligatorio ni
fuerza vinculante, siendo simplemente una declaracin
unilateral de voluntad del predisponente, emitida con el
objetivo de establecer por anticipado el contenido de los
futuros contratos en gran escala o en serie a celebrarse con
una cantidad indeterminada de consumidores. La tesis
contractualista seala pues, con toda claridad, que las
clusulas generales, en s mismas, no son clusulas
contractuales, careciendo por ello de fuerza obligatoria,
siendo simplemente una declaracin de voluntad de su
creador, adquiriendo fuerza obligatoria y carcter
contractual desde el momento en que se incorporan al
138
contenido del contrato particular a celebrarse con cada uno

de los consumidores. Incorporacin que se produce cuando
la oferta formulada con arreglo a ellas es aceptada por el
consumidor. La tesis contractualista en definitiva se limita a
aplicar los conceptos tradicionales de declaracin de
voluntad y de consentimiento, para intentar explicar y
justificar el carcter vinculante de las clusulas generales,
siempre y cuando las mismas hayan sido incorporadas a la
oferta y hubiere sido sta aceptada. Debe sealarse que la
mayor parte de la doctrina ha optado por la tesis
contractualista en esta materia.
La tesis del carcter normativo de las clusulas generales
es minoritaria en la doctrina contractualista, y entiende que
las mismas clusulas, antes de su incorporacin al contenido
de los contratos particulares, tienen carcter y naturaleza
normativa y como tal seran vinculantes jurdicamente, no
por su incorporacin al contrato, sino en s mismas por su
propia naturaleza. Esta tesis podra considerarse incorporada
en el Cdigo Civil peruano, en la medida que el artculo
1392 seala expresamente estas clusulas se redactan con
el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares (...). En otras
palabras la referencia que hace el artculo 1392 del Cdigo
Civil, al contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, podra llevarnos a pensar que
se habra consagrado legalmente en nuestro sistema jurdico
la tesis normativista.
La tesis normativista a diferencia de la posicin
contractualista, entiende que las clusulas intrnsecamente
tienen carcter obligatorio y fuerza vinculante, por s
mismas, sin necesidad de su incorporacin al contenido de
cada uno de los contratos particulares celebrados con los
diferentes consumidores. Como se podr comprobar,
inmediatamente despus, la diferencia entre una y otra, no
slo obedece a una concepcin distinta sobre la tcnica
contractual, sino que responde fundamentalmente a un
139
diferente grado de intentar legitimar jurdicamente una

misma concepcin ideolgica, poltica y econmica en
materia contractual, aun cuando las dos tienen como comn
denominador el dejar de lado cualquier referencia al
significado social de las clusulas generales y los contratos
celebrados en base a ellas, como si se tratara de un
mecanismo jurdico totalmente abstracto y tcnico, bastando
en un caso con la creacin de las mismas clusulas como
reglamento contractual y en el otro caso siendo suficiente
con que las clusulas se incorporen al consentimiento de las
partes.
Como se comprobar despus, mientras la tesis
contractualista busca legitimar la posicin individualista en
materia contractual sobre la base de la nocin del
consentimiento, sin ninguna referencia al significado a valor
social del contrato, la tesis normativista tiene como objetivo
legitimar una posicin individualista extrema que llega al
delirio de sealar que los contratos en s mismos tiene
carcter de norma jurdica. Es decir, el individualismo de la
posicin clsica en materia negocial y contractual se resalta
y destaca al extremo con la orientacin normativista. Y es
por ello que hablamos de un diferente grado de intento de
legitimacin de orientaciones individualistas.
No cabe duda alguna, como ya lo hemos sealado, que la
tesis normativa en el tema de las clusulas generales de
contratacin es reflejo de la concepcin normativa del
negocio jurdico y del contrato, que se contrapone a la
concepcin preceptiva negocial y a la doctrina del supuesto
de hecho, segn hemos estudiado a profundidad en los
puntos anteriores del presente captulo. Tesis normativa que
en esta materia no es producto de la casualidad ni del deseo
acadmico de adoptar posiciones de avanzada en temas de
gran importancia econmica y social, como tampoco lo fue
la elaboracin y creacin de la misma concepcin normativa
del negocio jurdico como supuesto de hecho con contenido
de norma jurdica de carcter concreto y particular, sino que
140
se trata de un intento de justificar y legitimar jurdicamente

posiciones de privilegio en el mercado, de los protagonistas
ms poderosos econmica y polticamente, a fin de evitar
que los contratos particulares celebrados en masa con
cantidades indeterminadas e ilimitadas de consumidores
puedan ser cuestionados o impugnados judicialmente, por
contener condiciones contractuales injustas y establecidas
nicamente en beneficio de las empresas predisponentes,
obviamente en perjuicio de la gran masa annima de
consumidores. De esta manera se facilita la contratacin
moderna, hacindola ms rpida y eficiente, pero se evita
que los consumidores puedan impugnar los contratos
celebrados en base a clusulas generales de contratacin,
por la sencilla razn que las mismas tendran desde su
nacimiento carcter de normas jurdicas. En otras palabras,
el dogma de la voluntad, que fue la idea central de la tesis
clsica que concibi y entendi el negocio jurdico como
una simple manifestacin de voluntad productora de efectos
jurdicos, y que en materia contractual cre la ilusin del
principio de la libertad contractual en todos los casos, se
refuerza y se eleva a un grado supremo con la tesis
normativa en materia de las clusulas generales de
contratacin. La voluntad contractual manifestada a travs
de contratos celebrados en gran escala mediante clusulas
generales de contratacin, tendra tambin carcter
normativo y por ende sera absoluta e inmutable, no
pudiendo ser modificada ni revisada en ningn caso,
adquiriendo dichos contratos prcticamente un valor
sagrado, de forma tal que dicha voluntad contractual no
podra nunca ser cuestionada ni por las partes, ni por el juez,
ni por ningn otro agente o entidad representativa de la
legalidad en un determinado sistema jurdico.
Como es sabido, conviene recordarlo ahora, el negocio

jurdico fue definido clsicamente como una declaracin de
voluntad que produca efectos jurdicos por haber sido
141
queridos por el declarante. Esta orientacin individualista

resalt nicamente el rol del sujeto en el campo de la
autonoma privada, haciendo nfasis en el dogma de la
voluntad, segn el cual si los negocios jurdicos y contratos
producan efectos jurdicos, ello era consecuencia del valor
y la fuerza de la voluntad individual en la medida que
hubiera sido manifestada adecuadamente. Esta concepcin
clsica del negocio jurdico es justamente la base sobre la
cual se ha construido la tesis contractualista en materia de
clusulas generales de contratacin. Esto significa, en
consecuencia, que mientras la tesis normativista es corolario
de la concepcin normativa del negocio jurdico y del
contrato, la tesis contractualista es producto de la
concepcin clsica del negocio jurdico y del contrato. No
debe olvidarse que las dos tesis en materia negocial y, por
ende, su correlato en materia de clusulas generales de
contratacin, tienen el mismo objetivo, siendo la concepcin
normativa en extremo individualista y proteccionista de la
voluntad contractual, considerada prcticamente como
inmutable. Y es por ello mismo que ambas orientaciones son
muy gratas al mercantilismo en materia contractual.
Como ya lo hemos comentado, la tesis clsica en materia
negocial fue rechazada desde hace muchsimo tiempo, por
cuanto se entendi que conceda al ordenamiento jurdico un
rol meramente pasivo, dejando de lado el aspecto
fundamental de la valoracin normativa en el campo de los
actos de autonoma privada. Frente a la tesis clsica naci
como respuesta la nocin del negocio jurdico como un
supuesto de hecho, es decir, como una hiptesis prevista en
abstracto de una determinada conducta humana que
produca efectos jurdicos en la medida que se ajustara al
esquema legal contenido en el supuesto de hecho, segn
hemos visto anteriormente.
Esta segunda tesis tuvo y tiene todava un xito
impresionante, por cuanto dej de lado los prejuicios
individualistas y voluntaristas que contaminaban el campo
142
de la autonoma privada. Pero como no poda ser de otro

modo, no lleg a satisfacer el criterio de todos los juristas y
pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena
gana el concepto del supuesto de hecho, cuestionaron el
contenido del mismo, o la abstraccin de la misma nocin
negocial. Frente a esta segunda tesis naci la doctrina
preceptiva en materia de negocios jurdicos y contratos, de
la que ya nos hemos ocupado 4
Sin embargo, a pesar de la importancia y notable
influencia de la doctrina preceptiva del negocio jurdico en
los
diferentes
sistemas
doctrinarios,
debido
fundamentalmente al haber rescatado el valor y mrito
social de cada operacin negocial y contractual como razn
de ser de su reconocimiento jurdico, curiosamente no se ha
podido introducir, o mejor dicho, no ha sido recibida, menos
an adoptada, dentro de las orientaciones que pretenden
explicar satisfactoriamente la naturaleza jurdica de las
clusulas generales de contratacin. En otros trminos, la
doctrina contractualista al debatir el carcter y la naturaleza
jurdica de las denominadas clusulas o condiciones
generales de contratacin, no le ha permitido a esta
orientacin el ingreso. nicamente se han elaborado las dos
tesis que hemos indicado y comentado anteriormente: la
tesis contractualista y la tesis normativa. Hemos explicado
tambin que estas dos tesis son producto de las
orientaciones individualistas en materia negocial y
contractual.
En ningn momento se ha pretendido justificar la

naturaleza jurdica de las clusulas generales diciendo que
las mismas tienen un contenido preceptivo de orden social,
4
Supra, pp. 117 y ss.
143
pues ello supondra juzgar y calificar la utilidad social de las

funciones de los contratos celebrados en base a clusulas
generales, con los consiguientes inconvenientes para sus
predisponentes. Por el contrario, slo se ha optado por la
tesis contractualista, que en s misma es adecuada, pero que
supone dejar de lado tambin el significado social de cada
operacin contractual, haciendo nicamente referencia al
concepto de declaracin de voluntad y al concepto del
consentimiento contractual consecuencia de la coincidencia
entre la oferta formulada con arreglo a las clusulas
generales y la aceptacin del consumidor. Asimismo, otro
sector ha optado tambin por la tesis normativista,
pretendiendo conferirle a las clusulas generales el carcter
de normas jurdicas de carcter concreto y particular, con las
implicancias de orden legal, econmico, poltico e
ideolgico que estamos comentando y que se encuentran
todas ellas encaminadas al beneficio directo de las grandes
empresas que utilizan las clusulas generales como
mecanismo de contratacin en gran volumen, sin importar, o
importando muy poco en honor a la verdad, los intereses de
los consumidores masivos.
Es decir, a pesar de la existencia de la concepcin
preceptiva en materia negocial, los juristas slo han acudido
a la concepcin clsic del negocio jurdico y a su
concepcin normativa cuando intentan explicar y justificar
la naturaleza jurdica de las denominada clusulas o
condiciones generales de contratacin, dejando de lado &
todo momento cualquier referencia al significado o mrito
social d cada operacin contractual y haciendo abstraccin
de cualquier valoracin de los propsitos de las partes
contratantes cuando contratan en base o con arreglo a
clusulas generales de contratacin Como es evidente, no se
trata de un olvido, sino de una toma ( posicin evidente en
un tema que interesa al mercado y a las grandes empresas.
Ahora bien, como ya lo hemos comentado tambin, se
acepta la actualidad en la doctrina italiana, y estamos de
acuerdo con el que en los contratos tipificados legalmente
144
existe una funcin socialmente relevante y constante, que ha

determinado
ordenamiento
jurdico
a
sancionar
especficamente, tpicamente, distintas figuras de contratos
tpicos. En este sentido la moderna doctrina italiana y
espaola han seguido fielmente la concepcin BETTI. La han
seguido tambin al aceptar la categora de los contra
tipificados socialmente. En efecto, nadie duda que se
encuentra perfectamente legitimada la nocin de tipicidad
social, pues existen muchos contratos que se encuentran
tipificados, contando con una detallada regulacin, no por
un esquema legal, sino por su uso constante en una
determinada realidad. Sin embargo, la moderna doctrina
sobre la autonoma privada, no ha seguido totalmente la
nocin de tipicidad social desarrollada por BETTI, pues ha
utilizado para estos negocios jurdicos la calificacin de
contratos atpicos. Es decir, se acepta que una modalidad de
contratos atpicos es justamente la de aquellos que se
encuentran tipificados socialmente, adems de los
denominados contratos mixtos.
Por el contrario, se han alejado definitivamente de la
formulacin de BETTI al aceptar que los contratos atpicos
puedan ser obra de la creacin exclusiva de los particulares,
lo cual BETTI no acept en ningn momento, pues dentro de
su construccin conceptual, lo atpico no existe, sino
nicamente lo tipificado legal o socialmente, siendo esto
ltimo todo aquello que por su constancia, normalidad y
trascendencia social, haya sido aprobado por la conciencia
social, determinando definitivamente la aprobacin o el
reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico. Dicho
de otro modo, la moderna doctrina sobre el significado
social de la autonoma privada admite que pueden existir
contratos atpicos que no sean mixtos o que no se
encuentren tipificados socialmente, sino que sean creacin
de la exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la
medida que estn orientados al logro de una funcin
socialmente digna o razonable, aun cuando no sea
socialmente til o trascendente para toda la comunidad.
145
De esta manera, el significado actual sobre el valor social

de los actos de autonoma privada, en lo que podramos
denominar teora preceptiva moderna nos seala con toda
claridad que todos los actos que estn orientados al logro de
una funcin socialmente digna y razonable, aun cuando se
trate de una funcin estrictamente individual, por satisfacer
nicamente una necesidad tambin individual o privada,
merecen el reconocimiento y la tutela del sistema jurdico
como contratos atpicos, a pesar de no estar tipificados
socialmente, ni ser resultado de la combinacin de dos o
ms tipos legales. Este es justamente el significado social de
la autonoma privada en la orientacin moderna sobre la
tesis preceptiva en materia de negocios jurdicos y contratos.
Por lo expuesto, resulta claro que la funcin ordenadora
del Derecho de las conductas de los hombres que deben ser
vinculantes jurdicamente en correspondencia con el
propsito prctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse nicamente en base a significados
exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues
supone como toda valoracin normativa, una conformacin
jurdica a travs de normas jurdicas. Y son justamente las
normas jurdicas las que nos dicen qu resultados prcticos
o funciones sociales son las que deben merecer la proteccin
legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurdica de
un acto de la autonoma privada, entendido como una
autorregulacin de intereses particulares con miras a la
satisfaccin de determinadas necesidades, bien sean
socialmente tiles, socialmente necesarias o estrictamente
individuales pero socialmente dignas y razonables.
Nosotros,
como
lo
hemos
venido
diciendo
permanentemente en este libro, participamos de esta
orientacin modificada de la teora preceptiva, que toma en
cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto social e
individual, sobre la base que la sociedad est conformada
146
por individuos que tienen necesidades e intereses semejantes

y distintos, que no estn necesariamente vinculados con los
intereses comunes de todos los miembros de la misma
sociedad. En nuestra opinin los intereses estrictamente
individuales, en cuanto sean considerados socialmente
razonables, serios y dignos, deben merecer la proteccin
legal. Sin embargo, esta concepcin preceptiva moderna o
moderada tampoco ha sido tomada en cuenta al intentar
fundamentar la naturaleza jurdica de las clusulas generales
de contratacin, por cuanto, aun cuando es menos restrictiva
y ms elstica y sabia que la teora preceptiva originaria,
toma tambin en cuenta el valor y mrito social de cada
operacin contractual y el objetivo de los contractualistas en
esa materia es favorecer fundamentalmente la rapidez en las
transacciones y evitar la impugnacin o revisin de los
contratos celebrados en gran escala, y frente a este objetivo
fundamental resulta incmoda cualquier referencia al
significado social de cada operacin contractual particular
celebrada con arreglo a las referidas clusulas generales.
La posicin normativista, por el contrario resulta
sumamente cmoda en esta materia, como ya lo hemos
comentado anteriormente, pues parte de la base de aceptar
que el negocio jurdico es tambin un supuesto de hecho,
pero un supuesto de hecho no con contenido social dirigido
al logro de una funcin socialmente trascendente o
socialmente digna y razonable, sino un supuesto de hecho
con un contenido normativo, en el sentido de ser el mismo
negocio jurdico una norma jurdica de carcter concreto y
particular. Los negocios jurdicos en s mismos segn esta
orientacin son normas jurdicas y como tal deben ser
cumplidos y respetados. Esta posicin resalta y rescata,
como es evidente, el individualismo en la teora general del
negocio jurdico, por cuanto la obligatoriedad del negocio y
su fuerza vinculante no radican ya en la valoracin
normativa de una conducta humana, sino en la misma
conducta, la misma que llega a tener carcter y fuerza de
norma jurdica.
147
En nuestra opinin, resulta absurdo concederle a la

voluntad humana el carcter de norma jurdica cuando haya
sido expresada adecuadamente, no slo por cuanto se deja
de lado el aspecto fundamental de la valoracin normativa,
sino porque se estara desconociendo el mismo principio de
la autonoma privada, segn el cual los particulares estn
facultados en una determinada sociedad a satisfacer sus
diferentes necesidades mediante autorregulaciones de
intereses privados establecidas individualmente o en
relacin con otros sujetos. Autonoma privada que adems
de contenido social, tiene tambin un eminente valor
jurdico. Por ello mismo consideramos tambin absurda la
posicin normativista en materia de clusulas generales de
contratacin, sobre todo si se tiene en cuenta que en esta
materia el objetivo es evitar que los consumidores puedan
impugnar los contratos celebrados con arreglo a ellas.
Como es evidente, frente a la doctrina que concede a las
clusulas generales de contratacin carcter o contenido
normativo, sealando que por s mismas tienen carcter de
norma jurdica de carcter concreto y particular, resulta
preferible la tesis contractualista, por cuanto, como ya
hemos indicado anteriormente, antes de su incorporacin al
contenido de un contrato en particular, las clusulas
generales no tienen fuerza obligatoria ni carcter vinculante,
sino slo desde que se incorporan a la oferta y la misma es
aceptada, en cuyo caso la fuerza obligatoria de aqullas
debe haber pasado a formar parte del contenido del contrato.
Una cosa es que se reconozca que las clusulas generales
abstractamente consideradas son una declaracin unilateral
de voluntad y otra muy distinta el que se afirme que tienen
contenido o carcter normativo. Decimos que nos parece
preferible frente a la posicin normativista, por cuanto sera
exagerado y absurdo entender que las clusulas generales
tuvieran carcter de norma jurdica, sin embargo, debemos
sealar que al conferirles carcter contractual por su
incorporacin al consentimiento contractual, se est bus-
148
cando nicamente mantener la validez y legitimidad del

concepto contractual como acuerdo de voluntades
manifestadas en el campo de la contratacin masiva, a pesar
que es evidente que en estos casos no existe prcticamente
la libertad contractual (como sucede tambin con los
contratos celebrados por adhesin). Lo que es peor an, con
la tesis contractualista, la atencin de los juristas y de los
cdigos civiles se dirige nicamente al tema de si las
clusulas han sido incorporadas a las ofertas y de si estas
ltimas han sido aceptadas por los consumidores, dejando
de lado casi totalmente, es decir, haciendo abstraccin
prcticamente total de la valoracin del contenido de las
referidas clusulas, con el consiguiente beneficio para las
grandes empresas que hacen uso constante de ellas al
contratar masivamente en la actualidad y la consecuente
falta de proteccin para los consumidores, que estaran
sujetos a la clusulas, por ms injustas que stas fueren, por
haberse incorporado las mismas al consentimiento de sus
contratos, salvo ciertas reglas legales de excepcin en
beneficio de los consumidores, pero que sin embargo
confieren una tutela sumamente restringida.
En nuestra opinin, cuando el Cdigo Civil hace
referencia en el artculo 1392 al contenido normativo de los
futuros contratos particulares que se celebren en base a las
clusulas generales, nos est indicando nicamente que
dichas clusulas establecen gran parte del contenido de
dichos contratos, siendo su objetivo uniformizar los
mismos, es decir, establecer un reglamento o esquema
contractual, o lo que es lo mismo una normatividad
contractual que regir una serie indefinida de futuros
contratos, pero de dicho artculo como de ningn otro se
deduce que el sistema jurdico peruano le confiere a las
clusulas generales carcter de norma jurdica concreta y
particular.
Desde nuestro punto de vista la orientacin del Cdigo
Civil es tpicamente contractualista en esta materia. Por ello
149
se insiste permanentemente en la incorporacin de las

clusulas a las ofertas de los contratos que se celebren con
arreglo a ellas, segn lo explicaremos posteriormente.
1.7.6. La regulacin legal de las clusulas generales de
contratacin dentro de la orientacin contractualista
consagrada en el Cdigo Civil peruano. nfasis legal en las
modalidades de incorporacin de las clusulas generales al
contenido de los contratos
Pues bien, habiendo dado nuestro punto de vista sobre la
naturaleza jurdica de las clusulas generales en el sistema
jurdico nacional, que desde nuestro punto de vista ha
optado por la tesis contractualista, corresponde examinar un
aspecto adicional, muy importante, para poder determinar lo
relativo a las clusulas generales de contratacin abusivas.
Nos referimos al aspecto sobre las clases o tipos de
clusulas generales. El Cdigo Civil distingue dos tipos de
ellas: las aprobadas y las no aprobadas administrativamente,
y lo que es ms importante an, dependiendo de su diferente
naturaleza, concede una regulacin diferente en un caso y en
el otro.
Como ya se ha indicado con insistencia, las clusulas
generales de contratacin slo adquieren desde nuestro
punto de vista carcter vinculante y fuerza obligatoria
cuando se incorporan al contrato, pero la incorporacin al
contrato no es producto de que existan las mismas, es decir,
de que hayan sido elaboradas o predispuestas, sino que el
sistema jurdico nacional nos indica que el primer paso para
que las clusulas generales puedan pasar a formar parte de
un contrato particular es a travs de su incorporacin a la
oferta, que es justamente una de las declaraciones de
voluntad contractuales que conforman el consentimiento.
En tal sentido, el Cdigo civil seala que si se trata de
clusulas aprobadas administrativamente, las mismas se
incorporan automticamente a todas las ofertas que se
150
formulen para contratar con arreglo a ellas, segn lo dispone

el artculo 1393, mientras que si se trata de clusulas no
aprobadas administrativamente las mismas se incorporarn a
la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas
por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una
diligencia ordinaria, segn lo dispone el artculo 1397.
Establece finalmente dicho artculo que se presume que la
contraparte ha conocido las clusulas generales de
contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del
pblico mediante adecuada publicidad.
Como se podr observar, el sistema utilizado por nuestro
Cdigo Civil es distinto en un caso y en el otro. Al sealar el
artculo 1393 que las clusulas generales aprobadas
administrativamente se incorporan a la oferta de los
contratos particulares automticamente, nos est diciendo
que no es necesario que las mismas sean conocidas por la
contraparte, es decir, por el consumidor. La razn de esta
regulacin entendemos radica en el hecho de que al haber
sido aprobadas administrativamente, las mismas ya han sido
debidamente valoradas por una entidad ajena a la propia
parte que las formul previa y unilateralmente, en cuyo caso
estara descartada la posibilidad de abuso respecto de la
contraparte, o de que las clusulas estn predispuestas de
modo que sean totalmente convenientes para la parte que las
ha formulado y en perjuicio del consumidor. Por ello el
artculo 1394 dispone con toda claridad que el Poder
Ejecutivo sealar la provisin de bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a clusulas generales de
contratacin aprobadas por la autoridad administrativa.
Por el contrario, como est garanta de valoracin
posterior no existe en las clusulas no aprobadas
administrativamente, el sistema peruano exige en este caso
especfico que las mismas sean conocidas por la contraparte
para que puedan considerarse incorporadas en la oferta de
un contrato particular. Sin embargo, el Cdigo Civil aade
151
que no es necesario que las clusulas hubieran sido

conocidas efectivamente por la contraparte, pues bastara
con que hubiera podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria. Esto significa que el Cdigo Civil establece un
criterio de diligencia y responsabilidad para todos aquellos
que contratan con arreglo a clusulas generales de
contratacin no aprobadas. El fabricante o empresario no
slo est en la obligacin de dar a conocer las clusulas
adecuadamente a los consumidores, sino que estos mismos
tienen el deber de conocer dichas clusulas usando de una
diligencia ordinaria.
Adems de lo expuesto, el Cdigo Civil en el mismo
artculo 1397 establece claramente una presuncin de
conocimiento de las clusulas generales por la contraparte
cuando las mismas hubieran sido puestas en conocimiento
del pblico mediante adecuada publicidad. Esta presuncin
de conocimiento de las clusulas no aprobadas es
consecuencia desde nuestro punto de vista de la carga de
responsabilidad que pesa sobre todo consumidor cuando
contrata en base a dichas clusulas; tratndose por otro lado
en nuestra opinin de una presuncin que no admite prueba
en contrario, obviamente en la medida que se acredite el
requisito legal de la adecuada publicidad. Ahora bien, como
es evidente, toda esta regulacin legal est encaminada a
que los consumidores contraten sin necesidad de conocer y
negociar con la contraparte el contenido de las clusulas
generales. La justificacin segn los autores de esta clase de
regulacin legal radica en la necesidad de dotar de seguridad
y rapidez las operaciones contractuales en gran escala en el
mercado moderno. Sin embargo, adems de ello, desde
nuestro punto de vista resulta obvio que el objetivo
fundamental de esta clase de normatividad es el favorecer al
predisponente o creador de las clusulas, evitando que los
consumidores puedan posteriormente impugnarlas o
cuestionarlas.
152
Pues bien, conociendo que el Cdigo Civil peruano

establece regulacin si se trata de clusulas generales
aprobadas o no aprobadas administrativamente, y sabiendo
que las aprobadas se incorporan automticamente a las
ofertas que se formulen con arreglo a ellas, mientras que las
no aprobadas requieren ser conocidas por la contraparte para
que se consideren incorporadas a las ofertas de dichos
contratos particulares, debe tambin sealarse un segundo
aspecto de trascendental importancia en la regulacin del
Cdigo Civil sobre esta materia, que es justamente el
referido a las clusulas generales que pueden ser
consideradas abusivas. Sobre este aspecto la posicin del
Cdigo Civil es bastante clara: solamente las clusulas
generales no aprobadas administrativamente pueden ser
consideradas o calificadas jurdicamente como clusulas
abusivas. Tal es el sentido del artculo 1398. Esta norma
jurdica, como ser fcil apreciar, se refiere expresamente a
la categora de las clusulas generales no aprobadas
administrativamente y al tema sobre el control de las
clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, en la medida que las mismas son
justamente no aprobadas. El Cdigo Civil, siguiendo la
tendencia de la doctrina moderna establece en el artculo
1398 un nmero o lista de clusulas generales que debern
ser consideradas nulas de pleno derecho por ser abusivas, es
decir, predispuestas en beneficio excesivo del que las ha
formulado y en perjuicio del consumidor. La orientacin del
Cdigo Civil es que si se trata de clusulas generales
aprobadas, dicho control no ser necesario, en la medida que
se trata precisamente de clusulas que ya han merecido la
revisin, aprobacin y por ende el control sobre los intereses
de los consumidores, razn por la cual no les ser de
aplicacin el artculo 1398. Dicho de otro modo, la posicin
del sistema legal peruano es que slo las clusulas no
aprobadas podrn ser consideradas abusivas, supuesto que
ser imposible de concebir en el caso de las aprobadas
administrativamente.
153
Sobre este primer punto, nuestra opinin es que hubiera

sido preferible que el artculo 1398 sea de aplicacin a todo
tipo de clusulas sean aprobadas o no, por cuanto no es
suficiente garanta de no abuso la aprobacin administrativa
de las clusulas generales. Evidentemente, estamos
totalmente de acuerdo con el enunciado de dicho artculo
cuando se refiere tambin a los contratos celebrados por
adhesin, por cuanto en aquellos supuestos justamente por
no existir negociacin de los trminos contractuales, sino
imposicin de una parte a la otra parte de la totalidad del
contenido contractual, es ms frecuente el abuso en las
clusulas impuestas a la parte contratante ms dbil.
Consideramos que el fenmeno de las clusulas abusivas es
ms comn y frecuente en el caso de los contratos por
adhesin y por ende la inclusin de estos contratos en el
supuesto de hecho del artculo 1398, conjuntamente con las
clusulas generales no aprobadas administrativamente, nos
parece adecuada y conveniente. Sin embargo, convenimos
que hubiera sido preferible considerar tambin en esta
regulacin legal a las clusulas generales aprobadas
administrativamente.
No obstante lo cual, debe destacarse cmo en este aspecto
especfico de las clusulas consideradas abusivas, el
legislador peruano ha regulado uniformemente tanto a las
clusulas generales como a los contratos por adhesin, a
pesar de tratarse de figuras distintas, en la medida que
ambas son utilizadas en la contratacin en masa en los
sistemas contractuales modernos.
En cuanto a la sancin legal de las clusulas generales o de

los contratos por adhesin, consideradas abusivas, se trata
de un supuesto tpico de nulidad textual o expresa
establecido de conformidad con lo dispuesto en el inciso
stimo del artculo 219 del mismo Cdigo Civil. La sancin
154
de la nulidad textual nos parece conveniente para evitar

interpretaciones que puedan sealar que se trata de clusulas
anulables o ineficaces, en cuyo caso la proteccin al
consumidor sera menor y menos efectiva.
No obstante lo cual, nos parece que la frmula elegida por
el legislador peruano no es la ms adecuada, por cuanto se
ha indicado o sealado un numerus clausus de clusulas
abusivas que son consideradas nulas de pleno derecho, es
decir, una lista taxativa de las mismas, con lo cual la
proteccin de los consumidores no nos parece la ms
conveniente. Hubiera sido preferible optar por una frmula
genrica que establezca el concepto de clusulas abusivas y
su nulidad expresa. En todo caso en el sistema jurdico
nacional, tendremos que optar para llegar a resultados
prcticos positivos, en favor de la proteccin del
consumidor, por una interpretacin extensiva del artculo
1398, y permitir de esta manera la incorporacin de nuevas
figuras de clusulas abusivas que la realidad social y
econmica nos vaya mostrando, debiendo ser las mismas
tambin privadas de validez por imperio de la ley.
En consecuencia, aun cuando nos parece adecuado que el
concepto de clusulas abusivas se extienda no slo al campo
de las clusulas generales de contratacin, sino tambin al
mbito de los contratos por adhesin, no nos parece
conveniente que se hayan dejado de lado las clusulas
generales aprobadas administrativamente. Del mismo modo,
aun cuando consideramos conveniente la sancin elegida
por el legislador peruano, que castiga con nulidad dichas
clusulas, pues se trata de un evidente supuesto de nulidad
textual, no nos parece conveniente establecer un numerus
clausus de clusulas que debern ser consideradas abusivas.
Hubiera sido preferible optar por una frmula genrica para
poder implementar un control ms eficiente de las clusulas
no aprobadas, y tutelar de modo ms efectivo al consumidor
nacional. Por el momento, desde nuestro punto de vista,
155
tendremos que acudir a una interpretacin extensiva de los

supuestos contemplados directamente en el artculo 1398 del
Cdigo Civil.
CAPTULO SEGUNDO
La
declaracin
de
voluntad y el objeto
dentro de la estructura
156
del supuesto de hecho

negocial
2.1.
La declaracin de voluntad en la teora del negocio jurdico

El objeto de este captulo est dedicado al estudio de la
declaracin de voluntad como elemento fundamental del negocio
jurdico, a efectos de conocer la estructura misma de la declaracin de
voluntad, demostrar que la voluntad interna no es nunca elemento del
negocio jurdico y examinar toda la discusin que gira en torno a este
aspecto fundamental de la problemtica del negocio jurdico.
Sin embargo, debemos sealar tambin con toda claridad, que en
nuestra elaboracin la problemtica de la declaracin de voluntad no
agota el fenmeno negocial, pues si bien es cierto que la declaracin
de voluntad es el elemento fundamental del negocio jurdico, no debe
olvidarse que el elemento caracterizador del mismo es la causa o
funcin, que hace referencia tanto a su contenido social como a la
valoracin de los motivos determinantes de las partes al celebrar el
negocio jurdico
2.2.
La estructura del negocio jurdico.

Como es sabido, en un primer momento la doctrina alemana,
creadora del sistema del negocio jurdico, identificaba el concepto de
negocio jurdico con el de la declaracin de voluntad.
Esta relacin de sinonimia entre ambas figuras fue superada
progresivamente, ya que se lleg al convencimiento general de que
en la gran mayora de hechos jurdicos voluntarios lcitos existe
tambin una declaracin de voluntad, razn por la cual, se tom
conciencia que el negocio jurdico importaba algo ms que la simple
En un primer momento, se pens que la distincin se encontraba
en que en los hechos jurdicos voluntarios lcitos, llamados actos
jurdicos, incluso para el caso de los ilcitos, el sujeto buscaba obtener
157
un efecto no jurdico, mientras que en el negocio jurdico se emita la

declaracin o declaraciones de voluntad buscando siempre la
produccin de un efecto jurdico. Este criterio de distincin entre el
acto jurdico y el negocio jurdico europeo ha sido en la actualidad
completamente superado, principalmente por la abundante doctrina
italiana, pues se considera que para determinar si un acto jurdico es o
no negocio jurdico no interesa lo que las partes hayan querido, sino
nicamente la valoracin que el ordenamiento jurdico otorga a cada
acto voluntario; de forma tal que un acto ser negocio jurdico cuando
la ley le otorgue tal categora, valorando para ello el propsito
prctico del declarante o de los declarantes.
En tal sentido, se entiende en la actualidad, que en el negocio
jurdico los sujetos no buscan la produccin de un efecto jurdico,
sino de un efecto prctico, que en cuanto valorado por la ley se
convierte en un efecto jurdico.
De esta forma, se modific la concepcin del negocio jurdico
entendido como declaracin de voluntad, llegndose al concepto del
mismo como supuesto de hecho.
Por esta razn, existe hoy, salvo el caso de la doctrina francesa,
total coincidencia en que el negocio jurdico constituye un supuesto
de hecho, al cual la ley le atribuye efectos jurdicos en concordancia
con los efectos prcticos buscados por las partes o por el declarante.
En otras palabras, se entiende que el negocio jurdico es un supuesto
de hecho que una vez materializado en la realidad social, produce
consecuencias jurdicas que la ley atribuye como respuesta a la
realizacin o materializacin del supuesto de hecho. Consecuencias o
efectos jurdicos que son atribuidos por la ley como respuesta
teniendo en cuenta el efecto prctico buscado por los sujetos.
Existiendo en la doctrina uniformidad de pareceres en que el
negocio jurdico es un supuesto de hecho, y no una o ms
declaraciones de voluntad, la doctrina ha estudiado tambin los
elementos que conforman el supuesto de hecho.
158
En este aspecto, a pesar de la diversidad de opiniones, existe en la

actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez ms uniforme
a establecer que la estructura del supuesto de hecho, denominado
negocio jurdico, est conformado por elementos, requisitos y
presupuestos.
Dentro de los elementos del negocio jurdico, existe uniformidad
total en considerar que la declaracin o declaraciones de voluntad
constituyen el elemento fundamental del negocio jurdico; existiendo
sin embargo, todava en algunos autores, alguna resistencia a
considerar la causa como un segundo elemento del negocio jurdico.
No obstante lo cual, la mayora de los autores consideran que los
elementos son la declaracin de voluntad y la causa.
Adems de los dos elementos, en la actualidad se acepta tambin
que el negocio jurdico tiene dos presupuestos, antecedentes o
trminos de referencia, los cuales son el sujeto y el objeto, debido que
a nivel del negocio jurdico nadie afirma ya que el agente capaz y el
objeto sean elementos del negocio jurdico, como s lo hace la
doctrina francesa en relacin al contrato y la gran mayora de autores
sudamericanos que estudian la doctrina general del contrato.
Felizmente este aspecto ha sido superado, habida cuenta que es
absurdo sostener que el sujeto y el objeto, que son entes que existen
en la realidad jurdica con independencia del supuesto jurdico,
puedan ser elementos o componentes del negocio jurdico.
Debe quedar claramente establecido, que existe tambin
coincidencia en sealar que los dos presupuestos antes mencionados
forman parte de la estructura del negocio jurdico, pero no como
elementos, sino como presupuestos, aun cuando deben ser estudiados
al momento de tratar el tema de la estructura del mismo.
Finalmente, en la actualidad se acepta tambin que adems de los
elementos y de los presupuestos, el negocio jurdico requiere tambin
para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los elementos y
otros a los presupuestos.
159
Respecto del elemento declaracin de voluntad se exige como

requisito que la voluntad exteriorizada haya sido formada libremente,
sin vicios de la voluntad; respecto de la causa se exige que la misma
sea lcita.
En lo referente al objeto, resulta imperioso que ste rena
determinadas condiciones, tales como la posibilidad fsica y jurdica,
y que el mismo haya sido determinado en cuanto a su especie y
cantidad, dependiendo que el objeto sea la transferencia de un
derecho real o un hecho personal del deudor.
Finalmente, y en lo atinente al presupuesto llamado sujeto, la
doctrina exige que el mismo sea capaz legal, esto es, que tenga
capacidad de ejercicio o capacidad de ejercer los derechos de los
cuales es titular, as como capacidad natural, segn lo examinaremos
a profundidad en el presente captulo.
2.3.
La estructura de la declaracin de voluntad del negocio

jurdico y la problemtica sobre la discrepancia entre voluntad y
declaracin.
Como hemos visto anteriormente, la declaracin de voluntad
constituye el elemento fundamental del negocio jurdico. Al estudiar
este elemento, la doctrina considera que la declaracin de voluntad
constituye toda conducta a travs de la cual el sujeto exterioriza la
voluntad de producir un efecto prctico amparado por la ley. En otras
palabras, se entiende por declaracin de voluntad la conducta que
exterioriza la voluntad y la propia voluntad declarada a travs de
dicha conducta declaratoria; de forma tal que tanto la declaracin
como la voluntad declarada constituyen dos aspectos de un mismo
concepto, ntimamente vinculados entre s, por cuanto la voluntad es
declarada a travs de una conducta y esa conducta exterioriza una
voluntad.
En tal sentido, y teniendo en cuenta tanto la declaracin como la
voluntad declarada, conceptos ntimamente vinculados de la
declaracin de voluntad, al estudiar su estructura, se distinguen los
siguientes aspectos de la misma:
160
1. La voluntad declarada, que es propiamente el contenido de la

declaracin de voluntad y que es lo expresado a travs de la
conducta declaratoria (por ejemplo, quiero comprar, quiero
alquilar, quiero donar, quiero recibir un prstamo, quiero dar en
suministro, quiero depositar, quiero reconocer un hijo
extramatrimonial, etc.).
2. La voluntad de declarar, compuesta a su vez por dos voluntades:
a. La voluntad del acto externo, que es propiamente la voluntad
de realizar la conducta en que consiste la propia declaracin
de voluntad (por ejemplo, quiero hablar, quiero escribir,
quiero firmar la escritura pblica, quiero levantar la mano en
una subasta, etc.).
b. El conocimiento del valor declaratorio de la conducta en que
consiste la propia declaracin de voluntad, esto es, el
conocimiento de que a travs de una determinada conducta se
est declarando una voluntad (por ejemplo, el conocimiento
de que hablando, escribiendo, firmando, haciendo un
determinado gesto, levantando la mano o realizando un
determinado comportamiento, se est declarando una
determinada voluntad).
Estos tres aspectos conforman la declaracin de voluntad de
acuerdo a la doctrina, de forma tal que cuando falte uno de ellos no
habr una verdadera declaracin de voluntad, siendo por ello mismo
invlido el negocio jurdico.
Sin embargo, esta regla no es tan absoluta en lo que respecta a la
voluntad declarada, por cuanto puede suceder que la voluntad
declarada en un negocio jurdico no corresponda a la verdadera
voluntad interna del sujeto, plantendose en estos casos el problema
de la discrepancia entre voluntad y declaracin.
Como ya se ha mencionado, la declaracin de voluntad supone
una conducta que declara la voluntad del sujeto, esto es, una conducta
que expresa la verdadera voluntad del sujeto, ergo, una conducta que
manifiesta su voluntad real. Este supuesto se da en la generalidad de
161
los casos, ya que la declaracin de voluntad expresa la correcta

voluntad del sujeto, encontrndonos frente a la declaracin de una
verdadera o real voluntad, es decir, frente a una verdadera declaracin
de voluntad. En estos casos, obviamente el negocio jurdico ser
perfectamente vlido, por cuanto no slo existe una voluntad
declarada, sino que adems de ello esta voluntad declarada indica o
refleja la correcta voluntad del sujeto, esto es, su voluntad real y el
objetivo del sistema jurdico es que los sujetos regulen sus relaciones
jurdicas entre ellos en base a sus verdaderos propsitos e
intenciones.
No obstante lo cual, en algunos casos, la voluntad declarada no
corresponde a la voluntad interna o voluntad real, discrepando ambas
entre s. Esto sucede en cuatro casos: el primero de ellos, denominado
reserva mental, que se da cuando el sujeto deliberadamente declara
una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna; el segundo,
relacionado con la simulacin, que se produce cuando las partes de
comn acuerdo y con el fin de engaar a los terceros declaran una
voluntad distinta a sus reales voluntades internas; el tercero, en el
caso del error obstativo, que se produce cuando el sujeto en forma
inconsciente declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad; y
el cuarto, en el caso de la declaracin hecha en broma, que se produce
cuando el sujeto en forma deliberada declara una voluntad
discrepante de su voluntad interna por jactancia, por cortesa, para
fines teatrales, para fines didcticos, o en broma propiamente
hablando.
Aun cuando se han elaborado cuatro teoras fundamentalmente
para resolver estos cuatro casos de discrepancia, la llamada teora de
la voluntad, de la declaracin, de la responsabilidad y de la confianza,
existe en la actualidad uniformidad de pareceres en que cada caso
debe resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y teniendo en
cuenta los intereses en juego, sin pretender que una sola teora sea
capaz de resolver adecuadamente los cuatro casos ya sealados.
As, por ejemplo, existe uniformidad en precisar que la reserva
mental es irrelevante, por cuanto debe prevalecer siempre la voluntad
declarada.
162
Del mismo modo, existe tambin uniformidad en sealar que en

los casos de simulacin debe prevalecer siempre la voluntad interna,
siendo nulo el negocio jurdico simulado, ya se trate de una
simulacin relativa o de una simulacin absoluta. Igualmente existe
coincidencia en admitir que en los casos de declaracin hecha en
broma debe prevalecer siempre la voluntad interna del sujeto, siendo
nulo el negocio jurdico aparentemente celebrado. Finalmente,
respecto del error obstativo se entiende que la sancin debe ser la
nulidad del negocio jurdico, prevaleciendo tambin la voluntad
interna del sujeto.
De esta forma, se puede observar que en estos cuatro casos, aun
cuando hay una voluntad declarada, ella slo da lugar a la validez del
negocio jurdico en los casos de la reserva mental, ya que en los
supuestos de simulacin, error obstativo y declaracin hecha en
broma, esa voluntad declarada se considera nula (y por ende nulo
tambin el negocio jurdico), de tal forma que en algunos casos no
basta para que exista una verdadera declaracin de voluntad (y exista
por ende un verdadero negocio jurdico) el que la conducta
declaratoria exprese cualquier voluntad, o una voluntad aparente, ya
que en esos cuatro casos, es necesario que dicha voluntad declarada
coincida con la voluntad interna para que sea vlido el negocio
jurdico.
En conclusin, en los tres casos antes mencionados, a pesar de
haberse exteriorizado una voluntad no existe una verdadera voluntad
declarada, por cuanto ella discrepa de la voluntad interna del sujeto,
debiendo sealarse entonces como principio que para que la voluntad
declarada d lugar a la validez del negocio jurdico, ella deber
coincidir con la voluntad interna, salvo el caso de la reserva mental.
Habiendo examinado los supuestos en los cuales falta una

verdadera voluntad declarada por ser ella distinta de la voluntad
interna, debe sealarse tambin con mucho cuidado que la voluntad
interna no es nunca un elemento del negocio jurdico, por cuanto en
163
los tres casos de discrepancia mencionados, el negocio jurdico no

valdr sobre la base de la voluntad interna, sino que el mismo ser
destruido por el hecho que la voluntad declarada sea distinta a la
voluntad interna, no valiendo el negocio jurdico ni en base a la
voluntad declarada, ni en base a la voluntad interna, que por s misma
jams produce efectos jurdicos.
2.4.
Los supuestos de ausencia de declaracin de voluntad en la

doctrina del negocio jurdico. Anlisis de la incapacidad natural.
Ahora bien, examinados los casos en los cuales falta una
verdadera voluntad declarada, dando lugar por ello mismo a la
invalidez del negocio jurdico, deben examinarse los supuestos en los
cuales falta tambin una verdadera declaracin de voluntad, ya no por
carecer de una voluntad declarada sino por faltar la voluntad de
declarar.
El primer supuesto en el cual, a pesar de haber voluntad
declarada, no hay una verdadera declaracin de voluntad, por faltar la
voluntad de declarar, es el supuesto de la violencia absoluta o de la
violencia fsica, que se produce cuando el sujeto declara su voluntad
conducido fsicamente por una fuerza irresistible. En estos casos, no
existe una verdadera declaracin de voluntad, porque falta la voluntad
de declarar, en la medida en que no hay voluntad del acto externo,
siendo la sancin aplicable la nulidad del negocio jurdico. No
obstante, nuestro Cdigo Civil, siguiendo al cdigo de 1936 y a la
mayor parte cdigos extranjeros, asimila la violencia fsica a la
intimidacin o violencia moral, sancionando ambas con la
anulabilidad del negocio jurdico.
Si se observa bien, en el caso de la violencia absoluta, y a
diferencia del error obstativo, declaracin hecha en broma y
simulacin, hay una voluntad declarada, faltando sin embargo, la
voluntad de declarar, que s se da perfectamente en los tres casos
sealados. Sin embargo, en estos cuatro casos, por diferentes razones
evidentemente, el negocio jurdico es considerado invlido.
164
De esta forma, se observa tambin que la invalidez o ineficacia

estructural del negocio, no slo opera cuando hay discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada, sino tambin cuando no hay
una declaracin de voluntad por faltar la voluntad de declarar al no
haber voluntad del acto externo.
Un segundo caso, establecido por la doctrina sobre ausencia de
una verdadera declaracin de voluntad por faltar la voluntad de
declarar al no haber voluntad del acto externo, lo constituye lo que la
doctrina del negocio jurdico denomina "la incapacidad natural".
En este sentido STOLFI nos seala lo siguiente:
Con las palabras "incapacidad natural" se expresa el defecto de
la aptitud para entender y querer, y en particular aquel defecto que se
basa en causa transitoria; por ejemplo, enfermedad mental temporal,
hipnotismo, sonambulismo, embriaguez. Por efecto de una de estas
causas el individuo que en abstracto podra darse cuenta de cuanto
hace o dice pierde en concreto el dominio de s: cuando manifiesta su
voluntad se halla privado de la inteligencia necesaria para
comprender si le conviene vincularse o al menos para formular su
decisin de obligarse. El negocio concertado en tales condiciones
debe, por tanto, considerarse nulo por defecto del elemento esencial
del consentimiento, ya que la incapacidad natural significa incapacidad para consentir. Bajo el imperio del cdigo derogado, en la controversia doctrinal la opinin de los ms autorizados se orient en el
sentido de que el negocio concluido por quien momentneamente se
halla en estado de inconsciencia era afecto de nulidad absoluta: la
simple presuncin, no siempre acorde con la realidad del defecto o
inexistencia de capacidad de obrar, produce la anulabilidad del acto,
sin tener en cuenta si falt o no efectivamente la conciencia, ya que
en todo caso ello excluye la posibilidad de consentimiento.
A los redactores del vigente cdigo les ha parecido quiz que la

rigurosa aplicacin de los principios vulnera excesivamente la
estabilidad de la contratacin y las legtimas expectativas de terceros,
165
en cuanto expone a una y otras a verse frustradas sin remedio

mediante el ejercicio de la accin de nulidad. Pero al mismo tiempo
ha parecido inconveniente dejar sin tutela al que ha creado un
negocio jurdico cuando se hallaba en situacin de incapacidad.
Entonces se sigui un camino intermedio, que, como frecuentemente
ocurre, sacrifica demasiado aquellos intereses que habra debido
proteger escrupulosamente.
El negocio realizado por el incapaz de entender o querer, igual
que el concluido por el interdicto antes de la sentencia de interdiccin
o del nombramiento de tutor provisional (artculo 427, p. 3):
a) Es anulable (arts. 120, p. 1; 428, p. 1; 591, p. 6; 1171, prrafo, 1;
1425, p. 2);
b) Absolutamente si es "mortis causa" (art. 591, p.6) y relativamente
si es "inter vivos" (arts. 120, p. 1; 428, 1; 175, prrafo 1);
c) Dentro de los cinco aos, a partir del da en que el testamento se
otorg (art. 591, p. 3) o en que tuvo lugar el acto entre vivos (arts.
428, p. 3; 775, p. 2), a excepcin del matrimonio, que no puede
ser impugnado si tuvo lugar la cohabitacin un mes despus que
los esposos hayan recuperado la plenitud de sus facultades
mentales (art. 120, p. 2),
d) Y siempre que del acto unilateral resulte un grave perjuicio a su
autor (art. 423, p. 1, i.f.) o del contrato resulte la mala fe de la
otra parte por el perjuicio que se derive o pueda derivarse para el
incapaz o para la clase del negocio o de otro modo (art. 428, p. 2),
cuyas condiciones, por otra parte, no se requieren respecto del
testamento (art. 591, nm. 3) ni en cuanto al contrato de
matrimonio (art. 775, p. 1).
Una vez dicho lo anterior procede examinar analticamente las
normas ms complejas de las mencionadas.
La incapacidad natural, precisamente porque supone la

inconsciencia, no habitual, sino transitoria, de la persona, que de otro
modo sera capaz de obrar, ha de ser probada. A tal fin valen todos los
166
medios admitidos por la ley, como son, p. ej., los testigos y las
presunciones: a) aunque el negocio resulte o conste por escrito, ya
que se trata de probar no el contenido del acto, sino el defecto del
presupuesto de la manifestacin de voluntad, es decir, de la capacidad
de querer; b) y cuando resulte el negocio de un documento pblico en
el que se afirme la capacidad mental de las partes: no es necesaria la
inscripcin o constatacin falsa para demostrar lo contrario, ya que
no se pretende afirmar que el notario haya recogido extremos
diversos de los que se le indic o tuvieron lugar a su presencia, sino
que se quiere comprobar una circunstancia que l no era competente
para constatar y sobre la cual generalmente manifiesta sin necesidad
su opinin.
El objeto de la prueba es doble, debindose demostrar que "en el
momento" de la formacin del acto la parte era "incapaz de entender
y de querer".
Se habla de "momento" para indicar el instante en que alguien
manifiesta su voluntad, no slo porque ello es decisivo a fin de
concretar si el acto se ha concertado vlidamente, sino sobre todo
porque la investigacin de las condiciones psicolgicas del sujeto
durante un perodo de tiempo, anterior o posterior, no tiene
importancia alguna. En efecto, a nada conduce constatar que antes de
vincularse la parte careca de la conciencia de sus propios actos, por
no tener entonces declarado querer algo, y, por consiguientes, es
intil discutir si fue o no capaz de expresar aquella voluntad que de
hecho no ha manifestado. Es, pues, intil, demostrar la inconsciencia
posterior a la constitucin del negocio, porque los requisitos
esenciales de un acto deben coexistir cuando el mismo es concertado;
por tanto, si en tal momento la parte pudo prestar el consentimiento y
lo prest, el acto es vlidamente concertado y no puede ser privado de
eficacia por la circunstancia de que despus hayan desparecido los
presupuestos o condiciones requeridos para su conclusin vlida.
Por tanto, se habla de incapacidad de entender y de querer para
designar el defecto, debido a causa transitoria, de la inteligencia que
es necesaria para tener conciencia de los actos propios y, por
167
consiguiente, para poder determinarse a realizarlos. 1. Tal defecto o

privacin es provocada habitual o generalmente por la enfermedad
mental en toda su variedad de formas, como son la demencia
verdadera y propia, el cretinismo, el idiotismo, el delirio febril, etc.;
en general, por una causa que si fuese habitual justificara la
interdiccin del sujeto, ya que de otro modo, podra el juez anular un
acto en virtud del sentido absurdo, real o supuesto, de sus clusulas y
no por la existencia de una enfermedad mental tan grave que suprima
enteramente la libertad de querer. Por ello, la monomana se
considera causa de incapacidad slo cuando haya influido en la
determinacin de la parte y no cuando permanezca extraa a ella; las
pasiones, aunque sean fuertes, no afectan a la capacidad, salvo que de
hecho equivalgan a verdadera y propia mana; la debilidad senil es
motivo de impugnacin en la sola hiptesis de que excluya la
inteligencia. 2. El defecto de que hablamos puede deberse tambin al
sonambulismo y a la sugestin hipntica, ya que la persona afectada
obra mecnicamente bajo el impulso de otra voluntad y no por efecto
de la propia. 3. Del mismo modo la incapacidad derivada de la
embriaguez completa, y a este respecto no puede acogerse la
distincin entre embriaguez premeditada o voluntaria y accidental,
reconocida en los arts. 91 y ss. del C. pen., porque las normas de ese
cuerpo legal no son aplicables por analoga (art. 14, dip. pre. 1) y
porque las razones que el legislador tuvo en cuenta para castigar ms
severamente el homicidio ejecutado en estado de embriaguez
completa premeditada o para excluir la imputabilidad en caso de
embriaguez fortuita no sirven para declarar vlido o nulo un acto
como afrenta al defecto de voluntad del declarante. 4. Finalmente,
bien entendido, slo en los casos en que nos d incapacidad legal, el
defecto supradicho puede derivar de la infancia, que es el perodo de
la edad en que no funciona la voluntad por deficiente desarrollo
orgnico del individuo, perodo en el que, por no decir nada la ley, no
se podr fijar el lmite tradicional de los siete aos sin introducir
arbitrariamente una presuncin de incapacidad que contradira, por
otro lado, el concepto mismo de la incapacidad natural, que debe ser
probada.
Del mismo modo, MESSINEO nos dice sobre este aspecto lo
siguiente:
168
c) Incapaz natural (en oposicin a incapaz legal) de contratar o

(como ahora se dice, siguiendo una terminologa que se ha
afirmado antes en el campo del derecho penal: cfr. art. 88, Cd.
pen.) incapaz de entender o de querer es quien se encuentra en tal
estado psquico (si bien transitorio), que queda disminuida o
paralizada su aptitud para comprender el valor del acto que realiza
o, ms an, su facultad de determinarse (hipnosis, ebriedad,
grave, demencia, sonambulismo y similares).
Pero, a los fines de la anulacin por incapacidad natural, no basta
la incapacidad de entender o de querer. Es necesario (art. 428) el
estado de mala fe (en sentido subjetivo; sobre todo significado, de
la contraparte o sea el conocimiento, de la contraparte, del estado
psquico en que se encontraba el incapaz. La mala fe puede
resultar que tenga alguna importancia; pero la ley considera
particularmente provitos de fuerza probatoria de la existencia de
mala fe, los indicios que consisten: 1) en el perjuicio derivado, o
que pueda derivarse al sujeto (de entender o de querer), o 2) en la
calidad del contrato (por ejemplo, contrato aleatorio para el
incapaz) (art. 428, segundo inciso).
Para establecer el hecho de la incapacidad de entender o de
querer, es preciso referirse al momento en que el contrato fue
estipulado, es decir, a aquel punto del tiempo, al que se remonta el
perfeccionamiento del contrato. Este punto del contrato se
perfeccion entre presentes, coincide con el de la manifestacin de
voluntad del incapaz; pero, si se trata de contrato entre personas
distantes, la indagacin acerca de la incapacidad debe hacerse al
momento en que tuvo lugar aquella manifestacin: lo que
prcticamente significa que es preciso referirse a la propuesta o bien a
la aceptacin, segn se trate de aclarar si el incapaz fue el proponente,
o bien el aceptante; y, por consiguiente, es necesario referirse a un
momento del tiempo diverso, segn se trate, de uno u otro caso.
Lo que no debe admitirse es que se pueda remontar al estado

psquico anterior o subsiguiente al de la manifestacin de voluntad
del incapaz, cuando la ley (art. 428, primer inciso) se refiere al
169
momento en que el contrato ha sido concluido y emplea una frmula

diferente de la del tercer inciso del art. 428, donde se habla del da de
la conclusin del contrato.
Sin embargo, es legtimo remitirse al estado psquico anterior o
subsiguiente, con el fin limitado de inferir de l el estado psquico del
momento en que la manifestacin de voluntad ha tenido lugar; se
trata, no de la materia de indagacin, sino de los indicios probatorios,
eventualmente idneos para hacerla posible.
La prueba puede darse tambin por indicios, ya que est en
cuestin (art. 2722), no el contenido del contrato (redactado tal vez
por escrito), sino uno de sus presupuestos, cual es, precisamente, la
capacidad de entender y de querer.
En algunos casos especficos la ley defiende con mayor energa al
incapaz de entender o de querer. As, en la donacin, el donante
incapaz puede pedir la anulacin, aun sin que concurra el extremo de
la mala fe del donatario (disposiciones conjuntas del art. 428,
segundo inciso y art. 775, primer inciso): se trata aqu del contrato, en
el que el donante certat de damno vitando.
Como se podr observar, las amplias opiniones de estos dos
juristas italianos estn basadas en lo dispuesto en el artculo 428 del
Cdigo Civil italiano, cuyo texto seala textualmente lo siguiente:
Actos realizados por persona incapaz de entender o de querer.-Los
actos realizados por persona que, si bien no est sujeta a interdiccin,
se pruebe que ha sido por cualquier causa, aun transitoria, incapaz de
entender o de querer en el momento en que los actos sean realizados,
pueden ser anulados a instancia de la misma persona o de sus
herederos o causahabientes, si resulta de ello un grave perjuicio para
el autor.
La anulacin de los contratos no se puede pronunciar sino cuando,

por el perjuicio que haya derivado o pueda derivar a la persona
170
incapaz de entender o de querer o por la calidad del contrato o por

otra causa, resulte la mala fe del otro contratante.
La accin prescribe dentro del trmino de cinco aos a contar del
da en que el acto o el contrato se ha llevado a cabo.
Queda a salvo toda diversa disposicin de ley. No obstante lo
cual, y a pesar que la sancin legal del Cdigo Civil italiano es la
anulabilidad del acto jurdico celebrado en estado de incapacidad
natural, STOLFI considera que la sancin en sentido tcnico debiera
ser la nulidad, y es por ello que, en pie de pgina a su anterior
comentario, nos dice textualmente lo siguiente:
De las normas que ms adelante estudiaremos se deduce la
evidente desventaja en que es colocado el incapaz "naturaliter"
respecto del interdicto. El negocio concluido por ste es siempre
anulable si lo concert durante un intervalo lcido y si no le
sobreviene algn dao o si haba contratado con quien conoca la
sentencia de interdiccin. En cambio, el acto unilateral
"intervivos" concertado por quien no era "compos sui" es anulable
slo cuando sufra un "grave perjuicio" y el contrato es
impugnable slo cuando la otra parte acte de mala fe. Por
consiguiente, el interdicto es protegido porque es o se presume
incapaz; el demente, el sonmbulo, el ebrio, etc., son protegidos
no porque les falte la posibilidad de manifestar su
consentimiento, sino porque subsisten las dems condiciones
extrnsecas, por otra parte de escaso relieve: por eso aquellos
corren el riesgo de ser obligados a cumplir un negocio por ellos
no querido cuando el juez, que es un tercero, niegue la gravedad
del perjuicio o mala fe de la parte contraria. La sentencia que
anula el negocio concertando por el interdicto, es decir, por el
incapacitado legalmente produce efectos "erga omnes" y sin
lmites de tiempo, mientras que la sentencia que anula el negocio
concluido por el incapaz "naturaliter" no opera contra quien haba
adquirido a ttulo oneroso y de buena fe derechos basndose en
ttulo inscrito con anterioridad a la transcripcin de la demanda de
nulidad (art. 2652, p. 13, y 2690,1 6): as que quien supiese o
sospechase haber contratado con el incapaz puede privar de toda
171
eficacia prctica a la futura anulacin del acto si en el tiempo

intermedio qued insolvente vendiendo la cosa a persona que
ignore la invalidez y haya gastado el precio recibido en cosas
superfluas.
Pero el haber infringido la norma jurdica fundamental de que el
negocio se funda en el consentimiento vlidamente prestado y haber,
en cambio, instaurado un sistema de proteccin limitada y susceptible
de ser privada de eficacia prctica por la superchera ajena, no es
digno de un legislador previsor al cual corresponde regular las
relaciones humanas segn la justicia y sin desviarse por las engaosas
sugestiones de los perjuicios y preconceptos.
Es fcil replicar al que trate de justificar las normas vigentes
basndose en la exigencia profundamente sentida de dejar a salvo
hasta donde sea posible la validez de los actos y asegurar as la
firmeza de las relaciones: a) porque dicha validez supone la
existencia efectiva y no la inexistencia de consentimiento; b), y
porque dicha firmeza debe ser la consecuencia de actos vlidamente
conclusos y no de negocios a que el capricho del "conditor iuris"
atribuya eficacia a despecho de la imposibilidad en que se halla el
interesado de manifestar conscientemente su voluntad.
En nuestro concepto es correcta la opinin de STOLFI, por cuanto
-como ya lo hemos sealado anteriormente- en los casos de
incapacidad natural falta una verdadera declaracin de voluntad no
slo porque no hay una voluntad de declarar, al no haber una
voluntad del acto externo, sino principalmente porque falta el
conocimiento del valor declaratorio de la conducta que expresa la
voluntad. Se trata pues, de un caso distinto al de la violencia fsica, en
el que falta la voluntad de declarar porque no hay voluntad del acto
externo, mientras que en la incapacidad natural no hay declaracin de
voluntad por no haber voluntad de declarar al faltar la voluntad del
acto externo, y principal y fundamentalmente por no haber
conocimiento del valor declaratorio de la conducta.
Debe sealarse, asimismo, que al faltar en los casos de
incapacidad natural voluntad del acto externo, no hay evidentemente
una verdadera voluntad declarada; sin embargo, lo que caracteriza la
172
incapacidad natural no es una discrepancia entre voluntad interna y

voluntad declarada, al igual que en los casos de error obstativo,
simulacin y declaracin hecha en broma, por cuanto la falta de una
verdadera declaracin de voluntad (y por ende de una verdadera
voluntad declarada) es la ausencia de la voluntad de declarar. Se
debe distinguir entonces los casos de discrepancia y los supuestos de
incapacidad natural.
Sobre el particular, MESSINEO nos seala en un pie de pgina a su
anterior comentario lo siguiente:
Cicu {II testamento, Milano, 1942, p. 187) niega que la
llamada incapacidad natural sea un caso de verdadera
incapacidad; la incapacidad natural no dara lugar (como la
incapacidad legal y judicial) a una condicin del sujeto. Por lo
tanto, Cicu resolvera el concepto de incapacidad natural en el de
falta de voluntad jurdicamente importante, propia del acto
singular del sujeto.
Anlogamente, ALLARA (ob. cit., pp. 132 y 185 y ss.) ve, en la
incapacidad de entender o de querer, un caso de divergencia
inconsciente entre voluntad y declaracin.
No parece, sin embargo, que estas tesis sean correctas, no tan
slo porque la ley subsume la figura en examen bajo el concepto
de incapacidad, sino tambin porque los casos de divergencia
entre voluntad y declaracin no pueden ampliarse ms all de los
tradicionalmente admitidos y, sobre todo, porque la incapacidad
de entender (que es una de las manifestaciones posibles de la
llamada incapacidad natural) no es susceptible de entrar en la
hiptesis de la figura de falta de voluntad, debera, para ser
relevante, asimilarse a los clsicos casos anlogos. Pero, al
hacerlo as, habr que reducir la misma al caso de la violencia
absoluta, que lleva consigo divergencia involuntaria y al propio
tiempo inconsciente? Como se ve, un cmulo de complicaciones;
en vista de las cuales, parece oportuno no apartarse de la
concepcin tradicional.
De esta manera queda pues, claramente configurada la
incapacidad natural como un supuesto de falta de declaracin de
voluntad por ausencia de la voluntad de declarar, supuesto que a su
vez es perfectamente distinguible, ya que no tiene ninguna relacin
173
con el supuesto de la incapacidad legal, que es la ausencia de un

requisito aplicable al sujeto.
2.5.
La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana

Hasta el momento se ha estudiado la figura de la incapacidad
natural dentro del sistema del negocio jurdico, y se ha podido
observar que la doctrina es unnime en sealar que la capacidad
natural, esto es, la aptitud del sujeto de entender y querer, es un
requisito para la validez del negocio jurdico. En este sentido el
mismo MESSINEO nos dice lo siguiente:
Para que el negocio no sea nulo, son necesarios los elementos
estudiados hasta aqu; pero, para que el negocio no sea anulable,
es necesario que el mismo provenga de un sujeto que est dotado
de capacidad de entender y de querer y de capacidad de obrar, y
que est exento de vicios de la voluntad, o sea que esta ltima no
haya sido influenciada, en su formacin, por elementos
perturbadores.
a) La capacidad de realizar negocios jurdicos, sin embargo, no es
tomada directamente en consideracin por la ley. La misma
emerge, como presupuesto para la validez del negocio, de la
constatacin (negativa) de que, cuando falte la capacidad (o sea,
que el sujeto sea incapaz), el negocio es invlido (anulable) art.
1425. a) Es necesario, ante todo, la capacidad de entender y de
querer; el defecto de sta, aun cuando no resulte de especiales
comprobaciones (interdiccin), configura la denominada
incapacidad natural y hace anulable el negocio, b) La incapacidad
legal de realizar negocios jurdicos es un caso particular de la
incapacidad de obrar. Por consiguiente, entretanto, la incapacidad
de obrar se resolver, tambin, en una incapacidad (particular) de
realizar negocios jurdicos, o sea de declarar vlidamente una
voluntad; y aqu no hay ms que remitir a lo que ya hemos dicho.
Sin embargo, estn vigentes reglas particulares sobre la
capacidad, necesaria para determinados negocios jurdicos: para
el testamento (art. 591), para la donacin (arts. 774-775), para los
contratos en general (arts. 1425-1426).
174
Por el contrario, la doctrina sudamericana es hasta la fecha

bastante reacia a aceptar la incapacidad natural como causal de
invalidez del acto jurdico. En este sentido, es bastante ilustrativa
la opinin de Guillermo Borda, quien al tratar sobre los actos
jurdicos nos manifiesta lo siguiente:
La cuestin del discernimiento; crtica del artculo 921.Hemos visto ya que los artculos 897 y 900 hacen del
discernimiento un requisito esencial de los actos
voluntarios. Pero cabe preguntarse: A qu edad tiene
discernimiento una persona? En la realidad de la vida ello
depende de cada caso particular; hay nios jvenes
sumamente precoces y otros de desarrollo ms lento. Pero
es tan sutil esto de saber si una persona tiene o no
discernimiento que si no hubiera una regla fija conforme a
la cual los jueces pudieran decidir con certeza cundo lo
hay y cundo no, habra numerossimos casos dudosos.
Para zanjar esas dificultades, el artculo 921 dispone: Los
actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren
actos lcitos practicados por menores impberes o actos
ilcitos, por menores de diez aos; como tambin los actos
de los dementes que no fuesen practicados a intervalos
lcidos y los practicados por los que, por cualquier
accidente, estn sin uso de razn.
Embarcado el cdigo en la teora psicolgica, era inevitable
una disposicin como la del artculo 921, que determinase
claramente cundo hay discernimiento y cundo no lo hay. El
error en el planteo conduca inevitablemente a este otro error.
Es inexacto que los menores de catorce (impberes) carezcan
siempre de discernimiento, es decir, de la aptitud de apreciar o
valorar ciertas cosas. Desde el punto de vista psicolgico, un
menor de doce aos, por ejemplo, tiene pleno discernimiento para
realizar una multitud de actos sencillos, tales como comprar sus
tiles de colegio, tomar un mnibus (lo que significa celebrar un
contrato de transporte), comprar mercaderas de escaso valor,
tales como golosinas, algunas provisiones del almacn por
mandato de sus padres, etc. En cambio, un menor de quince aos
175
no tiene todava el discernimiento necesario para otorgar ciertos

actos jurdicos complejos, tal como podra ser un contrato de
sociedad, un contrato relativo a la explotacin de un
establecimiento rural o industrial, la constitucin de un derecho
real sobre sus bienes inmuebles. Esto significa que, desde el
punto de vista psicolgico, es arbitrario fijar una sola edad para
atribuir discernimiento a las personas, sin tener en cuenta el
desarrollo de cada ser ni la complejidad de cada acto en relacin
al cual interesa saber si se posee o no discernimiento.
Esto del punto de vista psicolgico. Del punto de vista
jurdico, la ley ha debido reconocer la validez de numerosos actos
realizados por personas que segn el artculo 921 carecen de
discernimiento, lo que supone una contradiccin con el principio
sentado en los artculos 897 y 900. Una mujer que no ha cumplido
catorce aos (y que, por tanto, es legalmente impber) puede, si
est embarazada, contraer matrimonio, es decir, puede realizar el
acto ms importante de la vida civil, no obstante carecer de
discernimiento segn el artculo 921; ms an, a partir del
casamiento y aunque tenga menos de catorce aos, puede celebrar
todos los actos para los cuales son capaces los menores
emancipados, que son numerosos e importantsimos. Un menor de
diez aos puede tomar la posesin de las cosas, lo que es tambin
un acto voluntario lcito. Finalmente, los menores que no han
cumplido catorce aos y los dementes, no obstante lo dispuesto en
el artculo 921, pueden realizar vlidamente una multitud de
pequeos actos, que nosotros hemos llamado "pequeos
contratos".
Por nuestra parte, pensamos que la nocin del discernimiento
es totalmente intil en el plano del derecho. Por lo pronto se
resume en el requisito de la intencin, segn ya lo hemos dicho:
adems, el derecho no tiene por qu entrar a juzgar si ha existido
o no discernimiento, problema muy sutil y esencialmente
variable. Lo que la ley debe hacer es simplemente esto: en
materia de actos lcitos, fijar la edad a partir de la cual reconoce
capacidad para realizarlos y las causales que determinan la
prdida de esa capacidad (demencia sordomudez, condenaciones
176
penales, etc.); en materia de actos lcitos, determinar desde qu

edad es responsable por sus consecuencias y cules son las causas
de irresponsabilidad 5
Como se podr observar, GUILLERMO BORDA considera que
no debe tratarse en el derecho civil, en lo relativo a los actos
jurdicos, el tema del discernimiento o no, bastando segn su
criterio fijar presunciones, por cuanto l dice que en materia de
actos lcitos, esto es, de actos jurdicos, se debe fijar la edad a
partir de la cual se reconoce capacidad para realizarlos y las
causales que determinen la prdida de esa capacidad. En otras
palabras, segn el ilustre tratadista argentino, lo que debe
establecerse es la validez o invalidez de los actos jurdicos
nicamente en base a la capacidad legal.
Por su parte, este mismo criterio nos lo brinda DE GASPERI
MORELLO, tambin con relacin al Cdigo Civil argentino,
cuando en su tratado de Derecho Civil, en la parte relativa a la
teora general de los hechos y actos jurdicos nos dicen lo
siguiente:
El discernimiento supone en el hombre cierta madurez de su
desarrollo intelectual. Aparece l completo a una edad
variable, segn los factores tnicos o fsicos que concurren a
retardar o a acelerar su advenimiento. Dado el desigual
desarrollo intelectual de los individuos, no tendra solucin
este problema si la ley no viniese a resolverlo con una regla
positiva, aunque arbitraria. Dispone el artculo 126 del Cdigo
Civil que: "Los individuos de uno y otro sexo, que no tuviesen
la edad de veintids aos cumplidos, son menores". Y el
artculo 129 agrega: "La mayor edad habilita desde el da que
comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida, sin
depender de formalidad alguna o autorizacin de los padres,
tutores o jueces".
Cursivas nuetras.
177
Estas disposiciones son relativas a la capacidad de obrar,

tambin llamada capacidad de ejercicio, fundada en el
discernimiento.
Explcase que la ley subordine al discernimiento la atribucin
de la capacidad de obrar, porque, constituyendo el acto jurdico el
medio normal de que nos valemos para establecer
voluntariamente con otras personas relaciones jurdicas, creando,
modificando, transfiriendo, conservando o extinguiendo derechos,
razonable es que el poder social no reconozca la facultad de obrar
para tales efectos sino a quien tenga el discernimiento bastante a
juzgarlo con acierto. En este sentido dispone el artculo 1040: "El
acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz
de cambiar el estado de su derecho".
La capacidad de hecho supone la capacidad de derecho.
El que tiene capacidad de derecho es, segn las
circunstancias, capaz o incapaz de obrar, el que carece de la
capacidad de derecho es por esto mismo incapaz de obrar,
pues sus actos no podran producir efecto alguno. Ello
acontece cuando la ley prohibe a las personas la celebracin
de determinados actos.
En los actos ilcitos, el discernimiento es la base de la
imputabilidad.
Como se podr observar, el texto antes transcrito es bastante
ilustrativo, porque nos seala que la capacidad de ejercicio,
llamada tambin por dichos autores capacidad de obrar, est
fundada en el discernimiento, a tal punto que los mismos autores
sealan que la capacidad de hecho supone la capacidad de
derecho.
Con relacin al Cdigo Civil colombiano, los OSPINA,

respecto a la capacidad, nos sealan lo siguiente:
178
La doble acepcin de la voz "capacidad".- Segn ya qued

dicho, en el lxico jurdico la expresin capacidad es
anfibolgica, pues unas veces denota la aptitud que se les atribuye
a las personas o sujetos para ser titulares de derecho y
obligaciones, al paso que, otras veces, se emplea para significar el
poder que se reconoce a la mayora de dichos titulares para
realizar actos jurdicos, sin el ministerio o la autorizacin de otras
personas. En el primero de los sentidos indicados, la capacidad es
un atributo de la personalidad jurdica, porque la aptitud para
convertirse en titular de derechos y obligaciones es precisamente
la que permite que un ente pueda entrar a formar parte de la
categora de las personas o sujetos de derecho. As, los individuos
de la especie humana son personas en el mundo jurdico, en
cuanto se les reconoce la referida aptitud, y dejan de serlo cuando
se les priva de ella en virtud de instituciones positivas, como la
esclavitud, la muerte civil, etc. Igualmente, ciertos entes ideales,
como las corporaciones, las sociedades, las fundaciones, etc.,
adquieren personalidad jurdica cuando se les reconoce aptitud
para adquirir derechos y para contraer obligaciones.
En un segundo sentido, la capacidad ya no es un atributo de
todas las personas o sujetos de derecho, sino un requisito para la
validez de los actos jurdicos realizados por ellos, porque si bien
es cierto que la capacidad de goce, o sea, la aptitud para ser titular
de derecho y obligaciones, es una propiedad esencial de todas las
personas, las legislaciones positivas no admiten la validez de los
actos jurdicos, celebrados por quienes no tienen el grado de
discernimiento y de experiencia suficiente para comprender el
sentido y las consecuencias de tales actos. De ah que el art. 1502
de nuestro Cdigo Civil disponga que "para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario
que sea legalmente capaz", agregando que "la capacidad legal
consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la
autorizacin de otra".
Varias observaciones sugiere el texto legal citado, que sirven
para precisar el significado y alcance del requisito de que se trata;
a saber: a) la expresin persona, empleada por la ley, indica que
179
esta parte del supuesto de que quien intervienen en un acto

jurdico tiene capacidad de goce, porque repetimos, cuando se
habla en derecho de una persona se est significando
implcitamente que se trata de un sujeto dotado de la aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones; b) la definicin
transcrita corresponde al concepto de la capacidad legal,
considerada como requisito de los actos jurdicos; y c) el artculo
incurre en notoria impropiedad al dar a entender que esta
capacidad legal es requisito que solamente se exige respecto de la
persona que se obliga, cuando, en realidad, se trata de una
condicin que debe tener cualquiera que intervenga en un acto
jurdico, aunque solamente ocupe la posicin de acreedor. Con
otras palabras, la capacidad legal no es nicamente requisito para
obligarse, sino que lo es, en general, para que cualquier persona
pueda intervenir por s misma en la celebracin de actos jurdicos,
sin el ministerio o la autorizacin de otra persona.
Como se puede apreciar, para los autores colombianos
mencionados, la capacidad como requisito para los actos jurdicos
est referida nicamente a la capacidad legal.
En estos mismos trminos se pronuncia LEN HURTADO
respecto al Cdigo Civil chileno, quien nos seala expresamente
lo siguiente:
La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la
denominan algunos autores/consiste en hacer valer los derechos,
sea mediante la celebracin de actos jurdicos, sea mediante
realizacin de ciertos hechos que son lcitos en razn del derecho
que se hace valer. As, quien vende o dona una cosa de su
propiedad ejercita su derecho de dominio; e igualmente el padre
de familia que castiga a su hijo el derecho que le reconoce el art.
233.
Pero para los efectos del presente trabajo limitaremos el
concepto de capacidad de ejercicio a la facultad de poder celebrar
actos jurdicos por s mismo. A ella se refiere el art. 1.445 (inc. 2)
cuando dispone: "La capacidad legal de una persona consiste en
180
poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin

de otra."
La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad
de goce, pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo. A veces
la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la
incapacidad de goce como, por ejemplo, capacidad para contraer
matrimonio, para reconocer o legitimar hijos o para testar. En
estos casos la capacidad para adquirir y para ejercitar el derecho
vienen a confundirse, pues slo se conceden a quien los pueda
ejercitar por s mismo.
La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de
ejercicio, como sucede al demente, al infante, etc., que si bien
adquieren derechos, no pueden ejercitarlos por s mismos.
De esta forma, resulta bastante claro que en la doctrina
sudamericana no se ha acogido con fuerza el concepto de la
capacidad e incapacidad natural de la doctrina italiana, recogido
tambin por la doctrina alemana y por la doctrina espaola, segn
veremos posteriormente. Para la gran mayora de autores
sudamericanos el discernimiento es un requisito del acto jurdico
que ha sido absorbido por el requisito de la capacidad legal de
ejercicio.
Sin embargo, en los ltimos trabajos que la doctrina argentina
le ha dedicado al estudio del negocio jurdico, se observa una
introduccin de este concepto.
As, por ejemplo, ZANNONI, en su obra titulada Ineficacia y
nulidad de los actos jurdicos, nos dice sobre el particular lo
siguiente:
Pero tambin la ausencia momentnea o circunstancial de
discernimiento -aun, repetimos, en quien es capaz en trminos
generales- obsta a la perfeccin del hecho que se pretende
voluntario. "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento
181
-reza el art. 921 si fueren actos lcitos practicados por lo que,

por cualquier accidente, estn sin uso de razn".
En la consagracin de las incapacidades de obrar, la carencia
de discernimiento se presume. Ms an: el presupuesto de tales
incapacidades es una presuncin general -de iure- que fundamenta
la representacin necesaria del sujeto, y que reside en considerarlo
sin la aptitud psicolgica suficiente de discernir la naturaleza de
los actos. Implica, como dice MESSINEO, la ausencia o
disminucin de la aptitud del sujeto para entender o querer, como
facultad volitiva de determinacin. Por eso la incapacidad de
entender o de querer es siempre general y el acto que
eventualmente realizase por s el incapaz es nulo: "Son nulos
reza el art. 1041- los actos jurdicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una
representacin necesaria". En la misma situacin quedan los
incapaces que slo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar por s, respecto de los dems: en nuestro
derecho, el caso de los menores adultos (conf. arts. 55 y 1043).
De otro lado, la ausencia momentnea o circunstancial de
discernimiento en un sujeto capaz, si bien afecta la voluntariedad
del acto realizado en ese estado, requera su demostracin
concluyente como causa de anulabilidad de aqul. Aqu, la
presuncin es de capacidad -o sea del pleno desarrollo de la
facultad volitiva de determinacin-, en el entender y el querer.
Entonces el acto no es nulo sino anulable (presumimos el
conocimiento de la distincin): "Son anulables -establece el art.
1045- los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una
incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen
privados de su razn".
En forma mucho ms amplia y detallada, SANTOS CIFUENTES

nos seala lo siguiente:
182
El art. 921 estatuye: "Los actos sern reputados hechos sin

discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores
impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como
tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en
intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier
accidente, estn sin uso de razn".
Comprende tres causas que pueden enunciarse de la siguiente
forma: a) la inmadurez, por razones de edad; b) la insanidad, por
padecimiento de demencia; y c) la inconsciencia, debido a
situacin accidental transitoria.
Esta determinacin legal que fija las pautas con precisin en
la medida de lo posible, enrola el sistema del Cdigo dentro de los
considerados rgidos, por oposicin a los catalogados de flexibles.
VLEZ se inspir en FREITAS y en el derecho romano, como lo
demuestra su nota, apartndose del derecho francs en donde, sin
el establecimiento de pautas rgidas, qued sometida la cuestin a
la variable de las situaciones particulares de hecho, especialmente
en lo que se refiere a la edad del discernimiento.
En los sistemas rgidos se establece, sin admitir prueba en
contrario en los estados en que ello es posible, cundo debe
reputarse que la persona tiene discernimiento y cundo no. Del
art. 921 surge que ello queda determinado y respecto de la eda * y
de la demencia declarada. Quedan sujetos, en cambio, al
juzgarr),efito particular los supuestos de intervalos lcidos en los
dementes, \ps actos de los no declarados tales enjuicio y los de
prdida accidental de la razn. En los sistemas flexibles, como
son los seguidos en Fr^ncia, Suiza e Italia, cada caso depende del
examen judicial del sujeta para comprobar si ha obrado
comprendiendo el alcance del acto. Las ventajas de los primeros
-rgidos- son la simplicidad y la seguridad, ya que evitan
discusiones mltiples despus de realizado el acto; los siguen
Alemania y Brasil. En cambio, tropiezan con el inconveniente de
evadirse de la realidad en casos en que ella no concuerda con la
determinacin tasada legalmente, pero no suscitan, en particular
183
frente a los menores y a la imputabilidad de sus actos, la gran

incertidumbre de los sistemas flexibles.
Dentro de estos ltimos est el que ha seguido el Cdigo
Italiano de 1942, en sus arts. 428, 1389, 1425, 2046,
denominndose por los autores "incapacidad natural" al estado
de falta de discernimiento, por oposicin a la "incapacidad
legal". Es lo que ocurra antes, en los comentarios al Cdigo de
1865, que no contena disposiciones al respecto y que haba
provocado gran polmica. Dicha "incapacidad natural", cuando
de hecho el individuo careci de la aptitud de discernir, sin que la
ley haya declarado su incapacidad, ha sido considerada como
una "incapacidad de entender y de querer" que puede producir la
anulabilidad del acto, siempre que se pueda probar el grave
perjuicio que sufre el sujeto carente de discernimiento.
Hasta este momento de su razonamiento, se puede observar
que SANTOS CIFUENTES considera, a diferencia de BORDA, que
adems de la capacidad legal, se debe tener en cuenta la capacidad
del sujeto de entender y querer, razonamiento que realiza sobre la
base de lo establecido en el art. 921 del Cdigo Civil argentino,
que en su ltimo prrafo se refiere a los actos lcitos practicados
por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn.
El mismo autor, ampliando su exposicin, sobre la base del
mismo artculo 921 nos seala tambin lo siguiente:
El rgimen del art. 921 de nuestro Cdigo, en virtud de su
ubicacin metodolgica, abarca tanto a los actos lcitos, incluidos
naturalmente los actos jurdicos o negocios, como los actos
ilcitos.
Sienta la presuncin iuris et de iure del discernimiento,
sealando taxativamente las causas que lo suprimen, pues, si se
compara su solucin con la del art. 909, cuyo primer prrafo se
refiere a la "estimacin de los hechos voluntarios", para los cuales
"las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada", se advierte que
184
salindose de las causas que segn el art. 921 afectan el

discernimiento y por tanto la voluntariedad del acto, y salvo
disposicin legal especfica, ya no es admisible ninguna
investigacin sobre la mediana, torpeza, ancianidad, bajo nivel
intelectual de un individuo, para calificar por este motivo de
involuntario acto.
Posteriormente, se ocupa este mismo autor directamente de
los supuestos de la incapacidad natural, desarrollando este aspecto
de la siguiente forma: Sern reputados hechos sin discernimiento
los actos "practicados por los que, por cualquier accidente, estn
sin uso de razn". Es de recordar la enseanza de SAVIGNY: as
como la enajenacin mental lleva consigo un impedimento natural
a los actos libres, y a los efectos que hubieran de producir, este
principio se aplica a "todo estado semejante, llamndoles asa
aquellos en que el hombre est privado de su razn, conservando
las apariencias, sin embargo, de las actividades de su
inteligencia". No hay sino una apariencia de actividad intelectual,
"por ejemplo, el sueo, el desvanecimiento, la epilepsia y la
muerte aparente"; "es lo que sucede en el delirio producido por la
fiebre y en el sonambulismo provocado por el magnetismo. Si en
una situacin anloga un hombre repite maquinal-mente los
trminos de un contrato o firma un acta, sus palabras y su firma
no tienen ninguno de los efectos de un acto libre. No se crea
obligacin del mismo modo por los delitos cuando un hombre en
un estado semejante hubiere causado un dao en una propiedad
ajena.
Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbacin de
la actividad del espritu no tienen por consecuencia la
incapacidad, pero se produce la nulidad de la declaracin del
inconsciente o perturbado, siempre y cuando la perturbacin fuera
de tal modo que excluyese la libre determinacin de la voluntad.
Tanto, pues, los actos lcitos como los ilcitos practicados en
estado inimputable al autor que le ha hecho perder el uso de razn
en cuanto al acto, como el caso de hipnotismo, sonambulismo,
embriaguez, drogadiccin, pnico, crisis momentneas de origen
185
patolgico (p. ej., histerismo o esquizofrenia, psicastnicos,

neurastnicos), intoxicacin por medicamentos, lipotimias,
mareos intensos, no pueden ser atribuidos a la voluntad de la
persona, por lo que respecto de ellos sta es irresponsable,
anulndose el acto o considerndosela inimputable.
AGUIAR recuerda tambin el "furor". Sin embargo, SAVIGNY
seal con razn, que no se puede asimilar la "clera" a aquellas
situaciones, diciendo: "los actos jurdicos son apenas posibles en
tal situacin de nimo (clera) y, en cuanto a los crmenes y a los
delitos, la clera no excluye jams al dolus".
La prdida de la razn puede ser total o parcial, pero no
cualquier anormalidad o alteracin de las facultades del espritu es
suficiente para viciar la voluntad de quien la padece, mientras no
llegue a comprometer gravemente el uso de la razn.
Lo importante es establecer el estado mental al tiempo de
ejecutar los actos, o sea, en el momento de otorgrselos, sin que
baste probar la carencia de discernimiento en la poca, pues ello
no asegura que el acto no haya sido efectuado en un momento de
lucidez.
La prueba queda a cargo de quien invoca la falta de discernimiento y correspondiente irresponsabilidad, o invalidez del acto.
Antes de concluir esta somera revisin de la doctrina
sudamericana, es necesario sealar que en Chile, RAMN
DOMNGUEZ GUILA, quien ha publicado ltimamente su teora
general del negocio jurdico, tampoco se ocupa del concepto de
incapacidad natural, limitndose a referirse a la capacidad legal
nicamente, cuando nos dice textualmente que:
El negocio supone, como dijimos, una voluntad consciente.
De ello resulta que slo se mirar como voluntad verdadera, la
proveniente de una persona que tiene facultad para comprender el
alcance de sus actos, la proveniente de una persona que tiene
capacidad para obligarse.
186
Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de la

facultad de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha
conferido el poder para hacerlo.
As, desde un punto de vista terico, la capacidad dice
relacin con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a
las reglas de administracin de los bienes. Por ejemplo, un menor
no puede realizar actos vlidos sobre sus bienes, pues carece de
capacidad. Un gerente de una cierta sociedad no puede, sin
autorizacin, vender bienes races sociales, pues carece de poder,
si no se lo ha dado al estatuto social o un acuerdo de la sociedad.
El gerente es capaz, pero carece de poder respecto de tales
bienes.
La capacidad se define como la aptitud de la persona para
adquirir, gozar y hacer valer por s mismo un derecho en la
vida jurdica.
Finalmente, debemos ocuparnos de la doctrina nacional. En
este sentido, es necesario destacar la opinin de FERNANDO
VIDAL RAMREZ, quien al referirse a la capacidad como requisito
para la generacin del acto jurdico, nos dice lo siguiente:
La manifestacin de voluntad para generar el acto jurdico
debe emanar de sujeto capaz. BETTI destaca que la capacidad que
se requiere como presupuesto de validez es la capacidad de obrar
(de ejercicio), pero seala que son presupuestos de validez
tambin la existencia de la persona y su aptitud genrica para ser
sujeto de relaciones jurdicas, o sea,' su capacidad de derecho (de
goce). Sin embargo, destaca la de obrar, puesto que la de derecho,
por principio, es reconocida por todos.
LEN Barandiarn, comentando el art. 1075 del Cdigo del
36, expresa que el requisito de la capacidad est referido tanto a la
capacidad de derecho como a la capacidad de obrar, aun cuando la
primera es un prius frente a la segunda.
187
Como se sabe, el art. 1075 del Cdigo Civil derogado seal,

como primer requisito para la validez del acto jurdico, al agente
capaz. El nuevo Cdigo utiliza la misma expresin al prescribir
que la manifestacin de voluntad debe emanar de agente capaz.
No cabe duda, pues, que la capacidad que se exige al agente es la
de goce y la de ejercicio.
Pero hay que distinguir los efectos, segn que al agente le
falte capacidad de goce o capacidad de ejercicio. Si falta la
primera, el acto jurdico es nulo; si falta la segunda, el acto puede
ser nulo o anulable. De las nulidades nos ocuparemos en un
captulo especial.
La capacidad de goce es insustituible como requisito de
validez; la falta de capacidad de ejercicio puede ser suplida
con la representacin.
Como se podr observar, VIDAL RAMREZ al tratar el requisito
de la capacidad dentro del acto jurdico, se refiere nicamente a la
capacidad legal, sin referirse para nada a la capacidad natural.
No obstante lo cual, al referirse a las causales de nulidad
contempladas en el artculo 219 del mismo Cdigo Civil peruano,
especficamente a su inciso 1, referido a la falta de manifestacin
de voluntad, nos dice lo siguiente:
Es una causal prevista en el nuevo Cdigo (Art. 219, inc. 1)
pero no lo estuvo en el Cdigo del 36, por lo menos de manera
explcita, pese a que sin declaracin de voluntad no puede haber
acto jurdico. Por ello LEN BARANDIARN, en relacin al Cdigo
derogado y citando el art. 104 del Cdigo alemn, habl de la
voluntad practicada en estado de inconsciencia o perturbacin
mental pasajera y seal los casos de hipnosis, sonambulismo,
influencia narctica, embriaguez excluyente de discernimiento, y
otros casos de enfermedades, excluyentes tambin de
discernimiento.
El estado de inconsciencia no puede generar, pues, una
declaracin de voluntad jurdicamente vlida. Tampoco puede
188
generar la perturbacin grave de la conciencia, siempre que, como

indica ENNECCERUS, sea de modo que excluya la libre
determinacin de la voluntad.
Como es evidente, VIDAL no se refiere sino a la incapacidad
natural, deducindose de su comentario que la sancin en su
criterio sera la nulidad del acto jurdico.
2.6.
La incapacidad natural como supuesto de ausencia de

manifestacin de voluntad dentro del Cdigo Civil peruano
Como ya hemos indicado anteriormente, al referirse al acto
jurdico, el Cdigo Civil peruano, en el artculo 140, exige
nicamente la capacidad legal de ejercicio que presupone la
capacidad de goce, como requisito para la validez del acto jurdico.
En concordancia con el inciso 1 del artculo 140 del Cdigo Civil, el
inciso 2 del artculo 219 seala que el acto jurdico es nulo cuando se
haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artculo 1358. Este artculo 1358 del Cdigo Civil ser
examinado posteriormente.
A su vez, debe sealarse el artculo 221, inciso 1 del mismo
Cdigo Civil que sanciona con anulabilidad el acto jurdico por
incapacidad relativa del agente. Pero en ambos casos, el Cdigo se
est refiriendo tambin a la incapacidad legal de ejercicio.
Sin embargo, como ya ha indicado FERNANDO VIDAL, al comentar el
primer inciso del artculo 219 del Cdigo Civil, la incapacidad natural
debe ser considerada como un supuesto en el que falte la
manifestacin de voluntad del agente; quedando de esta forma
contemplada dentro de dicho inciso.
La razn de ser de esta opinin, con la cual coincidimos, radica en

que en los casos de incapacidad natural no hay una verdadera
manifestacin de voluntad del agente, en la medida en que no hay la
voluntad de declarar, que es uno de los aspectos de la declaracin de
189
voluntad, al no haber conocimiento del valor declaratorio de la

conducta.
Nuestra opinin est basada, no slo en los puntos de vista de la
doctrina italiana y en los de un minoritario sector de la doctrina
sudamericana, sino tambin en la doctrina alemana.
As por ejemplo, LEHMANN nos dice sobre el particular lo
siguiente:
No producen incapacidad los trastornos transitorios ni la prdida
del conocimiento (embriaguez, delirio febril, hipnosis). Pero en
cuanto proceda se equipararn en sus efectos a la enfermedad mental,
produciendo, por consiguiente, la nulidad de la declaracin de
voluntad emitida en tal estado. Para la recepcin de declaraciones de
voluntad no se equiparan, en cambio, tales estados a los del incapaz,
de suerte que en determinadas circunstancias puede hacrseles llegar
vlidamente la declaracin.
Si se observa bien, esta concisa opinin del autor alemn es muy
importante por cuanto seala con toda claridad que la falta de
discernimiento, que la doctrina italiana denomina incapacidad
natural, no es un supuesto de incapacidad legal, imponindose en
estos casos tambin la nulidad de la declaracin de voluntad emitida
en tal estado.
Asimismo, debe destacarse de la opinin del indicado autor
alemn que la nulidad slo se considera en los casos de falta de
discernimiento, respecto de la declaracin de voluntad. Este aspecto
es desarrollado tambin por ENNECCERUS, quien sobre el particular
nos seala lo siguiente:
Llmese capacidad de negociar a la capacidad de provocar

efectos jurdicos mediante negocios jurdicos. Pero, por regla general,
hay que considerarla por analoga de los 104 ss., tambin como
requisito de los actos semejantes a los negocios jurdicos, pero no, en
190
cambio, para los actos reales con efecto jurdico, como el hallazgo de
un tesoro, la especificacin, la toma de posesin o la composicin de
una obra cientfica o artstica.
Hasta este momento de su razonamiento ENNECCERUS se est
refiriendo a la capacidad legal del ejercicio; lo cual es confirmado
tambin cuando nos dice lo siguiente:
El C.C. no dice quin es capaz de celebrar negocios jurdicos,
sino que se cie a establecer los supuestos en que falta o est limitada
la capacidad.
Considera, pues, por regla general, como capaz a la persona que
efectivamente concluye un negocio, y, por tanto, el que afirma la
incapacidad propia o ajena, tiene que probar los supuestos de esta
excepcin.
Ms adelante el mismo autor se refiere a la incapacidad natural
cuando afirma lo siguiente:
Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbacin de la
actividad del espritu no tienen por consecuencia la incapacidad de
celebrar negocios jurdicos. Un inconsciente puede, pues, durante este
estado, recibir eficazmente una declaracin, cosa que no ocurre con
los incapaces. En cambio, es nula la declaracin del inconsciente o
del perturbado transitoriamente. Ahora bien, la perturbacin tiene que
ser de modo que excluya la libre determinacin de la voluntad.
Encajan dentro de estos supuestos especialmente las declaraciones
(aparentes) emitidas en estado de embriaguez intensa, de fiebre alta,
de hipnosis, el ataque epilptico, etc. Respecto a la carga de la prueba
vale lo dicho antes.
Si se observa bien, al igual que LEHMANN, ENNECCERUS
considera que es nula la declaracin de voluntad emitida sin
discernimiento, siendo vlida en caso de ser l nicamente la persona
que recepcione la misma. Sin embargo, lo importante es destacar que
para ambos autores alemanes es nula la declaracin de voluntad
emitida por una persona en estado de falta de discernimiento,
supuesto que es completamente distinto de la incapacidad legal.
191
Nuestra opinin sobre la incapacidad natural como un supuesto de

nulidad del acto jurdico por ausencia de manifestacin de voluntad
dentro del Cdigo Civil peruano, considerado dentro del primer
inciso de su artculo 219, no slo es una opinin que tiene un
adecuado y perfecto sustento doctrinario, sino que adems de ello
encuentra el sustento legal dentro de nuestro Cdigo Civil.
Si bien es cierto que en el Libro del Acto Jurdico no se menciona
la incapacidad natural expresamente como causal de nulidad o de
anulabilidad, sin embargo, en el Libro del Derecho de Familia, en el
artculo 277, inciso 4, se sanciona con anulabilidad el matrimonio de
quien no se halle en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
una causa pasajera. Agregando este artculo que la accin slo puede
ser interpuesta por dicha persona dentro de los dos aos de la
celebracin del casamiento, siempre que no haya hecho vida comn
durante seis meses despus de desaparecida la causa.
En nuestro concepto, el supuesto contemplado en el inciso 4 del
artculo 277 es evidentemente un supuesto de incapacidad natural,
que se caracteriza precisamente por la celebracin de un acto jurdico
por una persona capaz legal, que no se halla en pleno ejercicio de sus
facultades mentales por una causa pasajera, esto es, una falta de
discernimiento debida a una causa transitoria.
Este artculo nos revela que en un solo supuesto, el Cdigo Civil
peruano contempla la incapacidad natural, obviamente sin calificarla
como tal.
Este artculo es a nuestro entender muy importante, ya que su
interpretacin nos permitir establecer el criterio del cdigo patrio
sobre la incapacidad natural.
La sancin establecida expresamente es la anulabilidad, la misma

impuesta como regla general por el Cdigo Civil italiano.
192
Sin embargo, hemos visto tambin que no toda la doctrina italiana

comparte este punto de vista, sino que por el contrario consideran que
la sancin aplicable es la nulidad.
En nuestra opinin, no podemos establecer que dentro del cdigo
nacional la sancin sea la anulabilidad, no slo por existir el inciso 1
del artculo 219 del mismo Cdigo Civil, sino tambin por cuanto
consideramos que este cuerpo de leyes ha impuesto para el caso del
matrimonio la anulabilidad en resguardo de la familia, institucin que
el cdigo protege evidentemente en el libro de derecho de familia,
proteccin que no se hace necesaria en el campo del acto jurdico
patrimonial unilateral o bilateral.
En otras palabras, en nuestro criterio, la anulabilidad viene
impuesta para el caso del matrimonio nicamente con el fin de
proteger la familia, entendida jurdicamente como la institucin
bsica de nuestra sociedad.
Como es sabido, y lo hemos comentado en el primer captulo, el
negocio jurdico constituye una abstraccin lgica elaborada por la
doctrina y recogida en algunos cdigos civiles, para regular
determinados aspectos de todos los negocios jurdicos en un conjunto
de normas, sin necesidad de repetir las mismas al momento de regular
cada acto jurdico en particular. As, por ejemplo, por el hecho de
haberse establecido en el Cdigo Civil, en el libro del Acto Jurdico,
normas relativas a los requisitos de validez, vicios de la voluntad,
modalidades, nulidad y anulabilidad, simulacin, formas de declarar
la voluntad, representacin, etc., ya no va a ser necesario, al momento
de regular cada negocio jurdico en particular, el fijar las reglas sobre
cada uno de dichos aspectos contenidos en el libro del acto jurdico,
sino que ello slo ser necesario cuando el legislador haya decidido
apartarse de las reglas generales del acto jurdico para el tratamiento
del acto jurdico en particular.
Siendo esto as, debe entenderse que la hiptesis del inciso 4 del
artculo 277 es un tratamiento especial para el caso del matrimonio,
sancionado por ello mismo con la anulabilidad, de forma tal que la
193
regla general para el resto de negocios jurdicos sera la nulidad y no

la anulabilidad.
Como se podr observar, estamos interpretando ^ contrario la
norma del artculo 277, inciso 4, interpretacin que -nos confirma
nuestro punto de vista doctrinario en el sentido que ^l inciso 1 del
artculo 219 contempla, entre otras hiptesis, la d& incapacidad
natural.
En conclusin, desde nuestro punto de vista la. incapacidad
natural est considerada dentro del primer inciso del artculo 219 del
Cdigo Civil, por cuanto en los casos de falta de discernimiento por
una causa pasajera falta la declaracin de voluntad, al no haber
voluntad de declarar.
2.7.
La declaracin de voluntad en el contrato como especie ms

importante de negocio jurdico
La declaracin de voluntad no es elemento del contrato, sino del
negocio jurdico, por cuanto el elemento fundamental del contrato es
el consentimiento, que segn algunos es la coincidencia de dos o ms
declaraciones de voluntad y segn otros la declaracin conjunta de
una voluntad comn. Queda en evidencia que el consentimiento,
asmase cualquiera de las dos anteriores posiciones, se encuentra
ntimamente vinculado con el concepto de la declaracin de voluntad
del negocio jurdico. En este sentido, consideramos que la forma ms
adecuada para iniciar este estudio es referirnos a los artculos del
nuevo Cdigo Civil en materia de contratos, parte general, que
pueden estar vinculados con el consentimiento.
En primer lugar, debe sealarse como premisa fundamental el
artculo 1351 del Cdigo Civil, que contiene una definicin del
contrato como categora jurdica abstracta, en el sentido que el mismo
es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular", modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial. Evidentemente, cuando el
artculo en mencin se refiere al acuerdo de dos o ms partes, a
nuestro entender no est aludiendo a las voluntades internas de las
mismas, sino a las respectivas declaraciones de voluntad de dos o ms
partes contratantes. Decimos evidentemente, por cuanto si el negocio
194
jurdico, que puede ser unilateral o bilateral, o plurilateral, est

conformado siempre por una, dos o ms declaraciones de voluntad,
resulta claro que el contrato que es el negocio jurdico bilateral o
plurilateral con contenido patrimonial, debe estar conformado por dos
o ms declaraciones de voluntad, ya que en el mundo del derecho, en
cualquier supuesto del negocio jurdico, sea unilateral o bilateral, con
o sin contenido patrimonial, lo que produce efectos jurdicos, no es
nunca la voluntad interna, sino la voluntad declarada, ya que como lo
hemos indicado anteriormente, el negocio jurdico es un supuesto de
hecho, cuyo elemento fundamental es la declaracin de voluntad, al
cual la ley le atribuye efectos jurdicos, en concordancia con el efecto
prctico buscado por las partes, o por el sujeto, en caso de tratarse de
un acto jurdico unilateral. Siendo esto as, mal podra decirse, desde
nuestro punto de vista, que el artculo 1351 est referido a las
voluntades internas coincidentes de las partes contratantes, por cuanto
es evidente, que en la medida que el contrato es un negocio jurdico,
el mismo tiene que estar conformado necesariamente por dos o ms
declaraciones de voluntad de las dos o ms partes contratantes. Por
esta razn, en nuestro concepto el contrato implica declaraciones de
voluntad de dos o ms partes que sean coincidentes.
Este concepto de que el contrato est conformado por las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes y no por sus
respectivas voluntades internas, est confirmado tambin, a nuestro
entender por el artculo 1361, primera parte del Cdigo Civil, que nos
seala en forma bastante clara que los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Esto significa que de acuerdo al
Cdigo Civil peruano lo que produce obligaciones, es decir, los
efectos jurdicos derivados del contrato, no son las voluntades
internas coincidentes de las partes contratantes, sino las voluntades
declaradas coincidentes de las mismas. La segunda parte del artculo
1361, como es sabido por todos, seala en forma expresa que se
presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la
voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe
probarla.
Aparentemente, esta segunda parte est estableciendo una
presuncin que admite prueba en contrario, de que las declaraciones
195
de voluntad de las partes contratantes coincidentes, deben concordar a

su vez con las voluntades internas coincidentes de las mismas partes;
de forma tal que pudiera sealarse o entenderse, que de acuerdo al
nuevo cdigo nacional, las voluntades internas coincidentes de las
partes contratantes son tambin un elemento del contrato. En otras
palabras, sobre la base de la segunda parte de este artculo, podra
pensarse que para el cdigo patrio es requisito indispensable para la
existencia del contrato no slo la existencia de las voluntades
declaradas coincidentes, sino tambin las voluntades internas
coincidentes.
En nuestro concepto, el artculo est mal planteado por las
siguientes razones:
a) La problemtica de la discrepancia entre la voluntad interna y
voluntad declarada, elaborada por la teora general del negocio
jurdico, no est referida al contrato, sino al negocio jurdico, y en
cualquier caso de negocio jurdico, unilateral, bilateral o
plurilateral, est referida siempre a la discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada respecto a una sola declaracin de
voluntad, o mejor dicho respecto a cada una de las declaraciones
de voluntad que puedan conformar un determinado negocio
jurdico. Dicho de otro modo, cuando se estudia la teora de la
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, se est
aludiendo a la declaracin de voluntad de cada una de las partes
en un negocio jurdico bilateral o plurilateral.
Se trata pues de la discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada respecto de la propia declaracin de voluntad, no de la
declaracin de voluntad ajena o de la otra parte, en el supuesto de
un negocio jurdico bilateral o plurilateral.
Siendo esto as, en cualquier supuesto de negocio jurdico bilateral o plurilateral, la problemtica de la discrepancia entre voluntad
interna y la voluntad declarada y las respectivas teoras que se han
elaborado sobre el particular, bien se trate de la teora de la
voluntad, de la declaracin, confianza o de la responsabilidad, no
buscan resolver el problema de si existe o no coincidencia entre
las voluntades internas de las dos o ms partes contratantes y sus
196
respectivas voluntades declaradas, sino que buscan nicamente

resolver el problema que se presenta cuando la declaracin de
voluntad de una de las partes o de todas ellas discrepan de sus
propias voluntades internas.
Por ello, no es claro y consideramos tambin que no es correcto
establecer, como lo hace la segunda parte del artculo 1361, que la
declaracin expresada en el contrato responde a la comn
voluntad de las partes contratantes.
b) De igual modo, en nuestro concepto el artculo est mal
planteado, por cuanto no se seala tampoco cul es la sancin en
caso se llegara a probar que no existe coincidencia entre la
voluntad comn de las partes y la declaracin expresada en el
contrato.
c) En nuestro concepto, aun cuando el artculo debiera estar referido
a la coincidencia entre la voluntad interna de cada una de las
partes contratantes y sus respectivas voluntades declaradas,
tampoco entendemos la necesidad de un artculo como ste, ya
que es perfectamente conocido que en el contrato, como en
cualquier otro negocio jurdico, la voluntad declarada debe coincidir siempre con la voluntad interna, ya que justamente el contrato, como todo otro negocio jurdico, es un instrumento abstracto que otorga el ordenamiento jurdico a los sujetos de derecho
para que puedan establecer libremente relaciones jurdicas, que
los lleve a satisfacer sus necesidades dentro de una determinada
sociedad. Lo que queremos expresar es que no hay ninguna
necesidad de establecer en alguna norma del Cdigo Civil lo que
constituye un principio fundamental de la teora del negocio jurdico, en el sentido que la declaracin de voluntad debe coincidir
con la voluntad interna del declarante. Ms an si la segunda
parte del artculo 1361 no establece la sancin aplicable en caso
de probarse la no coincidencia entre ambas voluntades.
En conclusin, el artculo 1361, segunda parte, en nuestro
concepto, est referido equivocadamente a que deba existir una
coincidencia entre la voluntad comn de las partes y sus
197
respectivas declaraciones de voluntad, ya que como lo hemos

explicado anteriormente, debe existir siempre una coincidencia
entre la voluntad interna propia del sujeto y su propia declaracin
de voluntad, no pudiendo hablarse jams de coincidencia o
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada respecto
a la declaracin de voluntad de la otra parte, en los negocios
jurdicos bilaterales.
Adems de ello, debe tenerse en cuenta que los nicos casos de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada son,
segn la opinin predominante, la simulacin, el error obstativo y
la reserva mental, y para algunos otros la declaracin hecha en
broma, de forma tal que no existe tampoco una nica sancin para
los casos de discrepancia sealados.
A nuestro entender, la intencin del legislador peruano al
plantear la segunda parte del artculo 1361, ha sido la de
establecer que las voluntades internas coincidentes de las partes
contratantes constituyen tambin el consentimiento del contrato,
razn por la cual se seala que la declaracin expresada debe
responder a la voluntad comn. Vale la pena remarcar que la nica
intencin o interpretacin posible de la segunda parte del artculo
1361 del Cdigo Civil, guardando total simetra con la primera
parte cuyo sentido es bastante claro, sin admitir duda de ninguna
clase, es que las voluntades internas coincidentes de las partes
contratantes forman parte tambin del consentimiento del
contrato, conformado por las voluntades declaradas coincidentes a
tenor de la primera parte del mismo artculo 1361. Cuestin
distinta es determinar si este intento del legislador ha fracasado o
no. Ms an debe tambin determinarse si este intento de la
segunda parte del artculo 1361 guarda total concordancia con la
primera parte del mismo artculo. Sin embargo, como ya lo hemos
explicado, por las razones inmediatas anteriormente expuestas,
este intento ha sido desafortunado, e incluso contradicho por la
primera parte del mismo artculo que dispone en forma clarsima
que lo que produce los efectos jurdicos en un contrato son las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes, cuando se
seala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
198
expresado en ellos. Esta primera parte del artculo 1361 no admite

ninguna duda, es evidente que con este enunciado se est
sealando que en materia contractual lo que produce efectos
jurdicos son las declaraciones de voluntad coincidentes de las
partes contratantes.
Confirma adems nuestro entendimiento en el sentido que el
contrato, como todo negocio jurdico, est conformado
nicamente por las voluntades declaradas y no por las voluntades
internas, como lo seala el artculo 1359 del Cdigo Civil, que
nos dice textualmente que no hay contrato mientras las partes no
estn conformes sobre todas sus estipulaciones aunque la
discrepancia sea secundaria. Como es obvio, cuando este artculo
se refiere a las estipulaciones no se est refiriendo a las
voluntades internas, sino a las voluntades declaradas de las partes
contratantes, establecindose de esta forma claramente que para la
existencia del consentimiento y, por ende, del contrato, lo que se
requiere es una total y perfecta coincidencia entre voluntades
declaradas, quedando al margen las voluntades internas de cada
una de las partes, las cuales en caso de discrepar con sus
respectivas voluntades declaradas, podran ocasionar la
anulabilidad del contrato por error obstativo.
Debe sealarse que mientras el error obstativo constituye un
supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada respecto de la propia declaracin de voluntad, el
disenso constituye a nuestro entender, una causal de nulidad del
contrato por no existir coincidencia entre las voluntades
declaradas de ambas partes. Evidentemente, el artculo 1360 del
mismo Cdigo Civil no le quita valor a nuestra argumentacin,
por cuanto el mismo est concebido en el supuesto que las partes
hubieran acordado reservar alguna estipulacin, sealando dicho
artculo que en esos casos el contrato ser vlido siempre que con
posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
retroactivamente.
Adicionalmente, debe sealarse lo dispuesto en el artculo
1373, segn el cual el contrato queda perfeccionado en el
199
momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente,

sealndose pues en forma rotunda que lo que conforma el
consentimiento son las voluntades declaradas de cada una de las
partes contratantes y no sus respectivas voluntades internas.
En nuestro concepto no puede hablarse de voluntades internas
coincidentes, no slo porque las mismas no forman parte del
contrato como de ningn otro negocio jurdico, sino porque
materialmente es imposible establecer si las voluntades internas
de dos partes contratantes son o no coincidentes, ya que el ser
humano no est capacitado para conocer los pensamientos de sus
semejantes, en la medida que no sean expresados o manifestados;
y es por ello mismo que el artculo 1359 afirma que no hay
contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Finalmente, tenemos el artculo 1376 que seala que la
aceptacin tarda y la oportuna que no sea conforme a la oferta
equivalen a una contraoferta. De este artculo es necesario
destacar la referencia a que la aceptacin oportuna que no sea
conforme a la oferta equivale a una contraoferta. Justamente la
aceptacin oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a
una contraoferta, que no da lugar al consentimiento de las partes
contratantes, porque el consentimiento implica coincidencia de
voluntades declaradas y si la aceptacin, aun cuando es oportuna,
no es conforme a la oferta, no puede dar lugar al consentimiento
por no ser conforme a la oferta, es decir, por no ser coincidente
con la declaracin de voluntad de la otra parte contratante. En
otras palabras, desde nuestro punto de vista, este artculo nos
confirma tambin el concepto que de acuerdo al Cdigo Civil
peruano, el consentimiento est conformado por las declaraciones
de voluntad coincidentes de las dos o ms partes contratantes y no
por sus respectivas voluntades internas.
El nico artculo de la parte general del contrato del Cdigo
Civil que puede interpretarse en forma distinta es el artculo 1362
del nuevo Cdigo Civil, que nos dice en forma expresa que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las
200
reglas de la buena fe y comn intencin de las partes, en la

medida en que esta norma hace referencia a la comn intencin de
las partes.
Sin embargo, esta norma no constituye la excepcin al
principio consagrado en el Cdigo nacional de que el contrato est
conformado por las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes, por cuanto la comn intencin de las partes a que
hace referencia, debe entenderse en el sentido de la comn
intencin evidenciada o expresada en el contrato a travs de las
declaraciones de voluntad.
En conclusin, de acuerdo a nuestro Cdigo, debemos sealar
que el contrato (y por ende el consentimiento) implica la
coincidencia de las voluntades declaradas de las partes
contratantes, no siendo necesario en modo alguno la coincidencia
de sus respectivas voluntades internas.
Como ya lo hemos indicado en repetidas oportunidades, esto
no constituye ninguna novedad, ya que de acuerdo a la teora
general del negocio jurdico, aplicable al contrato, es claro que lo
que produce efectos jurdicos en el mundo del derecho son las
declaraciones de voluntad y no las voluntades internas. De esta
manera se comprueba que al ser el consentimiento la coincidencia
de las voluntades declaradas de las partes contratantes, es decir, la
coincidencia de las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes, deber exigirse para la validez del contrato todos los
requisitos concernientes a la estructura de la declaracin de
voluntad negocial. Sin embargo, es necesario examinar la figura
de falta de consentimiento, es decir, el denominado disenso, a fin
de establecer la correspondencia con nuestra opinin sobre el
consentimiento contractual.
2.8.
El disenso dentro de la doctrina general del contrato y su

regulacin en el Cdigo Civil peruano
La doctrina francesa y un gran sector de la doctrina sudamericana
consideran que el disenso es un supuesto de error obstativo, posicin
201
que no compartimos en la medida que desde nuestro punto de vista el

error obstativo o error en la declaracin es un supuesto de divergencia
inconsciente entre voluntad interna y voluntad declarada respecto de
una sola declaracin de voluntad, que se presenta cuando un sujeto
declara inconscientemente una voluntad distinta de su voluntad real o
voluntad interna, figura que como es evidente no guarda vinculacin
con la falta de consentimiento o disenso, en el sentido de estar
conformado por las declaraciones de voluntad coincidentes de las
partes contratantes. Dicho de otro modo, a nuestro entender la
posicin de la doctrina francesa y un gran sector de la doctrina
sudamericana, seguidora de la anterior, segn la cual el disenso es un
supuesto de error obstativo, no nos parece convincente ni aceptable
en la medida que se entienda que el consentimiento es la coincidencia
de las voluntades declaradas de las partes contratantes y no as de sus
voluntades internas, adems que el error en la declaracin est
referido a una declaracin de voluntad y no a su relacin con la de la
otra parte contratante.
Por otro lado, la doctrina alemana y un gran sector de la doctrina
italiana consideran que el disenso es un supuesto de error sobre la
declaracin de la otra parte, que da lugar a una falta de coincidencia
entre las voluntades declaradas de las partes contratantes. Con esta
posicin terica es perfectamente vlido distinguir el disenso del
error obstativo, pues mientras el segundo es un caso de discrepancia
inconsciente entre la voluntad interna y voluntad declarada respecto a
la propia declaracin de voluntad, en el primer caso la voluntad
interna de cada una de las partes contratantes coincide con sus
respectivas voluntades declaradas, slo que dichas voluntades
declaradas no son coincidentes entre s, ya que debido a un error las
partes no se han entendido adecuadamente, a pesar de creer haber
coincidido (disenso oculto). El disenso es pues, como ya lo hemos
mencionado con insistencia, un error respecto a la declaracin de
voluntad de la otra parte, pero no es bajo ningn supuesto un caso de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada. Por ello es
que decimos que no se debe confundir disenso con error obstativo,
sino por el contrario deben distinguirse ntidamente ambas figuras.
Distincin que slo se logra, desde nuestro punto de vista, con la
202
posicin de la doctrina alemana y un gran sector de la doctrina

italiana.
Es por ello precisamente que la doctrina del negocio jurdico no
considera al disenso dentro de los cuatro casos de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada anteriormente mencionados.
Ahora bien, habiendo determinado que de acuerdo a nuestro
Cdigo Civil el consentimiento y por ende el contrato est
conformado por las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, y habiendo
establecido tambin nuestro punto de vista sobre el concepto del
disenso, distinguible perfectamente del concepto del error obstativo,
que el cdigo actual denomina error en la declaracin, debemos
determinar el concepto del disenso dentro de este cuerpo de leyes y su
correspondiente sancin legal, esto es, establecer si el disenso est
referido nicamente a la falta de coincidencia entre voluntades
declaradas, o si est tambin referido a la falta de coincidencia entre
voluntades internas; y en segundo lugar determinar tambin si esta
figura es una causal de anulabilidad, de nulidad, o de inexistencia del
contrato.
Por otra parte, resulta bastante claro que mientras el error
obstativo est referido a la declaracin de voluntad de una parte
contratante, esto es, al negocio jurdico bilateral o tambin unilateral
(razn por la cual se ha regulado bajo el ttulo de los Vicios de la
Voluntad, dentro del Libro del Acto Jurdico, como un supuesto de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada), el disenso
es una figura privativa de los contratos, que podra tambin ser
eventualmente de aplicacin en forma analgica a los negocios
jurdicos bilaterales o plurilaterales.
Cosa distinta hubiera sucedido si el cdigo no hubiera legislado la
figura del acto jurdico, sino nicamente la del contrato, al igual que
el Cdigo Civil francs y todos los cdigos que han seguido su
modelo. En este supuesto, hubiera sido posible confundir ambas
figuras. No obstante lo cual consideramos que, aun cuando no se
hubiera legislado sobre el acto jurdico, desde un punto de vista
203
conceptual hubiera sido perfectamente posible siempre distinguir

ambas figuras por las razones antes expuestas.
Debemos determinar tambin, y ello no es tan claro, si el disenso
dentro del cdigo nacional constituye nicamente un supuesto de
discrepancia o no concordancia entre voluntades declaradas, o
tambin entre voluntades internas.
Como es sabido, la definicin de disenso no se encuentra
positivizada por nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo,
podemos determinar su concepto y estructura sobre la base del
concepto de contrato incorporado en nuestro Cdigo Civil, ya que si
el disenso o disentimiento es lo opuesto al consentimiento, podremos
determinar su estructura tambin sobre lo opuesto al concepto del
consentimiento regulado por el cdigo nacional.
Como ya lo hemos analizado en el punto anterior, a nuestro
entender el consentimiento (y por ende el contrato) est conformado
nicamente por las voluntades declaradas coincidentes de las partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, de forma tal
que lo que da lugar al nacimiento de obligaciones no es nunca la
llamada voluntad comn, sino las voluntades declaradas coincidentes
totalmente de las partes contratantes intervinientes en un determinado
contrato.
Siendo esto as, es claro tambin que habr disenso de acuerdo a
nuestro cdigo cuando las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes no sean coincidentes entre s.
Evidentemente, habr disenso manifiesto cuando las partes
contratantes sean conscientes de que sus declaraciones de voluntad no
son coincidentes entre s; y habr disenso oculto cuando las partes
han credo que sus declaraciones de voluntad coincidan, cuando
realmente no eran coincidentes entre s, disenso oculto que se
produce por un error sobre la declaracin de voluntad de la otra parte.
Un ejemplo de la coincidencia de las voluntades declaradas, pero
no de las voluntades internas, es cuando una de las partes tiene como
voluntad interna vender la casa X y declara efectivamente vender la
204
casa X, mientras que la otra parte, el comprador, tiene la voluntad

interna de comprar la casa Z y por error obstativo sobre la identidad
del objeto declara comprar la casa X. En ese supuesto, desde nuestro
punto de vista habra consentimiento de las partes contratantes por
cuanto las declaraciones de voluntad son coincidentes entre s al estar
referidas a la casa X. Sin embargo, a pesar de haber consentimiento,
el contrato sera anulable por error obstativo del comprador, ya que
en forma inconsciente ha declarado una voluntad distinta a su
verdadera voluntad interna. En otras palabras, cuando las voluntades
internas de las partes contratantes no sean coincidentes entre s, no
puede hablarse de disenso, sino nicamente de error obstativo,
sancionndose por ello mismo el contrato no con nulidad, sino con la
anulabilidad, por el hecho de haber asimilado el Cdigo Civil el error
obstativo a la figura del error dirimente. Cuestin distinta es que
estemos de acuerdo o no con la sancin impuesta por el Cdigo Civil
al error obstativo. Sin embargo, lo real y cierto es que el error
obstativo en el sistema jurdico nacional es causal de anulabilidad por
expresa disposicin del artculo 208, concordado con el artculo 201.
En conclusin, a nuestro entender, el disenso se produce
nicamente cuando las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes no son coincidentes entre s, ya que en los casos en que
las voluntades internas no sean coincidentes ello ser consecuencia
no del disenso sino del error obstativo o error en la declaracin; el
error obstativo dentro del Cdigo Civil peruano es causal de
anulabilidad, no de nulidad.
En lo que respecta a la sancin legal que corresponde al disenso,
resulta obvio que no es la anulabilidad, por cuanto la figura del
disenso no es asimilable a la del error obstativo segn se ha indicado
anteriormente.
Resta determinar si dicha sancin debe ser la nulidad o la
inexistencia del contrato. Para ello debemos determinar, en primer
trmino, si el cdigo patrio reconoce la inexistencia como una de las
causales de ineficacia del acto jurdico.
205
Como es sabido, la doctrina del negocio jurdico establece que

ste puede verse privado de efectos jurdicos, por una causal coetnea
a la formacin del mismo negocio jurdico, o por una causal
sobreviniente.
En el primer caso, estamos hablando de la ineficacia estructural,
llamada tambin invalidez, mientras que en el segundo, de la
ineficacia funcional, de la cual son supuestos la resolucin, la
rescisin, la revocacin, la caducidad, la inoponibilidad, entre otros.
A su vez, la invalidez puede ser de dos clases: nulidad y la
anulabilidad. En ambos casos el negocio jurdico se ve privado de
efectos jurdicos por una causal existente al momento de la celebracin del negocio; sin embargo, en la nulidad la ineficacia es consecuencia de la carencia de algn elemento, presupuesto o requisito del
negocio, o cuando el contenido del mismo contraviene normas
imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres, mientras que
la anulabilidad supone que el negocio est afectado de algn vicio en
su estructura, como son el dolo, la violencia, el error, etc.
Habiendo descartado la anulabilidad como sancin legal que
corresponde al disenso, resulta bastante claro que la aplicable es la
nulidad, porque en los casos de disenso falta el consentimiento de las
partes contratantes, que es el elemento fundamental del contrato, y
como ya lo hemos indicado anteriormente los casos de nulidad
suponen, entre otros, la ausencia de un elemento del negocio jurdico,
en este caso la ausencia del consentimiento como elemento del
contrato.
Siendo esto as, resulta evidente que el contrato en el cual falte el
consentimiento de las partes contratantes por existir disenso, ser
nulo de pleno derecho; adems de ello debe tenerse en cuenta que el
contrato nulo por disenso no producir ninguno de los efectos
jurdicos que en abstracto deba producir ni respecto de las partes
contratantes ni respecto de los terceros.
Habiendo determinado que la sancin correspondiente es la nulidad y
no la anulabilidad, debemos precisar tambin si es correcto establecer
que el disenso puede ser considerado como una causal de inexistencia
206
del contrato. Para ello es necesario determinar si la inexistencia existe

dentro de nuestro Cdigo Civil.
Como es sabido, esta categora de la inexistencia fue creacin de
la doctrina francesa, que no ha aceptado nunca la nulidad de los
contratos sin norma legal expresa, de forma tal que para ellos
cualquier contrato que carezca de algunos de sus elementos
esenciales, y no est sancionada expresamente su nulidad por dicha
razn, no ser sino inexistente. Modernamente, este concepto se ha
cuestionado enormemente, por cuanto la doctrina del negocio jurdico
acepta sin discusin alguna que hay dos tipos de nulidad: las expresas
o textuales, que son aquellas que vienen establecidas por alguna
norma jurdica, y las tcitas o virtuales, que son aquellas que se
producen cuando el negocio jurdico contraviene una norma
imperativa (por ejemplo, el matrimonio celebrado entre dos personas
del mismo sexo es nulo por nulidad virtual, por contravenir el artculo
234 del Cdigo Civil, que seala en forma bastante clara que el
matrimonio es la unin voluntaria concertada por un varn y una
mujer legalmente aptos para ella; de acuerdo a la doctrina francesa,
por el contrario, el matrimonio por dos personas del mismo sexo no
puede ser nulo sino inexistente, pues consideran que no hay nulidad
sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales).
Nuestro nuevo Cdigo Civil de 1984, al igual que el cdigo de
1936, no ha contemplado la figura de la inexistencia, razn por la
cual el artculo 219 considera como causales de nulidad supuestos en
los cuales el acto jurdico carece de algn elemento o componente de
su estructura.
En tal sentido, no puede sealarse bajo ningn punto de vista que
el disenso sea una causal de inexistencia dentro del cdigo nacional,
tratndose nicamente de una causal de nulidad del contrato. Este
tema ser examinado posteriormente, en el captulo referido a la
ineficacia del negocio jurdico.
Sin embargo, resta establecer si el disenso es una causal de
nulidad textual o una causal de nulidad virtual. Evidentemente el
disenso no est incluido dentro de las causales de nulidad del acto
207
jurdico consideradas expresamente dentro del artculo 219 del

Cdigo Civil, por la sencilla razn que el disenso es una causal de
nulidad privativa de los contratos, aplicable en todo caso por analoga
al negocio jurdico bilateral o plurilateral sin contenido patrimonial,
pero de ninguna manera aplicable al negocio jurdico unilateral, con o
sin contenido patrimonial; como es evidente, las causales de nulidad
del acto jurdico, entre las cuales no est el disenso, tienen que ser
aplicables a todos los actos jurdicos, sean unilaterales, bilaterales o
plurilaterales.
En este sentido, debe quedar claramente establecido que el
disenso no est considerado dentro de ninguno de los supuestos del
artculo 219 del Cdigo Civil, aplicables al acto jurdico.
Existe alguna norma dentro de nuestro cdigo que establezca
expresamente que la falta de coincidencia de las voluntades
declaradas da lugar a la nulidad del contrato?
La norma que ms se acerca a este significado la constituye el
artculo 1359, antes estudiado, que determina que no hay contrato
mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria.
No obstante lo cual, en nuestro concepto, esta norma no establece
que ser nulo el contrato en el que las partes no hayan coincidido en
sus declaraciones de voluntad, por cuanto lo que el artculo 1359
seala es que para que exista contrato las declaraciones de voluntad
de las partes contratantes deben ser completamente coincidentes.
Evidentemente podra tambin servirnos como norma para
obtener la nulidad del contrato por disenso el artculo 1376, tambin
examinado anteriormente, que seala que la aceptacin oportuna que
no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta, ya que
interpretando a fortiori dicha norma podra sealarse que si la
aceptacin oportuna que no es conforme a la oferta equivale a una
contraoferta, no dando lugar al consentimiento, con mayor razn no
habr contrato cuando la oferta oportuna sea completamente distinta a
la aceptacin, aun cuando las partes crean por error haber coincidido.
208
Sin embargo, estas dos interpretaciones de estos dos artculos de

la parte general del contrato a nuestro entender no son del todo
convincentes, ya que en ninguno de los dos casos se sanciona
expresamente con nulidad el contrato en el cual no haya
consentimiento por no haber coincidencia entre las declaraciones de
A nuestro entender, el disenso puede sancionarse como causal de
nulidad del contrato, bajo la modalidad de una nulidad virtual, por
contravencin del artculo 1351 del Cdigo Civil, ya que si dicho
artculo seala en forma expresa que el contrato es el acuerdo de dos
o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial, es evidente que ser nulo el contrato en el cual
no se haya producido ese acuerdo por contravenir abiertamente el
artculo 1351 del Cdigo Civil, que es a nuestro entender una norma
de carcter imperativo, pues en materia contractual slo da lugar al
nacimiento de relaciones jurdicas patrimoniales el acuerdo, esto es,
las voluntades declaradas coincidentes de dos o ms dos partes para
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales.
En conclusin, a nuestro entender, el disenso es una causal de
nulidad del contrato configurado bajo la modalidad de nulidad virtual
sobre la base del artculo 1351 del Cdigo Civil. Esta nulidad virtual
se encuentra consagrada en el inciso octavo del artculo 219 del
Cdigo Civil peruano, en concordancia con el artculo V del Ttulo
Preliminar del mismo cdigo.
Imaginemos por un momento que siguiendo a la doctrina
francesa, identifiquemos el disenso con el error obstativo. De ser as,
la sancin al disenso sera dentro del Cdigo Civil peruano la
anulabilidad y no la nulidad, por la sencilla razn que ste ha
asimilado el error obstativo al error dirimente, sancionando ambas
figuras con la anulabilidad del acto jurdico. Ello no slo sera
contraproducente sino tambin completamente incorrecto, por cuanto
en los casos de disenso no existe el consentimiento de las partes
209
contratantes, no pudiendo dar en consecuencia dicho contrato nulo

lugar a la produccin de ningn efecto jurdico.
2.9.
La capacidad natural como requisito de validez del contrato

Pues bien, habiendo examinado a profundidad el concepto del
consentimiento y del disenso en materia contractual dentro del
Cdigo Civil, corresponde ahora examinar si la capacidad natural es
un requisito de validez del contrato y por ende si la incapacidad
natural es un supuesto de nulidad contractual.
Luego del anlisis que hemos efectuado en los puntos anteriores
sobre el consentimiento, podemos sealar que el concepto del mismo
est referido a la coincidencia de las declaraciones de voluntad de las
partes contratantes, es decir, a la coincidencia de las voluntades
declaradas y no as de las voluntades internas. Sin embargo, como es
evidente, el concepto mismo de consentimiento presupone el de la
capacidad natural, en la medida que se trata de la coincidencia de dos
declaraciones de voluntad, debiendo estar cada una de dichas
declaraciones de voluntad perfectamente formadas. Ello slo es
posible en la medida en que cada una de las partes contratantes haya
manifestado conscientemente su voluntad, pues si resulta que existe
coincidencia en las voluntades declaradas, pero la voluntad declarada
de una de las partes es producto de la prdida de discernimiento de
dicha parte producto de una causa pasajera, no existir verdadera
declaracin de voluntad, sino nicamente en apariencia, en la medida
que no habr existido una voluntad de declarar de la parte afectada al
no existir la voluntad del acto externo, respecto de dicha parte
contratante.
En otras palabras, la capacidad natural, o lo que es lo mismo

actuar con discernimiento es un requisito de validez del contrato
previo a la formacin del consentimiento, en la medida que el mismo
es producto de la coincidencia de dos declaraciones de voluntad: la
oferta y la aceptacin. Si resulta que una de las declaraciones de
210
voluntad contractuales es producto o consecuencia de la incapacidad

natural de una de las partes, aun cuando fueran coincidentes las
declaraciones de voluntad, no habr efectivo consentimiento, pero no
como consecuencia de la existencia de un disenso entre las partes,
sino por la incapacidad natural de una sola de las mismas.
De esta manera resulta claro que la capacidad natural no slo es
un requisito de validez del contrato, como de todo negocio jurdico,
sino que es un requisito ajeno y previo a la existencia del
consentimiento; ms bien, la capacidad natural es uno de los
presupuestos del contrato necesario para la existencia del
consentimiento.
2.10. El disenso y la incapacidad natural en la doctrina general del
contrato y su regulacin en el Cdigo Civil peruano
Pues bien, sabiendo ya que la capacidad natural es un requisito del
contrato, distinto a la capacidad legal y al mismo consentimiento,
pero base de su formacin y existencia, corresponde ahora
determinar si en los supuestos de incapacidad natural estaremos
frente a un supuesto de disenso. Es decir, debemos ahora
preguntarnos si la incapacidad natural tiene existencia
independiente en materia contractual, o si se trata de un caso ms de
disenso por no existir efectivamente coincidencia de voluntades de
las partes contratantes.
El problema se presenta, nuevamente, dependiendo de cul sea
nuestra posicin respecto del disenso. La explicacin es la
siguiente:
1. Si decimos que el disenso es consecuencia de la no
coincidencia de las voluntades internas de las partes
contratantes, no habr duda alguna que la incapacidad natural
se confundir con el disenso, o en otros trminos, que los
casos de incapacidad natural se confunden con los casos de
disenso, por cuanto es evidente, que si en un aparente contrato
existe coincidencia de voluntades declaradas (siendo una
producto de una aparente declaracin de voluntad, por haberla
emitido el sujeto privado de discernimiento por una causa
211
pasajera, en vez de causal de nulidad por incapacidad natural),

sera suficiente con sancionar la nulidad por disenso al haber
discrepancia entre las voluntades internas de las partes
contratantes, por carecimiento de voluntad interna de una de
las partes al no existir declaracin de voluntad por falta de la
voluntad de declarar de una de ellas.
Dicho de otro modo, en vez de construir e invocar la
incapacidad natural, bastara con invocar y alegar la falta de
consentimiento, al no existir declaracin de voluntad de una
de las supuestas partes contratantes.
2. Por el contraro, si partimos de la premisa que el
consentimiento es nicamente consecuencia de la
coincidencia de las voluntades declaradas, podremos
distinguir los casos de disenso de los supuestos en los cuales
no exista consentimiento, no por faltar coincidencia entre las
voluntades declaradas, sino por no existir una de las
declaraciones de voluntad contractuales, al no haber sido
emitida ninguna voluntad justamente por encontrarse el sujeto
privado de discernimiento por una causa pasajera. En efecto,
esta segunda solucin nos permitira distinguir adecuadamente
los supuestos de disenso, en los cuales las dos declaraciones
de voluntad de las partes contratantes existan perfectamente,
no siendo sin embargo coincidentes entre s, de los casos en
los cuales, aun cuando falte una coincidencia externa, falte
verdadero consentimiento, justamente por no existir, sino en
apariencia, una de las declaraciones de voluntad que forman el
consentimiento.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta segunda
solucin es la correcta, en la medida que optamos por una
solucin adecuada respecto del disenso como falta de
coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, pues si optamos por entender el disenso como
falta de coincidencia entre las voluntades internas, nos sera
imposible distinguir el disenso de los supuestos de
212
Como ya lo hemos explicado en los tems anteriores del

presente captulo, el consentimiento es consecuencia de la
coincidencia de las voluntades declaradas de las partes
contratantes, en tanto que el disenso, es decir, la falta de
consentimiento, es producto de la no coincidencia de dichas
voluntades declaradas, siendo desde nuestra ptica ajenas al
concepto de consentimiento o no, la coincidencia o no de las
voluntades internas de las partes contratantes.
Siendo ello as, no existir duda alguna que en los casos en
que una de las supuestas partes contratantes haya declarado su
aparente voluntad privada de discernimiento por una causa
pasajera, no habr disenso, sino que no existir contrato y por
ende tampoco consentimiento, no por disenso, sino por
Esto significa, en consecuencia, que la nulidad de un
contrato puede ser producto del disenso, cuando existan las
dos declaraciones de voluntad contractuales no siendo
coincidentes entre s, o cuando falte una de dichas
declaraciones de voluntad contractuales precisamente por no
existir discernimiento. Dicho de otro modo, una cosa es la
falta de consentimiento por disenso y otra distinta la falta de
consentimiento por incapacidad natural de una de las partes
contratantes. En los casos de disenso la ausencia de
consentimiento es consecuencia de la no coincidencia de
voluntades declaradas y en los casos de incapacidad natural la
ausencia de consentimiento ser producto de no haberse
perfeccionado una de las declaraciones de voluntad de las
partes contratantes por no existir voluntad de declarar.
La sancin del disenso es, como ya se ha expuesto, fruto
de una nulidad virtual, mientras que la sancin de la
incapacidad natural es consecuencia de la nulidad
expresamente sealada en el primer inciso del artculo 219 del
213
Cdigo Civil (nulidad por ausencia de manifestacin de

voluntad de una de las supuestas partes contratantes).
Podemos concluir, sealando, que la incapacidad natural
en materia contractual es un supuesto de nulidad
completamente distinto al del disenso. Cuando hay disenso
existen las dos declaraciones de voluntad contractuales,
perfectamente formadas, slo que no falta coincidencia entre
las mismas por ser discrepantes sus voluntades declaradas y
por ende hay carencia de consentimiento, siendo nulo el
contrato; y en los casos de incapacidad natural, no hay
consentimiento y por ende es tambin nulo el contrato, pero
por faltar una de las declaraciones de voluntad contractuales
al ser la misma consecuencia de una prdida de
discernimiento por una causa pasajera.
La capacidad natural es, pues, un presupuesto del
consentimiento y por ende un requisito de validez del contrato
distinto al consentimiento.
La polmica sobre el voluntarismo y declaracionismo dentro del Cdigo Civil peruano. El declaracionismo como orientacin fundamental en el mbito del acto jurdico y del contrato dentro del sistema
jurdico nacional. La necesidad de unificar criterios
Dentro de la amplia y complicada problemtica de la
teora general del negocio jurdico, uno de los temas
fundamentales, sin lugar a dudas, lo constituye el de la
estructura de la declaracin de voluntad, que para todos los
especialistas es el elemento fundamental del negocio, aun
cuando nadie desconoce el rol bsico y no menos importante
de la causa dentro de la estructura del negocio jurdico. El rol
de la causa dentro de la estructura negocial ser examinado
posteriormente en el siguiente captulo y se comprobar que
la causa segn la opinin de la mayor parte de la doctrina
moderna es la razn justificadora de la eficacia jurdica del
negocio jurdico, entendida como la funcin jurdica
establecida en base a una funcin socialmente razonable y
214
digna en concordancia con el propsito prctico de las partes

que han celebrado el negocio jurdico. Sin embargo, a pesar
de la importancia fundamental de la causa en la estructura de
los negocios y contratos, en esencia el negocio jurdico
(mejor dicho el supuesto de hecho complejo que lo
constituye), debe existir tambin una o ms declaraciones de
voluntad. La declaracin de voluntad es sin lugar a dudas el
elemento fundamental del negocio jurdico, por cuanto es a
travs de la voluntad declarada que se establece el contenido
del negocio. Por el contrario, la causa es la funcin jurdica
que tiene como base una funcin socialmente razonable o
apreciable y cumple el rol de justificar el carcter del acto de
voluntad de los sujetos como negocio jurdico, es decir,
como acto humano tutelado por el ordenamiento jurdico. En
otras palabras, mientras la causa es el elemento que sirve
para justificar el carcter negocial de una determinada
conducta o comportamiento, la conducta o comportamiento
caracterizada o medida por la causa es justamente la
declaracin de voluntad. Por esta razn es que se dice que el
elemento fundamental del negocio jurdico es la declaracin
de voluntad, cuya estructura hemos estudiado en los
primeros puntos del presente captulo.
Tal es la importancia de la declaracin de voluntad que
sobre ella ha girado siempre la mayor parte de los temas que
conforman la teora general del negocio jurdico. Entre estos
tpicos encontramos, entre otros, el referido a la
interpretacin negocial, el de los vicios de la voluntad, la
simulacin, las formas de declarar la voluntad, el silencio, la
vinculacin entre declaracin y voluntad, etc. Empero,
dentro de todos estos temas derivados, conexos e
ntimamente vinculados con el concepto de declaracin de
voluntad, el ms importante, segn reiteramos, lo constituye
el de la estructura de la misma declaracin de voluntad como
elemento fundamental del negocio. Y es por ello que en el
presente captulo hemos dedicado gran atencin al tpico de
la estructura de la declaracin de voluntad.
215
Como ya hemos indicado anteriormente, en esta direccin

existe consenso sobre un aspecto fundamental en el sentido
que el negocio jurdico y, por ende, el contrato son por
esencia declaraciones de voluntad, pues la voluntad interna,
entendida como la voluntad real no exteriorizada, no
manifestada, no es nunca elemento del negocio y tampoco
del contrato. Dicho de otro modo, nadie duda que en el
mbito del Derecho slo es capaz de producir efectos
jurdicos la voluntad declarada, esto es, la voluntad
manifestada, exteriorizada por alguna conducta o
comportamiento, porque el derecho, entendido como sistema
normativo de conductas humanas en una determinada
realidad y en un momento histrico determinado, slo es
capaz de atribuir consecuencias jurdicas a las voluntades
manifestadas o declaradas.
Esto significa que como premisa fundamental del sistema
jurdico slo nacen relaciones jurdicas de las voluntades
exteriorizadas, nunca de los propsitos internos o no
manifestados. Para que el derecho le atribuya a una
determinada voluntad la potestad de crear relaciones
jurdicas, debe tratarse de una voluntad manifestada o
declarada, pues el comn denominador de todos los
supuestos de hechos negocales y contractuales es siempre la
voluntad manifestada y la concordancia de voluntades
declaradas respectivamente.
Como consecuencia lgica e inmediata de esta premisa
fundamental, se desprende otra premisa que sirve tambin de
base al sistema jurdico, en el mbito de los actos voluntarios
del hombre que son capaces de producir consecuencias
legales, cual es de que la voluntad interna no es capaz nunca
de producir consecuencias jurdicas, bajo la modalidad de la
creacin, modificacin, regulacin o extincin de relaciones
jurdicas. Por ello es que se ha definido el negocio jurdico
de manera insistente, y desde siempre, como la declaracin
de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir
relaciones jurdicas. En otras palabras, por no tener ningn
216
valor la voluntad interna dentro de la estructura negocial, se

ha caracterizado y definido siempre al negocio como una
declaracin de voluntad que produce consecuencias
jurdicas. No obstante lo cual, como veremos un poco ms
adelante, la voluntad interna ha jugado siempre un rol
importante, pero negativo, produciendo tambin efectos
jurdicos, pero contrarios a los del negocio, efectos dirigidos
en todo caso a privar de efectos a un negocio jurdico ya
celebrado.
Definitivamente, como ya lo hemos mencionado en todo
instante en este trabajo, esta caracterizacin del negocio
como una simple declaracin de voluntad es incorrecta, pues
deja de lado el significado social del negocio referido a la
causa, que es otro de los elementos de su estructura, que
cumple tambin un rol importantsimo segn hemos
explicado anteriormente. Sin embargo, a pesar de lo
inadecuado de la misma, ha servido para poner de relieve
que solamente la voluntad declarada es elemento negocial, y
no as la voluntad interna, que el derecho no puede medir, ni
valorar y menos an reconocer jurdicamente, salvo la
atribucin de una eficacia jurdica negativa, si cabe la
expresin, segn se ha explicado anteriormente. La voluntad
interna slo juega pues en algunos supuestos un rol negativo.
Si se observa bien todo este panorama, podremos constatar
que uno de los temas ms complicados de la teora general
del negocio jurdico, y especficamente de la temtica de la
declaracin de voluntad, a pesar de la claridad en sus
premisas bsicas es, en consecuencia, el de la relacin entre
voluntad declarada y voluntad interna, por cuanto aun
cuando esta ltima no forme parte de la estructura negocial
como elemento del mismo, juega, sin embargo, un rol
importante como aspecto que priva en algunos supuestos a
un negocio jurdico de validez, condenndolo a la nulidad o
a la anulabilidad. Esta problemtica, por su enorme
importancia, ha dado lugar a la elaboracin de la doctrina de
la discrepancia entre voluntad declarada y voluntad interna,
217
como sistema terico destinado a resolver la siguiente

pregunta fundamental: cundo en un negocio jurdico la
voluntad declarada no coincide y por el contrario discrepa de
la voluntad interna, cul debe ser la sancin legal de ese
negocio? Esta interrogante se ha planteado evidentemente
sobre la base que en la realidad social, en la prctica negocial
y contractual, en muchos casos, los individuos, por alguna
razn, celebran negocios y contratos, declarando voluntades
que no corresponden con sus voluntades reales.
Esta comprobacin de la realidad social ha dado lugar
justamente a la formacin de un aspecto de la teora
negocial, como ha sucedido en la totalidad de los dems
aspectos que la conforman, pues no debe olvidarse que la
teora general del negocio no es un mero artificio intelectual,
sino que en todos sus aspectos es siempre reflejo de la
realidad. Ahora bien, esta interrogante se debe responder
partiendo de la afirmacin, segn la cual el elemento del
negocio es la declaracin de voluntad, que supone como es
evidente la unin ntima e indesligable entre voluntad y
declaracin; es decir, entre voluntad declarada y conducta o
comportamiento a travs del cual se ha declarado
precisamente dicha voluntad negocial, pues no puede haber
una declaracin que no transmita nada y no puede haber
tampoco, por lgica consecuencia, una voluntad declarada
que no haya sido expresada mediante la declaracin o
comportamiento, de forma tal que la una supone la otra, no
pudiendo existir una independientemente de la otra.
Si se observa bien, esta estructura bsica sobre la nocin

de declaracin negocial descarta definitivamente, segn se
ha indicado antes, el que la voluntad interna sea elemento de
la declaracin de voluntad, pues como su propio nombre lo
est indicando, voluntad interna significa justamente
218
voluntad no manifestada o no exteriorizada, o lo que es lo

mismo, voluntad externa a la voluntad declarada, pues
tampoco se debe identificar necesariamente voluntad interna
con la que permanece nicamente en el fuero interno del
sujeto, pudiendo ser tambin una voluntad manifestada pero
ajena y externa a la declaracin de voluntad de que se trate.
Pues bien, luego de estas breves afirmaciones sobre la
estructura misma del concepto, debe sealarse, en segundo
trmino, que el objetivo y en ltima instancia el fundamento
de la teora del negocio y de la existencia del propio
concepto negocial, al igual que el contractual, es el que los
sujetos de derecho puedan regular sus propios intereses y
satisfacer sus mltiples necesidades a travs de sus
voluntades reales, expresando las mismas mediante sus
declaraciones de voluntad. No es por amor a los simples
conceptos que se han dedicado tantos estudios y anlisis
tericos a la disciplina negocial y contractual, como
lamentablemente en nuestro medio se entiende con mucha
frecuencia.
En este sentido, sabiendo ya que el derecho busca como
objetivo fundamental que los sujetos regulen sus propias
relaciones mediante sus voluntades reales, y siendo
conscientes que en muchos supuestos de la vida real, por
determinadas razones, se declaran voluntades que no
corresponden con las voluntades internas, es preciso para la
teora del negocio jurdico buscar la solucin a estos
supuestos, pues tampoco bastara con dejar de lado
simplemente la voluntad interna, sin atribuirle algn rol en la
teora negocial, cuando sea discrepante de la voluntad
manifestada.
Y como no poda ser de otra manera, para la solucin de
este conflicto que se presenta con mucha frecuencia en la
realidad social, los juristas, dependiendo de sus variadas
concepciones polticas, filosficas y sociales, han elaborado
diversas respuestas que han dado lugar a su vez a diferentes
219
teoras sobre este aspecto. Estas teoras han sido

mencionadas en varias oportunidades en el presente captulo.
La primera de ellas es la denominada teora
voluntarista, que postula la idea fundamental que en
cualquier caso de discrepancia debe prevalecer la voluntad
interna, invalidndose la voluntad declarada, y
producindose la nulidad del negocio jurdico. Esta primera
teora ha sido por lo general mal interpretada, al haberse
pretendido sealar que segn aqulla la voluntad interna se
convertira en elemento negocial, habiendo servido por ello
mismo de soporte para la definicin clsica de contrato como
acuerdo de voluntades. Esta definicin lamentablemente
ha tenido mucha acogida en nuestro medio, a pesar del
enorme desarrollo que ha experimentado en los ltimos aos
la doctrina contractualista.
Sin embargo, debe insistirse sobre este aspecto, la teora
voluntarista nunca ha pretendido afirmar este absurdo
jurdico, por cuanto jams ha buscado sealar que la
voluntad interna sea elemento negocial, habindose
precisado con total claridad que en materia de discrepancia
debe prevalecer la voluntad interna, invalidndose la
voluntad declarada y por ende el negocio jurdico. Como
reaccin a esta primera teora un sector de los autores
alemanes crearon y elaboraron la teora de la declaracin,
denominada tambin simplemente "teora declaracionista".
De acuerdo con esta segunda posicin en caso de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada,
debe prevalecer siempre y en todos los casos la voluntad
manifestada, por ser sta nica el componente de la
estructura negocial.
De esta manera, la doctrina del negocio jurdico dio lugar
a la existencia de dos teoras completamente diferentes y
contrapuestas en sus postulados: la voluntarista, que
considera que aun cuando la voluntad declarada es el
elemento negocial, debe tenerse presente la voluntad interna
220
como la que debe dar luz a la voluntad manifestada y que

cualquier discrepancia debe dar lugar a la nulidad negocial; y
la declaracionista, segn la cual en ningn caso debe
atenderse a la voluntad interna (salvo para el supuesto de los
vicios de la voluntad) y no admite ningn supuesto de
discrepancia
por
considerarlos
intrascendentes
jurdicamente. Ante dos concepciones extremas, es lgico y
natural que en la doctrina hayan surgido posiciones
eclcticas, que hayan tratado de buscar un justo equilibrio
entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Es as
cmo nacieron las teoras de la confianza y de la
responsabilidad, buscando aminorar las consecuencias
extremas de la aplicacin de la teora voluntarista que admite
ilimitadamente cualquier supuesto de discrepancia y de la
teora declaracionista que no acepta ninguna de esos
supuestos de conflicto.
Segn la formulacin de la teora de la responsabilidad,
que busca suavizar los efectos de la teora voluntarista, en
casos de discrepancia prevalecer la voluntad declarada si
dicha discrepancia ha sido querida por el autor de la
declaracin de voluntad, en el sentido de haber sido
consecuencia de su dolo o culpa, pues si la misma ha sido
involuntaria deber prevalecer la voluntad interna. Para la
teora de la confianza debe prevalecer la voluntad interna si
el destinatario de la declaracin de voluntad, en caso de
haber discrepancia, no confi, por que se percat de la falta
de coincidencia, pues de haber confiado por no haber podido
advertir la discrepancia prevalecer la voluntad declarada.
Actualmente existe consenso en la doctrina en el sentido
de que ninguna de estas cuatro teoras, por s sola, es capaz
de resolver los supuestos de discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada (simulacin, reserva mental,
declaracin hecha en broma y error obstativo), para cuya
solucin fueron elaboradas inicialmente, en la medida en que
existe consenso de que cada uno de los cuatro supuestos de
divergencia debe ser resuelto de acuerdo a los intereses en
221
conflicto, utilizando una u otra teora, dependiendo de cada

sistema jurdico en particular. En otras palabras, en la
actualidad hay unanimidad en considerar, que ms que un
problema conceptual, es un problema de regulacin legal que
merece una respuesta simplemente normativa como solucin
de los cuatro casos de discrepancia ya mencionados. As,
pues, nadie ha podido afirmar que la teora de la declaracin
sirva para la solucin de todos los casos, ya que se estara
privando de sancin a la declaracin hecha en broma, a la
simulacin y al error obstativo, figuras que seran
intrascendentes jurdicamente segn la ptica del
declaracionismo.
Del mismo modo, si se aplicara la teora de la voluntad el
error obstativo sera siempre causal de nulidad y no de
anulabilidad, no cabra la proteccin al tercero en materia de
simulacin, y lo que es ms grave la reserva mental sera
siempre causal de nulidad. Con respecto a la aplicacin de la
teora de la responsabilidad y de la confianza, sucede lo
mismo, siendo imposible aplicarla a todos los casos, pues se
llegara al absurdo de afirmar que en algunos supuestos,
dichos casos de divergencia daran lugar a la nulidad y en
otros casos seran intrascendentes jurdicamente.
Todo esto ha llevado, segn se ha indicado, a un
agotamiento en la doctrina sobre la aplicacin de estas
teoras como nica solucin para los cuatro casos de
discrepancia, razn por la cual se ha preferido utilizarlas
combinadamente y de distinta manera para la regulacin
legal de los mismos, dependiendo de la solucin que cada
ordenamiento positivo quiera lograr. As, por ejemplo, el
Cdigo Civil peruano utiliza la teora de la voluntad y la
confianza para el rgimen legal de la simulacin; la teora de
la confianza para el tratamiento del error en la declaracin; la
teora de la declaracin para el supuesto de la reserva mental;
y la teora de la voluntad para el caso de la declaracin hecha
en broma o con propsito no serio.
222
Sin embargo, este agotamiento ha producido como

consecuencia distinta y de seguro no pensada por los
creadores de las mencionadas teoras, que se utilice dos de
las cuatro, especficamente la teora voluntarista y la
declaracionista, para fines distintos, relacionados ya no con
los temas de la discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, sino con la concepcin general sobre el
negocio jurdico y el rol que debe cumplir la voluntad
interna, no en un caso de discrepancia, sino dentro de todo el
sistema negocial, en cualquier supuesto en el que est
involucrada la declaracin de voluntad.
Por su parte, en el mbito contractual se han utilizado
tambin estas dos teoras para establecer una diferente
concepcin de contrato y de disenso o disentimiento, pues
para el voluntarismo contractual el contrato debe suponer no
slo coincidencia de voluntades declaradas, sino
fundamentalmente de voluntades internas, razn por la cual
se ha sealado, segn esta orientacin, que el contrato
implica una voluntad comn o conjunta, mientras que para el
declaracionismo el consentimiento debe resultar de la
coincidencia de las voluntades declaradas debidamente
interpretadas. Recurdese que este tema lo hemos examinado
al detalle en el presente capitule y lo vamos a ver tambin
posteriormente cuando analicemos la relacin entre disenso
y error obstativo.
En materia de acto jurdico, la orientacin adoptada por
nuestro cdigo es claramente la declaracionista, sobre la base
del artculo 168, que seala que para interpretar el acto
jurdico se debe tomar en cuenta nicamente la voluntad
manifestada, debidamente concordada con los artculos 201
y 194. Al haber optado por la teora de la confianza, est
admitiendo de manera implcita el sistema declaracionista,
no existiendo ningn artculo dentro de este libro que nos
permita siquiera sugerir que la orientacin es la voluntarista.
Confirma nuestra opinin el hecho que el cdigo no haya
sancionado con nulidad el supuesto de la reserva mental, ni
223
siquiera utilizando la teora de la confianza cuando el

destinatario hubiere tenido conocimiento de la misma
reserva.
Sin embargo, en materia contractual no hay claridad en los
planteamientos del Cdigo Civil, pues algunos artculos son
tpicamente declaracionistas (a saber: el 1359, la primera
parte del 1361 y el 1373), mientras que otros son
voluntaristas (como la segunda parte del artculo 1361 y el
mismo 1362), segn hemos visto al estudiar el concepto del
consentimiento. Esta disparidad de criterios al interior del
propio cdigo ha dado lugar a un interesante debate en
nuestro medio sobre si en materia contractual se ha
consagrado el voluntarismo o el declaracionismo. Desde
nuestro punto de vista la posicin del cdigo es y deber ser la
declaracionista, no slo por lo inadecuado de la segunda
parte del artculo 1361, segn lo hemos visto al detalle en su
oportunidad, sino fundamentalmente porque sera absurdo e
incongruente que dentro de un cdigo se establecieran
normas declaracionistas para el acto jurdico y normas
voluntaristas para el contrato.
Es necesario sealar tambin que en el mbito local, con la
mayor naturalidad, como algo totalmente lgico, se
acostumbra mencionar que el sistema del cdigo es
declaracionista en materia negocial y voluntarista en materia
contractual, lo que desde nuestro punto de vista es
completamente inadecuado e incorrecto.
La explicacin es la siguiente: en primer lugar, es falso
que la segunda parte del artculo 1361 sea efectivamente
voluntarista, pues se trata de una norma frustrada, aun
cuando es cierto que se intent introducir a travs de ella el
voluntarismo. Es una norma frustrada, por la sencilla razn
que no establece ninguna sancin legal para los casos de
discrepancia en materia contractual, supuestos que se
encuentran ya debidamente sancionados en el Libro del Acto
Jurdico. Asimismo, la norma slo se limita a enunciar que la
224
voluntad declarada debe coincidir con la voluntad interna de

las dos partes, lo que no constituye sino una declaracin de
principios, admitida por todos en la teora general del
negocio jurdico, segn se ha explicado anteriormente. Si la
norma hubiera establecido como sancin la nulidad para
cualquier supuesto de discrepancia, sera claramente una
norma voluntarista y ya no podramos dudar, en modo
alguno, sobre la legitimidad del voluntarismo en el campo
contractual. Sin embargo, ello no es as, convirtindose en
una norma imposible de aplicar por carecer de enunciado
claro y no establecer sancin alguna.
En segundo lugar, si el cdigo es declaracionista en
materia de acto jurdico, por lgica consecuencia debe ser
declaracionista en materia contractual, pues no debe
olvidarse que existe una relacin de gnero a especie entre
acto jurdico y contrato y que ste es por esencia la especie
ms importante de acto jurdico. Debe recordarse que slo
existe la posibilidad de celebrar negocios jurdicos atpicos
en el campo contractual, evidentemente bajo la modalidad de
los contratos atpicos, porque en materia de todos los dems
negocios jurdicos que no son contratos, tales como los
negocios de derecho de familia, derecho sucesorio y derecho
de las personas, rige el principio de la tipicidad legal y no se
admite la posibilidad del negocio atpico. Ms an, la
disciplina negocial ha sido elaborada para estudiar y
comprender mejor la disciplina contractual, a la cual se le
aplica de manera inmediata y automtica, lo que no sucede
con los dems negocios tpicos que no son contratos, que por
lo general estn dotados de una disciplina particular y
especial.
Todas estas razones nos llevan a la conclusin que sera
absurdo que en un cdigo declaracionista en materia
negocial existan normas voluntaristas en materia contractual,
pues se trata de dos campos ntimamente vinculados, que no
pueden tener en esta materia una regulacin distinta. Ello
slo sera posible si el contrato fuera una especie minoritaria
225
en el campo negocial, lo cual es absurdo, pues slo se

pueden dar negocios atpicos en el campo del contrato, lo
que demuestra por s mismo que la especie ms importante
de negocio jurdico es definitivamente el contrato, segn se
ha indicado.
Por todas las razones expuestas anteriormente, nuestra
opinin es que el Cdigo Civil peruano es declaracionista,
tanto en el sistema del acto jurdico como en el de los
contratos. Confirma nuestra posicin el que nuestro cdigo
distinga el error obstativo del disenso, pues el solo hecho de
sancionar el error obstativo con anulabilidad, a tenor de lo
dispuesto en los artculos 201 y 208, nos dice a todas luces
que el disenso es distinto del error obstativo dentro de la
lgica del cdigo, pues la anulabilidad no podra ser nunca la
sancin de la falta de consentimiento. Dicho de otro modo, la
sola circunstancia que se haya asimilado el error obstativo al
tratamiento del error vicio, es clara muestra que el cdigo
distingue el error obstativo del disenso, y eso slo es posible
en un sistema declaracionista perfectamente bien concebido,
pues dentro de uno voluntarista se confunden las nociones de
disenso y de error obstativo, sancionando ambas figuras con
la nulidad. Sin embargo, nuestra opinin no es compartida
por todos, pues como repetimos, para un gran sector de
especialistas nacionales, el voluntarismo ha sido consagrado
en el mbito contractual y el declaracionismo nicamente en
el campo negocial. Obviamente esta opinin encuentra
sustento en la existencia de la segunda p'arte del artculo
1361 y en el texto del artculo 1362 que hace referencia
expresa a la comn intencin. Por ello debemos finalizar
dando a conocer nuestra propuesta, a fin de que la segunda
parte del artculo 1361 sea eliminada y el trmino comn
intencin aclarado con el agregado de evidenciada, de
forma tal que no existan dudas sobre el declaracionismo
dentro de la lgica de todo el Cdigo Civil nuestro y
principalmente para no ofrecer a extraos la lamentable idea
de que puedan coexistir, como planteamientos generales, dos
226
sistemas que son contrapuestos entre s: el voluntarismo y el

declaracionismo.
La nocin de objeto del negocio jurdico
Planteamiento del problema
Uno de los temas ms complicados dentro de la teora
general del negocio jurdico, sin lugar a dudas, lo constituye el
tema del objeto, no slo por su altsimo grado de abstraccin,
al igual que el tema del concepto mismo del negocio jurdico
y de la causa como su razn justificadora, sino
fundamentalmente por su ntima vinculacin con el tema de la
causa del negocio jurdico, o causa de la obligacin, segn se
opte por un sistema u otra sobre el mbito de la causa. Esta
ntima vinculacin entre los dos conceptos, causa y objeto, no
slo ha determinado un enorme grado de confusin entre los
juristas, sino fundamentalmente el que respecto del objeto se
hayan elaborado, al igual que respecto del mismo concepto
del negocio jurdico y de causa, una serie de teoras y
orientaciones presentadas por los diversos autores de los
diferentes sistemas jurdicos sobre la base de concepciones
filosficas, sociales, polticas y econmicas completa y
totalmente distintas. As tambin, no slo no existe
unanimidad sobre la nocin misma de objeto, sino que
adicionalmente tampoco hay consenso sobre el mbito de
aplicacin del objeto, es decir, existe enorme debate sobre si
el objeto es un aspecto estructural del contrato, o de todo
negocio jurdico en general. Todo esto nos demuestra que la
principal dificultad que campea sobre el tema del objeto del
negocio jurdico y del contrato se debe a que respecto de
aqul confluyen diversas corrientes de pensamiento, cada una
de las cuales est presente como base o sustento en cada una
de las diferentes teoras elaboradas para explicar la nocin de
objeto del contrato o del negocio jurdico. Evidentemente, a
esta dificultad no escapa ninguno de los temas que conforman
la doctrina general del negocio jurdico, pues respecto de
todos ellos confluyen tambin diversas teoras producto o
resultado de diferentes concepciones polticas, sociales y
227
econmicas, en especial todos los temas vinculados con los

diferentes elementos, presupuestos y requisitos de la
estructura negocial. Sin embargo, esta dificultad se hace
presente con mayor grado y fuerza respecto del concepto de
objeto y causa y sobre la relacin existente entre ambos, as
como respecto del propio concepto del negocio jurdico,
segn lo hemos podido comprobar en el primer captulo del
presente libro y lo estamos comprobando tambin en este
segundo captulo dedicado a toda la problemtica sobre la
declaracin de voluntad, en el cual estamos estudiando como
punto final la nocin de objeto del negocio jurdico.
Adicionalmente, se deber comprobar cmo todos los
aspectos que conforman la estructura negocial se encuentran
ntimamente vinculados entre s, de forma tal que es imposible
conocer a ciencia cierta el significado de cada uno de ellos si
no se estudia todos los dems. Toda esta estrecha vinculacin
no es sinnimo de confusin o de oscuridad conceptual, sino
la mejor demostracin que se trata de aspectos que forman
parte de una misma estructura, lo que nos demuestra que slo
para efectos analticos es posible realizar la distincin entre
los mismos, por cuanto en los hechos de la realidad social se
trata de una unidad.
Sin embargo, lo fundamental es que respecto del concepto
mismo del negocio jurdico y, por ende, respecto de todos y
cada uno de sus elementos, presupuestos y requisitos,
encontramos diversas formas de pensamiento que son
producto de diferentes concepciones ideolgicas, polticas,
econmicas, filosficas y sociales. Por ello es necesario saber
siempre qu concepcin sirve de sustento o fundamento a
cada orientacin, para poder comprenderlas mejor.
Las diferentes teoras sobre el objeto del negocio jurdico. Del objeto del
contrato al objeto del negocio jurdico. La obligacin como objeto del
contrato como expresin de la orientacin voluntarista e individualista
228
Dentro de todas las teoras formuladas en la doctrina sobre

el objeto, hay algunas que disfrutan de la preferencia de los
autores de los diferentes sistemas jurdicos, destacando entre
ellas aquella que conceptualiza el objeto como la relacin
jurdica obligatoria, pues se dice que el objeto del contrato es
la obligacin. Esta teora como es fcil de comprobar de
inmediato ha sido elaborada por los autores que entienden que
el objeto es un elemento del contrato, es decir, dentro del
sistema terico que restringe el mbito de aplicacin del
objeto al campo de los negocios jurdicos bilaterales o
plurilaterales con contenido patrimonial. Es por esta obvia
razn que esta teora no ha sido elaborada por los autores que
se adhieren a la doctrina del negocio jurdico, sino por los
especialistas en la doctrina general del contrato. Es una teora
nacida dentro del mbito de la doctrina general del contrato.
Esta orientacin sobre el objeto del contrato como la
obligacin es la que prevalece en nuestro medio jurdico, pues
la mayor parte de especialistas aceptan sus postulados, sobre
la base de la definicin de objeto del contrato consagrada en
el artculo 1403 de nuestro
Cdigo Civil y ante la ausencia de cualquier definicin
sobre objeto del acto jurdico, a pesar que nuestra ley
sustantiva contiene una definicin clsica de acto jurdico
como manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurdicas. Esta ltima es, en
nuestro concepto, la gran responsable del poco inters que
existe en nuestro medio lamentablemente sobre la doctrina
general del negocio jurdico. Sin embargo, a pesar de ello el
cdigo nacional no presenta ninguna definicin sobre objeto y
causa del acto jurdico, lo cual nos parece sumamente
acertado.
Como lo estamos diciendo esta concepcin de objeto del
contrato como la obligacin tiene en nuestro medio aceptacin
mayoritaria, por no decir prcticamente unnime. Sin
embargo los especialistas y profesores nacionales, no se han
229
conformado con aceptar esta nocin sobre objeto del contrato,

sino que a diferencia de sus creadores, han pretendido y
pretenden extender sus postulados al campo del acto jurdico,
con el afn lgico de ser consecuentes y en tal sentido la
opinin prcticamente unnime en nuestro medio es la
siguiente: si el objeto del contrato es la obligacin, el objeto
del acto jurdico ser la relacin jurdica. De esta manera se ha
pensado y se ha credo que as se le daba al Cdigo Civil la
concordancia lgica necesaria, bobteniendo un concepto nico
de objeto, aplicable tanto al contrato como a nuestro negocio
jurdico.
Ntese pues que se trata de una teora sobre el objeto del
negocio jurdico surgida en nuestro medio, pero derivada de
una teora sobre el mismo tema en el mbito contractual y no
de una tesis surgida en el campo estrictamente negocial. En la
doctrina por el contrario, esta posicin prevalece en el mbito
de los especialistas en la disciplina contractual, no habiendo
sido extendida al campo negocial, a diferencia de lo que ha
sucedido y sucede en nuestro pas.
Esto nos demuestra tambin cmo los especialistas
nacionales no se han dado el trabajo de deducir la nocin de
objeto del acto jurdico, de las propias normas contenidas
sobre este aspecto en el Libro del Acto Jurdico, sino que han
considerado preferible extender, la nocin de objeto del
contrato, que no discuten por estar literalmente consagrada en
el artculo 1403, al campo del acto jurdico. Es decir, en vez
de utilizar como frmula de razonamiento la relacin de
especie a gnero que existe entre el negocio jurdico (acto
jurdico nuestro) y el contrato, han utilizado una relacin
gnero a especie entre el contrato y el acto jurdico, lo que nos
parece absurdo y contradictorio, y carente de toda lgica. Sin
embargo, como hemos dicho cuando estudiamos la relacin
entre la disciplina general del contrato y del negocio jurdico,
esta postura es consecuencia, pensamos, de la actitud de poco
respeto hacia el concepto de acto jurdico, que se ha ido
presentado en nuestro medio por el hecho de aceptar la
230
prestigiosa opinin de algunos autores como FRANCESCO

GALGANO, que entienden, dentro de la lgica de su propio
sistema jurdico, que el concepto del negocio jurdico como
supra concepto es innecesario. Lo que ha contribuido en el
medio local a destacar como concepto fundamental el del
contrato.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta teora es
completa y totalmente falsa, careciendo de toda lgica y
justificacin, por la sencilla razn que la obligacin o la
relacin jurdica en general, sea patrimonial o no, bien se trate
del mbito negocial o del mbito contractual, no es sino la
consecuencia o el efecto jurdico que nace bien sea del
contrato o del negocio jurdico. La relacin jurdica, sea
obligacional o no, es en todos los casos el efecto jurdico
atribuido por el ordenamiento jurdico como respuesta a la
celebracin de un negocio jurdico contractual o no. No se
puede afirmar bajo ningn punto de vista, por ms que el
Cdigo Civil peruano as lo establezca aparentemente en el
artculo 1403, y lo digan cientos de autores, que una relacin
jurdica forme parte de la estructura del contrato o del
negocio jurdico en general, y es esto precisamente lo que se
est sealando directamente cuando se afirma que la
obligacin o la relacin jurdica en general sea el objeto del
contrato o del negocio jurdico.
No debe olvidarse que dentro de la teora general del
negocio jurdico los efectos jurdicos no forman parte de la
estructura del negocio jurdico mismo, pues ellos nacen una
vez que se ha formado o celebrado el negocio jurdico que les
sirve de fuente. Y es por esta razn, que dentro del mbito de
la teora general del negocio jurdico, existe unanimidad en
sealar que el objeto es siempre un aspecto estructural del
mismo negocio, siendo considerado indistintamente por los
diferentes autores como un elemento, o un presupuesto, o un
requisito. Esto significa que el comn denominador de los
distintos puntos de vista es que el objeto es un aspecto
estructural que debe estar presente al momento de la
231
formacin o celebracin del negocio jurdico, ya sea como

elemento, presupuesto o requisito. Realmente, no podemos ni
siquiera comprender cmo se puede decir, dentro de la lgica
del sistema del negocio jurdico, que la relacin jurdica, que
es posterior ala celebracin del negocio jurdico justamente
por ser efecto o consecuencia jurdica, pueda ser objeto del
mismo negocio jurdico, es decir, pueda formar parte de su
estructura. Nos parece que se trata de una posicin
totalmente contradictoria, completamente ilgica y que
desconoce absurdamente el hecho fundamental que la relacin
jurdica es el efecto jurdico que nace de la celebracin de un
negocio jurdico. Tan contradictoria es esta absurda posicin,
que nosotros no conocemos autor especialista en materia
negocial que seale que la obligacin o la relacin jurdica en
general pueda o deba ser objeto del negocio jurdico. Sobre
todo si se tiene en cuenta que los especialistas en materia
negocial son muy cuidadosos al entender la naturaleza jurdica
y las clases de efectos jurdicos y, ms an, al distinguir
ntidamente el negocio jurdico como supuesto de hecho de
los efectos jurdicos que son su consecuencia, es decir, de las
relaciones jurdicas.
Desde nuestro punto de vista, y lo observamos desde
siempre en la doctrina contractualista, y sobre todo en nuestro
medio, existe un culto desmedido al concepto de obligacin y
de relacin jurdica en general, pues muchos de los problemas
fundamentales del derecho civil se pretenden explicar y
justificar en gran medida acudiendo al concepto de
obligacin. A nuestro entender, este culto a la disciplina
obligacional y la intromisin del concepto de obligacin en
muchos mbitos de la disciplina contractual, que en nuestro
medio pretende extenderse al campo negocial, no es pura y
simple casualidad, pues se explica por el desprecio que hemos
mencionado anteriormente existe en el medio local hacia la
teora general del negocio jurdico consecuencia del
infundado prejuicio en el sentido que la misma representa un
esfuerzo estril, de un altsimo grado de abstraccin que no
implica ninguna aplicacin prctica y que constituye en ltima
232
instancia un esfuerzo intelectual intil, que en vez de aclarar

no hace sino oscurecer el campo casi sagrado del contrato y
de 1; obligacin.
Sin embargo, convenimos que el triunfo momentneo d
orientacin, que podramos calificar de obligacionista del
contrato del negocio jurdico, responde fundamentalmente al
triunfo mayoritario en materia de la doctrina general del
contrato de una concepcin voluntarista e individualista,
tomndose como una verdad absoluta e inmutable el principio
de la autonoma de la voluntad y del efecto obligatorio del
consentimiento. Concepcin jurdica que no es sino la
consecuencia de un punto de vista completamente
individualista y anacrnico de nuestra realidad social y de
nuestros sistemas jurdicos. Es decir, se trata de una
consecuencia del individualismo en materia no slo del
mbito contractual, sino tambin en el campo del negocio
jurdico. Fruto de este individualismo y voluntarismo es la
definicin de negocio jurdico como simple manifestacin de
voluntad que produce efectos jurdicos queridos como tales
por el declarante, que hemos venido criticando
permanentemente en esta presente obra.
Como es evidente, nadie puede negar la importancia
fundamental de la nocin de la declaracin de voluntad en el
mbito de la doctrina general del negocio jurdico, en tanto el
supuesto de hecho negocial est siempre conformado por una
o ms declaraciones de voluntad, sin embargo, el tema del
negocio jurdico no se agota en la nocin de declaracin de
voluntad, por cuanto los efectos jurdicos son atribuidos a las
declaraciones de voluntad en concordancia con los propsitos
prcticos de los declarantes. De esta manera un aspecto
fundamental del concepto negocial es justamente el de la
valoracin de cada declaracin de voluntad o conjunto de las
mismas segn la funcin social a la que estn encaminadas.
Todo esto implica, como lo hemos visto anteriormente, que el
negocio jurdico, al igual que el contrato, no se agota en el
tema de la estructura de la declaracin de voluntad y todo los
233
problemas relacionados con ella, sino que es necesario tomar

en cuenta la valoracin normativa y el aspecto del propsito
prctico de los sujetos. Sin embargo, en nuestro medio,
pensamos, prevalece todava la concepcin individualista y
voluntarista del negocio jurdico y del contrato que los
conciben como una simple declaracin de voluntad o acuerdo
de voluntades, respectivamente, lo que ha hecho pensar que es
en base al contrato que se debe entender el negocio jurdico,
cuando lo lgico es que se entienda la especie en funcin al
gnero.
Justamente producto de este individualismo jurdico es la
definicin de contrato como un simple acuerdo de voluntades
o como fuente de obligaciones, o como la declaracin
conjunta de una supuesta voluntad comn encaminada a la
produccin
de
efectos
jurdicos.
Esto
significa,
consiguientemente, que la doctrina contractualista le ha dado
tambin importancia fundamental al concepto de
consentimiento, dejando de lado el tema del significado social
del contrato, al igual que sucedi durante mucho tiempo con
la doctrina general del negocio jurdico mientras prevaleci la
orientacin clsica pandectista que lo concibi como una
simple declaracin de voluntad. Esto significa, en
consecuencia, que mientras en el campo negocial se ha ido
dejando de lado progresivamente el voluntarismo e
individualismo jurdico desde el momento mismo que se
acept y entendi que el negocio jurdico era un supuesto de
hecho, es decir, una conducta valorada normativamente, en el
campo contractual esta orientacin tiene todava mucha fuerza
y vigor, razn por la cual la doctrina contractualista se ha
ocupado del tema del contrato principalmente en el sentido de
determinar si el contrato es la expresin conjunta de una
voluntad comn, o por el contrario un acuerdo de voluntades
declaradas o manifestadas. Es decir, mientras en el campo del
negocio jurdico se le ha venido dando importancia
fundamental al tema del significado social de las conductas
valoradas normativamente, en el campo contractual toda la
problemtica sigue girando en torno al problema de la
234
naturaleza del consentimiento, o sea, al debate sobre el

voluntarismo y el declaracionismo.
Pues bien, como resulta evidente, dentro de una
orientacin individualista y voluntarista del campo
contractual, y tambin del negocio jurdico, que no reconoce
mayor valor a la intervencin del ordenamiento jurdico en la
valoracin y calificacin de las conductas humanas, ni los
principios en los cuales se inspira, y que desconoce toda
vinculacin del contrato y del negocio jurdico con su
significado social, resulta consecuente y lgico afirmar como
verdad absoluta que la obligacin, en vez de ser un simple
efecto jurdico nacido como consecuencia de la celebracin
del mismo contrato, sea elevada a la categora de un aspecto
estructural del contrato, diciendo que aqulla es su objeto. Del
mismo modo, dentro de una orientacin de este tipo, es lgico
que se seale que relacin jurdica en vez de efecto jurdico
del negocio jurdico sea su objeto, formando parte de su
estructura.
Ahora bien, el afirmar que la obligacin es objeto del
contrato y que la relacin jurdica es objeto del negocio
jurdico, implica tambin dejar de lado el aspecto fundamental
de la funcin de los actos de autonoma privada, pues si el
consentimiento de las partes es suficiente para la creacin de
obligaciones, poco interesar analizar las finalidades o
funciones a las cuales se encamine el consentimiento de las
partes, por cuanto la nica razn justificadora de la eficacia
jurdica del contrato y tambin del negocio jurdico, residir
en la fuerza de la voluntad de las partes, en la medida que
hubiere sido manifestada.
En otros trminos, dentro de una orientacin que deja de
lado el aspecto normativo y el aspecto funcional, que slo
resalta y destaca el aspecto de la voluntad de los individuos,
lgico es que se seale que la obligacin, o la relacin jurdica
en general, es el objeto del contrato y del negocio jurdico
respectivamente, pues no slo se dice que la voluntad por s
misma es capaz de crear efectos jurdicos, sino que estos
235
efectos jurdicos creados forman parte de los actos que las

crean, generndose de esta manera un circulo vicioso, dentro
del cual la voluntad y sus efectos forman una misma cosa.
Por ello, esta concepcin del objeto como la obligacin o
la relacin jurdica en general, que nosotros criticamos y no
compartimos, no slo no es seguida por todos los que tienen
una concepcin social del negocio jurdico y del contrato, sino
que en s misma no debe ser aceptada por implicar una
contradiccin evidente sobre la naturaleza del negocio
jurdico y del mismo contrato como supuestos de hecho y la
relacin jurdica como su efecto jurdico. Obviamente nuestra
posicin no implica dejar de lado la importancia del
consentimiento y de la declaracin de voluntad en ambos
campos, pero no se puede afirmar que los mismos giren
nicamente en torno a ellos.
La nocin de objeto del negocio jurdico dentro de una concepcin
social de los actos de autonoma privada
Dentro de una concepcin social del negocio jurdico y del
contrato, el objeto debe buscarse en la misma realidad social,
ya no en los efectos jurdicos, sino en todos los asuntos o
aspectos que de acuerdo a la valoracin de cada sociedad en
particular, en un momento histrico determinado, merezcan la
calificacin de objeto del negocio jurdico, es decir, en los
intereses, asuntos particulares o materias que cada sociedad
considera relevantes de acuerdo a sus propias reglas en un
momento histrico determinado. Se trata pues de una nocin
social de objeto que no tiene cabida en un medio, como el
nuestro, donde sufrimos los prejuicios individualistas que
florecen y se encuentran profundamente enraizados, sobre
todo debido a la poderosa influencia de la doctrina clsica
francesa, responsable de las concepciones individualistas y
voluntaristas. No debe olvidarse que, con independencia o no
del contenido patrimonial de las relaciones jurdicas, ellas no
son sino relaciones eminentemente sociales que por ser
consideradas como relevantes y dignas de tutela por cada
236
ordenamiento jurdico en especial, son elevadas al rango de

relaciones jurdicas y atribuidas como efectos jurdicos a los
negocios jurdicos, que en s mismos son preceptos o reglas de
conducta de carcter social, pero que gracias al mrito de su
funcin o finalidad social, son caracterizados como negocios
jurdicos, es decir, como actos de la autonoma privada
vinculantes jurdicamente. No debe olvidarse que el negocio
jurdico es siempre un supuesto de hecho, es decir, la
valoracin de una conducta del individuo en su vida de
relacin con otros sujetos, que contiene una autorregulacin
de intereses privados dirigida a la satisfaccin de diversas
necesidades tambin de orden social. El negocio jurdico,
como lo hemos venido diciendo, es siempre la manifestacin
ms importante del fenmeno de la autonoma privada,
entendida como el poder que tienen los particulares para
vincularse entre s para la satisfaccin de sus propias
necesidades. En tal sentido, hacer referencia a una concepcin
social del negocio jurdico y por ende del contrato implica
examinar no slo el lado estrictamente formal y jurdico de las
figuras jurdicas, sino tambin su correspondencia con figuras
de orden social y entender en general el derecho como un
conjunto de normas que slo son tales en la medida que
tengan un sustrato y una justificacin social. Esto significa en
consecuencia tomar en cuenta tanto el aspecto abstracto y
formal de la valoracin y calificacin jurdica, como el
aspecto social de las conductas humanas medidas y calificadas
normativamente.
Dentro de una orientacin social de la autonoma privada,

el objeto del contrato y del negocio jurdico no puede
encontrarse en un aspecto estrictamente jurdico como el
referido a la relacin jurdica obligatoria, sino en los intereses
y materias de orden social considerados relevantes o dignos
de la tutela legal.
237
La confusin entre objeto del contrato y su finalidad jurdica. La

necesidad de precisar conceptos
Otra de las teoras que ha logrado bastante xito en nuestro
medio y que de un modo contradictorio se encuentra tambin
consagrada en nuestro Cdigo Civil, especficamente en el
artculo 1402, es aquella que define el objeto del contrato
como la creacin, modificacin, regulacin o extincin de
obligaciones, segn lo dispone expresamente el artculo en
mencin. Esta teora, al igual que aquella estudiada
anteriormente sobre objeto como obligacin, es aplicada en
nuestro medio tambin por extensin por algunos especialistas
al mbito del negocio jurdico y es por ello que se dice por un
sector de la doctrina nacional que el objeto del contrato como
del negocio jurdico es la creacin, modificacin, regulacin o
extincin de relaciones jurdicas. Como se podr comprobar
de inmediato, con esta teora se est diciendo que el objeto del
contrato, como del negocio jurdico en general, es la finalidad
o funcin jurdica, y como es aceptado por la doctrina del
negocio jurdico, en la actualidad la finalidad o funcin
jurdica no est referida a un problema de objeto, sino que
hace referencia directa al tema de la causa, que ser estudiado
en el siguiente captulo, pues en gran medida la estructura de
la causa reclama para s el concepto de finalidad o funcin
jurdica. En efecto, como veremos despus, la causa desde
nuestro punto de vista, se entiende como la funcin jurdica
establecida en base a una funcin socialmente razonable y
digna en concordancia con el propsito prctico de las partes
que han celebrado el negocio jurdico. Esto significa en
consecuencia que la causa, adems de tener un lado social
referido a la funcin socialmente til o socialmente razonable
en ltima instancia, tiene tambin un lado jurdico referido a
la finalidad o funcin jurdica prevista en abstracto por la
norma jurdica en cada supuesto de hecho de cada figura
negocial. Este aspecto jurdico de la funcin ha sido destacado
por la doctrina desde el momento mismo que se empez a
concebir el negocio jurdico como un supuesto de hecho,
238
superada la concepcin clsica que lo identificaba con la sola

declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos.
Sin embargo, a pesar del aspecto social de la causa, de
suma trascendencia en la moderna doctrina del negocio
jurdico en su concepcin preceptiva, tanto clsica como
moderada, como razn justificadora de su eficacia jurdica y
tutela como acto humano tutelado jurdicamente, existe
uniformidad de pareceres en que la causa necesita tambin de
un lado o aspecto jurdico, constituido precisamente por su
finalidad o funcin jurdica. En este sentido, existen dos
orientaciones que hacen referencia al concepto de la funcin
jurdica al examinar la nocin de causa: una netamente
objetiva, que la caracteriza nicamente con la funcin
jurdica, llegando al extremo de identificar causa con tipo
legal y la define como la sntesis de sus efectos jurdicos; y
otra que la define como la funcin jurdica sobre la base de
una funcin o finalidad social. Sin embargo, en la actualidad,
dentro del mbito de la doctrina del negocio jurdico, nadie
duda que el concepto de funcin jurdica est referido
directamente al concepto de causa.
No obstante lo cual, como sucede en otros casos, y al igual
que sucedi antes en materia de objeto, los autores que
estudian y destacan la doctrina general del contrato, como
paradigma lgico de los actos de autonoma privada, no toman
en cuenta que la funcin jurdica est referida a la nocin de
causa, sino que la refieren directamente al concepto de objeto
del contrato. En nuestro sistema jurdico, como hemos visto,
esta segunda posicin sobre objeto del contrato, que se pretende tambin aplicar por extensin al mbito del negocio
jurdico, encuentra igualmente reconocimiento legal en forma
contradictoria con el artculo 1403 y en el artculo 1402 del
Cdigo Civil.
Por lo expuesto resulta claro que al definir el objeto del
contrato como la creacin, modificacin, regulacin o
extincin de obligaciones, se est confundiendo la causa con
239
el objeto. Lo que sucede es que mientras para un sector de los

autores que cultivan la doctrina general del contrato la causa
es su funcin jurdica, para los autores que desarrollan y
cultivan la teora general del negocio jurdico la funcin
jurdica est referida al concepto de causa directamente. Se
presenta nuevamente en este caso, lo que ocurre entre la
doctrina general del contrato y del negocio jurdico, en el
sentido de que ambas doctrinas en vez de marchar juntas
como consecuencia de la relacin de genero a especie que
existe entre el negocio jurdico y el contrato, marchan por
separado como si se tratara de diferentes aspectos de la
autonoma privada. O lo que es peor, se busca por un sector
adaptar los conceptos de la doctrina general del contrato a los
de la doctrina general del negocio jurdico, modificando la
mencionada relacin de gnero a especie. Son stas pues las
razones por las cuales no compartimos esta segunda posicin
sobre el objeto del contrato, menos an su extensin al objeto
del negocio jurdico. Desde nuestro punto de vista no se puede
definir el objeto del contrato o del negocio jurdico como su
funcin jurdica, porque estaramos confundiendo el objeto
con la causa.
La razn de ser de esta posicin sobre el objeto est
basada tambin en una concepcin voluntarista e
individualista del contrato y del negocio jurdico en general, al
igual que la teora anterior, pero adems en una concepcin
subjetiva de la causa, que hace que la finalidad o funcin
jurdica, al no poder prescindirse de ella dada su trascendental
importancia en la estructura contractual y negocial, sea
elevada al rango de objeto del contrato y del negocio jurdico.
En efecto, la concepcin subjetiva de la causa entiende que la
causa es el motivo o el mvil por el cual el sujeto es
determinado a celebrar un concreto negocio jurdico, es decir,
se caracteriza la causa como un aspecto que corresponde y
pertenece al lado psicolgico de los sujetos que declaran sus
voluntades, sin hacer referencia alguna al rol limitador del
ordenamiento jurdico, olvidando por ello cualquier
vinculacin de la causa con la funcin jurdica del contrato y
240
del negocio jurdico. Evidentemente, mientras que dentro de

las concepciones objetivas se caracteriza a la causa como la
funcin jurdica, la funcin econmico y social, con utilidad
social, o con dignidad social, las concepciones subjetivas
entienden que la causa pertenece al fuero interno de los
sujetos, concibindola como un motivo, el motivo
determinante de la celebracin del contrato o del negocio
jurdico. Consiguientemente, si se parte de la premisa que la
causa es un motivo, la funcin jurdica, de la cual no se puede
prescindir dada su importancia, ya no formar parte de la
causa, sino que habr que referirla a la nocin de objeto.
Esta segunda tesis sobre el objeto del contrato, se
encuentra basada tambin en una concepcin voluntarista e
individualista de ste, pues si decimos que el contrato obliga
por la sola fuerza del consentimiento de las partes
contratantes, resulta forzoso y obligado sealar que la causa
debe encontrarse dentro del mundo psicolgico de las partes
contratantes. Dentro de esta concepcin subjetiva de la causa
resulta innecesario hacer referencia a la finalidad o funcin
jurdica, dado que la misma carecera de toda importancia al
bastar las simples declaraciones de voluntad de las partes
contratantes para la produccin de efectos jurdicos y al no
existir otro lmite para la autonoma de la voluntad y el rol
creador del consentimiento de las partes que la licitud del
contenido, es decir, el no contravenir el orden pblico, las
buenas costumbres o las normas imperativas.
Dicho de otro modo, dentro de una concepcin

voluntarista e individualista que seale como verdad absoluta
que los efectos jurdicos son producto de las declaraciones de
voluntad, o de la llamada voluntad comn, en el campo
negocial y contractual, respectivamente, slo queda como
nica posibilidad ubicar la causa dentro del mbito
241
psicolgico de los sujetos, definindola como la razn o el

motivo por el cual se contrae una obligacin, o se celebra un
contrato o un negocio jurdico. Y dentro de estas
orientaciones, como consecuencia lgica, la funcin jurdica
constituir el objeto del contrato y del negocio jurdico.
Queda claro entonces que las concepciones subjetivas
sobre la causa, al igual que las nociones de objeto como
relacin jurdica o como funcin jurdica, son producto y
consecuencia natural de una concepcin voluntarista,
individualista y completamente liberal del contrato y del
negocio jurdico. Ms an, dichas teoras sobre el objeto y la
causa, sirven para justificar y legitimar la orientacin liberal
del contrato y del negocio jurdico en general, existiendo una
mutua dependencia entre estas orientaciones, conformando
todas ellas una slida concepcin y orientacin sobre el
fenmeno contractual en su conjunto, aplicable tambin al
mbito negocial.
La contradiccin que existe entre la nocin de objeto del artculo 1402 y
aqulla del artculo 1403 del Cdigo Civil peruano
Con relacin al negocio jurdico, y en general con relacin
a los actos de autonoma privada, el cambio de concepcin
producto principalmente de la doctrina italiana y espaola
reciente, as como de la misma doctrina alemana mediante la
elaboracin de figuras como la base del negocio jurdico,
determin en general un cambio de conceptos, y as ya no se
habla ahora de autonoma de la voluntad, como el poder
creador, prcticamente omnipotente de la voluntad de las
partes, sino de autonoma privada, como el poder de los
particulares de vincularse entre s en miras a la obtencin de
determinadas finalidades o funciones de orden social. En tal
sentido, ya no se define el negocio jurdico como una simple
declaracin de voluntad, sino como un supuesto de hecho
conformado por una o ms declaraciones de voluntad, o con
un contenido preceptivo, o con un contenido normativo. En el
mismo sentido, ya no se entiende la causa como un simple
242
motivo o como el motivo comn a ambas partes, sino como la

funcin jurdica, o como la funcin jurdica en base a una
funcin socialmente til, o socialmente razonable y digna.
Esto significa, en consecuencia, que el cambio en las
concepciones sobre el mismo negocio jurdico, origin a su
vez un cambio de perspectiva respecto de la causa, la cual
dentro de las nuevas orientaciones ya no se define como el
motivo abstracto, o como el mvil impulsivo y determinante,
sino como la funcin del negocio jurdico, estrictamente
jurdica para algunos, con un lado social y jurdico para otros,
y segn algunos en concordancia con los propsitos prcticos
de los sujetos. Una vez que se empez a concebir el negocio
jurdico como un supuesto de hecho, es decir, como una
conducta valorada y autorizada normativamente, se empez a
entender la causa como la funcin jurdica. Del mismo modo,
una vez que el negocio jurdico se empez a entender como
un supuesto de hecho con un contenido preceptivo social, se
empez tambin a ver la causa como una funcin social.
Como ya lo hemos comentado, en la actualidad prevalece la
opinin en el sentido que el negocio jurdico no es una
operacin abstracta y formal, sino un acto social, utilizado por
los particulares en su vida de relacin para la autorregulacin
de sus propios y particulares intereses, pero valorado
normativamente.
Del mismo modo, ya no se habla tampoco -como en las
doctrinas subjetivas de causa- de la obligacin, sino que ahora
se habla de causa del negocio jurdico o del contrato. La
nocin de causa de la obligacin, como motivo abstracto, o
mvil impulsivo y determinante, fue tambin producto, -uno
de los ms sofisticados- del voluntarismo e individualismo
que enarbol el principio, o mejor dicho, el dogma de la
voluntad.
Sin embargo, todo este cambio de perspectiva que gravit
definitivamente en una evolucin y perfeccionamiento del
tema de la causa y del propio negocio jurdico,
lamentablemente ha tenido una menor influencia en el campo
243
del objeto del negocio jurdico, y con mayor razn del

contrato, debido a que en este ltimo todava prevalecen las
orientaciones voluntaristas e individualistas. Pareciera que no
se le da importancia al tema del objeto o que existe cierto
temor respecto del mismo, pues la mayor parte de
especialistas le dedican apenas algunas lneas. Ello ha
originado que se impongan con mucha fuerza las dos nociones
de objeto voluntaristas que hemos estudiado y criticado, y que
en nuestro concepto han contribuido a obscurecer an ms el
panorama doctrinario sobre el objeto del negocio jurdico.
Por ello, consideramos de fundamental importancia poner
de relieve esta nefasta vinculacin entre las dos concepciones
de objeto que hemos analizado y la orientacin individualista
y voluntarista de los actos de autonoma privada. No se puede
aceptar la nocin de objeto del contrato, aplicada por algunos
al negocio jurdico, que nos lleva a confundir la causa con el
objeto y que se encuentran en contradiccin con las modernas
teoras sobre el negocio jurdico. No podemos darle a la
finalidad jurdica el carcter de objeto por ser ste el lado
jurdico de la causa, menos an si nuestro actual Cdigo Civil,
a diferencia del cdigo de 1936, reconoce la causa como
elemento del acto jurdico, definindola como el fin lcito. Sin
embargo esta expresin tampoco es feliz pues permite
entender la causa como la finalidad o motivacin de las
propias partes o sujetos intervinientes, permitiendo justificar y
legitimar la definicin de objeto del contrato contenida en el
artculo 1402 del Cdigo Civil. Evidentemente, si aceptamos
la idea que la causa tal como est regulada en el artculo 140
est referida a las motivaciones determinantes de las partes
que celebran el negocio jurdico, podremos sostener sin temor
alguno y justificar tambin la idea consagrada sobre el objeto
del contrato en el artculo 1402, pues siendo la causa la
finalidad que motiv a las partes a celebrar el contrato, el
objeto del mismo sera sin ningn problema su finalidad
jurdica.
244
Por el contrario si aceptamos la idea que el fin lcito al que

hace referencia el artculo 140 es el fin jurdico del mismo
negocio jurdico, es decir, su funcin o finalidad jurdica, no
podremos entender y menos an aceptar de modo alguno la
definicin sobre objeto del contrato contemplada en el artculo
1402 y es por ello justamente que los comentaristas e
intrpretes del artculo 140 actual entienden o creen que la
expresin fin lcito hace referencia a la finalidad o
motivaciones determinantes de las partes que han celebrado el
negocio jurdico y no a la finalidad objetiva del mismo
negocio jurdico o contrato.
Algunos autores nacionales afirman tambin -opinin que
nosotros no compartimos- que en nuestro sistema jurdico se
ha llegado a una perfecta armona entre el sistema negocial y
el sistema contractual, teniendo por ende un sistema de actos
de la autonoma privada completamente lgico y armnico.
Felizmente ese punto de vista no resiste la menor crtica por la
sencilla razn que el trmino fin lcito es uno que puede
estar referido tanto a la finalidad o motivaciones
determinantes de las mismas partes, como a la finalidad
objetiva y jurdica del mismo negocio jurdico. Ms an, la
doctrina causalista en la actualidad entiende mayoritariamente
que el trmino causa est referido al fin objetivo y jurdico
del contrato y del negocio jurdico. Siendo ello as, no existe
ningn problema de orden lgico o doctrinario para entender
que la expresin del artculo 140 est referida a la orientacin
objetiva de la causa, que la concibe como la finalidad jurdica
del negocio jurdico. Es ms, pensamos que con una
interpretacin doctrinaria del artculo 140 del Cdigo Civil,
podemos llegar a entender que la expresin fin lcito est
referida a la finalidad jurdica del acto jurdico y no a las
motivaciones comunes y determinantes de las partes. La razn
es muy clara: al tener este trmino un doble sentido coloquial,
tenemos que recurrir a su significado jurdico, el cual nos la
da nicamente la doctrina y como sta le atribuye casi
unnimemente un significado objetivo, al ser minoritaria la
tesis subjetiva de la causa, debemos interpretar dicha
245
expresin como referida al fin jurdico y objetivo del negocio

jurdico y no as a las motivaciones de las partes.
Por todo lo expuesto somos de la opinin que no se deben
aceptar las definiciones de objeto del contrato contempladas
en los artculos 1402 y 1403, no slo por ser contradictorias
entre s6, sino por estar las dos definiciones en abierta
contradiccin con la propia lgica del contrato en la
dogmtica jurdica actual, basada en concepciones filosficas
que rechazan el individualismo y que pone nfasis por el
contrario en la necesidad de una valoracin jurdica que tome
en cuenta el significado social de cada operacin contractual,
adems de valores como la solidaridad por semejanzas y por
diferencias y la necesidad de una dignidad social. En
definitiva, pensamos que los dos artculos antes mencionados
deben ser retirados del Cdigo Civil. No estamos de acuerdo
que el Cdigo Civil pretenda definir conceptos que deben
quedar a responsabilidad de la doctrina y en todo caso de la
jurisprudencia. Pero as como hemos manifestado nuestra
disconformidad con la definicin del acto jurdico consagrada
en el artculo 140, del mismo modo estamos en completo
desacuerdo con las definiciones de objeto del contrato,
consagradas en los artculos 1402 y 1403, sobre todo cuando
se trata de conceptos contradictorios entre s. No se puede atar
a los estudiosos a definiciones en conceptos, que van
cambiando progresivamente, en la medida que cambian los
valores sociales y econmicos.
Ms an, nos parece que el tema del objeto debe ser
regulado en el Libro del Acto Jurdico nicamente, sin
6
Lo cual nos muestra un gravsimo defecto de tcnica legislativa, pues una cosa es decir
que la obligacin es objeto del contrato y otra muy distinta que el objeto del contrato sea
la creacin, modificacin, regulacin o extincin de obligaciones, existiendo por ende
sobre un mismo tema increble y absurdamente dos definiciones en dos artculos, uno
despus del otro, y por las razones de orden estructural que hemos comentado respecto
de cada una de dichas concepciones.
246
contemplar ningn tipo de definicin, como sucede con el

concepto del fin lcito, ya que ello nos permitir, como hemos
hecho con el concepto de fin lcito, interpretar
doctrinariamente el Cdigo Civil, con resultados ms
satisfactorios. Menos an, somos de la opinin de adaptar las
definiciones de objeto del contrato a la de objeto del acto
jurdico, incorporndolas en alguna norma jurdica, pues ello
supondra un error ms grave que el existente en el cdigo
actual. La contradiccin entre el libro del Acto Jurdico y las
normas generales sobre el contrato no se puede resolver
adaptando definiciones del objeto del contrato al objeto del
acto jurdico, con el nimo de alcanzar la concordancia
respectiva. Por el contrario, el concepto de objeto del acto
jurdico, debe aplicarse por extensin al objeto del contrato,
como consecuencia de la relacin de gnero a especie que
hemos mencionado en varios momentos.
La nocin de objeto del negocio jurdico
El concepto de objeto del negocio jurdico, que debe
permanecer en el nivel doctrinario, siendo preferible que se
imponga tambin a nivel jurisprudencial, debe estar referido a
la nocin de objeto que hemos esbozado anteriormente, que
ha venido siendo ya elaborada por algunos autores, aun
cuando ha sido formulado de manera muy escueta y breve. En
tal sentido, segn nuestro punto de vista, y como
consecuencia de nuestra concepcin social del negocio
jurdico, que toma en cuenta el aspecto de la valoracin
normativa por parte del sistema jurdico, el objeto debe ser
entendido como la materia social o inters o necesidad
socialmente relevante o razonable, digna de ser satisfecha
mediante la celebracin del negocio jurdico.
De esta forma entenderamos por objeto, ya no algo
abstracto o meramente jurdico o formal, sino que al igual que
la causa en su versin moderna, que examinaremos
inmediatamente despus, debemos sealar que el objeto es un
presupuesto del negocio jurdico necesario para su formacin,
que cuenta con dos lados o aspectos: uno de orden social
247
referido al inters, necesidad o materia considerada

socialmente relevante o razonable y por ello mismo digna de
la tutela legal en una determinada sociedad, en un momento
histrico particular; y otro, de orden jurdico, referido a la
valoracin legal o normativa de esa materia, necesidad o
inters, que determinara y atribuira valor y reconocimiento
jurdico a aqulla, incorporndola dentro de los supuestos de
hecho sobre los negocios jurdicos y que permite esta
definicin de objeto del negocio jurdico: es el inters
socialmente relevante o razonable jurdicamente protegido
por ser considerado digno de la tutela legal. De esta forma se
obtendra una perfecta vinculacin entre objeto y causa, sin
llevarnos a ningn tipo de confusin entre los mismos, pues la
causa sera considerada como la funcin socialmente
razonable considerada digna de tutela legal y elevada al rango
de funcin jurdica, en el sentido de funcin del mismo
negocio jurdico y el objeto como el inters o materia o asunto
socialmente razonable considerado tambin digno de tutela y
por ello mismo elevado al rango de materia o inters jurdico
obtenible mediante la celebracin de un negocio jurdico. La
causa se entiende de esta manera como el vehculo o el medio
jurdico a travs del cual el sujeto debe obtener la satisfaccin
del inters o materia mediante la celebracin del propio
negocio jurdico. Es decir, con la orientacin que proponemos
existe y habra siempre una ntima vinculacin entre objeto y
causa, sin llevarnos a confundir estos dos aspectos
fundamentales dentro de la teora general del negocio jurdico.
Como es evidente estas nociones de objeto y causa del

negocio jurdico son perfectamente aplicables y sin ningn
tipo de variacin a la doctrina general del contrato.
Como lo hemos manifestado anteriormente, nosotros no
estamos de acuerdo con incorporar definiciones dentro de un
Cdigo Civil, no slo porque es peligroso y poco conveniente
248
emitir definiciones en materia de regulacin legal, trabajo y

labor que debe quedar para el mbito de la doctrina y la
jurisprudencia, sino tambin por el altsimo grado de
abstraccin que supone la nocin de objeto, al igual que la de
causa. Por ello pensamos que debe mantenerse simplemente la
necesidad del objeto como aspecto estructural del acto
jurdico, tal como se encuentra regulado actualmente en el
artculo 140 del Cdigo Civil.
CAPTULO TERCERO
La nocin de causa del
negocio jurdico
249
Causa y tipo en la teora general del negocio jurdico. El tipo legal

como fundamento de la eficacia jurdica del negocio jurdico dentro
de la orientacin abstracta y formal de los actos de autonoma privada. La tipicidad legal y la nocin del contrato mixto
Dentro de la teora general del negocio jurdico, aplicable
ntegramente al sistema del acto jurdico del Cdigo Civil peruano,
uno de los temas ms importantes y que ha merecido mayor estudio,
sobre todo en la doctrina espaola e italiana, lo constituye sin duda el
tema de la causa como elemento fundamental del negocio jurdico,
cuya funcin consiste precisamente en determinar el carcter del
negocio en cada caso concreto en particular y su fuerza vinculante.
En ntima vinculacin con el tema de la causa existe tambin un tema
muy importante para la dogmtica del negocio jurdico, que est
siendo objeto cada vez ms de mayor estudio y atencin, dada su
trascendental importancia no slo para la mejor comprensin del
concepto mismo de causa del negocio jurdico, sino sobre todo para el
mejor entendimiento del concepto del negocio jurdico y de todo su
sistema. Este tpico de fundamental relevancia lo constituye el de la
tipicidad de los negocios jurdicos y en especial el concepto del tipo
negocial, que a su vez nos permite estudiar y comprender la
verdadera naturaleza y estructura del negocio jurdico atpico y el
significado de la atipicidad en el derecho civil moderno.
En primer lugar, debe destacarse que al hablar del tipo en materia
negocial, se est hablando definitivamente del esquema legal
establecido por un determinado sistema jurdico para la existencia de
determinadas figuras de negocios y de contratos. Desde este punto de
vista el tipo negocial no es sino el molde o la estructura formal,
dispuestos por el ordenamiento jurdico para una serie determinada de
figuras de negocios jurdicos. Esta nocin de tipo no debe olvidarse,
por cuanto resulta relevante para la comprensin del concepto del
negocio jurdico y de la causa, segn veremos ms adelante. Debe
recordarse siempre que el tipo es el molde o la estructura formal o el
esquema legal de determinadas figuras de negocios jurdicos y
contratos.
250
Por otro lado, no debe perderse de vista tambin que el concepto

de la tipicidad tuvo una importancia mayscula en el derecho romano
de la poca clsica, en el cual no se acept la categora general de
contrato, sino nicamente la existencia de un nmero determinado de
figuras contractuales tpicas. Posteriormente con la admisin de los
contratos innominados de la poca justinianea se rompi el
tradicional esquema de la tipicidad, aceptndose la fuerza vinculante
de acuerdos de voluntades no previstos especficamente en esquemas
legales especficos. Sin embargo, cabe precisar que la existencia de
estos contratos innominados supuso siempre la existencia de un
esquema legal genrico, es decir, ya no de un tipo legal, sino de un
molde genrico que permitiera justificar la fuerza vinculante de un
gran nmero de figuras contractuales. Es as como en el derecho
romano clsico el tipo contractual o tipo legal desempe un rol de
mxima importancia en la teora del contrato, pues el tipo legal era el
vehculo dispuesto por el ordenamiento jurdico para dar fuerza
vinculante a determinadas declaraciones de voluntad. La escuela del
derecho natural y la doctrina clsica francesa fueron, por el contrario,
las que privaron de valor al tipo legal en materia contractual, por
entender que en virtud de la autonoma de la voluntad y del principio
del consensualismo, las partes contratantes eran libres de celebrar
cualquier acuerdo de voluntades, teniendo el mismo fuerza vinculante
y eficacia jurdica por la sola voluntad de las partes contratantes.
Este sistema liberal clsico respecto del contrato representa una
concepcin individualista, dentro del cual el tipo cumple un rol muy
limitado, referido nicamente a la regulacin legal determinadas
figuras contractuales especficamente previstas por el ordenamiento
jurdico. Esta tendencia individualista fue acogida tambin por las
primeras orientaciones sobre el negocio jurdico, dentro de las cuales
el tipo legal no jug nunca ningn rol de importancia. Sin embargo,
por obra y gracia de la doctrina italiana, seguida posteriormente por
notables autores espaoles especialistas en negocio jurdico, el tipo
legal ha sido elevado a la categora de concepto fundamental para la
justificacin de la eficacia jurdica de las declaraciones de voluntad.
En este sentido estos autores han identificado el concepto del tipo con
el de causa del negocio jurdico, dndole as a la causa el rol
fundamental de ser la razn justificadora de la eficacia de los
251
negocios jurdicos, de forma tal que si un determinado negocio de la

vida social, de la vida de relacin, no se llegara a ajustar o acomodar
a una determinada estructura formal tpica, no estaramos en
presencia de un negocio jurdico y por ende las declaraciones de
voluntad de las partes no seran capaces de producir efectos jurdicos.
Obviamente todo esto obedece al derrumbamiento del dogma de
la voluntad en materia contractual y negocial, por cuanto la moderna
doctrina ya no acepta bajo ningn punto de vista que los negocios
jurdicos o los contratos sean vinculantes jurdicamente por la sola
fuerza del consentimiento, es decir, por la sola voluntad de las partes.
No se olvide que dentro de la concepcin general del negocio
jurdico, el mismo ya no se identifica con la declaracin de voluntad,
sino con un supuesto de hecho complejo, lo que supone
necesariamente la valoracin del ordenamiento jurdico respecto de
las declaraciones de voluntad de los particulares mediante esquemas
legales, sea especficos o genricos. Esto ha trado a su vez como
consecuencia que modernamente ya no se hable de la autonoma de la
voluntad sino de la autonoma privada, como facultad que tienen lo
particulares para relacionarse y vincularse entre s con el fin d obtener
la satisfaccin de sus ms variadas necesidades. Estamos pues, frente
a una concepcin legalista o positivista del negocio jurdico, distinta a
la concepcin individualista francesa sobre el contrato y el acto
jurdico.
Sin embargo, no se acepta modernamente la identificacin entre
causa y tipo, por cuanto se entiende que la causa no es el esquer legal
sino la funcin socialmente trascendente o til, socialmente
razonable y digna del negocio en la vida social, que justifica su
reconocimiento, y su sancin como negocio jurdico y ya no como
simple negocio de la vida social. En efecto, una vez cuestionado por
parte de la doctrina europea el dogma de la voluntad y de la fuerza
vinculante del solo consentimiento de las partes contratantes, surgi
la necesidad de preguntarse, con un nuevo enfoque, sobre la razn de
la fuerza vinculante de los negocios jurdicos y contratos en general.
Para responder a esta cuestin fundamental, la doctrina no dud en
recurrir al tema de la causa del negocio jurdico, segn se ha
explicado anteriormente. Por ello, en el primer momento, la
252
vinculacin entre causa y tipo, es decir, entre causa y fuerza

vinculante de algunos negocios jurdicos, no encontr mayor
obstculo en la doctrina europea.
Sin embargo, debe sealarse que mientras la vinculacin entre
causa y tipo ya no es aceptada por la mayor parte de los autores, s se
ha convertido en un nuevo dogma la vinculacin entre causa y fuerza
vinculante de los negocios jurdicos, principalmente por el
derrumbamiento progresivo del dogma de la voluntad y en alguna
forma por un intento de revalorar la causa civilis del derecho romano
en el derecho privado moderno.
La identificacin entre causa y tipo se bas fundamentalmente en
el hecho que al ser el tipo el esquema legal que determina la
produccin de determinados efectos jurdicos, lo que supone tambin
una regulacin de los efectos jurdicos derivados de un determinado
negocio jurdico, no haba ningn obstculo para dar de esta manera a
la causa (identificada con el tipo legal) el rol absoluto de justificar la
eficacia jurdica del negocio jurdico. El tipo legal se converta as,
dentro de esta orientacin, en el mecanismo establecido por el
ordenamiento jurdico para la valoracin del resultado prctico
propuesto por las partes al celebrar un determinado negocio jurdico.
En un primer momento la causa se identificaba con el tipo legal, con
el fin de dar a la causa el rol de justificar la fuerza vinculante de los
negocios jurdicos.
Sin embargo, como ya lo hemos indicado anteriormente, esta
identificacin tan satisfactoria en un primer momento, sobre todo
para la doctrina italiana, choc siempre con el obstculo de
conceptualizar la causa nicamente desde un punto de vista
meramente formal o legal, dejando de lado el aspecto fundamental
consistente en el propsito o fin prctico perseguido por las partes al
declarar sus respectivas voluntades. En otras palabras, identificar el
tipo con la causa, si bien permita resolver ntidamente la cuestin
sobre la fuerza vinculante de los negocios jurdicos, converta el
elemento causal en una mera estructura formal, dejndose de lado el
aspecto ms importante de la misma nocin de causa referido al
propsito prctico de las partes.
253
De otro lado, y esto es de fundamental importancia, la

identificacin criticada entre causa y tipo legal dejaba en la penumbra
la justificacin de los negocios jurdicos atpicos, en cuanto los
mismos carecen de un tipo o esquema legal especfico determinado
por el ordenamiento jurdico. Dicho de otro modo, con esta
inaceptable identificacin entre causa y tipo, se condenaba a los
negocios atpicos, que no se ajustan a ninguna estructura formal
tpica, a la irrelevancia jurdica, privndolos de esta manera de fuerza
vinculante y de eficacia jurdica. Para aminorar las consecuencias
inaceptables a que conduca la criticada identificacin, dicha
orientacin terica elabor el concepto del negocio mixto, como un
intento desesperado por mantener la lgica de la antedicha
identificacin. En otras palabras, la creacin de la figura y del
concepto del negocio mixto constituye en gran medida un artificio
para aceptar la existencia y la eficacia jurdica de negocios jurdicos
distintos a los tipificados legalmente y salvar as la contradiccin a
que nos conduca la identificacin entre causa y tipo legal. En efecto,
el negocio mixto, segn la opinin unnime de la doctrina, es aquel
que resulta de la combinacin de diversos esquemas legales
correspondientes a los negocios tpicos. Este concepto del negocio
mixto dio lugar a su vez a la nocin de la causa mixta, con lo cual se
resolva el obstculo de identificar causa con tipo legal,
encontrndose en la misma la razn vinculante de todos los negocios
jurdicos que no se ajustaran ntegramente a un determinado esquema
legal de una determinada operacin legal.
Otro de los recursos utilizados fue el utilizar la categora de los
negocios jurdicos tipificados socialmente, es decir, la llamada
tipicidad social, que fue impuesta por EMILIO BETTI en la doctrina
italiana, pero con el propsito de negar toda atipicidad en materia
negocial. Para este ilustre jurista la tipicidad social es aquella
impuesta, no por los esquemas legales, sino por la conciencia social,
sobre la base de determinadas funciones econmico-sociales, que por
su trascendencia, constancia y por el hecho de satisfacer un inters
social, son consideradas dignas de amparo, en primer lugar, por la
conciencia social y acto seguido reconocidas por el ordenamiento
jurdico. Segn BETTI, todo negocio est siempre tipificado, ya sea
254
legalmente o socialmente, pero siempre sobre la base de una

determinada funcin econmico social. Este valiossimo intento
terico constituy obviamente un intento de resaltar el concepto de la
tipicidad, a la manera como se hizo en el derecho romano de la poca
clsica, en la que slo se admitieron la existencia de contratos tpicos,
ya fueran estos reales, verbales, literales o consensales.
Evidentemente, el esquema de BETTI no resiste mayor anlisis, a
pesar de su enorme trascendencia y de la notable importancia del
mismo en la doctrina italiana y en toda la doctrina sobre el negocio
jurdico. No se puede negar que en muchsimos casos la propia
sociedad, su mismo desarrollo, va tipificando determinadas figuras de
negocios de la vida social, que luego son tipificadas legalmente y que
aun antes de ellos son celebradas por los particulares con total certeza
sobre su carcter vinculatorio. Sin embargo, estos negocios
tipificados por la misma vida social, jurdicamente no son sino
negocios jurdicos atpicos, por cuanto la valoracin de una
determinada operacin social como negocio jurdico o no, no depende
en ningn caso de la valoracin exclusiva de la comunidad o de una
determinada sociedad, sino de las normas jurdicas, de un cierto
ordenamiento jurdico. Es el sistema jurdico de una determinada
sociedad, en un preciso momento histrico, el que determina qu
operaciones de la vida social, de la vida de interrelacin entre los
particulares, son o no negocios jurdicos. La ley es siempre la que
califica y valora las declaraciones de voluntad y los propsitos
prcticos de los particulares, sobre la base de las necesidades que se
buscan satisfacer, las mismas que son tambin distintas de una
sociedad a otra y en un determinado momento histrico.
Consecuentemente, la tipicidad social, fue un concepto elaborado

para resaltar an ms el rol de la tipicidad en el derecho privado
moderno, acentuando an ms la necesidad que todas las figuras
negciales estuvieran siempre tipificadas o previstas con anticipacin,
bien sea por el ordenamiento jurdico, bien sea por la misma
sociedad. De esta forma, tambin se daba un respiro a la
255
identificacin entre causa y tipo, pudindose aceptar la existencia de

negocios jurdicos validamente celebrados, distintos a los tpicos, en
la medida que fueren negocios mixtos o que estuvieran socialmente
tipificados. El sistema terico criticado obtena as el margen
necesario de flexibilidad para dar lugar a la autonoma privada, es
decir, a la facultad de los particulares de vincularse entre s para la
satisfaccin de sus mltiples necesidades, bien se trate de necesidades
comunes a todo el grupo social o de las distintas necesidades de cada
uno de sus miembros.
Debe sealarse sin embargo, que aun cuando la tipicidad social
constituy al igual que la categora del contrato mixto, un recurso de
la moderna doctrina para revalorar la nocin y la importancia del tipo
en el derecho moderno, la tipicidad social est basada, a diferencia de
la nocin del contrato mixto, ya no en la identificacin entre la
nocin de causa y tipo legal, sino en la nocin de la causa como la
funcin social tpica, valorada por la conciencia social en forma
anticipada para la justificacin de un determinado negocio jurdico.
Se trata, pues, de dos intentos distintos de revaluar la importancia de
la tipicidad del derecho romano en el derecho moderno, a travs de la
nocin de causa, identificndola en un caso con el esquema legal y en
otro caso con la funcin socialmente relevante tipificada por la
conciencia social y su uso permanente en la vida social.
No debe dejarse de sealar como mrito de la creacin de EMILIO
BETTI, que a partir de su elaboracin terica, la doctrina italiana y la
moderna doctrina espaola, como gran parte de la modernsima
doctrina sudamericana, han tomado conciencia que la causa debe ser
identificada ya no con el tipo legal y con la funcin social tpica, sino
con la funcin social del negocio jurdico.
Ahora bien, en nuestro concepto, de estos dos intentos de la
doctrina italiana, slo nos parece rescatable el hecho de identificar la
causa con la razn justificadora de la eficacia jurdica del negocio
jurdico, pero no aceptamos la identificacin entre causa y tipo legal,
ni la identificacin entre causa y funcin social tpica.
Evidentemente, si aceptamos la categora del contrato mixto y la
256
nocin de la tipicidad social, pero todo ello conjuntamente con el

concepto de que el negocio jurdico, para ser tal, debe estar
justificado con una causa, la misma que siempre debe ser establecida
por el ordenamiento jurdico, bien sea especficamente causa tpica o
bien genricamente causa genrica, valga la redundancia. La
necesidad de una causa tpica en numerosos supuestos no nos puede
hacer olvidar el concepto del negocio atpico. Pues bien, dentro de la
orientacin que consideramos preferible, el negocio atpico no slo es
el negocio mixto y el tipificado socialmente (es decir, sobre la base de
una tipicidad social), sino tambin aquel que responda a la exclusiva
creacin de la voluntad de los particulares, con tal que est dirigido a
la consecucin de una finalidad o funcin socialmente razonable.
Queda pues bastante claro, luego de todo lo expuesto, que existe
una ntima vinculacin entre el concepto de causa y el del negocio
jurdico, no pudiendo prescindirse en ningn caso de la causa como
elemento caracterizador de los negocios jurdicos, ya que permite
justificar la existencia de los negocios tpicos y de los atpicos. Sin
embargo, cuando identificamos la causa con la funcin socialmente
razonable o digna de los negocios jurdicos, estamos dejando de lado
definitivamente la concepcin individualista del negocio jurdico para
entrar de lleno y sin ningn recelo a una concepcin social del
negocio jurdico. Concepcin social no slo porque no est basada
exclusivamente en esquemas legales, sino principalmente porque est
construida y fundamentada sobre la base de la funcin que cumple
cada negocio en la vida social, en la vida de relacin, teniendo desde
este punto de vista mayor significado el concepto de la autonoma
privada y debiendo olvidarse para siempre el de la autonoma de la
voluntad.
Las orientaciones neocausalistas en la doctrina de la causa y la incorporacin de los motivos a la estructura del negocio jurdico
A continuacin describimos cada una de las ideas centrales que
conforman estas orientaciones:
1. El neocausalismo, a semejanza del causalismo clsico, encuentra
y ubica la causa en el mbito psicolgico, es decir, en el aspecto
subjetivo de las partes contratantes. La concepcin neocausalista,
257
en sus tres direcciones, y la tesis clsica consideran que la causa

es una nocin de carcter subjetivo, que corresponde al mbito de
las motivaciones o mviles de las partes, razn por la cual la
definen como el motivo, la razn, el propsito, o el fin, por el cual
se celebra el contrato. En efecto, para ambas orientaciones, la
causa forma parte de las motivaciones que determinan a las partes
a celebrar un contrato.
2. Para ambas orientaciones el fundamento obligatorio, es decir, la
base de la eficacia jurdica del contrato, o la razn justificadora de
su carcter vinculante, se encuentra en el consentimiento de las
partes contratantes y no en algo externo a las partes.
3. A diferencia del causalismo clsico, que plantea la distincin total
y definitiva entre la causa y los motivos, las tres posiciones que
conforman la concepcin neocausalista, consideran que la causa
est vinculada con los motivos concretos y determinantes de las
partes al celebrar un contrato. Dicho de otro modo, ninguna de las
tres direcciones plantea una separacin radical y definitiva entre
la causa, como elemento del contrato, y los motivos, como algo
extrao e indiferente al mbito del contrato. As, pues, segn la
concepcin causalista dual el motivo concreto y determinante es
la causa del contrato, mientras que el motivo abstracto la causa de
la obligacin. Para la orientacin neocausalista pura no existe
diferencia entre la causa y el motivo concreto y determinante de
la celebracin del contrato, identificndose ambas nociones. Por
ltimo, para el neocausalismo integral la causa es el motivo
abstracto, que permite la incorporacin de los mviles concretos y
determinantes, cuando se han constituido en la base o en el
presupuesto exclusivo de la celebracin del contrato.
Para el causalismo clsico, la causa es la razn o el motivo
abstracto, siempre idntico en todos los contratos de un mismo
tipo o categora, por el cual contrata la parte que va a quedar
obligada; los motivos son, por el contrario, las razones personales,
contingentes, variables de sujeto a sujeto, por las cuales las partes
celebran el contrato.
258
4. La concepcin neocausalista, en sus tres modalidades, constituye

una reaccin a la inutilidad e insuficiencia de la teora clsica de
la causa, fundamentalmente en materia de causa ilcita. En efecto,
segn se recordar, salvo la aplicacin restringida de la causa
ilcita en materia de contratos sinalagmticos, los postulados de la
teora clsica no permiten concebir un supuesto de causa ilcita en
materia de contratos reales y contratos a ttulo gratuito.
5. La concepcin neocausalista se ha inspirado fundamentalmente
en la jurisprudencia y en la nocin de causa elaborada por esta
misma, denominada causa impulsiva y determinante, segn la
cual los motivos concretos y determinantes constituyen la causa
del contrato. Esta nocin jurisprudencial, como es evidente, se
opone directa y abiertamente a la nocin clsica y abstracta de la
causa de la obligacin.
6. Las tres orientaciones neocausalistas son un rechazo a la doctrina
anticausalista, que entiende que la causa no es un elemento del
contrato.
7. La concepcin neocausalista pura identifica plenamente la causa
con el fin prctico, es decir, con el motivo concreto y
determinante de la voluntad, rechazando la tradicional distincin
clsica entre la causa y los motivos. Para esta orientacin la causa
es una nocin completamente subjetiva. Esta corriente no ha
tenido mucho xito en la doctrina causalista en general, debido a
la aceptacin, casi total, de la diferencia entre causa y motivos.
8. En nuestra opinin el neocausalismo puro es incorrecto, porque
no se pueden identificar ambas nociones totalmente, pues de esa
manera se olvida que la causa es un elemento del contrato y como
tal debe tener un carcter objetivo.
9. La concepcin neocausalista dual, entiende que en vez de una
sola causa que se identifica con el motivo concreto y determinante
de las partes, existen dos nociones de causa: la causa de la
obligacin o causa objetiva, que es abstracta y que se concibe de
259
acuerdo a los postulados clsicos; y la causa del contrato o causa

subjetiva, que se entiende como el motivo comn, concreto y
determinante de la celebracin del contrato. Segn esta corriente,
en vez de una sola causa, existen dos tipos de causas: la referida a
la obligacin y la referida al contrato.
10. Para el neocausalismo dual, las dos causas, aunque distintas, se
complementan perfectamente, pues mientras la causa abstracta se
constituye en un elemento del contrato, la causa subjetiva sirve
para sancionar la nulidad del contrato por causa ilcita y como tal
sirve de elemento de control judicial de los motivos de las partes
contratantes.
11. La doctrina mayoritaria francesa sigue la corriente neocausalista
dual.
12. En nuestra opinin es absurdo crear artificialmente una segunda
nocin de causa, referida al contrato, con el fin de justificar los
supuestos de causa ilcita, pues la causa, de acuerdo a la
regulacin de los cdigos civiles causalistas, es un nico elemento
del contrato. Ms an es ocioso atribuir a una segunda nocin de
causa la responsabilidad de determinar o no la presencia de una
causa ilcita, pues esa misma funcin puede asumirla la causa,
entendida como causa objetiva o abstracta, en la medida que se
permita la incorporacin a ella de los mviles concretos y
determinantes de la celebracin del contrato. En tal sentido, desde
nuestro punto de vista, la concepcin neocausalista dual, al igual
que la pura, debe ser rechazada.
13. La concepcin neocausalista integral no identifica la causa con el
motivo comn concreto y determinante nicamente, ni seala
arbitrariamente la existencia de dos conceptos de causa con
diferente funcin, pues entiende que la causa es un nico
elemento del contrato de carcter objetivo, por consistir en la
consideracin de la finalidad jurdica por la cual celebra el
contrato el que va a resultar obligado, que permite, segn las
circunstancias, la incorporacin de los motivos concretos y
260
comunes a las partes, en la medida que se constituyan en la base o

razn nica y determinante de la celebracin del contrato.
14. La concepcin neocausalista integral proclama la idea de una sola
nocin de causa, con dos aspectos: el objetivo y el subjetivo.
Desde el aspecto objetivo la causa vendra a ser el motivo
abstracto y desde el aspecto subjetivo el motivo concreto, comn,
pero determinante de la celebracin del contrato.
15. El neocausalismo integral ha ejercido y sigue ejerciendo una
influencia poderosa y decisiva en la construccin del moderno
concepto de causa, como una nica nocin con dos aspectos, el
objetivo y el subjetivo.
16. En la moderna doctrina de la causa el aspecto subjetivo de sta se
construye en los mismos trminos del neocausalismo integral,
haciendo referencia a los motivos incorporados a la causa. En
efecto, la opinin mayoritaria actualmente seala que el aspecto
subjetivo de la causa est conformado por los motivos concretos,
comunes y determinantes de la celebracin del contrato o del
negocio jurdico. En otros trminos, ya no se plantea la radical
distincin entre causa y motivos, sino que se entiende que los
motivos pueden integrar la causa del contrato o del negocio
jurdico, dejando de ser por ello simples motivos, intrascendentes
jurdicamente.
17. En la moderna doctrina de la causa, por el contrario, el aspecto
objetivo se construye mayoritariamente haciendo referencia a la
nocin objetiva de causa de la doctrina italiana, en sus dos
variantes, bien sea como funcin o finalidad tpica o jurdica, o
bien sea como la funcin econmica y social del negocio jurdico.
En efecto, el aspecto objetivo no se concibe, mayoritariamente, en
los trminos del motivo abstracto de la tesis clsica, debido
fundamentalmente a que existe casi unanimidad en la doctrina
causalista moderna sobre la falsedad e inutilidad de la teora
clsica. Esto se explica tambin porque existe el convencimiento
mayoritario de que la causa es un elemento que se debe encontrar
dentro del propio negocio jurdico, pues la razn justificadora de
261
la eficacia jurdica del mismo no se encuentra en el

consentimiento o en las declaraciones de voluntad.
18. El neocausalismo integral, y en mucho menor medida las otras
dos orientaciones neocausalistas, han desempeado un importante
rol en la evolucin y cambio del concepto de causa, pues se
entiende ahora que la causa no es nicamente un motivo y
tampoco nicamente una funcin o finalidad jurdica o social.
La teora de la causa como funcin econmica y social en la concepcin preceptiva del negocio jurdico y la orientacin objetiva de la
causa
Esta tesis, que es la predominante en la actualidad, seala que los
negocios son manifestaciones de la autonoma privada, que han merecido el reconocimiento subsiguiente del ordenamiento jurdico, por
tratarse de operaciones de la vida social que cumplen una funcin
social-mente relevante, que es precisamente la que justifica el
reconocimiento de este acto de la autonoma privada como negocio
jurdico.
Para esta concepcin el punto de partida lo constituye el negocio
considerado como un supuesto de hecho, pero que a diferencia de los
supuestos de los actos jurdicos que no son negocios jurdicos,
contiene un precepto social, en el sentido de estar establecido por los
propios sujetos en su vida en sociedad.
El negocio es un supuesto de hecho que contiene un precepto

social consistente en una autorregulacin de intereses privados, que
antes del reconocimiento jurdico en la vida social son considerados
ya como vinculantes, no existiendo la posibilidad de retractarse, y que
son reconocidos como figuras negciales protegidas y tuteladas
jurdicamente -como negocios jurdicos- por el ordenamiento
jurdico, en vista de estar dirigidos al cumplimiento u obtencin de
una determinada funcin econmica y social.
262
La causa es pues la funcin econmica y social del negocio que

justifica su reconocimiento como figura negocial. El derecho slo
otorga su amparo y proteccin a los actos de la autonoma privada
que estn dirigidos a la obtencin de una funcin socialmente
relevante, teniendo en cuenta los principios en que se inspiran los
diferentes ordenamientos jurdicos. La causa es, pues, la razn de ser
del reconocimiento jurdico de una determinada figura de negocio
jurdico, es la funcin econmica y social considerada relevante por
un determinado ordenamiento jurdico, y que se convierte en
consecuencia en la base de la eficacia jurdica del negocio.
Los actos de la autonoma privada slo son considerados negocios
jurdicos cuando estn dirigidos al cumplimiento o logro de una
funcin socialmente- importante y por ende considerada
jurdicamente relevante, merecedora de la tutela legal.
Desde este punto de vista, no todo acto o manifestacin de la
autonoma privada merecen el reconocimiento jurdico, sino slo los
que, a tenor de las concepciones econmicas y sociales
predominantes en una determinada sociedad, merezcan tal proteccin
y el reconocimiento de su valor como actos protegidos por el derecho
y al mismo tiempo productor de efectos jurdicos.
El derecho no puede prestar su apoyo a la prepotencia individual,
al capricho, a la vanidad, a fines ftiles, sin importancia social, sino
nicamente a los que a tenor de una determinada concepcin social
merezcan su proteccin. Ms an, se seala por todos los que siguen
esta teora que la autonoma privada, aun antes del reconocimiento
jurdico, en la vida en sociedad reconoce ya el carcter obligatorio de
ciertas operaciones de la vida social que cumplen una funcin
considerada socialmente relevante por el propio grupo social.
Para esta teora la causa es, en consecuencia, la funcin
econmica y social del negocio que justifica el reconocimiento de un
acto de la autonoma privada como negocio jurdico, justamente por
ser esa funcin social merecedora de tutela legal segn las
concepciones sociales y principios en que se inspira cada
ordenamiento jurdico. La causa ya no es la finalidad tpica o la
263
funcin jurdica del negocio, sino su funcin social considerada

relevante por la norma jurdica y por ende elevada a la categora de
funcin jurdica, que se convierte por ello mismo en requisito de cada
negocio jurdico.
La causa no es nicamente la funcin legal o jurdica establecida
por la norma jurdica para cada tipo de negocio jurdico, sino la
funcin econmica y social desde siempre y por ello mismo ha
merecido el reconocimiento de la norma jurdica como funcin
jurdica que justifica a su vez la caracterizacin de un acto como
negocio jurdico, convirtindose en la base de su eficacia jurdica. La
causa es la funcin del negocio establecida por la norma jurdica,
pero considerada socialmente relevante por el grupo social y por el
Como se podr apreciar, esta teora, al igual que la de la funcin
jurdica, destierra definitivamente el prejuicio o la falsa idea de que el
negocio jurdico es una simple declaracin de voluntad productora de
efectos jurdicos, acentuando y perfeccionando la idea del negocio
jurdico como un supuesto de hecho, del cual la declaracin o
conjunto de declaraciones de voluntad no son sino simples elementos,
necesarios con otros aspectos, para la produccin de efectos jurdicos.
Con esta teora se establece definitivamente en la doctrina general del
negocio jurdico la premisa, aceptada modernamente por la totalidad
de autores, de que la declaracin slo produce efectos jurdicos
cuando se ajusta a un determinado supuesto de hecho,
establecindose tambin que el contenido negocial es un precepto
social. La declaracin es eficaz jurdicamente porque el derecho le
atribuye la facultad de crear, modificar, extinguir o regular, en
determinadas circunstancias, relaciones jurdicas.
Del mismo modo, esta tesis consolida definitivamente la
distincin fundamental de la causa del negocio jurdico del mundo
psicolgico de los sujetos. Desde este momento, queda consolidada la
idea que la causa es distinta de los motivos. Teniendo en cuenta estos
dos aspectos, la teora de la funcin social tiene los mismos mritos
que la teora de la finalidad o funcin jurdica.
264
Sin embargo, la teora examinada va mucho ms all. En nuestro

concepto, explica con mayor profundidad el fenmeno de la
autonoma privada, adentrndose hasta las propias races del mismo
como fenmeno jurdico.
Si se observa bien, como ya lo hemos indicado, esta teora parte
de la premisa que el negocio es un supuesto de hecho, que se
distingue de los supuestos de hecho de los dems hechos y actos
jurdicos, en que a diferencia de stos contiene un precepto de la
autonoma privada, entendido como una autorregulacin de intereses
privados.
La teora de la funcin econmica y social se basa en la
concepcin del negocio como precepto o norma de conducta
establecida por los mismos particulares al regular la satisfaccin de
sus intereses. El negocio jurdico no es una simple atribucin de
efectos jurdicos a la concurrencia de ciertos elementos, presupuestos
y requisitos, dentro de los cuales destaca una o ms declaraciones de
voluntad y una finalidad o causa, sino que el negocio es para este
punto de vista un supuesto de hecho establecido por la norma jurdica
para dotar de efectos jurdicos un determinado precepto social o
autorregulacin de intereses privados.
El negocio sigue y seguir siendo, dentro de la lgica de la teora
de la funcin econmico social, un supuesto de hecho, pero un
supuesto de hecho especial, con un contenido preceptivo.
Al profundizar en el concepto del negocio jurdico, esta teora
ahonda tambin la concepcin objetiva de la causa, no viendo en ella
nica y exclusivamente la funcin jurdica establecida por la norma
jurdica para cada figura de negocio jurdico, sino la funcin o
finalidad jurdicamente relevante sobre la base del reconocimiento de
una funcin socialmente relevante y por ello mismo considerada
merecedora de tutela legal. La causa es en consecuencia la funcin
econmica y social, relevante, elevada a la categora de funcin
jurdica por la norma jurdica.
265
Para esta teora la causa es, en consecuencia, un lmite de la

autonoma privada, distinto al de la licitud, porque no slo merecen la
calificacin o caracterizacin de negocios jurdicos aquellas
declaraciones de voluntad que sean lcitas, sino las que adems de
ello estn dirigidas a la obtencin de fines socialmente relevantes,
merecedoras de la tutela legal.
Desde ese momento, en la dogmtica jurdica moderna se impone
la idea que la relevancia social es un requisito ms para el
reconocimiento jurdico de la autonoma privada, adems de la
licitud, a diferencia de la concepcin francesa individualista del acto
jurdico y tambin del contrato, segn la cual la declaracin de
voluntad y el consentimiento obligan en la medida que se est dentro
del mbito de lo lcito.
Como resultar tambin evidente, esta concepcin es rechazada
por todos aquellos que no aceptan un lmite ms a la autonoma
privada. La voluntad no es omnipotente para la produccin de efectos
jurdicos. Sin embargo, debe tambin sealarse que esta orientacin
objetiva, ha generado una enorme discusin en la doctrina, no slo
italiana, respecto a si es posible o no imponer a la autonoma privada
como lmite adicional el de la relevancia social. Ahora bien,
examinado el cambio y el avance que representa esta tesis respecto de
las concepciones subjetivas y respecto de la teora de la causa como
la finalidad o funcin jurdica del negocio, debemos examinar la
manera cmo la misma justifica la admisin y el reconocimiento de
los negocios jurdicos atpicos, que no pudo ser debidamente
fundamentada por la tesis de la funcin o finalidad tpica, segn
vimos anteriormente.
Para esta concepcin debe desterrarse definitivamente la distincin tradicional entre negocios tpicos y atpicos, reemplazndola
por la de los negocios tipificados socialmente, segn lo expone con
suma claridad EMILIO BETTI, cuya opinin es fundamental conocer a
profundidad, por tratarse del autor que consagr definitivamente esta
nocin de causa con su clebre construccin doctrinaria, sobre la base
de las ideas de VITTORIO SCIALOJA, segn veremos posteriormente en
este mismo captulo.
266
Los negocios tipificados legalmente son aquellos cuya funcin

social ha sido elevada a la categora de funcin jurdica e incorporada
como un aspecto de los supuestos de hecho creadores de figuras
negocales tpicas o especficas. En estos casos, para esta concepcin
la causa es la funcin econmica y social pero reconocida como
funcin jurdica por la norma jurdica. Existe una identificacin entre
funcin econmica y social y la funcin tpica del negocio.
Por el contrario, en el mbito de los negocios atpicos,
denominados tradicionalmente de esa manera, la causa es nicamente
la funcin econmica y social, considerada relevante por el derecho
de manera genrica. De tal forma que en vez de hablar de negocios
atpicos, esta orientacin, tal como fue ideada por BETTI, considera
preferible hablar nicamente de negocios tipificados socialmente. En
estos casos el reconocimiento jurdico se produce en forma genrica,
mediante la disposicin legal que seala que es negocio jurdico toda
operacin dirigida a la obtencin o cumplimiento de funciones
sociales consideradas relevantes y merecedoras de tutela por un
determinado ordenamiento jurdico.
Dicho de otro modo, desde este punto de vista, los llamados
negocios atpicos ya estn tipificados en la vida en relacin por el
grupo social y, por tanto, merecen la calificacin, no de negocios
atpicos, sino de negocios tipificados socialmente.
Evidentemente, al afirmar que la causa es la funcin econmica y
social del negocio, en vez de su finalidad jurdica, se est sealando
que todos los negocios sean tpicos o atpicos, tienen una causa y por
ende se est justificando jurdicamente la admisin de los negocios
atpicos, aceptando en toda su dimensin el fenmeno de la
autonoma privada, cosa que no suceda con la teora de la funcin
tpica, segn se vio anteriormente.
Problema distinto que veremos en su oportunidad es el de aceptar
que no existen los negocios atpicos, sino nicamente los negocios
tipificados socialmente en contraposicin a los tipificados legalmente.
Dicho de otro modo, a pesar de reconocerse la existencia de los
267
negocios atpicos, se entiende -bajo las ideas de EMILIO BETTI- que

en vez de hablar de negocios atpicos, debe hablarse de negocios
tipificados socialmente, como categora distinta y nica a las de los
negocios tipificados legalmente.
Este aspecto nos parece un aporte fundamental de la teora bajo
estudio, ya que resulta inconcebible modernamente dejar de lado los
negocios atpicos, salvo que se trate del caso de los negocios mixtos,
segn lo plantea la teora de la funcin jurdica, no slo por su gran
importancia, sino principalmente porque de lo contrario se estara
restringiendo o limitando en forma excesiva la autonoma privada.
Mientras tanto, la nocin de causa es considerada modernamente
como un lmite de la autonoma privada, no en el sentido de condenar
a los particulares a utilizar necesariamente las figuras negocales
tpicas o del negocio mixto, sino en el sentido de brindar a los
particulares tutela jurdica respecto de slo aquellas declaraciones de
voluntad dirigidas al cumplimiento de una funcin socialmente
relevante.
La causa vista como un lmite de la autorregulacin de los particulares no se puede entender como el obligar a los mismos a celebrar
necesariamente algunos de los negocios tipificados legalmente (en
todo caso negocios que resulten de la combinacin de dos o ms
negocios tpicos, es decir, los llamados negocios mixtos o con causa
mixta), sino que deben entenderse en el sentido que los particulares
estn facultados para celebrar cualquier clase de negocios, siempre y
cuando se trate de actos que tengan una funcin econmica y social,
considerada merecedora de tutela legal, segn las concepciones
sociales en que se inspire cada ordenamiento jurdico.
La causa, segn esta teora, limita la autonoma privada
distinguiendo qu actos de voluntad debidamente manifestada
merecen la calificacin de negocios jurdicos y cules no; o lo que es
lo mismo, otorgando proteccin jurdica a algunos y no a otros.
En este sentido, la autonoma privada (o mejor dicho su
reconocimiento) no permite ya justificar la proteccin jurdica de
268
cualquier acto de voluntad, sino slo de aqullos que tengan una

funcin socialmente relevante.
El negocio jurdico (y por ende, el contrato) no puede entenderse
como una declaracin o conjunto de declaraciones de voluntad
emitida por los particulares con el propsito de producir efectos
jurdicos, sino como actos de la autonoma privada que producen
efectos jurdicos atribuidos por la ley en atencin a su funcin
econmica y social, considerada merecedora de tutela.
No son los particulares los que deciden cundo un acto produce o
no efectos jurdicos, ni tampoco la ley en forma abstracta y arbitraria,
sino que es la ley la que los atribuye valorando el fin social
perseguido con el negocio.
Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el aporte
fundamental de la teora de la causa como la funcin econmica y
social del negocio est en haber aproximado el concepto del negocio
jurdico a la vida social, a la realidad, lo que permite considerar al
negocio como una porcin de la realidad social y no como una simple
declaracin de voluntad o supuesto de hecho, esto es, como una
simple operacin jurdica abstracta.
No obstante lo cual, como veremos posteriormente, no aceptamos
totalmente la idea de la tipicidad social en reemplazo de la idea de
atipicidad (tal como fue entendida y concebida por EMILIO BETTI),
como tampoco estamos de acuerdo con la identificacin entre funcin
econmica y social y funcin socialmente til, que responda a un
inters social o a un inters general de todos los miembros de la
sociedad. Esto significa que a pesar de los mritos de la teora en
cuestin, no aceptamos la idea que todo negocio jurdico deba tener
una causa entendida como funcin socialmente til, con trascendencia social.
Ms an, al ser sta una teora objetiva que distingue ntidamente
los motivos de la causa, al igual que la teora de la funcin jurdica,
esta teora, del mismo modo que aqulla otra, no permite tampoco
una adecuada visin del supuesto de la causa ilcita, que requiere
269
necesariamente la valoracin de ciertos motivos de los particulares al

celebrar negocios jurdicos.
La concepcin objetiva que caracteriza la causa como la funcin
jurdica dentro de la concepcin formal y abstracta del negocio
jurdico como supuesto de hecho
Indicaremos a continuacin las premisas bsicas que conforman
esta concepcin:
1. La causa segn esta concepcin se identifica con la finalidad o
funcin jurdica, o lo que es lo mismo con la sntesis de los
efectos jurdicos esenciales del negocio jurdico, tal como se
encuentran previstos en los esquemas legales de los negocios
jurdicos. De esta manera, se llega a identificar la causa con el
esquema negocial o el esquema de la operacin negocial tal como
es definida por la norma, es decir, con el tipo legal de cada uno de
los negocios jurdicos legalmente tipificados.
2. Se trata en consecuencia de una posicin terica netamente
objetiva, por cuanto al estar la finalidad o la funcin determinada
por el tipo o el esquema legal, dicha funcin no tiene ninguna
vinculacin con la voluntad de los particulares que hayan
celebrado un negocio que se ajuste al esquema o tipo. En este
aspecto, esta teora coincide con la de la funcin econmico
social. Se trata en ambos casos de orientaciones objetivas de la
causa del negocio jurdico.
3. Por consiguiente, desde este punto de vista, la causa es
perfectamente distinguible de los motivos de las partes o de los
sujetos que hubieran celebrado el negocio jurdico. En este
sentido, la teora de la funcin jurdica coincide tambin con la
tesis de la funcin econmico social.
4. La teora de la funcin jurdica no se refiere en absoluto al
significado social de la causa, a diferencia de la teora de la
funcin econmico social, que considera que la causa ms que
una nocin jurdica o legal, es una nocin de carcter social y
extrajurdica. La teora de la funcin jurdica se refiere nica y
270
exclusivamente a la causa desde un punto de vista estrictamente

legal, es decir, a las funciones que son valoradas en abstracto por
el ordenamiento jurdico para la existencia de determinados tipos
o figuras de negocios jurdicos. La funcin jurdica es la funcin
del negocio prevista en abstracto por el esquema de la operacin
negocial. Se trata pues de una nocin completamente abstracta y
estructural de la causa del negocio jurdico. Por ello ha sido
denominada como concepcin objetiva absoluta y extrema, pues
se deja de lado cualquier significado social de la causa.
5. El concepto de causa desde la teora de la funcin jurdica puede
identificarse, como lo hacen los autores que siguen esta tesis, con
la sntesis unitaria o funcional de los efectos jurdicos esenciales
previstos en abstracto por el esquema negocial, a diferencia de la
teora de la funcin econmico social que identifica la causa con
la sntesis funcional o unitaria de los elementos esenciales del
negocio jurdico. Aun cuando ambas teoras utilizan el concepto
de funcin del negocio jurdico, por la lgica de sus propios
postulados llegan a conceptos distintos de funcin del negocio. En
un caso se trata de un concepto eminentemente social y en el otro
de uno totalmente legal.
6. La teora de la funcin jurdica no puede explicar y fundamentar
adecuadamente la admisin y justificacin en el ordenamiento
jurdico de los negocios atpicos, que no se encuentran previstos
en esquemas legales, por cuanto la causa es, dentro de esta
orientacin, precisamente el esquema de la operacin negocial
previsto en abstracto por la norma jurdica. En vista de ello, los
autores que siguen esta orientacin objetiva absoluta de la causa,
cuando tienen que referirse a los negocios atpicos y su respectiva
causa, destacan que los negocios atpicos o innominados son el
resultado de la combinacin de otros tipos negocales, es decir,
negocios jurdicos con causa mixta. La lgica de los postulados
de esta orientacin lleva a que slo se admita el negocio atpico
en la medida que sea el resultante de la combinacin de algunos
de los esquemas de los negocios jurdicos tipificados legalmente.
Tampoco se acepta la categora de la tipicidad social. Por el
contrario, la teora de la funcin econmico social admite
271
plenamente la existencia de los negocios atpicos, siempre y

cuando estn orientados al logro de una funcin socialmente til,
que responda a un inters social. Por dar ambas teoras nociones
distintas de causa, llegan como consecuencia lgica a posiciones
distintas respecto de los negocios atpicos o innominados.
7. Para esta concepcin, la causa es un aspecto del negocio jurdico
que puede faltar o ser ilcito, al igual que para la teora de la
funcin econmico social. Ambas teoras consideran que la causa
es un elemento del negocio jurdico y por ende entienden que se
debe hablar de ausencia de causa y de causa ilcita.
8. La ausencia de causa no es configurada como la ausencia del
esquema de la operacin negocial, como tendra que ser, sino
como la ausencia de algunos de los efectos jurdicos esenciales
por ausencia de alguno de sus presupuestos lgicos necesarios. En
otras palabras, la ausencia de causa no es configurada como la
ausencia del esquema previsto en abstracto por la norma legal,
sino en relacin al caso concreto del negocio jurdico determinado
de que se trate. Pero siendo totalmente lgicos, los postulados de
esta teora nos llevaran a la imposibilidad de encontrar un
supuesto de ausencia de causa, pues al ser un negocio tpico, no
puede faltar su esquema, al igual que en los negocios mixtos, que
por ser el resultado de la combinacin de otros esquemas legales
tpicos, tampoco pueden faltar justamente por provenir de
negocios tpicos.
9. Esta concepcin de la causa no puede explicar satisfactoriamente
la hiptesis de la causa ilcita por no dar cabida a los motivos
ilcitos de las partes dentro de la nocin de causa. En otras
palabras, no se considera para nada el aspecto subjetivo de la
causa, a diferencia de las posiciones neocausalistas. En este
aspecto coincide totalmente con la teora de la funcin econmico
social. Ambas teoras son la mejor demostracin que la
orientacin objetiva de la causa no permite la justificacin de los
supuestos de causa ilcita y que se debe dar cabida en algunos
casos a los motivos concretos, comunes y determinantes de la
celebracin de un negocio jurdico para poder apreciar su real
272
significado. Ambas teoras coinciden tambin con la teora clsica

francesa de la causa de la obligacin.
10. No se puede aceptar esta nocin de causa porque la misma nos
llevara a identificar la causa con el esquema de la operacin
negocial. Hablar de la causa sera igual que hablar del tipo o del
esquema negocial previsto en abstracto por la norma jurdica. La
nocin de causa podra suprimirse sin ningn dao a la
construccin de la doctrina general del negocio jurdico. En este
sentido, existe una coincidencia con la teora que identifica la
causa con la funcin econmico social, que tampoco puede ser
aceptada nicamente desde el aspecto objetivo, porque hablar de
causa sera igual que hablar del negocio jurdico en su totalidad,
en la sntesis de sus elementos esenciales. Esta concepcin, al
igual que la de la funcin social, nos muestran que una
concepcin objetiva de la causa es inadecuada para comprender el
fenmeno causalista en el derecho moderno.
11. Por tratarse de una nocin totalmente objetiva, que no puede
explicar satisfactoriamente la hiptesis de la causa ilcita, por no
poder explicar la causa en el mbito de los negocios atpicos o
innominados y por llevarnos a identificar la causa nicamente con
el esquema de la operacin negocial prevista en abstracto por la
norma jurdica en la sntesis de sus efectos jurdicos esenciales, de
forma tal que podra aplicarse tambin al acto jurdico en sentido
estricto (que tiene tambin una funcin jurdica, en cuanto
produce tambin efectos jurdicos que la norma le atribuye a la
realizacin de la hiptesis), la nocin de causa como la funcin
jurdica del negocio debe ser rechazada.
12. Sin embargo, la teora de la funcin jurdica tiene el mrito de
mostrar que las declaraciones de voluntad y promesas solamente
son vinculantes jurdicamente cuando se encuentren reconocidas
por el ordenamiento jurdico, que es el que establece el valor
jurdico de las conductas de los particulares.
273
La nocin moderna de causa del negocio jurdico como funcin

socialmente digna y legtima, merecedora de tutela legal. Notas
comunes y diferencias con la nocin de causa como funcin
econmica y social de la teora preceptiva
La doctrina italiana maneja en la actualidad un concepto de
funcin social como causa del negocio jurdico distinto al de EMILIO
BETTI. Las caractersticas de esta nueva versin del concepto de
funcin econmico social son las siguientes:
1. La causa sigue siendo la razn justificadora del reconocimiento y
de la eficacia jurdica del negocio jurdico. En tal sentido, se
seala por todos que la causa es la funcin econmico social que
caracteriza al negocio jurdico. Se dice, por consiguiente, que la
funcin econmico social es la razn justificadora del
reconocimiento jurdico del negocio, la base de su sancin y, por
ende, el fundamento de su eficacia jurdica. Como es evidente,
sobre este punto no hay variacin ninguna respecto de la nocin
de funcin econmico social construida por EMILIO BETTI, pues
dentro de su elaboracin doctrinaria la funcin econmico social,
entendida como funcin socialmente trascendente, que responde a
un inters social, es tambin la base del reconocimiento jurdico
de un acto de autonoma privada como negocio jurdico, es decir,
lo que determina que el acto de la vida de relacin se eleve al
rango de negocio jurdico. En dicha construccin la causa es,
pues, la razn justificadora de la eficacia jurdica del negocio y de
su sancin como tal por el ordenamiento jurdico. Esto significa,
en consecuencia, que este punto de la doctrina de BETTI ha sido
totalmente aceptado por la posterior doctrina italiana sobre la
causa del negocio jurdico.
2. En consecuencia, otro punto de contacto entre ambas
construcciones doctrinarias es el que la causa entendida como
funcin econmico social se constituye en uno de los lmites del
reconocimiento jurdico de la autonoma privada. En ambas
nociones sobre la causa negocial no basta con el lmite de la
licitud, se requiere tambin de una funcin social que tenga un
mrito que la haga digna de la tutela legal.
274
3. La diferencia est en que el mrito social es entendido de distinta

manera. Para BETTI el mrito social de la funcin econmico
social del negocio jurdico radica en que se trate de una funcin
prctica, que responda a un inters social, y que por su constancia,
normalidad y trascendencia social (aprobada por la conciencia
social, aun antes del reconocimiento jurdico), se haga
merecedora de dicho reconocimiento y de la tutela legal. Por el
contrario, para la moderna doctrina italiana deber tratarse de un
mrito social en el sentido de ser una funcin econmico social,
digna, oportuna, seria, que responda al inters de la colaboracin
social y de la proteccin de los sujetos que han celebrado el
negocio jurdico, en especial de la parte ms dbil. Dignidad
social que deber ser apreciada en consideracin al ambiente
social, no en base al exclusivo inters de las partes, esto es, sobre
la base de la valoracin del ambiente social. No se requiere que se
trate necesariamente de una funcin considerada por la misma
sociedad como de trascendencia social, basta con que se trate de
una funcin social digna, seria, razonable y, por ende, merecedora
de la tutela legal.
4. Se acepta por la nueva doctrina sobre la causa como funcin
econmico social la categora de los negocios jurdicos atpicos o
innominados, sin necesidad de una tipicidad social. Dentro de esta
concepcin los negocios jurdicos atpicos o innominados pueden
resultar de la exclusiva iniciativa de los particulares, sin tener que
estar necesariamente tipificados ya socialmente. Y esto es as
justamente porque la causa como funcin econmico social no
debe estar aprobada por la conciencia social como de
cumplimiento obligatorio en base a su trascendencia o utilidad
social. Por el contrario, en la construccin de EMILIO BETTI no se
acepta la categora de los negocios jurdicos atpicos, sino
solamente la de los negocios jurdicos tpicos y de aquellos no
previstos en esquemas legales que tengan una tipicidad social.
Tipicidad social que corresponde justamente a una funcin social
aprobada y considerada obligatoria por la conciencia social, por
su uso constante, normal y trascendencia o utilidad social y, como
tal, contemplada y construida en tipos sociales.
275
5. La nueva versin sobre la causa del negocio jurdico como funcin econmico social limita la autonoma privada, pero de modo
que deja sitio a la iniciativa de los particulares para satisfacer las
nuevas necesidades que nazcan como consecuencia del desarrollo
social. Por el contrario, la nocin de causa formulada por EMILIO
BETTI restringe en forma muy peligrosa la autonoma privada,
condenndola al uso de los esquemas legales y de las causas
tpicas de un lado, y al uso de los moldes negocales tipificados
socialmente por el otro. En consecuencia, dentro de la versin de
EMILIO BETTI, la iniciativa privada slo puede manifestarse
jurdicamente a travs de los tipos legales o de los tipos sociales.
6. Dentro de la nueva visin de la causa como funcin econmico
social no se le da ninguna importancia al aspecto subjetivo de la
causa, centrndose la atencin nicamente en el aspecto objetivo
de dicha nocin. Se trata pues de un concepto objetivo de causa
del negocio jurdico. Por el contrario, EMILIO BETTI construye
cuidadosamente el concepto del aspecto subjetivo de la causa
como funcin social, referida al propsito prctico tpico, al
intento prctico tpico de los sujetos, entendida como la razn
normal determinante de la celebracin de un determinado negocio
jurdico tipificado legal o socialmente.
7. En consecuencia, se refiere a dos construcciones diferentes sobre
la causa como funcin econmico social. Se trata del mismo
trmino, pero con un contenido distinto. As, en la doctrina
italiana moderna se atribuye al concepto de funcin social, no el
de ser socialmente til, trascendente, por su constancia,
normalidad, y su aprobacin anticipada por la conciencia social,
sino nicamente el de ser socialmente digna, oportuna, seria,
razonable y que responda a la colaboracin y proteccin de los
mismos sujetos, fundamentalmente de la parte ms dbil,
valoracin de la dignidad social que debe hacerse en base al
criterio del ambiente social.
De esta manera podemos decir, como conclusin final, que a
pesar del enorme prestigio de EMILIO BETTI, la doctrina italiana
276
posterior a l, no ha aceptado su concepto de funcin econmico

social como funcin socialmente til, por considerarla limitativa en
exceso de la autonoma privada y por entender que con dicha nocin
se estaba imponiendo a los particulares la persecucin de fines o
funciones que respondan a un inters social o pblico. Por ello se ha
construido de manera paulatina y progresiva por los mismos autores
italianos un nuevo concepto de funcin social, en el sentido de
funcin socialmente digna y merecedora de la tutela legal.
Debe quedar claramente establecido, que esta diferencia no se
advierte en general, debido a que en ambos sectores doctrinarios,
dentro de la misma doctrina italiana, se utiliza el trmino o expresin
funcin econmico social; sin embargo, como queda comprobado
no basta con la utilizacin de dicho termino para sealar que se
siguen o no las ideas de EMILIO BETTI, es necesario comprender el
significado que se le atribuye a dicha expresin.
La ntima vinculacin entre la nocin de causa y el concepto del
negocio jurdico. El aporte fundamental de las concepciones
objetivas de la causa. La necesidad de tomar en cuenta el aspecto
legal y social del negocio jurdico como razn de ser del
reconocimiento jurdico de la autonoma privada. La causa como
base o fundamento de la eficacia jurdica del negocio jurdico
La sola declaracin de voluntad no genera ninguna consecuencia
jurdica. Este aspecto ha sido destacado correctamente por todos los
autores que siguen las orientaciones objetivas de la causa y nosotros
estamos de acuerdo con esta formulacin terica, pues nos parece
absurdo y sin ningn tipo de fundamento histrico aceptar la idea que
el solo consentimiento o las simples declaraciones de voluntad sean
suficientes, por s mismas, para producir efectos jurdicos. Este
aspecto fundamental sobre la incapacidad de la simple declaracin de
voluntad para crear consecuencias legales, ha sido no slo destacado
por las orientaciones objetivas de la causa, sino implcitamente por la
concepcin positivista del negocio jurdico que lo caracteriza como
un supuesto de hecho. Esto significa, en consecuencia, que es gracias
a las concepciones objetivas y abstractas sobre la causa y el negocio
jurdico que se ha podido establecer que la simple declaracin de
voluntad no es capaz para producir efectos jurdicos.
277
Como ya lo hemos mencionado, la voluntad por s misma es

impotente para crear efectos jurdicos, pues nadie duda que la
voluntad es capaz de generar efectos legales slo cuando es
autorizada por el sistema jurdico para ello. Es por esta razn que en
la actualidad no se acepta la nocin del negocio jurdico como simple
declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos, queridos por
el declarante como tales. Y es por ello que con anterioridad dijimos
que las concepciones clsicas del acto y del negocio jurdico haban
sido abandonadas por estar construidas en premisas conceptuales
falsas. Ms an, existe unanimidad en la doctrina moderna en que el
negocio jurdico es siempre un supuesto de hecho conformado por
una o ms declaraciones de voluntad y otros elementos adicionales,
existiendo debate sobre el contenido del supuesto de hecho, pues para
un sector doctrinario el contenido est conformado nicamente por
las declaraciones de voluntad, mientras que para otros se trata de un
supuesto de hecho con un contenido preceptivo o normativo, y dentro
de los que aceptan la idea del contenido preceptivo, la discusin gira
en torno a si el contenido social debe estar orientado en todos los
casos a una funcin socialmente til, o si basta con que se trate de
una funcin socialmente razonable o digna.
La afirmacin de que el negocio jurdico es un supuesto de hecho
implica necesariamente la valoracin de la conducta voluntaria del
hombre, y en general de los sujetos de derecho, por parte del
ordenamiento jurdico, a fin de establecer si le corresponde la
categorizacin de acto o negocio jurdico. Sobre este punto estamos
plenamente de acuerdo con las teoras objetivas sobre la causa: la
causa es la razn justificadora de la eficacia jurdica del negocio
jurdico (y por ende del contrato). En nuestra opinin, no cabe duda
de ninguna clase. Sin embargo, el aceptar la validez de esta premisa
fundamental destacada por las concepciones objetivas sobre la causa,
no significa aceptar la totalidad de las premisas de dichas
orientaciones.
La causa, como ya lo hemos mencionado, no puede entenderse
como el tipo legal, no slo porque se estara dejando de lado la
posibilidad de admitir y justificar los negocios atpicos (salvo el caso
278
de los negocios mixtos), o porque sera imposible encontrar un

supuesto de causa ilcita y tambin muy difcil hablar de ausencia de
causa (salvo referido al negocio en concreto), sino tambin porque el
negocio jurdico no es nicamente esquema legal o tipo, el negocio
jurdico es adems un hecho, una conducta, un comportamiento
social, que se encuentra, cuando est tipificado legalmente, previsto
en abstracto por la norma jurdica. El tipo legal es, en todo caso, el
criterio de valoracin establecido por el ordenamiento jurdico para la
admisin y justificacin de los negocios tipificados legalmente, es
decir, un modelo de conducta negocial y, como tal, totalmente
abstracto y formal (forma intrnseca), pero en modo alguno puede
sealarse que dicho esquema sea exclusivamente el mismo negocio.
Como es evidente todo negocio jurdico supone un esquema o
supuesto de hecho, pero adems de ello todo negocio es un hecho, es
decir, una conducta, obviamente social. El negocio jurdico se celebra
en la vida social y, en la medida que se acomode al esquema legal,
tendr carcter jurdico, producir efectos jurdicos y ser una
conducta jurdicamente vinculante. Todo esto significa que el negocio
jurdico y por ende la causa tiene un doble significado: el social y el
jurdico, no se puede concebir y observar el negocio y la causa
nicamente desde el punto de vista social o jurdico. Cualquier
concepcin u orientacin sobre el fenmeno negocial y causalista
desde uno de dichos puntos de vista exclusivamente est condenado
al total fracaso, por tratarse de una visin unilateral del problema.
El tipo legal constituye una de las maneras como el derecho
ordena y valora las conductas de los individuos que producirn
efectos jurdicos en casos especficamente predeterminados. Pero en
modo alguno, puede identificarse el mismo con el negocio jurdico, ni
siquiera con el que se encuentra tipificado legalmente. Es como
confundir el molde de una pieza de plata con el mismo objeto hecho
en plata. Es justamente esta inadecuada posicin formalista del
derecho, la que se traduce en el mbito de las doctrinas causalistas, en
la teora de la funcin jurdica, que es la primera de las concepciones
objetivas sobre la causa.
279
En efecto, es aceptado por todos que el negocio jurdico es un

supuesto de hecho, que tiene un contenido conformado por una o ms
declaraciones de voluntad, o por un precepto social que contiene una
autorregulacin de intereses privados o particulares, o un contenido
de norma jurdica de carcter concreto y particular. Sin embargo, no
se puede decir que el negocio jurdico es nicamente el supuesto de
hecho, como tampoco se puede decir que la causa sea nicamente la
funcin jurdica. Es decir, as como no se puede identificar negocio
jurdico con declaracin de voluntad, tampoco se puede asimilar
negocio jurdico con supuesto de hecho, ni menos confundir la causa
con la funcin jurdica.
Evidentemente, el tema de la causa del negocio jurdico no se
reduce a estudiar la estructura de un elemento ms del negocio
jurdico o del contrato, sino a estudiar directamente el por qu en el
derecho moderno el individuo -el sujeto de derecho-, puede dar lugar
mediante su declaracin de voluntad a la creacin, modificacin,
regulacin o extincin de relaciones jurdicas. El tema de la causa no
es, como se ha entendido desgraciadamente en nuestro medio, un
aspecto meramente doctrinario, que no reviste ninguna utilidad
prctica, que sirve para complicar en vez de aclarar conceptos, sino
que responde nica y exclusivamente a la necesidad de distinguir qu
declaraciones de voluntad son vinculantes jurdicamente y cules
otras no. En otros trminos, que comportamientos del individuo
merecen ser tutelados por el ordenamiento jurdico como vinculantes
y, por ende, productores de efectos jurdicos. Problema que se plantea
en todos los sistemas jurdicos.
En nuestro concepto, las opiniones sin fundamento, muy comunes
y frecuentes sobre lo absurdo e innecesario de la doctrina de la causa,
responden entre otros factores no slo a un comprensible rechazo por
un tema sumamente complejo y mayoritariamente poco estudiado,
sino a que lamentablemente hemos estado muy prximos a la teora
clsica de la causa de la obligacin, debido a la gran influencia que
ejerci la misma en todos los sistemas causalistas, sobre todo
sudamericanos. Esta teora, como es sabido, contribuy decididamente a obscurecer la nocin y la propia utilidad de la causa, dando
lugar tambin -como reaccin- a la denominada corriente
anticausalista, confundindose de esta manera an ms a los juristas.
280
Hizo tambin que el Cdigo Civil de 1936 no se ocupara de ella,

siguiendo el ejemplo del Cdigo Civil alemn, que opt nicamente
por el sistema de la causa de la atribucin patrimonial y que se desentiende de la causa como elemento del negocio jurdico y del contrato.
Estudiar la nocin de causa nos permite ver con toda claridad lo
que constituye la funcin ordenadora del derecho respecto de la
realidad social. De esta manera resulta claro que el derecho siempre
cumple o desarrolla una funcin ordenadora de la realidad social, en
algunos casos recibindola tal como ella se presenta y, en otros,
corrigindola o modificndola. Incluso cuando recibe, no se debe
entender que reproduce, sino que imprime direcciones. En otras
palabras, es el derecho el que determina cundo un determinado
comportamiento voluntario del sujeto es un acto jurdico ilcito, un
acto jurdico lcito en sentido estricto o un negocio jurdico (en los
trminos de nuestro Cdigo Civil tendra que hablarse de la distincin
entre hecho jurdico voluntario ilcito, hecho jurdico voluntario lcito
y acto jurdico). Es as, en consecuencia, cmo se manifiesta la
vinculacin entre derecho y sociedad, justamente a travs de la
funcin ordenadora del derecho.
De esta manera, queda claramente establecido, que se debe tener
siempre en consideracin el aspecto social del contenido de la norma
jurdica, para poder entender el fundamento de la misma norma como
precepto legal. No se puede desconocer el contenido social de las
normas jurdicas. Trasladando esta afirmacin al campo que nos
interesa, al de los negocios jurdicos, resulta con total claridad que no
es suficiente con determinar la existencia de un tipo o esquema
negocial establecido en la misma norma jurdica como fundamento de
la eficacia jurdica del negocio. El fundamento de la eficacia jurdica
de los negocios jurdicos, de su reconocimiento jurdico como tales,
no se encuentra nicamente en el esquema o tipo legal, debe buscarse
tambin en el significado social de las conductas negocales.
El fundamento de los negocios jurdicos est dado tanto por su
aspecto legal o jurdico como por su contenido social. Existe una
ntima e indesligable vinculacin entre ambos lados del fenmeno
negocial y, por ende, del fenmeno causalista.
281
Para poder comprobar el reconocimiento de una determinada

figura negocial, no basta con constatar que la misma se encuentre
tipificada legalmente, debe tambin constatarse en los hechos, en la
situacin social concreta, de que se trate de un negocio que tiene
efectivamente todos los elementos considerados en su esquema legal,
es decir, en su tipo. Esto debe entenderse en el sentido que el negocio
jurdico, como cualquier otro acto o hecho jurdico, al ser una
conducta valorada por la norma jurdica, supone una previsin en
abstracto en la hiptesis de la norma, es decir, el negocio como tal
supone una fattispecie y de su concreta realizacin en la vida social.
Por ello, recurdese lo dicho en el primer captulo sobre el concepto
del negocio jurdico como un supuesto de hecho con un determinado
contenido. En muy breves trminos, el negocio jurdico no slo debe
observarse a travs de la norma jurdica, sino principalmente a travs
de la realidad social, representado en la sntesis de sus elementos o
componentes. No se puede confundir el negocio, considerado en s
mismo, tal como se presenta en la vida social, con su estructura
formal establecida por el esquema legal. Y esta comprobacin del
negocio en la vida social es posible justamente gracias a la funcin
ordenadora del derecho respecto de los hechos sociales.
Ms an, esta ntima vinculacin entre derecho y sociedad nos
muestra tambin cmo no se puede estudiar nicamente la forma
intrnseca del negocio jurdico en el sentido del aspecto o de la
estructura formal tenido en cuenta por la norma jurdica, es decir,
cmo no se puede estudiar nicamente el negocio desde el punto de
vista del tipo o esquema legal, desde el punto de vista de la norma
jurdica nicamente, ya que es indispensable examinar el negocio
como porcin de la realidad social, como hecho social, como
manifestacin de la autonoma privada en la vida de relacin, en la
vida social. Lo que, con relacin al tema de la causa, implica tambin
la necesidad de estudiar dicho concepto, tanto desde el punto de vista
de la norma jurdica como del punto de vista de su significado social.
Como se puede comprobar tambin, existe una ntima vinculacin
entre el concepto de causa y el del negocio jurdico.
282
Obsrvese que la teora que identifica la causa con la funcin

jurdica, identificndola con el tipo negocial, nicamente se ocupa del
aspecto formal del reconocimiento jurdico del mismo negocio
jurdico. Por el contrario, los que examinan la causa nicamente
desde el punto de vista social, como la funcin socialmente relevante,
trascendente, que por su constancia y normalidad se ha hecho
merecedora de la tutela legal, llegando a hablar de una tipicidad
social en contraposicin a una tipicidad legal, olvidan que el negocio
y por ende las diferentes causas deben ser siempre objeto de una
valoracin por las normas jurdicas. Esto significa que las dos concepciones objetivas sobre la causa del negocio jurdico son, por s
mismas, incompletas y totalmente insatisfactorias. Ya hemos demostrado la imposibilidad de identificar la causa exclusivamente con
el tipo legal, por tratarse simplemente del modelo establecido para la
existencia y eficacia jurdica de los negocios que se encuentren
tipificados legalmente. Pero tampoco podemos decir que la causa es
nicamente la funcin social, porque de esta forma estaramos
desconociendo la funcin ordenadora del derecho. En consecuencia,
ambas teoras slo se ocupan de un aspecto parcial del concepto de
funcin, que en idea de ambas corresponde al concepto de causa del
negocio jurdico. La verdadera concepcin de causa del negocio deber tener en cuenta aspectos jurdicos de la valoracin normativa y
aspectos sociales sobre el significado real de cada acto de autonoma
privada.
Esto nos demuestra tambin, como ser explicado posteriormente,
que los contratos atpicos para su justificacin y admisin en el
ordenamiento jurdico requieren necesariamente de una valoracin
por parte de las normas jurdicas, la misma que se da, no a travs de
un esquema legal especfico o tipo legal, salvo el caso de los
contratos mixtos, sino a travs de esquemas legales genricos que
reconozcan la posibilidad de celebrar contratos no tipificados
legalmente.
En otras palabras, para la justificacin y eficacia jurdica de un
negocio jurdico, para poder hablar de un negocio jurdico, siempre es
necesaria una valoracin normativa y a la vez una materializacin
social de una determinada conducta. La causa debe revestir siempre
283
un aspecto legal y un aspecto social. Construir una nocin de causa

nicamente sobre el aspecto legal o exclusivamente sobre el aspecto
social, es construir una nocin incorrecta destinada al total fracaso.
Esto significa tambin que debe rescatarse de la teora de la funcin
jurdica la necesidad que la conducta negocial se encuentre valorada
por el derecho, a travs de normas jurdicas. No se puede sealar que
los negocios jurdicos son conductas simplemente sociales, que por su
importancia y aceptacin en la misma vida de relacin, deban ser
automticamente elevados a la categora de negocios jurdicos. El
negocio jurdico tiene un significado social, pero el tema de la causa
no se agota en l, es necesario tambin hacer referencia al valor legal
o al criterio de valoracin legal de las conductas que son calificadas
de negocios jurdicos. La intervencin del ordenamiento jurdico es
fundamental en la existencia de los negocios jurdicos, incluso en el
mbito de los negocios atpicos. En otras palabras, no se puede decir
nicamente que el tipo o esquema es la causa del negocio y no se
debe olvidar que el tipo legal es un criterio de valoracin de las
conductas que deben ser jurdicamente relevantes.
Esto significa finalmente que la nocin de causa del negocio
jurdico debe ser construida teniendo en cuenta el aspecto de su
valoracin legal y de su significado social. La funcin ordenadora del
derecho nos indica que no se puede construir una nocin de causa
nicamente desde el punto de vista social, ni exclusivamente desde el
punto de vista legal.
La nocin de causa como funcin socialmente razonable o digna en

los negocios jurdicos atpicos y como funcin socialmente til en los
negocios jurdicos tipificados legal y socialmente. La atipicidad como
expresin fundamental del carcter social y jurdico de la autonoma
privada. El aspecto objetivo y subjetivo de la causa
En nuestro concepto, el aceptar la ntima vinculacin entre
derecho y sociedad, no nos lleva necesariamente a aceptar que la
trascendencia social deba ser el criterio de medida de las
manifestaciones de la autonoma privada, es decir, de los negocios
284
jurdicos, para reconocerlos y sancionarlos. En otros trminos, no

aceptamos la idea que todo negocio jurdico, para ser tal, deba
cumplir una funcin econmico social, en el sentido de una funcin
con trascendencia social, con relevancia social, que responde a un
inters social o que tenga una utilidad social. Tampoco aceptamos el
concepto de causa de EMILIO BETTI como funcin econmico
social con trascendencia o utilidad social, aprobada por la conciencia
social. Como ya lo hemos indicado antes, no aceptamos los
postulados de la teora de la funcin jurdica, menos los de la teora
de la funcin econmico y social, por entender que ambas nos dan, a
pesar de sus enormes mritos, una visin incompleta del fenmeno
causalista.
Evidentemente, existen mltiples negocios que s cumplen o estn
dirigidos a cumplir una funcin socialmente til, como sucede en el
contrato de compraventa, de arrendamiento, de suministro, de mutuo,
de sociedad, etc. Sin embargo, resulta harto difcil entender por qu
se exige o pueda exigirse este requisito para la totalidad de los
negocios jurdicos y contratos. Con una premisa como sta, es decir,
con la afirmacin de que el negocio jurdico, para merecer la tutela y
el reconocimiento legal, requiere necesariamente de una
trascendencia y utilidad social, en nuestro concepto se estara
limitando en forma excesiva y muy peligrosa la autonoma privada y
su reconocimiento jurdico, entendida como la potestad que tienen los
particulares de vincularse entre s para la satisfaccin de sus mltiples
intereses y necesidades.
En suma, resulta imposible aceptar que se deba configurar o
concebir la nocin de causa del negocio jurdico como su funcin
econmico social, en el sentido de la construccin de EMILIO BETTI.
Sera absurdo exigir en todo negocio jurdico necesariamente una
funcin socialmente til, con trascendencia social, que responda a un
inters social. No nos parece que la causa del negocio (y del
contrato), tal como se encuentra regulada en los cdigos civiles de los
sistemas jurdicos causalistas, pueda ser entendida como la funcin
socialmente til, que el negocio jurdico est dirigido a cumplir.
Incluso la doctrina italiana, a pesar que la exposicin de motivos de
su Cdigo Civil nos dice claramente que la causa debe ser entendida
285
como la funcin socialmente trascendente del negocio, no

mereciendo la caracterizacin de negocios jurdicos los que estn
dirigidos a satisfacer la vanidad o el capricho de los particulares, no
est totalmente de acuerdo en concebir la causa como la funcin
econmica social, en el sentido de funcin socialmente til.
Ahora bien, esto no significa que desconozcamos que en
determinados negocios jurdicos exista una funcin econmico social
con utilidad o trascendencia social as como tampoco podemos
desconocer que en algunos casos se pueda hablar o reconocer una
funcin socialmente trascendente como criterio de valoracin de
determinados negocios jurdicos. Desde nuestro punto de vista, se
advierte una funcin socialmente trascendente en los negocios
jurdicos que han sido debidamente tipificados por el ordenamiento
jurdico. La explicacin de nuestra opinin es la que sigue:
En primer lugar, convenimos que la causa del negocio jurdico
debe ser entendida como una sola y nica nocin, pero con un doble
aspecto: un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo, conforme lo
hemos venido adelantando a lo largo de todo nuestro trabajo. Esto
significa que no aceptamos, como tambin lo hemos venido
sealando, una concepcin meramente subjetiva que identifique la
causa con los motivos, ya sean los motivos abstractos (siempre
idnticos en todos los contratos de una misma naturaleza o tipo, que
es justamente la idea de la concepcin clsica de la causa), o los
motivos determinantes de la celebracin del negocio jurdico (esto es,
el mvil impulsivo y determinante, que es la idea de la teora
neocausalista); tampoco estamos de acuerdo con una concepcin
meramente objetiva que identifique la causa con el tipo negocial, o
con la funcin econmica social del negocio jurdico.
No participamos de la concepcin clsica de la causa, porque la
misma no nos permite resolver ni la hiptesis de ausencia de causa ni
la de causa ilcita. Hacer nuestra configuracin de la causa como el
motivo abstracto no nos lleva a ningn resultado sobre la utilizacin o
el rol de la causa del negocio jurdico. Lo inadecuado de esta teora
contribuy decididamente al obscurecimiento de la doctrina de la
causa en los diferentes sistemas jurdicos causalistas, pues dio lugar
286
al nacimiento de la corriente anticausalista y neocausalista, crendose

de esta manera un panorama doctrinario sumamente confuso. En este
contexto, no aceptamos la concepcin neocausalista porque el
identificar la causa con un motivo, por ms que se trate del mvil
determinante de la celebracin del negocio jurdico (o contrato), es
decir del mvil impulsivo y determinante, tampoco nos permite
establecer la hiptesis de ausencia de causa. Por otro lado, esta
orientacin neocausalista confunde la causa con los motivos y sabido
es que los motivos no pueden identificarse con la causa del negocio
jurdico, dado su carcter meramente subjetivo, contingente, variable
de sujeto a sujeto Sin embargo, la teora neocausalista permite
entender y configurar de manera acertada el aspecto subjetivo de la
causa. El gran mrito de esta teora neocausalista, est en que nos
permite configurar adecuadamente las hiptesis de causa ilcita. Y
este aspecto positivo de la teora neocausalista es el que rescatamos
para nuestra construccin de la nocin de causa, bajo su aspecto
subjetivo.
En efecto, si identificamos la causa bajo su aspecto subjetivo
como el mvil determinante de la celebracin del negocio,
debidamente incorporado en la estructura del negocio jurdico, es
decir, el mvil determinante, pero debidamente causalizado,
podremos encontrar numerosos supuestos de causa ilcita, a la manera
como lo han hecho los tribunales de los sistemas causalistas con
abundante jurisprudencia. La teora neocausalista es falsa e intil en
cuanto identifica la causa con el mvil impulsivo y determinante,
pero contiene una parte de verdad y utilidad en la medida que nos
describe uno de los dos aspectos de la nocin de causa: su aspecto
subjetivo.
No estamos de acuerdo tambin con las teoras meramente
objetivas, especficamente con la que identifica la causa con el tipo
negocial, por cuanto no se puede reducir la causa nicamente al
esquema legal establecido por el ordenamiento jurdico para las
diferentes figuras de negocios jurdicos, ya que estaramos dejando de
lado los negocios atpicos y tambin porque no podramos hablar en
ningn caso de un supuesto de causa ilcita. Incluso, no sera muy
claro poder hablar de los supuestos de ausencia de causa. En efecto, si
287
identificamos la causa con el esquema legal establecido por las

normas jurdicas, ser imposible hablar de causa ilcita y de causa en
los negocios atpicos, que en cuanto atpicos, justamente no se
encuentran previstos en ningn esquema legal y ser muy difcil
poder hablar de ausencia de causa, en materia de negocios tpicos,
porque al estar el negocio tipificado, el mismo siempre tendr un
esquema legal y por ende una causa que justifique su reconocimiento
legal.
No aceptamos igualmente la teora objetiva de la funcin
econmico social, tal como fue construida por EMILIO BETTI, segn
lo acabamos de mencionar, por la sencilla razn que no consideramos
que todos los negocios jurdicos, para merecer el reconocimiento
legal, deban cumplir una funcin socialmente trascendente o
socialmente til. Por otro lado, esta segunda concepcin objetiva de
la causa, al igual que la del tipo negocial, imposibilita, en cuanto
concepcin netamente objetiva, poder hablar de supuestos de causa
ilcita.
Recurdese, sin embargo, que existe un buen nmero de autores,
que siguen esta segunda concepcin objetiva de la causa, pero que sin
embargo aceptan tambin la existencia del aspecto subjetivo. Con
este agregado podra considerarse que la causa pudiera ser concebida
como la funcin econmico social del negocio jurdico, en la medida
que si reconocemos el aspecto subjetivo conformado por los motivos
causalizados, podremos hablar sin ningn problema de supuestos de
causa ilcita. En otras palabras, por qu no aceptar la teora de la
funcin econmico social del negocio jurdico, aceptndose la
existencia del aspecto subjetivo de la causa, de forma tal que se
pudiera hablar con propiedad de los supuestos de causa ilcita.
En segundo lugar, y prosiguiendo con nuestra explicacin,
debemos sealar que de las teoras objetivas aceptamos ntegra y
totalmente el rol que las mismas le atribuyen a la causa, como aspecto
del negocio que le da su carcter jurdico, como requisito
caracterizador del negocio jurdico. En otras palabras, nos parece que
el mrito fundamental de las dos teoras objetivas y, por ende, de la
orientacin objetiva de la causa, en su conjunto, es el de haber
288
precisado ntidamente el rol que cumple la causa en el derecho

moderno, de ser la base o el fundamento de la eficacia jurdica del
negocio jurdico. La causa es, pues, la base del reconocimiento
jurdico o de la tutela legal de los negocios jurdicos. Si una
declaracin o conjunto de declaraciones de voluntad puede ser
caracterizada como negocio jurdico es precisamente en base a su
causa, ya que las declaraciones de voluntad de los particulares, por s
mismas, son incapaces para producir efectos jurdicos. Para que el
negocio sea eficaz jurdicamente y sea, por ende, un negocio jurdico,
debe tener una causa, que se constituya en la razn de su
reconocimiento jurdico.
En este sentido, y como consecuencia de esta funcin
caracterizadora de la causa, tenemos que aceptar, en tercer lugar, que
la causa es necesariamente dentro del derecho moderno, un lmite a la
autonoma privada impuesto por el mismo ordenamiento jurdico. No
todas las declaraciones de voluntad merecen ser consideradas
jurdicamente vinculantes, no todas pueden ser calificadas de
negocios jurdicos, y no todas pueden ser objeto de tutela legal y
proteccin del derecho. Para que ello sea posible es necesario la
existencia de una causa. Sin embargo, como lo estamos diciendo,
tampoco nos parece conveniente la identificacin entre causa y
funcin socialmente trascendente.
Ahora bien, en cuarto lugar, si aceptamos que la causa es lo que
caracteriza el negocio jurdico, lo que lo hace jurdicamente
vinculante, ser necesario e imprescindible admitir que la causa tenga
un aspecto objetivo, siempre idntico en todos los contratos de una
misma naturaleza. Del mismo modo, y en quinto lugar, como
consecuencia inmediata y directa de la premisa anterior, tendremos
que aceptar que todos los negocios jurdicos tpicos, tipificados
legalmente, tengan una causa, pues de lo contrario no habran sido
previstos por el ordenamiento jurdico en esquemas legales.
Dicho de otro modo, si aceptamos que la causa es la razn
justificadora del reconocimiento jurdico del negocio y, por ende, de
su eficacia jurdica, tenemos que aceptar necesariamente que todos
los negocios tpicos tienen una causa, porque de lo contrario no
289
habran sido establecidos y reconocidos especficamente por el

ordenamiento jurdico como figuras especiales de negocios jurdicos.
En este sentido, nos parece que en todos los negocios jurdicos tpicos
existe siempre una funcin socialmente til, que ha llevado al
ordenamiento jurdico a reconocerlos y sancionarlos como negocios
jurdicos.
Por ello es que en nuestro criterio s se puede hablar o aceptar la
nocin de causa como funcin socialmente til en los negocios
tpicos. A esta conclusin han llegado todos los autores que siguen no
slo la teora de la funcin econmico social, sino tambin aquellos
que identifican la causa con el tipo negocial. En efecto, si se acepta
que la causa es el tipo negocial, todos los negocios jurdicos tpicos
tendrn necesariamente una causa desde el punto de vista legal, en la
medida en que se encuentran previstos en esquemas legales o tipos
(otra cosa es que en la situacin concreta de un determinado negocio
jurdico el mismo tenga o no una causa, en la medida que se ajuste
perfectamente o no al tipo negocial). Igualmente, si aceptamos que la
causa es la funcin socialmente trascendente, por la cual el derecho
reconoce las figuras de negocios jurdicos, es lgico aceptar que
todos los negocios jurdicos tpicos tengan tambin una funcin
econmico social (cosa distinta es tambin que en un supuesto
particular de negocio jurdico, en la situacin concreta, el mismo
tenga todos los elementos necesarios para identificar la funcin social
del negocio, tal como ha sido valorada y considerada por la ley).
Siendo esto as, y en la medida que aceptamos una nocin de causa
con un aspecto objetivo, consideramos que todos los negocios tpicos
tienen necesariamente una causa, entendida como la razn
justificadora de su reconocimiento jurdico.
Evidentemente, no podemos aceptar que todos los negocios
tengan un tipo negocial, porque ello supondra desconocer la
existencia de los negocios atpicos y retroceder a la poca del derecho
romano clsico, en la cual todos los contratos eran contratos tpicos.
Sin embargo, si aceptamos la premisa establecida explcitamente por
la casi totalidad de los autores que siguen la teora de la funcin
econmico social, segn la cual todos los negocios tpicos tienen
siempre una funcin socialmente til que los ha llevado a hacerse
290
merecedores de la tutela legal, podemos aceptar, en consecuencia, la

idea que nos seala que los negocios tpicos tienen siempre una
funcin socialmente trascendente, relevante, considerada digna de
tutela por parte del ordenamiento jurdico. En este sentido, podemos
aceptar, restringidamente, la identificacin entre la causa y la funcin
econmico social, tal como fue concebida por EMILIO BETTI, pero
slo para el caso de los negocios tpicos. Es por ello que, segn se
recordar, en anteriores oportunidades hemos sealado que la
cuestin fundamental sobre la vigencia de la teora de la funcin
econmico social se manifiesta principalmente en el campo de los
negocios atpicos, porque en los tpicos, al estar los mismos previstos
y disciplinados, la doctrina entiende que su funcin social ha sido ya
valorada por la norma jurdica como socialmente trascendente y por
ende como causa suficiente (causa tpica) de los diferentes negocios
jurdicos tpicos.
Segn BETTI, la aceptacin de los negocios no previstos en
esquemas legales slo se puede hacer mediante remisin a las normas
de la conciencia social. Sin embargo, como ya lo hemos mencionado
y lo hemos podido comprobar anteriormente, la doctrina italiana
posterior s acepta en forma unnime que se pueda hablar de negocios
atpicos o innominados (aunque la doctrina espaola prefiere hablar
nicamente de negocios atpicos), ya se trate de los tipificados
socialmente, o de aquellos otros que siendo creacin exclusiva de la
voluntad de los particulares estn dirigidos al cumplimiento de una
funcin social considerada merecedora de la tutela legal. Funcin
social que en su nueva versin no debe ser una que tenga en todos los
casos una trascendencia o utilidad social, pues bastar con que se
trate de una funcin socialmente digna, que responda a la
colaboracin social, apreciable socialmente y como tal merecedora de
la tutela legal.
La doctrina italiana, en consecuencia, no acepta la distincin que
hace BETTI entre los negocios tipificados legalmente y los tipificados
socialmente, como nicas especies de negocios jurdicos, pues ha
considerado preferible continuar utilizando el criterio de distincin
entre negocios tpicos y atpicos. En este sentido, BIGLIAZZI GERI,
BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, nos dicen: En trminos
291
conceptuales la contraposicin entre la teora subjetiva y la teora

objetiva de la causa quiz puede ser reconsiderada hoy, puesto que en
realidad cada cual destaca uno de los aspectos de la causa, pero a
niveles distintos. En efecto, en primer lugar es necesario que la parte
pretenda (o las partes pretendan) alcanzar un resultado
correspondiente en sentido lato a la funcin econmica de la
operacin jurdica (y puede tratarse de una funcin cuyo esquema se
encuentre ya tipificado en el ordenamiento, o que de todos modos
muestre una cierta tipificada social, o que sea fruto de una iniciativa
de los particulares del todo original). Con ms claridad nos dicen
directamente que: Con el desarrollo progresivo de las actividades
econmicas, los tipos lineales y generalsimos de la tradicin,
conformes con estructuras econmicas y sociales primitivas, dejaron
de estar en condiciones de abarcar las nuevas experiencias. (...). El
proceso de ampliacin de los tipos ya codificados se ha visto
acompaado de un fenmeno de articulacin progresiva de los
esquemas generalsimos recibidos de la tradicin: contratos que
tenan una fisonoma unitaria tienden a ser subdivididos en
numerosos sub-tipos (pinsese en la venta que se subdivide hoy en
da en multitud de figuras especiales, diferenciadas entre s segn el
objeto y las modalidades del acto); (...). Existe, sin embargo, la
posibilidad constante de un "dilema" entre el proceso de adecuacin
de las leyes a la concrecin de las operaciones de la vida econmica,
y la rica y variada experiencia contractual. (...). No es, pues,
inoportuno el que algunos contratos -que presentan caracteres de
regularidad y tipicidad suficientes en la prctica- permanezcan por
fuera de la disciplina normativa, y que, adicionalmente, queden
espacios amplios para la expresin de figuras conformes a nuevos
sistemas de intereses. Finalmente, se refieren al contrato atpico
totalmente singular, que no se encuentra tipificado socialmente y que
no es mixto, por no ser resultado de la combinacin de dos o ms
contratos ya tipificados, dicindonos: As se justifica plenamente la
facultad, atribuida a los particulares por el segundo inciso del art.
1322, de dar vida a "contratos innominados". En especial, en la
creacin del nuevo esquema legal culmina, en general, un proceso de
adecuacin progresiva del fenmeno de la autonoma negocial a los
intereses especficos de los sujetos: en efecto, se ha visto que estos
ltimos, aun cuando con los lmites profundos ya sealados tienen a
292
su disposicin una gama cada vez ms amplia y articulada de tipos

legales, modificables segn las exigencias del caso; pueden remitirse
a experiencias extralegales ya probadas; y pueden, en fin, colocados
frente a necesidades nuevas y particulares, "inventar" y forjar
esquemas por completo singulares. Queda claro de esta manera,
cmo para dichos autores italianos, los negocios atpicos no slo son
aquellos que se encuentren tipificados socialmente, o que sean mixtos
por resultar de la combinacin de algunos de los diferentes esquemas
de los tipificados legalmente, sino tambin aquellos que son
consecuencia del invento de las partes, que corresponden por ello
mismo a un esquema negocial completamente novedoso y singular.
Esto nos demuestra tambin que la doctrina moderna, que acepta
la nocin de funcin econmico social como causa del negocio
jurdico, no entiende dicho concepto en el sentido que le atribuy
BETTI, sino en un sentido distinto. En trminos similares se
pronuncia FRANCESCO GALGANO, cuando refirindose al
significado positivo de la autonoma contractual, nos indica que: Es
libertad de concluir contratos atpicos o innominados, reconocida en
el prrafo segundo del art. 1322, es decir, de concluir contratos que
no corresponden a los tipos contractuales previstos por el Cdigo
Civil o por otras leyes, sino ideados y practicados en el mundo de los
negocios. Muchos de los modernos contratos tpicos tienen este
origen: han nacido y se han difundido en la prctica de los negocios
antes que la ley los previera y los regulase (...). Incesantemente, el
mundo de los negocios siempre crea nuevas figuras contractuales,
destinadas a vivir, como contratos atpicos, siempre que la ley no
intervenga para regularlos (lo cual no siempre es aconsejable, en
concreto para los modelos contractuales susceptibles de continua
evolucin, dependientes de la transformacin del sistema
econmico).
Por su parte, en la doctrina espaola, entre los que siguen la teora
de la causa como la funcin econmico social, en su segunda versin
y no en la de BETTI, tenemos la opinin de LACRUZ BERDEJO,
quien sobre este aspecto nos dice: La libertad de concluir el negocio
jurdico se realiza en la experiencia prctica ordinaria mediante la
utilizacin electiva, en funcin de los fines que los particulares se
293
proponen, de los diversos tipos negocales propuestos por la ley, bien

tomados individualmente bien en manera combinada (...). Ocurre, sin
embargo, con cierta frecuencia, que los designios de los particulares
no encuentran adecuada o definitiva composicin mediante la
realizacin de los negocios tpicos o sus combinaciones, por lo que la
libertad de concluir negocios ha de completarse, como expresin
tambin de la autonoma privada, con la libertad de poder recurrir a
operaciones negciales, atpicas o innominadas, no previstas en la ley,
puesto que, como bien dice la S. 31 de enero de 1963, a propsito de
la utilizacin de ciertas convenciones novatorias, "los contratantes
gozan de absoluta libertad para sujetarse a un molde legal, elaborarlo
por su cuenta o tomar de la ley y agregar, por su propia voluntad, los
elementos necesarios para conseguir el fin particular o peculiarsimo
que se propusieron al contratar" (...). En el mismo sentido, RUIZ
SERRAMALERA, con relacin a los negocios atpicos, seala: Al
no venir regulados estos negocios de manera especfica por la ley y
permitir nuestra legislacin unas amplias facultades a la autonoma
privada, se hace posible que la propia voluntad pueda construir una
serie de figuras negocales que no estn previstas como tpicas por el
derecho. En muchos casos, a pesar de su falta de regulacin concreta,
no se trata de negocios raros o exclusivos, sino que muchos de ellos
se imponen como corrientes dentro del trfico jurdico. Agrega el
mismo autor: Cuando se habla de negocios atpicos se suelen incluir
dentro de este concepto a aquellos que la doctrina considera como
mixtos o complejos, en los que su causa o sus prestaciones se
corresponden con las de dos o ms clases de negocios tpicos, como a
los que se apartan (o, incluso, son incompatibles) de las figuras que
legalmente se regulan.
Esto significa que la causa, segn la teora de la funcin
econmico social, ha tenido en su desarrollo y evolucin dos grandes
momentos: el primero con BETTI y con el legislador italiano,
entendiendo la causa como una funcin socialmente til, partiendo
como es evidente de las ideas originarias de SCIALOJA, y el
segundo, con la subsiguiente doctrina, entendiendo la causa como una
funcin socialmente til para el caso de los negocios tpicos y para
los negocios que se encuentren tipificados socialmente, y como una
funcin socialmente razonable para el caso de los negocios que sean
294
creacin exclusiva de la voluntad de los particulares. Esto significa, a

su vez, que en forma mayoritaria se ha modificado el concepto de
causa como la funcin socialmente til al concepto de causa como la
funcin socialmente razonable o plausible. La causa como la funcin
socialmente til o trascendente ha quedado relegada al mbito de los
negocios tpicos y al de los negocios, que no estando tipificados
legalmente, lo estn sin embargo socialmente. La causa dentro de la
teora de la funcin econmico social, como orientacin terica, no se
ha entendido nicamente como la funcin socialmente trascendente
del negocio jurdico, sino en general como la funcin socialmente
razonable o plausible. Se trata de una observacin de carcter
fundamental, porque nos muestra que dentro de una misma
orientacin terica, existen y han existido, dos nociones distintas de
causa, aunque semejantes en lo relativo a la expresin funcin
econmico social. Una concepcin adecuada de la causa del negocio
jurdico y de la eficacia jurdica de los actos de la autonoma privada
de los particulares, debe dar cabida no slo a las funciones sociales
que respondan a un inters socialmente importante, sino tambin a
todas aqullas que respondan a un inters estrictamente individual,
pero necesario para el desarrollo del individuo en su vida en sociedad
y para la satisfaccin de sus mltiples necesidades, derivadas de su
vida de relacin con los otros miembros del grupo social.
Si el derecho ordena las relaciones de los individuos en sociedad,
debe hacerlo no nicamente respecto de las relaciones sociales
dirigidas a la satisfaccin de necesidades comunes del grupo social,
sino tambin de aqullas dirigidas a la satisfaccin de necesidades
derivadas de la divisin social del trabajo, es decir, de las necesidades
distintas de los diferentes miembros de una determinada sociedad en
un determinado momento histrico social. En otras palabras, la
nocin de la funcin social no slo debe estar basada en la solidaridad
o interdependencia social por semejanzas (necesidades comunes),
sino tambin en la solidaridad consecuencia de la divisin social del
trabajo, es decir, en la interdependencia social por diferencias
(necesidades distintas y diferentes de los distintos miembros de una
determinada sociedad).
295
No aceptamos la idea que la relevancia social est referida

nicamente a las necesidades comunes de todos los miembros de una
determinada sociedad, pensamos que son tambin relevantes
socialmente las necesidades distintas de los diferentes miembros de la
sociedad consecuencia de la divisin social del trabajo; mejor dicho,
son igualmente relevantes la satisfaccin de dichas necesidades. Para
nadie es un secreto o una verdad oculta que dentro de cada sociedad
los
individuos tienen diferentes
aptitudes,
capacidades,
conocimientos y posibilidades. Los individuos en sus relaciones
sociales, en su vida de relacin con los otros individuos buscan
siempre la satisfaccin de sus mltiples necesidades o intereses
(entendidos stos como sus diversas aspiraciones). Si las necesidades
e intereses son diferentes de individuo a individuo, ello es justamente
consecuencia de las diversas aptitudes y capacidades de los mismos
individuos. As, por ejemplo, para un pintor lo ms importante es
tener material para poder pintar, tiempo que disponer para crear sus
obras; para un jurista lo ms importante es estudiar permanentemente
y contar con la posibilidad de tener siempre a su disposicin el mayor
nmero de bibliografa jurdica, investigar y crear elaboraciones
doctrinarias; para un abogado lo fundamental es el constante ejercicio
profesional, el estar al tanto de todos los dispositivos legales vigentes
de acuerdo a las diversas especialidades, las vinculaciones con otros
abogados; y, as, indefinidamente, cada individuo de acuerdo al rol
que quiere o debe cumplir en una determinada sociedad, segn sus
diferentes aptitudes y capacidades, tendr diversas necesidades,
intereses y aspiraciones, metas que cumplir. Sin embargo, todos los
miembros de cualquier sociedad tienen tambin las mismas
necesidades: vestido, alimentacin, trabajo, educacin, respeto unos
por otros, seguridad personal, recreacin, afecto, etc. Pues bien,
siendo esto as, no se puede reducir la proteccin legal nicamente a
la satisfaccin de las necesidades comunes de los diferentes
miembros de una determinada sociedad.
En consecuencia, resulta evidente que la funcin social del
negocio no debe estar referida nicamente a la satisfaccin de las
necesidades comunes sino tambin a la de las diferentes necesidades
de los distintos miembros de una determinada sociedad. Se debe
buscar la proteccin de los intereses sociales e individuales de los
296
miembros de una determinada sociedad. . En nuestro concepto, la

nocin de funcin social debe construirse sobre la base de la
solidaridad o interdependencia social por semejanzas como por
diferencias. Deben merecer la proteccin legal y ser considerados
jurdicamente vinculantes los actos de la autonoma privada dirigidos
a satisfacer las necesidades comunes de todos los miembros de la
sociedad y las diferentes necesidades de cada uno de los mismos. Se
debe buscar satisfacer los intereses colectivos como los intereses
individuales. Pero mucho cuidado, cuando hablamos de los intereses
individuales no estamos hablando de cualquier tipo de intereses o
aspiraciones del individuo, sino nicamente de aquellos que sean
considerados individuales, pero socialmente razonables, socialmente
dignos, y por ende merecedores de la tutela legal; es decir, no debe
tratarse de cualquier necesidad del individuo, sino nicamente de
aqullas que puedan ser satisfechas por las conductas socialmente
aceptadas de los otros miembros de la sociedad. Si el negocio est
dirigido al cumplimiento o al logro de una funcin que satisfaga una
necesidad individual, pero considerada socialmente razonable, digna,
seria, que responde a la colaboracin entre individuos, o
indispensable para la vida en sociedad, estaremos frente a un negocio
jurdico. Por el contrario, si el negocio est dirigido al cumplimiento
de un inters personal, que no es necesario para la vida en sociedad,
que responde a un inters no serio, un inters absurdo, irracional,
desde el punto de vista del criterio social, ya no ser un negocio
jurdico, sino un acto irrelevante para el derecho. Las funciones
individuales merecen la proteccin jurdica, pero en cuanto sean
socialmente necesarias para el desarrollo del individuo en su vida de
relacin con los otros individuos que conforman una determinada
sociedad. La funcin social no slo est referida a toda la sociedad en
su conjunto, sino tambin a cada individuo en cuanto sea socialmente
apreciable o necesaria para la misma vida en sociedad. No slo se
trata de que cada individuo tenga que realizar actos tendientes al
cumplimiento de la funcin social que le corresponde ejecutar por el
lugar que ocupa en la sociedad, sino que los actos de los individuos
merecen la proteccin legal cuando estn dirigidos a satisfacer
intereses individuales considerados por la sociedad como
aspiraciones, es decir, cuando se trata de intereses particulares
297
socialmente apreciables o considerados socialmente importantes para

cada individuo en particular.
Construir una nocin de causa como funcin social del negocio
jurdico fundamentada en la solidaridad social por semejanzas como
por diferencias, nos va a permitir atribuir eficacia jurdica no slo a
los actos de la autonoma privada dirigidos a la satisfaccin de
necesidades comunes de todos los miembros de una sociedad, sino
tambin a aquellos dirigidos a la satisfaccin de las diferentes
necesidades de los diferentes miembros de una misma sociedad
consecuencia de la divisin social del trabajo. Sin embargo, nuestra
construccin conceptual no para ah, no finaliza con esta premisa, por
cuanto consideramos que no slo deben ser merecedores de la tutela
legal los actos dirigidos a satisfacer intereses individuales que sean
consecuencia de la funcin que cada individuo deba desarrollar en la
sociedad producto de la divisin social del trabajo y del lugar que
ocupa en la sociedad, sino tambin aquellos actos destinados al logro
de intereses estrictamente individuales en la medida que sean
socialmente apreciables por ser considerados socialmente razonables
o necesarios para el desarrollo del individuo en su vida en sociedad.
En nuestro concepto la nocin de funcin social como causa del
negocio jurdico, en el sentido de razn justificadora del
reconocimiento del mismo por el ordenamiento jurdico, y de su
correspondiente eficacia jurdica, y por ende de su proteccin legal,
no slo debe incluir el significado de funcin socialmente til o
trascendente, y el de funcin socialmente necesaria e indispensable,
sino tambin el de funcin individual socialmente apreciable, digna,
razonable, seria, importante para el desarrollo de cada individuo en su
vida en sociedad. No se trata en este ltimo caso, de la funcin social
necesaria para la satisfaccin de las necesidades de los dems
miembros de la sociedad, sino de la funcin necesaria para la
satisfaccin de las necesidades de cada individuo en particular. Es
decir, se trata de funciones estrictamente individuales, pero
socialmente apreciables, consideradas socialmente como razonables
para el desarrollo de cada individuo, segn sus personales y
peculiares caractersticas. De esta manera, se protege tambin el
298
desarrollo integral de cada miembro de la sociedad, con el

consiguiente beneficio para todo el grupo social.
Si se observa bien, el tercer aspecto o significado que en nuestro
concepto debe incorporarse a la funcin social como causa del
negocio jurdico es, a su vez, una consecuencia de la funcin
socialmente necesaria, slo que en este especfico supuesto la funcin
socialmente necesaria est referida directamente al desarrollo del
individuo en su vida en sociedad y ya no a la funcin que debe
desempear en la sociedad producto de la divisin social del trabajo.
Debe quedar bien en claro, que hablar de la funcin socialmente
necesaria para el desarrollo del individuo, y la satisfaccin de sus
mltiples necesidades, en la medida que las mismas sean
consideradas por el ambiente social del momento como dignas y
serias, no significa en modo alguno proponer la relevancia jurdica de
cualquier fin individual (lo que hara superfluo e intil toda
concepcin sobre la causa y la correspondiente limitacin de la
autonoma privada), sino el proponer la proteccin jurdica de los
intereses estrictamente individuales, en la medida que sean
socialmente razonables para el desarrollo del individuo dentro de la
sociedad.
Este concepto de la utilidad socialmente plausible o normal, o
socialmente apreciable, o inters individual de carcter normal y
objetivo, tambin se encuentra en FEDERICO DE CASTRO y BRAVO,
cuando nos seala que: Como se recordar, en el derecho espaol se
ha estimado deber negar el amparo del aparato coactivo del estado a
negocios, contratos y promesas acusados de carecer de un
fundamento socialmente razonable (...), y cuando nos dice que: La
figura de la causa fue elaborada para distinguir y justificar el carcter
jurdico vinculante reconocido a ciertos contratos, a pesar de estar
ellos desprovistos de solemnidades legales; despus ser utilizada
como medio de negar la proteccin jurdica a las promesas y
contratos carentes de sentido o que resultasen ilcitos. La causa se
identifica de esta manera como una funcin socialmente razonable,
plausible o anreciable. Ya no se reauiere aue se trate de una funcin
socialmente til, con trascendencia social, que responda a un inters
social o al deseo de satisfacer necesidades comunes y generales, y
299
tampoco que se trate de la funcin socialmente necesaria inspirada en

la solidaridad social por semejanzas en base a la funcin que cada
individuo debe desarrollar en una determinada sociedad. Se trata de la
funcin que responda a un inters fundamentalmente individual, pero
socialmente apreciable por ser un inters serio, digno, razonable y por
ende merecedor de la solidaridad social por diferencias y en la
necesidad fundamental de proteger los intereses estrictamente
individuales en cuanto sean considerados socialmente dignos de la
tutela legal.
Esto significa, en consecuencia, que no se puede desconocer en
nuestra opinin el aspecto social de la causa del negocio jurdico. El
significado social de los fines perseguidos por los particulares es
siempre fundamental para la justificacin del reconocimiento jurdico
de la autonoma privada y de sus diferentes manifestaciones. Pero no
encontramos ningn obstculo en que los fines individuales,
estrictamente personales, puedan ser valorados socialmente como
dignos de la tutela legal en tanto sean considerados socialmente
razonables o plausibles.
La construccin del aspecto objetivo de La causa del negocio jurdico
Es necesario reconocer que el gran mrito de la construccin
doctrinaria de EMILIO BETTI, ha sido justamente el dejar bien en
claro que la causa no puede estar referida nicamente al aspecto de la
funcin jurdica, sino que adems del reconocimiento jurdico de la
misma, debe tomarse en cuenta fundamentalmente su significado o
aspecto social. No obstante lo cual, uno de los problemas
fundamentales de la concepcin de BETTI, adems del referido a la
exigencia en todos los casos de una utilidad social, que hemos
criticado y comentado con amplitud, en los acpites anteriores del
presente captulo, es tambin el de concebir que la causa es ante todo
una nocin social y extrajurdica. Desde nuestro punto de vista, esta
posicin no es la correcta, por cuanto se olvida que el negocio
jurdico, en cuanto hecho jurdico, y al igual que todos los dems
hechos jurdicos voluntarios, lcitos o ilcitos, es tambin en esencia
una conducta social valorada jurdicamente. No se debe olvidar que el
negocio jurdico, por ser un supuesto de hecho, es precisamente un
300
hecho previsto o presupuesto en abstracto en el supuesto abstracto o

supuesto de hecho o fattispecie. Como tal el negocio jurdico, tiene
dos lados: uno jurdico constituido por el supuesto de hecho o
fattispecie, denominado tambin supuesto de hecho abstracto o
jurdico, que es justamente el esquema legal establecido por la norma
jurdica para atribuir efectos jurdicos a la realizacin del hecho
previsto en abstracto; y otro social, integrado por el mismo hecho que
se acomoda a la fattispecie negocial, conformado a su vez por la
conducta social consistente en una o ms declaraciones de voluntad
dirigidas a la obtencin de un fin prctico en la realidad social.
Estos dos aspectos del negocio jurdico: el formal o legal y el
aspecto social conforman una unidad ntima e indesligable, pues no
puede haber hecho jurdico y, por ende, negocio jurdico sin
fattispecie o supuesto de hecho abstracto, y tampoco puede hablarse
de negocio jurdico sin una conducta social que se acomode o ajuste a
la fattispecie. Del mismo modo, la causa del negocio jurdico supone
dos lados: el jurdico y el social. No se puede decir que la causa es
nicamente la funcin jurdica, pues se estara dejando de lado los
negocios atpicos, salvo el caso de los mixtos, que en cuanto atpicos
no estn previstos en un tipo o esquema legal; y tampoco se puede
decir que la causa es nicamente la funcin social, por cuanto la
misma para ser relevante jurdicamente requiere del reconocimiento
del sistema jurdico a travs de un tipo legal o de un esquema
negocial genrico (las denominadas causas genricas).
Esto significa que la nocin de causa, en su aspecto objetivo, debe

observarse, no slo a travs de la funcin jurdica, sino tambin a
travs de la funcin social. Todo negocio jurdico debe tener una
causa jurdica (esto es, reconocida jurdicamente en un supuesto de
hecho especfico o genrico) y tambin una causa concreta
(consecuencia de la concurrencia de todos los elementos sealados
por el supuesto de hecho para la funcin jurdica tpica o genrica).
En tal sentido, es obvio que si decimos que la causa es la funcin
netamente social, llegamos a confundirla con la totalidad de los
elementos del negocio, por cuanto la funcin estrictamente social es
301
el resultado de todos los elementos de cada negocio jurdico, segn su

uso constante en la realidad social.
Pero ello no sucede con nuestro concepto de causa en su aspecto
objetivo, por cuanto a pesar de reconocer que la causa es la funcin
social, socialmente digna y razonable por supuesto, en nuestra
construccin la causa es una nocin jurdica que tiene un significado
social. En tal sentido, los aspectos sociales de la causa adquieren un
carcter formal y se convierten estrictamente en elementos jurdicos.
Por ello, en nuestra opinin, la causa es la funcin social reconocida
en los supuestos de hecho especficos o genricos. Es la funcin
social que debido a su dignidad y mrito social se convierte en
funcin jurdica. La causa dentro de nuestra construccin es antes que
todo una nocin jurdica que responde a la proteccin y tutela de un
inters o necesidad considerada socialmente razonable.
Sin embargo, tampoco confundimos causa con tipo legal, por
cuanto la causa es nicamente la funcin delimitada en el tipo,
mientras que el tipo es el supuesto de hecho de cada figura negocial.
Del mismo modo, en los negocios atpicos la causa es la funcin
social delimitada y prevista en abstracto en el esquema genrico, que
tampoco se confunde con el mismo esquema. No se identifica causa
con tipo, aunque la causa sirve justamente para individualizar una
determinada figura de tipo legal y distinguirla de los dems.
La construccin del aspecto subjetivo de la causa del negocio jurdico

y la nocin de propsito prctico en la teora general del negocio jurdico. Los motivos incorporados a la causa
Este razonamiento, pensamos, nos demuestra que no se puede
seguir una concepcin estrictamente social de la causa del negocio
jurdico, bajo riesgo de caer en enormes contradicciones y empujar la
propia nocin al vaco, convirtindola en una repeticin intil del
concepto del mismo negocio jurdico. De otro lado, tampoco se debe
olvidar que la causa es tambin subjetiva, en cuanto puede
examinarse desde un ngulo subjetivo, conformada por la voluntad de
302
los sujetos dirigida a la obtencin de la funcin, no como funcin

jurdica, sino como funcin prctica.
Este aspecto subjetivo de la causa permite la incorporacin de los
motivos concretos y determinantes de los sujetos cuando los mismos
se conviertan en la base o razn exclusiva y determinante de la
celebracin del negocio jurdico. Esto significa que la nocin de
causa da cabida al concepto del propsito prctico como razn
determinante de la celebracin del negocio. En otras palabras, no
podemos ni debemos construir un concepto meramente objetivo de la
causa, no slo porque sera imposible hablar de causa ilcita, sino
porque el mismo negocio jurdico supone siempre un propsito
prctico, y no se puede dejar al mismo en el limbo, mencionndolo
solamente cuando estudiamos la nocin de declaracin de voluntad,
como algo referido a la voluntad de los sujetos al celebrar el negocio,
sino que debemos ser conscientes que el propsito, para algunos
jurdicos, para nosotros, al igual que para la gran mayora, prcticos,
forma parte tambin del negocio jurdico, como conducta social
valorada jurdicamente.
Es absurdo entender que el supuesto de hecho negocial est
conformado nicamente por la declaracin de voluntad y la causa en
su aspecto objetivo. El supuesto de hecho negocial considera tambin
el propsito de las partes, que en nuestro entender, es prctico, o
prctico social, en la medida que todo acto voluntario esta siempre
dirigido a la consecucin u obtencin de una determinada finalidad.
Propsito prctico entendido como causa negocial en su aspecto
subjetivo, que no implica necesariamente, la existencia de un
propsito distinto al de la funcin objetiva del negocio.
Cuando las partes no hayan celebrado el negocio, determinadas
por un fin comn y concreto, distinto del fin jurdico del negocio, la
causa en su aspecto subjetivo estar conformada por la intencin de
alcanzar dicha finalidad o funcin jurdica. El aspecto subjetivo en
este caso deber denominarse propsito prctico tpico o intento
prctico tpico de los sujetos. En tal sentido el aspecto subjetivo es
siempre elemento del negocio jurdico, no se puede decir, bajo pena
de desconocer la realidad, que los sujetos al celebrar un negocio no
303
desean alcanzar la funcin o finalidad jurdica del negocio. Del

mismo modo, si los sujetos al celebrar un negocio evidencian una
finalidad comn, distinta de la finalidad jurdica, dicha finalidad
comn pasar a formar parte del negocio a travs de ser considerada
como el aspecto subjetivo de la causa, en la medida que se trate de
una finalidad comn evidenciada a travs de la estructura negocial, o
a travs de alguno de los elementos, presupuestos o requisitos del
mismo negocio. Por el contrario, si la finalidad es comn y
determinante, pero no se ha incorporado al mismo negocio, seguir
siendo un simple motivo, aunque comn y como tal completamente
intrascendente e irrelevante.
De esta manera se podr apreciar el negocio jurdico, no como
una simple operacin abstracta, sino como una operacin real, con un
significado propio, concreto, determinado por una situacin
particular, y se podr apreciar si el mismo merece o no el amparo
jurdico, el mismo que se negar cuando el propsito evidenciado sea
socialmente absurdo o ilcito.
Dicho de otro modo, la causa debe ser entendida como la funcin
social reconocida por el ordenamiento jurdico a travs de un tipo o
de un esquema genrico de negocio. Funcin social que est referida
no a una funcin socialmente til, sino a una socialmente razonable y
digna, que permite tambin la valoracin de los propsitos o fines
concretos de los particulares al celebrar negocios.
La funcin ordenadora del derecho de las conductas de los
hombres que deben ser vinculantes jurdicamente en correspondencia
con el propsito prctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse nicamente en base a significados exclusivamente
sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda
valoracin normativa, una conformacin jurdica a travs de normas
jurdicas. Y son justamente las normas jurdicas las que nos dicen qu
resultados prcticos o funciones sociales son las que deben merecer la
proteccin legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurdica de
un acto de la autonoma privada, entendido como una autorregulacin
de intereses particulares con miras a la satisfaccin de determinadas
304
necesidades, bien sean socialmente tiles, socialmente necesarias o

estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.
Todos los negocios jurdicos, en un determinado ordenamiento
jurdico, deben estar justificados y reconocidos mediante una
determinada funcin jurdica, bien se trate de una funcin jurdica
tpica o especfica establecida en un tipo negocial, o bien se trate de
una funcin jurdica genrica establecida en un esquema genrico de
negocios jurdicos. Funcin jurdica que debe ser tambin querida por
los sujetos y que permite la valoracin de las finalidades concretas y
determinantes de los mismos al celebrar los negocios.
La justificacin del concepto de causa del negocio jurdico como
fundamento del reconocimiento y eficacia jurdica de los actos de
autonoma privada. Las concepciones individualistas y formales del
negocio jurdico
De esta manera, pensamos, se tiene una visin realista de lo;
negocios jurdicos, aprecindolos como conductas sociales, pero con
un significado jurdico y se puede sancionar la ausencia de causa
cuando el negocio no se ajuste a una determinada funcin jurdico
tpica, o cuando no merezca ser reconocido y tutelado jurdicamente
por representar una funcin socialmente absurda en el caso de lo no
tipificados. Del mismo modo, se podr sancionar las hiptesis d<
causa ilcita, cuando el propsito prctico de las partes est dirigid" a
una finalidad ilcita o inmoral.
Todo esto significa que no basta con una funcin jurdico;
especfica o genrica, se requiere adems que cada negocio jurdico
tenga una causa concreta, esto es, una funcin social tpica o genrico
materializada en la realidad en concordancia con las finalidad de
concretas perseguidas por los sujetos que lo han celebrado.
El aspecto social de la causa es de trascendental importancia
porque es precisamente a travs del significado social de lo mismo
que se establecen los diferentes tipos o esquemas genricos d
negocios jurdicos. La norma jurdica siempre toma en cuenta, par la
atribucin de efectos jurdicos, las conductas sociales de lo
individuos. En otras palabras, el aspecto social de la causa es el que
305
sirve para justificar la existencia de las funciones jurdicas y, por

ende, de las diferentes figuras de negocios jurdicos. Sera imposible
para el legislador, en cualquier sistema jurdico, establecer y prever
en abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de
proteccin legal. Por ello, es necesario que el legislador se remita al
valor social de determinadas conductas o comportamientos para el
establecimiento de las diferentes figuras negciales. La justificacin
de los negocios atpicos se garantiza con el establecimiento de una
funcin jurdica genrica que establezca que toda autorregulacin de
intereses privados dirigida a la consecucin de una funcin
socialmente razonable y digna, deber ser elevada al rango de
negocio jurdico y por consiguiente jurdicamente vinculante.
Nuestra nocin de causa, en su aspecto objetivo, no est basada
como es evidente nicamente en el carcter legal del negocio, ni
tampoco en su lado social exclusivamente, sino por el contrario est
fundamentada en los dos aspectos. Recurdese que con una visin
formalista del negocio y de su causa, que ponga atencin nicamente
en el esquema legal del mismo establecido por la norma jurdica
como razn justificadora de su eficacia jurdica, no se llega a ningn
resultado, porque se desconoce el factor social del negocio jurdico y
dara lo mismo hablar de causa del negocio que del acto jurdico en
sentido estricto. La causa ya no sera un requisito de existencia del
negocio jurdico, sino en general de todo hecho jurdico voluntario.
No debe olvidarse que la funcin establecida en el esquema legal es
causa jurdica en la medida que hace referencia a una funcin social
de un acto de la autonoma privada encaminado a la obtencin de un
propsito prctico amparado por el ordenamiento jurdico. Del mismo
modo, con una nocin meramente social se desconoce la funcin
ordenadora del derecho, organizadora de la realidad social en realidad
jurdica.
Nuestra concepcin sobre la causa toma en cuenta tanto el aspecto
legal como el aspecto social e individual sobre la base que la sociedad
est conformada por individuos que tienen necesidades e intereses
semejantes y distintos, que no estn necesariamente vinculados con
los intereses comunes de todos los miembros de la misma sociedad.
En nuestra opinin, los intereses estrictamente individuales, en cuanto
306
sean considerados socialmente razonables, serios y dignos, deben

merecer la proteccin legal. Es decir, el derecho debe acudir al
criterio social de lo que es normalmente legtimo o debe serlo. Existe,
pues, una ntima vinculacin entre el lado social y jurdico del
aspecto objetivo de la causa. Ambos lados conforman un mismo
concepto, referido al aspecto objetivo de la causa, entendida como la
razn justificadora del reconocimiento y de la eficacia jurdica del
negocio jurdico como acto de la autonoma privada consistente en
una autorregulacin de intereses privados, en miras a un propsito
prctico o resultado prctico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe tambin darse relevancia a las
motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las
mismas se evidencien a travs de la estructura negocial como la base
o razn nica y determinante de la celebracin del negocio.
Entendiendo que es necesario adems que los sujetos deseen
tambin alcanzar el fin jurdico del negocio para que el mismo sea
vlido y vinculante jurdicamente.
Como ya sealamos antes, en la moderna doctrina negocial se
acepta que la declaracin de voluntad es nicamente un elemento del
supuesto de hecho del negocio jurdico. Cosa distinta es que algunos
autores sealen que en el negocio jurdico la voluntad declarada deba
estar dirigida a los efectos jurdicos, mientras que segn otros a los
efectos prcticos. Esto es as, por cuanto se entiende que lo que
caracteriza el acto negocial, es justamente que los efectos jurdicos
sean atribuidos por el ordenamiento jurdico a las declaraciones de
voluntad en concordancia o correspondencia con el propsito
jurdico o prctico del sujeto o los sujetos que han celebrado el
negocio.
Obviamente la posicin segn la cual el propsito de los sujetos
debe estar dirigido a los efectos jurdicos, ha perdido vigencia en la
actualidad, por cuanto se acepta desde hace mucho tiempo que los
sujetos persiguen siempre efectos prcticos, que en cuanto
concedidos por el ordenamiento jurdico son efectos jurdicos.
Propsito prctico que en nuestra construccin se convierte en el
307
aspecto subjetivo de la causa. No se olvide que el hecho de no aceptar

las concepciones neocausalistas, no significa que no rescatemos el
mrito del neocausalismo, debidamente transportado a la concepcin
objetiva de la causa, entendida como funcin socialmente razonable y
digna.
Toda esta situacin ha sido observada por la moderna doctrina, y
es por ello precisamente que los autores que siguen el sistema del
negocio jurdico, aceptan las teoras objetivas de la causa, bien se
trate de la tesis de la funcin jurdica; de la funcin econmico social
en el sentido de la elaboracin de EMILIO BETTI, O de la funcin
socialmente digna o razonable. Cosa tambin distinta es que los
autores modernamente hayan reaccionado contra las teoras objetivas
de la causa, que no permiten la configuracin de los supuestos de
causa ilcita, estableciendo la existencia de un aspecto subjetivo de la
misma, conformado por los motivos incorporados a la estructura del
negocio jurdico.
En otros trminos, es importante insistir en que el rechazo casi
unnime a las teoras subjetivas dentro de la moderna concepcin del
negocio jurdico, tampoco nos debe llevar a separar y distinguir
ntidamente la causa de los motivos, pues a ellos tenemos que recurrir
cuando nos referimos al aspecto subjetivo de la causa. Incluso BETTI,
segn se recordar, ha sido uno de los autores que con su aceptacin
de este aspecto subjetivo de la causa, ha marcado el camino para que
otros autores hayan hecho lo mismo en la doctrina italiana, dada su
gran autoridad, al igual que sucedi con CAPITANT en la doctrina
francesa y DIEZ PICAZO y FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO en la
doctrina espaola.
Cosa tambin distinta es, finalmente, la doctrina alemana de la
causa, que hace referencia nicamente a los negocios jurdicos de
atribucin patrimonial, que constituye una orientacin subjetiva sobre
la causa indudablemente, pero con un significado diferente al de los
sistemas jurdicos causalistas, ya que dentro del sistema jurdico
alemn la causa no ha sido elevada al rango de elemento del contrato
o del negocio jurdico, cumpliendo nicamente el rol de ser la razn
justificadora de la atribucin patrimonial, es decir, de la trasmisin de
308
derechos de un patrimonio a otro. En el sistema alemn la causa no es

la razn justificadora o la base de la eficacia jurdica del negocio,
sino nicamente de las atribuciones patrimoniales, es decir, del
enriquecimiento de un sujeto a otro. En el sistema alemn, la razn
justificadora del reconocimiento de los negocios jurdicos es el tipo
legal exclusivamente, sin darle ninguna importancia al significado
social de las conductas negciales.
En conclusin, el valor o significado social de un negocio jurdico
o contrato no puede ser nunca consecuencia de una posicin
individualista del derecho, sino nicamente de una concepcin social
y realista del mismo; no se puede desconocer la trascendencia o el
valor social de cada manifestacin de la autonoma privada de los
particulares y no se le puede concebir nicamente como
declaraciones de voluntad abstractas completamente desvinculadas de
la realidad social. El factor justicia nos impide examinar las
operaciones contractuales y negciales nicamente desde un punto de
vista abstracto y estructural. Se debe examinar el valor social de cada
manifestacin de la autonoma privada, si las partes han buscado
utilizar la estructura negocial o contractual para la obtencin de algn
resultado social ilcito o inmoral, o si no merece la proteccin jurdica
por ser socialmente absurdo.
Esto tambin significa que no se puede aceptar bajo ningn punto
de vista una concepcin meramente formal, normativa de la causa del
negocio jurdico en cuanto referida a la funcin jurdica, o al tipo
negocial o contractual, segn se ha explicado tambin anteriormente,
y fundamentalmente porque con una concepcin de dicha naturaleza
se estara olvidando que el negocio jurdico es en esencia una porcin
de la realidad social, una conducta del hombre en su vida social.
Obviamente esto significa tambin que no se puede aceptar una
concepcin meramente subjetiva de la causa del negocio jurdico,
pues de hacerlo as se estara desconociendo que el negocio no es
nicamente una conducta del individuo, sino sobre todo y
fundamentalmente una conducta del individuo en su vida de relacin
con los otros individuos.
309
En esta lnea, todo aquello implica igualmente que no se puede

desconocer el aspecto subjetivo de la causa, no pudiendo dejarse de
lado que los negocios son celebrados tambin siempre para la
satisfaccin de intereses estrictamente individuales, que no son
relevantes para el derecho, pero que sin embargo, en algunos casos
merecen ser tomados en consideracin, en cuanto le den al negocio
jurdico celebrado una significacin social distinta a la del aspecto
objetivo de la causa.
En otras palabras, es igualmente siempre necesaria una valoracin
de los fines personales de los individuos al celebrar negocios
jurdicos, ya que los mismos, en cuanto sean socialmente ponderables
y se incorporen a la estructura del propio negocio, se hacen objetivos,
y pueden darle al negocio jurdico una significacin social diferente,
o ms adecuada a la de los intereses individuales en juego en cada
operacin negocial. De esta forma tambin se podr sancionar los
supuestos de causa ilcita. Lo cual resulta imposible con una
concepcin objetiva segn se ha visto a profundidad en todos los
captulos del presente trabajo. En tal sentido, debe sealarse
nuevamente el gran valor de la concepcin neocausalista, que an
cuando nacida en el mbito de la doctrina francesa individualista,
transportada al mbito de las concepciones objetivas que consideran
que la causa es la razn justificadora del reconocimiento jurdico de
los actos negciales, sirve para poder construir adecuadamente el
aspecto subjetivo de la nocin de causa, y poder entender que el
negocio jurdico no es una simple operacin abstracta y formal, sino
que debe ser apreciado en su significado concreto, de acuerdo a las
particulares motivaciones de los particulares, en cuanto las mismas se
hayan transformado en un factor objetivo por ingresar a la estructura
negocial o contractual.
En nuestra opinin no se puede elaborar un concepto de causa
separado de la realidad social, del aspecto de la solidaridad social,
pues no debe olvidarse que el derecho ordena, organiza la realidad
social, valorando determinados comportamientos del individuo en
sociedad y atribuyndoles en consecuencia ciertos efectos jurdicos.
Nuestra concepcin de la causa est fundamentada en la ntima
vinculacin existente entre derecho y sociedad y en la funcin
310
ordenadora del mismo respecto de la realidad social. La causa no

puede ser entendida nicamente como una nocin estrictamente
jurdica, sino tambin como una nocin social, con un significado
social, con un valor social, porque todo lo jurdico responde
necesariamente a un aspecto social. Todo aspecto jurdico, respecto
de los hechos jurdicos en especfico, implica definitivamente un
aspecto social, pero no todo lo social es jurdicamente traducible. En
consecuencia, la causa est referida al aspecto social en cuanto
jurdicamente considerado digno de la tutela legal.
En sintona con lo anterior, nuestra concepcin de causa del
negocio jurdico, se basa y apoya en una concepcin del derecho,
segn la cual se deben tener en cuenta tanto los fines sociales como
los fines individuales. Debiendo buscarse una armona entre ellos. En
este sentido, como ya lo hemos sealado, nuestra concepcin sobre la
causa no est referida nicamente a los fines sociales, sino tambin a
los fines individuales en cuanto puedan ser considerados socialmente
razonables y dignos por ello mismo de la tutela legal. Aceptar la
concepcin de BETTI, basada en los postulados del corporativismo,
nos parece no slo inadecuado, sino muy peligroso, ya que con una
orientacin de dicha naturaleza estaramos limitando la autonoma
privada nica e increblemente a la consecucin de fines sociales, que
interesan a toda la colectividad. Por ello no aceptamos que la causa
del negocio pueda ser entendida como la funcin econmico-social,
en el sentido de funcin socialmente til, trascendente, que responda
a un inters social, sino nicamente en el sentido de una funcin o
resultado socialmente razonable.
En conclusin, nuestro concepto de causa est referido a 1
funcin socialmente digna, oportuna, razonable, seria, que respond al
inters de la colaboracin social y de la proteccin de los sujete
mismos que han celebrado el negocio jurdico, evitando el abuso d la
parte ms fuerte. Dignidad y oportunidad social que debern se
apreciadas en consideracin al ambiente social vigente, esto es, e base
a la valoracin objetiva del ambiente social.
311
La nocin de causa como funcin jurdica en base a una funcin

socialmente razonable en concordancia con el propsito prctico de
1os sujetos dentro del Cdigo Civil peruano
Habiendo construido nuestra nocin de causa del negocio jurdico
y sabiendo que en nuestra opinin es posible desarrollar la teora
general del negocio jurdico en nuestro sistema jurdico, a pesar que
el Cdigo Civil peruano nos habla de acto jurdico, debemos
determinar si nuestro concepto de causa sobre la funcin jurdica e
base a una funcin socialmente razonable en concordancia con
propsito prctico de los sujetos, es aplicable. Ello supone en primer
trmino determinar si la causa ha sido considerada dentro de 1
elementos del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil y, en nuestro
sistema jurdico. Caso contrario, nuestra construccin sobre concepto
de causa negocial no tendra mayor sentido, pues no del olvidarse que
la causa no es un elemento del negocio jurdico que impone por la
sola fuerza de los conceptos. La causa es, por contrario, un elemento
del negocio jurdico y del contrato que de tener reconocimiento legal.
El legislador puede optar por regular los negocios jurdicos
contratos en base a la tipicidad legal (esto es, en base al principio la
valoracin de conductas por esquemas legales, sin preocuparse en lo
ms mnimo por su significado social o concreto, y consecuencia
prescindiendo de la causa); o en base a una concepcin causalista,
estableciendo la causa como elemento legal caracterizador de los
negocios jurdicos y contratos.
A su vez, de haber elegido el ordenamiento jurdico por una
concepcin causalista, puede haber optado perfectamente, bien sea
por las orientaciones objetivas en cualquiera de sus dos modalidad
bien sea por alguna de las direcciones subjetivas. As, por ejemplo no
debe olvidarse que el Cdigo Civil de 1936 opt ntidamente por una
concepcin que prescinda de la causa como elemento caracterizador
de los negocios jurdicos y contratos, esto es, por una posicin
anticausalista.
Esto significa, en consecuencia, que no se puede construir una
nocin de causa en el vaco, sobre normas legales que no le atribuyan
el rol de ser elemento caracterizador de los negocios jurdicos. En
312
esta materia no hay lugar a romanticismos ni a idealismos. La opcin

es bien clara: o se est frente a un sistema causalista o frente a un
sistema anticausalista. Por ello es que se dice que en los sistemas
anticausalistas (como el del Cdigo Civil peruano de 1936 y el
Cdigo Civil alemn), los negocios jurdicos se establecen no en base
a su significado social en concordancia con el propsito prctico de
los sujetos que los hubieren celebrado, sino nicamente en base a los
tipos legales, evitando de esta manera cualquier referencia al
significado social o concreto de una operacin negocial.
En estos sistemas, el reconocimiento jurdico de los negocios
como conductas jurdicamente vinculantes se basa exclusivamente en
la tipicidad legal, resultando por lgica consecuencia bastante difcil
la justificacin de los negocios atpicos, es decir, no previstos en tipos
o esquemas legales. Vindose el sistema y la doctrina obligada a
justificar cualquier negocio nuevo y diferente como negocio mixto
resultante de la combinacin de dos o ms tipos legales. Obsrvese
incluso que la teora de la funcin jurdica, a pesar de haberse
desarrollado en un sistema causalista por excelencia, como el italiano,
plantea un sistema negocial y contractual bastante semejante al
alemn al concebir la causa como el tipo legal, justificando el
reconocimiento jurdico de los negocios nicamente en los tipos o
esquemas legales. En tal sentido, recurdese que nosotros hemos
rechazado dicha teora totalmente abstracta de la causa negocial, pues
no hemos aceptado la confusin entre causa y tipo legal. Ahora bien,
en los sistemas jurdicos que prescinden de la causa para justificar el
carcter jurdico de los negocios y contratos, no se puede introducir
doctrinariamente la causa como elemento del negocio jurdico o del
contrato, pues se entiende que dicho sistema evita cualquier
valoracin del significado social, o del propsito prctico de los
particulares al celebrar negocios jurdicos. La nocin de causa como
elemento del negocio jurdico y del contrato exige un reconocimiento
legal.
Pues bien, es opinin generalizada, que nosotros compartimos,
que el Cdigo Civil actual es causalista al haber considerado la causa
dentro de los elementos del acto jurdico. Ello se deduce de modo
unnime (aunque todava no se le d la importancia debida, sobre
313
todo a nivel jurisprudencial) de lo dispuesto en el inciso tercero del

artculo 140 del mismo Cdigo Civil, que hace referencia expresa al
fin lcito.
De esta manera, el primer gran problema sobre la aceptacin o no
de la causa como elemento del contrato, lo encontramos resuelto en
nuestro sistema jurdico, pues es evidente que el concepto fin a que
hace referencia directa y expresa el artculo 140 del cdigo actual est
ntimamente vinculado con el de causa. El trmino causa es
utilizado en la doctrina y en los diferentes sistemas jurdicos
causalistas, segn ha quedado plenamente demostrado en los
captulos anteriores, para hacer referencia directa al concepto de fin
del acto jurdico, del negocio jurdico, y del contrato.
Recurdese, por ejemplo, la doctrina clsica de la causa cuando se
define indistintamente la causa de la obligacin como el motivo
abstracto o tpico, o como el fin inmediato y directo por el cual
contrae su obligacin el deudor. Ms an se dice en todo momento
por los autores clsicos que la causa es el fin por el cual se contrae
una obligacin. Esto nos demuestra que en el mbito de la tesis
clsica el trmino causa es utilizado para hacer referencia directa a
la nocin de fin. Obsrvese, finalmente, que en esta teora el fin
inmediato y directo no es el del mismo contrato, sino el fin del sujeto
que contrae una obligacin por la celebracin del contrato. Lo mismo
sucede con las orientaciones neocausalistas, pues en ellas el trmino
causa es utilizado para hacer referencia al fin que persiguen las partes
al celebrar un contrato.
En otros trminos, no hay duda de ninguna clase que la definicin
de causa est referida directamente al concepto de fin que persiguen
las partes mediante la celebracin de un negocio jurdico.
Obviamente los autores hablan indistintamente de fin o finalidad,
pero en ambos casos se entiende que la causa es la consideracin de
un resultado determinado que las partes contratantes desean alcanzar
con la celebracin del contrato. La causa viene a entenderse, en
consecuencia, como la consideracin del fin que se propone alcanzar
el sujeto con la celebracin del contrato.
314
Del mismo modo, en las concepciones objetivas la nocin de

causa est tambin referida al concepto de fin o resultado, pero no de
las partes, sino del mismo negocio jurdico como operacin social o
jurdica, pues el trmino causa es utilizado para hacer referencia al
fin del negocio jurdico y por ende del contrato, por cuanto da lo
mismo hablar de funcin que de fin o finalidad del mismo negocio
jurdico. La diferencia con las tesis subjetivas radica en que las
orientaciones objetivas se refieren al fin del mismo negocio jurdico,
al fin que le es caracterstico, mientras que las orientaciones
subjetivas al fin de las partes contratantes.
Ms an, esto significa tambin que la palabra fin, puede estar
referida bien sea a la finalidad de las partes o a la finalidad del mismo
negocio jurdico. En otras palabras, el trmino fin no nos lleva a
ningn resultado concluyente sobre qu nocin de causa es la
aplicable, pues el fin puede estar referido a las partes (teoras
subjetivas) o al mismo negocio jurdico (teoras objetivas).
Se podra legitimar legalmente cualquier orientacin sobre la
causa del negocio jurdico, si nos atenemos nicamente al trmino
fin empleado por el artculo 140. Esto significa que el artculo 140
no nos dice cul sea la nocin de causa incorporada en dicho artculo,
pues hace referencia escueta al fin lcito, pudiendo interpretarse que
se trata del fin de las partes, tpico o concreto, o del fin del negocio
jurdico, estrictamente jurdico o social. De esta manera, cualquiera
de las nociones de causa elaboradas en la doctrina de los diferentes
sistemas causalistas, podra entenderse considerada y consagrada
legalmente en el Cdigo Civil peruano. En este sentido, se hace
necesario como primer paso de esta parte final del presente captulo,
analizar la opinin del legislador peruano al consagrar el fin lcito
dentro de los elementos del acto jurdico.
Ahora bien, FERNANDO VIDAL RAMREZ nos dice textualmente al
comentar el artculo 140 que: La causa pues, no ha retornado sino
que contina en nuestra codificacin civil, pero en su acepcin
moderna, como causa subjetiva, esto es, como motivo impulsivo y
determinante de la celebracin del acto jurdico. Agrega despus
La finalidad o fin lcito consiste, pues, en la orientacin que se da la
315
manifestacin de voluntad, esto es, que sta se dirija, directa

reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos, vale decir, a crea
regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. De este modo, ]
finalidad del acto jurdico se identifica con el contenido especfico c
cada acto, o sea, con los efectos buscados mediante la manifestado de
voluntad, los cuales deben ser lcitos y, por tanto, amparados p< el
Si se observa con atencin, el autor de esta exposicin de motivo
se refiere aparentemente a la tesis neocausalista, que identifica causa
con el motivo determinante, lo cual se expresa con claridad sealar
que la causa debe entenderse en su acepcin moderna con causa
subjetiva, es decir, como motivo impulsivo y determinante c la
celebracin del acto jurdico. En otros trminos, aun cuando VIDAL
RAMREZ no dice directamente que se refiere a la nocin de causa
elaborada por la concepcin neocausalista, de sus palabras se deduce
en apariencia- que entiende la causa dentro del enfoque de dicha
orientacin, pues hace referencia a la causa subjetiva entendida como
motivo impulsivo y determinante de la celebracin del acto jurdico.
Recurdese que la nocin jurisprudencial de causa impulsiva
determinante fue el modelo que utilizaron los juristas franceses para
elaborar sus concepciones neocausalistas. Sin embargo, a pesar de la
aparente claridad de este momento de su comentario al artculo 140,
ello no aparece del todo claro despus, cuando en su segundo pasaje
hace referencia a la finalidad jurdica que persiguen los sujetos al
celebrar actos jurdicos, pues se refiere directamente a la finalidad del
acto jurdico que se identifica con los efectos buscados median la
manifestacin de voluntad. Pareciera, pues, que se estuviera
refiriendo a la tesis clsica de la finalidad determinada o impuesta
por la naturaleza del contrato.
No obstante lo cual, la intencin del doctor VIDAL RAMREZ,
segn interpretamos nosotros, es obviamente el referirse a la nocin
causa elaborada por la tesis clsica complementada por la tesis
neocausalista. La confusin aparente es producto de referirse, primer
trmino, a la nocin de causa impulsiva y determinante, que rechaza
316
la nocin clsica de causa, sirviendo de modelo a los autores

neocausalistas.
Sin embargo, de estos dos breves comentarios al artculo 140, deducimos que la posicin de FERNANDO VIDAL RAMREZ es referirse
al concepto neocausalista de la causa, elaborado por CAPITANT,
tambin sobre la base de la nocin jurisprudencial de causa impulsiva
y determinante, que acepta la posicin clsica del motivo jurdico o
abstracto, permitiendo la incorporacin de los motivos concretos y
determinantes.
Esta apreciacin nuestra se confirma en sus comentarios a este
mismo artculo en su libro El Acto Jurdico en el Cdigo Civil peruano, cuando al comentar el mismo artculo seala expresamente: El
acto jurdico, segn el art. 140 del Cdigo, es la manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas. La finalidad -o "fin lcito"- consiste en la orientacin que se
da a la manifestacin de voluntad para que sta se dirija, directa y
reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos, vale decir a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Emite, pues,
una identificacin de la finalidad del acto jurdico con los efectos
buscados mediante la manifestacin de voluntad. Obsrvese bien
que aqu hace referencia directa al motivo jurdico, no al motivo
concreto de las orientaciones neocausalistas. Inmediatamente despus
agrega: Ahora bien, si la finalidad del acto jurdico va con la
manifestacin de voluntad, necesita tambin exteriorizarse, ponerse
de manifiesto. Si bien hemos sealado que el Cdigo ha acogido la
causa como "finalidad" o "fin" del acto jurdico y que ha sido tomada
como motivo determinante de la celebracin del acto jurdico, hay
una identificacin entre causa y motivo, pero slo del motivo
relevante para el derecho y que requiere de algn modo de
manifestacin, y no del simple motivo subjetivo o dato psicolgico
sin relevancia jurdica. Ntese como el autor se refiere al motivo
relevante para el derecho y no al simple motivo subjetivo. Posteriormente, aclarando, desde nuestro punto de vista, su pensamiento nos
dice: La finalidad del acto jurdico se da en relacin a cada acto
jurdico en particular, segn su especie y nominacin, para producir
317
la relacin jurdica correspondiente y los dems efectos asignados por

el ordenamiento jurdico.
En este pasaje es evidente que el autor comentado se refiere a la
nocin clsica del motivo jurdico, abstracto, impuesto por la
naturaleza del acto jurdico, pues hace referencia a la especie y
nominacin del mismo. Sin embargo, expresando definitivamente su
posicin neocausalista integral, nos dice finalmente: El Cdigo
exige que la finalidad sea lcita, esto es que el motivo determinante de
la celebracin del acto jurdico no sea contrario a las normas de orden
pblico ni a las buenas costumbres a fin de que los efectos producidos
puedan tener el amparo del ordenamiento jurdico. As, en el caso de
la compra del punzn, que es un acto jurdico bilateral, si las partes
tuvieron un motivo comn, el acto es nulo por la ilicitud de su
finalidad; y, en el matrimonio para regularizar la situacin migratoria
de uno de los contrayentes, el acto tambin ser nulo si ese es el
motivo comn y determinante de su celebracin.
De esta manera, se entiende, que en opinin de VIDAL RAMREZ,
el Cdigo Civil peruano sera neocausalista, en el sentido del
neocausalismo moderno, al haber introducido la nocin de fin del
acto jurdico, entendido como la finalidad jurdica que buscan los
sujetos, pero permitiendo la valoracin del motivo impulsivo y
determinante. Segn dicho autor, el concepto de causa incorporado en
el Cdigo Civil, debe entenderse bajo los lineamientos de una
concepcin neocausalista integral.
Salvo la opinin del Dr. FERNANDO VIDAL RAMREZ, expresada
en los trabajos antes mencionados, no tenemos ningn otro
antecedente o medio para tratar de averiguar lo que intent decir el
legislador al referirse al fin lcito en el artculo 140 del Cdigo Civil.
En nuestro concepto la opinin del doctor VIDAL RAMREZ es
totalmente legtima, pues corresponde a una teora sobre la causa
aceptada por muchos autores, la cual, si bien nosotros no hemos
aceptado por rechazar tambin el causalismo clsico, tampoco debe
olvidarse que ha servido como ejemplo a seguir en la construccin
del aspecto subjetivo de la causa del negocio jurdico en la doctrina
318
de los diferentes sistemas causalistas. Sin embargo, desde nuestro

punto de vista, a pesar de la total legitimidad de la opinin
comentada, ello no significa que el Cdigo Civil peruano haya optado
por un neocausalismo integral basado en la nocin clsica de la causa
como motivo abstracto o jurdico, que permite la incorporacin de los
motivos concretos y determinantes de las partes.
Del propio sentido del artculo 140, interpretado doctrinariamente,
fluye que el legislador peruano ha entendido que el acto jurdico debe
tener un fin, el cual adems debe ser lcito. En consecuencia, el fin
como elemento del acto jurdico en nuestro sistema jurdico no est
referido al fin de las partes, sino al fin del mismo acto jurdico. De
acuerdo al cdigo, el fin es un elemento de validez del acto jurdico.
En consecuencia, se trata del fin propio del acto jurdico que debe
reunir el requisito de ser lcito, y como sabemos en doctrina el fin del
negocio jurdico est referido a las concepciones objetivas de la
causa. De esta manera, resulta lgico y claro, desde nuestro personal
punto de vista, que el fin debe entenderse como referido a las concepciones objetivas de la causa. Lo que significa que dentro de nuestro sistema jurdico podemos hablar sin ningn problema de fin o
funcin tpica y abstracta, o de fin o funcin social.
Sabemos tambin que la nica manera realista y adecuada de
apreciar la licitud o no de un negocio jurdico es remitindonos a las
motivaciones concretas y determinantes de los sujetos que lo han
celebrado. En consecuencia, si para entender la causa en nuestro
sistema jurdico debemos acudir a la nocin de funcin social o de
funcin jurdica, para apreciar su ilicitud o no debemos entender la
causa bajo el aspecto subjetivo, en base a la concepcin neocausalista
integral debidamente adecuada a las teoras objetivas.
Ahora bien, el aspecto objetivo de la causa como fin o funcin del
mismo negocio, no podemos referirlo a la nocin de funcin jurdica,
porque al hacerlo as estaramos prescindiendo inmediatamente de la
causa, entendiendo que el tipo legal es la nica razn justificadora de
la eficacia jurdica de los negocios jurdicos. Adems, estaramos
dificultando la admisin de los negocios atpicos, regulados en el
319
Cdigo Civil peruano directamente en el artculo 1353. Por otro lado,

tampoco podemos aceptar que el cdigo permita la consagracin
legal de las ideas de EMILIO BETTI, porque no slo no hay ninguna
referencia a la utilidad social como razn justificadora de la eficacia
jurdica de negocios y contratos, sino porque estaramos restringiendo
peligrosamente el mbito de la autonoma privada. Recurdese que
incluso en el propio sistema jurdico italiano, a pesar que el legislador
manifest en la exposicin de motivos con toda claridad aceptar las
ideas de BETTI, la doctrina moderna ha rechazado esta solucin por
entender que la misma no pas al propio cdigo, tratndose
nicamente de una opinin respetable del legislador italiano.
En nuestro concepto, la nocin de causa en el Cdigo Civil
peruano debe entenderse en el sentido de funcin socialmente digna y
razonable, debidamente valorada como razn justificadora del
reconocimiento jurdico del negocio.
No hay ningn impedimento de orden legal para no aceptar esta
nocin de causa como consagrada en el Cdigo Civil peruano, sobre
todo si el cdigo, al no definir la causa, deja abierta la posibilidad de
una interpretacin en base a la teora que nos parezca la ms
adecuada.
Del mismo modo, el aspecto subjetivo necesario para calificar la
licitud o no del fin, debemos construirlo desde el punto de vista
neocausalista integral, debidamente adaptado a las nuevas orientaciones sobre la causa, dejando de lado el causalismo clsico. En tal sentido, nuestra opinin es que la causa o fin debe entenderse con un
aspecto objetivo y uno subjetivo. El aspecto subjetivo debe
entenderse en el sentido de nuestra construccin expuesta en este
mismo captulo, es decir, como el propsito prctico dirigido al logro
de la funcin objetiva del negocio y orientado tambin al logro de una
finalidad concreta evidenciada en la estructura del mismo negocio
jurdico.
De este modo, no slo proponemos una nocin de causa objetiva
como funcin socialmente razonable y digna reconocida
jurdicamente en concordancia con el propsito prctico de los
320
sujetos, sino que proponemos tambin que se entienda y acepte que

dicha nocin debe considerarse como consagrada legalmente en
nuestro Cdigo Civil y, por ende, en nuestro sistema jurdico.
El Cdigo Civil actual, a diferencia del Cdigo del 36, no es
anticausalista, es por el contrario uno perfectamente causalista.
Siendo esto as, la causa debe dejar de ser entendida como un tema
completamente abstracto, desvinculado de la realidad social, que slo
sirve para echar a volar la imaginacin. Por el contrario debe
entenderse de una vez por todas que la nocin de causa,
adecuadamente entendida, nos permite concebir el negocio jurdico y
el contrato como conductas u operaciones con un significado social,
del cual depender su calidad o no de negocio jurdico y, por ende, su
carcter de acto jurdicamente vinculante. Las concepciones
meramente abstractas y esquemticas del negocio jurdico ya no
tienen razn de ser. El negocio jurdico es una autorregulacin de
intereses privados en la vida de relacin con los dems y como tal
tiene un significado social; en ese sentido debe ser valorado tambin
de acuerdo al propsito prctico de los sujetos.
CAPTULO CUARTO
La doctrina de la
ineficacia del
negocio jurdico
4.1.
Panorama de la categora de ineficacia del negocio jurdico y

su regulacin en el Cdigo Civil peruano
321
Como es sabido, uno de los temas ms importantes del derecho

privado y especficamente del derecho civil patrimonial es el de la
ineficacia de los negocios jurdicos. Los negocios jurdicos, como ya
hemos dejado establecido, son supuestos de hecho conformados por
una o ms declaraciones de voluntad realizadas con el fin de alcanzar
un determinado resultado prctico tutelado por el ordenamiento
jurdico. Resultado prctico social que en cuanto tutelado por el
sistema jurdico se convierte en resultado jurdico conformado por
determinados efectos jurdicos. Esto significa, por consiguiente, que
todos los negocios jurdicos cuando son celebrados conforme a ley,
producen como consecuencia lgica necesaria efectos jurdicos.
Dicho de otro modo, los negocios jurdicos son fuente de efectos
jurdicos y son celebrados a fin que sean productores de los mismos.
Para ello es necesario, como es evidente, que el negocio jurdico
cumpla determinados requisitos de validez, adems de concurrir
todos sus elementos y presupuestos. Como es evidente, la eficacia es
el objetivo del ordenamiento jurdico respecto de los negocios
jurdicos, por cuanto lo que se busca es que los particulares puedan
satisfacer sus ms variadas y mltiples necesidades, a travs de sus
promesas y declaraciones de voluntad y para ello es necesario que las
mismas sean capaces o autorizadas para producir efectos jurdicos,
bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin o extincin de
Sucede sin embargo que en muchos supuestos los negocios
jurdicos no producen nunca efectos jurdicos o dejan de producir
efectos jurdicos que se han venido produciendo. En estos casos nos
encontramos frente a supuestos de ineficacia negocial. De esta
manera puede sealarse que los negocios ineficaces son aquellos que
nunca han producido efectos jurdicos, o aquellos que habindolos
producido dejan de producirlos posteriormente por la aparicin de
una causal sobreviniente a la celebracin del mismo negocio.
Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial: la
ineficacia inicial o originaria (denominada tambin ineficacia por
causa intrnseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente
o funcional (denominada tambin ineficacia por causa extrnseca).
Los supuestos de ineficacia funcional son todos aquellos en los cuales
322
un negocio jurdico que vena produciendo normalmente efectos

jurdicos, deja de producirlos posteriormente por la aparicin de una
causal sobreviniente a la celebracin del negocio jurdico. Los
supuestos tpicos de ineficacia funcional son la resolucin y la
rescisin. Sin embargo, debe sealarse que en el caso de la rescisin
la causal es coetnea a la celebracin del negocio jurdico, a pesar
que se trata de un supuesto de ineficacia funcional.
Por el contrario, en los supuestos de ineficacia originaria el
negocio no produce nunca efectos jurdicos por haber nacido muerto
o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurdicos que
hubieran producido por haber nacido gravemente enfermo. La
ineficacia originaria se presenta en dos supuestos: la nulidad y la
anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genrico de invalidez en el
Cdigo Civil peruano. Consiguientemente, existen dos supuestos de
invalidez en el sistema jurdico nacional: la nulidad y la anulabilidad,
debiendo quedar claramente establecido que el sistema nacional no
reconoce la categora de inexistencia, como sucede en otros sistemas
jurdicos como el italiano, francs y espaol. Debe quedar, por tanto,
claramente establecido que en el sistema jurdico nacional existen
nicamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad conforme se
detalla en nuestro Cdigo Civil a partir del artculo 219 y siguientes.
Pues bien, a fin de establecer las caractersticas de la nulidad y de
la anulabilidad, mencionaremos las semejanzas y diferencias entre
ambas categoras. Las semejanzas son las siguientes:
- Todas las causales de nulidad como aquellas de anulabilidad se
presentan siempre al momento de celebracin del negocio, es
decir, al momento de su formacin y por ello es que se habla de
ineficacia originaria.
-
Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad suponen

siempre un defecto en la estructura negocial y se dice por ello que
son supuestos de ineficacia estructural. Esto significa en
consecuencia que los negocios nulos, al igual que los anulables,
son siempre negocios que tienen una estructura defectuosa, es
decir, negocios jurdicos mal conformados y por ende invlidos.
323
Por eso, en el caso de la rescisin, aun cuando la causal es

tambin coetnea a la celebracin del negocio jurdico, no se trata
de un supuesto de ineficacia estructural, por cuanto la causal no
supone un defecto en la estructura del negocio jurdico, sino que
se trata de un defecto ajeno a la conformacin estructural del
negocio jurdico. Los supuestos de invalidez suponen siempre,
adems de una causal que se presenta al momento de la formacin
o celebracin del negocio jurdico, un defecto estructural y es por
ello mismo que se habla de ineficacia estructural, por tratarse de
negocios jurdicos mal conformados, cosa que no sucede con
ninguno de los supuestos de ineficacia funcional, llamada tambin
por ello mismo ineficacia por causa extrnseca.
-
Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad son de

carcter legal, es decir, establecidas e impuestas por la ley, no
pudiendo ser creadas por los particulares. Esta caracterstica es
muy importante por cuanto existe en el Per la mala costumbre de
invocar sin fundamento alguno causales de nulidad, tanto por
abogados como por magistrados en general. Permanentemente
escuchamos y leemos que cuando un abogado o un litigante
considera que un contrato o negocio jurdico no le es conveniente,
se invoca siempre que existe una causal de nulidad o una causal
de anulabilidad. Este proceder tpico de nuestro medio es
totalmente equivocado y lleva a gran confusin, por ello todos los
autores y todos los cdigos civiles de los diferentes sistemas
jurdicos son unnimes en que las causales de nulidad y de
anulabilidad son siempre legales, se fundamentan siempre en el
principio de legalidad. Esto significa, en consecuencia, que las
causales de invalidez no pueden ser pactadas o ser resultado de la
voluntad de las partes o, lo que es lo mismo, no deben sustentarse
en el principio de la autonoma privada, sino exclusivamente en el
principio de legalidad. La invalidez, sea la nulidad o la
anulabilidad, es una sancin que impone el ordenamiento jurdico
a los negocios jurdicos que no se ajustan a determinadas aspectos
estructurales de orden legal. Las causales de invalidez solamente
pueden venir establecidas por ley. Cosa distinta es que en materia
de nulidad, las causales pueden considerarse tcita o
324
implcitamente consideradas en las normas jurdicas o en las

bases del sistema jurdico en general, bien se trate del orden
pblico o de las buenas costumbres. Ni la doctrina ni la
jurisprudencia, ni el juez, pueden crear causales de invalidez. El
juez solamente est facultado a declarar una nulidad de oficio
cuando la misma resulte manifiesta.
Habiendo establecido las semejanzas entre ambas categoras de
invalidez, corresponde ahora, en este panorama introductorio,
precisar muy brevemente sus diferencias:
-
La definicin es distinta: el negocio nulo es aquel que carece de

algn elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo
todos los aspectos de su estructura tiene un contenido ilcito, por
contravenir las buenas costumbres, el orden pblico o normas
imperativas. Por el contrario el negocio anulable es aquel que
tiene todos los aspectos de su estructura y su contenido es
perfectamente lcito, slo que tiene un vicio estructural en su
conformacin. Se dice por ello que el negocio anulable es el
negocio viciado.
El negocio nulo nunca produce los efectos jurdicos que tena que
haber producido y se dice por ello que nace muerto. Sin embargo,
debe mencionarse que el negocio nulo, si bien no produce nunca
efectos jurdicos de los que tena que haber producido
abstractamente, puede eventualmente producir otros efectos
jurdicos aunque como un hecho jurdico distinto, no como el
negocio celebrado por las partes originariamente. Por eso se dice
que los negocios jurdicos nulos nunca producen los efectos que
en abstracto tenan que haber producido.
Por el contrario, el negocio anulable nace con vida y produciendo
todos sus efectos jurdicos, pero por haber nacido con un vicio en
su conformacin tiene un doble destino alternativo y excluyente:
o es confirmado, es decir, subsanado por la parte afectada por la
causal, en cuyo caso seguir produciendo normalmente todos sus
efectos jurdicos, o es alternativamente declarado judicialmente
325
nulo, en cuyo caso la sentencia que declara la nulidad opera

retroactivamente a la fecha de celebracin del negocio anulable.
-
La accin de nulidad puede interponerla no slo cualquiera de las

partes, sino cualquier tercero, siempre que acredite legtimo
inters econmico o moral. Incluso puede interponerla el
Ministerio Pblico al cumplir su rol de defensor de la legalidad.
Por el contrario, la accin de anulabilidad, cuyo objetivo es que se
declare la nulidad del negocio anulable, slo puede interponerla la
parte perjudicada por la causal en cuyo beneficio la ley establece
dicha accin. Ms an la nulidad puede tambin ser declarada de
oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
Las causales de nulidad estn basadas en la tutela del inters

pblico, mientras que las causales de anulabilidad tutelan el
inters privado.
Los negocios nulos no son confirmables, a diferencia de los

negocios anulables que s son subsanables por la confirmacin.
La sentencia en materia de nulidad es simplemente declarativa, se

limita a constatar que se ha producido la causal de nulidad y que
el negocio nunca ha producido efectos jurdicos, mientras que la
sentencia en materia de nulidad del negocio anulable es
constitutiva y por ello tiene efecto retroactivo a la fecha de
celebracin del negocio jurdico.
La anulabilidad siempre es expresa, es decir, viene siempre

declarada directamente por la norma jurdica, mientras que la
nulidad puede ser expresa o tcita. La nulidad expresa o textual es
aquella que se presenta cuando la norma declara directamente la
nulidad del negocio en un determinado supuesto, mientras que la
nulidad tcita o virtual es aquella que se configura cuando el
negocio celebrado contraviene las buenas costumbres, el orden
pblico o una o varias normas imperativas. Las nulidades
virtuales son pues aquellas que se infieren o se deducen de una
326
interpretacin integradora del sistema jurdico en su totalidad.

Como es evidente, la mayor parte de nulidades son tcitas o
virtuales. Asimismo, debemos mencionar que las causales
genricas de nulidad se encuentran reguladas en el artculo 219,
mientras que las causales genricas de anulabilidad en el artculo
221 del Cdigo Civil.
Finalmente, debemos sealar que en el Cdigo Civil peruano no
se aplica el principio de la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad, por cuanto la accin de nulidad prescribe a los diez aos,
mientras que la accin de anulabilidad a los dos aos.
En lo que sigue de este captulo brindaremos, dada la aplicacin
prctica y constante de los temas de ineficacia en todos los
sistemas jurdicos, una exposicin sumamente clara y profunda
del tema de la ineficacia del negocio jurdico y su regulacin legal
en el Cdigo Civil peruano, poniendo nfasis en las semejanzas y
diferencias entre la nulidad y la anulabilidad, como categoras de
ineficacia estructural, de forma tal que se pueda diferenciar
ntidamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad, evitando
confusiones, lamentablemente muy frecuentes en nuestro medio
jurdico.
4.2.
La categora genrica de la ineficacia de los negocios jurdicos

Como visto en el primer captulo de esta obra, dentro del universo
de los hechos jurdicos, existe la categora de los hechos jurdicos
voluntarios a los que llamamos negocios jurdicos, los cuales se
caracterizan por ser supuestos de hecho conformados por una o ms
manifestaciones o declaraciones de voluntad, emitidas por los sujetos
con el propsito de alcanzar un resultado prctico, que en cuanto
tutelado por el ordenamiento jurdico, se convierte en un resultado
jurdico.
327
Estos negocios jurdicos constituyen, sin lugar a dudas, la especie

ms importante de hechos jurdicos voluntarios, por cuanto a travs
de ellos los particulares tienen la posibilidad de satisfacer sus
mltiples y variadas necesidades en su vida de relacin con otros
sujetos de derecho.
Los negocios jurdicos son caracterizados, por ello mismo, como
la manifestacin ms importante del fenmeno jurdico denominado
autonoma privada, entendida como el poder que tienen los
particulares, sean personas naturales o jurdicas, en los diferentes
sistemas jurdicos, para autoregular sus intereses privados, vinculndose con los dems con el fin de satisfacer sus ms variadas y
mltiples necesidades. Para poder ejercer este poder o facultad de la
autonoma privada, los particulares tienen la libertad de celebrar los
negocios jurdicos que consideren convenientes, por cuanto a travs
de los mismos podrn alcanzar los resultados prcticos que deseen,
creando, modificando, regulando o extinguiendo relaciones jurdicas
de carcter patrimonial o extrapatrimonial y es por ello justamente
que se dice que los negocios jurdicos son la manifestacin ms
importante de la autonoma privada en los diferentes sistemas
jurdicos. No debe olvidarse sin embargo, que los negocios jurdicos,
para ser caracterizados y tutelados como tales, deben estar orientados
al logro de funciones socialmente razonables y dignas. Adems de
ello, los negocios jurdicos deben tener un contenido perfectamente
lcito, que no atente contra el orden pblico, las buenas costumbres o
las normas imperativas. Todo esto significa que los particulares tienen
la posibilidad de satisfacer sus ms variadas y distintas necesidades
vinculndose con los dems, a travs de sus manifestaciones de
voluntad, pero siempre y cuando esos actos tengan un contenido licito
y estn orientados al logro de una funcin socialmente razonable y
legtima. No debe olvidarse que la autonoma privada tiene lmites, y
que no es un poder absoluto. Sin embargo, claro est, dentro de estos
lmites los particulares tienen total libertad para celebrar los negocios
jurdicos que consideren ms convenientes, pudiendo utilizar los
esquemas legales contemplados en las normas jurdicas, combinar a
su libre albedro los mismos, utilizar esquemas tipificados por su uso
constante en una determinada realidad, o crear figuras nuevas siempre
328
que sean socialmente apreciables y dignas. Este es pues el contenido

de la autonoma privada en el derecho moderno.
Pues bien, de esta forma resulta evidente que los negocios
jurdicos son celebrados libremente por los particulares para poder
autoregular intereses privados a travs de la creacin, modificacin,
regulacin o extincin de relaciones jurdicas. Esto significa, en
consecuencia, que el fin de la celebracin de los negocios jurdicos es
alcanzar un determinado resultado jurdico, que consistir en crear,
modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas.
En otras palabras los negocios jurdicos son celebrados para que
produzcan efectos jurdicos, pues es a travs de dichos efectos jurdicos, concebidos y entendidos por los particulares como efectos simplemente prcticos, que se podrn autoregular libre y satisfactoriamente los diferentes intereses privados que determinaron la celebracin de los mismos, de forma tal que se puedan satisfacer las
distintas necesidades de los sujetos de derecho en los diferentes sistemas jurdicos.
Por ello, debe quedar claramente establecido que los negocios
jurdicos son celebrados para que produzcan vlidamente efectos
jurdicos, pues si no se llegaran a producir los efectos jurdicos, buscados por los sujetos como simples efectos prcticos, no tendra sentido alguno que los sujetos celebraran negocios jurdicos. Y es por
ello que el artculo 140 del Cdigo Civil peruano define el acto jurdico como la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurdicas, mientras que el artculo 1351
define el contrato (especie ms importante de los actos jurdicos
conformada por todos los actos jurdicos bilaterales o plurilaterales
con contenido patrimonial) como el acuerdo de dos o ms partes para
crear, modificar, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Los negocios jurdicos y contratos son celebrados para que sean
eficaces jurdicamente y el objetivo fundamental de cualquier
ordenamiento jurdico es, pues, precisamente, el que los actos y
comportamientos considerados dignos de la tutela legal sean vinculantes jurdicamente, bien sea a travs de la creacin, modificacin,
329
regulacin o extincin de relaciones jurdicas. Los negocios jurdicos

son celebrados para que sean eficaces jurdicamente.
Queda evidenciada pues la importancia de la produccin de los
efectos jurdicos tanto en el campo de los negocios jurdicos como en
el de los contratos, pues lo que distingue un negocio jurdico y un
contrato validamente celebrado y eficaz de otro que no lo es, es
justamente la produccin de los efectos jurdicos, bien se trate de la
creacin, modificacin, regulacin o extincin de relaciones jurdicas
patrimoniales o extrapatrimoniales. Esto significa entonces que los
negocios jurdicos y contratos se celebran para ser eficaces, porque,
en tanto lo sean, permitirn que los sujetos autoregulen sus intereses
privados satisfaciendo sus ms variadas y diferentes necesidades.
Queda claramente establecido as que la eficacia de los negocios
jurdicos es uno de los objetivos fundamentales de toda la disciplina y
regulacin legal de los actos de autonoma privada.
Sin embargo, sucede en muchos casos que los negocios jurdicos
y contratos no son eficaces, pues no llegan en ningn caso a producir
efectos jurdicos, o porque los efectos jurdicos que se han producido
inicialmente llegan a desaparecer por un evento posterior a la
celebracin de los mismos. En estos supuestos estamos dentro de lo
que se denomina en doctrina ineficacia del negocio jurdico o del
contrato. Consiguientemente, la categora genrica que describe todos
los supuestos en los cuales los negocios jurdicos y contratos no son
eficaces, por no haber producido nunca efectos jurdicos, o por
desaparecer posteriormente los efectos jurdicos producidos
inicialmente, recibe el nombre genrico de ineficacia.
Como resulta claro el sistema jurdico busca que los negocios
jurdicos y contratos sean eficaces, a fin que los particulares puedan
satisfacer sus ms variadas y distintas necesidades de orden social y
personal, en la medida que se trate de intereses privados considerados
socialmente dignos y legtimos y por ello mismo merecedores de
tutela legal. Sin embargo, el ordenamiento jurdico reacciona en
forma negativa cuando se celebra un negocio jurdico que no cumple
con alguno de los requisitos que establecen las normas jurdicas, o
330
cuando carece de alguno de los elementos, o presupuestos que se

establecen normativamente, o cuando el contenido del negocio
jurdico celebrado no se ajusta a derecho, por contravenir los
principios de orden pblico, las buenas costumbres o normas
imperativas. Asimismo, sucede tambin que el ordenamiento jurdico
reacciona negativamente cuando los negocios que se celebran se
encuentran viciados. Del mismo modo, la reaccin es negativa
cuando por eventos posteriores a su celebracin, que el sistema
jurdico no tolera, los negocios jurdicos que han venido produciendo
normalmente sus efectos jurdicos, desde la fecha misma de su
celebracin, dejan luego de producirlos. En estos casos el
ordenamiento jurdico seala como sancin que los negocios jurdicos
sean ineficaces. La ineficacia es, en consecuencia, una sancin y
respuesta para los negocios jurdicos que el sistema jurdico considera
que no deben producir nunca efectos jurdicos, o para aquellos que
habiendo producido dichos efectos deben dejar de producirlos.
Por ello se regulan detalladamente los diferentes supuestos de
ineficacia del negocio jurdico y de los contratos, a fin de
salvaguardar el principio de legalidad en el mbito de los actos de la
autonoma privada, pues el objetivo de todo sistema jurdico no slo
es que los particulares puedan regular libremente sus intereses
privados, sino que dicha autorregulacin se realice dentro del marco
del cumplimiento de determinados requisitos y presupuestos de orden
legal, tanto al momento de la celebracin como al momento del
cumplimiento de las prestaciones pactadas, pues en caso contrario los
negocios jurdicos y contratos celebrados, por ms que cuenten con
las manifestaciones de voluntad de las partes libremente emitidas,
sern incapaces de producir efectos jurdicos, debiendo ser declarados
judicialmente -en algunos casos, de pleno derecho-ineficaces, es
decir, como incapaces para crear, modificar, regular o extinguir
Las razones de la ineficacia son distintas, pero en trminos
genricos la ineficacia bien sea sta inicial o sobreviniente, es
consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito de
orden legal, bien sea al momento de la celebracin del negocio
jurdico, o con posterioridad a la misma, que justifique que no se
produzcan nunca los efectos jurdicos deseados, o que los efectos
331
jurdicos ya producidos desaparezcan. Sin embargo, por excepcin,

en algunos casos de ineficacia sobreviniente, la misma puede ser
consecuencia no del incumplimiento de un requisito de orden legal,
sino de la voluntad de las mismas partes, como sucede en los
supuestos de resolucin voluntaria. Esto significa que las partes, en
aplicacin del principio de autonoma privada, pueden disponer que
un negocio jurdico o contrato libremente celebrado por ellas, que ha
venido produciendo normal y vlidamente todos sus efectos jurdicos,
deje de producirlos por resolucin voluntaria. Pero en trminos
generales la ineficacia, sea inicial o sobreviniente, es siempre
producto del incumplimiento de un requisito o aspecto de orden legal.
La ineficacia se sustenta por regla general en el principio de
legalidad, que es uno de los pilares de los actos de autonoma privada.
Podemos concluir este punto sealando que el sustento de la
categora genrica de ineficacia de los negocios jurdicos (y por ende
de los contratos) es la tutela del principio de legalidad en el mbito de
los actos de la autonoma privada, pues el objetivo fundamental del
sistema jurdico es que los actos de la autonoma privada produzcan
efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los
requisitos de orden legal, que establecen las normas para que los
negocios jurdicos sean eficaces.
4.3.
Las categoras de ineficacia estructural y de ineficacia

funcional. Notas comunes y diferencias
En el punto anterior habamos sealado que los supuestos de
ineficacia son aquellos en los cuales los negocios jurdicos celebrados
no llegan a producir los efectos jurdicos buscados por las partes, o
aquellos en los cuales los efectos jurdicos producidos normalmente
desde un inicio desaparecen posteriormente por la aparicin de un
evento o causa sobreviniente a su celebracin que justifica dicha
desaparicin. Habamos dicho tambin que existen dos grandes
categoras de ineficacia de los actos de la autonoma privada: la
ineficacia inicial, tambin llamada ineficacia estructural, y por otro
lado la ineficacia sobreviniente, denominada tambin ineficacia
funcional. Solamente por razones de claridad y uniformidad en la
332
expresin vamos a utilizar desde este momento slo los trminos de

ineficacia estructural y el de ineficacia funcional.
La ineficacia estructural es aquella que se presenta al momento
mismo de la celebracin del negocio jurdico, es decir, se trata de un
negocio jurdico afectado por una causal de ineficacia desde el
momento mismo de su celebracin o formacin.
No debe olvidarse que cuando nos referimos a la celebracin o
formacin de un negocio jurdico, nos estamos refiriendo al momento
en el cual se conforma o compone el negocio jurdico por la
concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de
sus elementos, presupuestos y requisitos. Del mismo modo, tampoco
debe olvidarse que la doctrina utiliza indistintamente los trminos de
celebracin, formacin, nacimiento, conclusin o perfeccin para
hacer referencia a este momento. Nosotros nicamente por
comodidad de expresin en este trabajo utilizaremos indistintamente
los trminos de celebracin o formacin.
Pues bien, como ya lo hemos indicado anteriormente, la ineficacia
estructural se presenta cuando el negocio jurdico, desde el momento
mismo de su formacin, se encuentra atacado o afectado por una
causal de ineficacia. La coetaneidad al momento de la formacin del
negocio jurdico es pues el primer rasgo caracterstico de la ineficacia
estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de
ineficacia que se presente al momento de la formacin, sino que
adems de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la
estructura del negocio jurdico. En otros trminos, todos los supuestos
de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica
claramente, suponen un negocio jurdico mal formado, mal
estructurado, con un defecto congnito, de modo tal que se trate de un
negocio jurdico con un defecto intrnseco. Como es obvio, nos
referiremos en lo que sigue al concepto de estructura del negocio
jurdico, que hemos mencionado antes, a fin de comprender a
cabalidad en su momento el concepto de ineficacia estructural. Por el
momento baste con sealar que la causal de esta categora de
ineficacia supone un negocio jurdico mal estructurado o conformado.
Por ello es precisamente que en doctrina y en los diferentes sistemas
333
jurdicos se utiliza la expresin de invalidez para hacer referencia

al concepto de ineficacia estructural
Un negocio jurdico invlido es, pues, aquel que tiene un defecto
en su estructura desde el momento mismo de su formacin o
celebracin. Debe recordarse que en los casos de rescisin, que es
uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causal tambin es
coetnea a la celebracin del negocio, pero totalmente ajena a un
defecto en su estructura, razn por la cual no se puede confundir la
rescisin con los supuestos de ineficacia estructural o invalidez.
Por otro lado, como nota distintiva de la ineficacia estructural o
invalidez, debemos sealar que la misma se fundamenta
exclusivamente en el principio de legalidad, pues todas las causales
de invalidez vienen siempre establecidas por la ley, no puede ser
consecuencia del pacto entre las partes. Vale decir, la invalidez no
puede ser pactada, no puede ser acordada por las partes que han
celebrado un negocio jurdico.
Ahora bien, por el contrario, la ineficacia funcional, a diferencia
de la ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un
negocio jurdico perfectamente estructurado, en el cual han
concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden
legal, slo que dicho negocio jurdico, por un evento ajeno a su
estructura, debe dejar de producir efectos jurdicos. Y es por ello que
se dice que en los supuestos de ineficacia funcional, los negocios
jurdicos tienen tambin un defecto, pero totalmente ajeno a su
estructura, no intrnseca, sino extrnseco. Esto significa en
consecuencia que los negocios jurdicos atacados o afectados por
causales de ineficacia funcional o sobre viniente, son negocios
jurdicos perfectamente bien estructurados y conformados, pues el
defecto que se presenta posteriormente es totalmente extrao a la
conformacin estructural del negocio jurdico. Como se podr
observar, esta primera caracterstica de la ineficacia funcional marca
una diferencia contundente con los supuestos de ineficacia
estructural, tratndose de una diferencia esencial entre ambas
categoras de ineficacia de los negocios jurdicos.
334
Del mismo modo, en los supuestos de ineficacia funcional, a

diferencia de los supuestos de invalidez, por regla general el defecto
se presenta con posterioridad a la celebracin o formacin del
negocio jurdico y es por ello que se habla de ineficacia funcional o
sobre viniente, para marcar la diferencia respecto de la ineficacia
estructural o invalidez. Sin embargo, esta segunda nota distintiva de
la ineficacia funcional no es absoluta, debido a que no se presenta en
todos los supuestos de dicha ineficacia, pues como ya lo hemos
mencionado en los casos de rescisin, que es uno de los supuestos de
ineficacia funcional, la causa de ineficacia es coetnea a la formacin
del negocio jurdico. Empero, en la generalidad de los casos, las
causales de ineficacia funcional son siempre sobrevinientes a la
formacin de los negocios jurdicos.
De esta manera, puede decirse que los negocios jurdicos
afectados por una causal de ineficacia funcional son aquellos que
suponen un defecto totalmente ajeno a su estructura, que se presenta
por regla general con posterioridad a la formacin de los mismos.
Finalmente, a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos
casos la ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto entre
las partes que han celebrado un negocio jurdico. Se pueden pactar
libremente por las partes las causales de ineficacia funcional, en
aplicacin del principio de autonoma privada, que es el principio
directriz en materia de negocios jurdicos y contratos.
Queda claramente establecido las notas que distinguen tanto a la
ineficacia estructural como la ineficacia funcional.
4.4.
La importancia de la nocin de estructura del negocio jurdico

en la comprensin de la categora de ineficacia estructural o
invalidez. La orientacin moderna sobre la estructura del negocio
jurdico frente a la concepcin tradicional
Como ya hemos indicado anteriormente, la ineficacia estructural o
invalidez supone un negocio jurdico mal conformado o estructurado
defectuosamente, desde el momento mismo de su nacimiento. De esta
335
manera, a fin de poder entender a cabalidad el concepto de invalidez

es necesario que se recuerde brevemente lo relativo a la estructura del
negocio jurdico.
Como ya hemos sealado, los negocios jurdicos se definen
comnmente como supuestos de hecho conformados por
manifestaciones de voluntad que producen efectos jurdicos, bien se
trate de la creacin, modificacin, regulacin o extincin de
relaciones jurdicas. Hemos indicado tambin que los negocios
jurdicos tienen una estructura conformada por diversos aspectos: los
elementos, los presupuestos y los requisitos. Pues bien, corresponde
ahora definir estos diferentes aspectos de la estructura de todo
negocio jurdico.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio
jurdico, es decir, todo aquello que conforma el negocio jurdico
celebrado por los sujetos. En tal sentido, se entiende modernamente
que los nicos elementos comunes a todo negocio jurdico son dos: la
declaracin o manifestacin de voluntad y la causa o finalidad,
existiendo unanimidad en el sentido que la formalidad no es un
elemento comn a la estructura de todo negocio jurdico, sino
solamente en aquellos casos en los cuales las partes o la ley
prescriban la formalidad, bajo sancin de nulidad, como componente
del negocio jurdico y que por ello mismo se denominan negocios
jurdicos solemnes o formales. Por el contrario, todo negocio jurdico
tiene siempre una o ms declaraciones de voluntad y una causa o
finalidad. Ahora bien, en los casos de las formalidades establecidas
por la ley o por las partes, como simples medios de prueba y no como
elementos adicionales, es tambin claro que dichas formalidades
denominadas ad probationem, no son elementos del negocio, sino
simples medie de prueba, en cuyo caso su ausencia o defecto no
determinar nulidad del negocio, el mismo que ser vlido, pero
tendr que probarse por otro medio probatorio. Por el contrario, las
formalidades ad solemnitaten s son elementos del negocio, por lo
que su ausencia o defecto determinan automticamente la invalidez
del negocio afectado. Sin embargo como las formalidades ad
solemnitatem no son la regla, sino la excepcin, bien sean
establecidas por la ley o por las partes, las mismas no son
336
consideradas como elementos comunes a la estructura de todo

negocio jurdico, sino solamente en los negocios en los cuales hayan
sido prescritas por la ley o por las propias partes. La formalidad
solamente es elemento en los negocios formales solemnes que tienen
una formalidad ad solemnitatem.
Debe sealarse que en la doctrina tradicional a los elementos se
les denominaba elementos esenciales, para dar a entender que los
mismos eran necesarios para la formacin del negocio jurdico. Si
embargo, como ya se ha indicado, la doctrina moderna prefiere
utilizar nicamente la denominacin de "elementos", por las razones
antes explicadas y porque entiende que slo existe una categora de
elementos, mientras que la doctrina tradicional, adems de los
elementos esenciales, hacia tambin referencia a los elementos
naturales y accidentales, que examinaremos en breve.
Adems de los elementos, la doctrina moderna hace referencia los
presupuestos, los cuales se definen como los antecedentes trminos
de referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista
para que el negocio jurdico pueda celebrarse o formarse.
En la actualidad se acepta unnimemente que los presupuestos
comunes a todo negocio jurdico son dos tambin: el objeto y el
sujeto. Recurdese que en la doctrina tradicional el objeto era
considerado como otro de los elementos esenciales, al igual que el
denominado agente capaz (hoy llamado sujeto). La razn del
cambio en concepcin y en la terminologa se justifica en el hecho
que tanto el objeto como el sujeto no forman parte del negocio
jurdico, lo cual no significa que stos no sean necesarios para la
existencia de ste sino sealar que los mismos deben preexistir para
que el negocio jurdico conformado por sus elementos pueda
formarse. Se trata, como se puede comprobar, de una visin bastante
lgica y ordena de la estructura de los negocios jurdicos, mientras
que en la concepcin tradicional todo se reduca al aspecto de
elementos esenciales, a los cuales se contraponan los elementos
naturales y accidentales.
337
Ahora bien, como es evidente, el negocio jurdico en el cual no

concurra algn elemento o presupuesto no se habr formado y, por
ende, ser un negocio jurdico invlido, defectuosamente estructurado
y atacado por una causal de ineficacia estructural. Ello significa en
consecuencia que los elementos y presupuestos son necesarios para la
formacin del negocio jurdico. La ausencia de cualquiera de ellos
determina de inmediato la invalidez del negocio jurdico.
Finalmente, en la doctrina moderna se hace referencia a los
requisitos como todas aquellas condiciones que deben cumplir tanto
los elementos como los presupuestos, para que el negocio jurdico
formado por la concurrencia de los mismos, pueda producir
vlidamente sus efectos jurdicos. Los requisitos, en la doctrina
tradicional, tambin eran uno de elementos esenciales o
elementos de validez. Sin embargo, en la doctrina moderna sobre la
estructura del negocio jurdico, se ha preferido denominarlos
requisitos para que quede bien en claro que no bastan los elementos y
los presupuestos para la conformacin vlida de un negocio jurdico,
sino que adems de ellos es necesario que concurran otras
condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los
presupuestos, para que el negocio jurdico se considere formado
vlidamente y por ende pueda producir vlidamente sus efectos
jurdicos. Esto significa en consecuencia que mientras los elementos
y presupuestos son necesarios para la formacin del negocio jurdico,
los requisitos son necesarios para que el negocio jurdico
correctamente formado pueda producir validamente sus efectos
jurdicos.
Resulta claro, en consecuencia, la diferencia esencial entre los tres
aspectos de la estructura de todo negocio jurdico, siendo los tres
necesarios para que el mismo pueda formarse vlidamente y es por
eso mismo que se trata de aspectos estructurales, a pesar de las
diferencias entre ellos. Cuando concurren los tres, nos encontraremos
frente a un negocio jurdico vlidamente estructurado o conformado y
por ello ser un negocio jurdico plenamente eficaz que producir los
efectos jurdicos buscados por las partes. Por el contrario, cuando nos
encontremos frente a un negocio jurdico en el cual no ha concurrido
alguno o varios de dichos aspectos, estaremos frente a un negocio
338
jurdico defectuosamente estructurado y que ser por eso mismo

ineficaz, es decir, impotente para producir vlidamente los efectos
jurdicos deseados.
As, pues, lo que antes en la doctrina tradicional se denominaba
elementos esenciales (algunos lo llaman elementos de validez),
elementos naturales y elementos accidentales, en la doctrina
moderna, por criterios estrictamente lgicos, se les denomina (aunque
no respectivamente) elementos, presupuestos y requisitos, aclarando
que estos tres ltimos casos formaban parte de los antiguos
elementos esenciales; los otros elementos (naturales y
accidentales) no han sido considerados. Ahora, estos tres aspectos
estructurales son necesarios para la formacin vlida del negocio
jurdico y por ende para su eficacia. Consiguientemente el negocio
jurdico en el cual no concurra alguno o varios de dichos aspectos
estructurales, ser uno ineficaz por una causal de ineficacia
estructural, o lo que es lo mismo ser un negocio jurdico invlido. La
invalidez es, pues, un supuesto de ineficacia consecuencia de la
ausencia de algn aspecto estructural del negocio jurdico, y es por
ello mismo que invalidez es lo mismo que ineficacia estructural.
Nos toca sealar ahora las razones por las cuales la doctrina
moderna ha preferido abandonar la antigua clasificacin, para dar
paso a la opinin moderna sobre los tres aspectos estructurales.
Como ya se ha indicado, se entendan los elementos esenciales
como aquellos que eran necesarios para la formacin vlida del
negocio jurdico. Sin embargo, se consideraba que todo lo que era
necesario para la formacin del negocio jurdico deba ser
considerado elemento esencial, con la consiguiente confusin y falta
de claridad conceptual y es por eso que no se tena una idea clara y
lgica de la estructura del negocio jurdico. Sin embargo, la confusin
no slo se encontraba al definir los elementos esenciales, pues
adems de ellos tambin se haca referencia a los denominados
elementos naturales y accidentales, aumentndose la confusin en las
ideas.
339
Por elementos naturales se entendan todos aquellos que eran

propios de un determinado negocio jurdico, pero que las partes
podan dejar de lado por haberlo as pactado, por expresa disposicin
de la ley que los facultaba a ello, y que en ausencia de pacto en
contra, se producan de todas maneras. As pues, se sealaba como
ejemplo de los elementos naturales, la obligacin de saneamiento por
eviccin, los intereses legales, etc. Sin embargo, la doctrina moderna
cuestion esta categora de los elementos naturales con el siguiente
argumento: lo que se denomina elementos naturales, no son
elementos de un negocio jurdico, sino nicamente efectos jurdicos
que producen por expresa disposicin de la ley determinados
negocios jurdicos, de modo tal que no se justifica en modo alguno
esta categora clsica y tradicional, por tratarse de efectos jurdicos
que se producen necesariamente ex-lege. A partir de ese momento en
la doctrina moderna qued establecido que una cosa son los aspectos
estructurales del negocio jurdico y otro muy distinto el de los efectos
jurdicos, no pudiendo confundirse ambos por ninguna razn.
Finalmente corresponde referirnos muy brevemente a los
elementos accidentales. Segn esta orientacin tradicional son todos
aquellos que las partes podan incorporar libremente por su propia
voluntad a la estructura de un negocio jurdico. En este sentido, se
deca que elementos accidentales son todas aquellas figuras que
siendo ajenas a la estructura comn del negocio jurdico, las propias
partes podan incorporar por su libre decisin, tales como la
condicin, el plazo, el modo, la clusula penal, etc.
Al igual que en el caso de los llamados elementos naturales, la
doctrina actual critic severamente esta categora de los denominados
elementos accidentales con el siguiente argumento: lo que se dice que
son elementos accidentales, no son tales, por cuanto se trata de
modalidades que las partes libremente pueden incorporar a la
estructura de un negocio jurdico y en cuyo caso una vez
incorporadas las mismas pasan a formar parte de la estructura del
negocio jurdico particular de que se trate, razn por la cual no se
encuentra justificada tampoco esta categora, debiendo hablarse en
todo caso de modalidades de los negocios jurdicos, que son
340
elementos que las partes pueden incorporar por su libre decisin y

que afectan, no la formacin, sino la eficacia del negocio jurdico.
De esta forma en la concepcin actual sobre la estructura del
negocio jurdico, ya no se hace referencia a los elementos esenciales,
naturales y accidentales, sino nicamente a los tres aspectos
estructurales del negocio jurdico: elementos, presupuestos y
requisitos.
Finalmente, corresponde ahora sealar cules son los requisitos
del negocio jurdico. Estos son los siguientes: la capacidad legal de
ejercicio, la capacidad natural (entendida como el actuar con
discernimiento), la licitud, la posibilidad fsica y jurdica del objeto,
la determinacin en especie y cantidad y finalmente el que la
voluntad manifestada haya estado sometida a un proceso normal de
formacin, es decir, sin vicios de la voluntad. Ya nos hemos ocupado
de ellos anteriormente y nos volveremos a ocupar de los mismos
cuando examinemos ms adelante las causales genricas de nulidad y
anulabilidad.
Queda as demostrada la importancia de la nocin de estructura
del negocio jurdico en la comprensin de la categora de ineficacia
estructural, pues conociendo adecuadamente la nocin de estructura y
los conceptos de elementos, presupuestos y requisitos del negocio
jurdico, podremos saber a ciencia cierta en qu supuestos ser
invlido el negocio jurdico, por cuanto la ausencia de cualquiera de
ellos determinar de inmediato la existencia de una causal de
invalidez o ineficacia estructural, cuya sancin ser la nulidad o la
anulabilidad, dependiendo del aspecto estructural de que se trate.
Dicho de otro modo, en forma inmediata se podr saber si estamos o
no en presencia de una causal de nulidad o de anulabilidad del
negocio jurdico, por el simple hecho de constatar la ausencia de un
elemento, presupuesto o requisito. No debe olvidarse que los
negocios jurdicos nulos son aquellos que carecen de algn elemento,
presupuesto o requisito, o aquellos cuyo contenido es ilcito por
atentar el mismo contra el orden pblico, las buenas costumbres o las
normas imperativas. Del mismo modo, recurdese que los negocios
son anulables cuando contienen un vicio en la conformacin de un
341
aspecto de su estructura. De esta forma, se hace muy simple conocer

las causales de invalidez del negocio jurdico, bastando que se
compruebe que la ausencia de cualquier aspecto estructural, bien se
trate de un elemento, presupuesto o requisito, determinar de
inmediato la existencia de una causal de invalidez, llamada por ello
mismo ineficacia estructural. Por el momento, y antes de concluir el
presente punto, bastar con sealar que la ausencia de cualquiera de
los elementos, presupuestos y requisitos examinados determinar de
pleno derecho la existencia de una causal de nulidad, salvo en los
casos de vicios de la voluntad que son causales de anulabilidad por
incumplimiento del requisito negocial de una voluntad sanamente
formada y en el supuesto de incapacidad relativa del sujeto que es
tambin causal de anulabilidad del negocio jurdico. Por el contrario,
la ausencia de cualquier otro de los aspectos estructurales que hemos
estudiado, es causal de nulidad.
4.5.
Las notas caractersticas de la ineficacia estructural o

invalidez del negocio jurdico y su regulacin legal dentro del
Cdigo Civil peruano
En los puntos anteriores del presente captulo dedicado a la
ineficacia del negocio jurdico, hemos examinado el concepto
genrico de ineficacia de ste, habiendo establecido la existencia de
dos categoras genricas de ineficacia: la ineficacia estructural y la
ineficacia sobre viniente. Asimismo, en el punto anterior hemos
determinado la nocin de estructura del negocio jurdico. Pues bien,
corresponde ahora establecer las notas caractersticas de la ineficacia
estructural o invalidez.
Hemos sealado tambin que la ineficacia estructural supone
siempre una causal coetnea a la celebracin del negocio jurdico,
referida a un defecto en la estructura de ste por ausencia de alguno o
varios de sus elementos, presupuestos y/o requisitos y que en ningn
caso puede ser producto de la voluntad de las partes, debido a que se
fundamenta en el principio de legalidad.
En este contexto, existen dos categoras de ineficacia estructural o
invalidez: la nulidad y la anulabilidad, denominadas tambin por
342
algunos sectores doctrinarios como nulidad absoluta y nulidad

relativa. Conviene desde ya establecer que adems de la nulidad y la
anulabilidad no existe ninguna otra categora de invalidez, no
teniendo sustento en el sistema jurdico nacional la categora de
inexistencia, por las razones que sern explicadas posteriormente
cuando examinemos lo relativo a la nulidad virtual o tcita.
Al ser la nulidad y la anulabilidad las nicas categoras de
invalidez, resulta claro que las notas comunes a ambas figuras son las
tres que caracterizan a la invalidez por contraposicin a la ineficacia
funcional, es decir, en ambos casos, tanto en los supuestos de nulidad
como de anulabilidad, las causales son siempre coetneas a la
celebracin del negocia jurdico, estando siempre referidas a un
defecto en la estructura del negocio jurdico, no pudiendo en ningn
caso ser pactadas debido a que vienen siempre establecidas por la ley.
En trminos genricos debe decirse que el negocio jurdico ser
invlido, nulo o anulable, cuando carezca de algn aspecto
estructural. Sin embargo, a pesar de las notas comunes a ambos
supuestos de invalidez, existen diferencias entre las mismas. La
primera gran diferencia se encuentra en la caracterizacin de ambas
figuras.
Especficamente, se define el negocio nulo como aquel que carece
de algn elemento, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo
contenido es ilcito por atentar contra los principios de orden pblico,
las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el
contrario el negocio anulable se define como aquel que se encuentra
afectado por un vicio en su conformacin.
Como es evidente, la diferencia es clara e insalvable, tratndose
de dos supuestos totalmente distintos de invalidez, toda vez que en el
caso del negocio jurdico nulo estamos en presencia de un negocio
que no se ha llegado a formar vlidamente por carecer de algn
elemento, presupuesto o requisito, o por tener un contenido ilcito que
atenta contra los fundamentos del sistema jurdico, es decir, el orden
pblico, las buenas costumbres y las normas imperativas. Es decir, la
nulidad es el supuesto ms severo y grave de invalidez, debido a que
343
supone en todos los casos negocios jurdicos que no se han llegado a

formar por ausencia de algn elemento o presupuesto, o que se han
formado invlidamente con ausencia de alguno de los requisitos
establecidos por la ley o, lo que es ms grave an, negocios jurdicos
cuyos contenidos no cumplen con el requisito de la licitud por atentar
contra uno o varios de los fundamentos del sistema jurdico. Esto
significa en consecuencia que en los supuestos de nulidad el negocio
jurdico nace muerto por carecer de alguno de sus aspectos de orden
estructural, bien se trate de la falta de algn elemento, presupuesto o
requisito. No debe olvidarse que el negocio jurdico se considera
formado cuando concurren sus elementos y presupuestos.
Consiguientemente, el negocio jurdico en el que no concurra algn
elemento o presupuesto, ser un negocio jurdico que no habr
llegado a formarse, habiendo nacido muerto y mereciendo por ello la
calificacin jurdica de negocio nulo. No existen causales de
anulabilidad por ausencia de elementos o presupuestos. La ausencia
de cualquiera de ellos automticamente determina un supuesto y
causal de nulidad. Del mismo modo, hemos establecido tambin que
los requisitos, denominados tradicionalmente elementos de validez,
son necesarios para que el negocio jurdico se considere vlidamente
formado. En este sentido, la ausencia de un requisito determinar
tambin que estemos frente a un negocio que no se ha formado vlida
o adecuadamente, en cuyo caso habr nacido igualmente muerto, y no
podr producir ninguno de los efectos jurdicos que en abstracto tena
que haber producido. Empero, la ausencia de todos los requisitos no
determina la nulidad del negocio, pues en dos casos especficos su
ausencia es causal de anulabilidad. Puede decirse, no obstante, que la
ausencia de la casi totalidad de requisitos del negocio acarrea la
nulidad del mismo. Por el contrario, en el caso de los negocios
jurdicos anulables no se trata de un acto que carezca de algn
elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de
negocios que cumplen con la mayor cantidad de sus aspectos
estructurales, pero que tienen un vicio en su conformacin que
supone la ausencia de determinados requisitos, razn por la cual
tampoco son vlidos. Sin embargo, veremos despus cmo esta
diferencia de caracterizacin entre ambos supuestos de invalidez
determina a su vez la existencia de grandes diferencias entre ambas
categoras y en sus efectos entre las partes y respecto de los terceros.
344
Debido a esta diferencia fundamental es que en la doctrina

algunos autores califican la nulidad de nulidad absoluta, mientras que
la anulabilidad de nulidad relativa. Sin perjuicio de lo anterior, debe
sealarse que nuestro sistema jurdico ha optado por los trminos de
nulidad y de anulabilidad.
Como se podr comprobar, los supuestos ms graves y severos de
invalidez son los de nulidad, razn por la cual los efectos de la
nulidad igualmente son mucho ms graves y drsticos que los efectos
de la anulabilidad, segn veremos luego. Es por ello mismo que se
dice que el negocio nulo nace muerto, mientras que el negocio
anulable nace con vida pero gravemente enfermo. Tanto la nulidad
como la anulabilidad son, pues, supuestos de ineficacia estructural,
pero existiendo entre ellos una diferencia en lo que a su gravedad o
magnitud se refiere. Los supuestos de nulidad suponen un defecto
sumamente grave, mientras que los supuestos de anulabilidad, un
defecto menor que se caracteriza por la presencia de un vicio en la
estructura.
Finalmente, debemos sealar que en ambos casos existen tipos de
causales: las genricas y las especficas. Las causaos genricas de
nulidad, que son por ello mismo de aplicacin a todos los negocios
jurdicos en general, se encuentran reguladas en el artculo 219 del
Cdigo Civil, mientras que las causales genricas de anulabilidad en
el artculo 221.
Adems de estas causales genricas aplicables a todos los
negocios jurdicos, existen las causales especficas, que se presentan
en ciertas circunstancias y en determinados supuestos o tipos de
negocios jurdicos. Respecto de las causales especficas puede decirse
que aqullas se encuentran dispersas en todo el sistema jurdico en
general, no existiendo una lista cerrada o numerus clausus de las
mismas como sucede con las genricas. Existen dos tipos de causales
de nulidad especficas: las denominadas nulidades virtuales o tcitas
y las llamadas nulidades expresas o textuales. En el caso de la
anulabilidad, las causales especficas son siempre expresas o
textuales, no pudiendo ser tcitas o virtuales. La diferencia entre las
345
causales de nulidad virtuales y expresas ser examinada

posteriormente. Por ahora baste con sealar que las nulidades son
expresas o textuales cuando vienen declaradas directamente por la
norma jurdica (al igual que sucede con las anulabilidades expresas o
textuales), mientras que las nulidades son tcitas o virtuales cuando
se infieren o se deducen del contenido del negocio jurdico, por
contravenir el mismo el orden publico, las buenas costumbres o las
normas imperativas. Como se podr deducir fcilmente son infinitos
los supuestos de nulidades virtuales.
4.6.
Las diferencias entre nulidad y anulabilidad dentro del

Cdigo Civil peruano
En el captulo anterior sealamos que la caracterizacin entre las
dos categoras de invalidez es distinta, por cuanto la nulidad supone
un defecto severo en la conformacin del negocio jurdico mientras
que la anulabilidad nicamente un vicio en la estructura es decir, un
defecto menor. Pues bien, esta primera gran diferencie acarrea otras
ms que explicaremos a continuacin.
La segunda diferencia entre ambas categoras es que todas las
causales de nulidad se construyen y establecen legalmente en tutela
del inters pblico, mientras que las causales de anulabilidad se
fundamentan en la tutela del inters privado, de las partes que han
celebrado el negocio jurdico, a fin de proteger a la parte que ha
resultado afectada por la causal de anulabilidad. Esta segunda
diferencia es consecuencia inmediata de la anterior y nos confirma la
diferencia de grado de gravedad que existe entre la nulidad y la
anulabilidad.
Esta segunda diferencia a su vez origina la tercera, segn la cual
la accin para solicitar la declaracin judicial de nulidad de un
negocio jurdico puede ser interpuesta no slo por cualquiera de las
partes que lo han celebrado, sino tambin por cualquier tercero
(siempre que acredite legtimo inters econmico o moral), o por el
Ministerio Pblico. Incluso el juez puede declarar de oficio una
nulidad cuando la misma resulte manifiesta, segn lo establece
claramente el artculo 220 del Cdigo Civil.
346
Por el contrario, la accin judicial para solicitar la anulabilidad

del negocio jurdico slo puede ser interpuesta por la parte perjudicada que ha celebrado el negocio jurdico viciado en cuyo beneficio
la ley establece dicha accin. Esta tercera diferencia, como es evidente, es consecuencia del diferente grado de gravedad que existe entre la
nulidad y la anulabilidad, segn vimos anteriormente. A diferencia de
la nulidad, la causal de anulabilidad slo atenta contra el inters
privado, afectando a una de las partes que ha celebrado el negocio
jurdico. El artculo 222 del Cdigo Civil cuida bien en sealar que la
misma se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por
otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.
Ahora bien, como lo veremos inmediatamente despus, la accin de
anulabilidad no tiene como objetivo que se declare la anulabilidad del
negocio jurdico atacado por la causal de anulabilidad, sino que se
declare la nulidad del negocio anulable, es decir, afectado por la
causal de anulabilidad. Los negocios jurdicos anulables pueden ser
declarados judicialmente nulos, en ningn caso podrn ser declarados
judicialmente anulables. La razn es muy simple: cuando un negocio
afectado por causal de anulabilidad es impugnado por la parte
afectada por la causal, que no desea confirmarlo, el juez, en caso de
acreditarse la misma, deber declarar la nulidad del negocio anulable,
el cual se considerar nulo desde la fecha de su celebracin por efecto
de la sentencia que lo declare.
La cuarta diferencia fundamental entre ambas categoras radica
en que los actos nulos nacen muertos y por ende no producen ninguno
de los efectos jurdicos que tendran que haber producido. Por el
contrario, los actos anulables nacen con vida, pero gravemente
enfermos y como tales tienen un doble destino alternativo y
excluyente: o son subsanados o convalidados a travs de la
confirmacin, o son declarados judicialmente nulos a travs de la
accin de anulabilidad. Respecto de los negocios anulables, debemos
decir que a diferencia de los negocios nulos, los mismos nacen
produciendo todos sus efectos jurdicos, y los seguirn produciendo
normalmente si son confirmados, o dejaran de producirlos si son
declarados judicialmente nulos.
347
Conviene insistir en que mientras el negocio nulo nace muerto (y

por ende en ningn momento produce ninguno de los efectos jurdicos que tendra que haber producido, por haber nacido sin vida), los
negocios anulables, por el contrario, nacen enfermos pero con vida,
produciendo todos sus efectos jurdicos, aunque los dejar de
producir en caso la parte afectada por la causal de anulabilidad opte
por solicitar judicialmente la nulidad del mismo, o los seguir produciendo normalmente en caso la parte afectada opte por confirmar el
acto, es decir, por subsanar el vicio que lo afectaba. Esto significa, en
consecuencia, que el doble destino alternativo y excluyente del
negocio anulable depende de la parte afectada por la causal de
anulabilidad, que es quien decide la suerte del acto anulable.
A fin de entender el doble destino del acto anulable, es necesario
precisar lo siguiente: el objetivo de la accin de anulabilidad, como lo
hemos mencionado, no es la declaracin judicial de anulabilidad, sino
la declaracin judicial de nulidad del negocio anulable, y esto es as
por cuanto una de las posibilidades del negocio anulable es
justamente la de ser declarado judicialmente nulo como consecuencia
de la accin de anulabilidad, previa acreditacin de la causal
evidentemente.
Ahora bien, como ya hemos indicado, en los casos de negocios
anulables confirmados, los efectos jurdicos que ha venido
produciendo el acto desde su nacimiento, los seguir produciendo
normalmente justamente por haberse subsanado el vicio que lo
afectaba. Por el contrario, en el caso de negocios anulables declarados
judicialmente nulos por interposicin de la accin de anulabilidad, los
efectos que el acto anulable produjo desde su nacimiento
desaparecern como consecuencia de la sentencia firme que declare
la nulidad del negocio anulable. Pero los efectos no desaparecen
desde la fecha de expedicin de la sentencia hacia delante, sino
retroactivamente a la fecha de celebracin del negocio jurdico, de
modo tal que el acto anulable declarado judicialmente nulo es como
si hubiera sido nulo desde siempre, como consecuencia del efecto
retroactivo de la sentencia. Esta retroactividad del efecto jurdico,
denominada retroactividad obligacional, viene establecida en forma
clara por el artculo 222 del Cdigo Civil, cuando dispone que el acto
348
jurdico anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la

sentencia que lo declare.
De esta forma se entiende, ahora s con claridad, el doble destino
alternativo del negocio anulable, el cual precisamos de la siguiente
manera: el acto anulable nace con vida produciendo todos sus efectos
jurdicos, pero por haber nacido con una enfermedad grave tiene un
doble destino alternativo y excluyente: o es subsanado o convalidado
por la confirmacin en cuyo caso seguir produciendo normalmente
todos sus efectos jurdicos, o por el contrario es declarado
judicialmente nulo como consecuencia de la interposicin de la
accin de anulabilidad, en cuyo caso los efectos jurdicos que produjo
desaparecern retroactivamente a la fecha de celebracin del acto.
Como es evidente, para poder entender a profundidad esta cuarta
diferencia ha sido necesario precisar el objetivo de la accin de
anulabilidad y el efecto retroactivo de la sentencia que declara la
nulidad del acto anulable. Por el contrario, el acto nulo nace sin vida
y en ningn caso puede producir ninguno de los efectos jurdicos que
tendra que haber producido.
Una quinta diferencia bastante sencilla, que se sobreentiende de la
anterior, es que los negocios nulos, a diferencia de los negocios
anulables, no pueden ser confirmados o convalidados justamente por
haber nacido sin vida. Como es evidente, la confirmacin es a su vez
un negocio jurdico unilateral que puede ser celebrado por la parte
perjudicada por la causal de anulabilidad, a fin de subsanar el negocio
jurdico, en cuyo caso los efectos jurdicos que ha venido
produciendo el negocio desde la fecha de su celebracin, continuarn
producindose normalmente.
En sexto lugar, son tambin distintos los plazos prescriptorios de
las acciones de nulidad y de anulabilidad. La accin de nulidad
prescribe a los diez aos, mientras que la de anulabilidad a los dos
aos, segn lo dispone el artculo 2001 del Cdigo Civil. Con
relacin a esta sexta diferencia conviene referirse a la
prescriptibilidad de la accin de nulidad con el siguiente
razonamiento: segn vimos anteriormente, los negocios nulos no
producen efectos jurdicos porque nacen muertos, sin vida. Sin
349
embargo sucede que en muchos casos una o las dos partes

(obviamente pueden ser ms de dos) deciden cumplir voluntariamente
un acto nulo. Frente a esta situacin conviene ser categrico, por
cuanto el hecho que se cumpla voluntariamente un acto nulo no lo
convalida en absoluto. No debe olvidarse que los negocios nulos no
producen efectos jurdicos. En todo caso se tratar del cumplimiento
de un efecto meramente prctico o fctico, pero en ningn caso de un
efecto jurdico. Ahora bien, si se produce la prescripcin de la accin
de nulidad, ello tampoco significa que el negocio nulo se convalida
por el transcurso del tiempo. Los negocios nulos no son confirmables
o convalidables por ninguna razn o causa, ni por el cumplimiento
voluntario de los mismos, ni por el transcurso del tiempo operando la
prescripcin de la accin de nulidad a los diez aos. Lo que es nulo
nunca produce los efectos jurdicos que tendran que haberse
producido, y es por ello que se seala en forma enftica y unnime
que los negocios nulos no son confirmables.
No obstante lo cual, para efectos prcticos, de operar la
prescripcin de la accin de nulidad en un supuesto determinado, se
estara prcticamente imposibilitando la declaracin judicial de
nulidad, con la consiguiente inseguridad jurdica para las partes y los
terceros, creando una falsa apariencia de validez del negocio nulo. Es
por ello justamente que la mayor parte de la doctrina considera que la
accin de nulidad debe ser imprescriptible y es as como se ha
regulado en algunos cdigos civiles la accin de nulidad. Sin
embargo, el Cdigo Civil peruano actual, al igual que el anterior,
considero siempre que la accin de nulidad deba prescribir. En el
cdigo de 1936 se estableci que el plazo prescriptorio era de 30
aos, mientras que en el cdigo actual se ha reducido dicho plazo a
10 aos.
Debemos ser bastante claros sobre este aspecto. Aun cuando el
Cdigo Civil peruano no ha optado por la tesis de la
imprescriptibilidad de la accin de nulidad, posicin que desde
nuestro punto de vista hubiera sido preferible, debemos insistir en lo
que sealamos anteriormente: el transcurso del tiempo no puede
convalidar en ningn momento un negocio jurdico nulo y por ello la
solucin a este problema sera la considerar que si bien la accin de
350
nulidad ya no puede ser interpuesta al prescribir la misma por el

vencimiento del plazo de ley, la parte contra la que se pretenda hacer
valer el acto nulo, exigindosele su cumplimiento, tendra la
posibilidad de defenderse, deduciendo la nulidad ya no como accin,
sino como excepcin. Es sta justamente la solucin que se ha
elaborado en la doctrina de los pases con sistemas jurdicos como el
nuestro, que establecen la prescripcin de la accin de nulidad. Segn
esta tesis, la nulidad no slo puede solicitarse va accin, sino que
tambin puede deducirse va excepcin. No obstante que, desde
nuestro punto de vista, hubiera sido preferible que el cdigo optara
por la imprescriptibilidad de la accin de nulidad.
Como es evidente, este problema no se plantea respecto de la
accin de anulabilidad, por cuanto al ser confirmables los actos
anulables, se entiende que al operar la prescripcin de dicha accin,
se estara confirmando tcitamente el negocio anulable por la parte a
quien corresponda la accin.
La stima diferencia entre ambas categoras de invalidez radica en
que la nulidad opera de pleno derecho, siendo por tanto la sentencia
que declare judicialmente la nulidad de un acto afectado por causal de
nulidad, meramente declarativa, al limitarse a constatar que se
present y oper la causal de nulidad y que el negocio jurdico naci
muerto sin producir ninguno de sus efectos jurdicos. Por el contrario,
la sentencia que declara judicialmente la nulidad de un negocio
jurdico atacado por una causal de anulabilidad no es declarativa, sino
constitutiva, por cuanto la nulidad del acto anulable no opera ipso
iure o de pleno derecho, sino que se constituye recin por la sentencia
que la declara. Sobre este aspecto, que es fundamental para entender
a cabalidad la diferencia entre nulidad y anulabilidad, debe precisarse
lo siguiente: si bien es cierto que la nulidad opera de pleno derecho,
sin necesidad de sentencia alguna, es conveniente para efectos
prcticos contar con una sentencia que declare judicialmente la
nulidad, a fin de tutelar fundamentalmente a los terceros de la
apariencia de validez de un acto nulo. Por el contrario, la nica
forma en que un acto anulable ser considerado nulo desde la fecha
de su celebracin es por efecto de la sentencia que declare dicha
351
nulidad y es por ello que se dice que en materia, de anulabilidad la

sentencia que declara su nulidad es constitutiva.
La ltima diferencia entre ambas categoras, que ya hemos
mencionado en el captulo anterior, es que la nulidad puede ser
expresa o tcita, mientras que la anulabilidad puede ser nicamente
expresa o textual. Debe recordarse que la nulidad tcita es
denominada tambin nulidad virtual. Segn se seal en dicha
oportunidad, mientras la nulidad expresa o textual es aquella que
viene declarada directamente por la norma jurdica, la nulidad virtual
es aquella que se deduce del contenido del negocio jurdico, cuando
el mismo contraviene el orden publico, las buenas costumbres, o una
o varias normas imperativas. Las causales especficas de anulabilidad
son siempre expresas, es decir, vienen generalmente establecidas
directamente por la norma. En ningn caso pueden deducirse o
inferirse como sucede con las causales especficas de nulidad virtual
o tcita.
Estas son, pues, las diferencias que existen entre las dos
categoras de invalidez reconocidas en el Cdigo Civil peruano.
4.7.
La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del

principio de legalidad sin necesidad de acudir al concepto de
tipicidad en materia de nulidad de los actos de autonoma
privada
Uno de los temas ms importantes dentro de la categora de la
nulidad de los negocios jurdicos, lo constituye sin lugar a dudas el
tpico de la nulidad tcita o virtual. Como ya hemos mencionado en
los captulos anteriores, la nulidad expresa o textual es aquella que es
declarada directamente por la norma jurdica, por lo general con las
expresiones "es nulo", "bajo sancin de nulidad", pudiendo sin
embargo utilizarse, como de hecho ocurre, cualquier otra expresin,
que indique la no aceptacin por parte del sistema jurdico de un
352
negocio jurdico en particular en una circunstancia especial. En

cualquiera de estos casos y sea cual fuere la expresin que se utilice,
estaremos frente a un supuesto de nulidad textual.
Por el contrario, la nulidad tcita o virtual es aquella que sin venir
declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma
jurdica, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurdico, por
contravenir el mismo el orden pblico, las buenas costumbres o las
normas imperativas.
Esto significa en consecuencia que la nulidad virtual o tcita es
aquella que se encuentra tcitamente contenida en las normas
jurdicas y que se hace evidente cuando un negocio jurdico en
particular tiene un contenido ilcito, no slo por contravenir las
normas imperativas, sino tambin por contravenir un principio de
orden pblico, o las buenas costumbres.
Esta categora de nulidad virtual, exige por ende una
interpretacin no slo de la norma jurdica, sino tambin de las bases
o fundamentos del sistema jurdico, conformado por normas
imperativas, orden pblico y buenas costumbres. En otras palabras,
para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en la
mayora de los casos una interpretacin integral del sistema jurdico,
no slo sus normas, sino tambin de sus fundamentos. Lo que exige a
su vez una delicada labor de anlisis del sistema jurdico en su
totalidad. Como es evidente esta figura hace mucho ms complicada
y delicada la labor interpretativa de los jueces al administrar justicia.
Un ejemplo muy claro de nulidad virtual, presentado por la
doctrina, desde siempre, es el del matrimonio entre personas del
mismo sexo. Evidentemente, en este caso especfico, no hay norma
que disponga expresamente que el matrimonio ser nulo, por cuanto
dicha prohibicin es innecesaria, ya que aquella nulidad, se deduce,
tcitamente, del artculo 234 del Cdigo Civil peruano que define el
matrimonio como la unin voluntariamente concertada por un varn
y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a
las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida comn. Como
es obvio, la posicin del legislador peruano es que el matrimonio slo
353
puede ser vlidamente celebrado entre personas de sexo opuesto, con

lo cual se deduce tcitamente que el matrimonio entre personas del
mismo sexo es nulo de pleno derecho. Otro ejemplo, tambin bastante
simple de entender, sera el de una persona que designe a su gato
como su heredero conjuntamente con sus hijos. Como es evidente, no
se requiere de una norma que expresa o textualmente seale, que
dicho nombramiento es nulo, basta con las normas sobre la legtima,
que en ningn caso permiten que los animales, por ms queridos que
sean stos para el causante, puedan ser considerados herederos. Sera
absurdo pretender la existencia de una norma que expresamente
seale la nulidad en los dos casos antes mencionados a manera de
ejemplo, por tratarse de supuestos en los cuales la nulidad se deduce
o infiere indirectamente del sistema jurdico, siendo innecesaria la
exigencia de una prohibicin textual o directa. Y es justamente en
este punto donde radica la gran utilidad e importancia de la nulidad
virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad en
el mbito de la celebracin de los negocios jurdicos y contratos.
Esto significa en consecuencia que las normas, en infinidad de
supuestos, indirecta o tcitamente declaran nulidades, cuando
establecen determinados requisitos para la configuracin de los
negocios jurdicos, de modo tal que todos los negocios jurdicos que
se celebren sin cumplir con dichos requisitos de orden legal sern
nulos, sin necesidad de norma expresa que lo disponga, por tratarse
de actos con contenido prohibido o no permitido por el sistema
jurdico, es decir, por tratarse de negocios jurdicos cuyo contenido
no se ajusta a los requisitos legales.
Del mismo modo, el conjunto de principios que constituyen el
sustento de un sistema jurdico y que por ello mismo se denominan
orden pblico, as como las reglas de convivencia social aceptadas
por todos los miembros de una comunidad como de cumplimiento
obligatorio, denominadas buenas costumbres, y las normas
imperativas en general, constituyen los lmites dentro de los cuales
los particulares pueden celebrar vlidamente negocios jurdicos y
contratos, esto es, los lmites dentro de los cuales se puede hacer uso
de la autonoma privada, de modo tal que todos los negocios jurdicos
que contravengan dichos lmites, sern tambin nulos, sin necesidad
de que existan normas que lo sealen as expresamente, por tener
354
tambin un contenido ilcito o prohibido. Nulidad que ser tcita o

virtual por cuanto se deduce indirectamente de las bases del sistema
jurdico. Como sucedera con el caso del contrato de prostitucin,
nulo virtual-mente por atentar contra el orden pblico y las buenas
costumbres. De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtual
es uno de las formas como el sistema jurdico salvaguarda el
principio de legalidad, esto es, el mecanismo por excelencia para
velar por el cumplimiento del principio de legalidad en materia de
negocios jurdicos y contratos.
La nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Per en el
inciso octavo del artculo 219 del Cdigo Civil, debidamente
concordado con el artculo V del Ttulo Preliminar, que se refiere
tambin en forma directa a dicha categora de nulidad. Por el
contrario, el inciso stimo del mismo artculo 219 se refiere en forma
clara y precisa a la categora de nulidad textual o expresa. De esta
manera, resulta harto conocida, la lgica del artculo 219, cuando en
el inciso stimo reconoce la categora de nulidad textual y en el inciso
octavo la de nulidad virtual o tcita.
Pues bien, sabiendo ya el significado del concepto de nulidad
virtual y su reconocimiento legal en el sistema jurdico nacional,
corresponde ahora referirnos a la categora de inexistencia de los
negocios jurdicos. Como se podr comprobar fcilmente, el Cdigo
Civil peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o
ineficacia estructural, la nulidad y la anulabilidad, y en modo alguno
se refiere a la inexistencia como categora principal o accesoria de
ineficacia. Ello es as por cuanto la inexistencia es una categora de
ineficacia que slo se acepta en los sistemas que no aceptan la
nulidad virtual, como consecuencia del principio que no hay nulidad
sin texto, consagrado legalmente en alguno sistemas jurdicos como
el francs. En tales sistemas, que no reconocen la categora de
nulidad virtual, es necesario tambin prohibir los negocios jurdicos
cuyo contenido sea ilcito, privndolos de efectos jurdicos y para ello
acuden al concepto de inexistencia.
Esta es justamente la razn por la cual en el sistema legal peruano
no se reconoce la inexistencia como categora de ineficacia, siendo la
355
misma totalmente innecesaria, al estar claramente consagrada la

nulidad virtual.
Finalmente, corresponde sealar que la mayor parte de nulidades
especficas son supuestos de nulidad virtual o tcita, tratndose esta
categora de una formula genrica para privar de efectos jurdicos a
todos los negocios cuyo contenido sea ilcito, sin necesidad de acudir
a un tipo legal. El principio de legalidad en materia de celebracin de
negocios jurdicos y contratos, si bien se sustenta en el principio de
estricto cumplimiento de los requisitos de orden legal, rechaza aquel
de la tipicidad legal, siendo un sistema abierto que exige una delicada
labor de interpretacin del sistema jurdico y sus bases.
4.8.
Las causales genricas de nulidad contempladas en el artculo

219 del Cdigo Civil peruano
Se distinguen dos tipos de invalidez del negocio jurdico, la
nulidad y la anulabilidad. Se entiende por negocio jurdico nulo aquel
al que le falte un elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea
contrario al orden pblico, a las buenas costumbres, o cuando infrinja
una norma imperativa. Las causales genricas de nulidad del acto
jurdico, dentro del Cdigo Civil peruano, estn contempladas en su
artculo 219. Dichas causales son las siguientes:
4.8.1.
Falta de manifestacin de voluntad del agente

Como es sabido, la doctrina moderna acepta, en forma casi
unnime, que los elementos del acto jurdico, entendidos stos
como los componentes que conforman el supuesto de hecho,
son la declaracin de voluntad o conjunto de declaraciones de
voluntad y la causa, entendida sta, segn un sector cada vez
ms amplio, como la finalidad o funcin que justifica el
reconocimiento de determinado acto de voluntad como acto
jurdico, es decir, como capaz de producir efectos jurdicos.
Ahora bien, esta primera causal de nulidad est referida a
la circunstancia de que en un determinado supuesto no exista
realmente manifestacin de voluntad del declarante. En otras
palabras, se trata de un verdadero supuesto de nulidad del acto
356
jurdico por ausencia de uno de sus elementos, en este caso, la

Los autores concuerdan en que la declaracin de voluntad,
que es una sola unidad entre la voluntad y la declaracin,
requiere para su configuracin de dos voluntades: la voluntad
declarada, que es lo que aparece expresado en la conducta en
que consiste la misma declaracin, es decir, el contenido del
negocio; y la voluntad de declarar. Esta ltima importa a su
vez dos tipos de voluntades: la voluntad del acto externo, esto
es, de la conducta en que consiste la propia declaracin, y el
conocimiento del valor declaratorio de dicha conducta7.
Siendo esto as, resulta simple de entender que faltar la
manifestacin de voluntad del agente, en cualquier supuesto
en que falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de
declarar. Los supuestos que encajan dentro de esta primera
causal de nulidad son los siguientes:
Incapacidad natural: Son todos aquellos supuestos en que
por una causa pasajera el sujeto se encuentra privado de
discernimiento, de forma tal que la declaracin de voluntad
que haya podido emitir, aun cuando tenga un contenido
declaratorio, no ser una verdadera declaracin de voluntad
por no existir la voluntad de declarar, estar ausente la voluntad
del acto externo y por no existir conocimiento del valor
declaratorio de la conducta.
Error en la declaracin: El error en la declaracin,
llamado tambin error obstativo, es aquel que consiste en un
lapsus linguae, esto es, una discrepancia inconsciente entre la
voluntad declarada y la voluntad interna del sujeto. En este
supuesto, como es obvio, aun cuando hay voluntad de
declarar, falta una verdadera voluntad declarada, ya que el
sujeto por un error ha declarado en forma inconsciente una
voluntad distinta a la verdadera, imponindose, en puridad de
7
Vid. supra Captulo Segundo.
357
trminos, como sancin la nulidad del acto jurdico. Sin

embargo, en vista que nuestro Cdigo Civil ha asimilado el
error en la declaracin al error dirimente o error vicio,
estableciendo como sancin la anulabilidad, no podemos
incluir dentro de esta primera causal de nulidad al error en la
declaracin, aun cuando es la sancin que le correspondera
en sentido estricto8. Esto significa que en sentido estricto el
error en la declaracin es un supuesto de nulidad por falta de
manifestacin de voluntad, correspondindole como sancin
la nulidad. Sin embargo, esta solucin doctrinaria de otros
sistemas jurdicos no es de aplicacin en el sistema legal
peruano, por cuanto nuestro Cdigo Civil ha optado por la
solucin de asimilar el error en la declaracin al tratamiento
legal del error vicio o error dirimente, considerando a ambos
como causales de anulabilidad de] negocio jurdico.
Declaracin hecha en broma: La declaracin hecha en
brom es aquella que el sujeto realiza con fines teatrales,
didcticos jactancia, cortesa o en broma, propiamente dicha,
y que para algunos autores consiste en un verdadero caso de
discrepancia entre la voluntad interna y voluntad declarada.
A nuestro entender, la declaracin hecha en broma puede
ser considerada como un caso ms de discrepancia entre
voluntad y declaracin, al igual que lo es la simulacin, la
reserva mental y e error en la declaracin, por cuanto en los
supuestos antes indicados existe una discrepancia consciente
entre voluntad declarada ; voluntad interna, ya que la nulidad
se impone por el solo hecho de que existe conciencia de que
mediante una declaracin de voluntad emitida en cualquiera
de las circunstancias indicadas, no se est declarando una
verdadera voluntad de celebrar un acto jurdico, no
concurriendo por consiguiente uno de los componentes de la
voluntad de declarar, siendo el acto jurdico nulo por faltar la
manifestacin de voluntad. Recurdese tambin en esta
8
Vid. infra Captulo Quinto.
358
materia lo examinado sobre la problemtica de la discrepancia

entre la voluntad interna y 1 voluntad declarada9.
Violencia: En los casos de negocio jurdico celebrado
como violencia, falta tambin una verdadera declaracin de
voluntad, por cuanto no concurre la voluntad de declarar, al
estar ausente igualmente la voluntad del acto externo. Sin
embargo, nuestro cdigo (siguiendo el criterio imperante en la
doctrina, asimila la violencia absoluta o la violencia fsica a la
intimidacin o violencia moral estableciendo como sancin
para ambos casos la anulabilidad, aun cuando en sentido
estricto la violencia fsica debera esta considerada dentro de
este primer supuesto de nulidad como u supuesto de ausencia
de manifestacin de voluntad del sujeto.
En conclusin, dentro de esta primera causal de nulidad d<
negocio jurdico, de acuerdo a la lgica del Cdigo Civil
peruano, debemos incluir los supuestos de incapacidad natural
como la declaracin hecha en broma. Sin embargo, debe
quedar claramente establecido, que desde un punto de vista
estrictamente tcnico y doctrinario, esta causal comprendera
tambin los supuestos de error en la declaracin y violencia
fsica o absoluta.
4.8.2. Incapacidad absoluta
La segunda causal de nulidad est referida al supuesto que
el sujeto sea incapaz absoluto. Tratndose obviamente de la
incapacidad de ejercicio.
Este supuesto de nulidad, dado su simplicidad, no requiere
de mayor comentario ni siquiera en lo relacionado con la
excepcin contemplada en el artculo 1358 del Cdigo Civil.
No obstante lo cual debemos incidir, y esto s es muy
importante, en que se trata de un supuesto de nulidad por
ausencia de un requisito y no de un elemento del acto jurdico,
como es la capacidad de ejercicio, que si bien no constituye
9
359
un elemento, debe concurrir con los elementos para que el

acto jurdico sea vlido, ya que este tipo de capacidad es un
requisito que debe reunir el sujeto, entendido como
presupuesto o antecedente del acto jurdico.
4.8.3. Objeto fsica o jurdicamente imposible o indeterminable
La tercera causal de nulidad contemplada en el artculo
219 est referida directamente al objeto del acto jurdico, en
forma tal que para poder entender a cabalidad este tercer
supuesto de nulidad, debemos determinar en primer lugar el
concepto de objeto del acto jurdico.
Qu es el objeto dentro de la teora general del acto
jurdico?
Segn una primera corriente doctrinaria, elaborada por los
primeros comentaristas del Cdigo Civil francs, por objeto
del contrato deba entenderse la cosa sobre la cual recae la
relacin jurdica nacida del propio contrato. A esta primera
teora se le ha objetado desde mucho tiempo atrs, el hecho de
que si calificamos la cosa de objeto, no podra darse nunca
ningn supuesto de ilicitud en el objeto, por cuanto una cosa
en s misma considerada jams podr ser ilcita. Por esta
razn, y en la medida en que todos los cdigos elaborados
siguiendo el ejemplo del Cdigo Civil francs han sancionado
con nulidad la ilicitud en el objeto, al igual que lo hiciera
nuestro Cdigo Civil de 1936, la doctrina busc un nuevo
significado al objeto del contrato, entendindose, segn una
segunda corriente doctrinaria, ya no como la cosa, sino como
la prestacin a que vienen obligadas las partes por el contrato.
La prestacin, segn es sabido, puede consistir, bien sea en
la transferencia de un derecho real al acreedor, en cuyo caso
consiste en un dar, o en la ejecucin de un hecho personal del
deudor, en cuyo caso consiste en un hacer o en un no hacer.
No obstante lo cual, segn algunos autores, al considerarse
la prestacin como el objeto del contrato, se estara
confundiendo e objeto del acto jurdico con el objeto de la
360
obligacin. Estos autores en su afn de distinguir el objeto de

la obligacin del objeto de contrato -pues se trata de autores
franceses que utilizan el contrate como paradigma lgico y no
as el acto jurdico-, llegan a la conclusin de que mientras el
objeto de la obligacin es la prestacin debida, e objeto del
contrato es la creacin, modificacin, regulacin o extincin
de obligaciones, confundiendo, sin darse cuenta, el objeto del
contrate con su causa o finalidad objetiva.
A nuestro entender, y en la medida en que la prestacin
consiste en una conducta que una de las partes se compromete
a realiza frente a la otra, no hay ningn obstculo de orden
conceptual par establecer que el objeto del contrato o del acto
jurdico es la prestacin debida, pues entendida sta como un
comportamiento, deben concurrir para la validez del supuesto
de hecho, el mismo que un vez debidamente formado con la
concurrencia de todos sus elementos dar lugar al nacimiento
de determinadas obligaciones, cuyo objeto sern tambin las
conductas a que quedan obligadas las partes, esto es, el
cumplimiento de las prestaciones debidas.
Sin embargo, aun cuando consideramos que el objeto del
acto jurdico debe entenderse como la prestacin debida,
somos de la opinin que el mismo no constituye un elemento
o componente del acto jurdico, sino nicamente un
presupuesto, antecedente o trmino de referencia, que sin
embargo debe concurrir con el resto de elementos requisitos
para que el acto jurdico sea plenamente vlido y eficaz.
Estando claramente establecido, que segn nuestro punto d
vista, el objeto del acto jurdico consiste en la prestacin,
debemos determinar a ciencia cierta cul es el significado de
objeto dentro d nuestro Cdigo Civil.
En primer lugar, llama la atencin que el nuevo Cdigo
Civil en su artculo 140 exija para la validez del acto jurdico
que el objeto sea fsico y jurdicamente posible, a diferencia
del artculo 1075 del cdigo derogado que exiga para la
361
validez del acto jurdico la existencia de un objeto lcito.

Como es sabido, este requisito de la licitud del objeto en el
Cdigo de 1936, fue cuestionada por los comentaristas de
dicho cdigo, en el sentido de que siendo el objeto la cosa, el
objeto nunca podr ser ilcito, pues lo que es susceptible de
ser ilcito es la finalidad de las partes contratantes y no la cosa
en s misma considerada. En vista de estos antecedentes y
teniendo en cuenta que el cdigo actual no exige la licitud del
objeto para la validez del acto jurdico, pues slo exige la
licitud en el fin, podra pensarse que el nuevo cdigo ha
incorporado la nocin de objeto entendido como cosa. En
otros trminos, si el cdigo exigiera la licitud como requisito
del objeto, podra pensarse que se habra optado por la nocin
de objeto entendido como prestacin y no como cosa.
Sin embargo, y aun cuando el cdigo no establece la
licitud como requisito del objeto, no podemos deducir de
modo alguno que se haya incorporado la nocin de objeto
como cosa, ya que al establecerse en forma categrica que el
objeto deber ser fsica y jurdicamente posible, se est
aludiendo en forma directa a una de las caractersticas del
objeto entendido como la prestacin, cuando ella consiste en
un hecho personal del deudor.
La explicacin de este punto de vista es la siguiente:
a. Como hemos afirmado anteriormente, la prestacin puede
consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir,
en la transmisin de un derecho real, o en un hecho
personal del deudor.
b. Cuando la prestacin consiste en la transmisin de un
derecho real, se entiende que se trata, obviamente, de la
transmisin de un derecho al acreedor, sin embargo, por
comodidad de expresin, en el lenguaje comn se dice que
la prestacin es una cosa. Esta expresin abreviada es
incorrecta, pues lo que se transfiere es un derecho real que
recae sobre una cosa, y no es la cosa la que va a ser
transferida mediante el contrato o el negocio jurdico.
362
Siendo esto as, cuando la prestacin consiste en la

transmisin de un derecho real, la cosa sobre la cual recae
el derecho que va a ser transferido al acreedor, debe reunir
los siguientes requisitos: la cosa debe existir, debe estar en
el comercio de los hombres (ya que no son transmisibles
los bienes de dominio pblico) y debe estar determinada o
ser determinable en cuanto a su especie y cantidad.
c. Asimismo, cuando la prestacin consiste en un hecho
personal del deudor, sea positivo o negativo, este hecho
debe a su vez reunir los cuatro requisitos siguientes: debe
ser un hecho fsica y/o jurdicamente posible; el hecho
prometido debe ser lcito en el sentido estricto; debe ser
personal del deudor por regla general; y por ltimo, el
hecho prometido debe representar un inters para el
acreedor, patrimonial o moral.
d. Como se podr observar fcilmente, mientras el artculo
140 del Cdigo Civil seala que el objeto deber ser fsica
y jurdicamente posible, el inciso 3 del artculo 219
dispone que el acto jurdico es nulo cuando su objeto es
fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable . En otros trminos, el cdigo exige que el
objeto del acto jurdico deba ser fsica y/o jurdicamente
posible y determinable. Y estas dos condiciones o
requisitos de la posibilidad y de la determinabilidad, como
ya lo hemos visto anteriormente, no son sino condiciones
que deben reunir las prestaciones, bien sea que consistan
en la transmisin de un derecho real o en la ejecucin de
un hecho personal del deudor. Siendo esto as, la
conclusin lgica es que el nuevo Cdigo Civil ha
incorporado la nocin de objeto del acto jurdico
entendido como la prestacin prometida, esto es, como el
comportamiento que deber realizar una de las partes
frente a la otra. De no ser as, el cdigo no hubiera exigido
para la validez del acto jurdico que el objeto cumpliera
con los requisitos de la posibilidad y determinabilidad,
363
que son requisitos que segn la doctrina se aplican a las

prestaciones debidas.
En consecuencia, el inciso 3 contiene una causal de
nulidad por ausencia de ciertos requisitos que son de
aplicacin al objeto del acto jurdico, lo cual es correcto
conceptualmente hablando, pues el objeto entendido como
prestacin debe reunir determinados requisitos para que el
acto jurdico sea vlido.
4.8.4. Fin ilcito
Segn el inciso 4 del artculo 219, el acto jurdico ser
nulo cuando su fin sea ilcito. Esta disposicin guarda armona
con el inciso 3 del artculo 140 que seala que para la validez
del acto jurdico se requiere un fin ilcito.
Pues bien, en este caso, y al igual que con la causal
anteriormente estudiada, para poder determinar el alcance de
esta nueva causal de nulidad, deberemos conocer a ciencia
cierta cul es el concepto de fin incorporado en el Cdigo
Civil vigente.
Como el Cdigo Civil no contiene una definicin de fin,
que tampoco hubiera podido estar presente, tenemos que
recurrir a la doctrina para conocer el significado de dicha
expresin, y observaremos que la palabra fin en derecho
civil, especficamente en materia de actos jurdicos y de
contratos, est vinculada necesariamente al concepto de causa.
Qu cosa seala la doctrina de la causa respecto a la
naturaleza de este elemento del acto jurdico? La doctrina
causalista no da una respuesta uniforme para determinar el
significado de la causa como elemento del acto jurdico, pues
existen una serie de teoras que pretenden explicar la
naturaleza jurdica de dicho elemento, segn la diversidad de
sistemas causalistas existentes. Siendo esto as, tendremos que
analizar brevemente cada una de las diferentes teoras sobre la
causa que se han elaborado en los distintos sistemas
364
causalistas. Estas teoras pueden ser agrupadas en cuatro

grandes rubros.
Dentro del primero que podramos calificar de teoras
subjetivas, encontramos, en primer lugar, la teora clsica de
la causa, todava vigente en la actualidad en Francia, y que
fuera elaborada por los primeros comentaristas del Cdigo
Civil francs. Sin embargo, est totalmente dejada de lado en
la actualidad en el resto de los pases con sistemas jurdicos
causalistas. Segn esta teora clsica la causa es el fin
inmediato y directo por el cual el deudor asume su obligacin,
tratndose siempre del mismo fin, segn se est frente a un
contrato sinalagmtico, a un contrato real y/o a un contrato a
ttulo gratuito. En otras palabras, segn esta primera teora
sobre la causa, aun cuando ella es un mvil o motivo, se trata
de un mvil abstracto, que es siempre idntico en todos los
contratos de una misma naturaleza, a diferencia del motivo en
sentido estricto, que es distinto en cada tipo de contrato, segn
sean distintas las partes contratantes.
La segunda teora subjetiva elaborada por Josserand, en
base a los repertorios de la jurisprudencia francesa de su
poca y denominada "teora neocausalista", es aquella que
seala que la causa ya no es un mvil abstracto, sino el mvil
impulsivo y determinante por el cual el deudor asume su
obligacin, distinto en cada tipo de contrato, segn las partes
que hayan intervenido. En buena cuenta, esta segunda teora
subjetiva sobre la causa viene a identificar el concepto de
causa con el de motivo o mvil concreto que impulsa a las
partes a contraer sus obligaciones al celebrar un determinado
contrato. La razn de ser de esta teora subjetiva radic
principalmente en el hecho de que con la formulacin sobre la
causa elaborada por la teora clsica era imposible, salvo en el
caso de los contratos sinalagmticos, encontrar un supuesto de
causa ilcita, lo cual era perfectamente posible si se entenda
que la causa ya no era un mvil abstracto, sino un mvil
concreto. Sin embargo, esta tesis subjetiva no logra explicar el
concepto de ausencia de causa incorporado en el Cdigo Civil
365
francs y en los cdigos que lo han seguido, ya que hasta un

loco acta siempre determinado por un mvil o motivo. En la
actualidad esta teora no cuenta con casi ningn seguidor,
adems de su creador y algunos otros como Julien Bonnecase.
A nuestro entender, esta teora no puede aceptarse, no slo
porque no explica el concepto de ausencia de causa, sino
principalmente porque identifica en forma inapropiado la
causa con el motivo determinante de la celebracin de un
contrato.
En segundo lugar, tenemos las teoras objetivas, producto
de la doctrina italiana, que identifican el concepto de causa
con la finalidad objetiva del negocio jurdico que justifica su
reconocimiento como tal. Segn estas teoras, la causa
consiste en la finalidad tpica del negocio jurdico, o en su
funcin econmica y social, o en su funcin jurdica, o en la
razn econmica y jurdica del mismo, etc. Sin embargo, para
todas ellas, con independencia de sus distintos matices, la
causa consiste siempre en un elemento netamente objetivo,
que debe ser examinado desde el punto de vista del
ordenamiento positivo y perfectamente distinguible de los
motivos de las partes. Todas estas teoras objetivas, y
principalmente la que ve en la causa la funcin econmica y
social del negocio jurdico que justifica su reconocimiento
como tal, son las predominantes en la actualidad.
Sin embargo, as como las teoras subjetivas,
principalmente la neocausalista no llegan a explicar
satisfactoriamente el concepto de ausencia de causa, las
teoras objetivas por su parte se ven imposibilitadas de
justificar el concepto de causa ilcita, dada la perfecta
distincin entre la causa y los motivos, de forma tal que se ha
llegado a pensar que en algunos supuestos es necesario tener
en consideracin los motivos de las partes, cuando ellos son
ilcitos, a fin de poder dar un contenido al concepto de causa
ilcita.
Por ello, determinados autores causalistas han optado por
una visin dual de la causa del acto jurdico, entendiendo que
366
la causa es objetiva cuando se trata de determinar el valor de

determinado acto de voluntad como acto jurdico, y que la
causa es subjetiva cuando se trata de conocer el concepto de
causa ilcita, de forma tal que para este tercer grupo de autores
habran dos conceptos de causa, uno objetivo netamente
separado de los motivos, y otro subjetivo que identifica el
concepto de causa y el motivo.
Sin embargo, y en vista que todas las teoras anteriormente
expuestas sobre la causa, no han resultado satisfactorias para
explicar el concepto de causa incorporado en los cdigos
civiles, que sancionan con nulidad los contratos que no tengan
causa, o en los que la causa exista, pero es ilcita, un buen
nmero de civilistas modernos han establecido que la causa es
un elemento que conlleva un doble aspecto: un aspecto
objetivo que es idntico al que le dan a la causa las teoras
objetivas italianas, y un aspecto netamente subjetivo que
permite incorporar los motivos ilcitos a la causa, de tal
manera que se pueda establecer que un contrato con causa
objetiva, pueda ser nulo por tener una causa ilcita.
A nuestro entender, esta cuarta posicin terica es la ms
adecuada para comprender a cabalidad el rol de la causa como
elemento de los actos jurdicos.
Ahora bien, a qu teora sobre la causa se ha adherido
nuestro Cdigo Civil? En nuestra opinin, los redactores del
Cdigo Civil han credo incorporar la teora subjetiva de la
causa, tal como la entiende JOSSERAND, la razn de esta
opinin es la siguiente:
Si bien es cierto que el Cdigo Civil en su artculo 140
dispone en forma expresa que para la validez del acto jurdico
se requiere un fin lcito, lo que nos podra llevar a pensar que
el cdigo habra optado por un sistema unitario de la causa, en
el sentido que el acto jurdico no slo requiere de un fin
objetivo, sino adems de ello de un fin objetivo que no deber
estar viciado por ningn motivo ilcito, en el inciso 4 del
367
artculo 219 sanciona con nulidad nicamente el acto jurdico

cuyo fin sea ilcito, de forma tal que al cdigo slo le
interesara el aspecto subjetivo de la causa, pues si se hubiera
tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habra establecido
como una causal adicional de nulidad la del acto jurdico que
no tuviera fin.
Sin embargo, en nuestra opinin, el cdigo puede ser
correctamente interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido
de que para la validez del acto jurdico no slo se requiere de
un fin, que adems deba ser lcito, sino que la causal de
nulidad por ausencia de fin podra deducirse perfectamente
como un caso ms de nulidad virtual, por contraposicin al
inciso 3 del artculo 140, pues si para la validez del acto
jurdico se requiere de un fin lcito, ser nulo el acto jurdico
que no tenga un fin lcito. En otras palabras, slo por nulidad
virtual o tcita podremos llegar a la conclusin de que es nulo
el acto jurdico que no tenga un fin o causa.
En nuestro concepto, sin embargo, hubiera sido preferible
que el Cdigo Civil utilizara el trmino "causa" y no el de "fin
lcito".
Es as como, de acuerdo a la exposicin realizada ah, la
causal de nulidad por fin ilcito, contemplada en el artculo
219, deber entenderse como de aquel negocio jurdico cuya
causa, en su aspecto subjetivo sea ilcita, por contravenir las
normas imperativas, el orden pblico o a las buenas
costumbres. Se trata, pues, de una causal de nulidad por
ausencia del requisito de la licitud, aplicable al fin, que
constituye uno de los elementos del acto jurdico, segn
nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, debemos reiterarlo, esto
no significa que el Cdigo Civil peruano haya optado por la
posicin neocausalista, por cuanto somos de la opinin que la
nocin de causa consagrada legalmente en l puede y debe
entenderse dentro de las concepciones unitarias, sealando
que la causa es un nico elemento con un aspecto objetivo y
un aspecto subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, la
368
causa -tal como debe entenderse en nuestro sistema jurdicoser la funcin jurdica en base a una funcin socialmente
razonable y digna. Desde el punto de vista subjetivo, la causa
ser el propsito prctico de las partes integrado por los
motivos comunes y determinantes de la celebracin del
negocio jurdico. La nulidad por ilicitud en el aspecto
subjetivo se encuentra consagrada en el inciso comentado del
artculo 219, mientras que la nulidad por ausencia de causa en
el sentido del aspecto objetivo, fluye como nulidad virtual por
contravencin del artculo 140. No obstante lo cual, debemos
ser claros, la causal de nulidad del inciso cuarto del artculo
219 est referida nicamente al aspecto subjetivo, cuando un
negocio jurdico haya sido celebrado por un motivo ilcito
comn y determinante para las partes.
4.8.5. Simulacin absoluta
Segn el inciso 5 del artculo 219 el acto jurdico ser nulo
cuando adolezca de simulacin absoluta. Corno es sabido,
para la casi totalidad de los civilistas la simulacin no consiste
sino en un caso de discrepancia entre la voluntad declarada y
la voluntad interna, realizada de comn acuerdo entre las
partes contratantes, a travs del acuerdo simulatorio, con el fin
de engaar a los terceros. En forma unnime la doctrina
distingue dos clases de simulacin: la simulacin absoluta, en
que existe un solo acto jurdico denominado simulado, y la
simulacin relativa en que detrs del acto simulado permanece
oculto un verdadero acto jurdico que se denomina
disimulado. Tanto en el supuesto de la sindicacin absoluta
como en el de la relativa, el acto jurdico simulado es siempre
nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las
partes contratantes, mientras que en la simulacin relativa el
acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus
requisitos de sustancia y forma ser siempre vlido por ser un
acto jurdico verdadero y real que contiene la autntica
Siendo esto as, resulta incongruente que el inciso 5 del
artculo 219 sancione con nulidad nicamente al acto jurdico
369
simulado en la simulacin absoluta, por cuanto como ya lo

hemos expresado el acto jurdico simulado es nulo tanto en la
simulacin absoluta como en la relativa. El Cdigo Civil ha
debido sealar nicamente que el acto jurdico ser nulo
cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado
perfectamente establecida la nulidad del acto simulado o
aparente en cualquier supuesto de simulacin10.
4.8.6. Ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad
La causal de nulidad contemplada en el inciso 6 del
artculo 219 est referida al supuesto de que en un acto
jurdico solemne o con formalidad ad solemnitatem, no
concurra la forma dispuesta por la ley bajo sancin de
nulidad, en cuyo caso el acto jurdico ser nulo por ausencia
de uno de sus elementos o componentes. Como lo hemos
afirmado anteriormente, los dos nicos elementos comunes a
todo acto jurdico son la declaracin de voluntad y la causa.
Sin embargo, existen determinados actos jurdicos, que
adems de dichos elementos, requieren para su formacin del
cumplimiento de una determinada formalidad, que la ley
impone bajo sancin de nulidad, de tal manera que en
ausencia de dicha formalidad el acto jurdico ser nulo y no
producir ningn efecto jurdico de los que en abstracto deba
producir. Estos actos jurdicos formales, denominados
tambin solemnes o con formalidad ad solemnitatem,
generalmente son actos jurdicos de derecho familiar o actos
jurdicos patrimoniales a ttulo gratuito.
As, por ejemplo, en nuestro Cdigo Civil son actos
formales el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de los
hijos extramatrimoniales, el testamento, la donacin de bienes
muebles en algunos casos, la donacin de bienes inmuebles, el
10
Vid. infra Captulo Sexto.
370
mutuo entre cnyuges, el suministro a ttulo gratuito, el

secuestro, la fianza, la renta vitalicia, entre otros.
Esta causal de nulidad est bien concebida, pues se trata de
un tpico caso de nulidad por ausencia de un elemento, en este
caso, la forma impuesta por la ley bajo sancin de nulidad 11.
4.8.7. Nulidad expresa
Segn el inciso 7 del artculo 219 el acto jurdico ser nulo
cuando la ley lo declare nulo. Este inciso hace referencia a los
supuestos de nulidades textuales o expresas. La doctrina,
segn es conocido, distingue dos tipos de nulidad: nulidades
expresas y nulidades tcitas o virtuales. Las expresas son
aquellas que vienen dispuestas manifiestamente por un texto
legal, mientras que las nulidades virtuales son aquellas que se
producen cuando un determinado acto jurdico contraviene
una norma imperativa, el orden pblico o las buenas
costumbres. As, por ejemplo, el matrimonio entre dos
personas del mismo sexo es nulo tcitamente por contravenir
lo dispuesto en el artculo 234 del Cdigo Civil 12. Otros casos
de nulidades expresas en nuestro Cdigo Civil son, por
ejemplo: el artculo 274 para el matrimonio; el artculo 865
para la particin hecha con pretericin de algn heredero; el
artculo 1543 que dispone que la compraventa es nula cuando
la determinacin del precio se deja al arbitrio de unas de las
partes; el artculo 1972 que establece que es nula la renta
vitalicia cuya duracin se fij en cabeza de una persona que
hubiera muerto a la fecha de la escritura pblica; el artculo
1932 que seala la nulidad de pacto que prohbe la cesin de
la renta constituida a ttulo oneroso entre otros.
11
Recurdese tambin lo examinado sobre la formalidad del negocio jurdico en el

presente captulo al comentar lo relacionado a la estructura del negocio jurdico.
12
Vid. supra 4.7.
371
4.8.8. Nulidad virtual

A diferencia de la causal de nulidad contemplada en el
inciso anterior, la dispuesta en el ltimo inciso del artculo
219 hace referencia directa a los supuestos de las nulidades
tcitas o virtuales, explicadas anteriormente, por cuanto se
dispone que es nulo el acto jurdico en el caso del artculo V
del Ttulo Preliminar, esto es, el acto jurdico contrario al
orden pblico, las buenas costumbres, o una o varias normas
imperativas. En estos casos, la nulidad viene impuesta no
expresamente por la norma legal, sino por el hecho de que el
negocio jurdico contraviene uno de los fundamentos o pilares
del sistema jurdico.
4.9.
Las causales genricas de anulabilidad reguladas en el

artculo 221 del Cdigo Civil peruano
Habiendo examinado las causales genricas de nulidad,
corresponde en el presente examinar las causales genricas de
anulabilidad, las mismas que se encuentran consagradas en el artculo
221 del Cdigo Civil.
La primera de ellas hace referencia al supuesto de la incapacidad
relativa del sujeto, la cual es un caso tpico de anulabilidad. La segunda, por su parte, est referida al supuesto de los vicios de la voluntad,
bien se trate del error, dolo, violencia moral y violencia fsica. Sobre
esta segunda causal, no existe duda alguna que los vicios de la voluntad son causales de anulabilidad, ni en la doctrina ni en el derecho
comparado, por cuanto lo que los caracteriza es que el sujeto ha
declarado su voluntad real, es decir, ha declarado lo que l deseaba y
pensaba, slo que dicha voluntad real que ha sido correctamente
declarada, ha estado sometido a un proceso anormal de formacin,
por la presencia de un vicio, justamente de un vicio de la voluntad.
372
En el caso especfico del error, el vicio consiste en una falsa representacin de la realidad que determina al sujeto a declarar una
voluntad que no habra declarado de conocer la verdadera situacin
real. Debe sealarse tambin que, aun cuando en sentido estricto el
error es vicio de la voluntad cuando es un error dirimente, es decir, un
error en la formacin de la voluntad, el Cdigo Civil peruano, a
travs del artculo 208, ha asimilado el error en la declaracin o error
obstativo al tratamiento legal del error dirimente o error vicio,
considerndolo tambin como causal de anulabilidad. El error en el
sistema jurdico nacional, sea dirimente u obstativo, es decir, se trate
de un error en la formacin de la voluntad o de un error en la
declaracin, es siempre causal de anulabilidad. Con independencia de
la discusin sobre la inconveniencia o no de asimilar el error en la
declaracin al error dirimente, discusin que ha dado lugar a ardorosos debates en la doctrina 13, se acepta en forma unnime por
todos los juristas y todos los sistemas jurdicos que los vicios de la
voluntad son siempre causales de anulabilidad. En tal sentido, la
presente causal de anulabilidad se encuentra perfectamente consagrada en el inciso bajo comentario. En el caso del dolo, que es el error
provocado por la otra parte, o excepcionalmente por un tercero con
conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de l, el vicio de la
voluntad no es la falsa representacin de la realidad en que incurri la
vctima, sino la intencin de la otra parte, o del tercero, de provocar
un error en la vctima.
Por su parte, en la violencia moral o intimidacin el vicio de la
voluntad es el temor que despierta en la vctima la amenaza injusta de
sufrir un mal.
En estos tres casos: error, dolo y violencia moral o intimidacin,
resulta claro que estamos frente a causales de anulabilidad, por
tratarse de actos jurdicos en los cuales ha existido una voluntad
correctamente declarada, slo que por haber sido dicha voluntad
anormal o viciosamente formada, corresponde a la vctima la opcin
13
Cfr. Supra Captulo Segundo e infra Captulo Quinto.
373
de confirmar el acto o solicitar judicialmente su declaracin de

nulidad.
Sin embargo, en los casos de violencia fsica, llamada tambin
violencia absoluta, no estamos frente a un supuesto de vicio de la
voluntad, sino ante un supuesto de ausencia de voluntad, por cuanto
en los casos de violencia fsica el sujeto no tiene la voluntad de
celebrar ningn acto jurdico, sino que se ha obligado a ello por una
fuerza fsica irresistible. Es por ello que doctrinariamente se entiende
que en los supuestos de violencia fsica o absoluta la sancin debiera
ser la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, y esto es importante
sealarlo, el Cdigo Civil peruano, siguiendo al cdigo de 1936, y a
la mayor parte de cdigos civiles de otros sistemas, ha considerado
conveniente considerar la violencia fsica como un supuesto de
anulabilidad. Es esta la razn que explica la causal de anulabilidad
contemplada en el segundo inciso del artculo 221.
La tercera causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso
del mismo artculo 221 exige una explicacin un poco ms detallada,
pues hace referencia al fenmeno de la simulacin en la celebracin
de los actos jurdicos, especficamente al supuesto de simulacin
relativa, por cuanto en la simulacin absoluta es claro que nos
encontramos frente a un supuesto de nulidad, por no existir voluntad
real de las partes de celebrar ningn acto jurdico, sino nicamente el
de aparentar la celebracin de uno, segn lo dispone claramente el
artculo 190 del Cdigo Civil, cuando dice: Por la simulacin
absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo. Por el contrario, en los
supuestos de simulacin relativa se celebran dos actos jurdicos: el
simulado o aparente que las partes saben que es falso pues no
corresponde a su voluntad real; y el disimulado que es verdadero y
que las partes han querido celebrar realmente, slo que ocultndolo a
los terceros bajo la fachada del acto simulado o aparente.
Como es evidente, en las hiptesis de simulacin relativa, el acto
simulado es nulo por ser aparente, al no corresponder a la voluntad
real de las partes, mientras que el acto disimulado es vlido por ser
verdadero y corresponder a la verdadera voluntad de las partes, pero
374
siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma y no

se perjudique el derecho de tercero, segn lo establece claramente el
artculo 191 del Cdigo Civil: Cuando las partes han querido
concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto
ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y
no perjudique el derecho de tercer.
Como se podr comprender, el acto ocultado o acto disimulado
por ser verdadero en principio es vlido, pero siempre y cuando
concurran sus requisitos de sustancia y forma, es decir, siempre y
cuando concurran todos los aspectos de su estructura, y es por eso
que el artculo 191 precisa que tiene efecto entre ellas. Pues bien, la
causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso del artculo
219 hace referencia al acto disimulado en los supuestos de simulacin
relativa, cuando el mismo, reuniendo todos sus requisitos de sustancia
y forma, perjudica sin embargo el derecho de tercero. Esto significa
en consecuencia que esta causal de anulabilidad slo est referida al
acto disimulado u ocultado, no al acto simulado, el cual es nulo por
no corresponder a la voluntad real de las partes. Pero se refiere al acto
disimulado solamente cuando el mismo perjudica el derecho de
tercero, en cuyo caso ser anulable. Si el acto disimulado carece de
algn requisito de sustancia o formalidad, como cualquier otro acto
jurdico celebrado verdaderamente, ser nulo por falta de un aspecto
de su estructura. Por lo tanto, la causal de anulabilidad que estamos
comentando, solamente se refiere al supuesto en el cual el acto
disimulado perjudique el derecho de tercero.
Finalmente, tenemos el cuarto y ltimo inciso, referido al
concepto de nulidad textual o expresa, por cuanto, como ya
examinamos anteriormente, no existe la posibilidad de una
anulabilidad tcita o virtual.
4.10. E1 negocio jurdico en fraude a la ley dentro del Cdigo Civil
peruano. La causa fraudulenta como un supuesto de causa ilcita
sancionada con nulidad. Diferencias entre negocio fraudulento y
negocio simulado
375
Uno de los temas ms comentados en los tiempos actuales es el

del fraude, entendido como engao o acto destinado a engaar a los
terceros, y es por ello que se habla de actos fraudulentos en sentido
amplio, sobre la base del significado literal del trmino fraude. Sin
embargo, cuando se habla de negocio fraudulento o de negocio
celebrado en fraude a la ley, dentro del marco de la teora general del
negocio jurdico, no se hace referencia a ese significado lato o
genrico del fraude, sino a un significado especfico y perfectamente
bien delimitado conceptualmente que es, justamente, el que
pretendemos explicar ahora, dada su ntima vinculacin con el tema
de la nulidad del negocio jurdico.
La importancia del tema del negocio en fraude a la ley radica en
que se trata de una instrumentalizacin anormal de las figuras
negocales dentro de un sistema jurdico determinado, lo que origina
un uso inadecuado de los esquemas negciales, establecidos, como ya
lo hemos visto, no en base a inventos del legislador, sino en base a la
valoracin de una funcin socialmente til o trascendente para la
satisfaccin de necesidades no contempladas dentro del respectivo
ordenamiento jurdico. Dems est decir, que la utilizacin
fraudulenta de las figuras negciales no slo se da en nuestro medio
jurdico, sin en cualquier otro sistema jurdico, pues siempre los
particulares, impulsados por la necesidad de satisfacer determinadas
expectativas, recurren a esta instrumentalizacin anormal de las
diferentes figuras negciales mediante la celebracin de negocios
jurdicos determinados por la bsqueda de finalidades distintas a las
reconocidas por el legislador, como socialmente importantes. Como
ya hemos visto14, los negocios jurdicos, en el caso de los tipificados
legalmente, son supuestos de hecho establecidos en esquemas legales
en base a una funcin socialmente til, en concordancia con el
propsito prctico de las partes, el cual siempre busca alcanzar la
finalidad jurdica del mismo negocio pero entendida como una
finalidad meramente prctica. Esto significa en consecuencia que los
negocios jurdicos tpicos son esquemas legales que cuentan con una
determinada y detallada regulacin legal, pero sobre la base de una
14
Supra Captulo Tercero.
376
determinada finalidad o funcin considerada por las normas jurdicas

como socialmente trascendente o relevante. Pues bien, en el caso del
negocio celebrado en fraude a la ley, los sujetos celebran el negocio
buscando una finalidad distinta a la contemplada por el legislador, al
establecer el esquema legal, es decir, una funcin totalmente distinta
a la funcin socialmente til que justific la creacin de ese esquema
legal de figura negocial.
Esto significa que en toda sociedad y en todo sistema jurdico la
figura del fraude estar siempre presente, con mayor o menor medida,
y con mayor o menor fuerza, como prctica anormal dentro del
mbito de la celebracin de los negocios jurdicos, y
fundamentalmente como fenmeno social. Frente a esta realidad
social y jurdica corresponde al legislador y, por ende, al sistema
jurdico en su conjunto establecer una clara posicin y calificacin
jurdica sobre el negocio fraudulento, a fin de determinar la eficacia
jurdica del mismo y su legitimidad. No ocuparse del tema y dejarlo a
las simples reglas de la convivencia social nos parece peligroso en
grado extremo, por cuanto se corre el riesgo de que todo el sistema
jurdico y las diversas figuras e instituciones que lo conforman
puedan ser utilizadas en contravencin con las finalidades sociales
para las cuales y en mrito de las cuales fueron reconocidas.
Determinar la naturaleza jurdica y la eficacia del negocio
celebrado en fraude a la ley constituye el objetivo del presente punto
de este captulo, dada la ntima vinculacin entre el tema y la
ineficacia del negocio jurdico, como se podr comprobar ms
adelante. Debe advertirse que esta figura fue incorporada dentro del
proyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil actual en la
parte relativa a la doctrina general del contrato, siendo posteriormente
eliminada del texto final del actual Cdigo Civil de 1984,
presumimos por el criterio de la Comisin Revisora. Con esta
omisin lamentable, el actual Cdigo Civil no hace referencia al tema
del negocio celebrado en fraude a la ley, sino nicamente al tema del
negocio celebrado en fraude a los acreedores, que es un tpico
totalmente distinto y vinculado fundamentalmente con el derecho de
obligaciones, no con el tema de la doctrina general del negocio
jurdico. Por ello, a efectos de determinar los lmites conceptuales del
377
fraude, tenemos que sealar en primer lugar y de manera prioritaria y

categrica que la figura del negocio celebrado en fraude a la ley, no
tiene ninguna vinculacin con la de los negocios celebrados en fraude
a los acreedores, que se encuentra debidamente regulada en las
normas sobre fraude contenidas en el Libro del Acto Jurdico.
Del mismo modo, no existe tampoco ninguna vinculacin entre
esta figura y aqulla de la simulacin, que ser examinada despus 15,
en cuanto a su conformacin estructural, a pesar que en algunos casos
mediante las dos figuras de negocios anmalos se busque una
finalidad fraudulenta. A efectos de distinguir adecuadamente la
simulacin del negocio fraudulento, consideramos pertinente
ocuparnos muy brevemente de la primera de las mencionadas.
Como es sabido existen tres grandes teoras sobre la simulacin:
la teora voluntarista, segn la cual la simulacin es un caso de
discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada; la
teora declaracionista, que entiende que en la simulacin hay
tambin un caso de discrepancia o divergencia pero entre la
declaracin y la contradeclaracin; y la teora clsica francesa, que
entiende que la simulacin es un supuesto de causa falsa, similar a la
hiptesis de la causa errnea. Sabido es tambin que ninguna de estas
tres teoras se ha impuesto definitivamente sobre las otras, razn por
la cual en la actualidad y desde siempre, encontramos autores que se
adscriben a una u otra teora. En nuestro concepto, la que mejor
explica y fundamenta la naturaleza jurdica de la simulacin, a pesar
de nuestra gran preferencia por el tema de la causa y que nuestra
concepcin social del negocio jurdico es una orientacin causalista,
es sin lugar a dudas la teora de la voluntad, que concibe la
simulacin como un supuesto de discrepancia consciente, realizada
de mutuo acuerdo entre las partes, entre su voluntad interna y su
voluntad declarada, con el fin de engaar a los terceros.
Ms an, somos de la opinin, que la teora de la voluntad es la
que ha sido consagrada en el articulado del Cdigo Civil peruano
15
Infra Captulo Sexto.
378
sobre la simulacin, especficamente en los artculos 190 y 191. Esto

no significa, sin embargo, que neguemos la utilizacin de alguna otra
teora, distinta a la de la voluntad, para resolver algunas situaciones
de conflicto que se presenten con relacin a los terceros afectados por
la simulacin. As, por ejemplo, nos parece acertada la posicin del
Cdigo Civil peruano en su artculo 194 al consagrar claramente la
teora de la confianza, no existiendo, a nuestro entender, ninguna
contradiccin entre este ltimo artculo y los dos mencionados
anteriormente. En consecuencia, debe quedar muy en claro que en lo
que se refiere a los lincamientos generales de la simulacin, la teora
de la voluntad es sin lugar a dudas la ms conveniente y, tambin, la
que ha sido incorporada por el Cdigo Civil peruano.
Del mismo modo, es necesario sealar que optar por la teora de
la voluntad para explicar adecuadamente la naturaleza jurdica de la
simulacin, no significa que aceptemos dicha teora como regla
general para explicar y justificar cualquier otro problema de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, pues como
ya lo hemos demostrado anteriormente16 y lo ha demostrado y
sealado la doctrina desde hace mucho tiempo, no se puede pretender
utilizar una sola teora para comprender y resolver las dems
situaciones sobre no coincidencia entre las dos voluntades. Nos
referimos especficamente a los supuestos de la declaracin hecha en
broma, la reserva mental y el error obstativo. Igualmente, y como lo
hemos indicado en la ltima parte del segundo captulo, somos de la
opinin que actualmente la teora de la voluntad no puede aceptarse
como regla general para entender a cabalidad el concepto general del
negocio jurdico y del contrato, sino nicamente para resolver
algunos supuestos de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada, de los ya mencionados. As, pues, nos parece que la visin
que ve en el contrato un simple acuerdo de voluntades y en el negocio
jurdico una mera declaracin de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos, no resisten ya mayor anlisis, como lo hemos
venido diciendo insistentemente en todo momento en la presente
obra, pues se olvida que en ambos casos lo relevante jurdicamente es
el precepto establecido por los particulares mediante su declaracin o
16
Supra Captulo Segundo.
379
comportamiento y no lo que los sujetos hayan querido real y

efectivamente.
Ahora bien, y esto es muy importante sealarlo con toda claridad,
a pesar de nuestra preferencia por la teora de la voluntad para el caso
especfico de la simulacin, debemos sealar tambin que, con
independencia de los diferentes fundamentos tericos sobre los cuales
se construye la simulacin por cada una de estas tres grandes teoras,
las tres coinciden plenamente en que la simulacin, sea absoluta o
relativa, implica necesariamente la existencia de un negocio jurdico
falso, aparente, simulado, fingido o fantasma; es decir, se coincide en
que la simulacin supone la celebracin de un negocio falso que
constituye una mera apariencia dirigida a engaar a los terceros, por
cuanto los sujetos que lo han celebrado conocen la verdadera
voluntad y la real situacin jurdica.
Este negocio falso, denominado tcnicamente negocio simulado,

es pues en todo caso un negocio nulo que no produce ninguno de los
efectos jurdicos que hubiera tenido que producir, pues no es un
negocio jurdico verdadero que responda al verdadero propsito
prctico de los sujetos. En otras palabras, la falsedad y la nulidad del
negocio simulado es el primer punto de coincidencia de las tres
teoras, que las lleva a resultados prcticos exactamente iguales,
siendo la nica diferencia la manera como se explica y fundamenta
esta falsedad y consecuente nulidad.
Segn los voluntaristas la falsedad se fundamenta en una falta de
coincidencia entre voluntad interna y voluntad declarada que
determina definitivamente la nulidad negocial, por cuanto se trata de
un negocio que las partes no han querido celebrar verdaderamente;
por su parte, para los declaracionistas la nulidad se explica por una
discrepancia entre la declaracin externa (por ello mismo conocida
por los terceros) y la contradeclaracin que en ltima instancia no
hace sino recoger la voluntad interna de las partes que han simulado.
Finalmente, para los que se adhieren a la teora de la falsa causa, la
nulidad se explica porque el negocio simulado adolece de una causa
380
verdadera, siendo su causa falsa al no desear los sujetos que se

produzcan los efectos jurdicos correspondientes a la causa tpica del
negocio jurdico que se haya simulado.
Existe tambin otra y fundamental coincidencia en que el negocio
simulado siempre es nulo, con independencia de cul sea la finalidad
que buscaron las partes al simular, bien se trate de una finalidad lcita
o ilcita. No debe olvidarse adems que en la simulacin el fin es
siempre y necesariamente el engaar a los terceros, lo que no implica
necesariamente perjudicar o causar dao en todos los casos. Esto significa que sea la simulacin lcita o no, la sancin ser siempre la
nulidad, salvo el caso de la simulacin relativa respecto del negocio
jurdico disimulado o real que permanece oculto a los terceros, en
principio vlido, siempre y cuando concurran todos sus elementos
estructurales, por ser un negocio jurdico verdadero que permanece
oculto frente a los terceros; negocio disimulado que en los casos de
ser ilcito por perjudicar el derecho de los terceros ser anulable y no
nulo.
En otros trminos, por ser el negocio simulado siempre nulo, la
ilicitud en la finalidad de la simulacin slo puede afectar al negocio
disimulado en materia de simulacin relativa, deviniendo el mismo en
un negocio anulable justamente por haber sido ilcita la finalidad que
determin la simulacin relativa. Esta finalidad ilcita consiste,
precisamente, en encubrir un negocio verdadero que perjudica el
derecho de un tercero con la celebracin de un negocio falso que se
aparenta celebrar y que es conocido y oponible a todos.
Esta poca importancia en el mbito civil de la calificacin de la
finalidad que determin a los sujetos a celebrar negocios jurdicos
simulados, ha determinado a su vez una clarsima distincin de esta
figura con la del fraude, en la cual s es de fundamental importancia
la calificacin de la finalidad que determin a los sujetos a celebrar el
negocio fraudulento, por la simple razn que en este caso el negocio
jurdico s es verdadero, al haber tenido los sujetos la voluntad real de
celebrarlo. Efectivamente, en materia de simulacin, la nulidad es
consecuencia de que el negocio simulado no ha sido querido
realmente por las partes, no correspondiendo el mismo a la voluntad
381
real de aqullos, tratndose de un negocio falso o aparente. La razn

de la nulidad radica en que se trata de un caso de discrepancia
consciente y deliberada entre voluntad interna y voluntad declarada,
realizada de comn acuerdo por las partes con la finalidad de engaar
a los terceros. La nulidad no radica en la finalidad de engaar a los
terceros. En tal sentido, si dicha finalidad es lcita o no, ello en nada
cambiar la calificacin jurdica del negocio simulado. La finalidad
de la simulacin es irrelevante para la calificacin jurdica del
negocio simulado, bien se trate de simulacin relativa o absoluta.
En consecuencia, va quedando bastante clara la distincin entre el
negocio jurdico celebrado en fraude a la ley y la simulacin, no slo
por tratarse en un caso de un negocio jurdico real y en el otro de un
negocio falso, sino sobre todo por la poca importancia que en materia
de simulacin reviste la calificacin jurdica de la finalidad de los
sujetos, que s es de fundamental trascendencia en la calificacin de
un negocio como fraudulento o no, ya que de esta ltima calificacin
y valoracin depender justamente la calificacin del negocio o no
como fraudulento y su respectiva validez o nulidad.
Esto significa que en materia de negocio fraudulento se presentan
todos los elementos, presupuestos y requisitos que conforman la
estructura de la figura negocial utilizada de manera anormal con fines
fraudulentos, tratndose siempre de un negocio completo en cuanto
rene todos los aspectos de su estructura negocial. Siendo esto as, la
caracterstica fundamental del fraude debemos encontrarla en la
finalidad fraudulenta, debiendo determinarse desde este momento qu
debemos entender por finalidad y ms an por finalidad fraudulenta.
Dicho de otro modo, lo fundamental para calificar un negocio de
fraudulento o no radica en su finalidad y no en su estructura.
Finalidad que est referida obviamente al propsito prctico de los
sujetos que celebraron el negocio jurdico. Ahora bien, sabido es por
todos17 que el concepto de fin o de finalidad, tanto en doctrina como
en nuestro Cdigo Civil est referido al concepto de causa, pero en su
17
Cfr. Supra Captulo Tercero, dedicado al estudio del concepto de causa del negocio
jurdico.
382
aspecto subjetivo, es decir, ya no al concepto de causa como funcin

jurdica en base a una funcin socialmente til para el caso de los
negocios jurdicos tipificados legalmente, o socialmente razonable y
digna para el caso de los negocios jurdicos atpicos, que es
precisamente el elemento caracterizador de todo negocio jurdico y
que conforma justamente su aspecto objetivo, sino como la finalidad
comn que las partes pretenden conseguir mediante la celebracin del
negocio y que es, precisamente la que las ha determinado a concluir
dicho negocio. Finalidad comn que conforma el denominado
aspecto subjetivo de la causa del negocio jurdico y que deja de
pertenecer al campo de las motivaciones de las partes para convertirse
en elemento propio del negocio de que se trate en particular.
El aspecto subjetivo de la causa debe entenderse, en consecuencia
como el propsito prctico determinante de la celebracin del
negocio, conformado no slo como la intencin de alcanzar el
resultado prctico del mismo negocio, sino fundamentalmente por las
motivaciones comunes a las partes y aceptadas por ellas como la
razn nica y determinante de la celebracin del negocio, lo que
implica distinguir adecuadamente los motivos de la causa, por cuanto
el aspecto subjetivo de sta se encuentra integrado por los motivos
comunes aceptados por ambas partes, y no por los motivos
individuales de cada una de ellos por ms determinantes que sean, los
cuales no pasan a formar parte de la causa y por ende no se
incorporan a la estructura del negocio jurdico, permaneciendo como
todos los motivos irrelevantes o intrascendentes jurdicamente. Esta
nocin del aspecto subjetivo de la causa como propsito prctico
determinante de la celebracin del negocio ha sido reconocido por la
doctrina sin problemas, por cuanto modernamente es sabido y
aceptado por todos los autores que los negocios son celebrados
pensando en los efectos prcticos y no en los jurdicos, lo que no
requiere de mayor demostracin.
De otro lado, el concepto de finalidad o causa fraudulenta
podemos descubrirlo si entendemos y aceptamos que la celebracin
de los negocios jurdicos por los particulares en su vida de relacin
social, no siempre est determinada por el propsito de alcanzar los
fines tpicos de cada negocio en particular como efectos meramente
383
prcticos, pues los particulares pueden buscar legtimamente le

obtencin y satisfaccin de fines irrelevantes al derecho, nicamente
importantes para el sujeto o los sujetos que han celebrado un
determinado negocio. Es decir, reconocido es que los particulares a
celebrar negocios jurdicos lo hacen siempre buscando efectos
prcticos, los cuales pueden ser totalmente irrelevantes o sin
trascendencia jurdica, como sucede en la mayor parte de los casos
por estar referidos a motivaciones personales e intimas. Sin embargo
en muchos casos la realidad social nos muestra que los sujeto;
celebran un determinado negocio jurdico con el fin de alcanzar
conseguir un resultado prctico que no tiene correspondencia alguna
con el fin jurdico de una determinada figura negocial, bien sea
porque se busca una finalidad completamente distinta, incluso
contrapuesta a la finalidad tpica del mismo negocio, o bien sea
porque se pretende alcanzar una finalidad prohibida por ser contraria
al orden pblico, a las buenas costumbres, o a alguna norma jurdica
en particular. En estos tres ltimos casos de finalidades contrarias al
orden pblico, las buenas costumbres, o a las normas imperativas, nos
encontramos frente a supuestos de finalidad o causa ilcita en los
cuales el negocio jurdico es nulo por tener una causa prohibida.
Cuando el negocio es nulo por causa ilcita, la oposicin al
sistema jurdico o al derecho, es decir, la contravencin del negocio al
ordenamiento jurdico, es evidente y total, sustentndose la causal de
nulidad justamente en esa oposicin, ya que el derecho no puede
amparar negocios dirigidos a la contravencin de normas imperativas
que establecen prohibiciones, o que contravengan los principios que
conforman el orden pblico o las buenas costumbres, razn por la
cual los priva de efectos jurdicos desde su mismo nacimiento.
No debe olvidarse que el negocio jurdico es la manifestacin ms
importante de la autonoma privada y a su vez un instrumento
otorgado por el sistema jurdico a los particulares para que puedan
vincularse entre s y satisfacer sus mltiples necesidades, dentro de
los lmites de esa misma autonoma privada, establecidos por el
ordenamiento jurdico sobre la base de los preceptos sociales.
384
Justamente dentro de los lmites de la autonoma privada

encontramos, adems de la dignidad social, el de la ilicitud, por el
cual ningn negocio jurdico puede contravenir una norma
imperativa, el orden pblico o las buenas costumbres. Dems est
decir, que las hiptesis de causa ilcita pueden presentarse tanto en los
negocios con causa tipificada como en aqullos con causa atpica.
Por esta razn es que en la teora general del negocio jurdico se
ha establecido como requisito de validez, aplicable a todo negocio, el
de la licitud de la causa, siendo nulo el negocio cuya causa o finalidad
sea ilcita, segn lo dispone tambin nuestro Cdigo Civil en el inciso
cuarto del artculo 219, y de manera genrica en el artculo V del
Ttulo Preliminar. Como es evidente, en estos casos la nulidad se
impone porque no puede atribursele eficacia jurdica y considerarse
jurdicamente vinculante un acto de autonoma privada que est
dirigido a la consecucin de un fin ilcito por ser prohibido, inmoral o
atentar contra el orden pblico, por cuanto el derecho valora como
socialmente relevantes los fines que est destinado a cumplir,
elevndolos a la categora de efectos jurdicos y caracterizando el
mismo acto de autonoma privada como negocio jurdico. En el caso
de la finalidad fraudulenta, por el contrario, la oposicin al sistema no
es abierta, sino escondida, encubierta, oculta, y es por esta razn que
se confunde inapropiadamente la simulacin con el negocio celebrado
en fraude a la ley, por cuanto la finalidad del negocio fraudulento es
la de conseguir la misma finalidad prctica de otra figura negocial,
que se elude para evitar la aplicacin de una norma o regulacin que
se considera incmoda o molesta. Esto significa que en materia de
fraude se celebra un negocio jurdico verdadero, dirigido a producir
todos sus efectos jurdicos pero con el propsito prctico de alcanzar
los resultados prcticos de otro negocio, que no se ha llegado a
celebrar, justamente porque no se quiere el sometimiento a las normas
legales que lo regulan.
De esta manera, hay una finalidad escondida de utilizar una figura
negocial con el propsito de alcanzar u obtener los resultados
prcticos, no jurdicos, de otra figura negocial que se evita para no
sujetarse a las reglas legales que lo regulan. En estos casos la
finalidad es fraudulenta porque no resultan de aplicacin las normas
385
legales correspondientes al fin o resultado o prctico que se obtiene.

Se trata de una violacin disimulada, escondida, es decir, no
manifiesta del ordenamiento jurdico, al eludir las reglas legales
establecidas por el mismo para un fin prctico a obtenerse por un
determinado negocio jurdico; fin prctico que se obtiene mediante el
uso anormal de otra figura negocial que se utiliza precisamente para
evitar la aplicacin de dichas reglas legales, lo que demuestra la
intencin evidenciada de los sujetos de no querer sujetarse a las
normas que dispone el ordenamiento jurdico para una determinada
figura negocial, para lo cual se utilizan inadecuadamente,
desnaturalizando el resultado que se obtiene con un determinado
negocio jurdico distinto. Como es evidente, en los casos de fraude
negocial el negocio jurdico es utilizado de manera anormal, ya no
para conseguir los fines prcticos que nos ofrece una determinada
figura negocial, esto es, ya no para alcanzar el resultado prctico
correspondiente al fin jurdico de un negocio sino para obtener
maliciosamente los resultados prcticos de otra figura que se
encuentra sometida a reglas legales que, por considerarse molestas, se
buscan evitar mediante la celebracin de otro negocio.
El resultado es tambin la contravencin del sistema jurdico,
pero no de una manera directa y abierta, sino de una manera disimulada e indirecta, simulando, es decir, aparentando el respeto al
mismo. Aqu no hay simulacin del negocio jurdico, el cual es celebrado verdaderamente, sino simulacin de respetar el ordenamiento
jurdico, cuando en realidad el verdadero objetivo de las partes es no
respetarlo, buscando evitar la aplicacin de determinadas reglas
legales correspondientes a una determinada figura negocial. En
nuestro concepto, la violacin del sistema jurdico es tan flagrante
como en el caso de la causa ilcita, slo que disimulada, por cuanto
no se respetan las normas jurdicas dispuestas por el ordenamiento
para determinadas figuras negocales, buscando el mismo resultado
prctico mediante la celebracin de otras figuras, con el nico fin de
eludir la aplicacin de las normas legales aplicables.
En conclusin, en materia de negocios fraudulentos la sancin
debe ser tambin la nulidad del negocio, sobre la base de la misma
386
norma de nulidad por causa ilcita dentro de nuestro Cdigo Civil,

expresamente contemplada en el inciso cuarto del artculo 219.
CAPTULO QUINTO
La teora general del
error del negocio jurdico
y su aplicacin dentro del
sistema jurdico peruano
5.1.
Los vicios de la voluntad dentro de la teora general del

negocio jurdico y la problemtica de la doctrina del error en los
diversos sistemas jurdicos
El error al igual que la violencia y el dolo constituye uno de los
vicios de la voluntad que el Cdigo Civil peruano considera como
causas de anulabilidad del negocio jurdico, sancionado expresamente
en el artculo 201.
La caracterstica comn a estos tres vicios de la voluntad radica
en que al momento de producirse cada uno de estos tres supuestos, la
voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin
387
embargo afectada en su proceso de formacin por una especial

situacin que ha determinado al sujeto a manifestar su voluntad, de
forma tal que de no haber sido por dicha especial circunstancia, la
voluntad no hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera
celebrado el negocio jurdico. En el caso de la violencia moral o
intimidacin, dicha situacin especial la constituye el temor, mientras
que en el dolo lo constituye el comportamiento de la otra parte o de
un tercero que induce al sujeto a incurrir en error que lo determina, a
su vez, a declarar su voluntad.
Por su parte, en el supuesto del error, dicha situacin especial
constituye una falsa representacin de la realidad del propio sujeto
que lo ha determinado a declarar su voluntad, de manera tal que de no
haber sido por dicho error el sujeto no habra declarado su voluntad.
En este sentido, el cdigo peruano sigue a la totalidad de los
cdigos civiles de los sistemas jurdicos latinos, tales como el Cdigo
Civil francs, alemn, italiano, argentino, chileno, etc., al igual que lo
hiciera el cdigo de 1936.
Sobre los vicios de la voluntad, STOLFI nos dice lo siguiente:
Para ser vlido y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurdico
debe constar no slo de una voluntad y de una manifestacin, sino,
adems, de una voluntad libremente emitida. Por consiguiente, si su
proceso de formacin fue perturbado por alguna causa que indujo a la
parte a expresar una voluntad diversa de la que habra manifestado, es
dudoso si el acto ha de considerarse vlido o no. Declararlo nulo por
la discordancia entre voluntad y su manifestacin podr quiz
satisfacer las exigencias de la lgica, pero en la prctica tiene el
inconveniente de afectar con mucha frecuencia a la seguridad de las
relaciones jurdicas con grave dao para los interesados: para el
declarante que sufrira sin duda la ineficacia de un negocio que
estara dispuesto a mantener vlido, por ejemplo para no restituir la
cosa recibida; para el destinatario que se vera expuesto a soportar el
efecto de una causa de invalidez imprevista y a menudo imprevisible.
Por esto se tiende a conciliar las exigencias de la lgica con las de la
prctica, insistiendo en la solucin tradicional de constituir al
interesado en arbitro de decidir sobre el destino del negocio;
388
manifest una voluntad diversa de la verdadera y por consiguiente, el

negocio no puede decirse vlido desde luego. Pero al mismo tiempo
no puede considerarse sin ms, nulo, porque la parte que poda no
querer, sin embargo ha querido: el interesado, en efecto, no ha
incurrido, por ejemplo en el error llamado obstativo que impide la
formacin del consentimiento, sino en el error vicio, el cual determina la voluntad, si bien en manera diversa de la que se hubiera
formado en otro caso. A ttulo de transaccin entre ambos criterios se
dice que el negocio es anulable: por haber sido querido surge
vlidamente y produce los efectos de que es capaz, salvo que el
interesado no estime oportuno alegar que su voluntad fue viciada por
alguna anomala, en cuyo caso puede quedar destruido en virtud del
ejercicio de la accin adecuada de nulidad (artculo 122, 624, 1427),
la cual se concede en los casos y por las causas preestablecidas por el
legislador18.
Sin embargo, frente a esta unidad en la regulacin legal respecto a
lo que se considera como vicios de la voluntad, en lo que se refiere al
error, los cdigos civiles y la doctrina de los diversos sistemas
jurdicos ya sealados no coinciden en muchos aspectos, debido a la
diversidad de teoras, plasmadas todas ellas en los distintos cdigos
que se han elaborado sobre la naturaleza jurdica del error como vicio
de la voluntad. As, pues, mientras que para algunos autores el
disenso es igual al error obstatvo, sancionndolo con la nulidad o la
inexistencia del negocio jurdico, para otros ambas figuras son
completamente distintas, debiendo el error obstatvo asimilarse en
todo caso al error vicio, denominado por la doctrina francesa error
dirimente, error en el contenido de la declaracin de voluntad por la
doctrina alemana, y/o error motivo por algn sector de la doctrina
italiana.
A su vez, los autores que consideran que el error obstatvo
-llamado tambin error obstculo por la doctrina francesa, o error en
la declaracin por la doctrina alemana e italiana- es diferente al
18
STOLFI, Giuseppe, Teora del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pp. 169-170.
389
disenso y al error dirimente, no estn de acuerdo en si le corresponde

como sancin la nulidad, o en todo caso la anulabilidad, es decir, no
existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar al
tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso
cualquiera de las teoras elaboradas para resolver la problemtica de
la relacin entre la voluntad y la declaracin, esto es, la teora de la
voluntad, la de la declaracin, la de la responsabilidad y/o la de la
confianza. Del mismo modo, respecto al error vicio o error dirimente,
los tratadistas no estn de acuerdo sobre el concepto del error in
substancia, o error sobre la composicin material del objeto del
negocio jurdico, que algunos autores confunden con el error sobre
las cualidades esenciales, llamado tambin error in qualitate.
Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza del error que recae sobre
las cualidades esenciales del objeto del negocio jurdico, habindose
elaborado sobre el particular dos teoras.
La misma preocupacin y disparidad de opiniones se manifiesta
respecto al error sobre las cualidades de la persona con quien se
hubiera contratado. Del mismo modo, se discute el concepto de la
esencialidad del error, preguntndose los autores si la esencialidad
radica o no en la enumeracin taxativa que hacen los cdigos civiles
de las figuras del error, expresamente no contempladas por el
legislador. Se discute tambin sobre la naturaleza jurdica del error de
derecho, su justificacin y alcances; si el error respecto a la
naturaleza del negocio jurdico es obstativo o dirimente, o si puede
ser de ambas clases; sobre la naturaleza jurdica del error en la
identidad del otro contratante; el error en la identidad del objeto del
negocio jurdico y su naturaleza; el error sobre la causa, etc.
Es as cmo se manifiesta en toda su complejidad y amplitud la
doctrina del error en el negocio jurdico. Frente a este complejo
panorama doctrinario y legal, nos corresponde preguntarnos la forma
como se ha plasmado la doctrina del error en nuestro Cdigo Civil y
la manera como debe entenderse de acuerdo a dicha regulacin legal.
5.2.
El concepto de error como vicio de la voluntad
390
Como ya lo hemos sealado, el error como vicio de la voluntad

consiste en una falsa representacin de la realidad, que acta como
mvil o coeficiente determinante de la declaracin de voluntad,
afectando el mismo proceso de formacin de la voluntad
correctamente declarada.
Existe coincidencia en la doctrina en que esta falsa representacin
de la realidad puede ser consecuencia, bien sea de un conocimiento
equivocado o de la ignorancia, esto es, de un total desconocimiento
de la verdadera situacin. Dicho de otro modo, la ignorancia se
asimila al error, que en sentido estricto es un conocimiento
equivocado.
Sin embargo, la ley no puede permitir que cualquier tipo de error
pueda causar la anulacin de un negocio jurdico, no slo porque por
regla general al celebrar un negocio jurdico el declarante o las partes
incurren en una diversidad de errores, sino porque de admitir la
anulabilidad por cualquier error se estara atentando contra la
seguridad jurdica, ya que seran muy pocos los negocios jurdicos
que no pudieran ser atacados por dicho vicio. Por ello, y a fin de
limitar los casos de anulabilidad por error, el Cdigo Civil peruano
exige en su artculo 201 que el error sea esencial y conocible por la
otra parte. Estos dos requisitos sern explicados posteriormente en
este mismo trabajo.
En este sentido, conviene citar a MESSINEO, quien nos dice lo siguiente: El error en el contrato consiste en una falsa representacin
de la situacin contractual; a l se equipara la ignorancia, es decir, la
falta de toda nocin de la situacin contractual. El error acta como
motivo (y por esto se puede llamar Error-Motivo, o Error-Vicio); y, o
contribuye a determinar la voluntad, o es motivo exclusivo, de la
determinacin de la voluntad misma. La terminologa corriente (cfr.
tambin art. 787) que habla de error en el motivo o sobre el motivo,
es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar el motivo (en
esto podra consistir el error en el motivo o sobre el motivo); el error
391
interviene, en cambio, como coeficiente de la determinacin de la

voluntad y como tal se torna motivo relevante19.
5.3.
El error en la formacin de la voluntad y el error en la

declaracin. La problemtica sobre la identidad entre el disenso y
el error en la declaracin
En primer lugar, debemos sealar que la mayor parte de la
doctrina europea distinguen netamente dos clases de error. El primero
de ellos llamado error dirimente, error vicio, error motivo o error en
el contenido, que consiste en una falsa representacin de la realidad,
bien sea por un conocimiento equivocado de la misma o por
ignorancia, es decir, por total ausencia de conocimiento de aqulla.
En otras palabras, en esta clase de error no existe una discrepancia
entre la voluntad interna y la voluntad declarada, pues ambas
voluntades coinciden perfectamente, ya que el sujeto ha declarado su
verdadera voluntad, slo que dicha voluntad interna -que ha sido
efectivamente declarada- se ha formado viciosamente por un error.
Como se podr observar, a la figura del error que consiste en una
falsa representacin de la realidad se asimila la figura de la
ignorancia, que como su propio nombre lo est indicando consiste en
un total desconocimiento de la misma, segn se ha explicado
anteriormente. Esta clase de error puede recaer sobre la composicin
material del objeto, sus cualidades esenciales, sobre la cantidad, sobre
las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo
determinante y sobre la aplicacin de determinadas normas jurdicas
a un negocio jurdico, segn se explicar posteriormente.
El segundo de ellos, denominado error obstativo, error obstculo,
o error en la declaracin, se presenta cuando el sujeto declara una
voluntad distinta a su verdadera voluntad interna, ya sea porque ha
declarado inconscientemente una voluntad diferente, por un lapsus
linguae o por un lapsus calami. As, por ejemplo, si queriendo
comprar un jarrn chino del siglo XVII, el sujeto declara por error
19
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurdicas Europa

Amrica, Buenos Aires, 1986, T. I, pp. 124-125.
392
comprar un jarrn chino del siglo XVII, habr un error en la

declaracin sobre la identidad del objeto del negocio jurdico; o
porque los trminos utilizados por el sujeto conscientemente en su
declaracin no reflejan su verdadera voluntad, ya sea porque no
conoce el exacto significado de las palabras utilizadas o porque las
mismas tienen un doble significado. Tambin existir un error en la
declaracin cuando el sujeto declare su voluntad de comprar una casa
por 100,000 dlares, en el entendimiento que se trata de dlares
canadienses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptacin
el signo utilizado para identificar al dlar de los Estados Unidos de
Amrica. O cuando queriendo contratar con el seor Juan Valdivia,
dirige su oferta a una persona del mismo apellido pero de distinto
nombre. En todos estos casos, si se observa bien, existe un supuesto
de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, a
diferencia del error dirimente, explicado anteriormente, en el que el
sujeto declara su verdadera voluntad, la misma que se ha formado en
forma viciosa por una errnea apreciacin de las circunstancias. En
este sentido es bastante ntida la diferencia conceptual entre ambas
clases de error. Es por ello que la doctrina en forma unnime sanciona
al error dirimente con la anulabilidad del negocio jurdico, mientras
que al error en la declaracin con la nulidad y con la inexistencia del
negocio jurdico.
Esta distincin es correctamente descrita por ENNECCERUS, quien
seala lo siguiente: El error que determina una disconformidad entre
la voluntad y la declaracin fue denominada con poco acierto por
SAVIGNY error impropio; hoy lo calificamos de error en la
declaracin o de error en el negocio. El error en la declaracin
debe distinguirse rigurosamente del error en los motivos. Este influye
sobre la voluntad, llevando a una resolucin que sin el error no se
hubiera formado o se hubiera formado de otro modo. Ahora bien, con
esta resolucin coincide la declaracin (a menos que adems exista
un error en la declaracin). As, pues, por regla general, el negocio no
es impugnable. As lo exige la seguridad del trfico y lo reconocen
todos los ordenamientos jurdicos. En cambio, el error en la
declaracin no influye sobre la formacin de la voluntad y sobre el
393
contenido de la misma, sino que produce una declaracin divergente

de la voluntad20.
En sentido estricto, pues, el error obstativo no constituye un vicio
de la voluntad, a diferencia del error vicio que por su propia
naturaleza s lo es. Sin embargo, como lo veremos al detalle ms
adelante, un gran sector de la doctrina y un gran nmero de cdigos
civiles, entre ellos el peruano, siguiendo la doctrina legislativa del
Cdigo Civil italiano, asimilan en sus consecuencias jurdicas, no en
su naturaleza, el error obstativo al error vicio.
Frente a esta clarsima distincin entre el error dirimente y el error
en la declaracin, existe sin embargo la posicin de la doctrina
francesa, que si bien distingue tambin ambas clases de error, basa sin
embargo la diferenciacin en conceptos distintos. Dicho de otro
modo, la doctrina francesa al igual que la mayora de la europea, es
perfectamente consciente que ambas clases de error son
completamente distintos, pero precisa la distincin en que mientras en
el error dirimente existe realmente un vicio de la voluntad consistente
en una falsa representacin de la realidad, en los casos del error que
ellos denominan preferentemente error obstculo no es que el
sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verdadera voluntad
interna, sino que las partes contratantes no se han entendido,
producindose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al
consentimiento. Como se podr apreciar, para la doctrina francesa el
error obstativo consiste en un dilogo de sordos o en una discrepancia
entre las declaraciones de voluntad de las partes contratantes que
obstaculiza o impide la formacin del consentimiento y por ello
mismo la formacin del contrato. Esta opinin es sustentada tambin
por un gran sector de la doctrina sudamericana, especficamente por
la doctrina chilena. As, LEN HURTADO nos dice lo siguiente:
Nuestro Cdigo dispone en el artculo 1453 que "el Error de
hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto
20
ENNECCERUS / KIPP / WOLF, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Bosch,
Barcelona, 1954, p. 212.
394
o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes

entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la
cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra". Hay, por consiguiente, Error Obstculo en
dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, y cuando el Error recae sobre la identidad de la
cosa especfica de que se trata. En este segundo caso, el Error se
puede producir con especie de un mismo gnero o de gneros
distintos: La Ley no distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el
Error debe recaer sobre la cosa en s misma, es decir, sobre el objeto
in ipso corpore, porque la diferencia especfica a que se refiere el
artculo 1453 del Cdigo Civil no dice relacin con la que exista entre
dos cosas de gnero diverso, como entre una vaca y una casa, por
ejemplo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el gnero de la
cosa materia de la convencin, bastando que el Error se produzca en
la determinacin de la cosa. Existe dicho Error si el arrendatario
crey contratar sobre la extensin de terrenos comprendidos dentro
de ciertos deslindes y el arrendador con relacin a una cabida que es
muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso
es nulo el contrato de arrendamiento. En el Error Obstculo, ms que
vicio del consentimiento, hay ausencia de consentimiento, pues las
voluntades no son coincidentes ya que el acto jurdico o su objeto son
distintos para cada parte. Por eso LAROMBIRE lo denomin Error
Obstculo u Obstativo, puesto que impide la formacin misma del
consentimiento. Este es el criterio dominante en las doctrinas francesa
y chilena. La sancin sera la nulidad absoluta21.
Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la
figura del error obstativo, ya que mientras este ltimo consiste en una
discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es,
en una equivocacin respecto a la propia declaracin de voluntad, el
disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la
declaracin de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo
21
LEN HURTADO, Avelino, La voluntad y capacidad en los actos jurdicos, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago, 1979, p. 146.
395
consiste en un error respecto a la propia declaracin de voluntad, el

disenso consiste en un error sobre la declaracin de voluntad ajena.
Debe sealarse igualmente que en los casos de disenso las
declaraciones de voluntad de las partes coinciden cada una de ellas
con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas
declaraciones de voluntad coincidentes entre s.
En estos trminos se pronuncia STOLFI cuando nos seala lo
siguiente: La palabra "disenso" o "disentimiento" sirve para indicar
que cada una de las manifestaciones coincide con el querer interno
del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre
s. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el
interesado tiene conocimientos rudimentarios de una lengua
extranjera hablada por la otra parte o porque una ha utilizado el
lenguaje tcnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad de
odos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisin la
propuesta del otro, o de otra forma parecida. Un alemn, por ejemplo,
ha encargado a su agente concertar una compra {"Ankauf) de ttulos y
ste la ha aceptado, pero ha entendido que debe efectuarse una venta
("Verkauf); el abogado ha escrito en el sentido de querer constituir un
derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha credo
haberla adquirido en usufructo, no sabiendo que para los juristas
ambas palabras tienen significado diverso; el comprador ha ofrecido
pagar el precio a plazos y el vendedor ha aceptado sin haber odo las
dos ltimas palabras, y por tanto ha credo que el acuerdo fue de pago
al contado, que es lo normal. Si bien se reflexiona, en las hiptesis
expuestas y en otras que podran citarse no hay desacuerdo entre la
voluntad y la declaracin, ya que cada uno ha manifestado la
voluntad real que tena; pero hay un disentimiento, porque las dos
declaraciones no coinciden entre s: cada parte ha declarado lo que
quera, pero, no obstante, no quieren la misma cosa. Y aunque la
divergencia en estudio dependiese de un error, siempre estaremos
ante una hiptesis diversa de la examinada en el pargrafo
precedente, ya que en vez de equivocarse en el significado de la
propia manifestacin el declarante se ha equivocado en el significado
de la declaracin ajena22
22
STOLFI, Teora del negocio jurdico, p. 150.
396
En trminos similares se pronuncia MESSINEO:

a) Cuando, aunque las partes hayan tratado de formar el
consentimiento, ste no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser manifiesto, en cuanto las partes sean ambas
conscientes del mismo, y en este caso ninguna relacin ulterior
puede establecerse entre ellas, ya que saben que ni siquiera se ha
formado el contrato. Y aqu no hay ningn influjo del error: el
disenso es el efecto de dos voluntades que, segn es bien
conocido por las partes, no se combinan.
b) De mayor inters prctico es el caso del disenso oculto, que mejor
se llamara mal entendido. Siempre es provocado por un error, y,
por lo tanto, se debe tratar de l en este lugar. Es preciso decir
desde ahora que el determinante del mal entendido no es, de
ordinario, un error en la declaracin (error-obstculo); o, para ser
ms exactos hay que decir que, cuando se presenta un error en la
declaracin, bastara para poner de relieve la falta de formacin
del contrato, remitirse al error que ha intervenido en la
declaracin. En efecto, dado que el error en la declaracin hace
que una de las partes exprese una voluntad que no tiene, bastara
esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo del contrato;
y sera superfluo invocar el disenso, cuando con slo invocar el
error en la declaracin que es anterior al disenso, se pone en
evidencia la falta de formacin del consentimiento.
Si una de las partes habla del predio de Sempronio y tambin la
otra habla del predio de Sempronio, pero esta ltima quiere referirse,
en cambio, al predio de Tsculo, el contrato no se forma realmente
(aunque se forme en apariencia), porque hay error sobre la identidad
del objeto, que, segn el artculo 1429, es esencial. Y no sera
necesario que quien yerra alegue la falta de consentimiento; le
bastara alegar una circunstancia lgicamente y cronolgicamente
anterior a la falta de consentimiento: esto es, el error en su propia
declaracin, para neutralizar el contrato que se ha formado
aparentemente.
397
Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error en la

declaracin, sino un error vicio de la voluntad y que igualmente
puede desembocar en el disenso oculto. Esto ocurre, cuando una de
las partes, entendiendo mal la declaracin de voluntad de la otra
(supongamos, la propuesta de contrato) es decir, interpretndola en un
sentido diverso de lo que es en realidad, da su aceptacin en atencin
a un contenido del contrato que es diverso a aquel al que la contraparte efectivamente se refera. Si, por ejemplo, Ticio ofrece en venta a
Cayo el objeto A y Cayo, entendi mal la oferta, cree que se trata del
objeto B y acepta la oferta, no se ha formado el consentimiento entre
las partes (el caso se califica, tambin, de dissensus in causa). Ocurre,
por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no tengan
conocimiento inmediatamente y slo despus (por ej. cuando hay que
cumplir el contrato) se percaten claramente del disenso. Esta hiptesis
es de disenso oculto y, por tanto, de consentimiento aparente. Es
determinado por la presencia de un error, pero no de un error
obstculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y
declaracin; el aceptante emite su declaracin sin errar sobre lo que
quera declarar; su error consiste tan slo en la falsa apreciacin de la
declaracin de la contraparte (proponente), esto es, en considerar
conforme a su propia voluntad lo que en realidad es diferente; por lo
tanto, es un error-vicio, es decir, un error-motivo, esto es, una mala
interpretacin o un mal entendido23.
Como se podr observar, para estos dos autores el disenso es
completamente distinto del error obstativo, ya que mientras este
ltimo supone una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna del propio declarante, el disenso se presenta cuando
las dos declaraciones de voluntad son discrepantes entre s,
coincidiendo ambas voluntades internas con sus respectivas
declaraciones de voluntad.
Este concepto de disenso es tambin seguido por la doctrina
alemana24.
23
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, pp. 137-138.
398
Ahora debemos examinar cul es la posicin de la doctrina nacional sobre el disenso y el error obstativo. En primer lugar, debemos
analizar la opinin del doctor JOS LEN BARANDIARN25. Desde su
punto de vista hay error obstativo cuando las dos partes declarantes
no coinciden en cuanto a los consentimientos que prestan en relacin
a la identidad del acto (error-in negotio) o la identidad del objeto
{error in corpore). As error in negotio hay si Pedro entrega a Mara
un ramo de flores en la inteligencia de que se lo vende y Mara lo
recibe en la inteligencia de que le es obsequiado. En tanto que existe
error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caballo A, y Cayo
entiende comprar el caballo B. El artculo 1080 [del Cdigo de 1936
mienta el error in negotio cuando habla de la naturaleza del acto, y el
error in corpore cuando habla del objeto principal. El error obstativo
es bilateral, porque las dos partes no coinciden en cuanto a la
declaracin, y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay la
tendencia, por lo dems, de llamar error obstativo al que consiste en
uno recayendo slo en la declaracin. En otro pasaje nos dice
tambin que en el supuesto de error obstativo, l produce la anulacin
del acto jurdico, y la razn contundente de ello reside en que no hay
propiamente consentimiento en cuanto a acuerdo de partes, sino
disentimiento o desacuerdo, pues una y otra voluntad no coinciden en
el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la
naturaleza del negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo,
nulo antes que anulable; pero el cdigo por economa de trabajo trata
de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual
que en el otro caso en que hay propiamente un error que es calificable
del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente. Por ello el
artculo 1080 [del CC 1936] se refiere a todos estos casos de error
con el nombre comn de error sustancial.
24
ENNECCERUS / KIPP / WOLPF, Tratado de Derecho Civil, T. II, Vol. II, p. 265;
LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1956, Vol. I (Parte general), pp. 353 a 356.
25
LEN BARANDIARN, Jos, Curso del Acto Jurdico, Universidad Nacional-Mayor de

San Marcos, Lima, 1983, pp. 22-23.
399
Por otro lado, FERNANDO VIDAL RAMREZ expresa26, que antes de

entrar a considerar cada uno de estos errores esenciales, hay que
detenerse en el denominado error obstativo u obstculo, tambin
llamado impediente, que algn sector de la doctrina llama
disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como
error en la declaracin. Segn JOSSERAND, este error no slo vicia
sino que destruye el consentimiento. Los MAZEAUD lo definen como
el error que impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefieren
llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos
contratantes no se han entendido; cada uno se ha engaado no sobre
lo que l quera, sino sobre lo que quera el otro contratante; el error
impediente -dicen- es un "dilogo de sordos". Por eso -concluyen-hay
que ver en l algo ms que un vicio del consentimiento: impide el
consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una
ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta del
contrato.
OSPINA y OSPINA recuerdan que cuando en el derecho romano se
introdujeron las especies contractuales, denominadas bonae fidei,
porque en la interpretacin de ellas prevaleca la ponderacin de la
voluntad real de los contratantes sobre la forma de la declaracin,
ciertos errores, como el que versaba sobre la identidad de la persona,
o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad de la cosa, se
reputaron, por regla general, como que impedan la formacin del
consentimiento. Esta concepcin fue recogida por la doctrina tradicional francesa e inspir a los redactores del cdigo napolenico. El
cdigo alemn tom un rumbo distinto. Bajo el concepto genrico de
error en la declaracin, segn explica ENNECCERUS, el BGB
comprende el error en el acto de la declaracin, el error en la inexacta
transmisin de la declaracin y el error en el contenido de la
declaracin. En el primero, el declarante emite una declaracin que
no quera emitir cometiendo un lapsus linguete o calami; el error
consiste en que el declarante cree que ha declarado lo que quera
declarar. En el segundo, la declaracin es transmitida inexactamente
26
VIDAL RAMREZ, Fernando, Teora General del Acto Jurdico, Cultural Cuzco, Lima,
1986, pp. 423-425.
400
por la persona o institucin utilizada al efecto. El cdigo del 36

recogi el error en el acto y en el objeto en el art. 1080, el error en la
persona en el art. 1081, sin recoger el error en la transmisin de la
declaracin. Pero como lo seala LEN BARANDIARN, sin
considerar la concepcin francesa del error obstativo, segn la cual se
hace el acto inexistente. En nuestra codificacin el error hace el acto
anulable, cuando es esencial.
El nuevo Cdigo considera al error obstativo como vicio de la
voluntad y como un error esencial. Sigue as la sistemtica del cdigo
italiano.
Como se podr observar, el doctor JOS LEN BARANDIARN
participa de la teora francesa que considera al error obstativo como
un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento
en los casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte,
FERNANDO VIDAL RAMREZ se limita a sealar la existencia de las
dos posiciones tericas, esto es, la francesa y la adoptada por los
cdigos alemn e italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo
al error vicio, por considerar que en el supuesto del error obstativo la
discrepancia est en el que emite su declaracin de voluntad respecto
a su propia voluntad interna. En otras palabras, VIDAL RAMREZ no se
pronuncia sobre cul de las dos escuelas es la correcta, limitndose a
sealar nicamente la posicin adoptada por la doctrina alemana e
italiana en base a sus respectivos cdigos.
Distinta resulta la posicin de GUILLERMO LOHMAN27, quien nos
dice que el error obstativo tambin llamado por algunos error
obstculo o impropio constituye un error en la declaracin de
voluntad o en la transmisin de la misma. Se le denomina error
impropio porque en realidad no est perturbada la formacin de la
voluntad del agente declarante. El proceso mental, el razonamiento
que invita a las partes a tomar una decisin, no ha experimentado
malformacin alguna. En este orden de ideas, el error obstativo afecta
27
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan, Negocio Jurdico, Librera Studium, Lima, 1987, p.
340.
401
a la voluntad de realizar un acto adecuado a la voluntad negocial,

siendo esta ltima la que ha elaborado el propsito o intencin de
ciertos efectos o resultados. El error obstativo revela que se ha
producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es
decir, la declaracin ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad
sanamente querida. La manifestacin ha sido infiel a lo
verdaderamente querido. La disconformidad sealada es involuntaria,
claro est. Conforme veremos ampliamente (artculo 208), el error
obstativo comprende las hiptesis de disenso, que concurre cuando en
negocios plurilaterales la parte receptora de la declaracin entiende
otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que coincide con la
suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el error
obstativo revestir otras modalidades: equivocacin del declarante,
verbal o escrita; equivocacin en la transmisin de la declaracin por
un tercero; error sobre el significado de lo declarado.
Posteriormente, en otro pasaje de su obra nos dice lo siguiente:

Se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las partes respecto
del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del
negocio. Hay una aparente o creda congruencia exterior de las
respectivas declaraciones, que en realidad son divergentes; no hay
coincidencia intrnseca, aunque s extrnseca entre ellas. El disenso
solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como l
y tiene igual tratamiento), y presupone, desde luego, que se trata de
negocios bilaterales. Es indudable que el disenso tiene caractersticas
propias que lo distinguen del error obstativo u obstculo, slo que en
el error la divergencia est entre la voluntad y la declaracin tal como
en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre la voluntad y
declaracin est en la forma que la declaracin ha sido percibida. En
un caso el error est en la declaracin propia; en el disenso hay error
por la declaracin ajena, que hace aparecer una no existente
concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de
un error en la declaracin debe determinarse antes de comprobar la
existencia de un error-vicio.
402
Resulta fundamental examinar el planteamiento del doctor

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, quien aun cuando no se ocupa
directamente de la figura del error obstativo, trata en forma muy clara
las dos posiciones que se presentan en la doctrina sobre el disenso,
tomando posicin definitivamente, a nuestro entender, por aquella
inspirada en la doctrina francesa sobre la base de la teora
voluntarista. En este sentido, nos parece aconsejable analizar al
detalle el planteamiento del indicado autor. DE LA PUENTE28 inicia su
razonamiento sealando que no se puede soslayar la importancia del
problema, tanto ms cuanto que el Cdigo Civil peruano no lo
contempla adecuadamente, por lo que es necesario adoptar una
posicin respecto a si es necesaria la concordancia de voluntades para
que exista consentimiento, o si basta que exista conformidad en las
declaraciones. El aceptar un planteamiento o el otro tiene
consecuencias de trascendencia, ya que, en un caso, la falta de
concordancia de las voluntades determina que no se haya formado el
contrato, esto es que sea nulo, mientras que en el otro caso, tal falta
de concordancia slo dar lugar a la aplicacin de las reglas sobre el
error, que es sancionado nicamente con la anulabilidad, o sea que el
contrato se ha formado, aunque despus pueda declararse su
ineficacia. Como se podr observar, hasta este momento, DE LA
PUENTE no hace sino plantear la existencia de las dos posiciones
tericas sobre el disenso, esto es, aqulla que considera que el disenso
es un caso de discordancia entre dos declaraciones de voluntad y la
otra que sostiene que el disenso se presenta cuando no coinciden las
voluntades internas de ambas partes contratantes. Acto seguido, DE
LA PUENTE, desarrolla la primera posicin sealando que no hay
duda que la teora de la declaracin es muy atractiva. Si lo que un
contratante sabe de la voluntad del otro contratante es lo que ste
expresa mediante su declaracin, parece lgico que lo que hay que
apreciar para saber si existe coincidencia de voluntades es el
contenido de cada declaracin, por lo cual si existe coincidencia en
las declaraciones, esto es, si el aceptante est declarando, como
declaracin conjunta suya y del oferente, lo mismo que ste declar
28
PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios del Contrato Privado, Cultural' Cuzco,
1983, pp. 169 a 171.
403
en su oferta, aunque por error ellas no traduzcan las respectivas

voluntades de los contratantes, debe considerarse que se ha formado
el consentimiento. Cabe agregar que la aplicacin de esta teora
soluciona una multitud de problemas. Slo es necesario analizar las
declaraciones para establecer la coincidencia de ellas, sin entrar en el
terreno tan complejo de la voluntad interna de cada parte, cuyo
verdadero sentido es muchas veces muy difcil de conocer.
Esta posicin terica que DE LA PUENTE califica de
declaracionista es la que comparte la moderna doctrina italiana y
alemana, a la cual se adhieren STOLFI, MESSINEO, ENNECCERUS y
LEHMANN, que ya examinramos anteriormente, pues para todos ellos
el disenso es producto de un error sobre la declaracin ajena, que
determina la no formacin del consentimiento por la no coincidencia
entre las dos o ms declaraciones de voluntad de las partes
contratantes; posicin que es la que nosotros seguimos, segn lo
hemos mencionado anteriormente. Posteriormente, continuando con
su planteamiento, este autor desarrolla la posicin que l sostiene y
que est basada en la teora voluntarista. En este sentido el autor nos
dice que debe tenerse presente que, como se ha visto, el
consentimiento tiene dos lados. Un lado interno que est constituido
por las voluntades internas coincidentes de las partes, y un lado
externo que es la manifestacin o declaracin conjunta de esas
voluntades coincidentes que, por lo mismo, constituyen una voluntad
comn.
Lo que da lugar a la declaracin es la coincidencia de las
voluntades internas, ya que, mientras no se haya llegado a esa
coincidencia, las declaraciones que hagan las partes tienen el carcter
de meras informaciones que recprocamente se transmiten durante la
etapa de las negociaciones. Cuando se produce la coincidencia es
cuando las partes dejan de informarse la una a la otra, para declarar,
no slo con relacin a ellas mismas sino tambin respecto a los
terceros, que por existir coincidencia de voluntades, y desear las
partes que esa voluntad coincidente tenga efectos jurdicos
obligatorios, existe contrato. Desde luego que la oferta es una
declaracin y que la aceptacin tambin lo es. Pero cada una no es
una declaracin cualquiera, sino una declaracin de voluntad
404
contractual, esto es la manifestacin de querer celebrar el contrato de

la manera como el contrato es querido por las partes. Esto es muy
importante. El contrato slo es tal en la medida que sea el resultado
de un querer de ambas partes, porque lo que tiene valor para el
derecho es la voluntad como generadora de obligaciones, de tal
manera que para que el contrato pueda existir debe haber una
voluntad comn subyacente, constituida por los quereres
coincidentes de las partes, que cobra significado jurdico por la
exteriorizacin de esa voluntad comn mediante la declaracin
conjunta contenida en la aceptacin. Pretender que el contrato puede
formarse por una mera coincidencia de declaraciones, importa
concebir el contrato como una entelequia que encuentra en s misma
todo su contenido. Basta, segn la teora de la declaracin, que dos
declaraciones coincidan, para que el derecho les d el espaldarazo y
las considere aptas para formar, por el solo hecho de su existencia, el
contrato. No importa que el contrato no represente el querer de
ambos, posiblemente el querer de ninguno, con tal que las
declaraciones coincidan. Se olvida, en mi opinin, que la declaracin
es slo un vehculo de algo, por lo cual si no transmite lo que debe
transmitir carece de valor y significado. En el campo contractual, lo
que interesa, lo que realmente produce efectos jurdicos, es la
declaracin de voluntad, de tal manera que tal declaracin valdr en
la medida que constituya el vehculo adecuado para transmitir la
voluntad. Si por error, o por cualquier otra causa, la declaracin
transmite algo distinto de la voluntad en que encuentra su razn de
ser, nada puede generar por cuanto nada vale. Para quienes pensamos
que las declaraciones de voluntad constituidas por la oferta y la
aceptacin tienen como nica finalidad poner de manifiesto la
existencia de una voluntad coincidente o comn, slo puede existir
consentimiento cuando las declaraciones transmitan fielmente la
voluntad comn. Si bien es cierto que la voluntad sin la declaracin
no produce ningn efecto jurdico, porque no cobra materialidad para
el derecho, tambin es cierto que la declaracin que transmite una
voluntad distinta de la que est destinada a transmitir, tampoco es
relevante para el derecho. De no ser as, se dara la incongruencia de
que las declaraciones que se funden para dar lugar a una declaracin
conjunta, no obstante ser emitidas por las partes para exteriorizar sus
voluntades coincidentes, estaran transmitiendo una presunta voluntad
405
que no es la voluntad comn constituida por la fusin de las

voluntades coincidentes.
En nuestro concepto el planteamiento de DE LA PUENTE est
basado sobre la concepcin que ve en el contrato un acuerdo de
voluntades, olvidando que se trata siempre de un acuerdo de
voluntades, pero de voluntades que han sido declaradas por cada una
de las partes contratantes, ya que es aceptada por toda la doctrina del
negocio jurdico que la voluntad interna no forma parte de ningn
negocio jurdico, menos an del contrato, como lo examinramos a
profundidad en otro lugar29.
Tan es as que cuando la doctrina se ocupa de los elementos que
componen el supuesto de hecho del negocio jurdico, seala en forma
unnime que adems de la causa, el elemento comn a todos los
negocios jurdicos, sean unilaterales, bilaterales o plurilaterales,
tengan o no contenido patrimonial, es siempre una o ms
declaraciones de voluntad, ya que se entiende tambin en forma
unnime que lo que producen efectos jurdicos, al adecuarse a un
supuesto de hecho previsto en la norma jurdica, es la declaracin de
voluntad y no la voluntad interna. No existe ningn autor que en
materia de negocio jurdico sustente el punto de vista que la voluntad
interna por s misma sea capaz de producir efectos jurdicos. Siendo
esto as, es evidente que en el caso del contrato, negocio jurdico
bilateral o plurilateral con contenido patrimonial, lo que produce
efectos jurdicos es la coincidencia de las dos declaraciones de
voluntad, no as las voluntades internas de las partes. En otras
palabras, por ser el contrato un negocio jurdico bilateral o
plurilateral, con contenido patrimonial, lo que producir efectos
jurdicos no es la voluntad interna de cada una de las partes
contratantes, sino las declaraciones de voluntad de las mismas partes
contratantes, las cuales deben ser adems coincidentes.
Segn la teora voluntarista, no es que la voluntad interna
produzca por s sola efectos jurdicos, sino que frente a un caso de
29
406
discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, debe

prevalecer la voluntad interna, invalidndose el negocio jurdico
formado nicamente en base a la voluntad declarada. Dicho de otro
modo, para la teora voluntarista, la voluntad interna no es, ni ha sido,
ni ser nunca un elemento del negocio jurdico, por cuanto ste es en
esencia y nicamente voluntad declarada. Sin embargo, segn esta
teora, si la voluntad declarada discrepa de la voluntad interna el
negocio jurdico debe invalidarse ya que la declaracin de voluntad
debe transmitir la voluntad interna del sujeto.
Por el contrario, segn la teora declaracionista, lo nico
relevante para el derecho es la declaracin de voluntad, de forma tal
que frente a un caso de discrepancia, debe prevalecer nicamente la
voluntad declarada.
Estas dos teoras, elaboradas por la doctrina para resolver los
casos de discrepancia entre ambas voluntades ante las consecuencias
prcticas inaceptables a que conducen sus postulados, fueron
atenuadas mediante la elaboracin de dos teoras intermedias. La
primera de ellas, denominada teora de la responsabilidad, atena las
consecuencias prcticas de la teora de la voluntad y sostiene que
frente a un caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada debe prevalecer la voluntad declarada si la discrepancia fue
consecuencia de dolo o culpa del declarante, ya que si dicha
discrepancia fue consecuencia de causa no imputable el negocio
jurdico deber ser nulo. En otras palabras, segn esta teora
prevalece la voluntad declarada si la discrepancia se ha debido a
causa imputable al propio declarante. La segunda teora es la llamada
teora de la confianza, segn la cual frente a un caso de discrepancia
entre voluntad interna y voluntad declarada, debe determinarse si el
destinatario de dicha declaracin de voluntad confi o no en la
coincidencia de ambas voluntades, pues si el destinatario se percat
de que ambas voluntades eran discrepantes el negocio jurdico ser
nulo; por el contrario, si el destinatario confi, es decir, no pudo
haberse percatado de la discrepancia, el negocio jurdico ser
plenamente vlido.
407
Estas cuatro teoras, a su vez, han sido combinadas por algunos

autores, sin embargo, en cualquier caso, son utilizadas nicamente
para resolver los supuestos de discrepancia entre voluntad interna y
declarada, y en ningn caso para determinar el concepto de lo que es
el negocio jurdico, por cuanto la doctrina acepta en forma unnime y
rotunda que el negocio jurdico es en esencia voluntad declarada.
Debe sealarse que los casos de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, han sido precisamente predeterminados y
sealados por la doctrina del negocio jurdico, siendo estos casos los
siguientes: la simulacin, la reserva mental, el error obstativo y la
declaracin hecha en broma30.
Si se observa bien, la doctrina del negocio jurdico no ha
contemplado dentro de estos casos, el caso del disenso, por cuanto se
entiende que en este supuesto las voluntades internas de cada una de
las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades
declaradas, slo que dichas voluntades declaradas no coinciden entre
s. Adems de ello, no se ha contemplado tampoco la figura del
disenso dentro de los supuestos de discrepancia entre voluntad interna
y voluntad declarada, por cuanto se entiende que el disenso no es una
figura de aplicacin al negocio jurdico sino al contrato.
Siendo esto as, el contrato como cualquier otro negocio jurdico,
tiene que ser necesariamente voluntad declarada, es decir,
coincidencia de voluntades declaradas, no pudiendo sealarse a
nuestro entender, que adems de dicha coincidencia, se requiera una
coincidencia de voluntades internas, pues de esa forma se estara
sealando que la voluntad interna constituye un elemento de
formacin del contrato, lo cual es a nuestro modo de ver
conceptualmente inapropiado. Como volvemos a sealar, el contrato
es como cualquier otro negocio jurdico, voluntad declarada, slo que
por ser un negocio jurdico bilateral o plurilateral, se requiere que
dichas voluntades declaradas provenientes de cada una de las partes
contratantes sean coincidentes entre s.
30
408
Evidentemente, frente a un supuesto de error obstativo,

supongamos que una de las partes contratantes desee comprar el
inmueble X y por error obstativo sobre la identidad del objeto del
acto declare querer comprar la casa Y, y si el vendedor declara vender
la casa Y, habr coincidencia de voluntades declaradas, mas no as de
voluntades internas. Sin embargo, en la medida en que el contrato
supone la coincidencia de dos o ms voluntades declaradas, no se
podr afirmar en modo alguno que no hay contrato por disenso, sino
que no hay contrato vlidamente celebrado porque una de las partes
ha incurrido en error obstativo.
Dicho de otro modo, nosotros no negamos que el error obstativo
sea causal de invalidez del contrato como de cualquier otro negocio
jurdico, lo que sealamos es que el error obstativo constituye una
causal de ineficacia estructural completamente distinta al disenso o
disentimiento, ya que mientras en un caso la nulidad se impone por
no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, en el supuesto del error obstativo la anulabilidad se
impone a pesar de existir coincidencia entre las voluntades
declaradas, porque una de las declaraciones de voluntad que
conforman el consentimiento es defectuosa por haber transmitido una
voluntad distinta a la verdaderamente querida por el sujeto.
En otros trminos, frente a un caso de error obstativo no es
necesario alegar la falta de consentimiento por disenso, bastando
afirmar que el contrato no se ha formado porque una de las
declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido defectuosamente
emitida. Supongamos otro caso: Un vendedor declara por error
obstativo su voluntad de vender la casa Y, cuando su voluntad interna
es la de vender la casa X, en tanto que el comprador est de acuerdo
en adquirir la casa Y. En este caso habr consentimiento por existir
coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, ya que ambas han declarado su voluntad de celebrar un
contrato de compraventa sobre la casa Y; sin embargo, dicho contrato
ser anulable por error obstativo y no por disenso, ya que la
declaracin de voluntad del vendedor no ha transmitido su verdadera
voluntad interna que es la de vender la casa X.
409
Debe sealarse tambin que segn la casi totalidad de la doctrina

(con excepcin de la italiana), la teora sobre la discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del
error obstativo es la teora de la voluntad, de forma tal que segn este
gran sector de tratadistas, la declaracin de voluntad y por ende el
negocio jurdico en el que se haya dado un supuesto de error
obstativo, deber considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe
prevalecer la voluntad interna de la parte contratante que ha incurrido
en error obstativo. Por su parte, la doctrina italiana, y gran parte de
los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas en
sus respectivos cdigos civiles, asimilan el error obstativo al error
dirimente, sancionndolo con la anulabilidad del negocio jurdico,
sistema que nuestro Cdigo Civil ha adoptado siguiendo al cdigo
italiano, segn se explicar al detalle ms adelante.
De esta manera, en nuestro Cdigo Civil (al igual que en el
italiano y en el alemn), el error obstativo, a diferencia del disenso,
ocasionar la anulabilidad del negocio jurdico.
En conclusin:
1. La teora de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los
efectos de la teora voluntarista, mientras que la teora de la
confianza naci para remediar los efectos de la teora
declaracionista.
2. La teora voluntarista en ningn momento sostiene que la
voluntad interna sea elemento del negocio jurdico o del contrato,
limitndose a sealar que en caso de discrepancia entre ambas
voluntades, deber prevalecer la voluntad interna, invalidndose
el negocio jurdico.
3. El contrato, como cualquier otro negocio jurdico, requiere para
su formacin, adems de sus presupuestos y requisitos, la
concurrencia de dos aspectos: la declaracin o declaraciones de
voluntad y la causa.
410
4. El negocio jurdico como el contrato es siempre un supuesto de

hecho, cuyo elemento fundamental es la declaracin de voluntad,
a la cual la norma jurdica le atribuye como respuesta los efectos
jurdicos.
5. La voluntad interna al no ser elemento de ningn supuesto de
hecho negocial, por s misma no produce efectos jurdicos.
6. El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o ms
declaraciones de voluntad que se denomina consentimiento.
7. Siendo el consentimiento el conjunto de dos o ms declaraciones
de voluntad, para dar lugar a la produccin de efectos jurdicos,
las mismas debern ser coincidentes.
8. Si el consentimiento es el conjunto de dos o ms declaraciones de
voluntad coincidentes, el disenso o disentimiento ser la no
coincidencia o discrepancia entre voluntades declaradas.
9. En los casos de disenso las declaraciones de voluntad de cada una
de las partes contratantes coinciden con sus respectivas
voluntades internas.
10. Por su parte, el error obstativo consiste en una discrepancia
inconsciente entre la voluntad interna del sujeto y su propia
voluntad declarada.
11. La mayora de la doctrina considera que en los casos de error
obstativo la teora a aplicarse sobre la discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada es la teora voluntarista.
12. Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del
Cdigo Civil alemn y el Cdigo Civil italiano, asimilan la figura
del error obstativo al del error dirimente, sancionndolo tambin
con la anulabilidad del acto jurdico.
411
En este sentido, es necesario destacar la opinin de CASTRO Y

BRAVO, quien nos dice lo siguiente: La polmica entre voluntaristas
y declaracionistas plantea como dilema la preferencia entre voluntad
y declaracin. Con ello, se olvida que, como la misma expresin
indica, la declaracin de voluntad da nombre a una realidad
compuesta o compleja. Ni voluntad ni declaracin pueden
considerarse separadamente. La voluntad se conoce slo al
exteriorizarse. Podr probarse lo que se dijo o se hizo en un momento
y tenerse tambin en cuenta lo que ahora se afirma o confiesa. Cmo
saber lo que realmente fue querido? Habr que discriminar, para ello,
lo que slo se pens, lo que fueran meros temores o veleidades, de lo
que fuera, en fin de cuentas, decidido; y, entonces, todava, filtrar la
verdad de la mentira y del autoengao, pues hasta los mismos
recuerdos del que confiesa pueden ser inexactos. El derecho no
consiente que se acuda a pitonisas, ni a psiquiatras. Teniendo que
averiguar por los signos externos lo querido, ha de contentarse con
deducciones de probabilidad (signa autem nulla de animi
certitudinem habent mathematican, sed probabiliurr tantum)31.
Sin embargo, en otro pasaje de su obra, DE LA PUENTE (32) nos
confirma su punto de vista en el sentido que las voluntades internas
de las partes contratantes constituyen parte del consentimiento, ya
que nos dice textualmente lo siguiente:
Al llegar el momento de celebrar el contrato existen dos, o ms,
voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte
contratante. Para facilitar la explicacin se va a considerar en
adelante el caso del contrato en el que hay dos partes: un oferente o
grupo de oferentes; y un aceptante o grupo de aceptantes.
Estas dos voluntades internas pueden haber sido originalmente
distintas entre s, aunque no han tenido necesariamente que serlo. En
realidad, se confunde muchas veces respecto al contenido de estas
dos voluntades internas de los contratantes. No interesa saber, para
los efectos del consentimiento, qu es lo que las partes desearon
individualmente obtener del contrato y qu las ha llevado a iniciar las
31
CASTRO Y BRAVO, Federico de, El Negocio Jurdico, Civitas, Madrid, 1985, p. 122.
PUENTE Y LAVALLE, Estudios del Contrato Privado, T. I, pp. 171-172.
412
negociaciones, si es que stas hubieran existido, pues durante esa

etapa no estaban consintiendo sino nicamente queriendo. Slo
cuando llega el momento de celebrarse el contrato, cuando surge en la
vida del derecho ese acto jurdico plurilateral, es que las partes dejan
de querer individualmente para ponerse de acuerdo, para unir sus
voluntades, ya que como muy bien BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE
dicen: yo puedo querer solo, pero no puedo consentir solo, porque el
consentimiento es un concurso de voluntades. Consecuentemente,
llegado ese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades
internas de las partes, con relacin al contrato, tienen que ser
coincidentes, porque el contenido de la oferta debe ser
necesariamente el mismo de la aceptacin para que haya acuerdo de
voluntades.
Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no es menos
cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear la
misma cosa; y si no lo logran, si no quieren lo mismo, no habr
contrato. En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del
consentimiento, o sea de la voluntad interna y de la declaracin, se
est hablando de las dos caras de una misma moneda. La voluntad
interna de los contratantes, llegado, repito, el momento del contrato,
es la misma voluntad que va a ser expresada; precisamente, el
contrato va a estar constituido por la declaracin de esas dos
voluntades internas que ya se han unido, mediante la aceptacin de la
oferta, para constituir una voluntad comn.
Posteriormente DE
sealando lo siguiente:
LA
PUENTE finaliza su argumentacin
Cabe concluir, pues, que para que exista consentimiento es

necesario la coincidencia de las voluntades exteriorizadas por
declaraciones tambin coincidentes que, como tales, tiene el carcter
de declaracin conjunta. Existen, por lo tanto, cinco posibilidades:
1. Declaraciones realmente coincidentes que transmiten voluntades
coincidentes: hay consentimiento efectivo;
2. Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades
disconformes: hay disenso manifiesto;
413
3. Declaraciones real o aparentemente coincidentes que transmiten

voluntades disconformes: hay consentimiento aparente, pero
disenso oculto;
4. Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades
coincidentes; hay disenso manifiesto;
5. Declaraciones aparentemente disconformes que transmiten
voluntades coincidentes: hay disenso aparente, pero
consentimiento efectivo.
Para facilitar la contratacin, conviene que se establezca la
presuncin juris tantum de que la declaracin corresponde a la
voluntad, tocando a quien niegue tal correspondencia acreditar la
disconformidad entre la declaracin y la voluntad comn.
Acreditado el disenso, se producir la nulidad del contrato por
falta de consentimiento. Es tambin aconsejable, en este sentido,
establecer legislativamente que el consentimiento es requisito
indispensable para la validez del contrato32.
Como se podr observar, para dicho autor las declaraciones
realmente coincidentes que transmiten voluntades disconformes
constituyen un caso de disenso oculto, sin embargo, para nuestro
punto de vista, como ya lo hemos sealado anteriormente, ste sera
un supuesto de consentimiento, por cuanto lo nico relevante para su
existencia es la coincidencia de las declaraciones de voluntad,
debiendo entenderse por disenso la discrepancia entre dichas
voluntades declaradas.
Esto no significa que frente a un supuesto de discrepancia entre
voluntad declarada y voluntad interna de alguna de las declaraciones
de voluntad que conforman el consentimiento por error obstativo, el
contrato sea vlido, por cuanto en estos casos la sancin que
32
PUENTE Y LAVALLE, Estudios del Contrato Privado, T. I, p. 172.
414
corresponde en sentido estricto es la nulidad del contrato por error

obstativo, de acuerdo al criterio general establecido en la doctrina
tradicional. Solucin que, sin embargo, no se acepta a nivel legal, por
cuanto la mayora de los cdigos civiles asimilan el error obstativo al
error vicio sancionndolo con la anulabilidad.
5.4.
Las diferentes figuras de error esencial en el Cdigo Civil

peruano
Luego de la distincin entre error dirimente y error en la
declaracin, la doctrina distingue tambin la figura del error de hecho
del error de derecho, entendindose por error de hecho, a aqul que
consiste justamente en una falsa representacin de los hechos o de las
circunstancias, a la cual se asimila, como lo hemos enunciado
anteriormente, la ignorancia o total desconocimiento de los hechos
por el contrario, se entiende por error de derecho aqul que consiste
en una falsa representacin de la norma jurdica aplicable a un
negocio jurdico en particular, bien sea por un conocimiento
equivocado o una inexacta interpretacin de la norma o de su sentido
o por un total desconocimiento de la misma.
Ahora bien, debe precisarse, sin embargo, que no todo tipo de
error, sea dirimente u obstativo puede dar lugar a la invalidez del
negocio jurdico, pues para ello la ley exige determinados requisitos.
En primer lugar, el Cdigo Civil peruano exige que el error sea
esencial.
El concepto de la esencialidad del error debe entenderse en el
sentido que slo son posibles de causar la anulacin de un negocio
jurdico los tipos de error taxativamente considerados por la ley como
vicios de la voluntad, ya que de lo contrario (es decir, de aceptarse la
posibilidad que un negocio jurdico pudiera ser invalidado por
cualquier error), no habra negocio jurdico que por regla general
pudiera ser vlido, ya que en la mayora de los casos la voluntad se
forma sobre la base de consideraciones errneas. En otras palabras, es
error esencial aqul que ha sido considerado por la ley para dar lugar
a la anulabilidad de un negocio jurdico. La figura contraria es la del
error indiferente, que es aqul que en ningn caso puede originar la
415
invalidez del negocio jurdico. Veremos ms adelante cmo el Cdigo

Civil peruano contiene algunas figuras de error indiferente.
El requisito de la esencialidad del error est expresamente
contemplado en el artculo 201 del Cdigo Civil, que exige adems
de ello que el error sea conocible por la otra parte. Este segundo
requisito del error ser analizado posteriormente.
Siendo esto as, debemos determinar los errores esenciales dentro de
nuestro Cdigo Civil:
1. Error in substancia, que es aquel error que recae sobre la
composicin material del objeto del negocio jurdico, por
ejemplo, si una persona compra un reloj baado en oro, pensando
que es realmente baado en oro. Esta figura de error esencial est
expresamente considerada en el primer inciso del artculo 202 del
Cdigo Civil, cuando se refiere al error que recae sobre la propia
esencia del objeto del acto. Debe destacarse, que para muchos
autores el error in substantia no slo es aqul que recae sobre la
materia del objeto, sino tambin sobre las cualidades esenciales
del mismo. Sin embargo, un gran sector de juristas ha derivado
del error in substantia la figura del error sobre las cualidades
esenciales, que se denomina error in qualitate. Esta posicin
doctrinaria ha sido seguida por nuestro Cdigo Civil.
2. Error in qualitate, que es aquel error que recae sobre las
cualidades substanciales o esenciales del objeto del negocio
jurdico, el cual como se ha explicado en el punto anterior se ha
derivado de la figura del error in substantia, el mismo que resulta
muchas veces difcil de distinguir. As, por ejemplo, en el caso
indicado anteriormente del reloj baado en oro, podra
argumentarse tambin que se trata tambin de un error in
qualitate, de aceptarse que para el comprador era una cualidad
esencial que el reloj fuera de oro. El error in qualitate como su
propio nombre lo est indicando es el error que recae sobre las
cualidades esenciales del objeto del negocio jurdico. Sin
embargo, la doctrina no es unnime cuando distingue qu
cualidades son esenciales y cules son accidentales, distincin de
carcter fundamental, por cuanto si se considera que una cualidad
es accidental, el error que haya recado sobre la misma no ser
416
esencial, sino un error indiferente, que no da lugar a la invalidez

del negocio jurdico. Para determinar qu cualidades son
esenciales y cules son accidentales la doctrina ha elaborado dos
teoras. La primera de ellas llamada teora subjetiva, segn la cual
son cualidades esenciales las que el sujeto o las partes
contratantes han considerado como tales, y la teora objetiva, en
cuyo entendimiento son cualidades esenciales las determinadas
por el trfico jurdico o por la opinin mayoritaria u opinin del
Hombre Medio. Nuestro Cdigo Civil, siguiendo al Cdigo Civil
italiano, ha optado por una posicin eclctica, que otorga un
mayor criterio de decisin al Juez. Esta afirmacin nuestra se
deduce de una interpretacin del primer inciso del mismo artculo
202, que se refiere al error in qualitate cuando alude al error que
recae sobre una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con
la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, deba
considerarse determinante de la voluntad. En nuestro concepto,
cuando el Cdigo Civil alude a la apreciacin general, se est
refiriendo a la teora objetiva, mientras que cuando se remite a las
circunstancias, se est refiriendo a la teora subjetiva.
3. Error in quantitate, que es aquel error que recae sobre la cantidad,
el cual es mencionado por nuestro Cdigo Civil como error
esencial en el artculo 204, distinguindose del error de cuenta o
error de clculo que no da lugar a la anulacin del negocio sino
solamente a su rectificacin, por tratarse de un error indiferente.
4. Error sobre las cualidades de la persona, llamado tambin error in
qualitate, que es aquel error que recae sobre las cualidades
personales de una de las partes contratantes, que han sido tomadas
en consideracin por la otra parte para la celebracin del negocio
jurdico. Esta figura de error slo se presenta en los casos en que
el negocio jurdico se haya celebrado intuito personae.
Aun cuando nuestro cdigo no lo menciona, en nuestra opinin
pueden utilizarse las teoras elaboradas por la doctrina para
determinar el error sobre las cualidades de la persona, que ha sido
expresamente considerado como error esencial en el inciso
segundo del artculo 202 del Cdigo Civil.
417
Cabe sealar que tanto el error in substantia como el error que

recae sobre las cualidades esenciales del objeto o de la persona, y
el error in quantitate, son siempre supuestos de error de hecho.
5. Error de derecho, que ya hemos definido anteriormente, y que ha
sido considerado como error esencial en el inciso 3 del artculo
202 de nuestro Cdigo Civil, siguiendo tambin al cdigo italiano. El error de derecho debe distinguirse del error sobre las
consecuencias jurdicas del contrato, que es un error indiferente
referido a los efectos jurdicos que nacen ex-lege de la celebracin
de un determinado negocio jurdico. As, por ejemplo, es
indiferente el error que recae sobre la obligacin de saneamiento
en un contrato de compra-venta. Por el contrario, en nuestro
concepto ser error de derecho, aquel que recae sobre las consecuencias principales de un negocio jurdico, por cuanto en ese
supuesto el error incidira sobre el alcance o existencia de una
norma jurdica aplicable a un determinado negocio jurdico. Veremos ms adelante la relacin entre el error de derecho y el error
in negotio.
6. Error en el motivo, que es aquel error que recae sobre el motivo
cuando expresamente se ha declarado como la razn determinante
de la celebracin del negocio jurdico y ha sido aceptado por la
otra parte. Si se trata del error sobre un motivo que no rene estas
dos condiciones, ser un caso de error indiferente.
Este error ha sido tambin considerado por nuestro Cdigo Civil
como un caso de error esencial, especficamente en su artculo
205, y que responde a lo que un sector de la doctrina francesa
denomina falsa causa. El error en el motivo es tambin siempre
un supuesto error de hecho.
7. Error sobre la identidad del negocio jurdico llamado tambin
error in negotio, que es aquel error que recae sobre la identidad
misma del negocio jurdico celebrado. Por ejemplo, cuando una
de las partes celebra un contrato de arrendamiento pensando que
418
se trata de uno de comodato. Como se podr observar, el error in

negotio es siempre un supuesto de error de derecho.
Segn la opinin mayoritaria el error in negotio es siempre un
supuesto de error obstativo o de error en la declaracin, por cuanto es imposible que se configure un supuesto de error vicio que
recaiga sobre la identidad o sobre la naturaleza del negocio jurdico. En la doctrina italiana, por ejemplo, la mayora de autores
participan de este punto de vista, existiendo sin embargo algunos
que consideran que el error in negotio no tiene que ser necesariamente un error obstativo, pudiendo ser tambin un caso de
error dirimente. As, por ejemplo, se da el caso que una persona
celebre un contrato de arrendamiento por un inexacto conocimiento de las normas legales aplicables, que lo inducen a pensar
que se trata de un contrato de comodato; en este caso se trata
obviamente de un error in negotio, un error de derecho y un error
vicio. Distinto es el caso, de una persona que deseando celebrar
un contrato de arrendamiento, por un error en la declaracin,
declara su voluntad de celebrar uno de comodato por creer que el
trmino comodato significa arrendamiento. Como se podr observar, en el primer caso la voluntad interna coincide con la voluntad
declarada del sujeto, pero dicha voluntad interna se ha formado
viciosamente por una equivocada apreciacin o interpretacin de
las normas jurdicas aplicables al arrendamiento, que lo han
llevado a pensar que se trata de un contrato de comodato;
mientras que en el segundo caso, la voluntad interna del sujeto es
la de celebrar un contrato de arrendamiento, slo que por un
desconocimiento del significado del trmino comodato, ha declarado su voluntad de celebrar un contrato de comodato en el entendimiento que dicha palabra significa arrendamiento. En el
segundo caso, la voluntad interna discrepa de la voluntad declarada por haber utilizado en la declaracin un trmino que no
responde a lo realmente querido por el sujeto.
En nuestro concepto, es posible que el error in negotio pueda ser
obstativo o dirimente, no entendiendo nosotros la razn por la
cual la doctrina considera en forma mayoritaria que esta figura de
error tiene que ser necesariamente un error en la declaracin. Por
419
su parte, la doctrina francesa y un gran sector de la doctrina

sudamericana consideran que el error in negotio es un caso de
disenso que se da cuando las partes contratantes no han coincidido
en sus declaraciones de voluntad. Como ya lo hemos explicado
anteriormente, en nuestro concepto el disenso no puede asimilarse
a la figura del error obstativo, ya que mientras este ltimo
consiste en una discrepancia entre la voluntad interna y la
voluntad declarada, el disenso se da cuando una de las partes se
equivoca respecto a la declaracin de la otra parte contratante.
As, por ejemplo, habr error obstativo sobre la identidad del
negocio jurdico cuando una de las partes contratantes, queriendo
realmente celebrar un contrato de comodato, declare por error
celebrar uno de mutuo, aceptando la otra parte celebrar un
contrato de mutuo.
Por el contrario, habr disenso cuando una de las partes declare
efectivamente su voluntad de celebrar un contrato de comodato y
la otra parte, entendiendo que se trata de uno de mutuo, declara su
aceptacin de concluir un contrato de mutuo. Mientras que en el
caso primero hay consentimiento porque coinciden las dos
declaraciones de voluntad de las partes contratantes, en el
segundo caso hay disenso porque las dos declaraciones de
voluntad que coinciden con sus respectivas voluntades internas no
son coincidentes entre s.
En conclusin, en nuestro concepto el error in negotio puede ser
error obstativo o error dirimente, siendo en este ltimo caso un
error de derecho. Sin embargo, conforme lo explicaremos ms
adelante, para el Cdigo Civil peruano -siguiendo la opinin
mayoritaria de la doctrina italiana mas no as lo que estipula el
cdigo de ese pas- el error sobre la identidad del negocio jurdico
es siempre obstativo.
8. Error sobre la identidad del objeto del negocio jurdico,
denominado error in corpore, que es aquel que recae sobre la
misma identidad del objeto. Este error, es considerado tambin
por la opinin mayoritaria como un supuesto de error en la
declaracin que no puede consistir en ningn caso en un error
420
dirimente. Por nuestra parte, y al igual que en el caso del error in

negotio, consideramos que el error in corpore puede ser tambin
un error vicio. As, por ejemplo, si luego de ver en una tienda de
antigedades un jarrn de plata colonial que est ubicado en el
primer ambiente de la tienda, lo solicito telefnicamente
declarando mi voluntad de comprar el jarrn de plata que se
encuentra en el primer ambiente de la tienda, pero resulta que el
dueo ha hecho un cambio y ha colocado en dicho ambiente un
jarrn de plata boliviana. En este caso, mi voluntad interna
coincide con mi voluntad declarada, slo que dicha voluntad
interna se ha formado en base a una falsa representacin de la
ubicacin del objeto que me ha determinado a identificar en
forma equivocada el objeto del negocio jurdico. Distinto es el
caso, que queriendo comprar un jarrn de plata colonial, declaro
mi voluntad, por error, de comprar un jarrn de plata boliviana, ya
que en este caso mi voluntad interna discrepa por mi voluntad
declarada por un lapsus linguae.
La doctrina francesa considera, al igual que en el caso del error in
corpore, que dicho error es un caso de disenso. Nosotros no
compartimos este punto de vista por las razones explicadas
anteriormente.
9. Error sobre la identidad de la persona, denominado error in
persona. En esta figura de error, se ha planteado tambin el
mismo problema ya explicado sobre el error in negotio y el error
in corpore.
Y al igual que en esos dos casos, nuestra opinin es que el error
in persona puede ser obstativo o dirimente, no debiendo
confundirse tampoco el error obstativo con el disenso.
Dentro de los autores que consideran que el error sobre la
identidad del negocio jurdico, del objeto o de la persona, son
siempre supuestos de error obstativo, encontramos a MESSINEO,
cuyo planteamiento es el siguiente:
421
Lo que no se entiende en modo alguno es la sistemtica del

nuevo cdigo en esta materia y la impropiedad de comprender
bajo el ttulo de los vicios del consentimiento (rectius: de la
voluntad) una figura en la que, como se ha demostrado arriba,
hay, a causa del error, no vicio, sino radical ausencia de voluntad.
Ni tampoco se entiende cmo el artculo 1433 considera el error
en la declaracin como algo distinto del error sobre la naturaleza
del contrato, o sobre la identidad de la cosa o de la persona,
mientras semejantes figuras de error, contempladas ya en el
artculo 1429, son, precisamente, no otra cosa, sino casos de error
en la declaracin, ya que, fuera de la hiptesis de error en la
declaracin, no pueden realizarse; y hubieran debido figurar, por
tanto, en lugar de en el artculo 1429, en el artculo 1433, como
virtualmente contenidos en la frmula de este artculo.
No es concebible error en la identidad del contrato, o del objeto
del mismo, o de la persona del otro contratante, que no sea error
en la declaracin. Hay, por lo tanto, superposicin, por lo menos
parcial, entre el artculo 1433 y el artculo 1429 (34).
Sin embargo, como ya lo hemos mencionado anteriormente, en
nuestro criterio esas tres clases de error pueden ser tanto error
obstativo como error dirimente. En este sentido se manifiesta
STOLFI33, quien nos seala textualmente que:
Por consiguiente, el error puede ser de dos clases, segn que
recaiga sobre la individualidad de la cosa, en cuyo caso se
denomina "error in corpore", o sobre la materia o cualidades
sustanciales del objeto, en cuyo caso se denomina "error in
substantia".
El primero no debe ser tal que provoque defecto de
consentimiento por discordancia entre voluntad y declaracin, ya
que entonces el acto sera nulo, sino que solamente origina un
desacuerdo entre la voluntad manifestada y la que se tendra sin la
33
MESSINEO, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131.

STOLFI, Teora del negocio jurdico, pp. 182-183.
422
equivocacin o error en vez de querer una cosa y declara otra, el

sujeto dice una cosa que es la que quiere por confundirla con otra
por l conocida o imaginada o que habra querido si no hubiera
sido vctima del error, el cual por ello, influyendo sobre la
determinacin del consentimiento, ha producido una divergencia
entre la voluntad efectiva y la eventual. Difcilmente se dar esta
hiptesis cuando se contrata sobre una cosa que se tiene delante,
ya que entonces es fcil indicarla con precisin, pero ocurrir
fcilmente cuando se contrata sobre cosa no presente, a la que se
alude refirindose, por ejemplo, a su posicin o a alguna de sus
caractersticas.
Pinsese en el caso del que visitando la vivienda de un amigo ve
que en el comedor hay una mesa estilo imperio; despus de algn
tiempo quiere comprarla, ignorando que en su puesto hay otra
mesa de estilo renacimiento an ms valiosa, pero que no le gusta
o no le interesa. Tambin el caso en que una persona ve en unas
caballerizas un caballo nombrado "Fgaro" (vencedor en cierta
carrera) y otro nombrado "Druso" que no rivaliza con el primero,
pero que le confunde con l: despus, queriendo comprar a
"Druso" declara querer adquirir al vencedor en la carrera y
designa en realidad a "Fgaro", en cuya adquisicin no haba
pensado.
En estas y otras hiptesis el error sobre la identidad del objeto no
es obstativo, ya que se quera adquirir cierta mesa o cierto pura
sangre, y se declara la voluntad correspondiente: pero por
infortunio el error determin a la voluntad en distinta forma de
como habra ocurrido si se hubiese conocido el cambio de
posicin del mueble o no se hubiese producido la equivocacin en
el nombre del caballo; por consiguiente, hubo un vicio de
voluntad que la parte puede remediar ejercitando la accin de
nulidad.
No obstante lo cual, debe destacarse que nuestro Cdigo Civil,
siguiendo a la mayora de los autores italianos, que han criticado
en forma rotunda al propio Cdigo Civil italiano, como en el caso
de MESSINEO, considera que el error in negotio, el error in
423
corpore y el error in persona son siempre supuestos de error en la

declaracin, segn se infiere claramente del artculo 208 de dicho
cuerpo legal, a travs del cual se observa claramente que para
nuestro Cdigo Civil estos tres tipos de error son nicamente
supuestos de error obstativo. Nosotros, evidentemente
discrepamos de esta posicin legal segn se ha explicado.
5.5.
Los supuestos de error indiferente o accidental en el Cdigo

Civil peruano
A diferencia de los errores esenciales contemplados expresamente
en el articulado del Cdigo Civil, existe la figura del error indiferente
o accidental, que es aquel error que no da lugar a la anulacin del
acto jurdico, aun cuando hubiere sido determinante de la declaracin
de voluntad del sujeto.
Qu errores son indiferentes? Como es obvio, cualquier clase de
error que no haya sido considerado esencial es un error indiferente,
as por ejemplo el error sobre el valor, sobre las cualidades no
esenciales del objeto y d la otra parte, el error sobre las
consecuencias jurdicas del acto jurdico cuando son secundarias, el
error de cuenta o clculo y el error sobre el motivo individual, entre
otros tipos de error. Sin embargo, el Cdigo Civil peruano menciona
dos casos de error indiferente: el de error de clculo (contemplado en
el artculo 204, que ya hemos mencionado al tratar sobre el error en la
cantidad) y la falsa demostratio, que es el error sobre la
denominacin del acto jurdico, de su objeto y de la persona de la otra
parte contratante. Este error indiferente ha sido considerado en el
artculo 209 del Cdigo Civil, segn el cual el error en la declaracin
sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la
naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuanto por su texto o las
circunstancias se pueda identificar a la persona, al objeto o al acto
designado.
5.6.
La sancin legal que corresponde al error obstativo.

Problemtica y solucin en el Cdigo Civil peruano
424
Finalmente, debemos sealar un aspecto muy importante

vinculado con la sancin del error obstativo dentro del nuevo Cdigo
Civil peruano. Como es sabido, la totalidad de la doctrina acepta sin
discusin alguna que la sancin al error vicio es siempre la
anulabilidad del acto jurdico, por cuanto se entiende que aun cuando
la voluntad ha sido errneamente formada, ha sido correctamente
declarada.
Por el contrario, un gran sector de la doctrina considera que en los
casos de error obstativo, la sancin es la nulidad del acto, por cuanto
se entiende que dicho error impide la formacin del consentimiento
en los contratos. Incluso para la doctrina francesa, el error obstativo
es un supuesto de disenso o disentimiento segn se ha explicado.
Esta concepcin ha sido superada en la actualidad por la doctrina
italiana, que en forma mayoritaria considera que el error obstativo
debe ser asimilado al error vicio, en aplicacin de la teora de la
confianza, que es una de las cuatro teoras elaboradas por la doctrina
para resolver los casos de discrepancia entre la voluntad interna y
declaracin.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo al cdigo italiano, ha efectuado
esta asimilacin, segn se desprende del artculo 208 que ya hemos
comentado anteriormente.
En consecuencia, de acuerdo a la legislacin civil peruana, el
error obstativo es causal de anulabilidad y no de nulidad del acto
jurdico, debiendo distinguirse tambin en forma bastante clara el
error obstativo del disenso, por cuanto mientras el error obstativo es
un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada que recae sobre la propia declaracin de voluntad, el
disenso consiste en un error sobre la declaracin de la otra parte
contratante.
Sin embargo, existen autores italianos que han criticado esta
solucin del cdigo de su pas que hemos hecho nuestra, por
considerar que no se puede aplicar la teora de la confianza al error
425
obstativo, sino la teora de la voluntad, en el entendimiento que en los

casos de error obstativo, al declarar el sujeto una voluntad
completamente distinta a su verdadera voluntad, la misma no se ha
formado errneamente, como sucede en el caso del error vicio o error
dirimente, sino que no existe verdadera voluntad. Se tratara de un
negocio jurdico formado sin voluntad por haberse declarado una
voluntad distinta a la voluntad real.
En otras palabras, mientras en el primer caso hay total ausencia de
voluntad, en el segundo caso, aunque viciada, existe una voluntad,
siendo por ello imposible asimilar el error obstativo al error vicio.
Para poder entender a cabalidad la discusin que se ha presentado
en la doctrina italiana sobre el error obstativo es conveniente tener en
cuenta las normas que el Cdigo Civil de ese pas le ha dedicado a
aquella figura.
En este sentido, el artculo 1429 del Cdigo Civil italiano seala
expresamente lo siguiente:
Error esencial. El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato;
2. Cuando recae sobre la identidad del objeto de la prestacin o
sobre una cualidad del mismo que, de acuerdo, con la comn
apreciacin o en relacin a las circunstancias, deba considerarse
determinantes del consentimiento;
3. Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la
persona del otro contratante, siempre que la una o las otras hayan
sido determinantes del consentimiento;
4. Cuando, tratndose de un error de derecho, haya sido la razn
nica o principal del contrato.
426
A su vez, el artculo 1433 del mismo Cdigo Civil nos indica lo

siguiente:
Error en la declaracin o en su trasmisin. Las disposiciones de
los artculos precedentes se aplicarn tambin al caso de que el error
recayese en la declaracin o de que la declaracin hubiese sido
trasmitida inexactamente por la persona o por la oficina encargada de
hacerlo.
Esta asimilacin del error obstativo al error vicio se ha justificado
en la exposicin de motivos de dicho cdigo de la siguiente manera:
La distincin que establece una divergencia entre la declaracin
y la difcilmente reconducible a la tradicin romanstica. No siempre
acogida en la doctrina moderna, pero admitida en la prctica de la
jurisprudencia, la distincin no justifica el diverso tratamiento de las
dos hiptesis, ya que la declaracin existe "in re" tambin cuando es
afectada por un error obstativo y la misma en tal caso puede provocar
igualmente la confianza de la buena fe, cuyas consecuencias deben
ser salvaguardadas.
Como ya lo hemos indicado, ciertos autores italianos han
criticado esta posicin del Cdigo Civil italiano. Dentro de estos
autores tenemos a STOLFI 34 quien seala textualmente lo siguiente:
En orden, pues, a las razones lgicas en apoyo del artculo 1433,
es fcil aclarar o explicar su inconsistencia. Dar importancia, en
cambio, a la existencia "in re" de la declaracin no querida para fingir
un consentimiento no prestado es quiz efecto del equvoco de haber
credo que dicha expresin latina se expresa en italiano con la
frmula "de hecho" en vez de "en realidad", lo cual considero
inconcebible en un jurista: en cuanto al consentimiento no se ocupa
de la circunstancia por otra parte, innegable de que la parte haya
hablado o escrito, sino que se preocupa de confirmar si lo haba dicho
o escrito vlidamente o no, es decir, si las palabras se corresponden o
34
STOLFI, Teora del negocio jurdico, pp. 146-147.
427
no con el querer interno. Por consiguiente, es extrao cmo no ha

sido puesto de relieve que el mero hecho de la declaracin no implica
nada, ya que por s carece de valor en tanto no sirva para manifestar
la intencin del sujeto. Si as no fuese, debera afirmarse en principio
el absurdo de que de cualquier negocio nulo por defecto de voluntad
pueda nacer la confianza en su validez, y debera deducirse la
consecuencia de que siendo tal confianza digna de tutela es necesario
dar cuerpo y ropaje a las ilusiones ajenas. Es claro, en cambio, que de
la existencia misma del negocio jurdico brota una consideracin que
hay que tener presente, y es que si el consentimiento no se ha
prestado, el acto no puede producir efecto alguno favorable o
perjudicial, ya que no ha sido vlidamente concluido.
Si se observa bien, la opinin de STOLFI est basada en la teora
voluntarista, ya que segn dicho autor la mera declaracin no implica
nada, pues carece de valor en tanto no sirva para manifestar la
intencin del sujeto.
En otras palabras, segn STOLFI, al caso de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada consecuencia de un error
obstativo debe aplicarse necesariamente la teora voluntarista,
debiendo ser la sancin aplicable la nulidad y no la anulabilidad.
MESSINEO sostiene una posicin semejante, ya que nos dice
textualmente lo siguiente: Ahora bien, que, por razones de tutela de
la buena fe y de la confianza, el nuevo legislador en lugar de
relacionar con el error que recae sobre la declaracin el efecto de la
nulidad de la declaracin (y, consiguientemente, del contrato, como
por la violencia absoluta) haya equiparado en el tratamiento jurdico
este error al error-motivo, haciendo derivar del error obstativo la
simple anulabilidad del contrato (como resulta de la remisin que
hace el artculo 1433); que, con esto, el legislador, haya innovado
sobre el que era (al menos segn una opinin muy compartida) el
principio vigente bajo el imperio del cdigo de 1865 es cosa que se
puede reconocer oportuna desde cierto punto de vista (seguridad de
las transacciones) mientras es discutible desde otro, toda vez que de
la violencia absoluta, cuya analoga con el error-obstculo es
evidente, se hace surgir la nulidad del contrato. Lo que no se entiende
428
en modo alguno es la sistemtica del nuevo cdigo en esta materia y

la impropiedad de comprender bajo el ttulo de los vicios del
consentimiento (rectius: de la voluntad) una figura en la que, como se
ha demostrado arriba, hay, a causa del error, no vicio, sino radical
ausencia de voluntad. Posteriormente, en otro pasaje de su obra
aclara su pensamiento sealando expresamente lo siguiente: Es
preciso decir desde ahora que el determinante del mal entendido no
es, de ordinario, un error en la declaracin (error-obstculo); o, para
ser ms exactos, hay que decir que, cuando se presenta un error en la
declaracin, bastara para poner de relieve la falta de formacin del
contrato, remitirse al error que ha intervenido en la declaracin. En
efecto, dado que el error en la declaracin hace que una de las partes
exprese una voluntad que no tiene, bastara esto para invalidar todo el
ulterior proceso formativo del contrato; y sera superfluo invocar el
disenso, cuando con slo invocar el error en la declaracin que es
anterior al disenso, se pone en evidencia la falta de formacin del
consentimiento. Si una de las partes habla del predio de Sempronio y
tambin la otra habla del predio de Sempronio, pero esta ltima
quiere referirse, en cambio, al predio de Tsculo, el contrato no se
forma realmente (aunque se forme en apariencia), porque hay error
sobre la identidad del objeto, que, segn, el artculo 1429, es esencial.
Y no sera necesario que quien yerra alegue la falta de
consentimiento; le bastara alegar una circunstancia lgicamente y
cronolgicamente anterior a la falta de consentimiento: esto es, el
error en su propia declaracin, para neutralizar el contrato que se ha
formado aparentemente35.
Ntese que aun cuando estos dos autores mantienen posiciones
distintas respecto a si el error sobre la identidad del negocio jurdico,
su objeto o la otra parte, son siempre supuestos de error obstativo o
no, respecto a la asimilacin de ste a la del error vicio coinciden en
que no es aplicable la teora de la confianza, sino la teora de la
voluntad, aun cuando evidentemente MESSINEO sostiene un punto de
vista menos radical que el de STOLFI. LO importante, sin embargo,
35
MESSINEO, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131.
429
sobre el aspecto bajo estudio, es que la doctrina italiana no acepta en

su totalidad la asimilacin de ambas figuras de error.
Sin embargo, debe quedar bastante claro que la no aceptacin de
la asimilacin no se debe a que la doctrina italiana considere que el
error obstativo es igual al disenso, como lo hace la doctrina francesa,
ya que se entiende que el error obstativo es un supuesto de
discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la voluntad
declarada, segn se ha visto al detalle anteriormente.
No obstante lo cual, y a pesar de esta distincin con la doctrina
francesa, los dos puntos de vistas llegan al mismo resultado, pues
entendindose que el error obstativo es igual al disenso o que es nicamente un caso de discrepancia inconsciente entre voluntad interna
y voluntad declarada, la sancin legal para estos autores es siempre la
nulidad del negocio jurdico. En otras palabras, aunque por distintas
vas, un sector de la doctrina italiana coincide con la doctrina francesa
y con gran parte de la doctrina sudamericana, en el sentido que el
error obstativo es causal de nulidad del negocio jurdico.
En consecuencia son tres las soluciones posibles que brinda la
doctrina como sancin al error obstativo:
a. La primera de ellas es la que brinda la doctrina francesa y gran
parte de la doctrina sudamericana, que por considerar que el error
obstativo es un caso ms de disenso, sealan que la sancin es la
nulidad del negocio.
b. La posicin de algn sector de la doctrina italiana es que, aun
cuando distingue el disenso del error obstativo, la sancin
aplicable a este caso de discrepancia debe ser la nulidad y no la
anulabilidad.
c. La posicin de la doctrina alemana considera que el error
obstativo debe ser asimilado al error vicio.
Evidentemente, no compartimos la posicin seguida por la
doctrina francesa por las razones que se han explicado al detalle con
anterioridad. De las que tenemos que ocuparnos ahora es de las dos
ltimas.
430
La posicin seguida por un sector de la doctrina italiana, entre

cuyos seguidores se encuentran STOLFI y MESSINEO, segn se ha
visto tambin, no hace sino considerar que por ser el error obstativo
un caso de discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la
voluntad declarada, le es aplicable la teora voluntarista. Aun cuando
esta posicin terica es bastante lgica, a nuestro entender no es
convincente, por cuanto no existe ninguna razn para establecer que
sea aplicable a este caso de discrepancia nicamente la teora
voluntarista. Cosa distinta es que la posicin tradicional sea sta, lo
cual no implica que se tenga que dejar de lado la solucin brindada
tanto por el Cdigo Civil italiano como por el Cdigo Civil alemn.
Somos conscientes que el negocio jurdico implica una
declaracin de voluntad que debe transmitir la verdadera voluntad del
declarante, pero no nos parece necesario considerar que frente a un
caso de discrepancia inconsciente entre voluntad interna y voluntad
declarada la sancin tenga que ser necesariamente la nulidad.
Veamos ahora, en ltimo lugar, la posicin del Cdigo Civil
italiano. Segn la doctrina italiana esta solucin est basada en la
teora de la confianza. Siendo esto as, ser necesario recordar
nuevamente que cosa es lo que dispone esta teora.
Segn STOLFI36, la teora de la declaracin que protege al
destinatario pero sacrifica al autor de la declaracin es atemperada
por la teora de la confianza, poco seguida entre nosotros. Es verdad,
se dice, que la declaracin prevalece sobre la voluntad porque el
derecho debe mirar a la certidumbre antes que a la verdad. Pero en la
hiptesis de discordancia entre los dos elementos no se puede sin ms
dar valor a la apariencia de voluntad, por que de otro modo para no
favorecer la mala fe del declarante se corre el riesgo de fomentar la
mala fe de la otra parte. sta podr atenerse a los trminos de la
declaracin en tanto tenga razones para creer que corresponde a la
voluntad del declarante: si por el contrario saba que tal concordancia
36
STOLFI, Teora del negocio jurdico, p. 133.
431
no exista, el negocio deber considerarse nulo porque falta una

expectativa digna de tutela.
MESSINEO, por su parte, nos da una explicacin ms clara sobre el
tema: Segn la teora de la confianza (o, como podra llamarse
tambin, de la legtima expectativa), la voluntad declarada prevalece
sobre la voluntad efectiva, o hace las veces de la voluntad inexistente,
cuando, con la declaracin, se haya suscitado en el destinatario de
ella una legtima expectativa, de manera que haya tenido razn para
pensar -habida cuenta de todas las circunstancias objetivas- que la
declaracin que se le ha hecho llegar era normal y, por consiguiente,
haya tenido razn para contar con ella y con sus efectos,
comportndose en consecuencia. Hay, aqu, una razn de orden social
que exige el respeto a la declaracin; aunque no se apoye en una
voluntad, la declaracin se emite a riesgo del declarante. El principio
de la confianza no vale, en cambio (y se hace relevante la falta de
voluntad), si el destinatario no ha puesto la debida atencin (culpa) y
no ha captado los elementos objetivos (sobre todo, recognoscibilidad,
mediante el uso de la normal atencin), que lo habran advertido de la
falta de voluntad en la declaracin que se le ha hecho llegar; y si, por
tanto, no tena razn para contar con ella. As, por ejemplo, en el caso
de declaracin hecha bajo la accin de la violencia fsica, no puede
haber lugar para confianza por parte del destinatario de dicha
declaracin; aun cuando l no sea el autor de la violencia37.
Dicho de otro modo, segn la teora de la confianza, frente a un
supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada,
el negocio jurdico ser nulo si el destinatario de la declaracin de
voluntad se ha percatado o ha debido percatarse de la falta de
coincidencia entre ambas voluntades, ya que por el contrario, si no ha
podido percatarse de dicha discrepancia (si ha confiado en la
coincidencia de ambas voluntades), el negocio jurdico ser vlido.
37
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurdicas

Europa Amrica, Buenos Aires, 1980, T. II, p. 364.
432
Como ya lo hemos indicado, la doctrina italiana considera que la

regulacin legal dada por el cdigo italiano al error obstativo es
consecuencia de la aplicacin de la teora de la confianza. La
aplicacin de esta teora se desprende del hecho que el cdigo italiano
dispone, al igual que el Cdigo Civil peruano, que el error ser causa
de anulacin del contrato cuando fuere esencial y cognoscible por el
otro contratante (art. 1428), disponiendo adems el art. 1431 que el
error se considerar cognoscible cuando en relacin al contenido, a
las circunstancias del contrato o a la calidad de los contratantes, una
persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo.
Si se observa bien, esta norma del cdigo italiano, bastante
similar al artculo 203 de nuestro Cdigo Civil, no exige que el error
haya sido conocido por la otra parte efectivamente, nicamente se
exige que la otra parte haya podido advertirlo, en cuyo caso si la otra
parte no lleg a darse cuenta del error, por el solo hecho que hubiera
podido advertirlo, el negocio jurdico ser anulable.
Como se podr observar, el establecer el requisito de la

cognoscibilidad tanto al error obstativo como al error vicio para que
sea susceptible de causar la anulacin del negocio jurdico, implica
evidentemente -para el caso del error obstativo aplicar la teora de
la confianza, ya que si una declaracin de voluntad discrepante por
error de la verdadera voluntad interna del sujeto hubiese despertado la
confianza de la otra parte contratante, es decir, en el destinatario de la
declaracin de voluntad, en el sentido que el sujeto no hubiese podido
advertir dicha discrepancia producto del error, el negocio jurdico
ser vlido, al no ser conocible el error por la otra parte. Por el
contrario, si la otra parte contratante ha conocido la discrepancia o ha
podido conocerla, ser un supuesto de error obstativo conocible por la
otra parte, en cuyo caso la sancin ser la anulabilidad del negocio
jurdico.
En otras palabras, desde nuestro punto de vista el requisito de la
cognoscibilidad nos muestra con bastante claridad que el Cdigo
433
Civil italiano -que en esta parte el cdigo peruano sigue- ha optado

por la teora de la confianza.
En nuestra opinin, esta solucin es la ms acertada, no slo
porque le deja a la parte que ha sufrido el error obstativo la posibilidad de mantener la validez del negocio jurdico, lo cual coincide con
el principio de conversacin de los negocios jurdicos, sino principalmente porque a nuestro entender, como ya lo hemos explicado al
detalle anteriormente, el error sobre la identidad del negocio jurdico,
del objeto y de la persona puede ser obstativo como dirimente.
Finalmente, debemos sealar que esta solucin del Cdigo Civil
peruano permite una regulacin conjunta de las dos clases de error.
Respecto al disenso dentro del cdigo nacional, en nuestro concepto sigue teniendo tambin como sancin la nulidad del contrato,
no siendo impedimento para ello el hecho que se haya asimilado el
error obstativo al error vicio, imponindose como sancin la nulidad
por nulidad virtual o tcita por contravencin del artculo 1351 del
cdigo, que define el contrato como el acuerdo de dos o ms partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
5.7.
La regulacin del error en el Cdigo Civil peruano de 1936

5.7.1. Introduccin
Como es sabido, el cdigo de 1936 no distingui en forma
expresa entre el error obstativo y el error dirimente, como lo hace el
cdigo vigente.
Sin embargo, ello no fue obstculo para que la doctrina nacional
distinguiera ntidamente las dos clases de error.
El principio fundamental de que el error es causa de anulacin del
acto jurdico estuvo contemplado en el artculo 1079 de dicho cdigo,
cuyo texto sealaba que es anulable el acto jurdico cuando la
declaracin de voluntad emane de error sustancial.
434
Como se podr observar, existe una primera diferencia entre lo

establecido en el cdigo de 1936 y el cdigo actual, ya que mientras
el primero califica al error que causa la anulacin del acto jurdico de
sustancial, el segundo lo denomina error esencial. Sin embargo, se
trata nicamente de una diferencia de terminologa, por cuanto es
sabido de ambos conceptos significan exactamente lo mismo. No
obstante lo cual existe una segunda diferencia que s es de orden
conceptual, ya que el cdigo de 1936 no exiga como lo hace el
actual, que el error fuera conocible por la otra parte. En otras
palabras, para el cdigo de 1936 el error era causa de anulacin del
acto jurdico cuando hubiera sido esencial; entendindose por
esencial que el error hubiera estado expresamente establecido por la
ley para ser causa de anulacin del acto jurdico.
Qu errores fueron esenciales de acuerdo al Cdigo Civil de
1936?
De acuerdo al artculo 1080 de dicho cdigo era error sustancial el
que se refiere a la naturaleza del acto, o al objeto principal de la
declaracin, o alguna de sus cualidades esenciales. Como se podr
observar, este artculo considera como esenciales tres clases de error:
a. El error sobre la naturaleza del acto jurdico, llamado tambin
error in negotio, que es tambin error esencial de acuerdo al
cdigo actual, segn se ha explicado anteriormente.
b. El error sobre el objeto principal de la declaracin llamado
tambin error in corpore, que es el equivalente al error sobre la
identidad del objeto del acto, contemplado tambin como error
esencial en el cdigo vigente.
c. Finalmente dicho artculo considera como error sustancial el error
sobre las cualidades esenciales del objeto del acto, llamado
tambin error in qualitate y que es considerado tambin en el
cdigo de 1984 como un tipo de error esencial.
Como se podr observar, a diferencia del cdigo actual, el cdigo
del 36 no consider como error esencial al error sobre la materia del
435
objeto del acto, es decir, el llamado error in substantia, que el nuevo

cdigo ha contemplado expresamente como una figura de error
esencial. No obstante lo cual, se interpret en forma unnime el error
in substantia implcitamente considerado como un supuesto de error
sobre las cualidades esenciales.
Sin embargo, es necesario dejar clara constancia que el cdigo
vigente sobre este aspecto es mucho ms preciso que el cdigo de
1936, ya que regula en forma bastante ordenada y clara los diversos
tipos de errores esenciales.
Adicionalmente, debe sealarse que el CdigoCivil de 1936 no
tom partido por ninguna teora referida al error sobre las cualidades
esenciales del objeto del acto, como lo hace el cdigo actual. A
nuestro entender, en este sentido, este ltimo cdigo es mudo ms
completo que el anterior, por cuanto el intrprete conoce que existen
dos teoras para determinar cundo una cualidad del objeto del acto es
esencial o no.
Asimismo, debe mencionarse que de acuerdo al artculo 1081 del
cdigo de 1936, se consideraba tambin error sustancial el referido a
la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo
principal del acto jurdico, esto es, el llamado error sobre la identidad
de la persona, que es tambin un supuesto de error esencial dentro del
Cdigo Civil vigente.
Debe indicarse que el cdigo de 1936, a diferencia del actual, no
consider como error sustancial el error sobre las cualidades
esenciales de la otra parte, que s est expresamente contemplado
como un tipo de error esencial dentro del cdigo vigente. Esto nos
demuestra tambin que este ltimo, en materia de error, es mucho
ms completo y mucho ms tcnico que el Cdigo Civil de 1936.
Del mismo modo, el artculo 1083 del cdigo de 1936 sealaba
que el error de cuenta slo daba lugar a la correccin, interpretndose
a contrario sensu que cuando el error recaa sobre la cantidad s daba
lugar a la anulacin del acto jurdico. Dicho de otro modo, sobre la
base del artculo 1083 del derogado cdigo, se infera que el error
436
sobre la cantidad era un supuesto ms de error sustancial, ya que el

simple error de clculo o de cuenta daba nicamente lugar a la
correccin del acto jurdico.
En este aspecto tambin es ms tcnico el nuevo cdigo, ya que se
entiende con toda claridad que el error sobre la cantidad es un caso de
error esencial.
A su vez, el artculo 1084 del cdigo de 1936 sealaba que la falsa
causa slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su
razn determinante, o bajo forma de condicin. Este error llamado
falsa causa es el equivalente al error sobre el motivo regulado
tambin en forma ms tcnica por el cdigo actual, siguiendo el
ejemplo del Cdigo Civil italiano.
En conclusin, de acuerdo al Cdigo Civil de 1936, eran errores
sustanciales, es decir, errores esenciales, los siguientes tipos de error:
- El error in negotio.
- El error sobre la identidad del objeto del acto.
- El error sobre las cualidades esenciales del objeto del acto.
- El error sobre la identidad de la persona.
- El error sobre la cantidad.
- La falsa causa.
De esta manera, el Cdigo Civil de 1936 no consider como
errores sustanciales, como s lo hace el nuevo Cdigo Civil, a los
siguientes tipos de error:
- Error in substantia.
- Error sobre las cualidades esenciales de la otra parte.
- El error de derecho.
Adems de ello, y segn se ha mencionado, el Cdigo Civil de
1936 no exiga como requisito del error el que fuera conocible por la
otra parte.
5.7.2. Asimilacin del error obstativo al error dirimente
437
Hemos sealado en el primer punto que la diferencia ms

importante entre los dos cdigos civiles, respecto del error, es
que mientras el Cdigo Civil actual distingue claramente
ambas figuras de error en forma expresa, esto es, el error
obstativo del error vicio, el Cdigo Civil de 1936 no
especificaba dicha distincin.
Sin embargo, aun cuando la distincin no se formul
abiertamente, del artculo 1082 del Cdigo Civil de 1936 se
deduca claramente la distincin entre ambas figuras de error,
ya que el mismo sealaba en forma clara que el error sobre la
persona, o sobre la cosa a que se refiere la declaracin de
voluntad, no vicia el acto, cuando por su texto, o las
circunstancias, se puede identificar la cosa o la persona
designada. Este artculo 1082 es bastante similar al artculo
209 del nuevo Cdigo Civil, ya que ambos contienen la figura
del error sobre la denominacin que es considerado como un
tipo de error indiferente, que no da lugar a la anulacin del
acto jurdico.
Sin embargo, es necesario destacar que el artculo 1082 del
Cdigo Civil de 1936, adems de cumplir con la sancin de
sealar que el error sobre la denominacin no es un supuesto
de error sustancial, permita tambin, y esto es lo ms
importante, sealar que de acuerdo a ese cdigo exista
tambin la figura del error obstativo o error en la declaracin,
debiendo entenderse que conforme a dicho cdigo eran
nicamente supuestos de error obstativo los referidos a la
identidad del objeto y a la identidad de la persona, dejndose
de lado el error sobre la naturaleza o identidad del acto
jurdico que de acuerdo al nuevo Cdigo Civil es un caso de
error obstativo.
En otras palabras, de acuerdo al Cdigo Civil de 1936,
todos los supuestos de errores esenciales eran errores
dirimentes o verdaderos vicios de la voluntad, siendo
nicamente supuestos de error obstativo los referidos a la
identidad del objeto o de la persona designada, mientras que
438
para el actual Cdigo Civil el error sobre la identidad del acto

jurdico es tambin un supuesto de error en la declaracin. Si
se observa bien, la no distincin en forma expresa entre ambas
clases de error, nos indicaba que el Cdigo Civil de 1936
consideraba que el error referido a la identidad de la persona o
del objeto no tena que consistir necesariamente en un
supuesto de error obstativo, pudiendo configurarse ambos
tipos de error como supuestos de errores dirimentes.
Esta deduccin implica tambin una diferencia respecto al
nuevo Cdigo Civil, ya que el mismo, siguiendo al Cdigo
Civil italiano de 1942, considera que el error referido a la
identidad de la otra parte, del objeto y del acto jurdico, es
necesariamente un supuesto de error obstativo, no pudiendo
configurarse jams como supuestos de error dirimente.
Como lo hemos estudiado, esta solucin del Cdigo Civil
de 1984, tomada del cdigo italiano no ha sido aceptada por
todos los autores italianos, ya que muchos consideran que el
error sobre la identidad del acto, del objeto y de la persona,
pueden darse indistintamente bajo la modalidad de errores
obstativos o dirimentes.
En nuestro concepto, en este punto fue ms clara y
correcta la posicin del Cdigo Civil de 1936, respecto al
error sobre la identidad del objeto y sobre la identidad de la
persona, mientras que en lo relativo al error sobre la identidad
del acto, el mismo cuerpo legal se equivoc al no considerar
que el mismo podra presentarse bajo la figura de error
obstativo.
Como se podr observar, mientras el cdigo de 1984 es
ms preciso al momento de definir y establecer los diversos
clases de error, no es tan preciso al momento de sealar las
figuras de error obstativo.
439
En lo que respecta a la sancin del error obstativo dentro

del cdigo de 1936 -al igual que en el cdigo actual-, ella era
la anulacin del acto jurdico.
Sobre el particular, nuestro punto de vista es plenamente
conforme, ya que resulta ms tcnico para la disciplina del
acto jurdico, en aplicacin de la teora de la confianza,
asimilar ambas figuras.
Esta asimilacin se ha hecho en el Cdigo Civil actual en
forma bastante clara a travs del artculo 208, mientras que en
el Cdigo Civil de 1936, la misma se deduca nicamente de
una interpretacin a contrario del artculo 1082, siendo
preferible la posicin del cdigo vigente.
5.7.3. Conclusin
Finalmente, y a manera de conclusin, debemos sealar
que el Cdigo Civil de 1984 no ha hecho sino perfeccionar el
sistema del error contemplado en el Cdigo Civil de 1936, por
las siguientes razones:
1. Ha definido en forma ms completa los diversos tipos de errores
esenciales.
2. Ha considerado en forma expresa supuestos de errores esenciales
no consideradas dentro del cdigo de 1936.
3. Ha asimilado la figura del error obstativo a la del error dirimente
en forma ms tcnica y precisa.
Sin embargo, el cdigo de 1936 a nuestro entender era
mejor en el siguiente aspecto: no cometi el yerro de
establecer que el error referido a la identidad del acto, del
objeto o de la otra parte, tengan que ser necesariamente
supuestos de error obstativo.
440
5.8.
El tratamiento legal del error dentro del Cdigo Civil peruano

de 1852
5.8.1. Introduccin
Como se ha visto al estudiar la teora del error dentro del
Cdigo Civil peruano de 1984 y de 1936, el primero de ellos se ha
basado principalmente en el tratamiento que le da el Cdigo Civil
italiano de 1942 a la figura del error, mientras que el segundo
estuvo basado principalmente en el Cdigo Civil alemn de 1986,
en el Cdigo Civil brasileo de 1900 y supletoriamente en el
Cdigo Civil francs de 1804.
Por el contrario, el Cdigo Civil peruano de 1852 estuvo
basado principal y fundamentalmente en el Cdigo Civil francs,
razn por la cual no le dedic un libro ni un ttulo a la figura del
acto jurdico, encontrndose regulada la figura del error en el libro
dedicado al Contrato y dentro del ttulo del Consentimiento.
5.8.2. El error dentro del Cdigo Civil francs de 1804
El Cdigo Civil francs le dedica al error los siguientes dos
artculos:
Art. 1.109. No hay consentimiento vlido si el
consentimiento no ha sido ms que por error o si ha sido
arrancado por violencia o sorprendido por dolo.
Art. 1.110: El error no es una causa de nulidad de la
obligacin sino cuando recae sobre la sustancia de la cosa que es
objeto de ella.
No es causa de nulidad cuando no recae ms que sobre la
persona con la cual se tiene la intencin de contratar, a menos que
la consideracin de esta persona sea la causa principal de la
convencin.
Como se podr apreciar, el Cdigo Civil francs le concede al
error prcticamente un solo artculo, ya que el artculo 1109 se
limita a sealar que existen tres vicios del consentimiento
441
aplicables al contrato, que son los mismos que se aceptan en todas

las dems legislaciones.
El artculo 1110 s est referido directamente a la figura del
error, sealando el mismo en forma expresa dos tipos de error, el
error que recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de la
obligacin, y el error que recae sobre la identidad de la otra parte
contratante.
Sobre esta base, la doctrina francesa ha elaborado los
siguientes conceptos de error:
1. El error obstculo que es el que recae sobre la naturaleza del
contrato y sobre la identidad del objeto del mismo, que se produce
cuando las partes contratantes no han estado de acuerdo sobre
estos dos aspectos del contrato. Para la doctrina francesa, en estos
dos casos de error obstculo, ms que un vicio del
consentimiento, lo que hay es una ausencia total de
consentimiento, esto es, un disenso o disentimiento; razn por la
cual ellos han calificado al error que recae sobre la identidad del
contrato y del objeto, de error obstculo, que impide la formacin
del consentimiento y por ende del contrato.
Es por esta misma razn, que para la doctrina francesa, en
estos casos, la sancin es la inexistencia del contrato.
Si se observa bien, esta posicin de la doctrina francesa,
sobre la base del artculo 1110 de su propio Cdigo Civil, es una
posicin netamente doctrinaria, en la medida en que el mismo
artculo 1110 no se refiere para nada al error sobre la naturaleza
del contrato o sobre la identidad del objeto del mismo; ha sido por
el contrario consagrada legislativamente en el Cdigo Civil
chileno y tambin en el Cdigo Civil colombiano, conforme se
estudiar posteriormente.
Por el momento baste con sealar que de acuerdo al
artculo 1453 del Cdigo Civil chileno, el error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa
442
especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el

vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.
De esta forma, se puede apreciar, a pesar que el Cdigo
Civil francs no se ha referido en ningn momento al error sobre
la naturaleza del contrato y sobre la identidad del objeto, cmo la
doctrina francesa s ha sido legislativamente incorporada en el
Cdigo Civil chileno y tambin en el Cdigo Civil colombiano,
cuyo artculo 1510 seala que el error de hecho vicia el
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin; y sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el
comprador entendiese otra.
La influencia de la doctrina francesa no slo es evidente y
fundamental en el Cdigo chileno y en el colombiano, sino que
tambin ha ejercido cierta influencia en el Cdigo Civil peruano
de 1936, ya que su artculo 1080, seala tambin que se considera
error sustancial el que se refiere a la naturaleza del acto o al
objeto principal de la declaracin. Sin embargo, la diferencia
fundamental entre la doctrina francesa y los tres cdigos civiles
latinoamericanos antes mencionados, es que para la primera el
error obstculo es una causal de inexistencia del contrato,
mientras que para los tres cdigos indicados el llamado error
obstculo que est referido a la identidad del acto jurdico o del
objeto, es una causal de anulabilidad del contrato, asimilndose en
sus efectos al error dirimente, que es el verdadero vicio de la
voluntad.
Finalmente, es necesario destacar, que la doctrina francesa
sobre la base del artculo 1110 de su propio Cdigo Civil, ha
considerado siempre que el error sobre la identidad de la otra
parte, no es nunca un supuesto de error obstculo, sino
nicamente de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad.
443
2. Asimismo, y sobre la base del artculo 1110 del cdigo de

Napolen, la doctrina francesa, adems del concepto del error
obstculo, elabor tambin la figura del error dirimente,
tipificndolo como el verdadero vicio de la voluntad o del
consentimiento que consiste en una falsa representacin de la
realidad y que da lugar a la anulabilidad del contrato.
Sobre la base del mismo artculo 1110, la doctrina francesa
distingue tres clases de error dirimente:
a. El error in substantia, que de acuerdo a dicho artculo es el que
recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de ella, y que
modernamente se entiende como el que recae sobre la
composicin material del objeto.
b. El error in qualitate, elaborado por la doctrina francesa de
acuerdo a la interpretacin jurisprudencial del mismo artculo
1110, y que es el que recae sobre las cualidades esenciales del
objeto del contrato.
c.
El error sobre la identidad de la otra parte, que slo tiene efectos

en los contratos celebrados en consideracin a la persona, ya que
la segunda parte del mismo artculo 1110 nos dice que el error no
es causa de nulidad cuando no recae ms que sobre la persona con
la cual se tiene la intencin de contratar, a menos que la consideracin de esta persona sea la causa principal de la convencin.
Esta categora del error dirimente, y la doctrina del error
in substantia y del error in qualitate y el error in persona, ha sido
acogida tambin por la totalidad de los cdigos civiles
latinoamericanos.
As, por ejemplo, el artculo 1454 del Cdigo Civil
chileno, que ser objeto de estudio detallado posteriormente, nos
dice refirindose al error in substantia y al error in qualitate que
el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las
444
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente

es una masa de algn otro metal semejante.
Como se podr observar, el Cdigo Civil chileno no slo
est inspirado en el Cdigo Civil francs, sino principalmente en
la doctrina francesa elaborada sobre el cdigo galo, ya que es
producto de esta doctrina y de la jurisprudencia francesa, la figura
del error in qualitate.
Esta misma influencia se aprecia en el Cdigo Civil
peruano de 1936, en su artculo 1080, cuando se refiere al error
que recae sobre alguna de las cualidades esenciales del objeto
principal de la declaracin.
A su vez, la figura del error in persona, contemplada
expresamente en la segunda parte del artculo 1110 del Cdigo
Civil francs, ha sido recogida tambin en el artculo 1455 del
Cdigo Civil chileno, que ser estudiado tambin posteriormente,
pero que nos seala en forma bastante semejante al cdigo francs
que el error acerca de la persona con quien se tiene intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
esta persona sea la causa principal del contrato. El mismo texto ha
sido reproducido por el artculo 1512 del Cdigo Civil
colombiano.
Esta influencia del Cdigo Civil francs y de su doctrina,
se nota tambin en forma bastante clara respecto al error in
persona en el artculo 1081 del Cdigo Civil peruano de 1936,
estudiado anteriormente, y que nos seala expresamente, con
terminologa similar a la francesa, que se considera igualmente
error sustancial el que se refiere a la persona cuando la
consideracin a ella hubiese sido el motivo principal del acto.
De esta manera, se observar tambin que la doctrina
francesa respecto al error in persona ha ejercido una influencia
notable en los cdigos civiles latinoamericanos. Esta influencia
conceptual, aun cuando no de redaccin, se nota tambin en
445
alguna medida en el Cdigo Civil argentino que ser estudiado

posteriormente.
3. Sobre la base del mismo artculo 1110, la doctrina francesa
elabor tambin el concepto de error accidental o indiferente, que
ha sido recogido por todos los cdigos civiles latinoamericanos,
principalmente por el Cdigo Civil peruano de 1936, segn se
examin anteriormente.
5.8.3. La disciplina y las figuras de error dentro del Cdigo Civil
peruano de 1852.
Habiendo estudiado la doctrina francesa sobre el error, y
habiendo sealado que el Cdigo Civil peruano de 1852 estuvo
basado fundamentalmente en el Cdigo Civil francs de 1804,
debemos examinar el tratamiento del error dentro del Cdigo
Civil peruano de 1852.
El cdigo de 1852, al igual que el Cdigo Civil francs, le
dedica al error dos artculos, el 1236 y el 1237.
El artculo 1236 seala en forma textual lo siguiente:
No es vlido el consentimiento que proviene de error, de
dolo o de violencia.
El artculo 1237 seala tambin en forma expresa:
El error causa la nulidad del contrato, cuando recae sobre la
sustancia de la cosa que le sirve de objeto, o sobre cualquiera
circunstancia que fuere la causa principal de su celebracin.
Como se podr observar, el artculo 1236 es bastante similar
al artculo 1109 del Cdigo Civil francs, limitndose a sealar
que son tres los vicios de la voluntad. Lo nico que interesa
resaltar de esta norma es que el cdigo de 1852 est referido a los
vicios del consentimiento y no a los vicios de la voluntad, ya que
dicho cdigo no regul en ningn momento la figura del acto
446
jurdico, sino que siguiendo al modelo francs regul todo lo

establecido al contrato y a las obligaciones en general.
El artculo que s interesa resaltar es el 1237, que en su
primera parte est inspirado evidentemente en la primera parte del
artculo 1110 del Cdigo Civil francs, cuando se refiere al error
in substantia o que recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve
de objeto al contrato.
Siendo esto as, y dada la semejanza de redaccin entre las
normas de ambos cdigos, es lgico de suponer que al Cdigo
Civil peruano de 1852 le fue de aplicacin la doctrina del error
obstculo, del error dirimente y del error indiferente, por la
sencilla razn que este cdigo no consider dentro de las figuras
del error al error in negotio, al error in corpore y al error in
persona.
En este sentido, es claro que cualquier supuesto de error in
negotio o de error in corpore tena que ser tratado como figuras
de error obstculo equivalentes al disenso; mientras que la figura
del error in persona, ante el silencio del Cdigo Civil peruano,
tena que ser tratada como error dirimente de acuerdo a la doctrina
francesa. Lo mismo aconteci con la figura del error indiferente o
accidental.
En otras palabras, dada la similitud de redaccin entre ambos
cdigos, es evidente que al Cdigo Civil peruano le fue de total
aplicacin la doctrina francesa sobre el error.
Sin embargo, encontramos una diferencia muy particular entre
el artculo 1237 del cdigo peruano y el artculo 1110 del Cdigo
Civil francs.
Como ya se ha explicado anteriormente, el artculo 1110
contempla nicamente dos figuras de error, la del error in
substantia y la del error in persona, habiendo derivado la
jurisprudencia francesa sobre la base de este artculo la figura del
error in qualitate.
447
Sin embargo, el artculo 1237 del cdigo peruano no se refiere

a la figura del error in persona, sino a la figura del error in
substantia, al sealar que el error causa la nulidad del contrato
cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto.
No obstante lo cual, agrega finalmente: o sobre cualquier
circunstancia que fuere la causa principal de su celebracin.
A nuestro entender, con este ltimo agregado, el Cdigo Civil
peruano, se est refiriendo al error in qualitate, que no estuvo
contemplado en el cdigo francs, pero que fue creacin de la
doctrina y jurisprudencia francesa.
5.8.4. Conclusin
Podemos concluir sealando que el Cdigo Civil peruano de
1852, en lo relativo al error, estuvo fundamentalmente
influenciado por el Cdigo Civil francs de 1804, cdigo que
ejerci a su vez enorme influencia sobre otros cdigos civiles
latinoamericanos como el chileno y el colombiano, y en menor
grado en el Cdigo Civil peruano de 1936 y en el Cdigo Civil
argentino.
5.9.
La disciplina del error dentro del Cdigo Civil chileno

5.9.1. Introduccin
Como es sabido, el Cdigo Civil chileno, elaborado por
Andrs Bello, fue aprobado el 14 de diciembre de 1855. Dicho
cdigo, a diferencia del Cdigo Civil peruano de 1936 y del
Cdigo Civil de 1984, no ha incorporado en su texto un articulado
completo sobre la teora general del acto jurdico, limitndose
nicamente en su Libro Cuarto dedicado a Las obligaciones en
general y los contratos a tener un Ttulo Segundo, denominado
De los actos y declaraciones de voluntad. En otras palabras, a
pesar que el cdigo chileno no contempla la figura del acto
jurdico, tampoco la desconoce.
Llama la atencin que el cdigo chileno se refiera a los actos
y declaraciones de voluntad como conceptos sinnimos, por
448
cuanto esta sinonimia es propia no de la teora francesa del acto

jurdico, sino de la teora alemana del negocio jurdico, que en un
primer momento de su desarrollo conceptual identific el
concepto de negocio jurdico con el de la declaracin de voluntad.
En este sentido, el artculo 1445 de dicho cdigo nos seala
textualmente lo siguiente:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz.
2. Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio.
3. Que recaiga sobre un objeto lcito.
4. Que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Resulta bastante interesante constatar que de acuerdo al
Cdigo Civil chileno es un requisito de validez del acto jurdico
que el consentimiento no adolezca de vicio, segn lo exige en la
actualidad la mayora de los tratadistas que estudian la figura del
negocio jurdico. Como se podr apreciar, este requisito no ha
sido expresamente considerado ni en el Cdigo Civil peruano de
1936 ni en el nuevo Cdigo Civil, sobreentendindose
evidentemente el mismo. No obstante lo cual, nos parece bastante
interesante la frmula adoptada por el cdigo chileno, sobretodo
porque coincide con la moderna doctrina del negocio jurdico.
5.9.2. La figura del error como vicio de la voluntad dentro del
Cdigo Civil chileno
449
Toca ahora examinar el tratamiento que le concede al error el

cdigo mapocho. En su artculo 1451 seala que los vicios de que
puede adolecer al consentimiento son: error, fuerza y dolo. Esta
norma no hace sino consagrar el principio establecido en la
legislacin comparada, en el sentido que son tres los vicios de la
voluntad o del consentimiento. Sin embargo, interesa resaltar que
para el Cdigo Civil chileno, al igual que para los tres cdigos
civiles peruanos, el error consiste en un vicio de la voluntad,
debindose entender por vicio de la voluntad cualquier
motivacin que haya intervenido en forma anormal en el proceso
de formacin de la voluntad interna, y por error la falsa
representacin de la realidad que ha determinado al sujeto a
declarar una voluntad que no habra emitido de conocer la
verdadera situacin.
Acto seguido, debe sealarse un aspecto que a nuestro
entender es fundamental del tratamiento que le brinda el Cdigo
Civil chileno al error, y es el referido al error de derecho. De
acuerdo al artculo 1452 de dicho cdigo, el error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento.
Como ya se ha examinado, existe en la doctrina del acto
jurdico y en la doctrina del negocio jurdico, un aspecto
fundamental en lo relativo a la disciplina del error, que consiste en
determinar si el error de derecho es o no susceptible de causar la
anulacin de un acto jurdico.
Sobre el particular, la doctrina se encuentra dividida,
prevaleciendo en la actualidad el principio de que el error de
derecho s vicia la voluntad, siendo por ello mismo susceptible de
causar la anulabilidad del negocio jurdico.
Sobre este punto, el Cdigo Civil peruano de 1936 no se
pronunci al respecto, habindolo hecho en cambio el cdigo
actual en forma expresa y bastante clara, ya que siguiendo al
Cdigo Civil italiano considera que el error de derecho es un caso
ms de error esencial que da lugar a la anulacin del acto jurdico.
450
En este sentido, nos llama tambin profundamente la atencin

que el Cdigo Civil chileno de 1855 haya tomado sobre el
particular un punto de vista bastante claro, en el sentido que el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Debe sealarse que en la actualidad la doctrina del negocio
jurdico acepta en su gran mayora que el error de derecho puede
viciar la voluntad, entendindose por error de derecho la
ignorancia o falsa o inadecuada interpretacin de una norma
jurdica que haya determinado al sujeto a declarar su voluntad.
Por estas razones, no estamos de acuerdo con la solucin del
Cdigo Civil chileno respecto del error de derecho, aun cuando
nos parece una solucin bastante clara que revela la posicin de la
legislacin chilena.
A continuacin, el artculo 1453 se ocupa del error de hecho,
sealando textualmente lo siguiente:
El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre

la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si una
de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiese comprar otra.
Asimismo, el artculo 1454 del mismo cdigo chileno
contina ocupndose del error de hecho, sealando en forma
expresa:
El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto
o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algn otro material semejante.
451
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el

consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte.
Finalmente, el mismo artculo nos seala lo siguiente:
El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso, la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Estos ltimos artculos constituyen los nicos artculos que el
cdigo chileno le dedica al error de hecho y a toda la figura del
error.
En consecuencia, procederemos a analizar cada uno de ellos, a
efectos de establecer el concepto del error dentro del Cdigo Civil
chileno.
El artculo 1453 no slo se refiere al concepto del error de
hecho, para distinguirlo de la figura del error de derecho, sino que
adems de ello contiene algunos de los casos de error que el
cdigo chileno considera como susceptibles de causar la
anulacin de un acto jurdico o de un contrato. Sucediendo
igualmente con el artculo 1454 y 1455.
En otras palabras, las normas que el Cdigo Civil chileno le
dedica al error de hecho no slo permiten apreciar con toda
claridad que dicho cdigo distingue el error de hecho del error de
derecho, sino que adems de ello nos permite establecer a ciencia
cierta los supuestos de error que el cdigo chileno considera como
esenciales o susceptibles de producir la anulacin del acto
jurdico, a pesar que el cdigo chileno no utiliza el trmino de
error esencial o sustancial, como lo hacen el cdigo peruano de
1936 y el nuevo Cdigo Civil de 1984.
452
En el artculo 1453, el cdigo chileno se ocupa de las figuras

del error sobre la identidad del acto o contrato y del error sobre la
identidad del objeto, llamados error in negotio y error in corpore,
respectivamente.
Como se podr observar, cuando el cdigo chileno se ocupa
del error sobre el acto o contrato, no se refiere al error como un
vicio de la voluntad, en el sentido de una falsa representacin de
la realidad, ni al error en la declaracin como una discrepancia
inconsciente entre voluntad interna y voluntad declarada, ya que
nos dice textualmente que el error de hecho vicia el
que se ejecuta o celebre, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin.
Como es evidente, con esta definicin que proporciona el
cdigo chileno del error in negotio no se est aludiendo al error
in negotio como un vicio de la voluntad que consiste en una falsa
representacin de la realidad, que ha determinado en forma
anormal el proceso de formacin de la voluntad interna, ni se est
refiriendo tampoco al error in negotio como un supuesto de
discrepancia inconsciente entre voluntad interna y voluntad
declarada, esto es, como un caso de error obstativo, sino que se
est refiriendo y definiendo el error in negotio como un supuesto
de disenso o disentimiento.
Como ya se ha explicado antes, existe disenso cuando las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes coinciden
cada una de ellas con sus respectivas voluntades internas, pero las
voluntades declaradas no son coincidentes entre s, describindose
el disenso como un supuesto de dilogo de sordos, en el cual las
partes no se han entendido a pesar de creer haber coincidido.
Es justamente esta hiptesis del disenso la que utiliza el
Cdigo Civil chileno para definir el error in negotio.
Lo mismo sucede con el error sobre la identidad del objeto,
llamado tambin error in corpore, ya que el artculo 1453 nos
453
dice que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae

sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en
el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiese comprar otra,
describindose evidentemente un supuesto de disenso y no uno de
error dirimente o de error obstativo.
La explicacin de esta solucin del Cdigo Civil chileno a
ambas figuras de error, se debe a que el mismo est inspirado
obviamente a la doctrina francesa sobre el error, que considera
que el error obstativo es exactamente igual al disenso,
identificando ambos conceptos, razn por la cual el legislador
chileno ha definido el error in negotio y el error in corpore como
supuestos de disenso.
Esta posicin del Cdigo Civil chileno, que no adopta el
Cdigo Civil peruano de 1984 y que en nuestro concepto tampoco
fue adoptada por el Cdigo Civil peruano de 1936, inspirado
principalmente en el Cdigo Civil alemn, es a nuestro entender
incorrecta, por cuanto no se puede sealar que un supuesto de
disenso constituya un vicio de la voluntad, ya que en los casos de
disenso falta todo consentimiento de las partes contratantes,
correspondiendo como sancin la nulidad del contrato y no la
anulabilidad. La importancia de efectuar un estudio comparativo
de los cdigos peruanos con el Cdigo Civil chileno, radica en
que de esta forma se puede observar que la legislacin peruana
sobre error del acto jurdico es ms avanzada que aquella de la
legislacin chilena, ya que mientras la primera est inspirada en la
legislacin alemana y ltimamente en el Cdigo Civil italiano, la
legislacin chilena est netamente inspirada en el Cdigo Civil
francs, que como es sabido ha sido incorrectamente interpretado
por sus comentaristas en el sentido de sealar que el error
obstativo es un supuesto de disenso. A nuestro criterio, como ya lo
hemos explicado, el error obstativo o error en la declaracin es un
supuesto completamente distinto al del disenso.
454
Corresponde ahora examinar el artculo 1454 del Cdigo Civil

chileno, referido a la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato.
De acuerdo a la propia formulacin del artculo 1454, se
observa que para el cdigo chileno este error est referido a la
sustancia o calidad esencial del objeto, es decir, al error in
substantia o sobre la composicin material del objeto del acto y al
error sobre las cualidades esenciales del mismo. En otras palabras,
en el artculo 1454 el Cdigo Civil chileno est regulando las
figuras del error in substantia y del error in qualitate, supuestos
de error esencial claramente establecidos en el nuevo Cdigo
Civil peruano de 1984 y no con tanta claridad en el Cdigo Civil
de 1936.
Por la regulacin dada en este artculo del cdigo chileno se
observa que ambos supuestos no son regulados como casos de
disenso, sino como perfectos vicios de la voluntad, en los cuales
una de las partes ha sido determinada para declarar su voluntad
por una falsa representacin de la realidad y es por ello mismo
que el propio artculo 1454 seala expresamente que este error se
produce cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el
cual versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree,
quedando claramente establecido que ambos tipos de error son
supuestos de error dirimente o verdaderos vicios de la voluntad.
De esta forma, queda claro hasta el momento que para el
cdigo chileno el error in negotio y el error in corpore son
supuestos de disenso, llamados por la doctrina francesa y por la
doctrina chilena error obstculo porque impide el consentimiento,
mientras que el error in substantia y el error in qualitate son
supuestos de error dirimente.
Finalmente, el artculo 1455 se ocupa del error in persona,
esto es, del error que recae sobre la identidad de la otra parte con
quien se ha contratado.
455
Como ya hemos estudiado al examinar el Cdigo Civil

peruano de 1984, de acuerdo a la doctrina italiana y a la moderna
doctrina espaola y de acuerdo tambin al nuevo cdigo peruano,
el error que recae sobre la identidad del acto, del objeto o de la
otra parte son supuestos de error obstativo o error en la
declaracin, segn la gran mayora de autores, mientras que para
un grupo minoritario estas tres clases de error pueden ser
indistintamente error obstativo o error dirimente.
Sin embargo, a pesar de esta discrepancia secundaria entre los
autores que siguen la moderna doctrina del negocio jurdico,
existe total coincidencia entre todos ellos en sealar que el error
in persona que recae sobre la identidad de la otra parte es siempre
un error obstativo, que para algunos puede darse tambin como
error dirimente.
Por su parte, el Cdigo Civil chileno, al igual que el Cdigo
Civil francs y a la doctrina gala, consideran que el error sobre la
identidad de la otra parte es siempre un supuesto de error
dirimente, no de error obstativo menos an de disenso.
En nuestro concepto, este criterio es tambin equivocado, por

cuanto es claro que si el error sobre la identidad del acto jurdico
o del objeto, son supuestos de error obstativo o de error dirimente,
no hay ninguna razn de orden lgico para sealar que el error
sobre la identidad de una persona tenga que ser necesariamente un
supuesto de error dirimente. En nuestra opinin, el error que recae
sobre la identidad de la otra parte es por lo general error obstativo,
pudiendo ser tambin error dirimente.
5.9.3. Conclusin
De esta forma se ha culminado el estudio del error dentro del
Cdigo Civil chileno, debiendo concluir sealando que mientras
este cdigo se ha inspirado casi completamente en el Cdigo Civil
francs y en la doctrina francesa, los cdigos peruanos de 1936 y
456
de 1984 estn basados por el contrario en el Cdigo Civil alemn

de 1900 y en el Cdigo Civil italiano de 1942.
La consecuencia fundamental de ambas orientaciones es que
mientras el cdigo chileno contina con la doctrina francesa de
que el error obstativo es idntico al disenso, los cdigos peruanos
distinguen acertadamente ambas figuras, siendo por ello mismo
nuestro sistema legal sobre el error ms correcto y ms elaborado
que el del Cdigo Civil francs y el del Cdigo Civil chileno.
5.10. El error dentro del Cdigo Civil argentino
5.10.1. Introduccin
I. Habiendo estudiado el Cdigo Civil chileno, es necesario
estudiar, por su gran importancia dentro del mbito del derecho
latinoamericano, el Cdigo Civil argentino, obra del gran jurista
cordobs DALMACIO VLEZ SRSFIELD, quien fuera designado
para redactar el Cdigo platense.
Es necesario sealar adems que el cdigo argentino se
bas tambin en el cdigo chileno de ANDRS BELLO. Desde su
promulgacin en 1869, ha sido objeto de numerosos proyectos de
reformas, entre ellos, el Anteproyecto de BIBILONI de 1936, el
Anteproyecto de 1954 de JORGE LLAMBAS y recientemente el
Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con
el Cdigo de Comercio de 1999.
El Cdigo Civil argentino tiene dentro de sus grandes mritos
el haber consagrado numerosos artculos a la teora general del
acto jurdico, desarrollndola desde el concepto del hecho
jurdico.
De esta forma, es necesario destacar que la teora del error
incorporada en el cdigo argentino tiene como punto de partida el
concepto del legislador argentino sobre el acto jurdico, lo cual es
muy importante, teniendo en cuenta que el Cdigo Civil francs,
y todos los cdigos que lo han seguido, se han basado en la teora
general del contrato.
457
5.10.2. El error como vicio de la voluntad dentro del Cdigo Civil

argentino
El primer artculo que es necesario destacar del cdigo
argentino es el 923, que seala en forma expresa:
La ignorancia de las Leyes o el error de derecho en ningn
caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar
la responsabilidad por los actos ilcitos.
Esta regla del cdigo argentino contiene el precepto derivado
del derecho romano y consagrado tambin en el Cdigo Civil
chileno, de que el error de derecho no constituye causa de
invalidez del acto jurdico.
Como ya lo hemos indicado anteriormente, esta regla no ha
sido seguida por la mayora de los cdigos civiles de los sistemas
latinos, existiendo por el contrario en la actualidad una tendencia
mayoritaria a aceptar que el error de derecho es un caso ms de
vicio de la voluntad dentro de la teora general del acto jurdico o
del negocio jurdico. Sin embargo, es necesario resaltar este
artculo del cdigo argentino para mostrar tambin que el actual
Cdigo Civil peruano, en este aspecto, ha sido y es mucho ms
avanzado que la legislacin argentina y que la legislacin chilena.
Sin embargo, debe indicarse tambin que gran parte de la
doctrina argentina considera que esta regla general contiene una
serie de excepciones contempladas dentro del mismo Cdigo
Civil argentino, de los cuales tenemos expresamente los
siguientes:
1) El del artculo 784 que seala textualmente: El que por
un error de hecho o de derecho, se creyere deudor y
entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho
a repetirlo del que la recibi.
2)
El del artculo 858 que dispone: La transaccin es

rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecucin de
un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derecho que no
tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba
constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad
458
del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho

o por error de derecho. En tal caso la transaccin podr
slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiere
tratado de la nulidad del ttulo.
3)
El del artculo 3428 que seala: El poseedor de la

herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya
posesin tiene.
El Cdigo Civil argentino considera cuatro los
casos de error esencial, los cuales son los siguientes:
a) El error sobre la naturaleza del acto jurdico.
b) El error sobre la persona.
c) El error sobre el objeto del acto jurdico.
d) El error sobre las cualidades sustanciales de la cosa.
A continuacin estudiaremos cada una de estas
figuras de error dentro del Cdigo Civil argentino. El
artculo 924 de dicho cdigo seala:
El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula
todo lo contenido en l".
Como es evidente, este artculo contiene la figura
del error in negotio, esto es, el error que recae sobre la
naturaleza del acto jurdico.
Del tratamiento que le concede el Cdigo Civil
argentino al error in negotio se observa no slo que para
este cdigo se trata de un error esencial, sino que adems
de ello, y esto es lo ms importante, se observa, que para
el Cdigo Civil argentino no rige la doctrina francesa
tomada por el Cdigo Civil chileno y por el Cdigo Civil
colombiano de considerar al error in negotio como un
supuesto de disenso o error obstculo.
Por el contrario, de acuerdo a la formulacin del
cdigo argentino, es posible sealar que el error in
459
negotio es un supuesto de error dirimente o un supuesto

de error obstativo, correctamente entendido, de forma tal
que no habr lugar a ninguna confusin con el disenso,
denominado tambin error obstculo.
Sin embargo, la mayora de la doctrina argentina
considera que el error in negotio es un supuesto de error
obstativo, al igual que gran parte de la doctrina europea
moderna y que el nuevo Cdigo Civil peruano de 1984.
Siendo esto as, es necesario destacar la bondad del
Cdigo Civil argentino sobre este aspecto, por cuanto no
comete el error de sealar que el error in negotio es un
supuesto de disenso, como lo hace la doctrina francesa,
el Cdigo Civil chileno y el Cdigo Civil colombiano;
no cometiendo tampoco el error de sealar como lo hace
el Cdigo Civil peruano de 1984, el Cdigo Civil
italiano de 1942 y gran parte de la doctrina italiana, que
el error in negotio es un caso de error obstativo
nicamente. El Cdigo Civil argentino no confunde el
error que recae sobre la naturaleza del acto con el
disenso o llamado error obstculo.
De esta forma, el Cdigo Civil argentino deja total
libertad a la doctrina para considerar si el error in
negotio puede ser nicamente un supuesto de error
obstativo, o de error obstativo y dirimente
indistintamente.
A continuacin, nos corresponde referirnos al error
sobre la persona, contemplado en el artculo 925 del
cdigo argentino, que textualmente nos seala: es
tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo
a la persona, con la cual se forma la relacin de
derecho.
Cmo se podr observar, en lo que respecta al
error inpersonam, el Cdigo Civil argentino seala
460
expresamente que se trata de un supuesto de error

esencial, no pronuncindose directamente sobre si se
trata de un supuesto de error obstativo o de error
dirimente, lo cual nos parece bastante aconsejable y
positivo, ya que de acuerdo a la moderna doctrina el
error in persona puede ser nicamente obstativo, o
dirimente y obstativo indistintamente, de acuerdo a la
manera como se presente el error, segn se explic al
tratar del error in negotio.
Sin embargo, y como tambin se coment al tratar
el artculo 924, el cdigo argentino en su artculo 925 no
establece en modo alguno que el error in personam
puede ser un supuesto de disenso, coincidiendo ahora s
con lo establecido en el Cdigo Civil chileno y en el
Cdigo Civil colombiano, y discrepando por el contrario
con lo dispuesto en el Cdigo Civil de 1984 peruano que
seala textualmente en su artculo 208 que el error in
personam es necesariamente un supuesto de error
obstativo. Consiguientemente, tanto respecto al error in
negotio como in personam el Cdigo Civil argentino
seala claramente que no se trata en ninguno de los dos
casos de supuestos de disenso o de error-obstculo,
hacindose nfasis en que en ambos casos se trata de
figuras de error esencial que producen la anulabilidad
Por su parte, el artculo 926 del cdigo argentino
nos dice expresamente que: el error sobre la causa
principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se
ha tenido en mira vicia la manifestacin de la voluntad, y
deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto.
Este artculo 926 est sealando que es un caso
ms de error esencial el relativo a las cualidades
esenciales de la cosa, es decir, el error in qualitate
respecto al objeto del acto jurdico.
461
De este artculo es necesario sealar las siguientes

consecuencias:
1. En primer lugar, debe mencionarse que el cdigo argentino sobre
la base de este artculo no contempla expresamente el error in
substantia como un supuesto de error esencial, refirindose eso s
en forma bastante clara al error sobre las cualidades esenciales del
objeto.
2. Sin embargo, en lo relativo al error sobre las cualidades del
objeto, el cdigo argentino al igual que el chileno, el colombiano
y el peruano de 1936, no seala tampoco por qu teora sobre las
cualidades esenciales del objeto se ha optado, a diferencia de lo
establecido en el Cdigo Civil peruano de 1984, que en este punto
sigue al Cdigo Civil italiano de 1942.
3. Del mismo modo, en lo que respecta al error in qualitate, el
Cdigo Civil argentino establece con toda precisin como lo
hacen todos los cdigos estudiados, que el error in qualitate es un
supuesto de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad, lo
cual coincide plenamente con la doctrina sobre el error in
qualitate.
4. No obstante, es necesario sealar que la doctrina argentina ha
considerado en forma unnime que el error in substantia est
considerado tambin dentro del concepto de error in qualitate.
Posicin que nos parece saludable y muy acertada por cuanto no
existe ningn problema en considerar que el error in substantia se
encuentra tcitamente regulado desde el momento que se acepta
el error sobre las cualidades esenciales del objeto.
5. A su vez, podemos entender que el artculo 926 tambin considera
una segunda figura de error esencial en el sistema jurdico
argentino, referido al error sobre el motivo determinante aceptado
por la otra parte como razn exclusiva de la celebracin del
negocio jurdico. No otro es el significado de la expresin "Error
sobre la causa principal del acto", entendiendo por causa en este
462
tema a la causa concreta, es decir, a los motivos incorporados a la

causa por ser comunes y determinantes de la celebracin del
negocio jurdico. Esta figura es la que el derecho francs
denominaba "Falsa causa" y que ahora en el Cdigo Civil peruano
de 1984 se encuentra regulado en el artculo 205.
Asimismo debe sealarse lo establecido en el artculo 927,
segn el cual: anula tambin el acto, el error respecto al objeto
sobre que versare, habindose contratado una cosa
individualmente diversa de aquella sobre la cual se quera
contratar o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa
cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho.
Cmo se podr apreciar, el artculo 927 no slo est
referido al error sobre la identidad del objeto, llamado tambin
error in corpore, sino que tambin est referido al error sobre la
cantidad, llamado tambin error in quantitate.
En lo relativo al error in corpore, y al igual que lo
comentramos al estudiar el error in negotio y el error in
persona, el Cdigo Civil argentino tiene la gran virtud de
desechar la nocin francesa, adoptada por el cdigo chileno y
colombiano, de considerar que el error in corpore es un supuesto
de disenso o error obstculo.
Por el contrario, el Cdigo Civil argentino seala en forma
bastante clara que el error in corpore constituye un verdadero
vicio de la voluntad, debindose averiguar en todo caso si este
cdigo ha considerado que el error in corpore tenga que ser
necesariamente un supuesto de error obstativo, o de error
obstativo y dirimente indistintamente.
En nuestro concepto, la virtud del Cdigo Civil argentino
es que permite considerar que tanto el error in corpore, como el
error in negotio y el error in personara pueden configurarse
indistintamente como error dirimente o error obstativo,
desechando de plano la concepcin francesa de que estas tres
figuras son supuestos de disenso.
463
En lo relativo al error in quantitate, el cdigo argentino lo

considera tambin como un caso ms de error esencial al igual
que los cdigos peruanos de 1936 y de 1984.
Habiendo ya examinado todos los tipos de error esencial
contenidos en el Cdigo Civil argentino, es necesario estudiar la
figura del error accidental o indiferente contemplada tambin en
forma expresa en el artculo 928 de dicho Cdigo Civil, el cual
seala:
el error que versare sobre alguna calidad accidental de la
cosa, o sobre un accesorio de ella, no invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para serlo.
A diferencia de todos los cdigos estudiados que se limitan
a regular supuestos de error accidental o indiferente, el Cdigo
Civil argentino le dedica a esta figura un solo artculo de carcter
general, sealando que el error que recae sobre una cualidad no
esencial de la cosa o accesoria de ella no invalida el acto.
De esta forma, y habiendo estudiado la teora del error,
dentro del Cdigo Civil argentino, podemos concluir sealando
que el gran mrito del mismo no slo es el haber descartado el
sistema francs del error obstculo, sino que adems de ello el de
haberle dado al error in negotio y al error in corpore, la verdadera
calidad de vicios de la voluntad. Es por eso que es plenamente
vlido, segn dicho cdigo, sealar que el error in negotio y el
error in corpore puedan configurarse tambin como supuestos de
error dirimente, que consisten en una falsa representacin de la
realidad.
Ello, evidentemente, no es obstculo para establecer que
ambas figuras de error puedan presentarse tambin bajo la
modalidad de errores obstativos.
Adicionalmente, es necesario destacar tambin el hecho
que el cdigo argentino hable de la esencialidad del error, al igual
que lo hace el Cdigo Civil peruano de 1984 (sobre la base del
464
Cdigo Civil italiano de 1942 y al igual que lo hizo tambin el

cdigo peruano de 1936), utilizando el trmino de error
substancial, ya que esta forma se permite establecer con toda
claridad qu errores dan lugar a la anulacin del acto jurdico y
cules no, aspecto que no es regulado ni considerado en los
cdigos chileno y colombiano.
Asimismo, el estudio del Cdigo Civil argentino tiene gran
importancia porque nos muestra que al igual que en el Per, la
doctrina francesa -bastante superada en la actualidad sobre la
confusin entre el error obstativo y el disenso- no ha tenido mayor
influencia en lo que respecta al tratamiento legal del error como
vicio de la voluntad, dndose paso en todo caso a la doctrina
alemana e italiana a travs de los cdigos de 1936 y de 1984.
5.11. Conclusiones
1. El error constituye uno de los vicios de la voluntad que afectan el
proceso de formacin de una voluntad interna correctamente
declarada.
2. El error vicio o error dirimente es el verdadero vicio de la
voluntad que consiste en una falsa representacin de la realidad
que determina al sujeto a declarar su voluntad.
3. La ignorancia se asimila al error, de forma tal que la falsa
representacin de la realidad puede ser consecuencia de un total
desconocimiento de la misma o de un conocimiento equivocado.
4. El error obstativo o error en la declaracin no es un vicio de la
voluntad, pues consiste en un caso de discrepancia inconsciente
entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
5. El error dirimente puede ser de hecho o de derecho.
465
6. El error de derecho consiste en un total desconocimiento de la

norma jurdica o en un inadecuado conocimiento de la misma.
7. Las cuatro teoras elaboradas por la doctrina para resolver los
casos de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada son la teora voluntarista, la teora declaracionista, la
teora de la responsabilidad y la teora de la confianza.
8. Los nicos casos de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada son la reserva mental, la simulacin, la
declaracin hecha en broma y el error obstativo.
9. Ninguna teora sobre la discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada puede resolver la totalidad de los casos
mencionados anteriormente.
10. La teora voluntarista no establece en ningn caso que el negocio
jurdico sea voluntad interna, limitndose a sealar que frente a
un supuesto de discrepancia entre ambas voluntades, deber
prevalecer la voluntad interna, invalidndose la voluntad
declarada y por ende el negocio jurdico.
11. As como el negocio jurdico es por excelencia declaracin de
voluntad, debemos establecer que el contrato, que es aquel
negocio jurdico que supone dos o ms declaraciones de voluntad,
es tambin el concurso de estas declaraciones de voluntad.
12. Las voluntades internas de las partes contratantes no son
elementos del contrato.
13. El disenso no es un caso de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, pues es una causal de nulidad privativa de los
contratos, en la cual las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes coinciden con sus respectivas voluntades internas,
slo que dichas declaraciones de voluntad no son coincidentes
entre s.
466
14. El error obstativo no constituye un caso de disenso, pues mientras

ste supone un error sobre la propia declaracin de voluntad, el
disentimiento o disenso supone un error sobre la declaracin de
voluntad ajena.
15. De acuerdo al Cdigo Civil peruano de 1984, el error obstativo es
asimilado al error dirimente en cuanto a sus efectos, sobre la base
del Cdigo Civil italiano de 1942.
16. De acuerdo con el Cdigo Civil peruano de 1936, el error
obstativo es tambin asimilado al error dirimente en cuanto a sus
efectos.
17. De acuerdo con la doctrina tradicional, inspirada en la teora
voluntarista, la sancin del error obstativo es la nulidad del
negocio jurdico.
18. Sin embargo, de acuerdo con el Cdigo Civil alemn, con el
Cdigo Civil italiano y con los cdigos peruanos de 1936 y 1984,
la sancin del error obstativo es la anulabilidad del negocio
jurdico.
19. De acuerdo con el Cdigo Civil argentino, la sancin del error
obstativo es la anulabilidad del negocio jurdico.
20. La doctrina francesa confunde el error obstativo con el disenso,
sancionndolo con la inexistencia del contrato.
21. La doctrina francesa, que confunde el disenso con el error
obstativo, es de aplicacin al Cdigo Civil peruano de 1852, mas
no a los cdigos civiles peruanos de 1936 y de 1984.
22. La doctrina francesa, que confunde el error obstativo con el
disenso, es de aplicacin al Cdigo Civil chileno y al Cdigo
Civil colombiano en cuanto al concepto mismo se refiere, ms no
en lo relativo a la sancin, ya que los dos cdigos sudamericanos
sancionan el error obstativo con la anulabilidad.
467
23. La sancin para el disenso es la nulidad del contrato, y para un

gran sector de autores la inexistencia.
24. En el Cdigo Civil peruano de 1984, la sancin para el disenso es
la nulidad del contrato por nulidad virtual o tcita por
contravencin al artculo 1351.
25. El Cdigo Civil peruano de 1984 exige que el error sea esencial y
conocible por la otra parte para que pueda causar la anulabilidad
26. La esenciabilidad del error consiste en establecer los tipos de
error que la ley considera como susceptibles de causar la
anulabilidad del negocio jurdico.
27. El Cdigo Civil peruano de 1984 resuelve a travs de la teora de
la confianza la discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada que es consecuencia de un error obstativo.
28. El Cdigo Civil peruano de 1984 es ms tcnico y preciso al
momento de regular las diversas figuras de error que el Cdigo
Civil de 1936.
29. El Cdigo Civil peruano de 1852, respecto al error, se bas
fundamentalmente en el Cdigo Civil francs.
30. Respecto al error de los tres cdigos civiles peruanos, el ms
completo es el de 1984, seguido por el de 1936 y finalmente el de
1852.
31. El Cdigo Civil peruano de 1936, en lo que al error se refiere
estuvo basado en el Cdigo Civil alemn, y en menor grado en el
Cdigo Civil francs.
32. El Cdigo Civil chileno y el Cdigo Civil colombiano, en lo
concerniente al error, estn basados no slo en el Cdigo Civil
francs, sino principalmente en la doctrina francesa.
468
33. El Cdigo Civil peruano de 1984, basado fundamentalmente en el

Cdigo Civil italiano de 1942, contiene una de las disciplinas
mejor logradas sobre el error en el derecho comparado.
CAPTULO
SEXTO
Comentarios al Libro II
del Cdigo Civil sobre el
acto jurdico y propuestas
de modificacin
6.1.
Apreciacin general sobre el contenido normativo del Libro II

del Cdigo Civil peruano dedicado al Acto Jurdico
En primer trmino debemos sealar que nuestra evaluacin sobre
el Libro II del Cdigo Civil referido al Acto Jurdico, en trminos
generales, es bastante positiva, entendiendo que se trata de un Libro
bien concebido y adecuadamente elaborado, por cuanto en el mismo
encontramos reguladas de manera acertada todas las figuras
469
relacionadas con la teora general del negocio jurdico, como

categora jurdica abstracta, que sirve de modelo o paradigma lgico,
para el estudio y la regulacin sistemtica de todas las figuras
particulares de negocios jurdicos, sean o no contratos, evitando as
repeticiones innecesarias. Sin embargo, nos ha parecido desde
siempre, que el Libro II del Cdigo Civil carece fundamentalmente
de una regulacin adecuada de los supuestos de divergencia entre
voluntad interna y voluntad declarada, como la reserva mental, la
declaracin hecha en broma y el error en la declaracin, por cuanto
no se aprecia del conjunto de sus normas con claridad la opcin legal,
principista, por alguna de las grandes orientaciones sobre la
problemtica del negocio jurdico, en relacin con el valor de la
voluntad y la declaracin.
Del mismo modo, siempre hemos considerado que el tratamiento
legal dado a la simulacin como al error vicio es confuso e insuficiente, no slo por no haber tomado con claridad el Cdigo Civil una
posicin sobre la naturaleza jurdica de la simulacin, sino tambin
por existir mucha confusin en las normas dedicadas al error como
vicio de la voluntad, al no precisarse los requisitos del error como
causal de anulabilidad y al regularse con desorden las diferentes
figuras de error esencial. El Cdigo Civil, en su regulacin actual, no
precisa los casos en los cuales no existe una manifestacin de
voluntad, lo cual nos parece poco conveniente, teniendo en cuenta
que se trata de una de las principales causales de nulidad. Asimismo,
en materia de invalidez la categora de la nulidad virtual no se
encuentra, en nuestro concepto, debidamente regulada, originando
confusiones en nuestro medio sobre la posibilidad de admitir o no la
figura de la inexistencia.
El Cdigo Civil no contiene, desde nuestro punto de vista, los
elementos necesarios para poder construir en nuestro medio una
doctrina de la causa del negocio jurdico, que sea adecuadamente
utilizada por nuestra jurisprudencia, como sucede en la mayor parte
de los sistemas jurdicos del civil law, donde la causa se ha
constituido desde siempre como instrumento legal para privar de
efectos jurdicos todos aquellos negocios que tengan un contenido
470
inmoral o ilcito, a pesar de haberse respetado las formalidades y los

tipos legales.
Finalmente, y en este caso, estamos frente a la carencia legal ms
grave. Nuestro Cdigo Civil contiene una regulacin deficiente
respecto de la interpretacin del negocio jurdico, a pesar de la
enorme importancia de este aspecto, fundamentalmente de aplicacin
al mbito de los contratos.
Pues bien, el presente captulo buscar tratar todos estos temas y
la manera cmo desde nuestro particular punto de vista los defectos
legales antes enumerados, debieran ser corregidos. Para ello,
expondremos estos problemas y la forma como solucionarlos a travs
de una serie de propuestas al Libro II sobre el Acto Jurdico.
6.2.
Comentarios y propuestas de modificacin a las disposiciones

generales contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo Civil
peruano
TITULO I DISPOSICIONES GENERALES
Propuesta de modificacin al Artculo 141.- La
manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de
cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro
anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia y contenido.
No puede considerarse que existe manifestacin tcita
cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el sujeto
formula protesta o declaracin en contrario.
471
Se considera que falta la manifestacin de voluntad:

1. Cuando el sujeto la emite privado de discernimiento por
una causa pasajera.
2. cuando se emite con propsito no vinculante.
3. cuando se emite bajo violencia fsica sobre el sujeto.
Son irrelevantes las reservas mentales y las intenciones no
declaradas.
Como se podr apreciar, el aporte fundamental de la propuesta
radica, adems de haber buscado aclarar los conceptos de
manifestacin de voluntad expresa y tcita, y de sealar de la manera
ms clara posible la opcin legal por la teora objetiva, en haber
agregado al artculo 141 los supuestos en los cuales no existe una
En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre en el articulado
actual, que no se ocupa del tema, la propuesta establece claramente
que la declaracin hecha en broma constituye uno de los supuestos en
los que no existe manifestacin de voluntad por no existir propsito
serio o vinculante. Finalmente, y esto constituye un cambio radical
respecto de la regulacin actual, el artculo de la propuesta dispone
expresamente que la violencia fsica es un supuesto en el que no hay
una manifestacin de voluntad y no un vicio de la voluntad como se
establece en el cdigo actualmente, en el entendimiento que no se
puede asimilar el tratamiento de la violencia fsica al de la violencia
moral o intimidacin, por tratarse en un caso de una ausencia total de
voluntad y en el otro de un verdadero vicio de la voluntad.
6.3.
Comentarios y propuestas de modificacin a las normas sobre

interpretacin del acto jurdico contenidas en el Ttulo IV del
Libro II del Cdigo Civil peruano
6.3.1. Planteamiento y valoracin del artculo 168 actual
Con relacin al tema de la interpretacin del negocio jurdico, el
cual se encuentra en nuestro concepto deficientemente regulado
472
en el artculo 168 actual, hemos considerado una propuesta de

siete artculos, orientadas todos ellos a establecer con claridad un
sistema declaracionista de interpretacin de las declaraciones de
voluntad, sealando los pasos a seguir cuando exista conflicto
sobre el significado o sentido del contenido negocial. Adems de
ello, hemos buscado utilizar trminos que permitan la
construccin adecuada del concepto de causa en nuestro sistema
jurdico, que la ha reconocido expresamente como elemento del
negocio jurdico, bajo la denominacin legal de fin lcito y que
en la propuesta recibe los nombres indistintos de finalidad,
naturaleza del acto y de propsito evidenciado, segn se
explicar al detalle posteriormente cuando se comente cada uno
de los artculos que conforman nuestra propuesta. En tercer lugar,
hemos buscado sealar la orientacin del cdigo respecto de la
doctrina general del negocio jurdico, habida cuenta que de ella
depender la solucin que el legislador deba conceder a las
diversas figuras dentro de la disciplina negocial. En tal sentido,
nuestra intencin es la de precisar que la orientacin del cdigo es
en principio declaracionista, pero utilizando como mecanismo o
instrumento adicional la teora de la confianza.
Pues bien, luego de estas premisas generales, debemos proceder
a comentar, muy brevemente, los artculos que conforman nuestra
propuesta sobre la interpretacin del acto jurdico.
6.3.2. Propuesta normativa sobre la interpretacin del acto jurdico
INTERPRETACIN DEL ACTO JURDICO
Artculo Primero
El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo
que se haya expresado en l, atendiendo al propsito
evidenciado del sujeto o los sujetos, sin limitarse al sentido
literal de los trminos empleados. Son irrelevantes las
intenciones no declaradas u ocultas.
El Artculo Primero de la propuesta est inspirado en el
artculo 168 del Cdigo Civil actual y recoge al igual que este
473
ltimo, pero en forma bastante clara que no admite duda alguna,

el principio declaracionista en materia de interpretacin del acto
jurdico. Como es sabido, en materia de negocio jurdico (y por
ende en el mbito de nuestro acto jurdico) existen dos grandes
orientaciones conceptuales sobre la relacin entre la voluntad y la
declaracin: a) el voluntarismo, que dispone que cualquier tipo de
discrepancia entre ambas voluntades debe ser causal de nulidad,
pues lo fundamental en materia negocial es que los sujetos
regulen sus propios intereses entre s sobre la base de su voluntad
interna, siendo sta lo nico importante, al ser la declaracin slo
el vehculo a travs del cual debe expresarse la voluntad interna o
voluntad real del sujeto; y b) el declaracionismo, que a diferencia
del voluntarismo, no le da ningn valor a la voluntad interna de
los sujetos, considerando que lo nico importante y relevante
jurdicamente son sus voluntades declaradas, por cuanto el
ordenamiento jurdico slo puede proteger las autorregulaciones
de intereses privados, cuando las mismas resulten de voluntades
declaradas o manifestadas. Estas dos orientaciones, a la vez que
representan posiciones principistas en materia negocial, en el
sentido de iluminar toda una orientacin u otra sobre la naturaleza
del negocio jurdico, han sido utilizadas no slo para elaborar y
resolver problemas de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, especficamente los supuestos de la reserva
mental, simulacin, declaracin hecha en broma y del error
obstativo o error en la declaracin, sino tambin para establecer
pautas o sistemas de interpretacin del negocio jurdico, entre
otros problemas fundamentales de la teora general del negocio
jurdico.
En tal sentido, la posicin voluntarista de la interpretacin
sostiene que por ser la voluntad interna lo fundamental en materia
negocial, al momento de interpretar un negocio debe buscarse
determinar la voluntad interna del sujeto o los sujetos que
hubieren celebrado el negocio jurdico, lo que significa en ltima
instancia que interpretar un negocio es conocer la voluntad interna
de los sujetos, a fin de poder entender las voluntades declaradas.
Para esta primera orientacin, slo la voluntad interna puede
indicarnos el sentido que debe atribursele a la voluntad declarada,
474
de manera tal que cuando exista duda sobre el sentido de esta

ltima voluntad habr que acudir necesariamente a la voluntad
interna para poder descubrir su verdadero significado.
Por el contrario, la posicin declaracionista de la
interpretacin, teniendo como premisa fundamental que lo nico
importante en materia negocial es lo manifestado o declarado,
considera que interpretar un negocio es exclusivamente
determinar el significado de las voluntades declaradas, es decir, de
las declaraciones de voluntad, no teniendo ninguna relevancia
conocer o averiguar lo que el sujeto o los sujetos hubiesen querido
o deseado internamente. El significado de la declaracin o
declaraciones de voluntad no se determina sobre la base de lo
querido internamente por el sujeto o los sujetos declarantes, sino
sobre lo expresado, entendindose por lo expresado no
nicamente lo que resulte del conjunto del sentido literal de los
trminos empleados o utilizados, sino tambin todo aquello que
revele el verdadero propsito de los sujetos al celebrar el negocio
jurdico. Para el declaracionismo s es de trascendental
importancia conocer lo que el sujeto o los sujetos hubiesen
deseado, pero siempre y cuando este deseo o propsito prctico se
hubiere evidenciado, es decir, se hubiere exteriorizado a travs de
la declaracin de voluntad y de todas las circunstancias en las
cuales se hubiere emitido.
Como resulta evidente, la diferencia entre el voluntarismo
y el declaracionismo en materia de interpretacin del negocio es
total, pues mientras el voluntarismo apunta a descubrir lo que se
ha querido internamente, el declaracionismo busca conocer lo que
el sujeto o los sujetos han declarado desear como su voluntad o
propsito prctico.
Con independencia de la legitimidad en asumir una u otra
teora, se considera que la eleccin debe estar fundamentada en
una cuestin de principios, relativa a la concepcin general que se
tenga sobre el negocio jurdico, segn se ha indicado antes, de
forma tal que si se cree en el voluntarismo, nuestros mismos
postulados iniciales nos llevarn al voluntarismo en materia de
475
interpretacin, mientras que si se admite que el declaracionismo

es la orientacin que nos da una idea cabal y completa del
fenmeno negocial, no habr duda alguna tampoco en aceptar esta
misma orientacin en materia de interpretacin.
Al respecto, hemos considerado siempre, desde nuestra
posicin particular sobre la teora general del negocio jurdico,
que el declaracionismo, entendido de manera moderada sin
extremismos, es la posicin conceptual que nos permite examinar
y entender mejor el problema del negocio jurdico, pues en
nuestro concepto no cabe duda alguna que en esencia el negocio
jurdico es voluntad declarada y propsito prctico evidenciado,
en razn que nicamente lo declarado es lo que produce los
efectos jurdicos, que son concedidos justamente por el
ordenamiento jurdico a las declaraciones de voluntad privadas
que cumplan con los requisitos establecidos por la ley para la
validez de los negocios jurdicos (negocio jurdico que nuestro
cdigo ha preferido seguir denominando acto jurdico por razones
de tradicin jurdica). Por ello hay unanimidad en aceptar el
criterio declaracionista en materia de interpretacin del negocio
jurdico, tal como sucede con el artculo 168 del actual Cdigo
Civil, segn se ha indicado lneas arriba.
Entender el declaracionismo de manera moderada,
significa que no se puede aceptar totalmente la premisa original
de esta orientacin, en el sentido que ningn caso de discrepancia
pueda causar la nulidad del negocio, sino admitir como premisa
fundamental que lo nico relevante en el mbito negocial es lo
declarado o manifestado y que slo en algunas circunstancias
excepcionales, pueda atenderse a lo querido internamente para
invalidar el negocio cuando exista discrepancia con lo
manifestado. En este ltimo aspecto nos adherimos al criterio de
la confianza como principio moderador y regulador de las
soluciones exageradas a las que nos conduce el declaracionismo.
Criterio de la confianza, que en el mbito de la interpretacin del
negocio, nos conduce al principio o criterio de la buena fe, segn
se examinar posteriormente al comentar el Artculo Tercero del
presente proyecto.
476
Por las razones expuestas anteriormente, hemos

considerado conveniente mantener el principio declaracionista del
actual Cdigo Civil consagrado en su artculo 168, y es por ello
que el artculo del proyecto que estamos comentando inicia su
enunciado, sealando como lo hace el artculo 168 que: El acto
jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en el.... Sin embargo, se ha considerado conveniente
agregar la siguiente frase: Atendiendo al propsito evidenciado
del sujeto o los sujetos, sin limitarse al sentido literal de los
trminos empleados. Este agregado se ha contemplado en el
texto de nuestro artculo, para clarificar el concepto de voluntad
declarada y del mismo modo la nocin de lo que constituye el
objeto de la interpretacin negocial, por cuanto es fundamental
entender que la voluntad declarada no es sino el propsito
evidenciado de los sujetos que no siempre se desprende
nicamente del sentido literal del conjunto de los trminos
empleados en la declaracin, sino tambin del conjunto de
circunstancias dentro de las cuales se declar la voluntad.
Por esta razn, nos ha parecido conveniente sealar con
toda precisin que no le debe bastar al intrprete con examinar el
sentido literal de los trminos empleados al interpretar un
negocio, sino que adems de ello es necesario averiguar cul ha
sido el propsito evidenciado que ha determinado a los sujetos a
celebrar el negocio.
En los siguientes artculos del proyecto se irn
estableciendo con precisin todos los criterios que nos servirn
para determinar el propsito evidenciado de los sujetos.
Finalmente, y con el objeto de precisar an ms el sistema
declaracionista del proyecto que no acepta la voluntad interna,
sino nicamente la voluntad declarada o el propsito evidenciado,
se ha considerado conveniente sealar de manera absoluta que la
voluntad interna es irrelevante en materia de interpretacin
negocial, aadiendo de manera lacnica que: son irrelevantes las
intenciones no declaradas u ocultas.
477
De esta forma, y a diferencia de lo que acontece con el

articulado del Cdigo Civil actual que no se pronuncia en norma
alguna sobre la reserva mental, hemos buscado tambin dejar bien
en claro que la reserva mental es un supuesto de discrepancia
entre voluntad interna y voluntad declarada que no afecta la
validez negocial, por tratarse de una intencin no declarada u
oculta, reforzando lo dispuesto en el artculo antes comentado de
la propuesta, que modificando el artculo 141 del cdigo actual,
seala en forma contundente que: Son irrelevantes las reservas
mentales y las intenciones no declaradas.
Como insistimos, este propsito nuestro de sealar la
irrelevancia de las intenciones no declaradas u ocultas, no slo
responde al objetivo de precisar que el proyecto ha optado
claramente por el declaracionismo, atenuado por el principio de la
confianza, sino tambin al deseo de establecer que la reserva
mental es en principio irrelevante jurdicamente, dejando en todo
caso al intrprete y al juez en la posibilidad de darle a esta figura
trascendencia jurdica, en la medida en que la reserva hubiere sido
conocida por un tercero o por el destinatario de la declaracin de
voluntad, pues consideramos que este supuesto no puede ser
materia de regulacin expresa, sino en todo caso solucin que se
desprenda del sentido de las normas legales sobre el acto jurdico,
interpretadas sobre la base que la orientacin adoptada sobre el
negocio jurdico y sus diversos problemas, es el declaracionismo
debidamente atenuado por el principio de confianza.
Artculo Segundo
Para determinar el propsito evidenciado del sujeto o los
sujetos se deber tomaren cuenta su comportamiento total,
aun el posterior a la celebracin del acto jurdico.
Este segundo artculo de la propuesta no es sino
consecuencia del artculo anterior y representa una novedad
respecto del Cdigo Civil actual. Su objetivo es doble. De un lado
hacer hincapi en el concepto del propsito evidenciado como el
objeto de la interpretacin negocial, es decir, dejar bien en claro
478
que lo que se debe interpretar en un negocio es el propsito

evidenciado y no la voluntad interna. Propsito evidenciado que
es el que nos va a sealar las pautas para esclarecer el sentido del
negocio cuando exista duda sobre su sentido o significado. Y de
otro lado, establecer en una regla legal que el propsito
evidenciado no slo es resultado del sentido literal del conjunto
de los trminos empleados, sino tambin del conjunto de
circunstancias en las cuales el sujeto o los sujetos declararon su
voluntad, por lo cual se seala expresamente que: se deber
tomar en cuenta su comportamiento total, aun el posterior a la
celebracin del acto jurdico.
De esta forma, el intrprete conoce que para determinar el
significado de una declaracin de voluntad, se debe conocer
tambin el comportamiento observado por el sujeto o los sujetos
al declarar la voluntad. Como es evidente, al ser la declaracin de
voluntad y el mismo negocio jurdico un acto de la vida social de
cada individuo, es de fundamental importancia conocer y poder
utilizar todas las circunstancias que formen parte del contexto
dentro del cual se emiti la declaracin de voluntad. En tal
sentido, todo el comportamiento del sujeto o los sujetos es
importante para interpretar el negocio, bien se trate del anterior,
del coetneo a la celebracin del negocio e incluso del posterior.
Artculo Tercero
El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo al
principio de la buena fe.
Como ya lo hemos indicado al comentar el primer artculo
de la propuesta sobre interpretacin del acto jurdico, nuestra
posicin es claramente declaracionista, pero basada en un
declaracionismo moderado atemperado por el principio de la
confianza, que en materia de interpretacin negocial se traduce en
el principio de la buena fe, entendida no como la buena fe
subjetiva, sino como una buena fe objetiva, especficamente como
un principio rector, segn el cual el negocio jurdico debe
interpretarse de la manera ms conveniente para los intereses de
todas las personas involucradas, tratando de obtener en la medida
479
de lo posible una solucin justa para todos los intereses en

conflicto. En el Cdigo Civil actual, la referencia al principio de
la buena fe se encuentra dentro del artculo 168, tantas veces
mencionado. Sin embargo, hemos considerado conveniente
establecer en un artculo independiente, que el principio de la
buena fe constituye uno de los criterios de interpretacin del
negocio jurdico dentro de un sistema declaracionista,
debidamente atenuado por la teora de la confianza, con el fin de
darle la relevancia necesaria al mismo como criterio fundamental
de cumplimiento obligatorio y evitar as que se entienda que se
trata de un criterio accesorio o subsidiario.
Artculo Cuarto
Al interpretare! acto jurdico se deber atender los usos
sociales cuando las circunstancias as lo exijan.
Este artculo de la propuesta constituye tambin una
novedad respecto del articulado del actual Cdigo Civil. Como es
sabido, una de las circunstancias que forman parte del contexto
dentro del cual se emiten las declaraciones de voluntad, lo
constituyen los usos sociales aplicables a determinados negocios
jurdicos, razn por la cual se ha considerado conveniente sealar
dentro de una regla legal que los usos sociales tambin
constituyen un criterio para interpretar determinados negocios
jurdicos. Como resulta evidente, este criterio es imprescindible
dentro de un sistema objetivo de interpretacin del negocio que
responda a una orientacin declaracionista. Dems est sealar,
que existe unanimidad en la doctrina, sobre la necesidad de
utilizar los usos sociales para interpretar algunos negocios
jurdicos.
Debe distinguirse los usos sociales del comportamiento de
los sujetos, aun cuando los dos criterios tienen como comn
denominador, el que son circunstancias que forman parte del
contexto dentro del cual se emiten las declaraciones de
voluntades. Ambas clases de circunstancias son completamente
necesarias dentro de un sistema declaracionista de interpretacin
480
Finalmente debe agregarse que la bondad de esta norma de

la propuesta, se justifica tambin si se tiene en cuenta que en la
mayor parte de negocios jurdicos que se celebran en el mbito de
las operaciones comerciales, los usos sociales juegan un rol
fundamental en la determinacin del sentido de las declaraciones
de voluntad de los sujetos.
Artculo Quinto
Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las
unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto.
El artculo quinto de la propuesta reproduce el artculo 169
del Cdigo Civil actual, con una pequea diferencia, pues se ha
eliminado del texto original la expresin de todas que se
indicaba al final del artculo, por considerarla innecesaria para el
entendimiento del sentido de la norma. Lo que establecen ambas
normas, tanto de la propuesta como del Cdigo Civil actual, es el
principio de interpretacin sistemtica u orgnica del negocio
jurdico, segn el cual el contenido del negocio es uno solo,
estando todas sus clusulas ntimamente relacionados, de manera
tal que cada una de las clusulas que conforman el contenido
negocial deben interpretarse sistemticamente con las otras y ms
an, que en caso de duda sobre el sentido de una u otra clusula,
debe atribuirse a las mismas el sentido que resulte de conjunto, es
decir, el sentido que resulte de la totalidad del contenido negocial.
En consecuencia, si se observa bien, el objetivo de este
artculo es doble: de un lado establecer que las clusulas deben
interpretarse las unas por medio de las otras, esto es, sistemtica u
orgnicamente; y de otro lado, establecer con claridad como un
segundo aspecto del criterio sistemtica u orgnico de
interpretacin negocial, que a las clusulas que permanezcan
obscuras, una vez interpretadas en conjunto con las dems, se les
deber atribuir el sentido que resulte de la totalidad del contenido
negocial.
481
Artculo Sexto
Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el ms adecuado a la naturaleza del acto.
Este artculo de la propuesta reproduce tambin en gran
medida el artculo 170 del Cdigo Civil actual, con la nica
diferencia que del texto original se ha prescindido de la expresin
Y al objeto del acto. Este artculo establece el principio de
interpretacin finalista o causalista, entendiendo por finalidad o
causa, tanto la del mismo negocio abstractamente considerado,
como la concreta y especfica establecida de manera particular,
por el sujeto o los sujetos que hubieren celebrado el negocio
jurdico, segn lo hemos expuesto en el tercer captulo del
presente libro. El principio de interpretacin finalista nos seala
que cuando no existe seguridad sobre el sentido de una o varias
clusulas de un negocio, por haber utilizado las mismas
expresiones que tengan varios sentidos o significados, se debe
interpretar el sentido de dicha clusula o clusulas, atribuyndole
a la expresin el ms adecuado a la finalidad o causa del negocio.
Debe quedar muy en claro, como lo hemos comentado en su
oportunidad, que el concepto de causa o finalidad del negocio no hace
sino referencia a un nico elemento del negocio con un doble aspecto:
objetivo y subjetivo. En su aspecto objetivo, la causa se entiende como la
finalidad abstracta del mismo negocio, con independencia de quines
sean los sujetos que lo hubieren celebrado; y en su aspecto subjetivo,
como la finalidad concreta y particular del sujeto o los sujetos que
celebraron el negocio, y que se constituye en la razn nica y
determinante de la celebracin del mismo.
Dicho de otro modo, mientras la causa en su aspecto objetivo es la
finalidad del mismo negocio jurdico, en su aspecto subjetivo la causa no
es sino la finalidad particular de los que hubieren celebrado el negocio.
Por ello es que indistintamente en doctrina, se habla de causa o finalidad
del negocio, existiendo entre ambos trminos una identidad conceptual.
Sin embargo, en el texto del artculo propuesto, al igual que el del
actual artculo 170, no se utiliza el trmino de causa o finalidad, sino
el de naturaleza del acto, con el objeto de darle al intrprete la
482
posibilidad de entender y construir un concepto unitario de causa, sin

limitarse nicamente a la utilizacin del trmino finalidad, que se usa
en la propuesta justamente para hacer referencia a la nocin de causa del
negocio, habida cuenta que no se utiliza para nada, ni en el cdigo actual
ni en la propuesta la expresin causa, por considerarse una
denominacin legal utilizada en los cdigos civiles latinos que ha
contribuido en gran medida a la enorme confusin reinante en la doctrina
de la causa, teniendo en cuenta los mltiples significados de esta
expresin.
Por ello, y con el nimo decidido de darle al intrprete y a nuestra
jurisprudencia la posibilidad de construir un concepto de causa acorde
con los cambios sociales, y que sirva como instrumento moralizador del
negocio jurdico y del contrato, entendindolo como un nico concepto
con un doble aspecto, hemos considerado conveniente mantener el
trmino naturaleza del acto utilizado en el artculo 170 del cdigo
actual, para que conjuntamente con el de finalidad y el de propsito
utilizado en otros artculos de nuestra propuesta, segn se ha visto
anteriormente, nos permita comprender que la causa est referida tanto a
la finalidad abstracta y permanente del negocio como a la finalidad
concreta y particular de las partes que hubieren celebrado el negocio. De
esta manera, se tendr la posibilidad de construir un concepto realista de
la causa como elemento del negocio jurdico, que permita sancionar con
nulidad los negocios que no estn dirigidos a la obtencin de una
finalidad socialmente razonable por estar privados de causa y a aquellos
otros que tengan una finalidad concreta y particular contraria al orden
pblico, a las buenas costumbres o a las normas imperativas.
Como se podr apreciar, gran parte de nuestra preocupacin al
plantear las propuestas que estamos comentando, ha sido la de dar
posibilidad de construir doctrinaria, legal y jurisprudencialmente un
concepto de causa con un contenido eminentemente social y por supuesto
jurdico, habida cuenta que en nuestro medio, lamentablemente
influenciados por prejuicios anticausalistas, no hemos sabido construir un
concepto adecuado de causa del negocio jurdico y menos an utilizarlo,
como sucede en la mayor parte de sistemas jurdicos latinos, como
instrumento para fiscalizar la moralidad y el sentido socialmente
razonable de los negocios y contratos. Esperamos que nuestra intencin
483
pueda hacerse realidad en poco tiempo y podamos contar en nuestro pas,

como en la mayor parte de sistemas jurdicos, con valiosa jurisprudencia
sobre la ausencia de causa y la causa ilcita, que no existe a la fecha, a
pesar que el cdigo actual, al igual que nuestra propuesta, reconocen que
la causa o finalidad es uno de los elementos, quien sabe el ms
importante, del negocio jurdico.
Artculo Stimo
El acto jurdico o cada una de sus clusulas deben
interpretarse en el sentido en que puedan tener algn
efecto jurdico y no en aquel segn el cual no tendran
ninguno.
Este ltimo artculo de nuestra propuesta representa tambin una
novedad respecto del cdigo actual en materia de interpretacin, pues
esta norma contiene el principio de conservacin del negocio jurdico y
que constituye un mecanismo de capital importancia que deber ser
utilizado por el juez cuando exista evidencia que el propsito de las
partes fue el celebrar un negocio jurdico vlido, aun cuando el
significado de sus declaraciones de voluntad no resulte claro.
6.4.
Comentarios y propuestas de modificacin a las normas sobre

nulidad del acto jurdico contenidas en el Ttulo IX del Libro II
del Cdigo Civil peruano
6.4.1. Apreciacin general
Respecto de la invalidez del negocio jurdico, nuestro aporte
consiste en establecer con ms precisin las causales de nulidad y
anulabilidad, estableciendo claramente las diferencias y
caractersticas de ambas figuras de ineficacia estructural y
corrigiendo en algunos casos algunos defectos del cdigo actual.
Sin embargo, en nuestro concepto, dos son los aportes ms
importantes de toda nuestra propuesta: el primero de ellos est
referido a una regulacin, que no admite duda alguna, de la figura
de la nulidad virtual y el segundo a sealar en un artculo, en
forma directa, que en materia de invalidez no se protegen los
derechos de los terceros, incluso los adquiridos a ttulo oneroso
con buena fe, salvo disposicin legal en contrario.
484
Siendo esto as, comentaremos los artculos correspondientes a

los tpicos antes enunciados.
6.4.2. Articulado propuesto sobre nulidad del acto jurdico
NULIDAD DEL ACTO JURDICO
Artculo Primero.- El acto jurdico es nulo:
Cuando falta la manifestacin de voluntad del sujeto, segn
lo dispuesto en el artculo ...
Cuando sea simulado.
Cuando su finalidad sea ilcita.
Cuando se haya celebrado por sujeto absolutamente
incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358.
Cuando su objeto sea fsica o jurdicamente imposible o
cuando sea indeterminable.
Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sancin de
nulidad.
Cuando la ley lo declara nulo.
8. Cuando atente contra el orden pblico o las buenas
costumbres, o cuando sea contrario a normas
imperativas, si otra sancin no se deduce de la ley.
Este artculo primero de nuestra propuesta constituye una nueva
versin del artculo 219 del cdigo actual, no slo por haberse
aclarado el orden de las causales genricas de nulidad, sobre la base
de seguir ordenadamente la estructura del acto jurdico, lo que ha
permitido una mejor estructuracin de dichas causales segn se trate
de elementos, presupuestos y requisitos del acto jurdico, sino
fundamentalmente por haberse aclarado algunos incisos que, dentro
485
del texto actual, daban lugar a una serie de dudas e interrogantes de

carcter conceptual. As, en primer lugar, en el primer inciso se ha
eliminado el trmino agente, utilizando en su reemplazo el trmino
sujeto, que no slo es ms claro, sino que se encuentra respaldado
por la casi unanimidad de la doctrina actual sobre el acto y el negocio
jurdico. Ms an, este primer inciso, de acuerdo a nuestra propuesta,
hace referencia directa al artculo en el cual se detallan los supuestos,
en los que se considera que no hay manifestacin de voluntad, segn
se ha establecido en el artculo 141 de nuestra propuesta de las
disposiciones generales, y que no figura en el actual articulado, con el
fin de dar mayor claridad al intrprete. De esta manera, se evitarn las
confusiones en las que se incurre actualmente por no existir norma
alguna que describa los casos en los que no hay una manifestacin de
voluntad.
El segundo inciso de este artculo propuesto representa tambin
una novedad, no slo por habrsele ubicado, como debe ser,
inmediatamente despus de la causal referida a la manifestacin de
voluntad, habida cuenta que la simulacin constituye tambin una
anomala respecto de la declaracin de voluntad en s misma, sino
principalmente por haberse corregido el error del inciso 5 del artculo
219 del actual Cdigo Civil, que equivocadamente dispone que es
nulo el acto jurdico cuando adolece de simulacin absoluta. En este
sentido, el inciso segundo de nuestra propuesta dispone con toda
claridad que el acto jurdico ser nulo cuando sea simulado, porque,
como es sabido y aceptado por toda la doctrina, no slo hay nulidad
en la simulacin absoluta, sino tambin en la simulacin relativa
respecto del acto simulado o aparente, pues slo es real y verdadero
el acto disimulado que permanece oculto a los terceros. Por todo ello
la referencia que hace el cdigo actual a la simulacin absoluta como
causal de nulidad se ha corregido adecuadamente, refiriendo esta
causal de nulidad a todo supuesto de simulacin, claro est
refirindose siempre al acto simulado.
Con relacin al tercer inciso, se ha cambiado el trmino fin y en
su reemplazo se utiliza el de finalidad, por ser ms claro y hacer
referencia ms adecuada al concepto de causa del acto jurdico, que
se ha introducido en la estructura del acto jurdico, segn el cdigo
486
actual, con el trmino de fin, conforme se ha explicado al detalle al

comentar nuestra propuesta de articulado sobre la interpretacin del
acto jurdico. Y como resulta evidente, y as lo ha demostrado la
doctrina moderna, ms precisa y adecuada resulta la denominacin de
finalidad. No obstante, tampoco debemos limitarnos a utilizar
nicamente la denominacin de finalidad, por cuanto una
comprensin adecuada del fenmeno causalista implica tener en
cuenta el propsito y la naturaleza particular de cada negocio
jurdico, en base a la finalidad concreta y particular del o los sujetos
al celebrar un negocio jurdico. Todo esto significa en ltima
instancia que no podemos limitar nuestro conocimiento y apreciacin
del concepto y utilidad de la causa, limitndonos a su simple
identificacin con la nocin de finalidad, pues deben darse al
intrprete otras ideas que le permitan una apreciacin adecuada de
este elemento fundamental del negocio jurdico. Por otro lado, en el
cuarto inciso del texto de nuestra propuesta, referido al supuesto de
incapacidad absoluta, hemos dejado de lado la expresin cuando se
haya practicado utilizada por el cdigo actual, para utilizar en su
reemplazo el trmino tcnico y reconocido desde siempre de
celebrar, por cuanto los actos jurdicos y contratos no se practican,
sino se celebran.
Del mismo modo, en el quinto inciso de nuestra propuesta hemos
reemplazado el trmino forma por el de formalidad, por razones
evidentes, pues se entiende que toda declaracin de voluntad tiene
una forma, pero solamente algunas deben expresarse en una
determinada formalidad, supuesto que se presenta en el caso de los
actos jurdicos y contratos solemnes o formales.
Como se podr observar, hasta este momento nuestro aporte a este
artculo 219 del cdigo actual ha consistido fundamentalmente en una
depuracin de la terminologa jurdica ms adecuada, salvo el caso
del inciso referido a la simulacin, en el cual s hemos corregido un
error conceptual.
Sin embargo, el aporte ms valioso de nuestra propuesta es el
relacionado con el ltimo inciso, referido al concepto de nulidad
virtual, que con nuestro texto se est definiendo, pues nos parece
487
poco feliz la remisin que hace el cdigo actual al artculo V del

Ttulo Preliminar, para dar a entender que en nuestro sistema jurdico
se acepta la figura de la nulidad virtual. La aceptacin o no de la
figura de nulidad virtual es de importancia fundamental, por cuanto
de la misma depender que se acepte o rechace la figura de la
inexistencia. Tal es la importancia del tema, que en la actualidad,
sobre la base de esta inapropiada remisin al Ttulo Preliminar, hay
quienes han pretendido negar la aceptacin de la nulidad virtual en el
sistema jurdico nacional. Por ello, nos parece muy importante definir
esta figura en el inciso 8 del artculo 219, razn por la cual hemos
establecido expresamente que el acto jurdico es nulo cuando atente
contra el orden pblico o las buenas costumbres, o cuando sea
contrario a normas imperativas, si otra sancin no se deduce de la ley.
De esta manera, esperamos dejar bien en claro, que en nuestro
sistema jurdico se acepta plenamente la figura de la nulidad virtual,
por contraposicin a la de la nulidad textual o expresa, descartando
definitivamente la figura de la inexistencia.
Artculo Segundo.- El acto jurdico es anulable:
1. Cuando est viciado por error, dolo o intimidacin.
2. Cuando se haya celebrado por sujeto relativamente
incapaz.
3. Cuando en la simulacin relativa el acto disimulado
perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
El presente artculo est inspirado en el artculo 221 del cdigo
actual. Con relacin al primer inciso, el cual se basa en el segundo
inciso del artculo 221, hemos considerado conveniente suprimir la
mencin a la violencia, debiendo entenderse la intimidacin como
violencia moral, por cuanto pensamos que la violencia, entendida
como violencia fsica, no es un vicio de la voluntad que determine la
anulabilidad, sino que se trata de un supuesto de ausencia de
manifestacin de voluntad por no haber voluntad de declarar -en
realidad no existe voluntad de ninguna clase-, razn por la cual la
sancin legal debe ser la nulidad y no la anulabilidad. No debe
488
olvidarse que en la propuesta al artculo 141 del cdigo actual, hemos

considerado expresamente que en los casos de violencia fsica no
existe manifestacin de voluntad, siendo por ello la sancin
correspondiente la nulidad, en concordancia con lo establecido en el
primer inciso del artculo 219, comentado anteriormente.
El segundo inciso de la propuesta modifica la redaccin del
cdigo actual que dispone que el acto es anulable por incapacidad
relativa del agente, habiendo por nuestra parte considerado ms claro
el sealar que el acto ser anulable cuando se haya celebrado por
sujeto relativamente incapaz.
Con relacin al cuarto inciso de la propuesta, el mismo recoge
literalmente el cuarto inciso del artculo 221 sobre anulabilidad
expresa o textual. Sin embargo, respecto del tercer inciso de la
propuesta, que se basa en el tercer inciso del artculo actual, hemos
variado la redaccin de este inciso con relacin a la frmula original
del cdigo. La redaccin actual dice textualmente que el acto ser
anulable por simulacin cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero. En nuestra opinin esta redaccin es
poco feliz, siendo bastante obscura, razn por la cual hemos
considerado oportuno modificarla. Con esta redaccin se seala con
bastante claridad que lo que se est regulando es el supuesto de la
simulacin relativa y respecto de sta al negocio disimulado, cuando
perjudica el derecho de tercero.
Artculo Tercero- La declaracin de nulidad del acto jurdico
perjudica los derechos adquiridos por los terceros, incluso los
adquiridos a ttulo oneroso por los terceros de buena fe, salvo
que excepcionalmente la ley disponga especficamente lo
contrario.
Este artculo representa una novedad respecto del articulado del
cdigo actual, mas no respecto de su sentido integral, por cuanto
desde nuestro punto de vista el Cdigo Civil, siguiendo el criterio de
la mayor parte de la doctrina, no protege al tercero, ni siquiera al
tercero de buena fe en materia de nulidad, o tambin en materia de
acto anulable declarado nulo, pues la doctrina de la apariencia est
489
nicamente recogida en supuestos excepcionales como el de la

simulacin en el artculo 194. Obviamente se trata de una cuestin
bastante discutible y respecto de la cual caben perfectamente dos
puntos de vista. En nuestro criterio el ms adecuado, y el que ha sido
recogido por el actual Cdigo Civil, es el de la no proteccin del
tercero.
6.5.
Comentarios y propuestas a las normas sobre simulacin del

acto jurdico contenidas en el Ttulo VI del Libro II del Cdigo
Civil peruano
6.5.1 Planteamiento y apreciacin general
Con relacin a esta materia, el aporte esencial de nuestra
propuesta, pensamos, radica en dejar bien en claro que dentro de
la sistemtica del Cdigo Civil, la simulacin debe entenderse no
como un supuesto de divergencia o discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada, o como una discrepancia entre
declaracin y contradeclaracin, sino como una divergencia entre
declaracin y propsito real de las partes, contribuyendo tambin
de esta manera, con insistencia, a una mejor construccin del
concepto de causa. Asimismo, como consecuencia de esta toma de
posicin sobre la naturaleza jurdica de la simulacin, pensamos
que hemos sealado con ms propiedad en nuestra propuesta las
diferentes modalidades de la simulacin, bien se trate de la
simulacin absoluta, y de la simulacin relativa, total o parcial,
esta ltima en sus dos variantes. Del mismo modo, hemos
decidido mantener el artculo 194 del cdigo actual, para que
quede claro tambin que en materia de simulacin el cdigo ha
optado por la teora de la confianza, en concordancia con la
orientacin general de nuestra propuesta. Finalmente, se ha
considerado una norma que dispone que la simulacin tambin es
posible en materia de actos unilaterales destinados a una persona
determinada.
En tal sentido, iniciamos el comentario de los siguientes
artculos:
6.5.2
Propuesta normativa sobre simulacin del acto jurdico

SIMULACIN DEL ACTO JURDICO
490
Artculo Primero.- Los actos jurdicos simulados no

producen efectos entre los sujetos que los hubieran
celebrado por no corresponder al propsito real de los
mismos.
Este artculo representa una novedad respecto del
articulado actual, pues contiene una definicin de la simulacin en
general, que servira para aclarar esta figura, dada la cantidad de
teoras que se han elaborado sobre el particular.
Fundamentalmente se destaca el hecho que en la simulacin los
actos simulados no producen efectos jurdicos entre los sujetos
por no corresponder al propsito efectivo y real de los mismos. Es
decir, se deja bien en claro que en la simulacin, como categora
jurdica genrica, los actos jurdicos celebrados son falsos y por
ende no surten efectos jurdicos entre las partes y adems sirve
para dejar bien en claro que lo que caracteriza la simulacin no es
una discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, ni
entre declaracin y contradeclaracin, sino entre declaracin y
propsito de las partes. Este trmino propsito se ha venido
utilizando en otros artculos de la propuesta y en la parte de la
misma sobre la interpretacin de los actos jurdicos, segn se ha
explicado al detalle.
No se trata de establecer todas las definiciones que existen
en la doctrina sobre simulacin dentro del contenido de un
artculo del Cdigo Civil, sino simplemente de establecer una
pauta general sobre el concepto mismo de simulacin, a fin de
facilitar la labor del intrprete y con el objetivo de que exista
uniformidad entre la definicin genrica y las subsiguientes sobre
simulacin absoluta y simulacin relativa, que tambin estn
presentes en el articulado del cdigo actual. Dicho muy
brevemente, nuestra opinin es que una definicin genrica es
necesaria por ser sumamente til, por las razones explicadas
anteriormente.
Artculo Segundo.-En la simulacin absoluta se celebra
un acto jurdico no existiendo propsito real de los sujetos
para que surta efectos.
491
Este artculo est inspirado en el artculo 190 del cdigo

actual, que contiene una definicin del supuesto de simulacin
absoluta, redaccin actual que nos ha parecido siempre poco
clara, por cuanto en la simulacin absoluta no sucede, como dice
en el artculo 190, que se aparente celebrar un acto jurdico, sino
que el mismo se celebra, slo que de manera simulada, sin existir
propsito real de los sujetos para que surta efectos jurdicos. Es
decir, las partes celebran un acto jurdico, pero sabiendo que el
mismo no va a surtir efectos jurdicos y que por ende no van a
estar vinculadas jurdicamente. La definicin planteada en el
artculo 190, por esto mismo, nos parece poco clara, razn por la
cual hemos sugerido el cambio por nuestra propuesta.
Artculo Tercero.- En la simulacin relativa, adems del
acto simulado, los sujetos concluyen un acto disimulado,
que se oculta a los terceros, y que tiene efecto entre los
sujetos, siempre que concurran los requisitos de contenido
y formalidad y no perjudique el derecho de tercero.
Este artculo est inspirado a su vez en el artculo 191 del
cdigo actual que contiene una definicin de simulacin relativa,
que tampoco nos ha parecido lo suficientemente clara, razn por
la cual hemos sugerido la definicin que estamos proponiendo, y
en la cual se detalla claramente la estructura de la simulacin
relativa.
Artculo Cuarto.- La simulacin no puede ser opuesta por
las partes ni por los terceros perjudicados a quien de
buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente.
Este artculo est basado en el artculo 194 del cdigo
actual, habiendo recogido el mismo literalmente en su integridad,
por parecemos una norma bien redactada, que pone de manifiesto
la proteccin al tercero de buena fe y a ttulo oneroso en materia
de nulidad por simulacin y fundamentalmente la aplicacin de la
492
teora de la confianza como orientacin general de toda nuestra

propuesta.
Artculo Quinto.- Los artculos anteriores son de
aplicacin tambin a los actos unilaterales destinados a
una persona determinada que fueren simulados por
acuerdo entre el declarante y el destinatario.
Este artculo representa una novedad respecto del cdigo
actual, que no haca referencia al supuesto regulado en este
artculo.
6.6.
Comentarios y propuestas a las normas sobre los vicios de la

voluntad contenidas en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo
Civil peruano
6.6.3.
Apreciacin general
En materia de vicios de la voluntad, especficamente con relacin a la violencia, se ha eliminado toda referencia a la violencia
fsica como un vicio, por considerar que en esos casos lo que hay
es ausencia de manifestacin de voluntad, en concordancia con
nuestra propuesta de modificacin al artculo 141 del cdigo
actual. Con relacin al error, se ha precisado que el error puede
ser de dos clases: error en la formacin de la voluntad, que es
justamente el verdadero error vicio, y el error en la declaracin,
que se asimila al error vicio como consecuencia lgica de la
aplicacin de la teora de la confianza como principio directriz de
toda la propuesta. Adems de ello, se ha cuidado en sealar las
caractersticas del error como vicio de la voluntad, indicando en
un nico artculo todas las figuras de error esencial, evitando la
dispersin del cdigo actual. Finalmente, se ha indicado con
precisin la opcin del legislador para cada una de las figuras de
493
error esencial, que han dado lugar a la elaboracin de diferentes

posiciones en la doctrina.
6.6.4.
Articulado propuesto sobre los vicios de la voluntad

VICIOS DE LA VOLUNTAD
Artculo Primero.- El error en la formacin de la voluntad
es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea
esencial, determinante de la declaracin de voluntad y
conocible por la otra parte, salvo que se trate de acto
unilateral.
actual, que se limita a sealar los requisitos legales para que el
error pueda causar la anulacin del acto jurdico, sealndose dos
requisitos: el de la esencialidad y la cognoscibilidad. Nuestra
propuesta, adems de sealar un tercer requisito, como es el de la
determinabilidad, ha te nido como propsito fundamental el
definir de alguna manera el concepto de error como vicio de la
voluntad, razn por la cual en vez de mencionar simplemente al
error, ha cuidado en destacar que el error como vicio de la
voluntad es uno que incide en la formacin de la voluntad, por lo
que se seala que el error en la formacin de la voluntad es causa
de anulacin del acto jurdico cuando concurran tres requisitos.
Tal como lo hemos mencionado, adems de la esencialidad,
consideramos tambin como un segundo requisito que el error sea
determinante de la declaracin de voluntad, por tratarse de un
aspecto aceptado por toda la doctrina y que tambin se encuentra
presente en la actual regulacin del error en el Cdigo Civil -pero
sin sealarse como requisito general-, en el artculo 201. En otras
palabras, adems de la esencialidad, nos ha parecido conveniente
establecer en la norma general, y no as en las normas particulares
sobre las diferentes figuras de error esencial, el requisito de la
determinabilidad, con el fin de clarificar la figura del error dentro
del Cdigo Civil.
494
Luego de haber reflexionado sobre el requisito de la

cognoscibilidad y a pesar de las opiniones muy valiosas que
existen en contra de la aplicacin de la teora de la confianza al
mbito del error, y con el fin de no alterar la actual disciplina del
error en el Cdigo Civil vigente, hemos considerado conveniente
mantener dicho requisito para que el error pueda ser causa de
anulacin del acto jurdico.
Artculo Segundo.- El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la identidad, respecto la propia
esencia o sobre una cualidad del objeto del acto de
acuerdo con la apreciacin general.
2. Cuando recae sobre la identidad o respecto a las
cualidades personales de la otra parte, de acuerdo con la
apreciacin general o en relacin a las circunstancias.
3. Cuando sea de derecho.
4. Cuando recae sobre la naturaleza de acto.
5. Cuando recae sobre el motivo expresamente manifestado
como razn determinante de la celebracin del acto y es
aceptado por la otra parte.
6. Cuando recae sobre la cantidad.
Este artculo contiene una relacin abierta y no cerrada de
las figuras de error esencial que existen en el cdigo vigente y que
en la actualidad se encuentran reguladas en normas
independientes, lo que a nuestro parecer constituye una tcnica
legislativa no adecuada. El primer inciso contiene las figuras del
error sobre la identidad, sobre la materia o sobre la cualidad del
objeto del acto jurdico; el segundo incluye el error sobre la
identidad o las cualidades de la otra parte; el tercero, el error de
derecho; el cuarto, el error sobre la naturaleza del acto jurdico; el
quinto, el error sobre el motivo determinante o falsa causa; y el
ltimo, el error sobre la cantidad. Estas figuras actualmente se
encuentran dispersas en los artculos 202, 204, 205 y 208. De esta
manera, se da al intrprete una relacin de las figuras esenciales
de error dentro del Cdigo Civil, relacin que en modo alguno
constituye una lista cerrada, o un numerus clausus, siendo
sencillamente una relacin de las figuras actualmente reguladas.
495
Debe destacarse que este artculo, a nuestro entender,

constituye un aporte interesante a una mejor regulacin legal de la
figura del error como vicio de la voluntad. Consideramos que no
debe confundirse esta relacin de las figuras ms conocidas e
importantes del error, con el hecho de aceptarse la tesis del
numerus clausus. En todo caso, se trata de una cuestin
doctrinaria y de opcin legal que deber ser claramente
establecida en la exposicin de motivos. Con relacin al propio
texto de la propuesta, debe destacarse que la misma contiene
tambin novedades importantes sobre las teoras aplicables a cada
figura de error esencial en particular. As, por ejemplo, respecto
del error sobre la cualidad del objeto se ha optado por la teora
objetiva, a diferencia del cdigo actual, que ha dado lugar a una
diversidad de interpretaciones al no haberse pronunciado sobre el
tema adecuadamente. Por el contrario, respecto del error sobre las
cualidades de la otra parte, se ha optado por una posicin
eclctica, lo que implica que dependiendo de cada caso en
particular, se optar por la teora objetiva o por la teora subjetiva.
Asimismo, se ha dejado bien en claro que las figuras de error
sobre la identidad del objeto, de la persona o del acto jurdico, no
son necesariamente figuras de error en la declaracin, sino que
pueden tambin presentarse bajo la modalidad de error dirimente,
es decir, error en la formacin de la voluntad.
Artculo Tercero- El error de clculo no da lugar a la
anulacin del acto sino solamente a rectificacin.
actual, que en nuestro concepto resulta sumamente confuso, pues
dentro de un mismo artculo se regula una figura de error esencial
con una de error accidental o error indiferente, suponemos con el
fin de diferenciarlas. Por ello, y habindose establecido en el
artculo anterior claramente que el error sobre la cantidad es un
caso tpico de error esencial, hemos considerado conveniente
regular en una norma, de manera completamente independiente, la
figura de error de clculo como uno de los tantos casos de error
accidental.
496
Artculo Cuarto.- Las disposiciones de los artculos

precedentes se aplican al caso en que el error en la
declaracin se refiera a la naturaleza del acto, a la
identidad del objeto principal de la declaracin o a la
identidad de la persona, as como al caso en que la
declaracin hubiese sido transmitida inexactamente por
quien estuviere encargado de hacerlo.
actual, que regula las figuras de error en la declaracin, llamado
tambin error obstativo, habindose mejorado su redaccin al
eliminar la referencia que el mismo hace al motivo determinante
de la voluntad, que no es propio del error en la declaracin, sino
del error en la formacin de la voluntad. De esta manera se
evitarn confusiones como sucede actualmente entre ambas
categoras de error, legislndose de manera clara la regulacin del
error en la declaracin.
Artculo Quinto.- El error en la declaracin sobre la

identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de
la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando por
su contenido o las circunstancias se puede identificar a la
persona, al objeto o al acto designado.
actual, respecto del cual hemos introducido nicamente una
pequea modificacin al eliminar el trmino texto, para
reemplazarlo por el de contenido, por cuanto los actos
jurdicos, por ms formalizados que estn, tienen un contenido y
no un texto.
Artculo Sexto.- El dolo es causa de anulacin del acto
jurdico cuando el engao usado por una de las partes
haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado
el acto.
497
Cuando el engao sea empleado por un tercero, el acto es

anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio
de l.
Este artculo recoge textualmente el artculo 210 del
cdigo actual, que regula la figura del dolo como vicio de la
voluntad, el cual nos parece bien redactado, razn por la cual lo
hemos incorporado en nuestra propuesta.
Artculo Stimo- Si el engao no es de tal naturaleza que
haya determinado la formacin de la voluntad, el acto ser
vlido, aunque sin l se hubiese concluido en condiciones
distintas, pero la parte que actu de mala fe responder de
la indemnizacin de daos y perjuicios.
actual, respecto del cual hemos introducido nicamente una
pequea modificacin terminolgica, al reemplazar el trmino
voluntad, por el de formacin de la voluntad, por cuanto lo
que caracteriza los vicios de la voluntad es justamente un proceso
anormal o vicioso en la formacin de la voluntad y utilizar
solamente el trmino voluntad nos puede llevar a confusin.
Artculo Octavo.- La intimidacin es causa de anulacin
del acto jurdico, aunque haya sido empleada por un
tercero que no intervenga en l.
Este artculo est basado en el artculo 214 del cdigo
actual, que hace referencia tanto a la violencia fsica como a la
violencia moral o intimidacin, asimilando ambas figuras y
considerndolas como vicios de la voluntad y por ende como
causales de anulabilidad. Siguiendo la tnica de todo el proyecto,
se ha considerado eliminar a la violencia, entendida como
violencia absoluta o violencia fsica, del ttulo de los vicios de la
voluntad, al considerarla como un supuesto de nulidad por
ausencia de manifestacin de voluntad al faltar la voluntad de
declarar. En tal sentido, en el artculo de nuestra propuesta, se
hace referencia nicamente a la intimidacin o violencia moral
498
como vicio de la voluntad y por ende como causal de

anulabilidad.
Artculo Noveno.- Hay intimidacin cuando se inspira al
sujeto el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave
en su persona, su cnyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o
en los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al
juez decidir sobre la anulacin del acto, segn las
circunstancias.
Este artculo recoge casi textualmente el artculo 215 del
cdigo vigente, que contiene una definicin bastante acertada de
la violencia moral o intimidacin, respecto del cual hemos
introducido nicamente dos pequeas variantes terminolgicas,
reemplazando el trmino agente por el de sujeto, en concordancia
con toda la propuesta y agregando en el segundo prrafo la frase
anulacin del acto, para dejar bien en claro que se trata de la
anulacin del acto viciado por violencia moral.
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Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato

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UNIVERSIDAD PRIVADA

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

DERECHO CIVIL III

LIZARDO TABOADA CRDOVA

1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurdico como paradigma

La concepcin clsica del acto jurdico como declaracin

1.3. La teora general del contrato frente a la del negocio jurdico.

1.4. La concepcin preceptiva del negocio jurdico en la obra

1.5. El valor y el contenido del significado social de la autonoma

1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonoma privada

1.7. La concepcin normativa del negocio jurdico como supuesto de hecho

Las clusulas generales de contratacin como mecanismo

LIZARDO TABOADA CRDOVA

de las clusulas generales de contratacin

2.1. La declaracin de voluntad en la teora del negocio jurdico

2.2. La estructura del negocio jurdico.

2.3. La estructura de la declaracin de voluntad del negocio jurdico

2.4. Los supuestos de ausencia de declaracin de voluntad en la

2.5. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana

LIZARDO TABOADA CRDOVA

3.3. La teora de la causa como funcin econmica y social en la

3.4. La concepcin objetiva que caracteriza la causa como la funcin

3.5. La nocin moderna de causa del negocio jurdico como funcin

3.7. La nocin de causa como funcin socialmente razonable

3.8. La construccin del aspecto objetivo de La causa del negocio jurdico

3.9. La construccin del aspecto subjetivo de la causa del negocio

3.10. La justificacin del concepto de causa del negocio jurdico como

3.11. La nocin de causa como funcin jurdica en base a una funcin

CAPTULO CUARTO La doctrina de la ineficacia del negocio jurdico

4.2. La categora genrica de la ineficacia de los negocios jurdicos

LIZARDO TABOADA CRDOVA

4.4. La importancia de la nocin de estructura del negocio jurdico

4.5. Las notas caractersticas de la ineficacia estructural o

4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad

4.8. Las causales genricas de nulidad contempladas en el artculo 219 del

Falta de manifestacin de voluntad del agente

4.9. Las causales genricas de anulabilidad reguladas en el

LIZARDO TABOADA CRDOVA

LIZARDO TABOADA CRDOVA

LIZARDO TABOADA CRDOVA

jurista entenda el acto jurdico como una manifestacin de voluntad. Sin

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de su perfecta concordancia conceptual. Es ste, pues, a la fecha el

LIZARDO TABOADA CRDOVA

De esta manera, como consecuencia lgica de lo antes sealado,

LIZARDO TABOADA CRDOVA

Como se podr apreciar, el fenmeno del acto jurdico, al igual

LIZARDO TABOADA CRDOVA

Pues bien, hecha esta breve reflexin sobre la importancia del

LIZARDO TABOADA CRDOVA

sistema jurdico, nada ms lgico y consecuente resulta el concebir el

LIZARDO TABOADA CRDOVA

Ahora bien, la nocin que estamos criticando del acto jurdico, no

LIZARDO TABOADA CRDOVA

cierto rechazo al estudio de la doctrina general del acto jurdico, por

LIZARDO TABOADA CRDOVA

Resulta increble comprobar cmo, a pesar del cambio de

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negocio jurdico como un supuesto de hecho, determina a su vez un

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sociedad, de que la voluntad del individuo debe estar dirigida a la

LIZARDO TABOADA CRDOVA

En otros trminos, a pesar del gran avance que signific esta