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Apelao Criminal N 1.0236.13.

003339-2/001

EMENTA: APELAO CRIMINAL TRFICO DE DROGAS E ARTIGO


349-A DO CDIGO PENAL ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE
PROVAS ROBUSTAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA CRIME
IMPOSSVEL

ABSOLUTA
INEFICCIA
DO
MEIO

ESTABELECIMENTO
PRISIONAL
SOB
VIGILNCIA
NO
CONFIGURAO PENA-BASE REDUO POSSIBILIDADE REDUO DA PRESTAO PECUNIRIA NECESSIDADE. 1.
Restando comprovadas a autoria, materialidade e tipicidade do delito
de trfico de drogas e do crime do art. 349-A do Cdigo Penal,
mormente diante da prova testemunhal colhida, no h que se falar
em absolvio dos rus por ausncia de provas. 2. Somente se
configura o crime impossvel quando, por ineficcia absoluta do meio
ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel a consumao
do crime. 3. Verificando-se que as circunstncias judiciais do
sentenciado foram valoradas de forma equivocada, impe-se a
reduo da pena para ajust-la ao patamar suficiente para a
preveno e reprovao do delito. 4. Se a prestao pecuniria
restou fixada em valor elevado, sem justificativa na real situao
econmica do acusado, impe-se a sua reduo, sob pena de
inviabilizar a sua execuo. V.V. No crime de trfico de entorpecentes,
o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o
fechado, em observncia disposio contida no artigo 2, 1, da
Lei n. 8.072/90, modificada pela Lei 11.464/07.
APELAO CRIMINAL N 1.0236.13.003339-2/001 - COMARCA DE ELI MENDES - 1 APELANTE: TIAGO
AZARIAS QUIRINO - 2 APELANTE: SEBASTIO LUCIANO FILHO - APELADO(A)(S): MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS

ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 CMARA CRIMINAL do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR DO SEGUNDO
APELANTE

DAR

PARCIAL

PROVIMENTO

AO

RECURSO,

VENCIDO, EM PARTE, O DESEMBARGADOR VOGAL.

DESA. DENISE PINHO DA COSTA VAL


RELATORA.

Fl. 1/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

DESA. DENISE PINHO DA COSTA VAL (RELATORA)


VOTO
Trata-se

de

apelao

interposta

por

TIAGO

AZARIAS QUIRINO e SEBASTIO LUCIANO FILHO contra a


sentena de fls. 252/264, que julgou procedente a denncia para
conden-los nas sanes do artigo 33, 4, c/c art. 40, III, ambos da
Lei 11.343/06, e art. 349-A c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal, s
penas respectivas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de
recluso e 02 (dois) meses de deteno, e pagamento de 230
(duzentos e trinta) dias-multa, no valor mnimo legal; e 06 (seis)
anos e 05 (cinco) meses de recluso e 04 (quatro) meses de
deteno, e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
no valor mnimo legal.
A pena aplicada a Tiago foi substituda por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestao pecuniria de dois
salrios mnimos e prestao de servios comunidade.
Narra a denncia que, no dia 03 de setembro de
2013, por volta das 09h50min, na cadeia pblica local situada na
Praa da Bandeira, n 152, centro, em Eli Mendes/MG, os
denunciados Sebastio Luciano Filho e Tiago Azarias Quirino,
envolvendo adolescentes, transportaram e entregaram a consumo
drogas, sem autorizao e em desacordo com determinao legal
ou regulamentar.
Extrai-se da exordial que os denunciados tentaram
promover a entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel,
sem autorizao legal, em estabelecimento prisional, somente no
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se consumando o crime por circunstncias alheias s suas


vontades.
Consta que, desde que foi preso, em 28/08/2013, o
denunciado Sebastio passou a ameaar o detento Elias Camilo,
responsvel pela faxina da cadeia pblica local, exigindo que este
ltimo lhe prestasse servios, sob a ameaa de morte. No dia 02
de setembro de 2013, Sebastio informou vtima que seria
entregue naquele estabelecimento prisional, a seu mando, drogas e
celulares, determinando que o responsvel pela faxina recolhesse e
lhe repassasse o material, seno o mataria. Todavia, naquele dia
no houve a referida entrega.
No dia 03 de setembro de 2013, o agente
penitencirio em servio avistou trs indivduos deixando uma
sacola na janela da cadeia pblica local, na qual se constatou haver
12 (doze) buchas de maconha, 01 (um) papelote de cocana, dois
celulares, um carregador e R$50,00 (cinquenta reais) em dinheiro.
Ato contnuo, os policiais militares lograram xito em
encontrar o denunciado, em companhia de dois adolescentes, cujas
caractersticas

coincidiam

com

repassada

pelo

agente

penitencirio, sendo conduzidos presena das testemunhas que


os reconheceram.
Assim, os acusados foram denunciados como
incursos nas sanes dos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, e art.
349-A, c/c art. 14, II, do Cdigo Penal.
A denncia foi recebida em 14/02/2014, fl. 133133v, e o processo seguiu os trmites legais, culminando com a
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sentena de fls. 252/264, publicada em 11/07/2014 (fl. 265), da qual


os rus foram intimados s fls. 298 e 332.
Inconformada, a Defesa de Tiago interps recurso
de apelao fl. 272, pugnando, nas razes de fls. 273/283 pela
absolvio do acusado dos crimes de trfico de drogas e do crime
previsto no artigo 349-A do Cdigo Penal, ao argumento de que no
h provas suficientes para embasar uma condenao.
Alternativamente, requer a fixao das penas para
os delitos de trfico e do art. 349-A do CP no mnimo legal; a
aplicao da causa de diminuio de pena do art. 33, 4 da Lei
11.343/06 na frao mxima prevista; aplicao da causa de
aumento do artigo 40, III, da lei antidrogas na frao mnima legal e
a reduo da pena de prestao pecuniria para um salrio mnimo.
Requer, por fim, a iseno das custas processuais e
a majorao dos honorrios fixados.
A Defesa do ru Sebastio tambm interps recurso
de apelao fl. 305, pleiteando, nas razes de fls.306/309, a
absolvio do ru por atipicidade da conduta, inpcia da denncia e
ineficcia absoluta do meio. Alternativamente, requer a reduo das
penas ao mnimo legal.
Contrarrazes do Ministrio Pblico, s fls. 289/296
e 336/339v, pugnando pelo conhecimento e no provimento dos
apelos.
Com vista dos autos, a d. Procuradoria-Geral de
Justia, em parecer da lavra da em. Procuradora Dra. Gisela Potrio
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Santos

Saldanha,

opinou

pelo

desprovimento

dos

recursos

(fls.355/361).
o breve relatrio.
Conheo dos recursos, porquanto presentes os
pressupostos e as condies de sua admissibilidade.
- RECURSO DE THIAGO
- Absolvio por falta de provas
No foram suscitadas preliminares e no verifico
qualquer nulidade que possa ser decretada de ofcio.
A materialidade delitiva encontra-se devidamente
comprovada pelo APFD de fls. 05/09, Boletim de Ocorrncia de fls.
16/19, Auto de Apreenso de fl. 20, Laudo de Constatao
Preliminar da Droga de fl. 25, e Laudo Definitivo de fls. 95 e 97.
De igual forma a autoria e a tipificao dos crimes
imputados ao ru restaram devidamente provadas nos autos, no
obstante a negativa do ru.
Na fase policial, Thiago negou seu envolvimento
com o delito, afirmando que viu o menor L.M. deixando a sacola na
janela do presdio, no entanto, no tinha conhecimento de seu
contedo:
Que na data de hoje, o declarante saiu da casa de sua
tia e passou pela Praa da Bandeira, ocasio em que
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encontrou com seus colegas Luis Mauro da Silva e


Douglas da Silva Martins; que viu Luis Mauro deixando
uma sacola na janela da cadeia, mas no disse nada;
que em seguida Luis Mauro convidou o declarante e
Douglas para tomarem um refrigerante; que poucos
minutos depois foram abordados por policiais militares;
que at o momento no tinha conhecimento de que na
sacola deixada por Luis Mauro continha drogas e
celulares; que foi apreendido com o declarante a quantia
de R$50,00 (cinquenta reais) referente ao pagamento de
seu trabalho; que durante o registro da ocorrncia Luis
Mauro confessou, na presena dos policiais, que a droga
era sua, mas no informou para quem ele ira ser
entregue; (...) (fl.09).

Em juzo, por sua vez, o apelante mudou sua verso


sobre os fatos, sustentando que no viu quem deixou a sacola no
local:
a acusao contra a sua pessoa no verdadeira; no
dia dos fatos eu sai de casa para ver os papis do fundo
de garantia e seguro desemprego, pois minha CTPS
havia sido baixada trs dias antes; eu realmente
encontrei com o Luizinho prximo a paria 5 estrelas,
quando estava retornando para a casa; ns estvamos
indo embora para a casa juntos, sendo que ele no mora
perto de mim, mas no mesmo bairro. Eu conheo

Luizinho de vista e no sou de acompanh-lo; quando a


gente tava indo embora fomos abordado pela Polcia
Militar; (...) Os dois, Luizinho e o Douglas desceram
correndo atrs de mim, quando a polcia abordou ns;
eu passei na rua da cadeia; eu no sei quem deixou a
droga na cadeia, no vi; eu disse que foi o Luiz que
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deixou a droga porque eu queria ir embora: se livrava eu,


mas hoje eu estou sendo verdadeiro e transparente (fl.
204-205).

Em contrapartida, a testemunha Jos Roberto Cabri,


ao ser ouvida na fase policial, relatou que viu trs rapazes prximos
a cadeia e que um deles deixou uma sacola na janela do presdio:
nesta data, encontrava-se na praa da bandeira a
servio, regando a grama da praa, quando viu trs
rapazes prximos a cadeia e que um havia deixado
uma sacola na janela da cadeia; que no mesmo
instante, Z Maria, que estava passando no local, viu
os rapazes correndo e comentou com o depoente:
estranho n?! e o depoente lhe informou que eles
haviam deixado uma sacola de lanche na janela da
cadeia; que Z Maria foi at o local e pouco tempo
depois, o depoente tomou conhecimento de que na
verdade se tratava de uma sacola com celulares e
drogas; que o depoente viu os materiais arrecadados,
sendo celulares, maconha e cocana, mas no sabe
precisar a quantidade; que no conhecia tais rapazes
(...) (fl. 23).

O referido depoimento foi confirmado em juzo, fl.


199.
No mesmo sentido o depoimento da testemunha
Jos Maria Aires, que, inclusive, nas duas oportunidades em que foi
ouvida, reconheceu o acusado como sendo um dos rapazes que
deixou a sacola no local:

Fl. 7/28

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nesta data o depoente transitava pela rua da Chapada,


sentido rodoviria, quando avistou dois rapazes parados
prximo ao porto da APAC, e um terceiro saindo
correndo da porta da cadeia, de cor morena e usando
um bon vermelho; que o depoente encontrou-se com o
jardineiro que estava regando as plantas na praa,
momento em que comentou com ele: estranho n?! e o
jardineiro lhe informou ainda que os rapazes haviam
deixado uma sacolinha de lanche na janela da cadeia;
que quando o depoente olhou na janela, avistou um
celular e

como achou estranho, avisou ao Agente

Penitencirio DAVID; Que ao averiguarem a sacola,


viram que se tratava de dois celulares, alguns tabletes
de maconha e um papelote de cocana; que David
acionou a polcia militar que conseguiu identificar e
abordar os trs rapazes; Que aps serem apreendidos, o
depoente reconheceu os trs rapazes (...) (fase policial,
fl. 25).
quando a polcia militar trouxe os elementos constatei
sem dvida alguma que se tratavam dos menos
elementos que avistei deixando a sacola na sacola deixa
[sic] (...) os dois elementos ficaram esperando enquanto
o terceiro deixou uma sacola, sendo que acredito que
tenha sido o menor, tendo a acrescentar ele assim que
deixou a sacola saiu correndo, ao passo que os outros
dois saram andando de pressa pela rua da Chapada.
(fl.198).

Merece destaque, ainda, o depoimento do policial


militar Thiago Augusto Nascimento de Almeida, colhido na fase
policial, fl. 05, e confirmado em juzo, fl. 197, do qual se extrai

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que o acusado e os menores confessaram que deixaram a sacola


contendo drogas e celulares na janela do presdio:
(...) na data de hoje, por volta de 09:50hs, foram
acionados via 190, pelo Agente Penitencirio David Jos
Venncio, com notcia de que trs rapazes haviam
deixado

drogas

na

cadeia;

que

com

base

nas

informaes de testemunhas de que os trs rapazes


correram em direo a Rua Trs Pontas e nas
caractersticas dos envolvidos, sendo um trajando
camisa azul e bon vermelho, outro camiseta preta e o
terceiro camiseta vermelha, e ainda, dois de estatura
mediana e um mais baixo de ctis negra, iniciaram um
rastreamento; que poucos minutos depois conseguiram
abord-los na Rua Trs pontas, prximo a escola So
Luiz Gonzaga e identific-los como sendo o maio Tiago
Azarias Quirino e os menores Douglas da Silva Martins e
Luis Mauro da Silva; que o depoente retornou a cadeia
pblica, onde as testemunhas reconheceram o autor e
os dois menores; que uma das testemunhas, Jos
Roberto Crabi, informou que estava regando as plantas
da praa da bandeira, quando trs rapazes apareceram
e um deles deixou uma sacola na janela da cadeia; que
a outra testemunha, Jos Maria Aires, disse ainda que,
achou muito estranho a atitude dos rapazes e ao
verificar a sacola observou que havia um celular,
momento em que acionou o agente David; que o
detendo Elias Camilo, o qual trabalha como faxina,
relatou que iria receber a droga e os demais objetos e
repassar ao detendo Sebastio Luciano Filho, vulgo
Tatu, pois estava sob ameaa de morte; que dentro da
sacola foram encontrados dois celulares, um carregador,
um papelote de cocana, doze buchas de maconha, alm
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da quantia de R$332,00 (trezentos e trinta e dois reais),


sendo

que

R$50,00

encontrava-se

na

sacola,

juntamente com os demais objetos e o restante com os


autores; que questionados os autores confessaram ter
deixado a droga e os outros objetos na janela da cadeia,
entretanto, no disseram para quem seria repassado
(...) (fl. 05).

Certo que em se tratando de comrcio clandestino


de substncias entorpecentes tranquilo o entendimento de que os
depoimentos dos policiais militares que realizaram a priso em
flagrante tm plena validade e devem ser recebidos sem qualquer
restrio, sobretudo quando em harmonia com os demais elementos
dos autos.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE

DA

INSUFICINCIA

SENTENA
DAS

CONDENATRIA.

PROVAS

DEPOIMENTOS

PRESTADOS

AUTORIDADES

POLICIAIS.

DE
EM

ACUSAO.
JUZO

VALIDADE.

POR

da

jurisprudncia desta Suprema Corte a absoluta validade,


enquanto instrumento de prova, do depoimento em juzo
(assegurado o contraditrio, portanto) de autoridade
policial

que

presidiu

inqurito

policial

ou

que

presenciou o momento do flagrante. Isto porque a


simples condio de ser o depoente autoridade policial
no se traduz na sua automtica suspeio ou na
absoluta imprestabilidade de suas informaes(...)Ordem
denegada. (STF - HC 87.662-PE - 1 T. - Rel. Min. Carlos
Britto - DJU 16.02.2007 - p. 48).

Fl. 10/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

EMENTA:

TRFICO

IMPOSSIBILIDADE

ABSOLVIO

ATOS

DE

MERCANCIA

CONSTATADOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS,


CORROBORADOS

POR

OUTROS

CONVICO

VEEMENTES

ELEMENTOS

DE

CONJUNTO

PROBATRIO

QUE AUTORIZA A CONDENAO.

Inquestionvel a configurao do delito de trfico se o


agente flagrado por policiais vendendo crack e
recebendo dinheiro em local conhecido como ponto de
trfico, sendo torrencial a corrente jurisprudencial no
sentido de que os policiais, civis ou militares, mormente
os que se encontravam no momento e no lugar do crime,
no esto impedidos de depor, pois no podem ser
considerados inidneos ou suspeitos, pela simples
condio funcional, de modo que no demonstrado
interesse direto na condenao do ru, tm o direito de
sustentar a legitimidade do trabalho que realizaram.
(TJ/MG - Apelao Criminal n. 1.0145.09.568556-9/001Relator:

Judimar

Biber

D.j.

17/04/2012,

D.p.

27/04/2012).

Observa-se, assim, que no h dvidas de que a


sacola contendo drogas e celulares foi deixada na janela do presdio
pelo acusado, na companhia dos menores.
Tambm no h dvidas de que a referida sacola
destinava-se ao detento Sebastio Luciano Filho.
o que se extrai do depoimento do detendo Elias
Camilo, que, nas duas oportunidades em que foi ouvido, afirmou
que estava sendo ameaado por Sebastio para que lhe repassasse
os objetos que seriam entregues no presdio, na data dos fatos:

Fl. 11/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

(...) que h aproximadamente quatro meses est como


faxina; que h uma semana Sebastio Luciano da
Silva, vulgo Tatu, foi recolhido na cadeia, pelo crime de
trfico e, desde ento Tatu tem obrigado o depoente a
prestar servios a ele, sob ameaa de morte; que na
data de ontem, Tatu avisou ao depoente que iriam trazer
a droga e celular para ele e que era para o depoente lhe
repassar os objetos e ainda disse voc faz esse corre
para mim se no vou te matar; que ningum entregou
os objetos na data de ontem e Tatu lhe ameaou,
insinuando que o depoente teria ficado com os objetos;
(...) que mais tarde ligaram no celular do Tatu, e
informaram que no entregaram a droga porque havia
um agente sondando; que Tatu avisou ao depoente que
eles iriam entregar a droga hoje (...) (fase policial, fl. 06).
confirma integralmente as declaraes prestadas a
autoridade policial, constantes de fl. 06, lidas neste ato;
(...) o favor era para eu deixar a droga entrar (...) (fase
judicial, fl. 200).

Com efeito, o depoimento do policial aliado aos


depoimentos dos das testemunhas que afirmaram que a sacola com
drogas e celulares foi deixada pelo acusado, na companhia dos
menores, comprovam suficientemente a autoria, a materialidade
delitiva e a tipicidade da conduta de trfico de drogas, bem como do
crime previsto no artigo 349-A do Cdigo Penal.
Dessa

forma,

impossvel

acolher

pleito

absolutrio.

Fl. 12/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

- Das penas
Pugna o apelante, ainda, pela fixao das penas no
mnimo legal; a aplicao da causa de diminuio de pena do art.
33, 4, da Lei 11.343/06, na frao mxima prevista e a aplicao
da causa de aumento do artigo 40, III, da lei antidrogas, na frao
mnima legal.
Ocorre que, ao exame da sentena condenatria,
verifica-se que as penas-base para ambos os delitos foram fixadas
no mnimo legal e, no tocante ao delito de trfico de drogas, foi
aplicada a frao mxima da causa de diminuio de pena prevista
no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, e a frao mnima da majorante do
artigo 40, III, do mesmo diploma legal, restando, portanto,
prejudicado os referidos pedidos.
Por outro lado, tenho que merece acolhida o pleito
defensivo de reduo da prestao pecuniria aplicada.
que no restou provado nos autos a possibilidade
do ru de suportar o pagamento da prestao fixada em 02 (dois)
salrios mnimos.
Assim,

no

havendo

nos

autos

elementos

suficientes para se aferir a real condio econmica do ru, que lhe


possibilite arcar com a prestao pecuniria fixada, luz dos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, ela dever ser
reduzida.
Alis, nesse sentido a Jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, valendo transcrever a ementa:
Fl. 13/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A


ORDEM

TRIBUTRIA.

DOSIMETRIA

DA

PENA.

PRIVAO DE LIBERDADE SUBSTITUDA POR


PRESTAO PECUNIRIA.
FIXAO DO QUANTUM. SITUAO ECONMICA
DO

RU.

CONSTRANGIMENTO

ILEGAL

CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.


1. Eventual constrangimento ilegal na aplicao da
pena, passvel de ser sanado por meio de habeas
corpus, depende, necessariamente, da demonstrao
inequvoca de ofensa aos critrios legais que regem a
dosimetria

da

resposta

penal,

de

ausncia

de

fundamentao ou de flagrante injustia.


2.

"

indispensvel

fundamentao

no

dimensionamento do quantum referente ao valor da


prestao

pecuniria,

devendo

se

levar

em

considerao as diretrizes do artigo 59 do Cdigo


Penal,

bem

como

a situao

econmica

do

paciente" (HC 45.636/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA


DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 1/12/08).
3. Ordem concedida para anular o acrdo na parte
referente fixao do valor da prestao pecuniria,
determinando ao Tribunal de origem que proceda
quantificao, como entender de direito, levando-se
em conta tambm a situao econmica do ru.
(HC 131.517/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe
07/12/2009) (grifei).

Com efeito, impe-se a reduo da prestao


pecuniria para 01 (um) salrio mnimo.

Fl. 14/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

Por fim, diante da omisso da sentena em relao


ao regime prisional, levando em considerao o quantum da pena
aplicada, a primariedade do ru e as balizas judiciais, fixo o regime
aberto para o cumprimento da pena.
- Dos honorrios
Tenho que no assiste razo Defesa quando
pugna pela majorao dos honorrios advocatcios.
Isto porque, este eg. Tribunal de Justia mantinha
um convnio firmado com a Advocacia Geral do Estado (AGE), a
Secretaria de Estado de Fazenda (SEF) e a Ordem dos Advogados
(OAB/MG).
No houve, entretanto, atualizao deste valor
desde o ano de 2013. A sentena, por sua vez, fixou os honorrios
ao ilustre advogado em patamar acima do estabelecido na referida
tabela, o que deve ser mantido, levando-se em considerao o
trabalho ministrado pelo douto causdico e complexidade do feito.
E, por outro lado, fixo o valor de R$ 400,00
(quatrocentos reais) pela interposio do recurso de apelao.
RECURSO DE SEBASTIO
A Defesa, em seu pedido final, alega a inpcia da
denncia, sem apontar, todavia, qualquer fato especfico em relao
a isto no corpo de sua pea recursal.

Fl. 15/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

No obstante isso, vejo que a pea de ingresso


preencheu todos os requisitos do art. 41 do CPP, expondo de forma
objetiva os fatos criminosos, com todas as suas circunstncias,
qualificando os acusados e capitulando corretamente os fatos.
E, por outro lado, uma vez prolatada a sentena, fica
superada qualquer irregularidade contida na denncia.
Com estas

singelas

consideraes,

rejeito

preliminar.
- Mrito
Pugna a Defesa de Sebastio pela absolvio do
ru, ao argumento de que ele no praticou nenhuma das condutas
descritas no artigo 33 da Lei 11.343/06 e de que o detento no pode
ser sujeito ativo do crime previsto no artigo 349-A do Cdigo Penal.
Sustenta a Defesa, ainda, que o fato do ru se
encontrar dentro de um estabelecimento prisional e vigiado por
agentes penitencirios impede a consumao dos delitos previstos
nos artigos 33 da Lei 11343/06 e 349-A do CP.
Inicialmente, cumpre registrar que a autoria, a
materialidade e a tipicidade do delito de trfico de drogas e do crime
previsto no artigo 349-A do Cdigo Penal, restaram devidamente
comprovadas, conforme bem demonstrado no exame do recurso do
corru Tiago.
Como visto alhures, a prova testemunhal confirma
que a sacola contendo drogas e celulares destinava-se ao apelante
Fl. 16/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

Sebastio e foi deixada na janela do estabelecimento prisional a seu


pedido.
Nos termos do artigo 33 da Lei 11.343/06 constitui
trfico de drogas a conduta de Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Ora, o tipo penal do artigo 33 da Lei 11.343/06 de


ao mltipla, praticando o agente qualquer uma das condutas ali
descritas ou praticando vrias, responde pelo crime de trfico de
drogas.
E, no caso em tela, como bem ressaltou o ilustre
Procurador de Justia, em seu parecer, Sebastio, embora no
tenha realizado os verbos nucleares dos tipos, agiu como mandante,
possuindo, portanto, domnio final do fato, ou seja, possua controle
sobre

resultado

final

da

atividade

criminosa,

conforme

demonstrado do detento Elias Camilo e dos policiais militares (fl.


359).
Nessa linha, inclusive, a jurisprudncia deste
egrgio Tribunal de Justia:
EMENTA: PENAL - ASSOCIAO PARA O TRFICO DE
DROGAS - ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE - PROVA
DE ESTABILIDADE E PERMANNCIA - TRFICO
ILCITO

DE

DROGAS

ABSOLVIO

IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE


COMPROVADAS - APLICAO DA CAUSA ESPECIAL
Fl. 17/28

Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

DE DIMINUIO DO ARTIGO 33, 4 DA LEI


11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS - SUBSTITUIO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - QUANTUM DE PENA
APLICADA.
- Tendo ficado comprovada a estabilidade e permanncia
necessrias configurao do delito de associao para
o trfico, impossvel se acolher o pleito defensivo de
absolvio dos agentes.
- Adotando-se a teoria do domnio do fato no concurso
de pessoas, ser autor do delito aquele que possuir em
suas

mos

curso

do

fato,

decidindo

preponderantemente a seu respeito.


- Tendo o apelante o domnio sobre o crime praticado
pelo corru, sendo de sua propriedade a droga
apreendida, a condenao como coautor pela prtica do
delito tipificado no artigo 33, da Lei de Drogas medida
de rigor.
- As provas trazidas aos autos demonstraram a
dedicao

dos apelantes a atividades criminosas,

afastando a possibilidade de aplicao da causa


especial de reduo de pena insculpida no 4 do artigo
33 da Lei n. 11.343/06.
- Em virtude do quantum de pena aplicada, impossvel se
falar em substituio da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, em virtude do no cumprimento do
requisito legal tipificado no artigo 44, I, do Cdigo Penal.
(TJMG -

Apelao Criminal

1.0194.10.009868-1/001,

Relator(a): Des.(a) Jlio Cezar Guttierrez , 4 CMARA


CRIMINAL, julgamento em 12/12/2012, publicao da
smula em 19/12/2012).

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Apelao Criminal N 1.0236.13.003339-2/001

Assim, no h que se falar em absolvio do ru em


relao ao delito de trfico de drogas, uma vez que restou
suficientemente comprovado que as drogas foram levadas ao
estabelecimento prisional por Tiago, em obedincia a Sebastio,
que agiu, portanto, como mandante do delito, aplicando-se, in casu,
a regra do artigo 29 do CP.
Tambm no h que se falar em absolvio por
atipicidade da conduta, diante da ineficcia absoluta do meio.
Dispe o artigo 17 do Cdigo Penal que No se
pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do meio ou por absoluta impropriedade do objeto
impossvel consumar-se o crime.

Nas lies de Nucci, o crime impossvel, tambm


chamado de tentativa inidnea, impossvel ou intil, ocorre quando
a tentativa no punvel porque o autor se vale de meios
absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente
imprprios (Manual de Direito Penal, 6 ed., p. 342).
Extrai-se dos autos que Tiago Azarias deixou na
janela do estabelecimento prisional uma sacola, contendo 12 buchas
de maconha e um papelote de cocana, alm de 02 aparelhos
celulares e um carregador, a qual seria arrecadada pelo detento
Elias responsvel pela faxina do presdio e repassada ao
detento Sebastio.
Ora, o meio empregado para a entrega da droga e
para a entrada dos aparelhos celulares dentro do presdio foi
perfeitamente idneo para atingir o fim pretendido, embora no
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tenha restado consumado o delito do art. 349-A do Cdigo Penal,


por circunstncias alheias vontade do agente.
No caso em tela, a droga e os aparelhos celulares
s no chegaram ao seu destinatrio final porque a conduta foi
observada por testemunhas, que estranharam a ao e avisaram ao
agente penitencirio, que arrecadou os objetos antes do detento
Elias, que os repassaria a Sebastio.
Ademais, h que se frisar que o fato de o acusado
estar dentro de um estabelecimento prisional e ser vigiado por
agentes penitencirios no elimina por completo a possibilidade de
consumao dos delitos, apenas dificultando a ao dos criminosos.
Vejamos a ementa de um acrdo que ilustra a
matria:
EMENTA:

APELAO

CRIMINAL.

TRFICO

DE

ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAO PARA O DELITO


DE

USO.

DUVIDOSO

POSSIBILIDADE.
E

CONJUNTO

INSUBSISTENTE.

PROBATRIO

MEROS

INDCIOS.

INSUFICINCIA PARA EMBASAR A CONDENAO. IN


DUBIO

PRO

REO.

SENTENA

MANTIDA.

RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA


REINCIDNCIA.

POSSIBILIDADE.

QUE

OSTENTA

CONDENAES COM TRNSITO EM JULGADO ANTERIOR


AOS FATOS EM TELA. INCONSTITUCIONALIDADE DA
REINCIDNCIA AFASTADA. ABSOLVIO COM BASE NA
TESE

DE

CRIME

IMPOSSVEL.

DESCABIMENTO.

PRIMEIRO RECURSO PROVIDO EM PARTE. SEGUNDO


RECURSO DESPROVIDO.
- Se a prova dos autos no permite afirmar que a substncia
entorpecente encontrada em poder da acusada se destinava
mercancia ilcita, impe-se a manuteno da sentena que
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decidiu pela desclassificao do delito de trfico (art. 33 da Lei
n 11.343/2006) para o de uso de substncia entorpecente (art.
28 da Lei n 11.343/2006).
- A reincidncia serve para punir de uma forma mais exemplar
o agente que no se recuperou para o convvio social, embora
tenha sido condenado, haja vista o fato de ter voltado a
delinquir. Dessa forma, e em respeito ao princpio da
individualizao

da

pena,

no

que

falar

em

inconstitucionalidade da reincidncia.
- Foroso reconhecer os maus antecedentes e a reincidncia
se a r ostenta quatro condenaes com trnsito em julgado
anterior aos fatos em tela. Pena majorada.
- No delito de uso de substncia entorpecente no mbito
de estabelecimento prisional, a viglia existente no
presdio no impede, de forma absoluta, a consumao do
delito, sendo inaplicvel, portanto, a tese de crime
impossvel. Ademais, trata-se de modalidade de crime
permanente e de perigo abstrato. - Primeiro recurso provido
em parte. Segundo recurso desprovido. (Ap.1.0702.13.0882500/001 Relator: Doorgal Andrada J:08/04/2015 p:14/04/2015)
(Grifos Nossos).

Logo, a existncia de vigilncia em estabelecimento


prisional no suficiente para o reconhecimento do crime
impossvel.
Por fim, cumpre registrar que o delito do artigo 349A pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive, o prprio
detento.
Nesse sentido, vale trazer a lume a lio do
doutrinador Rogrio Greco, ao discorrer sobre o tema:
Qualquer pessoa poder ser sujeito ativo do delito
tipificado no art. 349-A do Cdigo Penal, tendo em
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vista que o tipo penal no exige qualquer qualidade ou


condio especial.
Merece ser frisado o fato de o prprio preso, que se
encontra dentro do estabelecimento prisional, poder
levar a efeito um dos comportamentos previstos pelo
tipo penal em estudo. Renato Marco, com a preciso
que lhe peculiar, adverte: No se pode excluir a
possibilidade de algum preso, por exemplo, quando do
gozo de permisso de sada (art. 120 da LEP) ou de
sada temporria (art. 122 da LEP), ao retornar praticar
uma das condutas reguladas.
Mesmo

estando

preso,

dentro

dos

limites

do

estabelecimento prisional fechado, possvel que o


agente venha a promover, intermediar ou auxiliar a
entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel,
de rdio ou similar, sem autorizao legal, naquele
estabelecimento prisional em que se encontrar ou em
outro (in Cdigo Penal Comentado, 5 Ed., editora
Impetus, 2011, pg. 1001).

Com efeito,

restando comprovadas a autoria,

materialidade e tipicidade dos delitos do artigo 33 da Lei 11.343/06


e art. 349-A do Cdigo Penal, no h como acolher o pleito
absolutrio sustentado pela Defesa.
- Das penas
No tocante s penas impostas, verifica-se que a r.
sentena est a merecer um pequeno reparo.
Ao exame das balizas judiciais, em relao ao crime
de trfico de drogas, o ilustre sentenciante considerou como
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desfavorveis ao ru a culpabilidade e os antecedentes criminais,


fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de
recluso e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda fase, a pena foi agravada em 2 (dois)
meses de recluso e 10 (dez) dias-multa, em razo agravante da
reincidncia.
Na terceira fase, diante da incidncia da causa de
aumento prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06 a pena foi
aumentada em 1/6, restando concretizada em 06 (seis) anos e 05
(cinco) meses de recluso e 650 (seiscentos e cinquenta) diasmulta.
No tocante ao delito do art. 349-A do Cdigo Penal,
verifica-se que a pena-base foi fixada em 04 (quatro) meses de
deteno, diante da anlise desfavorvel da culpabilidade e dos
antecedentes do ru.
Em seguida, a pena foi agravada em dois meses,
pela reincidncia e, na terceira fase, diante da incidncia da causa
de diminuio do artigo 14, II, do Cdigo Penal, a pena foi reduzida
em 1/3, restando concretizada em 04 (quatro) meses de deteno.
Ocorre que, no caso em tela, a culpabilidade j se
encontra inseridas na conduta delitiva, de modo que no extrapola o
crime do artigo 349-A do Cdigo Penal e do trfico de drogas, razo
pela qual no deve ser sopesada de forma negativa.
Da mesma forma, verifica-se que o acusado no
pode ser considerado como portador de maus antecedentes, uma
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vez que, conforme CAC de fl. 248-251, ele possui apenas uma
condenao transitada em julgado, e a outra ainda est pendente
de recurso, restando configurada, portanto, apenas a agravante da
reincidncia.
Passo, pois, reestruturao da pena-base do
apelante.
- Trfico de drogas
Na primeira fase de dosimetria, considerando que
todas as circunstncias judiciais so favorveis, fixo a pena-base do
ru em 05 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias multa.
Na segunda etapa da pena, ausentes circunstncias
atenuantes, mas presente a agravante da reincidncia, mantenho o
aumento procedido na sentena, ou seja, 02 (dois) meses de
recluso e 10 (dez) dias-multa, passando a pena para 5 anos e 2
meses de recluso e 510 dias-multa.
Na terceira fase, no h causas de diminuio de
pena, todavia, diante da incidncia da majorante do art. 40, III, da
Lei 11.343/06, majoro a reprimenda em 1/6, concretizando-a em 6
(seis) anos e 10 (dez) dias, e 595 (quinhentos e noventa e cinco)
dias-multa, no valor mnimo legal.
Fixo

regime

fechado

para

incio

do

cumprimento da pena, em face da reincidncia do ru.


- Crime do artigo 349-A

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Na primeira fase de dosimetria, considerando que


todas as circunstncias judiciais so favorveis, fixo a pena-base do
ru em 03 (trs) meses de deteno.
Na segunda etapa da pena, ausentes circunstncias
atenuantes, mas presente a agravante da reincidncia, aumento da
pena em 02 (dois) meses, passando-a para 05 (cinco) meses de
deteno.
Na terceira fase, no h causas de aumento, mas
presente a causa de diminuio geral de pena do artigo 14, II, do
Cdigo

Penal,

mantenho

diminuio

da

pena

em

1/3,

concretizando-a em 03 (trs) meses e 10 (dez) dias de deteno.


Para este delito, fixo o regime semiaberto para o
cumprimento da pena, em face da reincidncia do ru e porque os
crimes apenados com deteno no admitem regime fechado para o
incio de cumprimento da pena.
- Concluso
Em face do exposto, REJEITO A PRELIMINAR DO
SEGUNDO

APELANTE

E,

NO

MRITO

DOU

PARCIAL

PROVIMENTO AOS RECURSOS para reduzir a pena de prestao


pecuniria de Tiago para 01 (um) salrio-mnimo e fixar o regime
aberto para o cumprimento de sua pena, e para reduzir a pena
imposta a Sebastio para 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de
recluso, em regime fechado, e 03 (trs) meses e 10 (dez) dias de
deteno, em regime semiaberto, alm do pagamento de 595
(quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, razo mnima legal.

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Custas na forma da lei.


como voto.

DESA. LUZIENE MEDEIROS DO NASCIMENTO BARBOSA LIMA


(JD CONVOCADA) (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. RUBENS GABRIEL SOARES

Divirjo parcialmente do voto condutor, no que se


refere fixao do regime aberto para o cumprimento de pena em
relao ao apelante TIAGO AZARIAS QUIRINO. Explico:
O regime inicial de cumprimento de pena, no delito
de trfico de drogas, deve ser o fechado, nos termos do artigo 2,
1, da Lei 8.072/90, in verbis:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana.
1

A pena por crime previsto neste artigo ser

cumprida inicialmente em regime fechado.

Assim, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova


redao ao 1 do artigo 2 da Lei Federal 8.072/90, passou a
determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos
condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre eles
o trfico de drogas, no autorizando a concluso de que o regime
inicial da pena em tais crimes possa ser diverso daquele legalmente
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previsto, que na verdade gera imposio plenamente vinculada e


no discricionria.
Cabe ressaltar, ainda, que a conduta tpica pela qual
est sendo condenado aquela prevista no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, sendo certo que a aplicao do 4, do mesmo diploma,
no traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal ou mesmo
comportamento que ensejasse menor rigor na aplicao da lei
especfica. to somente a possibilidade de diminuio da pena
que

legislador

houve

por

bem

reservar

queles

que

preenchessem determinados requisitos, o que no autoriza a


assertiva de que, em razo da aplicao de tal instituto, possa a
condenada usufruir de benefcios que a lei no autoriza.
A propsito, o seguinte aresto do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL:
HABEAS CORPUS - TRFICO DE DROGAS - PENA
DE UM ANO E OITO MESES DE RECLUSO TRNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAO DIREITO

DE

APELAR

EM

LIBERDADE

RAZOABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - LEI


N 8.072 /90 - AUSENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
- ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- (...) 2- O
regime inicial fechado imposto por Lei nos casos
de crimes hediondos, no dependendo da pena
aplicada. Assim, no h qualquer ilegalidade na
fixao de referido regime, j que o paciente foi
condenado pela prtica do crime de trfico de
drogas. 3- Ordem parcialmente concedida. (STF HC
91.360-1 Rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 20.06.2008
p. 109) (Destaque nosso).
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Neste

contexto,

em

funo

do

princpio

da

especialidade, no h qualquer possibilidade de aplicao das


condies do artigo 33 do Estatuto Repressivo ao caso sub
examine, mas to somente da legislao especial.
Ora, no se desconhece da declarao incidental do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, atravs do Habeas Corpus (HC)
111840, acerca da inconstitucionalidade do 1, do artigo 2, da Lei
n. 8.072/90. Contudo, considerando que seus efeitos so restritos
ao processo e s partes, mantenho o entendimento de que o delito
de trfico de drogas equiparado a hediondo e, por isso, seu
regime de cumprimento deve se iniciar no fechado.
Ante o exposto, DIVIRJO EM PARTE da ilustre
Relatora, para fixar o regime prisional fechado em relao ao
apelado TIAGO AZARIAS QUIRINO.

SMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR DO


SEGUNDO APELANTE E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS
RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O DESEMBARGADOR VOGAL"

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