BJR Ley Mercantil

coleccin Mercantil
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LALEY
mercantil
REVISTA JURDICA DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS
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INTERNACIONAL
El Reglamento por el que
se crea una Orden Europea
de Retencin de Cuentas
y Mercantiles
NMERO 6
SOCIEDADES
La incorporacin de la Business
Judgment Rule al Derecho espaol:
el proyectado art. 226 de la Ley
de Sociedades de Capital
SEPTIEMBRE DE 2014
ARBITRAJE
Debate en torno
a la eficiencia
del procedimiento
arbitral
El
Anteproyecto
de la Ley
de Patentes
mercantil
la ley
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ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL
mercantil
la ley
Sumario
N. 6 Septiembre 2014
EDITORIAL
4
El Anteproyecto de la Ley de Patentes.................................................................................................................

Beatriz Daz de Escauriaza
Empresa y Empresario
La regulacin transitoria de los operadores de aeronaves civiles pilotadas por control remoto..........
Mara Jess Guerrero Lebrn
12
SOCIEDADES
La incorporacin de la Business Judgment Rule al Derecho espaol: el proyectado art. 226 de la Ley
de Sociedades de Capital.........................................................................................................................................
Jos Manuel Serrano Caas
30
CONTRATACIN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRNICO Y TICs

La modificacin de la accin de cesacin (art. 53 TRLGDCU)........................................................................
Enrique Sanjun y Muoz
46
PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

La solicitud de marca efectuada con mala fe: una revisin del principio de buena fe registral y de las
situaciones de hecho protegidas en el ordenamiento marcario espaol y comunitario ........................
Agustn Posadas Martnez
Resumen de actualidad (julio-agosto 2014).......................................................................................................
Pilar Montero, Ivn Sempere, Vicente Gimeno, Pilar iguez y Altea Asensi
66
84
COMPETENCIA Y DISTRIBUCIN
Comunicaciones electrnicas y prcticas comerciales desleales . ...............................................................
Vicente Mambrilla Rivera
92
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

El Reglamento por el que se crea una Orden Europea de Retencin de Cuentas y Mercantiles: claves
de su elaboracin.......................................................................................................................................................
David Vilas lvarez
108
ARBITRAJE MERCANTIL
Debate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral............................................................................
Virginia Allan y Elisabeta Prez-Ard
124
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documentos reseados en las distintas secciones.
Nmero 6 - Septiembre 2014
LA LEY mercantil
SOCIEDADES
La incorporacin de la Business
Judgment Rule al Derecho
espaol: el proyectado
art. 226 de la Ley de
Sociedades de Capital
Jos Manuel Serrano Caas
Profesor de Derecho Mercantil. Universidad de Crdoba
fICHA tCNICA
The incorporation of the Business Judgment Rule to
Spanish Law: Draft Article 226 of the Companies Act
Resumen: El da 23 de mayo de 2014 el Gobierno aprob el
Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades
de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Su art. 226
proyecta la incorporacin a nuestro Derecho positivo la Business Judgment Rule. El presente trabajo se propone analizar los
requisitos que han de cumplirse para que resulte aplicable a
los casos concretos esta regla de origen norteamericano que
tiene como principal finalidad limitar el mbito del control
judicial de las decisiones estratgicas de los administradores
sociales.
Palabras clave: regla del buen juicio empresarial, deber de

diligencia, administradores sociales, responsabilidad de los
administradores
Abstract: The Government passed on May 23th. 2014the
Draft Law amending the Companies Act for the improvement
of the corporate governance. Its article 226 incorporates
the Business Judgment Rule into Spanish positive law. This
paper analyzes the requirements that must be met to result
applicable this North American rule to the individual cases,
which main purpose is to restrict the scope of judicial review
of companies directors strategic decisions.
Keywords: Business judgment rule, duty of diligence,
company directors, directors liability
SUMARIO
I. INTRODUCCIN
I.
II.
Vivimos tiempos de crisis. De entre los mltiples

factores que han coadyuvado a la generacin de esta
lamentable situacin econmica destaca la falta de
moralidad gestora (vase Gowex) que ha llevado a numerosos administradores de sociedades mercantiles
a la asuncin de riesgos desproporcionados (o, mejor
an, negligentes), sobre todo en la toma de decisiones
de ndole financiero. A todo lo anterior, habra que unir
la fijacin de sistemas retributivos de los administradores sociales que favorecen una toma de decisiones
cortoplacistas, con total olvido y reemplazo de decisiones encaminadas a aumentar el valor de la empresa
al largo plazo.
III.
IV.
V.
VI.
30
INTRODUCCIN
EL DIFCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER
DE DILIGENCIA COMO CAUSA DE LA
BUSINESS JUDGMENT RULE
EL CONTENIDO DE LA BUSINESS
JUDGMENT RULE
LA APLICACIN DE LA BUSINESS
JUDGMENT RULE EN EL NUEVO SISTEMA
DE DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES
SOCIALES DEL DERECHO ESPAOL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
LA LEY mercantil
mercantil
la ley
La incorporacin de la Business ...
De alguna manera haba que poner freno a estas situaciones y as se explica que la respuesta del legislador
no se haya hecho esperar. En la actualidad se estn gestando dos importantes textos prelegislativos que van a
marcar el futuro de nuestro Derecho de sociedades: la
Propuesta de Cdigo Mercantil elaborada por la Seccin
de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin, por una parte y, por otra, el Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital (aprobada por el
Consejo de Ministros el pasado 23 de mayo de 2014 y
elevada a las Cortes Generales), que recoge las medidas propuestas por la Comisin de Expertos en materia
de Gobierno Corporativo. La aprobacin de ambos documentos en caso de que tenga lugar va a suponer
una profunda modificacin del rgimen legal de nuestras
sociedades mercantiles, sobre todo, en lo que ahora nos
preocupa, en el mbito de la responsabilidad de los administradores sociales.
os. As, se va a proteger la discrecionalidad empresarial

en el mbito estratgico y en las decisiones de negocio.
Para la Comisin de Expertos, la introduccin de esta regla se justifica como una herramienta necesaria para
fomentar una cultura de innovacin y facilitar la sana
asuncin y gestin de riesgos.
Pese a la aparente neutralidad de la Propuesta de

Cdigo Mercantil en relacin a la responsabilidad de los
administradores, el legislador se ha propuesto intervenir e incrementar el nivel de responsabilidad de aquellos
administradores sociales de sociedades annimas cotizadas1. Esta opcin de poltica legislativa ha provocado
como lgica reaccin una dursima oposicin por parte
de las grandes sociedades cotizadas de nuestro pas.
La toma de decisiones empresariales

de los administradores sociales va
a estar protegida cuando, ante una
decisin estratgica y de negocio, los
administradores hayan actuado de
buena fe, sin inters personal en
el asunto objeto de decisin, con
informacin suficiente y en el marco de
un procedimiento de decisin adecuado
Fruto de este rechazo y ante la presin ejercida, el
Gobierno encomend a una Comisin de Expertos, a
travs de la Comisin Nacional del Mercado de Valores,
la elaboracin de un Informe tcnico sobre la reforma del
gobierno corporativo. El Informe Tcnico de los Expertos
recoge la necesidad de introducir y consagrar legislativamente la denominada Business Judgment Rule a fin de
atemperar la responsabilidad de los administradores. La
Business Judgment Rule es una regla creada por la jurisprudencia norteamericana cuya finalidad estriba en el
establecimiento de las condiciones de seguridad jurdica
necesarias en la adopcin de decisiones empresariales,
enervando de raz el peligro de que los administradores
sociales sufran reclamaciones de responsabilidad por da-
Este Informe Tcnico ha cristalizado en el actual Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades
de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en
adelante, el Proyecto). El Proyecto dedica un nuevo art.
226 LSC exclusivamente a la incorporacin a nuestro
Derecho societario de la Business Judgment Rule. Esta
regla ha sido traducida en la rbrica del proyectado art.
226 como la proteccin de la discrecionalidad empresarial. Cierto es que no se trata de una regla desconocida
en nuestras fronteras, por cuanto que ya haba sido objeto de recepcin en nuestro ordenamiento jurdico fruto
de la labor de nuestros tribunales, quienes parecen propicios a establecer un mbito de respeto a la discrecionalidad empresarial siempre que la toma de decisiones
por parte de los administradores sociales se realice en
completa ausencia de intereses, dentro del marco legal y
estatutario aplicable y con un mnimo de informacin diligente en la adopcin de la decisin2. En cualquier caso,
en la Propuesta de modificacin de la LSC, el legislador
estima necesario positivizar de una vez para siempre esta
regla, mediante el establecimiento de un nuevo precepto en nuestra LSC: el art. 226 LSC. Por mor de este precepto, la toma de decisiones empresariales de los administradores sociales va a estar protegida (en el sentido
de que se entiende cumplido el estndar de diligencia)
cuando, ante una decisin estratgica y de negocio, los
administradores hayan actuado de buena fe, sin inters personal en el asunto objeto de decisin, con informacin suficiente y en el marco de un procedimiento
de decisin adecuado3.
II.EL DIFCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER

DE DILIGENCIA COMO CAUSA DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE
Los administradores sociales, desde el momento de
la aceptacin de su cargo, ocupan una posicin jurdicosocietaria compleja, en la que asumen poderes gestores
y soportan, en contrapartida, el cumplimiento de ciertos
deberes jurdicos. El carcter funcional y orgnico de la
posicin del administrador dentro del marco de la organizacin de la sociedad confiere al cargo un carcter
fiduciario que precisa para delimitar la conducta exigible
en el desarrollo de las funciones gestoras la exigencia de
unos deberes generales: el deber de diligencia y el deber
de fidelidad o lealtad.
LA LEY mercantil
31
SOCIEDADES
El deber de diligencia viene formulado como un deber genrico de conducta apoyado en un esquema conceptual abierto, cuya precisin jurdica requiere la remisin a patrones y criterios fundados en la naturaleza de
las cosas. Estamos ante un concepto jurdico indeterminado que, por su abstraccin, precisa de su concrecin
en cada caso en que haya de ser aplicado. Conviene
distinguir en los conceptos jurdicos indeterminados un
ncleo fijo o zona de certeza configurada por datos previos y seguros; una zona intermedia o de incertidumbre,
ms o menos imprecisa; y, por ltimo, una zona de certeza negativa, tambin segura por exclusin. La dificultad de su aplicacin (y control) se encuentra slo en la
zona de imprecisin, pero desaparece en ambas zonas
de certeza, positiva y negativa. En cualquier caso, la labor judicial no admite ms que una solucin: o se da o
no se da el concepto; o hay actuacin diligente, o no la
hay. Tertium non datar. La indeterminacin de este deber genrico y abstracto no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo
permiten una unidad de solucin justa en cada caso.
De todos modos, en este supuesto de mxima dificultad nos encontramos ante un problema interpretativo
siendo la incertidumbre y la imprecisin consustancial
a todo proceso judicial.
La formulacin abstracta del deber de diligente administracin priva de toda concrecin a los actos singulares que han de confrontarse con el test de conducta
diligentemente debida (clases, especies, contenido,
tiempo de ejecucin, etc.). Ni siquiera los resultados
adversos en la gestin prueban fehacientemente el
incumplimiento o infraccin de la diligencia exigida al
administrador. Con todo, la diligencia debida por todo
administrador comprende una doble dimensin: una
tcnico-empresarial y otra de carcter jurdico. As,
no basta que el administrador se limite tcnica y materialmente, segn viene obligado por va contractual,
a gestionar la empresa y a representar a la sociedad,
funciones tpicas respectivamente del empresario y del
representante. Viene, adems, legalmente obligado a
dar a estas obligaciones contractuales de contenido
tcnico-material o empresarial un cumplimiento jurdicamente cualificado esto es, sobreexigido por
un conjunto de deberes legales capitaneados por el de
diligencia4. En este mbito se predica la necesidad de
reconocer a favor de los administradores un determinado mbito de libertad de actuacin, de autonoma decisoria de carcter tcnico-empresarial, de forma que se
le garantice no slo una amplia facultad de decidir qu
actos u operaciones debe llevar a cabo, de qu modo,
cundo, etc., sino adems la no asuncin de responsabilidad personal por los posibles resultados adversos
derivados de la toma de decisiones estratgicas5.
32
LA LEY mercantil
mercantil
la ley
Cierto es que dicha discrecionalidad decisoria del

administrador, empero, no puede concebirse como una
facultad sin lmites. Al contrario, la discrecionalidad decisoria del administrador comporta la existencia de un
mbito delimitado de libertad decisoria que ha de concretarse dentro del margen de indeterminacin intrnseco a la diligencia. Se plantea, entonces, el delicado
problema jurdico de regular el control judicial de la discrecionalidad del administrador. En el trasfondo ltimo
del reconocimiento de un mbito de discrecionalidad en
la labor gestora late el reconocimiento y proteccin de
un espacio o mbito de inmunidad en la toma de decisiones en un contexto de riesgo y azar propio frente a la
exigencia de responsabilidad por daos al inters social
causados por operaciones o negocios desafortunados
celebrados en nombre de la sociedad no obstante haberse desplegado la diligencia exigida en grado suficiente6.
Diligencia debida y potestad discrecional constituyen
dos polos dialcticos tensionados que el intrprete ha de
saber conjugar y conciliar: el llamado dilema authority
contra accountancy7.
En esa pugna resulta inevitable un pulso entre el legislador y el juzgador, pues los deberes del administrador son fruto principalmente de la Ley, mientras que las
facultades del administrador provienen de otras fuentes
extralegales (contratos, usos empresariales, la naturaleza de las cosas, etc.). Corresponde al juzgador, en suma,
calibrar en cada caso la conducta objetiva (de exigencia
mnima o normal) de diligencia en funcin de los lmites
razonables y socialmente tpicos o usuales de libertad
decisoria empresarial de los administradores; y viceversa, esto es, tiene tambin el juzgador que calibrar el alcance de las facultades decisorias de los administradores
en funcin del contenido mnimo o inexcusable del deber
de diligencia.
La valoracin judicial del contenido y lmites de la
diligencia requiere la remisin a las valoraciones que
priman en los respectivos crculos del trfico encuadrado por los modelos de conducta tipificados8. En efecto, desde los orgenes de la legislacin societaria hasta
nuestros das, los distintos legisladores han tenido que
dar respuesta a esta dicotoma (discrecionalidad vs.
revisin judicial), respuesta que vena ya preconcebida por el contexto cultural y econmico del momento. Tngase en cuenta que no se trata de parangonar la
conducta del administrador con la de un abstracto ordenado empresario y un representante leal, sino con
las especficas cualidades y actuaciones concretas exigibles a aquellos empresarios que se dediquen al mismo
gnero de empresa que la sociedad9. La labor controladora por parte de jueces y tribunales ha de sujetarse,
mercantil
la ley
pues, a ciertos criterios y pautas de singular relevancia

que conviene analizar.
desarrollada por los administradores en el mbito empresarial o negocial; no existe una lex artis consolidada
que sirva de referencia para juzgar las decisiones empresariales11, y se realiza ex post, una vez conocido el resultado prspero o adverso derivado de la misma12.
El resultado prspero o adverso

constituye el hecho que hace saltar las
alarmas de una falta de diligencia pero
desde luego no determina per se la
calificacin de la conducta como diligente
o negligente
En primer lugar, fruto de la naturaleza de la obligacin de medios que corresponde a la diligencia del administrador, el juez no podr entrar a examinar la juridicidad o antijuridicidad de la conducta del administrador
atendiendo exclusivamente al resultado econmico de
la misma. La responsabilidad del administrador no puede meramente deducirse ni tanto menos imputarse slo
y simplemente en funcin del riesgo econmico asumido por decisiones tcnico-empresariales o de gestin.
Lo contrario significara penalizar al administrador por
el riesgo econmico inherente a la funcin empresarial
misma desarrollada en un contexto de economa de
mercado competitiva. La satisfaccin del deber de diligencia no asegura por s slo el xito econmico de la
administracin. Cabe, por tanto, que de una actividad de
administracin diligente resulten daos al patrimonio
social. Puede, incluso, que ocurra lo contrario: que una
administracin negligente no cause perjuicio al patrimonio social10. El resultado prspero o adverso constituye,
pues, el hecho que hace saltar las alarmas de una falta de
diligencia, pero desde luego no determina per se la calificacin de la conducta como diligente o negligente.
En segundo lugar, ante la dificultad de discernir si
una operacin daosa al inters social obedece a la mera
negligencia del administrador o al simple riesgo empresarial, se arguye que el juez no puede entrar a fiscalizar
los criterios de oportunidad y de conveniencia seguidos
por el administrador en la toma de decisiones de carcter tcnico-empresarial y, en suma, en el desempeo de
sus encargos. La misin de los jueces no es, en ltimo extremo, la de sustituir al administrador, ni la de analizar si
hubieran existido otras opciones tcnico-empresariales
(en lo industrial, comercial o financiero) con resultado
seguramente ms positivo o ventajoso para la sociedad.
Lo contrario supondra sin ms sustituir la legtima discrecionalidad gerencial del administrador por la del juez,
de dudosa legitimidad en la materia. No parece sensato,
adems de difcilmente justificable, semejante intromisin judicial en el mbito de la autonoma privada y de
la iniciativa empresarial, toda vez que los jueces no estn
empresarialmente preparados para revisar la actividad
Adems, desde un punto de vista de poltica jurdica

conviene evitar la sensacin en los administradores de
encontrarse sometidos a un alto riesgo de responsabilidad13. El endurecimiento de la poltica jurdica de control
y responsabilidad de los administradores sociales podra
causar, segn los analistas econmicos del Derecho, reacciones indeseadas incluso para los intereses generales,
tales como la disuasin o rechazo a aceptar y ejercer el
cargo o funcin de administracin de empresa. No es
descabellado intuir que los gestores que teman resultar
responsables de la ms simple decisin errnea rehuirn
el cargo14; o bien, tendern a seleccionar proyectos de
inversin de bajo riesgo y cortas expectativas de beneficios. La elevacin del nivel de responsabilidad exigible al
administrador conducira al prevalecimiento de un mal
entendido principio de prudencia con consecuencias nefastas para la empresa societaria. No conviene convertir el cargo de administrador en una profesin de alto
riesgo15, puesto que una aversin desmesurada al riesgo
empresarial provocara efectos negativos en la asignacin de los recursos para el conjunto de la economa y,
adems, no beneficiara a los accionistas. En efecto, los
accionistas cuentan e incluso esperan la asuncin de riesgos razonables por parte de la direccin, pues elemental
es que las expectativas de subida de la cotizacin de sus
acciones y la consecuente obtencin de mayores beneficios vengan empresarialmente correlacionadas con la
adopcin de decisiones empresariales arriesgadas16.
Por ltimo, muy relacionado con el anterior, conviene hacerse eco de la advertencia sobre los efectos negativos del exceso de litigacin en materia de responsabilidad por negligencia. Las demandas de responsabilidad
contra los administradores tienden a proliferar cuando
ha habido malos resultados en la gestin y, siendo as,
puede resultar difcil sustraerse a la tentacin de concluir
que el origen de los daos que han aparecido ex post se
encuentra en decisiones negligentes adoptadas ex ante17.
En resumen, la carencia de un contenido determinado de los modelos de conducta exigidos a los administradores para satisfacer el deber de diligencia genera un
doble peligro: Por una parte, el riesgo de incurrir en un
exceso de celo en el control de exigencia de la diligencia de los administradores, de modo que se haga a stos
responsables en todo caso de los daos sufridos por el
patrimonio social y, por otra, el que una interpretacin
laxa de la diligencia impida sancionar a los administra-
LA LEY mercantil
33
SOCIEDADES
mercantil
la ley
dores por daos inferidos al patrimonio social derivados

de conductas imprudentes18.
tad empresarial, sino tambin a discernir si la propia decisin resulta oportuna y razonable.
Todas estas razones ponen de relieve la enorme dificultad que encuentran los jueces y tribunales a la hora de
fiscalizar el deber de diligencia y precisamente es lo que
provoca el surgimiento en los Estados Unidos de Norteamrica de una doctrina, conocida como la Business Judgment Rule, encaminada a dar seguridad jurdica tanto a la
labor de stos como a la de los administradores a la hora
de adoptar decisiones empresariales.
Es en este mbito del control material de la decisin

empresarial adoptada por los administradores donde se
aplica la regla de la Business Judgment Rule, que, como se
ver, brinda al administrador un alto grado de proteccin
frente a la reclamacin de responsabilidad por daos al
patrimonio social. Segn el Tribunal Supremo de Delaware21, se trata de una presuncin de que al tomar una
decisin empresarial, los administradores actuaron con la
suficiente informacin, de buena fe y considerando honestamente que la decisin tomada era beneficiosa para los
intereses de la sociedad. De forma parecida se expres
el Tribunal de Ohio22, para quien la Business Judgment
Rule no es sino una presuncin iuris tantum de que
los administradores de la sociedad estn mejor preparados
que los tribunales para tomar decisiones empresariales y
de que actuaron sin buscar el beneficio personal, con un
grado de diligencia razonable y de buena fe23.
III. EL CONTENIDO DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE

La Business Judgment Rule constituye un criterio jurisprudencial propio del common law, desarrollado por
los tribunales de los Estados Unidos en aplicacin del deber de diligencia y recogida despus en distintos textos
normativos19. La versin ms conocida de esta regla se
encuentra formulada en la seccin 4.01 de los Principles
of Corporate Governance elaborados por el American Law
Institute, segn la cual los consejeros o ejecutivos que
adopten de buena fe una decisin empresarial cumplen
con el deber de diligencia si: 1.- no estn interesados en
el asunto objeto de la decisin empresarial (secc. 1.23);
2.- estn informados respecto de la materia objeto de la
decisin empresarial en la medida en que el correspondiente consejero o ejecutivo considere razonablemente
adecuada dadas las circunstancias; y 3.- creen de un modo
racional que dicha decisin empresarial sirve al mejor inters de la sociedad. Para la mejor comprensin de esta
doctrina estadounidense conviene tomar nota de la distincin entre los aspectos sustanciales del deber de diligencia referentes al contenido material de la conducta
debida: el criterio empresarial y sus aspectos formales
la obligacin de respetar el conjunto de protocolos y
procedimientos legales o estatutarios establecidos para
la toma de decisiones por parte del rgano de administracin (board)20. El aspecto sustancial se presenta,
quizs, como el de ms difcil concrecin. Surge aqu el
verdadero ncleo del problema acerca del control judicial de la oportunidad de la decisin empresarial adoptada por el management. La doctrina y jurisprudencia
norteamericanas han entendido que los administradores
y gestores societarios antes de tomar una decisin deben
hacer uso de un criterio de razonabilidad en la tarea de
recabar, calibrar y estudiar cuantas informaciones sean
necesarias para la formacin correcta y diligente de las
decisiones empresariales. El control de la oportunidad
de la decisin empresarial no se reduce simplemente a
discernir si el administrador ha usado de sus potestades
para solicitar de forma razonable aquellas informaciones
(background) necesarias para la formacin de su volun-
34
LA LEY mercantil
Conviene aclarar que esta regla presuntiva de la diligencia en la toma de decisiones empresariales, en principio, no se aplica a las situaciones concernidas en el deber
de lealtad sino slo en las que lo estn en el mbito del
deber de diligencia, siempre que se renan los siguientes
presupuestos24:
1. La regla presuntiva de la diligente toma de decisiones empresariales de los administradores sociales slo encuentra aplicacin en actuaciones
de stos, por oposicin a las omisiones25. La proteccin derivada de esta presuncin slo alcanza
a aquellas decisiones adoptadas por el rgano
de administracin. Por razones de eficiencia, se
entiende necesario que los administradores y
dirigentes de la sociedad puedan adoptar las decisiones del modo ms rpido, flexible y libre sin
merma de la seguridad jurdica. En otros trminos, se asume que sea socialmente deseable animar a los decisionmakers a que tomen iniciativas
empresariales arriesgadas en vez de optar por actitudes pasivas o inhibidas por temor a la posible
revisin judicial de sus decisiones y, quizs, a la
imputacin de responsabilidad por imprudencia.
2. La Business Judgment Rule se aplicar siempre que
los administradores hayan satisfecho el deber de
informarse de forma diligente sobre la materia
objeto de la decisin tanto se trate de la adopcin
de acuerdos como de operaciones externas o directrices internas. La dispensa de responsabilidad
se otorga tras comprobar que el acuerdo ha sido
adoptado contando con informacin razonable,
til y tempornea sobre sus presupuestos, con-
mercantil
la ley
diciones y posibles efectos econmicos. La dejacin o negligencia por parte del administrador
en la tarea obligada de recabar informacin razonablemente suficiente de aquellas actuaciones
y funciones que sean objeto de su competencia
le impiden beneficiarse de la Business Judgment
Rule26. Lo que esta regla interpretativa controla
no es tanto el objeto, naturaleza, contenido material y dems pormenores tcnico-comerciales o
financieros de las decisiones o actuaciones de los
administradores, sino el proceso bien o mal informado de toma de decisiones y de ejecucin
de las mismas27.
3. Esta presuncin de diligencia de la Business Judgment Rule ser de aplicacin slo si el administrador no se encuentra en conflicto de intereses con
la sociedad. Se persigue as que los acuerdos y
actuaciones de los administradores estn enderezados a favorecer el inters social28. Lo cual exige,
a su vez, un deber de neutralidad, imparcialidad
e independencia del administrador a la hora de
adoptar y ejecutar la decisin29. Esta circunstancia se entender quebrantada cuando su actuacin no se oriente exclusivamente a favorecer el
inters de la empresa, sino tambin a favorecer
intereses propios o de terceros influyentes. En
estos casos, decae el fundamento de la natural
presuncin bienpensante de que los administradores slo tienen en mente lo mejor para la
sociedad cuando adoptan decisiones relativas a la
gestin de la empresa30.
4. Adems, la presuncin de validez de la decisin
adoptada ser aplicada siempre que no se haya
violado ninguno de los protocolos ni dems procedimientos formales establecidos legal o estatutariamente para la vlida formacin de la voluntad del rgano. El procedimiento establecido
en los Estatutos sociales o en el Reglamento
de funcionamiento interno para la adopcin de
acuerdos constituye un elemento de obligada
observancia y determina la aplicacin o no de la
presuncin de comportamiento diligente.
5. Finalmente, para la dispensa de responsabilidad
de los administradores que la doctrina de la Business Judgment Rule propugna es obvia la exigencia de que stos deben actuar de buena fe31. No
basta con comprobar la suficiencia de informacin del administrador, ni la inexistencia de conflicto de intereses personales, ni el cumplimiento
de los protocolos sino que, adems, se requiere
un ejercicio del cargo conforme a la buena fe, entendido como ausencia de dolo en su actuacin32.
Reunidos estos presupuestos, la infraccin del deber de diligencia y, por ende, la responsabilidad de los
administradores slo quedara acreditada cuando la
actuacin, acuerdo o decisin de los administradores
resulta irrazonable. Segn los Principles of Corporate Governance del ALI, la irrazonabilidad de la decisin surgir
cuando no sea posible ofrecer una explicacin lgica o
coherente de la actuacin de los administradores33. Por
tanto, para la doctrina y jurisprudencia norteamericanas,
los jueces se encuentran nicamente legitimados y capacitados para verificar aquellos elementos tangibles de
la discrecionalidad de los administradores como son el
respeto del procedimiento establecido en los estatutos
sociales para la formacin y adopcin de los acuerdos
(convocatoria, peticin de las informaciones necesarias,
etc.), la posible situacin de conflicto de intereses del
administrador y la irrazonabilidad de la decisin34. Los
criterios-deberes de conducta propugnados por la Business Judgment Rule determinan una diligencia mnima o
inexcusable a efectos de verse liberados de responsabilidad por daos al inters social.
En suma, el incumplimiento de los presupuestos
de la Business Judgment Rule no significa ni determina
por s mismo la responsabilidad de los administradores,
sino tan slo la prdida del beneficio de la inmunidadimpunidad de la decisin gestora. Por tanto, la existencia
de conflictos de intereses entre los administradores y la
sociedad, o la actuacin de mala fe o insuficientemente informada o adoptada sin respetar los protocolos de
actuacin hace decaer la presuncin de diligencia del administrador. A partir de este momento, el juez queda de
nuevo investido de autoridad para entrar en el anlisis
de fondo de la decisin empresarial que ha causado el
dao. Probada la incompatibilidad de la conducta del administrador con el patrn del ordenado empresario, as
como el nexo causal entre tal conducta negligente y el
dao al patrimonio social, se impone la correspondiente
responsabilidad resarcitoria al administrador por daos
y perjuicios35.
IV.LA APLICACIN DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE EN EL NUEVO SISTEMA DE DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DEL DERECHO ESPAOL
Una vez analizados los criterios constitutivos de la
presuncin de comportamiento diligente propugnados
por la Business Judgment Rule, es preciso ahora comprobar si es posible la aplicacin de esta tcnica propia
del Derecho estadounidense por parte de nuestros Tribunales; esto es, si la regla del criterio empresarial est
en consonancia o en disonancia sensible con el sistema y
el rgimen de los administradores sociales inicialmente
LA LEY mercantil
35
SOCIEDADES
remodelado y desarrollado por la Ley de Transparencia36,

consolidado por la LSC y por la futura formulacin contenida en el Proyecto.
La aplicacin en nuestro sistema jurdico del criterio
de la Business Judgment Rule como regla de acreditacin
de la diligencia debida por el administrador social suscita
numerosas dudas, lo que hace aconsejable analizar con
detenimiento tal posibilidad por dos razones: en primer
lugar, por los riesgos que entraa la importacin de elementos forneos a nuestra cultura jurdica; y, en segundo
lugar, porque el reconocimiento de un espacio de inmunidad jurdica en el ejercicio del cargo de administrador
societario no es un elemento normativo fcilmente admisible en nuestro Derecho. Por tanto, la compatibilidad
de la propugnada presuncin de diligencia con el sistema
de deberes establecido en la LSC es una cuestin que
merece y exige un anlisis detenido. Veamos:
1.El espacio de inmunidad de los administradores
sociales
La Business Judgment Rule propugna, de forma inexorable, una poltica jurdica de indulgencia o benignidad
en el diseo del rgimen jurdico de la responsabilidad
por negligencia de los administradores sociales (mismanagement), merced al establecimiento de un denominado espacio de inmunidad configurado con tcnicas presuntivas de diligencia. Para los defensores de la Business
Judgment Rule, el tratamiento de la diligencia exigible al
administrador debe caracterizarse por la nota del respeto y la confianza plena a la decisin empresarial adoptada. Esta posicin poltico-jurdica viene defendida, sobre
todo, por quienes ven en las ciencias que explican la racionalidad del comportamiento humano segn criterios
meramente econmicos la razn legitimadora ltima a
la que debe aspirar el Ordenamiento jurdico. As, el respeto y la confianza en la decisin gestora equivale, en la
prctica, al establecimiento de un espacio de inmunidad
encaminado a impedir, por sus consecuencias nefastas
para la sociedad, un exceso de litigacin y, por ende, un
estado de revisin permanente de la gestin social. Se
mantiene que las decisiones empresariales y estratgicas slo deben someterse al juicio del mercado y no a
un juicio a posteriori de jueces y tribunales carentes de la
formacin y cultura empresarial adecuadas para emitir
un veredicto econmicamente justo.
Ha de evitarse, como bien advierte el Profesor PAZARES, que este espacio de inmunidad degenere en un
estado de impunidad generalizada de los administradores en el vasto territorio de la negligencia37. Y esto se
impide mediante la delimitacin y deslinde del territorio en el que se pueda predicar este estado de libertad
36
LA LEY mercantil
mercantil
la ley
decisoria. La inmunidad gestora, por tanto, slo puede

ser predicable para un cierto tipo de decisiones discrecionales38; cuales son aquellas en donde la imposicin de
responsabilidad puede ser ms costosa para la sociedad:
las decisiones de carcter tcnico-empresarial y las que
afecten a la organizacin y al negocio de la compaa.
Sobre estas decisiones recae una mayor incertidumbre
sobre el juicio de negligencia, debido, entre otras razones, a que el grado de discrecionalidad tcnica por parte
de los administradores es ms elevado por razn de la
materia. De ah que se defienda un principio de respeto y
confianza frente a este conjunto decisorio39.
Sin embargo, el cumplimiento de las reglas preasuntivas propugnadas por la Business Judgment Rule no agota per se todo el contenido de la diligencia, incluso en el
mbito de las decisiones empresariales. Negar de antemano, ipso iure, la posibilidad de controlar la actuacin
diligente de los administradores sociales supone dotarles
de una patente de corso, amn de una discriminacin intolerable. La afirmacin en sentido contrario equivaldra,
inexorablemente, negar la posibilidad de control de las
tpicas obligaciones de medios. Difcilmente se entendera que estos mismos argumentos se puedan aplicar
a las prestaciones debidas por profesionales liberales40.
Ms bien lo que s puede y debe hacer el juez es examinar si la actuacin llevada a cabo se corresponde con la
de un imaginario o ideal administrador diligente. Para lo
cual, al igual que para juzgar la existencia o no de responsabilidad de un profesional liberal, necesitar contar
con la ayuda de peritos y expertos, as como examinar
las circunstancias concretas del caso, como por ejemplo
el tipo de sociedad, dimensin, etc., segn lo explicita el
art. 1104 CC. As, no se puede alegar que el rigor derivado de la obligacin de actuar diligentemente pueda crear
administradores temerosos de tomar decisiones empresariales arriesgadas ante el peligro de que a posteriori los
tribunales entren a valorar el mrito u oportunidad de su
actuacin, pues, precisamente aquel tipo de decisiones
arriesgadas son las que a menudo deben esperarse o exigirse a un ordenado o diligente empresario41.
Este incremento de rigor en el tratamiento del ejercicio del cargo u officium privado de administrador social no debera incomodar, por otra parte, a los propios
sectores afectados. Cuanto ms transparente, claro y
difano sea el rgimen jurdico aplicable a los administradores, tanto mejor para el sistema societario en su
totalidad y para los administradores, quienes, por fin,
tienen claro cules van a ser los criterios enjuiciadores
de su conducta gestora y representativa: informarse,
cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, comunicar la presencia de conflictos de intereses,
abstenerse de intervenir en las operaciones en conflic-
mercantil
la ley
to, etc. Resulta de suma importancia que las compaas

tengan en cuenta que la claridad en la gestin y en los
deberes de sus gestores es la mejor frmula para insuflar
confianza en el pequeo accionista-inversor. De ah que
se pueda y deba defender la competencia plena (en sentido jurdico y tcnico) del juez para indagar y averiguar
si ha existido o no incumplimiento del administrador de
la obligacin de administrar con diligencia, libre de todo
conflicto de intereses. Lo que en modo alguno significa
que este control judicial implique un examen o revisin
de la oportunidad o conveniencia de la operacin tcnico-empresarial llevada a cabo42.
el rgano de administracin. La concesin de la dispensa

conlleva el reconocimiento de un margen de discrecionalidad al rgano de administracin en el sentido de que
deben discernir si la operacin objeto de dispensa es o no
inocua para el patrimonio social o si se realiza en condiciones de mercado y de forma transparente. Para el
legislador estas decisiones discrecionales no tienen cabida en la proteccin derivada de la regla de la discrecionalidad empresarial, por cuanto que en ellas desaparece
la independencia de criterio que debe presidir la actuacin gestora; independencia de criterio que viene ahora
reforzada por cuanto que se recoge expresamente en el
art. 228 e) del Proyecto el deber de desempear el cargo
con libertad de criterio o juicio e independencia.
Con todo, la presencia de un conflicto de intereses

en la actuacin gestora enerva la presuncin de comportamiento diligente (o inmune) del administrador social.
En efecto, la regla de presuncin de comportamiento
diligente requiere para su aplicacin que la lealtad del
administrador est libre de toda sospecha de conflicto
de intereses y que en el proceso de toma de decisin se
haya informado y, a su vez, haya informado a los rganos
sociales conforme a los protocolos establecidos para la
formacin de la voluntad orgnica. Si no existe indicio
alguno de prdida de objetividad del administrador para
con los intereses sociales y de incumplimiento del procedimiento decisorio, su criterio y juicio empresarial debe
ser respetado, tenido por diligente y libre de responsabilidad jurdica, salvo irracionalidad objetiva de la decisin
adoptada.
En este sentido, el Proyecto excluye la aplicacin de
la Business Judgment Rule para un determinado tipo de
decisiones sobre las que entiende que recae un conflicto
de inters. Se trata de aquellas decisiones que afecten
personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el art. 230 (apartado
2 art. 226 LSC). Estas operaciones a las que se refiere el
Proyecto son las relativas a la dispensa de la prohibicin
de actuar en conflicto de intereses (art. 229 LSC). En
efecto, segn el art. 229, los administradores deben abstenerse de: a) realizar transacciones con la sociedad; b)
utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condicin
para influir indebidamente en la realizacin de operaciones privadas; c) hacer uso de los activos sociales con
fines privados; d) aprovecharse de las oportunidades de
negocio de la sociedad; e) obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad asociadas al
desempeo de su cargo; y f) desarrollar actividades competitivas con la sociedad.
Se trata de una prohibicin relativa por cuanto que la
sociedad puede conceder dispensa a los administradores
para realizar cualesquiera actividades mencionadas. Esta
dispensa, en algunos supuestos, puede ser otorgada por
2.La Business Judgment Rule y el sistema de deberes

de los administradores sociales
La aplicacin en Espaa de la regla de la Business
Judgment Rule exige plantear la cuestin de su compatibilidad con nuestro sistema jurdico societario y, en concreto, con el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales implantado en los arts. 225 a 232 LSC
(cuyo origen estriba en la famosa Ley de Transparencia de
2003), as como en los preceptos equivalentes insertos
en el Proyecto de Ley de modificacin de la LSC para la
mejora del gobierno corporativo.
Una mirada atenta conduce a pensar que estos preceptos conforman un conjunto de deberes bien sistematizado. En el seno de este sistema de deberes fiduciarios,
se puede contemplar la plasmacin suficientemente explcita de los criterios de la Business Judgment Rule43. As,
en primer lugar, el legislador ha positivizado el deber de
informarse diligentemente de la marcha de la sociedad
(art. 225.2 LSC y el proyectado art. 225.3 segn el cual,
en el desempeo de sus funciones, el administrador tiene
el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad
la informacin adecuada y necesaria que le sirva para el
cumplimiento de sus obligaciones)44. Aparece, pues, el
primero de los requisitos establecidos por la Business
Judgment Rule con vistas a merecer y justificar la inmunidad de la decisin empresarial. Junto a este deber de
informacin, el legislador ha positivizado adems, en el
art. 226 LSC in fine (que ahora el Proyecto lo sita en
el deber de diligencia art. 225.1), el deber de cumplir los
deberes impuestos por los estatutos. Recordemos que
uno de los contenidos obligatorios de los Estatutos es
el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los rganos
colegiados de la sociedad (ex art. 23.f) LSC); dicho de
otra manera, el procedimiento o protocolo establecido para la vlida adopcin de las decisiones del rgano
de administracin. Es ms, en el Proyecto se prev una
presuncin de culpabilidad del administrador que haya
LA LEY mercantil
37
SOCIEDADES
actuado en contra de lo dispuesto en la ley o en los estatutos sociales (art. 236.1 LSC). Hete aqu el segundo de
los presupuestos establecidos para que entre en juego la
presuncin de la regla del criterio empresarial: el respeto del procedimiento decisorio estatutario o legalmente
establecido. Por ltimo (amn de la inexistencia de conflictos de intereses, a cuyo efecto se ha redactado el art.
229 LSC, cuyo contenido viene afectado por el Proyecto), la decisin empresarial no ha de ser irracional, lo que
equivale en la Ley a decir que el cumplimiento del deber
de diligencia ha de ser fiel al inters social, esto es, en
defensa del inters social (art. 226 LSC), o como dice
el Proyecto en el mejor inters de la sociedad (art. 227
LSC). He aqu positivizadas y sistematizadas legalmente
todas y cada una de las cautelas que en el mundo angloamericano se han establecido para la mensura del deber de diligencia (Business Judgment Rule). Si esta regla
del juicio empresarial no supone una novedad jurisprudencial, por cuanto nuestros tribunales venan utilizando
criterios semejantes de control, tampoco supone una
novedad legislativa.
Con todo, el sistema de deberes adolece como en
el Derecho anterior de la falta de concrecin, sobre
todo en cuanto concierne al deber de diligencia. La LSC
slo se ha hecho eco del deber de informacin diligente
de la marcha social como nica concrecin del deber de
diligencia (art. 225 LSC). Es cierto que el Proyecto aade el deber de tener la dedicacin adecuada y (de de
adoptar) las medidas precisas para la buena direccin y el
control de la sociedad. Sin embargo, la diligencia debida
sigue estando en un insostenible grado de indeterminacin. Esta situacin ha venido siendo subvenida por la va
de interpretacin doctrinal inspirada en el common law:
as, el deber de administrar, el deber de investigar, el deber de vigilar45. La escasa concrecin formal del deber de
diligencia exigible parece obedecer a una antigua poltica
legislativa de indulgencia con las infracciones del deber
de diligencia, ahora, desde luego, ms matizada que en el
pasado. Pero, en todo caso, aun cuando desde la LSA de
1989 queda proscrita la exoneracin de responsabilidad
por infracciones del deber de diligencia (antiguo art. 133
LSA, hoy 236 LSC) y precisamente por la trabazn que se
establece entre stas y la obligacin de indemnizar los
daos producidos se entiende que una concrecin mayor
del contenido del deber de diligencia dinamizara o potenciara el rigor del rgimen de responsabilidad de los
administradores46. No ha querido, al parecer, el legislador dar este ulterior paso. No olvidemos que cuanto ms
y mayores sean las concreciones que se den al concepto
de diligencia, menor ser el espacio de libertad necesario
para el correcto cumplimiento del deber. De esta manera
se recoge la reivindicacin de respeto a la discrecionalidad tcnica en el ejercicio del cargo de administrador. La
38
LA LEY mercantil
mercantil
la ley
misin y finalidad de las distintas formulaciones de los

deberes de los administradores sociales no ha sido la de
convertir el ejercicio del cargo de administrador en una
profesin de alto riesgo. El objetivo ltimo es, como
se desprende del nombre del Informe Aldama germen
de la Ley fomentar la Transparencia y Seguridad en los
Mercados y Sociedades cotizadas.
As pues, los criterios de la Business Judgment Rule que
se recogen en el estatuto de deberes de los administradores sociales articulan las pautas vlidas de estimacin
y de imputacin de la responsabilidad por negligencia del
administrador social. Si bien, dichos criterios slo definiran la diligencia inexcusable, esto es, aquel permetro de
seguridad en el que el administrador puede moverse con
plena seguridad, confiado en que su actuacin no genera
responsabilidad patrimonial alguna. Los deberes concernidos en esta teora interpretativa norteamericana no
son suficientes para determinar e integrar el contenido
natural del deber de diligencia exigido con carcter general en el gobierno de las sociedades, con independencia
de la cuestin de las consecuencias lesivas para el inters social que se deriven de las actuaciones u omisiones
de los administradores. En realidad, como bien matiza el
Prof. FONT GALN47, la Business Judgment Rule propone
una interpretacin funcionalista no generalista del
deber de diligencia con el objeto fundamental de inmunizar a los administradores frente a posibles imputaciones
de responsabilidad por daos causados a la sociedad. Tales criterios de interpretacin y aplicacin del rgimen de
responsabilidad de los administradores integran, pues, el
contenido mnimo del deber de diligencia. Contenido ste
concntrico al que, ms rico y complejo, debe ser tenido
como contenido esencial y natural cabalmente suficiente de este deber de diligencia en su aplicacin general en
el gobierno de la sociedad y no ya en un mbito de aplicacin funcional y restringido a la cuestin de la imputacin
o no a los administradores del dao causado a la sociedad
por actuaciones u omisiones en el ejercicio del cargo.
La diligencia, en suma, ha de basarse en un estado
de informacin suficiente y necesaria sobre la marcha
de la sociedad, con vistas a asegurar que el objeto social
se desarrolle de la forma ms fiel al inters social, con
respeto a la legalidad vigente plasmada tanto en deberes legales de obligado cumplimiento, como en deberes
estatutarios. En este sentido, se alude a un principio de
independencia de juicio y de objetividad de los administradores con respecto al inters social. Este principio de
independencia queda ahora plasmado tambin en el Proyecto de reforma de la LSC [art. 228 d) LSC que alude al
deber de desempear sus funciones bajo el principio de
responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e
independencia respecto de instrucciones y vinculaciones
mercantil
la ley
de terceros]. El administrador ha de afrontar su cometido societario (la gestin y representacin de la sociedad)

de la forma ms independiente posible, evitando en la
medida de lo posible las situaciones de conflicto de intereses, lo que le exige un estado de informacin suficiente
y razonable sobre la marcha de la sociedad, y un respeto escrupuloso de la legalidad y los Estatutos sociales.
Se podra afirmar, en definitiva, que la diligencia debida
por el administrador consiste en el desempeo de una
conducta nacida de un juicio informado, encaminada al
desarrollo del objeto social, de tal forma que, al cumplir
los deberes legales y estatutarios, se respete la fidelidad
al inters social.
miento del estndar de diligencia de un ordenado empresario, que, como sabemos, constituyen los requisitos de aplicacin de la Business Judgment Rule. Se trata
de los siguientes:
3. El proyectado art. 226 LSC

Como ya hemos adelantado, en el art. 226 del Proyecto se introduce la Business Judgment Rule de forma
explcita por primera vez en nuestro Derecho positivo. Se
trata de un precepto que viene a ser un desarrollo y concrecin legal del deber general de diligencia, recogido en
el artculo anterior (art. 225).
Lo primero que hace el legislador es acotar materialmente el mbito de aplicacin de esta regla. La proteccin de la discrecionalidad empresarial tan slo se
predica respecto de las decisiones estratgicas y de negocio. Por tanto, el resto de comportamientos y decisiones derivadas del deber de diligencia, pese a estar sujetas a la discrecionalidad de los administradores, parece
que han de quedar al margen de esta regla tuitiva de la
discrecionalidad empresarial. As, por ejemplo, no quedaran cubiertas por la proteccin de la Business Judgment Rule ex art. 226 LSC la decisin de no suministrar
informacin requerida por socios que no representen el
veinticinco por ciento del capital social (art. 197.3 LSC
que tambin es objeto de reforma por el Proyecto), o la
de comunicar al consejo o a los otros administradores o
a la junta la situacin de conflicto, directo o indirecto,
que pudieran tener con el inters de la sociedad (art. 229
LSC, que tambin va a ser modificado por el Proyecto),
o la formulacin de las cuentas anuales y su depsito en
el Registro mercantil, etc. En suma, para nuestro legislador el espacio de relativa inmunidad que es inherente
a la aceptacin de la Business Judgment Rule no puede
predicarse de cualesquiera decisiones que se deriven del
cumplimiento del deber general de diligencia. Por el contrario, la proteccin slo alcanza a la discrecionalidad
empresarial, esto es, a las decisiones relativas a la llevanza del negocio.
Delimitado el alcance material de la regla de proteccin, el legislador pasa a incorporar, uno por uno, los
distintos criterios que conlleva la presuncin de cumpli-
1. El administrador debe haber actuado de buena

fe;
2. sin inters personal en el asunto objeto de decisin [es decir, con independencia de criterio, ex
art. art. 228, e) LSC];
3. con informacin suficiente (esto es, como afirma el apartado 3 del art. 225 LSC, con informacin adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones).
4. y con arreglo a un procedimiento de decisin adecuado.
Ni el Informe de expertos, ni el Proyecto llevan a
cabo una concrecin de los conceptos jurdicos indeterminados que encierran los criterios delimitadores de la
aplicacin de la Business Judgment Rule: esto es, la buena fe, el inters personal, la informacin suficiente y el
procedimiento de decisin adecuado. Habrn de ser los
jueces y tribunales con auxilio de la doctrina cientfica
quienes suministren los criterios o pautas de enjuiciamiento que permitan conocer caso por caso y teniendo
en cuenta el sistema de deberes antes expuesto la mala
fe del administrador (por ejemplo, entre otros, el derroche de patrimonio social o corporate waste), o la existencia de un inters personal en el asunto (y si, adems,
se hace necesario o no la existencia de un cierto grado
de incompatibilidad y de conflictividad entre el inters
personal del administrador y el inters social), o la insuficiencia de la informacin o, finalmente, la no adecuacin
del procedimiento decisorio.
En cualquier caso, queda claro que el cumplimiento
de estos criterios hace surgir una presuncin de cumplimiento del deber general de diligencia. Esto conlleva,
en la prctica, la imposibilidad de ejercitar acciones de
responsabilidad frente a los administradores por incumplimiento de dicho deber, toda vez que la prueba de la
negligencia del administrador es prcticamente una
prueba diablica. La presuncin establecida por el legislador se asemeja ms a una presuncin iuris et de iure que
a una presuncin iuris tantum. A la hora de redactar el
precepto, el legislador parece no admitir la posibilidad
de prueba en contrario, esto es, probar que pese al cumplimiento de los presupuestos de aplicacin de la Business Judgment Rule, la decisin adoptada es contraria
al estndar de diligencia de un ordenado empresario. El
legislador es tajante a la hora de afirmar que el estndar
de diligencia se entender cumplido cuando concurran
LA LEY mercantil
39
SOCIEDADES
mercantil
la ley
el resto de circunstancias. Sin embargo, entendemos que

debe dejarse la puerta abierta a la posibilidad de accionar
contra aquellas decisiones que, pese a ser de buena fe,
sin conflicto de intereses, perfectamente informadas y
respetuosas con el procedimiento decisorio, sean al menos completamente irrazonables, como as se entiende
en los pases anglosajones.
actos realizados de forma desinformada (art. 225.3 del

Proyecto) o de mala fe (arts. 6.3 y 7.2 CC). Adems, esta
interpretacin extensiva servira de contrapeso ideal a
la inmunidad derivada de la Business Judgment Rule e
incentivara el ejercicio de acciones de responsabilidad
contra los administradores sociales.
Mayores problemas hermenuticos presentan las

consecuencias del incumplimiento de los requisitos de
aplicacin de la Business Judgment Rule. En principio,
todo hace indicar que ante una decisin empresarial
adoptada de mala fe, o desinformada, o no respetuosa
con los protocolos decisorios, o en la que exista un conflicto de inters, decae la presuncin de cumplimiento
del deber de diligencia. Por tanto, parece que el actor
que desee ejercitar la accin de responsabilidad contra
los administradores deber probar la existencia de un
comportamiento negligente, la existencia de un dao y
el nexo causal entre uno y otro y esto, naturalmente, es
una tarea titnica que, en la mayora de las ocasiones,
est abocada al fracaso.
V. CONCLUSIONES
Ahora bien, el Proyecto ha introducido un prrafo

ltimo al apartado 1 del art. 236 LSC que puede hacer
cambiar esta concepcin tradicional. Nos referimos a la
presuncin de culpabilidad (o mejor, inversin de la carga de la prueba) de los administradores que hayan actuado en contra de la ley o de los estatutos sociales. Por mor
de esta presuncin de culpabilidad, los actores slo deben probar la existencia del dao y del comportamiento
antijurdico ilegal o antiestatutario, quedando eximidos
de la siempre difcil prueba de la existencia o no de culpa
o dolo. Ser por tanto el administrador el que haya de
probar la juridicidad de su comportamiento, esto es, que
pese a haber incumplido lo dispuesto imperativamente
en la ley y en los estatutos su actuacin no merece el
reproche legal de culposa o dolosa. De ah que sea preferible hablar de inversin de la carga de la prueba.
Cabe preguntarse, por ltimo, si esta presuncin de
culpabilidad alcanza tambin a las decisiones empresariales en las que no concurren los requisitos del proyectado art. 226 LSC. Cierto es, se podr reprochar, que se
predica slo para los actos contrarios a la ley o a los estatutos y no a los actos realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo, entre los que
se encuentra el deber general de diligencia. Sin embargo,
una decisin adoptada en contra de los procedimientos
de decisin adecuados es un comportamiento contrario a los estatutos, y una decisin discrecional adoptada
en una situacin de conflicto de intereses es una actuacin contraria a la ley [por cuanto que la LSC proscribe
la actuacin del administrador en conflicto de inters,
art. 228 c)]. El mismo reproche de ilicitud recae sobre los
40
LA LEY mercantil
A nuestro juicio, la introduccin de la Business Judgment Rule supone un paso necesario y consecuente de
nuestro legislador patrio, que nos conecta con algunas
decisiones de nuestros tribunales proclives a aplicar el
criterio de la discrecionalidad, as como con la realidad
vivida en las comunidades jurdicas de ordenamientos
muy prximos al nuestro tales como, entre otros, el alemn y el italiano. Cierto es que el proyectado nuevo art.
226 LSC resulta, en realidad, un precepto un tanto redundante y, por lo tanto, perfectamente prescindible por
cuanto que en el sistema de deberes plasmados desde la
promulgacin de la Ley de Transparencia se encontraban
todos y cada uno de los presupuestos de aplicacin de la
Business Judgment Rule. No por ello debemos dejar de
aplaudir su insercin, en aras de la siempre ansiada seguridad jurdica. En cualquier caso, la regla de la Business
Judgment Rule en su esencia no es sino la aplicacin de la
rule of reason en el mbito del control discrecional de los
poderes de los administradores sociales. Es, en efecto,
razonable entender que quien adopta una decisin, libre
de conflicto, sobre la base de la buena fe, tras la recopilacin (tambin razonable) de la informacin suficiente
y con respeto escrupuloso a los procedimientos establecidos para la toma de decisiones, no se vea compelido
a responder por los posibles resultados adversos que se
originen. Lo que es imprevisible, como su nombre indica,
no se puede prever y, por tanto, queda fuera de la diligencia inexcusable del administrador social.
Ahora bien, el aplauso que merece la recepcin de
esta regla en nada obsta la crtica al legislador ante la falta adopcin de otras medidas complementarias (que el
Anteproyecto no adopta) dirigidas a incentivar el ejercicio de acciones de responsabilidad en los casos en que no
se cumplan las condiciones de la regla de la discrecionalidad empresarial. La realidad demuestra que ni accionistas, ni acreedores se muestran verdaderamente proclives
al ejercicio de la accin social. En la praxis, el estado de
inmunidad en que se desarrolla la labor gestora es notorio y palpable, sobre todo en el mbito de las sociedades
cotizadas en las que el ejercicio de la accin social de responsabilidad queda en manos de la junta general. Y son
bien conocidos los muchos e importantes dficits con
que funcionan estas juntas en dicha clase de sociedades.
El cumplimiento de la regla del criterio empresarial no
mercantil
la ley
puede significar una total inmunidad de los administradores sociales, quienes se encuentran protegidos incluso
ante decisiones alocadas o irreflexivas y completamente
injustificadas. A su vez, deberan haberse especificado
con mayor claridad las consecuencias jurdicas derivadas
del incumplimiento de los presupuestos de aplicacin de
la Business Judgment Rule. Concretamente, si hace surgir
o no la presuncin de culpabilidad inserta en el art. 236.1
LSC.
DAZ ECHEGARAY, J. L., Deberes y responsabilidad de

los administradores de sociedades de capital: conforme a
la ley 26/2003, de 17 de julio, Aranzadi, Navarra, 2004,
ISBN 84-9767-391-3
Con todo, la Business Judgment Rule no puede ser

considerada suficiente para determinar e integrar el
contenido natural del deber de diligencia exigido con carcter general en el gobierno de las sociedades. Adems,
la aplicacin de esta regla norteamericana, si bien pretende exonerar de responsabilidad a los administradores
por los daos causados a la sociedad, no les inmuniza
de otras consecuencias jurdicas de orden societario y
contractual (separacin, retribucin, clusulas penales,
etc.), si cabe ms eficaces en la lucha contra la negligencia. Siendo esto as, se comprender que existen otros
elementos normativos propiamente deberes que pese
a no estar expresamente contemplados en la Business
Judgment Rule integran tambin el contenido esencial
del deber de diligencia exigible. Cierto es que el incumplimiento de estos otros deberes no se traducir en dao
patrimonial a la sociedad rectius, en presupuesto de responsabilidad del administrador, pero s en una gestin
ineficiente. La reaccin jurdica, por tanto, ser distinta
de la clsica imputacin de la responsabilidad, pero no
por ello desdeable: as, la destitucin o no renovacin
del cargo, la prdida o disminucin de la retribucin, la
reduccin de funciones, la exclusin de promocin interna, la aplicacin de clusulas penales, etc.48. De ah que
podamos afirmar con FONT GALN que los criterios de
la Business Judgment Rule no agotan () el contenido
esencial de la diligencia inexcusable o plena49.
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del derecho, RDM, nm. 246, octubre-diciembre, 2002,
pgs. 1727-1753
JUAN Y MATEU, F., La reforma de la Aktiengesetz
alemana por la UMAG de 22 de septiembre de 2005,
RdS, 2005-2, nm. 25, p. 189-192
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AA.VV., El gobierno de las sociedades cotizadas, dir. ESTEBAN VELASCO, Marcial Pons, Madrid, 1999, pgs. 497-536
LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes de los administradores
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MC MURRAY, M., An Historical Perspective on the
Duty of Care, the Duty of Loyalty, and the Business Judgment Rule, Vand. L. Rev., vol, 40, 1987, pgs. 605-629
MIRANDA SERRANO, L., PAGADOR LPEZ, J., Algunas propuestas de reforma del rgimen de responsabilidad de los administradores sociales que actualmente estn sobre la mesa, http://www.thinktankjuridico.
com/articulo.php?a=117
LA LEY mercantil
41
mercantil
la ley
SOCIEDADES
PAZ-ARES, C., La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo, RdS,
nm. 20, 2003-1, pgs. 67-109
por la doctrina italiana, resumida en el lema dovere

di diligenza ed insindacabilit delle scelte gestionali.
QUATRARO B., PICONE, L. G., La responsabilit di amministratori, sindaci, direttori generali e liquidatori di
societ. Aspetti civili, penali e tributari, Tomo I, Giuffr,
Milano, 1998, pg. 233.
PREZ CARRILLO, E. F., El deber de diligencia de los

administradores de sociedades, RdS, 2000, nm. 14,
pgs. 275-324
PREZ CARRILLO, E. F., La Administracin de la Sociedad Annima. Obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons, Madrid, 1999, ISBN 84-7248-634-6
HERNANDO CEBRI, L., El deber de diligente administracin en el marco de los deberes de los administradores sociales. La Regla del buen juicio empresarial,
Marcial Pons, 2009.
DAZ ECHEGARAY, J. L., Deberes y responsabilidad de

los administradores de sociedades de capital: conforme a la ley 26/2003, de 17 de julio, Aranzadi, Navarra,
2004, pg. 109.
PREZ CARRILLO, E. F., La Administracin de la Sociedad Annima. Obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons, Madrid, 1999, pgs. 83 y ss.;
idem, El deber de diligencia de los administradores
de sociedades, RdS, 2000, nm. 14, pgs. 296 y ss.
10
LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes de los administradores de la Sociedad Annima, Madrid, 1996, pg. 76.
RECALDE CASTELLS, A., Del Cdigo Olivencia a la

aplicacin de la Ley de Transparencia. (Un balance provisional y decepcionante sobre la reforma del gobierno
corporativo en las sociedades cotizadas espaolas),
RCDI, nm. 692, 2005, pgs. 1861-1904
11
No existe y no sera bueno que existiese toda vez que

lo que se espera en este mbito de decisin es la innovacin y la asuncin de riesgos (PAZ-ARES, C., La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo, RdS, nm. 20, 2003-1,
pgs. 69 y ss.).
RONCERO SNCHEZ, A., El seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad annima
(sujetos, inters y riesgo), Navarra, 2002, ISBN 84-9725566-6
12
Es ms, las decisiones tomadas por los administradores se adoptan casi siempre en situaciones de riesgo y
no raramente bajo una gran presin de tiempo. Incluso los administradores ms diligentes pueden tomar
decisiones que juzgadas con posterioridad esto es,
en un momento de mayor tranquilidad y frialdad
pueden parecer negligentes si de ellas se derivaren
daos al patrimonio social. HOLGER FLEISCHER, LL.
M., La business judgment rule a la luz de la comparacin jurdica y de la economa del derecho, RDM,
nm. 246, octubre-diciembre, 2002, pg. 1731.
13
Sirva como botn de muestra en apoyo a esta afirmacin la expansin del seguro de responsabilidad civil
de consejeros y directivos en los ltimos aos (PAZARES, C., La responsabilidad, op. cit., pgs. 95 y ss.;
RONCERO SNCHEZ, A., El seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad annima
(sujetos, inters y riesgo), Navarra, 2002; CAMPINS
VARGAS, A., Seguro de responsabilidad civil de administradores y altos cargos, RDM, nm. 249, julioseptiembre, 2003, pgs. 981 y ss.). En este sentido,
resulta interesante la crtica del Prof. PAZ-ARES (La
responsabilidad, op. cit., pg. 71) relativa a la posibilidad de aumentar, ms si cabe, la presin sobre los
administradores en materia de responsabilidad por
negligencia.
14
LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes, op. cit., pgs. 75-76.
15
Expresin tomada literalmente de la SAP Crdoba de

27 de enero de 1997.
QUATRARO, B., PICONE, L. G., La responsabilit di

amministratori, sindaci, direttori generali e liquidatori di
societ. Aspetti civili, penali e tributari, Tomo I, Giuffr,
Milano, 1998, ISBN 88-1406-639-6
QUIJANO GONZLEZ, J., La responsabilidad civil de
los administradores de la sociedad anmima: aspectos sustantivos, Secretariado de Publicaciones de la Universidad
de Valladolid, Valladolid, 1985, ISBN:84-86192-44-7
NOTAS
1
MIRANDA SERRANO, L., PAGADOR LPEZ, J., Algunas propuestas de reforma del rgimen de responsabilidad de los administradores sociales que actualmente
estn sobre la mesa, http://www.thinktankjuridico.
com/articulo.php?a=117.
Entre otras, las SSTS de 17 de enero de 2012 y de 29 de

marzo de 2007, o la SSAP de Crdoba de 27 de enero
de 1997, de Madrid de 13 de septiembre de 2007, o de
Pontevedra de 24 de enero de 2008.
GURREA MARTNEZ, A., La cuestionada deseabilidad

econmica de la business judgment rule en el Derecho
espaol, Working Paper Series, Facultad de Derecho
de la Universidad CEU San Pablo.
BADOSA COLL, F., La diligencia y la culpa del deudor

en la obligacin civil, Studia Albornotiana, Bolonia,
1987, pg. 54.
BADOSA COLL, F., La diligencia, op. cit., pgs. 53-55.
FONT GALN, J. I., El deber de diligente administracin en el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales, RdS, 2005-2, nm. 25, pg. 93. Cuestin esta controvertida y ampliamente cuestionada
42
LA LEY mercantil
mercantil
la ley
16
Este planteamiento no es sino el reverso del clsico

axioma matemtico-financiero de seguridad igual a
constante. HOLGER FLEISCHER, LL. M., La business judgment rule, op. cit., pg. 1730. En contra,
GURREA MARTNEZ, A., La cuestionada, op. cit.
17
PAZ-ARES, C. La responsabilidad, op. cit., pgs. 86 y

ss., para quien este dilema provoca que, con frecuencia se transforme en culpabilidad y negligencia lo que
slo fue infortunio.
18
En efecto, parece haberse convenido por los rganos

jurisdiccionales la recomendacin de que la verificacin de la existencia de la relacin causa-efecto entre
las conductas de los administradores y el dao producido (a la sociedad, a los socios o a los terceros)
se aleje de cualquier interpretacin extrema: tan inconveniente es una interpretacin laxa que conduzca
a generalizar la responsabilidad de los administradores (como lo expresa la STS de 21 de mayo de 1992);
como una interpretacin escrupulosa o estricta que
hace imposible o muy difcil acreditar bien la existencia de una accin u omisin negligente, o bien el nexo
causal entre la negligencia y el dao (lo que hara
inoperante y frustrara la finalidad del art. 135 de la
LSA, en palabras de la SAP Granada de 5 de diciembre
de 1994). Como lo expresa la SAP de Crdoba de 27
de enero de 1997, el dao puede ser atribuible a una
gran diversidad de factores, la mayora de los cuales
no deberan imputarse directamente a la gestin de los
administradores por ser ellos sobre todo cuando son
partcipes los primeros interesados en el xito econmico. Ha de tenerse en cuenta que, en casi todas las
ocasiones, las decisiones que la sociedad requiere supone la asuncin de riesgos que son, precisamente, los
que justifican los beneficios.
19
20

Cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el Movimiento de Reforma del Derecho Europeo, RdS monografas, Aranzadi, Navarra, 2003, pgs. 436 y ss.;
MC MURRAY, M., An Historical Perspective on the
Duty of Care, the Duty of Loyalty, and the Business
Judgment Rule, Vand. L. Rev., vol, 40, 1987, pg. 613.
ARSHT, S., The business judgement rule revisited,
Hofstra L. Rev., vol. 8, 1979, pgs. 93-134.
GHEZZI, F., I doveri fiduciari degli amministratori
nei Principles of Corporate Governance , Rivista
delle societ, 1996, pgs. 465-531; EISENBERG, M. A.,
Obblighi e responsabilit degli amministratori e dei
funzionari delle societ nel diritto americano, Giur.
com 1992, pgs. 617-636.
21
Caso Aronson v. Lewis; Delaware 1984, 473, A.2d 805

(Del. 1984).
22
Caso Gries Sportss Enterprises, Inc. v. Cleveland Browns

Football Co. (Ohio, 1986).
23

Cotizadas, op. cit., pg. 4436.
24
GHEZZI, F., I doveri fiduciari, op. cit., pg. 465531, principalmente, pgs. 497 y ss.
25
LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes, op. cit., pg. 80; caso
Aronson v. Lewis (Delaware 1984); caso Kaplan v. Centex Cor 284, A.2d 119, 124 (Del. Ch. 1971).
26
LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes, op. cit., pg. 80;

Cotizadas, op. cit., pg. 438; HOLGER FLEISCHER, LL.
M., La business judgment rule, op. cit., pg. 1742;
EISENBERG, M. A., Obblighi e responsabilit, op.
cit., pg. 621; GHEZZI, F., I doveri fiduciari, op.
cit., pg. 498.
27

rule, op. cit., pg. 1742.
28
En este sentido, para la jurisprudencia norteamericana dicho conflicto de intereses est acreditado en la
existencia y tenencia por parte del administrador de
un inters personal de naturaleza financiera con respecto a la decisin enjuiciada. GHEZZI, F., I doveri
fiduciari, op. cit., pg. 498.
29
LLEBOT MAJ, J. O., Deberes y responsabilidad, op.

cit., pg. 30.
30

rule, op. cit., pg. 1744.
31

rule, op. cit., pg. 1745; GUERRA MARTN, G. J., El
gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit., pg.
439.
32
Si bien, las acciones dolosas de los rganos de direccin que no alcanzan el estndar mnimo de contenido son fcilmente reconocibles por los tribunales
en la mayora de los casos. Una prueba de la ausencia
de buena fe (en derecho norteamericano) puede consistir en el derroche del patrimonio social (corporate
waste). As, una reduccin considerable del patrimonio social, sin que de ello se deduzca una ventaja perceptible para la sociedad, se entiende que traspasa injustificablemente los lmites del arbitrio empresarial.
Un ejemplo de esto lo constituiran aquellos gastos
empresariales que carezcan de todo vnculo razonable
con la situacin patrimonial, financiera y de beneficios de la sociedad (HOLGER FLEISCHER, LL. M., La
business judgment rule, op. cit., pg. 1748).
33
Apartado 4.01 de los Principles of Corporate Governance.
34
A no ser que el contenido de la decisin empresarial

suponga una infraccin legal.
35
PAZ-ARES, C., La responsabilidad, op. cit., pg. 33.
36
Es necesario llamar la atencin a la modificacin de

la AktG alemana por la Ley para la integridad de la
empresa y la modernizacin del derecho de impugnacin (Gesetz zur Unternehmensintegritt und Modernisierung des Anfechtungsrechts o UMAG), de 22 de
septiembre de 2005, que modifica, entre otros, el
93 AktG (relativo al deber de diligencia o Sorgfaltspflicht de los miembros de la Direccin, con el fin
de introducir legalmente los criterios de la Business
Judgment Rule como medida de la diligencia debida y
como reconocimiento explcito de un amplio margen
LA LEY mercantil
43
mercantil
la ley
SOCIEDADES
de discrecionalidad en la toma de decisiones empresariales (vid., en nuestra doctrina, JUAN Y MATEU, F.,
La reforma de la Aktiengesetz alemana por la UMAG
de 22 de septiembre de 2005, RdS, 2005-2, nm. 25,
pgs. 189-192, passim).
37
38
Para tal fin es necesario partir de la clasificacin que

la fenomenologa de la negligencia ha venido efectuando. El estudio de la casustica ha permitido catalogar cinco grupos o categoras en los que se pueden
encasillar los distintos casos de responsabilidad por
negligencia de los administradores. A saber: 1) Casos
de deficiencia de juicio en la adopcin de las decisiones o medidas empresariales, cuyo origen estriba en
una valoracin incorrecta de carcter tcnico. 2) Casos de deficiencia informativa, cuyo origen radica en
una insuficiencia de la informacin necesaria y, por
tanto, tambin del estudio de sta para la correcta
formacin de la voluntad del administrador. 3) Casos
de deficiencia procedimental en los que la negligencia
se manifiesta en la falta de respeto a los protocolos
y procedimientos establecidos para la adopcin de
decisiones. 4) Casos de deficiencia en la implicacin
o esfuerzo, en los que se hace responsable a aquellos
administradores que demuestran una actitud perezosa e indolente, escasamente involucrada con las tareas que tiene encomendadas (esto es, los denominados consejeros de adorno o consejeros pasivos).
5) Casos de deficiencia de imparcialidad surgidos a
tenor de la existencia de un conflicto de intereses.
39
40
RECALDE CASTELLS, A., Del Cdigo Olivencia a

la aplicacin de la Ley de Transparencia. (Un balance
provisional y decepcionante sobre la reforma del
gobierno corporativo en las sociedades cotizadas
espaolas), RCDI, nm. 692, 2005, pg. 1900.
41
RECALDE CASTELLS, A., Del Cdigo Olivencia a la

aplicacin de la Ley de Transparencia, op. cit., pg. 1900.
44
LA LEY mercantil
42
QUATRARO, B., PICONE, L. G.,La responsabilit de

amministratori, op. cit., pg. 240.
43
FONT GALN, J. I., La responsabilidad, op. cit.,

pgs. 94-95.
44
Deber este cuya finalidad no es otra que la de garantizar que el administrador se forme un juicio objetivo
e independiente sobre el funcionamiento general de
la administracin de la sociedad ( Informe Aldama,
apdo. III, 2.4, en el que recomienda, dentro de la especificacin del deber de diligencia, que se incluya el
deber de (s)olicitar la informacin que estime necesaria para completar la que se le haya suministrado, de
forma que pueda ejercer un juicio objetivo y con toda
independencia sobre el funcionamiento general de la
administracin de la sociedad).
45
QUIJANO GONZLEZ, J., La responsabilidad civil de

los administradores de la sociedad anmima: aspectos sustantivos, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Valladolid, Valladolid, 1985, pgs. 311320; LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes, op. cit., pgs. 57
y ss.; PREZ CARRILLO, E. F., El deber de diligencia,
op. cit., pgs. 312 y ss.
46
QUIJANO GONZLEZ, J., Responsabilidad, op. cit.,

pg. 153 y ss.; BISBAL, Prlogo a LLEBOT, pg. 18.
47
FONT GALN, J. I., El deber de diligente administracin, op. cit., pg. 95.
48
ALCOVER GARAU, G., La retribucin de los administradores de las sociedades de capital. (Coordinacin
de su rgimen jurdico, mercantil, laboral y fiscal,
RdS, nm. 5, 1995, pgs. 131 y ss.; JUSTE MENCA, J.,
Retribucin de consejeros, en AA.VV., El gobierno
de las sociedades cotizadas, dir. ESTEBAN VELASCO,
Marcial Pons, Madrid, 1999, pgs. 498 y ss.; FONT
GALN, J. I., El deber de diligente administracin,
op. cit., pg. 95.
49
FONT GALN, J. I., El deber de diligente administracin, op. cit., pg. 95.
NOVEDAD
4. EDICIN
Esquemas procesales civiles, penales y concursales
Adaptados a las ltimas reformas de los procesos civiles
y de la Ley Concursal
En esta nueva edicin incorporamos las reformas y novedades que la
Ley 14/2013 y el RDL 4/2014 introducen en la Ley Concursal con nuevos esquemas para la mediacin concursal y el concurso consecutivo
y con importantes modificaciones en materia de refinanciacin.
Adems, se han revisado los procesos civiles, teniendo en cuenta las
modificaciones producidas por la Ley 5/2012 (mediacin); Ley
10/2012 (tasas); Leyes 1/2013 y 8/2013, y RDL 7/2013 (proceso de
ejecucin); y Ley 4/2013 (juicio de desahucio).
Ficha tcnica versin papel:
Pginas: 296 / Encuadernacin: Rstica con solapas / ISBN: 978-84-9020-321-7
AUTOR:
Redaccin
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SERVICIO DE ATENCIN AL CLIENTE

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

El Anteproyecto de la Ley de Patentes.................................................................................................................

CONTRATACIN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRNICO Y TICs

PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

Nmero 6 - Septiembre 2014

Palabras clave: regla del buen juicio empresarial, deber de

Vivimos tiempos de crisis. De entre los mltiples

Nmero 6 - Septiembre 2014

La incorporacin de la Business ...

os. As, se va a proteger la discrecionalidad empresarial

Pese a la aparente neutralidad de la Propuesta de

La toma de decisiones empresariales

Nmero 6 - Septiembre 2014

II.EL DIFCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER

Cierto es que dicha discrecionalidad decisoria del

Nmero 6 - Septiembre 2014

La incorporacin de la Business ...

pues, a ciertos criterios y pautas de singular relevancia

El resultado prspero o adverso

Nmero 6 - Septiembre 2014

Adems, desde un punto de vista de poltica jurdica

dores por daos inferidos al patrimonio social derivados

Es en este mbito del control material de la decisin

III. EL CONTENIDO DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE

Nmero 6 - Septiembre 2014

Nmero 6 - Septiembre 2014

La incorporacin de la Business ...

remodelado y desarrollado por la Ley de Transparencia36,

decisoria. La inmunidad gestora, por tanto, slo puede

Nmero 6 - Septiembre 2014

La incorporacin de la Business ...

to, etc. Resulta de suma importancia que las compaas

el rgano de administracin. La concesin de la dispensa

Con todo, la presencia de un conflicto de intereses

Nmero 6 - Septiembre 2014

2.La Business Judgment Rule y el sistema de deberes

misin y finalidad de las distintas formulaciones de los

Nmero 6 - Septiembre 2014

La incorporacin de la Business ...

de terceros]. El administrador ha de afrontar su cometido societario (la gestin y representacin de la sociedad)

3. El proyectado art. 226 LSC

Nmero 6 - Septiembre 2014

1. El administrador debe haber actuado de buena

el resto de circunstancias. Sin embargo, entendemos que

actos realizados de forma desinformada (art. 225.3 del

Mayores problemas hermenuticos presentan las

Ahora bien, el Proyecto ha introducido un prrafo

Nmero 6 - Septiembre 2014

La incorporacin de la Business ...

DAZ ECHEGARAY, J. L., Deberes y responsabilidad de

Con todo, la Business Judgment Rule no puede ser

Nmero 6 - Septiembre 2014

EISENBERG, M. A., Obblighi e responsabilit degli

por la doctrina italiana, resumida en el lema dovere

PREZ CARRILLO, E. F., El deber de diligencia de los

DAZ ECHEGARAY, J. L., Deberes y responsabilidad de

RECALDE CASTELLS, A., Del Cdigo Olivencia a la

No existe y no sera bueno que existiese toda vez que

LLEBOT MAJ, J. O., Los deberes, op. cit., pgs. 75-76.

Expresin tomada literalmente de la SAP Crdoba de

II.EL DIFCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER

III. EL CONTENIDO DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE

2.La Business Judgment Rule y el sistema de deberes

1. El administrador debe haber actuado de buena