Acerca de cul es el objeto de la Tercera de Dominio en nuestro

Ordenamiento Jurdico
En nuestro pas el artculo 743 del Cdigo de Procedimientos Civiles estableci
que la accin de tercera poda ser excluyente o de pago; respecto de la
excluyente seal que sta se presentaba cuando el tercero alega la propiedad
o algn otro derecho sobre los bines embargados incompatible con el remate.
El numeral 744 de la misma norma procesal fij la competencia del juez que
conoca del juicio en que se trab el embargo; por su parte el artculo 749 del
mismo Cdigo dispuso que en la tercera excluyente, si el tercero acreditaba la
propiedad del bien embargado, el juez deba mandar alzar el embargo y
entregar los bienes al tercerista.
Podetti1 sostiene que la sentencia en la tercera de dominio contiene dos
pronunciamientos, ello en razn de que el tercerista hace valer en realidad dos
acciones, una de ellas encaminada a obtener una declaracin frente al
demandado-embargante y otra a obtener una condena frente al demandadoembargado; en el primer caso, el juez, aparte del pronunciamiento sobre las
costas, debe levantar el embargo y respecto del segundo habr la
declaracin de que el bien pertenece al tercerista y la condena de entregarle el
bien.
Es evidente que si el bien afectado por el juez pertenece a un tercero, ajeno a
la relacin material que subyace la proceso principal, no existe razn alguna
para que, acreditada la propiedad por el tercero subsista el gravamen o
embargo dictado por el juez.
Lo expuesto en los prrafos precedentes resulta de relevante importancia,
pues cuando el tercerista interpone demanda de tercera excluyente de
propiedad, no solo busca que el bien de su propiedad no sea subastado, sino
principalmente- que se le devuelva lo que le pertenece levantndose las
medidas dispuestas por el juzgado.
1 PODETTI, Ramiro. Tratado de la tercera. Tercera Edicin; EDIAR, Sociedad
Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 2004. Pg.
139

Por ello creo que la demanda de tercera de dominio o excluyente de propiedad

tiene por objeto conseguir que el juzgado detenga la subasta suspendiendo la
ejecucin respecto del bien cuya propiedad invoca el tercerista- y entregue el
bien al tercerista en el mismo estado jurdico y fctico que tena al momento de
producirse la afectacin jurdica por el juez, es decir, levantando las medidas
cautelares dispuestas po0r el rgano jurisdiccional.
Nuestro sistema procesal civil vigente ha previsto dos formas por las cuales el
tercero puede hacer valer su derecho de propiedad respecto de bienes
afectados en un proceso donde no es parte; una de ellas prev la posibilidad de
que el tercero intervenga en el proceso donde se dict la medida cautelar; y la
otra habilitando al tercero para la interposicin de una demanda de tercera de
propiedad, emplazando al embargante y al embargado en un proceso de
cognicin que se tramita en la va del proceso abreviado.
Efectivamente, el artculo 539 del actual Cdigo Procesal Civil peruano prev
la intervencin del tercero al proceso donde se dict la medida cautelar, con el
objeto de que se suspenda la medida cautelar sin tercera-, en cuyo caso debe
adjuntar ttulo de propiedad registrado; en este caso se trata de bienes que se
encuentran inscritos en el Registro Pblico.
Por su parte el numeral 624 de la misma norma procesal establece que
cuando se acredita fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar
pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin
inmediata, incluso aun cuando la medida cautelar no se hubiera aun
formalizado. Creo que sta ltima norma resulta perfectamente aplicable para
disponer la desafectacin no solo en caso que sin interponer la demanda de
tercera de propiedad- el juez advierta que el bien afectado no pertenezca al
deudor, sino incluso en el supuesto de que el tercero acredite la propiedad de
los bienes afectado en un proceso judicial de tercera de propiedad.
Por ello estimo que, aun cuando el artculo 536 de nuestra norma procesal civil
prev la suspensin del proceso una vez admitida la tercera de propiedad-, el
efecto final de este tipo de tercera, es la de levantar la medida cautelar o,
como lo dispone la norma procesal citada en el prrafo precedente, la de
disponer la desafectacin del bien. Tal efecto resulta coherente y razonable,

atendiendo a que si el tercero acredita la propiedad del bien afectado, no

resulta vlido ni legtimo mantener dicha afectacin, lo contrario significara la
directa afectacin al derecho de propiedad del tercero.
Histricamente

la tercera de propiedad o excluyente de dominio ha sido

pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo o medida cautelarsobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento o
desafectacin- si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone
el dictado de una medida provisoria de suspensin del proceso solo respecto
del bien cuya propiedad invoca el tercero-, an cuando ste se encuentre en la
etapa de ejecucin, con sentencia firme; el juez competente para conocer la
tercera de propiedad es el mismo que dict la citada medida cautelar.
El artculo 533 del C.P.C. establece que la tercera slo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin;
como se ha indicado lneas arriba, el efecto inicial de la tercera de propiedad
se presenta cuando sta es admitida y consiste en la suspensin del proceso,
aun cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin; el efecto final de dicha
tercera se presenta con la sentencia, pues habindose acreditado por el
tercero la propiedad del bien afectado el juez debe entregar los bienes al
demandante y proceder a su desafectacin.
De acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente, la afectacin de los bienes
deben provenir de un mandato judicial que dispone una medida cautelar o una
medida para la ejecucin. As, por ejemplo, un embargo ser una medida
cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva2 , es decir cuando el proceso no tiene an sentencia firme que
contenga una decisin definitiva; sin embargo obtenida tal decisin definitiva
tal medida dejar de ser cautelar y se convertir automticamente en una
medida para la ejecucin3.
2 Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil.
3 Artculo 619 del Cdigo Procesal Civil seala: Resuelto el principal en
definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el
cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin.
La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida

Como se ha indicado, con relacin a la accin de tercera de propiedad, la

norma procesal prev que la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en
medida cautelar, que slo puede ser dictada por el juez; y b) en medida para la
ejecucin; podemos estar frente a una misma medida pero en dos momentos
procesales distintos; el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y
el segundo es desde que el demandante tiene decisin definitiva a su favor; en
ambos

casos

estamos

frente

medidas

originadas

en

una

decisin

jurisdiccional.
Por ello resulta lgico que el juez competente para conocer la demanda de
tercera de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se
dict la medida cautelar o para la ejecucin.
No se incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garanta real,
como es el caso de la hipoteca, pues tal afectacin jurdica no tiene su origen
en una decisin jurisdiccional, sino en una decisin voluntaria celebrada entre
el acreedor y el constituyente de la garanta o en todo caso en una disposicin
legal hipoteca legal-, pues aun cuando el tercero acredite la propiedad del
bien afectado con hipoteca, tal afectacin no podr levantarse en dicho
proceso abreviado de tercera, pues el ttulo registral que da origen al
gravamen hipotecario no se origina en una decisin judicial, como es el caso
del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deber acudir con
una demanda distinta a la de tercera- donde el objeto del proceso sea la
ineficacia o invalidez de la garanta real; invalidada la garanta o declarada la
ineficacia de tal derecho, recin se puede disponer el levantamiento de la
hipoteca, lo que no es posible jurdicamente en el proceso de tercera.
En otras palabras, solo ser posible levantar o cancelar- el gravamen
hipotecario si se invalida o se priva los efectos del acto jurdico que contiene el
ttulo registral que dio origen al citado gravamen, lo que ser viable en un
proceso judicial distinto de la tercera de propiedad.
Tratndose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercera de
propiedad carece de derecho inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en todo
cautelar a su propsito.

caso su derecho real de propiedad no puede serle opuesto prima facie- al

acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real de hipoteca- inscrito; en
este supuesto resulta de aplicacin lo previsto en el primer prrafo del artculo
2022 del C.C., que resume el principio prior in tempore potior in jure, salvo que
en un proceso distinto al de la tercera, se acredite la mala fe del acreedor
hipotecario. Si bien ste es un argumento que guarda relacin con el fondo del
asunto controvertido, no obstante nos expresa lo inviable de la pretensin de
tercera de propiedad cuando se trata de bienes sujetos a una ejecucin de
garantas reales.

ANLISIS DEL ARTCULO 2022 DEL CDIGO CIVIL PERUANO

DIFERENCIAS

ENTRE

LA

OPONIBILIDAD

ERGA

OMNES

DE

LOS

DERECHOS REALES Y LA OPONIBILIDAD REGISTRAL.

Tratemos de explicar cuestiones tan simples y cotidianas como las siguientes:
Cmo es posible que se pueda hablar, por ejemplo, de derechos de propiedad
interpartes como el que se dice surge de la aplicacin del artculo 949 del
Cdigo Civil por el que se consagra el sistema consensual de transferencia de
la propiedad inmobiliaria?; Cmo se explica que por aplicacin del artculo
1135 del Cdigo Civil o del artculo 2022 que comentaremos, se pueda llegar a
la conclusin que quien no inscribi su derecho pueda verse perjudicado por
quien, eventualmente, tiene un ttulo posterior, pero inscribi su derecho
primero?; Es que la oponiblidad de la que segn la doctrina clsica gozan los
derechos reales por ser tales, no tiene ningn significado prctico y lo nico
que cuenta es haber acudido a un medio de publicidad del derecho frente a
terceros?; Siempre ser necesario, para hacer valer derechos reales, contar
con un medio de publicidad de los mismos?; y, finalmente, Es que acaso la
oponiblidad registral opera sobre una oponiblidad preexistente?.
Partamos de reconocer que en uno u otro caso la oponibilidad se sustenta en la
posibilidad de que el tercero conozca el derecho ajeno para que pueda verse
precisado a respetarlo, lo que sucede es que la fuente de la que deriva dicha
cognoscibilidad en una y otra oponiblidad es distinta.

La oponibilidad erga omnes de los derechos reales est sustentada en la

informacin interna con la que cuenta el sujeto respecto de los bienes que son
suyos y, por deduccin, respecto de los bienes que son ajenos.
Esta oponibilidad es til y suficiente cuando lo nico que le interesa al sujeto es
saber si el bien frente al que se encuentra es ajeno y, por consiguiente, tiene el
deber de respetarlo, por ello se puede hablar de terceros en general o terceros
desprovistos de inters legtimo en la mutacin o poenitus extranei, tambin
conocidos como terceros desinteresados
En cambio, la oponibilidad registral, est concebida no para hacer valer el
derecho contra todo el mundo, sino para el caso en que el tercero, contra el
que se desea hacer valer el derecho, requiera adquirir el conocimiento sobre la
titularidad del bien porque su conocimiento interno es, en este supuesto,
insuficiente.
Nos estamos refiriendo al caso en el que el tercero contra quien actuamos
hubiera tenido la necesidad de saber no si el bien era ajeno sino de quien era
el bien, de ah que la doctrina hable de terceros interesados.
Pongamos el caso de quien desea adquirir un bien, no le basta saber que el
bien es ajeno, eso ya lo sabe y justamente por ello est tratando de identificar
a su propietario para poder tratar con l la forma de lograr que el bien pase a
ser suyo.
A esa persona el mundo moderno le ofrece dos fuentes para obtener dicho
conocimiento que son: la Posesin 4 y el Registro5. El interesado al que nos
4 El artculo que en nuestro derecho consagra a la posesin como fuente de
conocimiento para el tercero interesado es el artculo 912 del Cdigo Civil, el
mismo que establece lo siguiente: El poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerla el
poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al
propietario con derecho inscrito.
5 El artculo que establece el registro como signo externo de la titularidad es el
artculo 2013 del Cdigo Civil conforme al cual: El contenido de la inscripcin
se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez.

referimos no solo buscara contratar, o en general, llevar a cabo el hecho o acto

de configuracin de su derecho con respecto al poseedor o al titular registral
sino que adems tratar de asumir el signo externo que ellos ostentan para as
y, a partir de entonces, descartar que otras personas puedan pretender
titularidades incompatibles con la suya.
En un sistema en el que, por regla general, los derechos reales sobre bienes
registrados se pueden transmitir o constituir antes de ser publicados por el
Registro, es perfectamente posible que una persona pueda probar su derecho
para oponer el mismo a los terceros en general, cumpliendo para ello
simplemente con demostrar la existencia del ttulo del cual deriva el mismo y
sin necesidad de demostrar que se ha accedido a un medio de publicidad.
En todo caso, lo que si corresponde advertir, es que por tratarse de derechos
susceptibles de acceder a la publicidad registral, existe para todo adquiriente
el riesgo de un posible conflicto con terceros interesados que se resuelve a
favor de quien primero inscribe, de ah el inters por acceder al Registro para
poder oponer el derecho a dichos terceros, pero se trata de un momento con
una funcin distinta: la de excluir a los terceros interesados por medio de la
asuncin del signo reconocible del derecho.
En resumen, la absolutez u oponibilidad erga omnes de los derechos reales
concierne a la proteccin del haz de facultades de las que goza el titular de
cada derecho real frente a los terceros en general a los que simplemente les
corresponde respetar lo ajeno, bastando al titular demostrar la existencia de su
derecho, mientras que la oponibilidad registral es algo distinto porque protege
al titular que ha logrado su emplazamiento registral frente a los terceros
interesados en la titularidad de un derecho sobre el bien que no hubieran
inscrito oportunamente.
Teniendo en cuenta el carcter consensual atribuible a la mayora de
adquisiciones convencionales de derechos reales, es que trataremos los
conflictos con terceros en general y con terceros interesados:
a)

Conflictos con terceros en general.

En estos casos, el titular del derecho real para oponer su derecho no

necesita imprescindiblemente acreditar que ha accedido a algn
mecanismo de publicidad de su derecho, su solo ttulo puede ser un
indicio suficiente del mismo. As lo ha reconocido, por ejemplo,
nuestra Corte Suprema al sealar lo siguiente: El superior colegiado
() minimizando el ttulo presentado por el actor () declaro
improcedente la demanda al considerar que () careca de evidente
legitimidad para obrar () sin embargo de la escritura pblica de
compraventa () de fecha 26/01/93, se advierte que el demandante
adquiri el lote de terreno rstico situado en el casero Cacn ()
habiendo sido anotado en forma preventiva este acto jurdico () que
la mencionada fecha de escritura pblica es la que le otorga al
referido instrumento el carcter de ser fecha cierta, y no obstante
carecer de una inscripcin registral definitiva resulta ser ttulo vlido
que acredita al accionante como propietario del inmueble antes
precisado, en consideracin a que la sola obligacin de enajenar un
inmueble hace al acreedor propietario de dicho bien, como lo seala
el artculo 949 del Cdigo Civil () por lo que teniendo el actor
condicin de propietario del predio () tiene el poder jurdico que le
permite reivindicar su bien6
Esto responde a una razn muy simple: el tercero al que nos
referimos, por su propio conocimiento, sabe que el bien es ajeno y,
por consiguiente, si bien le favorecen su condicin de demandado y,
en muchos casos, la posesin que ejerce sobre el bien que determina
la presuncin relativa de propiedad a su favor (artculo 912 del C.C.),
todo lo cual obliga al titular del derecho real invocado a demostrar
que efectivamente lo es para as acreditar el fundamento de su
demanda y desvirtuar la presuncin de propiedad, lo cierto es que la
prueba de la propiedad es, por as decirlo, libre o no necesariamente
absoluta e incontrovertible.
Finalmente, el titular puede demostrar su derecho mediante la
acreditacin de la inscripcin del mismo en los Registros Pblicos. En
6 Casacin 1017-99 publicada en El Peruano de 02/05/02

abstracto, la prueba del derecho a travs de su inscripcin es una

prueba ms fuerte que la derivada de la publicidad posesoria, est
amparada en el efecto legitimante de las inscripciones previstas en el
artculo 2013 del Cdigo Civil, conforme el cual la informacin
registral

se

presume

cierta

legtima,

salvo

rectificacin

invalidacin, esto ltimo solo por mandato judicial.

b)

Conflictos con terceros interesados.

En estos casos, quien se afirma como titular del derecho real lo que
pretende es evitar que terceras personas interesadas en ostentar
algn derecho con cargo al mismo bien puedan invocar algn ttulo
que, de hacerse efectivo, resulte incompatible con el suyo, por ser
excluyente o, por lo menos, limitante del mismo.
Hay tres criterios debidamente jerarquizados para el reconocimiento
del derecho de propiedad que se expresan de la siguiente manera:
1) el primero que de buena fe accede al signo de recognoscibilidad
de su derecho (publicidad registra o posesoria) es el preferido.
2) a falta de publicidad de la titularidad, el que de buena fe cuenta
con una prueba fehaciente de la antigedad de su ttulo, es el
preferido, y
3) a falta de publicidad o de una prueba fehaciente de la antigedad
del ttulo, ser preferido quien pueda demostrar la mayor
antigedad de su titular.

Como se ve no siempre el primero en el ttulo es el preferido, antes

que eso pueda ocurrir que el Derecho ha preferido al primero en la
publicidad o, por lo menos, al primero en la prueba fehaciente de la
antigedad del ttulo.

Sin embargo, no podr negarse que con la formulacin de dichos

criterios lo que en realidad se pretende es cubrir el riesgo de la
clandestinidad que es propio de los sistemas consensales de
transferencia o constitucin de derechos reales porque se pone a
disposicin del adquiriente la posibilidad de registrar oportunamente
su ttulo para contar con la certeza de la irrelevancia de cualquier
acto anterior o posterior a su adquisicin otorgado a favor de tercero,
pero no inscrito.
En suma, es dentro del contexto de los conflictos con terceros
interesados que acta el principio de oponiblidad registral consagrado
en el artculo 2022 del Cdigo Civil. Jerarquiza a la prueba de la
publicidad registral como algo ms fuerte que las dems pruebas o
indicios de una titularidad, de forma tal que la clandestinidad de
dichas pruebas y los riesgos implicados quedan conjurados para el
adquiriente que logra parapetarse tras el signo de publicidad registral
y se pone a buen recaudo de posibles enemigos que l no puede
conocer pero que tambin puede tratar o haber tratado con su
transferente7
CONCLUSIONES Y CRTICAS.
Habiendo desarrollado este interesante tema desde la ptica
doctrinaria, jurisprudencial y por medio del anlisis de los artculos
949 y 2022 que son el ncleo de esta ponencia y de estos temas
obviamente concordados con otros artculos del Cdigo Civil, es que
se puede llegar a algunas conclusiones que pueden ser adoptadas,
mejoradas, o criticadas.
a) La propiedad siempre es absoluta, aun cuando el ttulo no se
inscriba. Sin embargo, este propietario carecer de la garanta de
la inscripcin, por lo que si un tercero se le adelanta ste ser
preferido en el conflicto de derechos.
7 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. CODIGO CIVIL COMENTADO. Gaceta Jurdica.
Junio 2005. Lima Per. Pg. 501.

b) La inscripcin no crea el derecho, simplemente se constituye en

una garanta en caso de situaciones excepcionalmente
patolgicas.
c) Al igual que el Doctor Gunther Gonzles Barrn 8, tenemos que
tener en cuenta que el primer inscribiente es el que se convierte
en propietario del bien. No creemos que un sistema coherente
pueda negar esta realidad, lo que obliga a elaborar una
construccin jurdica que defina los efectos de la inscripcin
dentro de la dinmica transmisiva de la propiedad y de los
derechos reales.
Al repetirse hasta la saciedad que el que inscriba ser propietario frente
a otras personas con ttulos sobre el mismo bien y que la inscripcin no
crea el derecho pero que es la forma legal clave para la oposicin frente
a terceras personas, y de hacer pblico la calidad de propietario es que
sin caer en la tesis de Garca Garca9 o en la doctrina de la propiedad
relativa y absoluta, es que creo imprescindible crear la idea que tanto el
consensualismo como la inscripcin deben ir de la mano por el camino
llamado seguridad jurdica, y es en base a esta seguridad jurdica que
ms que una crtica se debe crear conciencia que no solo basta el mero
consenso expresado contractualmente sino que hoy en da es
indispensable la inscripcin de la propiedad en los Registros Pblicos (el
problema est en el tema econmico para el acceso al Registro por parte
de personas de bajos recursos, pero ese es otro tema).
Por lo tanto ms que elegir entre una u otra figura (consensualismo o
inscripcin) para decidir cuando uno es propietario y/o tiene su
propiedad segura es que creo conveniente crear conciencia que tanto el
consensualismo como la inscripcin son las caras de una misma moneda
que nos llevaran por el apacible transito del camino llamado seguridad
jurdica de la propiedad evidenciando de esta forma que el problema de
la transferencia del derecho de propiedad no solo es un problema de
ndole doctrinario de ayer, hoy y siempre sino que sigue estando ms
presente que nunca en una sociedad como la nuestra que hoy por hoy es
tan comercial.

8 GONZALES BARRN, Gunther. DERECHOS REALES. Edicin Septiembre

2005. Jurista Editores E.I.R.L. Lima Per.
9 GARCA GARCA, Jos Manuel. DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL O
HIPOTECARIO. Editorial Civitas. Madrid 1998.

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