Ministerio Pblico de la Nacin

Juz. 14 Sec. 28 Sala B N 21708/2013

GARCIA INK TOMAS C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ ORDINARIO (FG N 128079)

Excma. Cmara:
1. En autos se presenta la parte actora e interpone demanda de
daos y perjuicios contra Swiss Medical S.A. por la suma de pesos cincuenta mil
($50.000) en concepto de dao moral y punitivo.
Refiere que tales daos resultan como consecuencia del
incumplimiento contractual de la demandada acreditado por la sentencia recada
en el amparo que tramit ante el Juzgado Civil y Comercial Federal n 5 Secretaria
n 9 en autos caratulados GARCIA INK TOMAS C/ SWISS MEDICAL S.A. S/
SUMARIO. Encuadra su reclamo bajo la rbita normativa de la Ley 24.240 (ref.
26.631) y solicita expresamente ser eximido del pago de la tasa de justicia por
aplicacin de los artculos 1 y 55 de la referida normativa.
2.- A fs. 235/242 se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente
a la demanda incoada por el actor, entendiendo que la demandada incurre en un
accionar que se encuentra reprochado bajo la rbita de la responsabilidad civil. As
pues, se condena a la accionada a abonar la suma de $ 22.751,79 con ms sus
intereses, comprensivos del dao moral y dao punitivo (sancin pecuniaria
disuasiva) y se le imponen las costas en su carcter de vencida.
3. A fs. 245 apela la sentencia la parte actora, expresando
agravios a fs. 273/274. Los mismos se basan en el quantum fijado en concepto de
dao punitivo, el cual asciende a la suma de pesos quince mil ($15.000), toda vez
que considera que dicha suma desnaturaliza la funcin disuasiva que prev el art.
52 bis de la Ley 24.240.
A fs. 259 apela la sentencia la parte demandada. Mantiene la
reserva de caso federal, y funda agravios a fs. 278/282. En primer lugar sostiene
que la sentencia es arbitraria por cuanto el a quo realiz una interpretacin
caprichosa (sic) de los hechos y de la prueba colectada, basndose para ello en la
1

regla de la sana crtica a fin de justificar un bill de indemnidad en favor de aqul o

tergiversando lo que se discuti en el expediente.
Argumenta que la prctica requerida no se encuentra prevista
en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), y considera que el juez no ha tenido en
cuenta prueba relevante para la resolucin de las actuaciones.
En cuanto al segundo agravio se queja, sin mayores
fundamentos, por el otorgamiento del dao moral y el punitivo.
4. Sentados los antecedentes del caso, es preciso sealar que
como principio en reclamos individuales en los que se encuentren debidamente
tutelados los derechos de los consumidores y usuarios esta Fiscala no interviene.
No obstante ello, en el supuesto particular y a la luz de las cuestiones debatidas,
donde se ven involucrados derechos constitucionales de notoria trascendencia
social cuya violacin afecta el inters pblico, considero prudente expedirme.
Por otra parte y no obstante el orden temporal en que las partes
han expresado los agravios, a la luz de la temtica debatida, me referir en primer
lugar a la temtica medular que se encuentra debatida en autos, la que responde
a la valoracin de la conducta seguida por una empresa de medicina prepaga
frente al afiliado que le requiri su asistencia, teniendo en cuenta

las

circunstancias de persona, tiempo y lugar que existieron en el origen del conflicto y

sus contingencias posteriores, donde estn en juego derechos fundamentales y de
eminente jerarqua constitucional, como son los derechos de la salud y de la vida.
4.a) He de comenzar por destacar que en autos no se
encuentra controvertido el carcter de afiliado y la discapacidad que posee el
actor, circunstancias reconocidas expresamente por el demandado a fs. 60 y
acreditadas conforme la documentacin certificado de discapacidad- que luce a
fs. 11. La situacin apuntada tambin se constata de las actuaciones Garca Ink
Tomas c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarsimo recibidas ad efectum videndi et
probandi y que corren agregadas a la causa.

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Sin perjuicio de ello es preciso sealar que las cuestiones
sustanciales que constituyen la base fctica de reclamo trasuntan en el marco de
lo que jurdicamente se conoce como derechos personalsimos. En tal
inteligencia, resulta oportuno destacar que los derechos que se encuentran en
juego hacen a la constitucin misma de toda persona humana, su proteccin,
como as tambin a la sociedad jurdicamente organizada.
Es por ello que los derechos personalsimos fundamentales,
como son el derecho a la salud y a la proteccin de las personas con
discapacidad, no slo cuentan con raigambre constitucional en los captulos
referidos a Declaraciones, Derechos y Garantas y Nuevos Derechos y
Garantas de nuestra Carta Magna, sino que adems encuentran especial tutela
en los tratados internacionales incorporados a la misma por el art. 75 inc. 22.
En este marco es que se deben apreciar los derechos
mencionados supra; los que no resultan ser meras declaraciones, sino que son
realmente operativos en tanto el Estado debe garantizar su libre ejercicio, al
tiempo que debe prevenir y reparar su vulneracin concreta.
De all entonces que como primera premisa se debe asumir que
el contrato que vincula a las partes cuenta con un contenido que se identifica con
el inters social, toda vez que las prestaciones del servicio asistencial, entendido
como actividad comercial desplegada por la empresa, involucran a los derechos
personalsimos de sus afiliados.
Es decir, no nos encontramos frente a la prestacin de un
servicio de neto corte mercantilista, sino que trasciende dicha esfera y la debida
asistencia conlleva una relevancia notoria al momento de que se ven involucrados
derechos que se encuentran ntimamente vinculados con la persona humana.
En este sentido el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin seal que si bien la actividad que asumen las entidades
de medicina prepaga puede representar determinados rasgos mercantiles, en
tanto ellas tienden a tutelar las garantas constitucionales a la vida, salud,
3

seguridad e integridad de las personas, adquieren un compromiso social con los

usuarios (cfse. Fallos: 330:3725; y S.C.S. 851, L. XLIX, S. D. c/ Centro de
Educacin Mdica e Investigaciones Clnicas Norberto Quirno s/ sumarsimo",
dictamen del 02/06/14, entre otros) (Dictamen en G., I. c/ Swiss Medical S.A. s/
Amparo Ley 16.986, S.C.G. 701; L. XLIX, 28/04/2015)
Debo destacar que la salud es un recurso para la vida diaria, no
el objetivo de la vida. Se trata de un concepto positivo que acenta los recursos
sociales y personales, as como las aptitudes fsicas. Hoy en da, la dimensin
espiritual de la salud goza de un reconocimiento cada vez mayor. La Organizacin
Mundial de la Salud considera que la salud es un derecho humano fundamental y,
en consecuencia, todas las personas deben tener acceso a los recursos
sanitarios, lo que constituye una comprensin holstica de la misma (Brena Sesma
Ingrid, El derecho y la salud: Temas a reflexionar, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2004, pg. 104).
Si bien existen otras tantas definiciones que albergan el
contenido del derecho a la salud, parece propicio resaltar aquel que emana del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San
Salvador"); el cual en su artculo 10 establece que: 1. Toda persona tiene derecho
a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental
y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a
adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho () f. la satisfaccin
de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que por sus
condiciones de pobreza sean mis vulnerables.
Con cierta similitud se incorpor el contenido del derecho a la
salud tanto en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, ONU, ratificado por la ley 23.313, como as tambin en el
Pacto de San Jos de Costa Rica y en la Carta Social Europea.
4

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Asimismo no puedo dejar de mencionar, en cuanto al
reconocimiento y a la proteccin de este derecho fundamental, los arts. 41, 42 y
43 de la Carta Magna.
En especial, el art. 42 de dicho ordenamiento dispone que Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, (el subrayado me pertenece).
Tanto en nuestro clsico ordenamiento interno, como as
tambin en las normas de derecho internacional que fueron incorporadas al
mismo, coexisten una multiplicidad significativa de previsiones protectorias del
derecho a la salud. Slo a modo enunciativo se puede mencionar a la ley n
26.529 de los Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e
Instituciones de la Salud., y su modificacin por la ley n 26.742 de muerte digna;
la ley n 26.682 regulatoria de la actividad desplegada por las empresas medicinas
prepagas y el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en especial lo
regulado por los artculos 51, 56 y 59).
En el caso de autos la proteccin de este derecho fundamental
de salud se encuentra doblemente tutelado. Ello as toda vez que el afiliado posee
una discapacidad, que lo coloca en el grupo de sujetos doblemente vulnerables o,
como lo denomina la sociologa y cierta parte de la doctrina, sujetos
hipervulnerables, determinando una intensificacin del principio protectorio que
gobierna los derechos del consumidor y los de la persona con discapacidad.
(Alterini, Atilio Anbal, Los contratos de consumo, La Ley 1993-E, 105; Vzquez
Ferreira, Roberto, Turismo y defensa del consumidor en Defensa del
Consumidor, Lorenzetti, Ricardo Luis [dir.] , baco, 2003; Rinessi, Antonio J.,
Consumidor informtico, La Ley 1995-A, 868; Wajntraub, Javier H., Proteccin
Jurdica del Consumidor, LexisNexis - Depalma, 2004, Lexis N 3201/000565;
Lima Marques, Claudia "Solidariedade na doena e na morte: sobre a necessidade
de aes afirmativas em contratos de planos de sade e de planos funerrios
frente ao consumidor idoso" en Constituio, direitos fundamentais e direito
5

privado, Organizao de Ingo Sarlet, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.

185 a 222; y Heineck Schmitt, Cristiano, Prevencin y reparacin de daos al
consumidor anciano en Amrica Latina, Revista Jurdica de Daos, 29-11-2012,
IJ-LXVI-729,

en

http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=63729&pri

t=2; mismo autor, Consumidores Hipervulnerveis: a proteo do idoso no

mercado de consumo, Ed. Atlas, 2014).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se
expidi y expuso que entre las atribuciones del Congreso se encuentra la de
legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los nios, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad, situacin en la que se encuentra la accionante (CSJN, Martn,
Sergio G. y otros c/ Fuerza Area Argentina, 08/06/2004, La Ley Online).
Smese a lo expuesto que

en rigor, el amparo a quienes

contratan servicios de medicina prepaga, viene a constituir hoy en da un supuesto

ms de proteccin al consumidor, ya que como bien lo ha apuntado Polo, todo
hoy en da es derecho del consumidor (Trigo Represas, Medicina prepaga y
responsabilidad civil, JA 80 Aniversario, 1998, p 452).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el servicio de
salud mediante la medicina prepaga nace con la celebracin de un contrato por el
cual una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia
mdica a una persona o grupo de ellas, recibiendo como contraprestacin el pago
de una suma de dinero que generalmente es peridico (CSJN, 13/03/2001,
Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedades Annimas y Servicios, Fallos
324:677).
El actual presidente de la Corte define a la relacin jurdica
entre la empresa y el paciente como la que se da mediante un contrato en el cual
una de las partes se obliga a prestar servicios mdicos a los pacientes por s o
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terceros, sujeta a la condicin suspensiva de que se d una determinada
enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y
peridico (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa mdica, 1998, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, pg. 124).
Incluso, cierta doctrina sostiene que, ms que un contrato, en
realidad lo que el consumidor realiza es una adhesin a un sistema que genera
una relacin de consumo, constituida por una red de contratos conexados, donde
el cliente, futuro paciente, tiene el derecho a una medicina total e integral (art. 740
y 742 del Cdigo Civil; CN Art. 42 y tratados internacionales) y que slo puede
diferenciarse por cuestiones colaterales -por ejemplo: hotelera- (Ghersi, Carlos
A., Weingarten Celia, Ippolito Silvia, Contrato de Medicina Prepaga, Ed. Astrea.,
pg. 107, lo subrayado me pertenece).
Es apreciable por otra parte la disparidad existente entre los
sujetos contratantes (usuarios empresas de medicina prepaga) por la posicin
asimtrica que ocupan; donde el paciente asume el rol de la parte ms dbil. La
contratacin, en este sentido, no solo resulta ser masiva y estandarizada, sino que
adems las condiciones y modalidades de la prestacin son pre-dispuestas de
forma unilateral por la empresa, convirtindose en nula la posibilidad de
negociacin individual (Nucciarone, Gabriela A., Contradicciones que afectan al
derecho constitucional de la salud. Comentario a dos recientes fallos sobre la
cobertura o no cobertura de los tratamientos 23-04-2014; MJ-DOC-6679-AR).
La sancin de la Ley Defensa del Consumidor N 24.240, cuyas
previsiones contienen derechos hoy constitucionalizados y que gozan del carcter
de orden pblico econmico, ha modificado y enriquecido al derecho privado en
aspectos centrales, atendiendo a un rol muy especial de la persona en la sociedad
de consumo y especialmente en el mbito de la medicina prepaga, donde ms
debe preservarse y protegerse al usuario de un servicio esencial como es el de la
salud (Ghersi, Carlos Alberto, Weingarten Celia, Tratado de Daos Reparables
TIII parte especial, 2001, La Ley, pg. 343).
7

No se puede soslayar el carcter empresarial de esta

modalidad de contratacin, dado que tanto la empresa prestadora del servicio (por
lo general sociedades comerciales, pudiendo ser asociaciones civiles, crculos
mdicos, etc.) como as tambin los prestadores mdicos persiguen un fin
econmico. Es consecuencia resulta primordial reconocer que es en ese contexto
en el que se desarrolla y desenvuelve la finalidad asistencial que encierra la
contratacin, ajustada a la modalidad de plan escogida por el beneficiario/usuario.
Ahora bien, en el caso la demandada funda centralmente su
agravio en la arbitrariedad de la sentencia por cuanto no recepta el alcance de las
obligaciones que resultan de la contratacin entendiendo que la prestacin
reclamada por el actor no se encontraba en el PMO.
La jurisprudencia en general, y en especial el fuero civil y
comercial federal donde tramitan el grueso de las cuestiones atinentes a los
reclamos que se plantean en torno al derecho fundamental de salud inspirados en
la concepcin de la persona humana,

ha realizado duras crticas a la parte

proveedora de la relacin contractual mencionada cuando apoya su defensa en la

obligatoriedad de brindar la cobertura slo y en base a los lmites establecidos en
el PMO.
As la Sala III de la Cmara en lo Civil y Comercial Federal ha
dicho que: las prestaciones contempladas en el Programa Mdico Obligatorio
(PMO) constituyen un piso mnimo al cual se encuentran obligados los agentes del
servicio de salud (confr. esta Sala causas: 6319/11 del 21.3.12; 7293/11 del
29.05.12, ver tambin, Sala I, causa 14/06 del 27.4.06; y de Sala III, que
actualmente integro como vocal, causa 1.344/11 del 7.7.2011, el subrayado me
pertenece). En tal sentido la CSJN ha interpretado que dichas empresas de
medicina prepaga deben cubrir como mnimo determinadas prestaciones
obligatorias, dispuestas para las obras sociales, esto es garantizar a los usuarios
un nivel de cobertura mnimo con el objeto de resguardar los derechos
constitucionales a la vida y a la salud. Y en ese orden de ideas entiendo que es
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constitucional que la ley regulatoria de los contratos de medicina prepaga imponga
a una de las partes una obligacin no pactada, emergente de valores y principios
constitucionales... (Suplemento La Ley "Rgimen Jurdico de la Medicina
Prepaga" Mayo 2011, pg. 92/108) ), comportando una conducta exigible a dichas
entidades la de proporcionar a sus afiliados -con la premura que exijan las
circunstancias- los servicios asistenciales necesarios para la proteccin de la
salud, priorizando esa proteccin -que es el fundamento que justifica en ltima
instancia su existencia- por sobre formalismos frustratorios de ella y por sobre
intereses pecuniarios del ente en tanto la proteccin debida pueda ser prestada
dentro de las fronteras de la razonabilidad (Cmara Federal Civil y Comercial Sala
III, 16-07-2015, B. J. G. c/ OSPLAD S/ sumarsimo de salud).
En este punto destaco, y adems comparto, lo expresado por el
Fiscal de primera instancia, en cuanto refiere que la temtica en anlisis se centra
en la dignidad humana, como es el resguardo de la salud, obligacin que le
corresponde asumir a la empresa demandada (fs. 229).
Lo expuesto tambin fue sostenido por el Procurador ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el dictamen mencionado
precedentemente. De esta manera indic que en esta particular rea de los
derechos humanos, los imperativos de integralidad, efectividad, accesibilidad en la
restitucin de derechos, promocin, atencin privilegiada, disfrute de una vida
plena y decente, mxima inclusin social de los menores con discapacidad y la
consideracin primordial d su inters, tienen jerarqua superior, imponiendo una
direccin a la tarea hermenutica (S.C.R. 104, L. XLVII, "R., D. y otros c/ Obra
Social del Personal de la Sanidad s/ amparo"; fallo del 27/11/12; y S.C.H. 196, L
XLVI, "H., F. A. c/ Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Clnicas
Norberto Quirno s/ amparo", dictamen del 17/03/14). Es a la luz de estas premisas
que debe interpretarse el sentido y el alcance de la ley 24.901, en cuanto
establece una cobertura "integral" a las necesidades y requerimientos de las
personas con discapacidad (art. 1), que incluye prestaciones de ndole preventiva
9

(art. 14), de rehabilitacin (art. 15), teraputico-educativas (arts. 16 y 17), y

asistenciales (art. 18) (Dictamen ya citado).
Sumado a ello el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
en su art. 51, incorpora a su regulacin el principio fundamental de raz
iusfilosfica de respeto a la dignidad humana, eje del sistema legal del cual
derivan el resto de los derechos constitutivos de la persona humana, lo que
determina una obligacin general imputable a todos los integrantes de la sociedad
cuyo objeto radica en la no afeccin del mismo.
Al relevar los hechos que son objeto de esta litis, se encuentra
acreditado que en el amparo recibido ad efectum videndum et probandi, ya
referenciado supra, la parte actora haba celebrado con la demandada un contrato
de medicina prepaga en busca de asegurarse la prestacin sanitaria que
resguardaba su derecho personalsimo de salud. Unidas las partes por ese vnculo
contractual asistencial de consumo, donde se encuentran en juego los derechos
enunciados, la parte demandada deneg una prestacin sin atender a la
prescripcin mdica con la que contaba su afiliado, a travs de una respuesta
evasiva, en abstracto, de no estar la medicacin dentro del PMO y no procur, o
al menos no se comprob en autos, ninguna accin positiva suplementaria de su
parte que le permitiera al actor haya satisfacer su necesidad elemental de contar
con tal medicacin en tiempo y forma.
Empero, la conjugacin referida a lo largo del presente entre el
derecho a la salud, la proteccin de la persona con discapacidad, la relacin de
consumo subyacente y el proceder de la demandada no puede calificarse como un
mero incumplimiento contractual, sino que el mismo precisamente se ve agravado
por la afectacin directa de los derechos personalsimos fundamentales del actor.
De all que la procedencia del proceso sumarsimo planteado
ante la Justicia Federal hall oportuna justificacin, sumado a lo que indic el
juzgador interviniente en cuanto a que la obligacin de la demandada era
proporcionar la cobertura total del medicamento requerido por el actor.
10

Ministerio Pblico de la Nacin

Es por ello que el fallo en crisis no refleja una interpretacin
caprichosa por parte del a quo, por cuanto el ordenamiento vigente hasta aqu
relevado y los hechos acreditados en autos llevan al sentenciante a reprochar no
slo la conducta violatoria de las obligaciones contractuales que se encontraban
en cabeza de la demandada, sino tambin de aquellas obligaciones que asume
frente a la sociedad al decidir su intervencin en el mercado ofreciendo el servicio
de asistencia mdica.
De este modo, lejos de ser una sentencia arbitraria, se
encuentran debidamente fundamento para apreciar correctamente las conductas
desplegadas por los litigantes, la categora de los derechos en juego y la derivada
conclusin que determina la violacin de tales derechos por parte de la sociedad
demandada.
En consecuencia, siendo que se encuentran afectados
derechos personalsimos (la dignidad, la salud y la vida) del actor, sumado a la
existencia de la jurisprudencia y doctrina reseada, en cuanto a la uniformidad de
la interpretacin de que el Programa Mdico Obligatorio en ningn caso puede ser
utilizado por las empresas de medicina prepaga como una herramienta que
sustente la denegacin de las prestaciones a su cargo, sino que por el contrario
dichas prestaciones se deben a la luz de los derechos indicados, el servicio que
ofrecen y sobre el cual han decido funcionar en el mercado, corresponde rechazar
el primer agravio planteado por la parte demandada.
4.b).- En esta misma lnea de anlisis es propicio avanzar sobre
el agravio planteado por la parte actora, referido al quantum asignado por el juez
de primera instancia con relacin al dao punitivo.
Sin perjuicio de que esta Fiscala General en ningn caso
pretende expedirse sobre los montos contenidos en la sentencia atacada, s debe
pronunciarse sobre la procedencia, finalidad y contundencia del dao punitivo o
sancin pecuniaria disuasiva otorgada, toda vez que s se asume que algunas
conductas desplegadas por los agentes prestadores del servicio de salud exceden
11

el mero mbito de afeccin individual y se proyectan a una esfera que perjudica a

la sociedad en su conjunto, se puede colegir que se encuentra afectado el inters
pblico.
Veamos. El art. 52 bis fue incorporado a la Ley 24.240 a travs
de la reforma efectuada por la Ley 26.631. Dicha norma consagro el instituto de
los daos punitivos.
Al respecto la doctrina ha dicho que El instituto bajo estudio es
una figura aplicada desde antao en el derecho anglosajn, y existen precedentes
a partir de mediados del siglo XVIII. De tal forma, las cortes inglesas articularon la
aplicacin de penas privadas, a los supuestos en los cuales adems de la
reparacin del dao causado (compensatory damages) se busc reprobar
especialmente la conducta del agente daador en virtud de la gravedad del hecho,
y de su impacto antisocial. (Junyent Bas y otros en Ley de Defensa del
Consumidor Comentada, anotada y concordad Ed. Errepar, Buenos Aires 2013
p.416)
Seala Pizarro, en el primer trabajo referido a la temtica, que
los daos punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la
vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos
realmente experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro
(Autor citado, Daos Punitivos, en Kemelmajer de Carlucci Ada y Parellada
Carlos, Derecho de daos, Homenaje al Profesor Doctor Flix A. Trigo Represas,
segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pgs. 287 a 337).
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci indica que los punitive
damages se conceden para sancionar al demandado (sujeto daador) por haber
cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o
desanimar acciones del mismo tipo (autora citada, Conviene la introduccin de
los llamados daos punitivos en el derecho argentino?, en Anales de la

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Ministerio Pblico de la Nacin

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda
poca, AO XXXVIII, Nmero 31, 1993, Buenos Aires, 1994, pg. 88).
Lpez Herrera, transcribiendo a Dan Dobss, expresa que son
daos punitivos aquellas sumas otorgada en adicin a cualquier dao
compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra
un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada conducta,
unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental.
(Autor citado, Los daos punitivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pg. 18)
De la totalidad de las conceptualizaciones transcriptas puede
advertirse que las funciones de la figura radican en la disuasin y la prevencin de
daos derivados de conductas gravemente reprochables.
Ello sin perjuicio del carcter sancionatorio (no indemnizatorio)
del instituto, toda vez que en rigor de verdad el mismo constituye un medio para
lograr las dos funciones referidas en el prrafo que antecede.
En base a lo expuesto resulta medular que el juzgador no
desvirte la finalidad de la sancin pecuniaria disuasiva. Es decir, nunca deber
confundir al dao punitivo con los rubros de daos efectivamente sufridos que
cumplen una funcin reparadora, como lo es el dao moral.
De lo contrario las funciones sealadas no podrn generar los
efectos previstos por el legislador. Esto es, reitero, disuadir a eventuales agentes
del mercado a que cometan graves inconductas y prevenir los daos que
eventualmente ellas produzcan.
En consecuencia, la contundencia con que se aplique la
sancin pecuniaria disuasiva fijar el xito o no de la misma. Es decir, en definitiva
dicha contundencia ser la que determine si la conducta lesiva, desidiosa o
infamante del agente daador puede ser efectivamente erradicada del mercado.
En este sentido, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Baha Blanca sala II 28-08-2014 en los autos C.M.C c. Banco de
Galicia y Buenos Aires S.A s/ nulidad (conocido como fallo Castelli) destac que:
13

Es menester que el Juez comprenda el rol social que le ha asignado el legislador

a travs de la reforma operada por la Ley 26.361, y que el esfuerzo()Para que la
herramienta cumpla con sus fines, la Magistratura y tambin los operadores del
Derecho que llevan esta peticin a los tribunales, deben actuar con sumo esmero.
Y para ello, es menester en cada caso explicitar y acreditar los extremos que
justifiquen el quantum de la sancin.
A lo expuesto, agreg que para determinar el quantum de la
multa civil que debe seguirse como pauta ineludible de interpretacin, el listado
de recaudos impuestos por el artculo 49 de la Ley 24.240. Consistentes en: 1. El
perjuicio resultante de la infraccin para el consumidor o usuario, 2. La posicin en
el mercado del infractor, 3. La cuanta del beneficio obtenido, 4. El grado de
intencionalidad, 5. La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales
derivados de la infraccin y su generalizacin, 6. La reincidencia y las dems
circunstancias relevantes del hecho (fallo citado).
Ahora bien, el Juez de las presentes actuaciones, conforme lo
enunciado precedentemente sobre los derechos en juegos, los que como he dicho
encuentran especial garanta en la totalidad de los estamentos que conforman la
pirmide jurdica de nuestro ordenamiento, y ante la conducta del rechazo
injustificado, desplegada por la empresa de medicina prepaga demandada (pese a
los reiterados pronunciamientos de la justicia sobre el PMO y lo referido a
usuarios del sistema sanitario que se encuentra en un doble rango de
vulnerabilidad como son los discapacitados), y teniendo en cuenta las constancias
que

lucen

de

las

presentes

actuaciones,

cabe

preguntarse

con

las

indemnizaciones corrientes se logra desvirtuar la conducta desaprensiva de la

parte demandada?, el dao punitivo permite disuadir la conducta gravemente
reprochable llevada a cabo por la demandada?. En caso afirmativo: cul es la
suma de dinero que lograra disuadir la conducta contraria al ordenamiento y
prevenir futuros daos?

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Ministerio Pblico de la Nacin

Indudablemente la respuesta debe alcanzarse a travs de un
esfuerzo probatorio e interpretativo que no slo debe efectuar la parte que insta la
accin, sino tambin el juzgador.
Para ello resulta necesario internalizar lo que sealaba Morello
Los aos finales de la dcada instalan al juez como un gran operador en la
renovacin del significado filosfico, tcnico y poltico del noble oficio de
juzgardeben asumir ese gran desafo, al pensamiento y al accionar de un
Modelo de Justicia que se polariza en el consumidorcruzado por nuevas
coordenadas que quieren arribar a consecuencias tiles y justas. Es la regla urea
dice Cappellletti- para dar respuestas nuevas a problemas nuevos. (Autor citado,
Perfil del juez al final de la centuria, La Ley, 1998-C, 1246. Derecho
Constitucional-Doctrinas Esenciales Tomo I, 1225; el subrayado me pertenece).Es que si bien no desconozco que, con cuestionable tcnica
legislativa, el artculo 52 bis de la Ley 24.240 dispone que a instancia del
damnificado, el juez podr aplicar una multa civil, no resulta menos cierto que el
artculo 1710, en cuanto resalta la funcin preventiva de la responsabilidad civil,
establece que Toda persona tiene el deber, en cuanto ella dependa, de: a) evitar
causar un dao no justificado, y ello tambin implica un deber para todo
Magistrado que tendr que efectivizar por intermedio de la funcin jurisdiccional
que desempea.
Sin perjuicio de ello, esta Fiscala General entiende que los
fundamentos vertidos en este dictamen, en virtud de los cuales se propicia la real
contundencia con la que se debi otorgar los daos punitivos requeridos a la luz
del monto asignado por el a quo, no han sido tenidos en consideracin, por lo que
resultar pertinente que la Sala interviniente revise dicha cuestin.
5.- Por las razones expuestas, entiendo que se deber
rechazar el recurso de apelacin planteado por la parte demandada en cuanto a la
procedencia de la accin, confirmar el fallo apelado en lo pertinente, y hacer lugar

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al recurso interpuesto por la actora en base a los fundamentos expresados

precedentemente.
Buenos Aires, diciembre

de 2015.

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