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ALCANCES PRELIMINARES
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Vid., al respecto. QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. II, cit.. ps. 769-770.
TORRES VASQUEZ, A.; Derechos Reales, T. I. IDEMSA, mayo del 2006, cit., ps. 151-152.
As, MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,
p. 327.
Si fuese mediante violencia y/o amenaza, toma lugar el injusto de Robo, pero si ste
lo recibi en mrito a un ttulo, encargo, comisin u administracin, y rehusa entregr
selo a su titular seria el delito de Apropiacin Ilcita.
Vid., al respecto, PESA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. cit., ps. 144-154.
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit , p. 847.
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 155.
11
GONZLEZ LPEZ, Marisela (1993) El Derecho Moral del Autor en la Ley Espaola de Propiedad
Intelectual. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., p. 87.
40
12
13
15
GOLDSTEIN, Mabel (1995) Derecho de Autor. Buenos Aires, Ediciones La Rocca, p. 68.
16
17
Decreto Legislativo seala la proteccin a las obras del ingenio por el solc
hecho de la creacin. La ley peruana seala que el goce o ejercicio de
los derechos de autor no est supeditada al requisito del registro o al
cumpli miento de cualquier otra formalidad, siendo entonces el registro de
carctei facultativo y declarativo. Una disposicin similar est contenida en
el articule 52 de L Decisin N 351.
Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas.
llevadas a la realidad, escribe RAMREZ CRUZ18; por lo que las ideas que nc
han sido exteriorizadas en un manuscrito, en un afiche, en un folleto, etc.,
o
o
no adquieren reconocimiento legal. Los artculos 8 y 9 literal a) del
o
Decreta Legislativo N 822 y el artculo 7 de la Decisin N 351 limitan
la protec cin otorgada por ambas normas a la forma en la cual las
ideas del autor o autores son expresadas, excluyendo a las ideas en ellas
contenidas. En otras palabras, las ideas no son objeto de proteccin
jurdica, en tanto no se materialicen mediante una forma de expresin
concreta. La proteccin del derecho de autor recae sobre toda obra del
ingenio humano con prescin- dencia del gnero, forma de expresin,
mrito o finalidad. Por ende, no ser materia de anlisis al momento de
determinar la comisin de un delito contra los derechos de autor el valor
cientfico, cultural, artstico e incluso moral de una obra.
Para BAJO FERNNDEZ, el derecho de autor, siendo tambin un
derecho intelectual, se exterioriza en objetos (corpas mechanicum) tales
como textos, pinturas, imgenes, tcnicas, diseos, etc., que garantizan la
defensa jur dica. En este sentido, se dice que el derecho de autor recae
sobre la obra producto de la inteligencia de su creador, no sobre la propia
19
inteligencia .
Asimismo debe diferenciarse la obra como tal de su soporte material.
En tal sentido Antequera seala que la distincin entre la obra (corpus
misti- cum) y el soporte (corpus mechanicum) es lo que hace concluir, y
as lo han consagrado expresamente muchas legislaciones, que los
derechos morales y patrimoniales son independientes de la propiedad del
objeto fsico que con tiene la creacin, de manera que quien adquiere
este ltimo no tiene, por ese slo ttulo, ningn derecho de explotacin
20
sobre la obra .
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la
crea cin intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser
reproConstitucin Comentada, T. I, cit p. 128.
18
19
BAJO FERNNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
20
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22
24
25
LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 38-39.
26
en el Perrcit, p. 68.
27
Vid., al respecto, LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 40-41.
28
Citado por LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 42.
29
GIERKE; OTTO VON; Citado por PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B,
cit., p. 848.
30
Asi, GONZLEZ LPEZ. M., citando a GIERKE, cuando se dice aunque la obra se publi
que, no se rompe, de ningn modo, la unin entre sta y su creador, .pues no deja
de ser por ello una exteriorizacin de su espritu personal; El Derecho Moral del
autor en la Ley Espaola de Propiedad Intelectual. Marcial Pons, Espaa, 1993,
cit, ps. 95-96.
31
Vid., al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps.
848-849.
33
En el CC, artculo 886, inc. 6), los derechos patrimoniales de autor, de inventor,
paten tes, nombres, marcas y otros similares, son considerados como bienes
muebles.
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35
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37
BAJO FERNANOEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 351.
38
Sin perjuicio que en el caso de la teora dualista, se asimilan los derechos morales dentro de los
denominados "derechos de la personalidad', lo cual deriva en la coexis tencia de dos derechos
independientes entre si: los morales y los patrimoniales. En cambio, en- la teoria monista, ambas
facultades se refunden en un soto derecho: el derecho de autor. Como se puede apreciar, en ambos
supuestos, si bien difieren en el grado de interrelacin de ambos contenidos, coinciden en el hecho que
todo autor, por su sola condicin de tal, est premunido ab initio, de derechos de contenido moral y
patrimonial (de explotacin) sobre su obra.
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49
40
MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X), cit., p. 545; As,
MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeco nmico, crt., p. 327.
41
otro ttulo que lo obligue a devolver el bien mueble, toma lugar el injusto
de apropiacin ilcita. En este caso, hablamos de un ataque antijurdico a
los derechos patrimoniales que se derivan de toda obra protegida por la
norma- tividad de la materia.
o
Del tenor literal del artculo 7 del Dec. Leg. N 822, toman lugar los
si guientes elementos: creatividad intelectual, que puede manifestarse a
43
partir de las diversas expresiones que se han compilado en la Ley , luego
deben ser originales, es decir, que estn revestidas de ciertas
particularidades, que la diferencien de las dems; debe encerrar una dea,
describir situaciones, desarrollar un tpico, por lo que deben contar con
una estructura, con una composicin armnica de sus elementos
14
integrantes. Es original todo aquello que no es plagio* . Finalmente, debe
ser susceptible de ser divulgada al p-
42
LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 209-210.
43
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51
blico, para ello debe tomar un cuerpo fsico, un soporte material que
permita que la obra pueda ser distribuida a los consumidores. Una
creacin intelec tual, por ejemplo, una novela que ha sido escrita por un
determinado autor, pero que nunca fue divulgada no es objeto de amparo
legal, a menos que un tercero que ha recibido la misma, por la confianza
depositada por el autor, la divufga sin su autorizacin; se estara
incurriendo en el inc. a) del artculo 218 del CP, y slo la inscribe la obra
en el Registro de Autor del INDECOPI, incurre en la agravante descrita en
el inc. 3) del articulado precitado.
Dicho lo anterior, la divulgacin de la obra presupone a su vez que
sta sea materializada. El contacto material de las ideas con los medios
expresi vos, como el lienzo (medio expresivo) se convierte en obra
artstica cuando en el mismo se plasman ideas, sensaciones y emociones,
y se plasman de una manera determinada, porque esa forma es otro
elemento de igual im portancia a la hora de otorgar proteccin que el de
45
la propia idea o el de su conjugacin para materializarla .
COPIA O REPRODUCCIN NO AUTORIZADA
1.
BIEN JURDICO
El autor materializa sus ideas, su produccin literaria es plasmada
en un soporte material, dando vida a un esquema original, a una
composicin que en tesitura merece proteccin. Se seal en apartados
anteriores, que
45
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a.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Segn el Dec. Leg. N 822, autor, es toda persona natural que
realiza la creacin intelectual; pude darse el caso de una obra en coautora, donde varias personas son titulares de la obra. El autor es la
nica persona que tiene derecho a divulgar su obra, slo a l le
corresponde determinar cundo se considera que su obra es lo
suficientemente satisfactoria como para co municarla y someterla al juicio
48
del pblico .
La obra puede haber sido creada en colaboracin divisible, donde
cada colaborador es titular de los derechos sobre la parte que es autor,
salvo pacto en contrario. Cuando la obra es en colaboracin indivisible,
los de rechos pertenecen en comn y proindiviso. Y cuando la obra se
colectiva, se considera como titular del derecho de autor a quien lo haya
47
organizado, coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre . Cuando
los aportes sean divisibles o la participacin de cada uno de los coautores
pertenezca a g neros distintos, cada uno de ellos podr, salvo pacto en
contrario, explotar separadamente su contribucin personal, siempre que
48
no perjudique la ex plotacin de la obra comn .
Asimismo, es considerado autor, los herederos, sus causahabientes
(Derechohabiente) que tambin tienen el derecho patrimonial, en cuanto a
las facultades previstas en el artculo 31 de la Ley precitada; concordante
con el artculo 88 (in fine), al determinar que el derecho patrimonial puede
transferir se por mandato o presuncin legal, mediante cesin entre vivos o
transmisin mortis causa, por cualquiera de los medios permitidos por la
ley.
Las obras pueden ser ejecutadas por encargo, en algunas
oportunida des las editoriales contratan a ciertas personas, que se
encargan de compilar, traducir y/o adaptar ciertas obras, mas los derechos
como autor son recono-
46
COLOMBET, C; Grandes Principios del derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo, Madrid,
1992. cit., p. 47.
47
48
Articulo 14 de la LDA.
Artculo 58 de la Ley.
MODALIDADES DELICTIVAS
Todos los comportamientos tpicos que se han glosado en ei artculo
216, requieren como presupuesto esencial de configuracin tpica que la
obra haya sido publicada. En definitiva, slo al autor, dgase a los coauto
res cuentan con la potestad de decidir cuando su obra ha de se conocida al
pblico. Este derecho otorga al autor, escribe COLOMBET, (...) la facultad de
elegir los medios para divulgar su obra y el pblico a quien quiere ser dirigi
da. As, puede optar, en lugar de una divulgacin total por todos los medios
posibles de difusin, por una divulgacin limitada, reservada a un pblico
50
o
restringido y slo a travs de ciertos modos de expresin . El artculo 9 de
la normatividad aplicable dispone que divulgacin es hacer accesible la
obra, interpretacin o produccin al pblico por primera vez con el
consenti
miento del autor, el artista o el productor, segn el caso, por cualquier
medio o procedimiento conocido o por conocerse; mientras que el artculo
23 (in fine) seala que por el derecho de divulgacin, corresponde al
autora facul tad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma.
En el caso de mantenerse indita, el autor podr disponer, por testamento
o por otra mani festacin escrita de su voluntad, que la obra no sea
publicada mientras est en el dominio privado, sin perjuicio de lo
establecido en el Cdigo Civil en
lo referente a la divulgacin de la correspondencia epistolar y las
memorias. El derecho de autor a disponer que su obra se mantenga en
forma annima o seudnima, no podr extenderse cuando sta haya
cado en el dominio pblico.
En puridad de la verdad, la forma de cmo ser exteriorizada la
obra, depender de los convenios que las partes hayan acordado en el
contrato de cesin de derechos de autor.
50
a.
ANTEQUERA PARILU; El nuevo rgimen del Derecho de Autor en Venezuela, cit., p. 376.
57
5
9
53
Citado por UPSZYC, O.; Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO,
1993, p. 116.
6
1
d.
63
54
2.
a.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la estructura tpica en cuestin no
exige una cualidad especfica afectos de ser considerado autor a efectos
penales. Puede ser el Editor, en el caso de la modalidad contenida en el
inc. c).
Puede darse perfectamente una autora mediata, en el caso del
hom bre de atrsl, que induce a error al hombre de adelante, bajo la
creencia errnea (error de tipo) de que se cuenta con la autorizacin del
autor, para distribuir la obra al pblico.
b.
Sujeto pasivo
En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad espe
cfica, por lo que podr serlo tanto una persona natural como una persona
jurdica; a quien la LDA, reconozca como autor de una obra, al autor de
una interpretacin o ejecucin artstica.
Segn el artculo de la LDA, Artista intrprete o ejecutante, es
aque lla persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta
en cual quier forma una obra literaria o artstica o una expresin del
folklore, as como el artista de variedades y de circo.
Cuando se trata de la transmisin de una radiodifusin, sujeto
pasivo ser el Organismo de radiodifusin, esto es, aquella persona
natural o ju rdica que decide las emisiones y que determina el programa
asi como el da y la hora de la emisin; as tambin el productor del
fonograma.
Cabe agregar que el Editor, cuando se la han sido cedidos los
dere chos de autor de una obra, se constituye en el titular de los
derechos patri moniales, por lo que tambin puede ser considerado
sujeto ofendido.
A todo lo no dicho, remtase a lo expuesto en el punto 2) del
artculo 216 del CP.
3.
MODALIDAD TPICA
Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los
su puestos delictivos comprendidos en el artculo 217 del CP, es que ser
reali cen sin autorizacin del autor o titular de los derechos; contrario
sensu, si el agente acomete por ejemplo la modificacin total de la obra,
con la auto rizacin del autor, estamos ante una causal de atipicidad
penal, pues los
53
55
As, BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal. Parte Especial,
cit., p. 356, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 778; MESTRE
DELGADO! E., Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit., p. 332.
56
57
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
p. 778.
58
que finalmente el autor adopte una posicin original, y no una mera repe
ticin de los que dicen otros.
As tambin es lcita, dice el artculo 45 (in fine), sin autorizacin del
autor, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la repro
duccin o divulgacin no haya sido objeto de reserva expresa: La difusin,
con ocasin de las informaciones relativas a acontecimientos de
actualidad por medios sonoros o audiovisuales, de imgenes o sonidos de
las obras vis tas u odas en el curso de tales acontecimientos, en la
medida justificada por el fin de la informacin, la difusin por la prensa o la
transmisin por cualquier medio, a ttulo de informacin de actualidad, de
los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras de
carcter similar pronunciadas en pblico, y los discursos pronunciados
durante actuaciones judiciales, en la medida en que lo justifiquen los fines
de informacin que se persiguen, y sin perjuicio del derecho que conservan
los autores de las obras difundidas para publicarlas individualmente o en
forma de coleccin y, la emisin por radio difusin o la transmisin por
cable o cualquier otro medio, conocido o por conocerse, de la imagen de
una obra arquitectnica, plstica, de fotografa o de arte aplicado, que se
encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al pblico.
a.
59
60
61
62
As, QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
p. 776.
63
MESTRE OELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y al Orden Socioeconmico, cit., p. 329.
70
64
65
QUINTERO OUVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 777.
66
Vid., al respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el orden Socioeconmico,
cit., ps. 329-330.
67
Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial. T. II, cit.,
ps. 482-486.
68
Oicha norma fue publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02 de octubre del 2008
72
73
70
Vid., al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 887.
75
76
nido con el autor uno mayor. Sin embargo, tal grabacin podr
conservarse en archivos oficiales, tambin sin autorizacin del autor,
cuando la misma tenga un carcter documental excepcional.
Si bien autor slo podr serlo quien esta autorizado por el titular de
la obra, para reproducir las copias de la obra, debe indicarse que no se
podr amparar en este precepto permisivo, quien reproduce ejemplares en
canti dad significativa, donde el fin comercializador queda fuera de toda
duda.
La consumacin de este tipo del injusto, ser equiparable a las men
cionadas en los incisos b) y c) del articulado en cuestin. La modalidad de
reproduccin, adquiere perfeccin delictiva, cuando los ejemplares ilcitos
han sido impresos, cuando el proceso de edicin ha logrado su
culminacin y, los ejemplares estn listos para ser distribuidos y/o
71
comercializados. No es necesaria la puesta en venta de tales ejemplares .
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita del dolo
en la esfera annima y cognitiva del agente; el autor debe saber que esta
reproduciendo, distribuyendo o comunicando un nmero de ejemplares no
autorizados por el autor de la obra. No parece sustentable un error de
tipo, cuando las clusulas de los contratos son expresas. Siempre en las
edi ciones salen ejemplares fallados, por lo que es licito que se imprima
una demasa, cuyo nmero de antemano debe estar fijado en el contrato;
mas el editor no podr ampararse en este permisin, cuando es
descubierto con doscientos ejemplares.
4.
MODALIDAD AGRAVADA
71
72
72
Si la incluye cuando el sujeto activo, es una persona que cuenta con la autorizacin del autor, como es
de verse en el supuesto delictivo fijado en el inc. d).
73
Vid., al respecto, BLANCO LOZANO, C; Trafado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p.608.
78
FORMAS AGRAVADAS
a
e.
1.
74
7
9
75
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.
77
Vid., al respecto, LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 154-157.
78
79
PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II-8, cit., ps. 874-875.
81
c.
83
84
QUINTERO OUVAKES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p.
776.
86
Segn el artculo 97* nc. c), en el contrato de Edicin se debe establecer expresamen te el mbito
territorial del contrato.
87
Cfr., DELGADO MESTRE, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,
p. 330.
88
LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 149-150.
89
90
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II,
cit.,
p. 777.
91
En la doctrina espaola al considerarse que todos estos delitos son de mera actividad, se niega la
posibilidad de una tentativa; al respecto, LATORRE, V.; ps. 365-368.
92
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.... T. Il-B, cit, p. 893.
86
Asi es el caso del delito previsto en el artculo 255 (delito monetario) y el 296-B (tr
fico ilcito de drogas).
90
e.
95
92
96
El articulo 172 de la LDA, dispone que cualquiera de los titulares de los derechos
sobre una misma obra, interpretacin o produccin est facultado para solicitar su
registro y los efectos de inscripcin beneficiarn a todos.
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
a.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, de la redaccin del tipo penal no se
des prende una cualidad especfica, mas confrontando este injusto penal
con las figuras precedentes, sobre todo con la del artculo 216, hemos de
colegir que el editor no puede ser considerado sujeto activo.
No necesariamente autor ha de ser quien aparece como titular de
la obra, pues como se desprende de la redaccin normativa, la titularidad
se la puede atribuir a un tercero; de conformidad con ello, la represin
recae sobre aquel individuo que ejerce materialmente los verbos tpicos
descritos en la norma en cuestin. El tercero, a quien se le atribuye la
titularidad de la obra, ser considerado como cmplice primario o, en su
defecto, podra inclusive ser penado con arreglo a la tipicidad penal
normada en el inc. a) del artculo 220, siempre y cuando se cumpla con
todos los elementos normativos de dicha composicin tpica.
b.
Sujeto pasivo
Ha de serlo el autor de la obra jurdica, literaria, artstica, cientfica,
de todas aquellas producciones intelectuales regladas en la LDA,
susceptibles de ser copiadas y/o reproducidas textualmente. Puede ser
una persona na tural o una persona jurdica.
c.
Modalidad tpica
La apreciacin del plagio es fcil en las copias serviles, pero no lo
es tanto cuando se trata de imitaciones ms o menos intensas, seala
QUINTERO OLIVARES.
Al Derecho Penal slo puede corresponder la
identidad sustan cial. A su vez, depende en buen medida de la clase
de obra plagiada, pues es mucho ms difcil la apreciacin del plagio de
97
una obra plstica, que de una obra literaria o musical .
Lo caracterstico del plagio, resulta ser, pues, como ha resumido
CAR- MONA SALGADO, el abuso del ingenio ajeno, obteniendo provecho del
mismo, resaltando dos aspectos: la conciencia y voluntad de que se utiliza
indebida mente la obra de otro, haciendo aparecer como autor a quien
realmente no
97
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., ps. 775-776.
99
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101
102
103
Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., ps. 884-885.
104
9
5
105
106
107
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 776.
2.
3.
108
1.
b.
c.
d.
Si el agente que comete el delito integra una organizacin destinada a perpetrar los
ilcitos previstos en el presente capitulo.
e.
97
a.
9
9
Modificado por el articulo nico del Dec. Leg. N 1067 del 28 de junio del 2008.
110
b.
10
1
111
De acuerdo.al inc. 42. del artculo 2 de la Ley, se seala que las asociaciones civiles sin fin de lucro,
legtimamente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestin de derechos de autor o
conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en inters de varios autores o titulares de esos derechos.
10
Al inicio del estudio del articul 220, sostuve que en este articulado,
se adverta una mixtura, en cuanto a su estructuracin tpica, en el sentido
de que las hiptesis delictivas glosadas en los incisos a), b) y c),
revelaban una sustantividad singular en su composicin normativa,
mientras que los supuestos delictivos, contenidos en los incisos d) y e),
daban a lugar a la construccin de circunstancias agravantes.
En este caso, se refiere a una cualidad especial que recae sobre el
agente, ser integrante de una organizacin delictiva destinada a cometer
todos los delitos previstos en el Captulo I del Ttulo Vil del CP, es decir,
aque llos contenidos en los artculos 216. 217, 218, 219 e inclusive, los
om
injustos previstos en los incisos a), b) y c) del artculo 220 . Una
imputacin indivi dual cuya mayor intensidad, deviene en una reaccin
penal ms severa.
Toda organizacin delictiva debe contar con los siguientes elementos:
a) debe estar conformada por una pluralidad de personas, individuos que
se reparten los roles mediante una estructura jerrquica de organizacin,
por lo general cuentan con mandos superiores, medios y ejecutores; b)
deben operar en un tiempo significativo, la permanencia es un dato a
saber para diferenciar esta figura criminolgica de la autora concomitante,
y c) deben contar con cdigos internos que regule su estructura
organizacional. Sin em bargo, el agente en el presente caso, en el
momento de la accin tpica haya pertenecido a la asociacin criminal por
113
un corto lapso . Si el sujeto infrac tor, abandon la agrupacin delictiva
y, a ttulo individual, comete el hecho punible, no se dar la agravante en
cuestin.
Punto a saber es que el agente, al tiempo de la perpetracin
delictiva, acte como miembro de la organizacin delictiva, sea a ttulo de
autor, coau tor o cmplice (primario o secundario).
112
El problema en dicho caso, sera que dichos supuestos del injusto, llevan aparejados
el mismo marco penal que el previsto en el inc. d). Sin embargo, al momento de la
determinacin judicial de la pena, su concurrencia, podra dar razones ai juzgador en
cuanto a su graduacin.
113
PEIA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 187.
e.
10
110
Sujeto pasivo
ZAFFARONI, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. II, cit, p. 776.
115
encuentra condicionada a un ptus de sustantividad material, que haya de suponer una necesaria e
insustituible intervencin del Derecho penal, dada por la informacin sociolgica y la inoperatividad del
resto de parcelas del orden jurdico (principio de subsidiariedad).
116
MAURACH, R./ ZIPF, H.; Derecho Penal. Parte General, 2, cit., ps. 8-9.
Objeto material
Regulacin normativa
El artculo 38 de la LDA, establece que el titular del derecho patri
monial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproduccin o
la comunicacin de la obra, la incorporacin de mecanismos, sistemas o
dispositivos de autotutela, incluyendo la codificacin de seales, con el fin
de impedir la comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o
modi ficacin no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilcita la
importacin, fabricacin, venta, arrendamiento, oferta de servicios o
puesta en circula cin en cualquier forma, de aparatos o dispositivos
destinados a descifrar las seales codificadas o burlar cualesquiera de los
sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos.
Ahora bien, las construcciones tpicas en cuestin, deben ser apare
jadas con la infraccin administrativa recogida en el Decreto Legislativo N
822. Es de verse que el artculo 196-A (Elusin de medidas tecnolgicas
118
efectivas) , concordante con el numeral 4.a del artculo 16.7 del Acuerdo
119
Comercial con los Estados Unidos , ha dispuesto lo siguiente: "Con el fin
de proporcionar proteccin legal adecuada y recursos legales efectivos
contra la elusin de medidas tecnolgicas efectivas que los autores, los
artistas intr pretes o ejecutantes y productores de fonogramas utilizan en
relacin con el ejercicio de sus derechos y para restringir actos no
autorizados con respec to a sus obras, interpretaciones o ejecuciones y
fonogramas, las acciones sealadas en el artculo anterior podrn estar
dirigidas contra: a)- Quienes eludan sin autorizacin cualquier medida
tecnolgica efectiva que controle el acceso a una obra, interpretacin o
ejecucin o fonograma protegidos."
Por su parte en el inc. b), del articulado, se ha previsto lo siguiente:
"Quienes fabriquen, importen distribuyan, ofrezcan al pblico, proporcionen
o de otra manera comercialicen dispositivos, productos o componentes, u
118
119
Son comportamientos que carecen de nocividad social, tanto por et nimo que
identi fica la realizacin de la conducta, como los intereses generales a la
informacin que pretenden cautelarse.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
b.5.
119
punitiva establecida en el caso del inc. d) del artculo 218 del CP. A
nuestro entender la elusin de la medida tecnolgica y sus derivados, no
pueden suponer un injusto de mucho menor contenido, que la venta y/o
comerciali zacin de dispositivos capaces de soslayar los mecanismos
de proteccin de las obras protegidas,
c. Delitos contra la informacin sobre gestin de derechos
Como lo sostuvimos en su oportunidad, los derechos intelectuales,
al constituir una manifestacin de la creatividad e ingenio intelectivo del
ser humano, son dignos y merecedores de tutuela jurdica. En tal
entendido, la LDA, importa una proteccin legal, a dicho derecho, en
cuanto a su doble di mensin: patrimonial y moral; titularidad que
recae sobre su autor, quien goza de todas las atribuciones jurdicas, para
la defensa, reivindicacin y promocin de las obras protegidas; por ende,
cuenta con plena potestad para prohibir el empleo de su obra.
La exteriorizacin de la propiedad intelectual, ha de verse en una
serie de creaciones literarias, artsticas, musicales, cinematogrficas,
fonogrfi cas, etc.; cuya puesta en escena es en realidad grandilocuente y
fastuosa a la vez. No slo podemos observar la comercializacin y oferta
de produccio nes literarias, sino tambin la reproduccin de
composiciones musicales a travs de discos compactos y otros soportes
materiales.
Resulta impensable que el autor de una pieza musical (compositor),
haya de cautelar de forma personal sus derechos de autor, cuando la
cancin es propalada a travs de una serie de medios de comunicacin
(radio, televi sin, Internet), as como en lugares de diversin pblica
(discotecas, peas, restaurantes), dada las dificultades de orden geogrfico
y de diversa ndole para un efectivo control. Asimismo, que estn en
posibilidades de gestionar la autorizacin respectiva para la emisin de una
determinada obra musical. En tal mrito, aparecen ciertas asociaciones
(civiles), legalmente constituidas para defender, administrar y gestionar los
derechos de autor y derechos conexos; formalmente denominadas, como
una: entidad de gestin colectiva. Preci samente su funcin es la de
gestionar todas las actividades comprendidas en tos derechos de autor y
derechos conexos, amn de proteger adecuadamente los derechos
intelectuales.
Entonces, queda claro, que las Sociedades de Gestin Colectiva,
han de actuar nicamente en inters de los titulares de las obras
protegidas, se gn lo dispone el artculo 146 de la LDA, al sealar que
las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por
constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la
presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como
sociedades de gestin colectiva, de una
121
12
2
123
En lo que respecta a la pena, parece que a consideracin del legislador, el disvalor de la accin del
artculo 220-F es mayor que la falsedad material, tratndose de documentos privados. Mediando la
primera incriminacin, la pena puede llegar a un tope de seis arlos de pena privativa de libertad,
mientras que en la segunda slo hasta cuatro aos" A nuestro entender no se identifica mayor gravedad,
la penalidad fijada, parece ms bien responder a un fenmeno de politizacin normativa.
124
Para el anlisis de las formas de imperfecta ejecucin, ver to dicho, en el apartado a) del articulo 223
del CP (delitos contra la propiedad industrial).
12
6
1.
CONCEPTOS PRELIMINARES
126
Vide, ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal
Penal. 2da. Edicin, cit., Tomo II. ps. 207-216; Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual
de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 382-385.
127
Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal
128
Vide, ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit,
3.
EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE
Vide, ms ai respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Proce
CAPTULO II
ALCANCES PRELIMINARES
133
13
1
13
2
13
3
13
4
de
Propiedad
134
VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, ps. 788-789.
135
136
137
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 157.
13
6
138
139
Decisin N 689: Adecuacin de determinados artculos de la Decisin 486 - Rgi men Comn sobre
Propiedad Industrial, para permitir el desarrollo y profundizacin de Derechos de Propiedad Industrial a
travs de la normativa interna de los Pases Miembros.,
140
141
Un apartado aparte merecen las figuras delictivas comprendidas en el Captulo I, al detentar una doble
perspectiva, tanto sistmica como individual; Vid., ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. li, cit., ps. 511-513.
142
143
144
As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol. Tomo II. Vol. I, cit., p. 610.
cit., p. 553.
145
VALLE MUISIIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit, p. 791.
146
LLOBREGAT HURTADO, Mara Luisa (2002) Ternas de Propiedad Intelectual. Madrid, La Ley, p. 39.
147
Cfr., PEA CASRERA, R.; Tratado.de Derecho Penal..., T. II, cit., ps. 976-977.
Art. 222.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de anco aos, con sesenta a trescientos sesenta y cinco das multa
e inhabilitacin conforme al Artculo 36 inciso 4) tomando en
consideracin
la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quien en
viola cin de las normas y derechos de propiedad industrial, almacene,
fabrique, utilice confines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o
exporte, en todo o en parte:
a.Un producto amparado por una patente de invencin o un producto
fabricado mediante la utilizacin de un procedimiento amparado
por una patente de invencin obtenidos en el pas.
b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en
el pas.
c. Un producto amparado por Un diseo industrial registrado en
el pas.
d. Una obtencin vegetal registrada en el pas, as como su material
de reproduccin, propagacin o multiplicacin.
e. Un esquema de trazado, (tipografa) registrado en el pas, un circuito
semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado
(topografa) o un artculo que incorpore tal circuito semiconductor.
f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idntica
o similar a una marca registrada en el pas".
CONSIDERACIONES GENERALES
La propiedad industrial comprende las patentes de invencin,
certi ficados de proteccin, patentes de modelos de utilidad, diseos
industriales, secretos industriales, esquemas de trazado de circuitos
integrados, marcas de productos y de servicios, marcas colectivas, marcas
de certificacin, nom bres comerciales, lemas comerciales; y,
o
denominaciones de origen, tal como se desprende del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 1075. Sin embargo slo son objeto de amparo
penal las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos
industriales y las marcas registradas; se deja de lado los nombres
148
comerciales, los lemas comerciales y las denominaciones de ori gen ,
no sabemos en realidad por qu su indebida utilizacin o fabricacin no
son susceptibles de tutela punitiva, cuando su efectiva materializacin
puede tambin provocar perjuicios significativos a los titulares de dichos
de rechos.
148
14
150
Vid., al respecto, GONZLEZ Rus, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit, p. 786; en opinin de MESTRE
DELGADO, el legislador vuelve as a utilizar conceptos jurdicos inde terminados para la agravacin de
responsabilidad, en tcnica criticable (...): se con vierte en elemento del delito cualificado (que ha de ser
abarcado por el dolo del sujeto activo) la entidad de un resultado que, sin embargo, no forma parte de la
configuracin bsica de los delitos contra la propiedad industrial, que son infracciones de mera actividad;
y los criterios de agravacin carecen de contenido predeterminado en la realidad objetiva, por lo que
lesionan las exigencias de certeza y claridad predicable en los tipos penates; Delitos contra el Patrimonio y
contra el orden Socioeconmico, cit., p. 340.
151
VALLE MUIZ, J.J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, T. II, cit., p.
790.
Ahora bien, los verbos nucleares que de verse en todos los tipos
152
153
delic tivos, constituyen el almacenamiento , la fabricacin , la
154
155
158
utilizacin con fines comerciales , la oferta , la distribucin , la
157
158
importacin o exportacin , en todo o en parte de todos aquellos
productos (elementos), que el legislador ha descrito en los incisos "a" al T
del artculo 222.
1.1. Un producto amparado por una patente de invencin o un
produc to fabricado mediante la utilizacin de un
procedimiento ampara do por una patente de invencin
obtenidos en el pas.
Primero, debemos definir que entendemos por patente de invencin.
El artculo 14 de la Decisin N 486, establece que "los Pases Miembros
otorgarn patentes para las Invenciones, sean de producto o de procedi
miento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas,
tengan nivel Inventivo y sean susceptibles de aplicacin industriar;
mientras que el artculo 16 de la Decisin N 486 de la Comunidad Andina,
dispone que "Una invencin es nueva cuando no esta comprendida en el
estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo lo que haya
sido accesible
152
153
154
155
156
157
158
En tal sentido, se puede afirmar que, para determinar la novedad de la invencin es necesario compararla
con el estado de ia tcnica. Siendo asi, la novedad se destruye cuando la invencin se haya puesto a
disposicin del pblico o se haya divulgado por cualquier medio. Ver LLOSREGAT HURTADO, Mara Luisa,
Op.Cit, p. 300.
160
As, Bercovitz indica que tanto los requisitos de novedad como de nivel inventivo (ac tividad inventiva)
"pueden considerarse como requisitos comparativos de patentabili- dad, porque para determinar su
existencia es preciso comparar la invencin que se pretende patentar con el estado de la tcnica existente...".
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, 3era. Edicin, 2002, cit, p. 386.
161
Siendo asi, se entiende que el invento debe poder plasmarse en un soporte material, permitiendo su
fabricacin y/o utilizacin en cualquier clase de industria.
162
164
En esta parte cabe hacer mencin a una de las innovaciones tradas por el
Decreto Legislativo N 1075: el ajuste de vigencia de la patente por retraso
irrazonable en el trmite de su concesin.
145
165
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps. 978-979; Asi, BAJO FER NANDEZ, M. y otros;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 367; VALLE MUE,
J. J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 794.
146
14
7
167
150
Ambos artculos se refiere a ciertos elementos que no pueden ser inscritos como
marcas.
15
3
la concesin a su titular de un derecho exclusivo de explotacin. Resultan
creaciones, que por su virtuosa singularidad y particularidad requieren de
una proteccin legal especial, supone, al igual que la patente de
invencin, el resultado de un proceso investigativo en el terreno agrcola.
TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES
171
173
Por su parte, el inc. 4), seala que: "Ser castigado con la misma pena quien realice
VALLE MUIZ, J. J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 805;
Vid. al respecto, MARTNEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconmico (IX), cit., ps. 559-560.
176
(X),
1
5
1
6
Modalidad tpica
16
3
AREAN LALIN, M.; Las marcas notorias y la piratera marcara, cit.. ps. 173-179.
178
Segn lo expuesto por el Tribunal Andino en el proceso N 24-IP-2004, del 12 de mayo del 2004.
179
Proceso 26-IP-98.
16
5
BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 373; As, GON
183
En todo caso, tanto la fabricacin como el almacenamiento, deberan ser conside rados nicamente
como desobediencias administrativas, una forma tal vez correcta para delimitar la zona de intercesin
entre el injusto penal y el injusto administrativo.
184
Dicha condicin material de peligrosidad material tambin es exigible para la concre cin de una
infraccin administrativa.
1.
17
185
186
187
2.
T1PICIDAD OBJETIVA
a.
Sujeto activo
En principio se puede decir que puede ser cualquier persona, ai no
exigirse algn elemento especial de cualidad funcional para ser considera
do autor, como se desprende de la descripcin en cuestin. Sin embargo,
no puede dejar de mencionarse que estos agentes deben poseer ciertos
conocimientos en tecnologa de telefona celular, para poder acceder a los
cdigos secretos de las tarjetas de telefona (terminales).
b.
Sujeto pasivo
En primera lnea de debe decir, que sern los usuarios del servicio
de telefona celular los sujetos ofendidos; de todos modos estimamos, que
las empresas proveedoras del servicio tambin pueden resultar vctimas
de esta modalidad del injusto tpico, cuando el agente accede a un cdigo
de una tarjeta de telefona mvil (serie electrnica), hacindose de un
188
crdito de forma ilcita .
Se puede calificar como titular del servicio de telefona celular,
quien se encuentra registrado en el sistema de datos de la empresa
operadora del servicio, quien suscribi el contrato con la proveedora. A
ello cabe agregar, que dicho titular puede cederle el uso de la lnea
telefnica a un tercero (tra-
188
En base a un anlisis comparado con el delito de estafa, podramos decir, que sujeto del engao, por
tanto, del error, sera la empresa proveedora del servicio de telefona celular y, sujeto pasivo del delito, es
el titular, quien ver afectado su patrimonio, al verse como responsable de la linea telefnica ante la
empresa operadora.
176
bajador, familiar, etc.), por lo que a ste ltimo lo podemos denominar como
usuario del servicio de telefona celular.
c.
Modalidad tpica
189
190
17
5.
191
178
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
a.
17
9
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la condicin de autor no est
condicio nada a la presencia de una particular posicin funcional del
sujeto o relacin jurdica con el sujeto pasivo. Eso s, debe poseer
capacidad de accin y de culpabilidad, por lo que en el caso de las
personas jurdicas, quienes respon den penalmente son los
representantes (personas fsicas) de sus rganos de gestin social.
193
194
180
c.
Sujeto pasivo
Modalidades tpicas
d.1. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen
etique tas, sellos o envases que contengan marcas
registradas
196
18
En palabras-de AREAN LAN, la territorialidad constituye un peligrosa instrumento en manos de los que.
en trminos generales, se pueden calificar como piratas de marcas, los cucos del reino empresarial
que tratan de criar en nido ajeno o -como hace tiempo seal la jurisprudencia norteamericanapretenden cosechar donde no se ha sembrado; Las marcas notorias y a piratera marcara, cit., p. 179.
198
199
186
A otra conclusin se llegaba con la redaccin original del artculo 225 del CP; Vid.,
al
respecto PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit.. p.
1013.
1.
COMENTARIO PRELIMINAR
Vid., al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Pe
190
EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE
Es de verse que el dispositivo legal in comento, tambin permite al
Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se
est cometiendo el lcito penal. Para ello, el Fiscal, en mrito a las
primeras pesquisas efectuadas, debe haber tomado informacin valedera,
de que en un determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o
dependencia, se estn realizando actos presuntamente delictivos; lo dicho
se concuerda, con la ne cesidad de que la adopcin del allanamiento o
descerraje, venga prece dida por un requerimiento fiscal (principio de
rogacin); lo cual resultada
203
Vid., al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Pe
204
Vid., ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
Vid., ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE. A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Proce
sal Penal, cit., ps. 692-703.
193
1.
CONSIDERACIONES
GENERAL
OE
ORDEN
TTULO
VIII
DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO CULTURAL
CAPTULO NICO
ALCANCES PRELIMINARES
El Per cuenta con una tradicin cultural muy rica, producto de las
diversas culturas (preinca e inca) que se asentaron a todo lo largo y ancho
del territorio, que en tiempos pretritos, constituan el Per pre-hispnico.
Un inconmensurable bagaje cultural que toma lugar a travs de una serie
de manifestaciones, que penetran en los campos del arte, especficamente
en la pintura (arte rupestre y pictrico), arquitectnico, textil, cermica, etc.
Fastuosos centros ceremoniales, huacos, fortalezas, monumentos, palacios,
es decir, un sinnmero de expresiones culturales que nos grafican la creati
vidad, ingenio y particularidad del hombre peruano de dichos tiempos. Todo
ello importa en esencia, un incalculable patrimonio, cuyo valor no puede
ser percibido nicamente en trminos monetarios -dgase econmicos-,
mas bien en consideraciones histrico-culturales, de no ser as, le hubiese
bastado al legislador incluir las modalidades tpicas que se han glosado en
el Ttulo VIII del CP, para formar parte de los delitos patrimoniales conven
cionales. Lo que hemos de decir en esta titulacin desborda lo dicho en el
Ttulo V del mismo cuerpo normativo.
Es en este mbito de la punicin conductiva que salimos del orden
establecido en la legislacin comparada, por lo menos, en lo que a los pa
ses de Sudamrica, respecta. Aspecto de la cuestin que parte de una
consideracin ius-constitucional, tomando en cuenta que nuestra Ley
Fundamental, consagra en el artculo 21 lo siguiente: Los yacimientos y
restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor hist
rico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los
que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, inde
pendientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn pro
tegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.