A LGICA DO CONTRADITRIO: ainda somos medievais

THE LOGIC OF CONTRADICTORY: we are still medieval

Rafael Mario Iorio Filho1

Fernanda Duarte2
RESUMO: O presente texto objetiva explicitar uma permanncia histrica do agir dos
intelectuais medievais da Escola de Bolonha na cultura jurdica brasileira atual. Ele
fruto das pesquisas que realizamos desde 2008 e pretende apresentar um estudo que
procura explicitar as regras ou categorias tericas presentes na gramtica discursiva do
campo jurdico brasileiro, em especial, entre elas, a lgica do contraditrio. Cabe
destacar, desde logo, que embora este artigo abrigue uma perspectiva interdisciplinar
que busca aproximar reas de conhecimento das cincias sociais aplicadas e das cincias
humanas, especificamente o Direito, a Histria do Direito, a Cincia Poltica e a
Semiolingustica, enunciamos nosso discurso do lugar de pesquisadores do Direito
brasileiro para agentes do campo jurdico brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Histria do Direito; permanncias medievais; lgica do
contraditrio; cultura jurdica brasileira.
ABSTRACT: This text aims to express a historical permanence of the act of medievalintellectual jurists of Bologna School in the current Brazilian legal culture. It is the
result of research conducted since 2008 and intends to present a study that seeks to
explain the rules or theoretical categories present in the discursive grammar of Brazilian
legal field, in particular, among them, the logic of contradictory. It should be noted,
first, that although this article harbor an interdisciplinary perspective that seeks to bring
knowledge areas of applied social sciences and the humanities, specifically the law,
history of law, political science and the semiolinguistics, we state our discourse place of
Brazilian law researchers to the agents of Brazilian legal field.
KEYWORDS: History of Law; Medieval permanence; logic of contradictory; Brazilian
legal culture.
A disputa era o torneio dos eruditos (Padre
Mandonnet apud LE GOFF,1988:77)

O autor Professor Permanente do PPGD da Universidade Estcio de S. Doutor em Direito pela UGF.
Doutor em Letras Neolatinas pela UFRJ. Pesquisador do INCT-InEAC - Instituto de Estudos Comparados
em Administrao Institucional de Conflitos. Bolsista Ps-Doutorado Jnior do CNPq.
2
A autora Professora Permanente do PPGD da Universidade Estcio de S. Professora Adjunta da
Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Doutora em Direito Constitucional pela
PUC/RJ. Juza Federal da 3 Vara Federal de Execues Fiscais/SJRJ. Pesquisadora do INCT-InEAC Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos.

Contextualizao do trabalho
O presente texto fruto das pesquisas que realizamos desde 20083 e pretende
apresentar um estudo que procura explicitar as regras ou categorias tericas presentes na
gramtica discursiva4 do campo jurdico brasileiro, em especial, entre elas, a lgica do
contraditrio. Cabe destacar, desde logo, que embora este artigo abrigue uma
perspectiva interdisciplinar que busca aproximar reas de conhecimento das cincias
sociais aplicadas e das cincias humanas, especificamente o Direito, a Histria do
Direito, a Cincia Poltica e a Semiolingustica, enunciamos nosso discurso do lugar de
pesquisadores do Direito brasileiro para agentes do campo jurdico brasileiro.
Por esta razo, importante esclarecermos o significado de algumas categorias
tericas, estranhas s pesquisas tradicionais do Direito, de que estamos nos apropriando
para a explicitao de nosso objeto.
A categoria gramtica discursiva/decisria do campo5 jurdico brasileiro
significa a estrutura mental que organiza e d sentido s interpretaes/decises dos
agentes do campo6. A ideia de gramtica que aqui

propomos apropriada da

Lingustica como um instrumento organizador de mundo (BOTELHO, 2010) e se

inspira na proposta da gramtica internalizada. Diz Perini que a gramtica internalizada
[...] um sistema de regras, unidades e estruturas que o falante de uma lngua tem
programado em sua memria e que lhe permite usar sua lngua (2006:23).
Assim, uma gramtica discursiva/decisria implica a identificao de um
sistema de regras lgicas que informam os processos mentais de interpretao/deciso;
frmulas que regulam o pensamento e estruturam as decises; isto : estruturas que
3

Os projetos que se encontram vinculados ao grupo de pesquisa registrado no Diretrio CNPq e que
dialogam com esse trabalho so os seguintes: O Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira:
legitimando a desigualdade jurdica ou a diferena; Processo, igualdade e deciso judicial em perspectiva
comparada e; A Lgica dos Precedentes Judiciais: um estudo comparado entre a Supreme Court NorteAmericana e o Supremo Tribunal Federal.
4
O termo discurso na perspectiva lingustica significa um encadeamento de palavras ou uma sequncia
de frases que seguem determinadas regras e ordens gramaticais no intuito de indicar a outro a quem se
fala ou escreve que lhe pretendemos comunicar/significar alguma coisa. Este conceito pode ser
compreendido tambm do ponto de vista da lgica, como a articulao de estruturas gramaticais com a
finalidade de informar contedos coerentes organizao do pensamento. No que toca a espcie discurso
jurdico, ele o processo lgico-mental que permite a produo de sentido de um contedo normativo a
partir de frmulas lingusticas encontradas em textos, enunciados, preceitos e disposies. Em outras
palavras, ele o resultado concreto da interpretao realizada pela alografia dos atores/intrpretes do
campo jurdico. Ver Iorio Filho e Duarte (2010).
5
Utilizamos campo no sentido proposto por Bourdieu (1983 e 1989).
6

A propsito veja nota acerca da categoria construo decisria/interpretativa.

orientam a construo do discurso que se materializa nas interpretaes/decises. Essa

gramtica estaria internalizada7, pois ela que, pela repetio e interao entre os atores
do campo jurdico, habilita o intrprete a compreender o sentido dado ao direito para,
ento, decidir como interpretar. compartilhada entre seus falantes (os intrpretes do
agente do campo jurdico) que a praticam de forma espontnea e a naturalizam pela
fora da repetio. So essas regras que permitem o reconhecimento espontneo e o uso
das estruturas que regularizam e viabilizam a produo do discurso decisrio dos juzes,
a partir da adoo de estratgias argumentativas/discursivas que resultar na
fundamentao de suas decises.
Observamos que a gramtica implica as estruturas mentais que viabilizam a
escolha de um ou outro mtodo de interpretao do Direito, seja vinculado ao
positivismo clssico, ao ps-positivismo ou a qualquer outra escola. Nesse sentido, o
esforo de identificao dessa gramtica ou gramticas no se confunde com os estudos
de interpretao e hermenutica. Na verdade, opera no seu interior, em suas estruturas
mentais, nos condutos lgicos que operam a formao do raciocnio jurdico, a fim de
trazer ao lume as unidades portadoras de significado jurdico e os recursos formais que
regem a combinao dessas unidades, explicitando suas condies e locais de produo.
1. Princpio do Contraditrio e Lgica do contraditrio
A lgica do contraditrio uma estrutura muito interessante e pode apresentar
uma homonmia com o princpio processual do contraditrio, mas com ele no se
confunde.
1.1. O Princpio do Contraditrio: o que gostaramos de ter
O princpio do contraditrio uma norma com previso expressa no art. 5, LV,
da Constituio de 1988, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou

Dizemos que so regras internalizadas pois so praticadas e incorporadas pela repetio. Veja a
propsito das gramticas internalizadas, [...] referem-se aos conhecimentos internalizados que esto na
mente dos sujeitos e que os habilitam a produzir frases ou sequncias de palavras compreensveis e
reconhecidas como pertencentes ao portugus (POSSENTI, 1996). Assim na viso de gramtica
internalizada, sempre que o sujeito fala ou escreve, o faz segundo regras que incorporou ao interagir com
outros falantes/escritores de sua comunidade lingustica. Ou seja, so consideradas regras todas aquelas
formas que expressam os aspectos do conhecimento internalizado dos falantes sobre a sua lngua e que
possuem propriedades sistemticas (que permanecem). Por isso, a definio de gramtica internalizada
est relacionada ao conjunto de regras que o falante domina, ou seja, a aquelas regras que o
falante/escritor de fato apresenta quando fala e escreve, j que ele, quando pratica tais aes, o faz
segundo regras de uma certa gramtica (VALENA, 2002).

administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes.
O princpio processual do contraditrio, em geral para os juristas8, articula-se
com outras ideias, como igualdade de partes, paridade de armas, direito de defesa,
possibilidade de contradeduo, produo de provas etc., conforme reproduzimos,
abaixo a partir da produo dogmtica, disponvel no campo sobre o tema. Os autores
citados so exemplificativos do pensamento que prevalece sobre esse princpio e que
circula desta feita entre os operadores do direito.
Leonardo Greco define o contraditrio como o princpio que impe ao juiz a
prvia audincia de ambas as partes antes de adotar qualquer deciso (audiatur et altera
pars) e o oferecimento a ambas das mesmas oportunidades de acesso Justia e de
exerccio do direito de defesa. (2005:72)
Explica Galvo que tal implica assegurar, no processo, que as partes possam
expor ao juiz suas razes antes que sobrevenha a deciso, ainda que:

[...] todo o procedimento probatrio deve desenvolver-se no pleno

contraditrio das partes, no dilogo constante entre as partes e o juiz;
nenhuma iniciativa de instruo, das partes ou do juiz, pode prosseguir sem
que a parte, onerada pela iniciativa, tenha sido capacitada para defender-se e
formular as suas contradedues; nenhum elemento de fato pode ser levado
deciso nico momento, este, no qual o juiz est sozinho de frente ao
material de causa sem ter sido previamente conhecido e discutido. (1999:
sem pgina)

Tambm, o princpio, segundo Gomes,

[...] est atrelado ao direito de audincia e de alegaes mtuas, o qual o juiz
deve conferir a ambas as partes, sob pena de parcialidade. Corolrio do
princpio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga no
somente que cada ato seja comunicado e cientificado s partes, mas que o
juiz, antes de proferir sua deciso, oua as partes, oferecendo oportunidade
para que busquem, atravs da argumentao e juntada de elementos de prova,
influenciar a formao de sua convico. Ou seja, o contraditrio observado
quando so criadas as condies ideais de fala e oitiva da outra parte, mesmo
que ela no queira utilizar-se de tal direito, podendo lanar mo do direito ao
silncio. Alm disso, necessrio que essa comunicao feita parte seja
realizada a tempo de possibilitar essa contrariedade, concedendo prazo
suficiente para conhecimento exato dos fundamentos probatrios e legais da
8

Sobre as diversas acepes do princpio processual do contraditrio, ver a sistematizao apresentada

por Machado (2014).

imputao e para a oposio da contrariedade e seus fundamentos de fato e

de direito. (2007: 353 e ss)

Assim, em um sentido clssico, este princpio estabelece duas facetas a serem

observadas no curso do processo, sob pena de violao da regularidade processual. So
elas: o acesso informao e a possibilidade de reao.
O acesso informao assegura s partes em juzo o direito de serem,
tempestiva e adequadamente, informadas quanto a direito e/ou fato importante para a
resoluo da lide.
J a capacidade de reao implica no respeito ao direito de terem as partes a
sua disposio todos os meios processuais de ao e de defesa cabveis de modo a
permitir a formulao de pretenses e a oposio de contradedues.
Somada a estas facetas clssicas, na atualidade, os doutrinadores tem atribudo
um terceiro aspecto ao princpio do contraditrio: a capacidade de interferir na
construo da deciso. Este aspecto, por sua vez, acaba por ser articulado a uma outra
garantia processual, o dever do juiz de fundamentar as decises, ou seja, o contraditrio
deve ser entendido no apenas a possibilidade dialtica de dizer e contradizer, mas sim
pressupondo que as alegaes sejam

consideradas pelo magistrado ao formar seu

convencimento e deciso.
Com essa nova faceta, a influncia estabelecida tambm como eixo
instrumental do princpio.
[...] a garantia opera no somente no confronto entre as partes, transformando-se
tambm num dever-nus para o juiz que passa a ter que provocar de ofcio o prvio
debate das partes sobre quaisquer questes de fato ou de direito determinantes para a
resoluo da demanda [...] Impe-se assim, a leitura do contraditrio como garantia de
influncia no desenvolvimento e no resultado do processo. [...] Permite-se, assim, a
todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidncia do julgado (potencialidade
ofensiva) a garantia de contribuir de forma crtica e construtiva para sua formao
(THEODORO JNIOR e NUNES, 2009: 107 e ss)

O princpio do contraditrio tambm tem um valor simblico de afirmao do

processo como aponta o senso jurdico comum, sendo associado a um discurso de
legitimao democrtica9:
Tambm na esfera administrativa, os autores enumeram as finalidades do contraditrio. [...] numa
perspectiva garantista, visa a proteo das posies jurdicas dos destinatrios do ato final (o sujeito
9

[...] a democracia participativa reclama: participao nas decises, sempre que

possvel; controle da execuo, em todas as circunstancias; acesso s informaes,
assegurado, no mnimo, a respeito de assuntos mais graves, a setores representativos da
sociedade civil. (...) Acredito que estejamos caminhando para o processo como
instrumento poltico de participao. A democratizao do Estado alou o processo
condio de garantia constitucional; a democratizao da sociedade f-lo- instrumento
de atuao poltica. (PASSOS, 1988:55)

Das leituras que podemos fazer das obras sobre o princpio, v-se que hoje, ele
considerado um dos alicerces mais importantes do Direito Processual, devido a sua
dimenso humanitria, capaz de abranger outros, tais como comunicao entre as partes
e participao democrtica no processo (GRECO, 2010).

1.2. A Lgica do Contraditrio: divergir num repente

A lgica do contraditrio que discutimos neste texto uma categoria terica
estruturante do habitus10 do campo jurdico brasileiro e, portanto, modela a formao dos
raciocnios e prticas da cultura jurdica no Brasil. Ela permite navegar e funcionar no universo
jurdico, articulando sua linguagem.
Assim, no se trata de uma garantia ou princpio processual que prescreve formas de
conduo do processo para/pelas partes e ao juiz em suas atuaes no Processo Civil,
Administrativo ou Penal, tal qual o princpio do contraditrio apresentado acima. Trata-se de
algo distinto, diferente.
Se o princpio do contraditrio, tal como tratado pela doutrina e previsto em textos
normativos, diz respeito a um dever ser no mbito do processo, a lgica do contraditrio
categoria do ser, pois viabiliza uma compreenso da realidade do mundo jurdico,
descrevendo o seu funcionamento no plano discursivo. Desta forma, esta lgica verificada na
empiria e permite explicitar sentidos e prticas que tambm caracterizam a cultura jurdica
brasileira.

participa na fixao do contedo do ato e pode reagir, combatendo este, se lesivo aos seus direitos); sob o
aspecto tcnico, possui uma finalidade instrutria a procura da verdade, do conhecimento mais
aprofundado dos fatos e informaes teis para a deciso (o confronto de razes esboa um panorama
mais completo da situao de fato, de direito e dos interesses envolvidos); pela perspectiva colaborativa,
destaca-se a questo da impessoalidade (na medida em que os sujeitos tm igualdade de oportunidade de
apresentar alegaes, provas, etc., os elementos e dados objetivos vm tona, dificultando o surgimento
da pessoalidade na deciso ou a sua fcil deteco) o que repercute na ampliao da transparncia
administrativa (o contraditrio no pode ocorrer em regime de despotismo administrativo em segredo
mas pressupe a cooperao dos interessados na tomada de deciso e a visibilidade dos momentos
processuais) (GALVO, 2014: sem pgina)
10

Tambm aqui nos valemos de categorias de Bourdieu (1983 e 1989).

Maria Stella de Amorim, ao tratar dos juizados especiais civis do Rio de Janeiro,
informa-nos que a lgica do contraditrio definida e se opera da seguinte maneira:

A caracterstica essencial dessa lgica, a despeito de sua estrutura aberta,

encontra-se na supresso da possibilidade de os participantes alcanarem
concordncia, sejam eles partes do conflito, operadores jurdicos ou
doutrinadores, o que sugere ausncia de consenso interno ao saber produzido
no prprio campo e, no limite, falta de consenso externo, manifesto na
distribuio desigual da justia entre os jurisdicionados pelas mesmas leis
que lhes so aplicadas e pelos mesmos tribunais que lhes ministram a
prestao jurisdicional. (2006:107-133)

Roberto Kant de Lima tambm apresenta esta lgica.

[...] estou convencido, seja pelos dados construdos etnograficamente, seja pela
observao dos rituais judicirios e policiais, seja na observao e na interao
com as prticas pedaggicas inculcadas nos profissionais do direito por sua
educao jurdica, formal e informal, que relevante, heuristicamente, situar a
diferena na oposio de modelos judicirios que buscam o consenso (lgica
adversria) e modelos fundados no dissenso (lgica do contraditrio). Isto
porque esses modelos, fundamentalmente, representam duas atitudes distintas
diante das relaes admissveis entre o conhecimento apropriado
particularizadamente e o seu papel no exerccio do poder pela autoridade
pblica (Lima, 2010b). No caso da lgica do contraditrio, o saber
particularizado converte-se em poder em pblico e tem sinal positivo: quem
est no vrtice da pirmide de qualquer pirmide (social, econmica, poltica,
judiciria etc.) exerce seu poder fundado no saber de que se apropriou
particularizadamente, ao qual no tiveram acesso seus pares, pois pode
inclusive dele se apropriar por meio de suas relaes particulares. (2009:45)

Depreende-se, ento, das passagens acima, que esta lgica no permite a construo
de sentidos compartilhados, isto , no opera consensos ou verdades consensualizadas que
possibilitariam a administrao do conflito social trazido aos tribunais, com a internalizao das
regras jurdicas pelos cidados, que passariam a compreender e entender as normas vigentes a
partir do sentido a elas atribudo, possibilitando uma melhor orientao de suas condutas.
Ao revs, o contraditrio, por no definir sentidos claros e desta forma pouco
contribuir para objetivar os comportamentos sociais, fomenta mais conflitos e divergncias, pois
permite que haja a soluo do processo, com a escolha de uma das interpretaes possveis do
direito, sem que o conflito seja necessariamente administrado, tratado ou mediado, e assim
devolvido sociedade. Ora, se a socializao um processo de adaptao do individuo na
sociedade, operando no sentido da internalizao das normas sociais (inclusive as jurdicas), se
no h clareza de sentidos, se no h sentidos compartilhados, no h direo ou instrues

claras aos membros da sociedade e/ou a seus rgos sobre como devem agir sob determinadas
circunstncias.

Assim, diminui-se a previsibilidade das expectativas e condutas humanas,

aumentando-se as chances de ocorrer disputas e/ou conflitos, por falta de sensibilidade jurdica
ou sentimento social que valorize a segurana11.
Essa desconsiderao do conflito leva a um distanciamento entre o juiz e a
sociedade/cidado e concorre tambm para manter um sistema que reproduz vertiginosamente
aes judiciais, materializado em um nmero inadministrvel de processos. Interessante
observar que, para o Direito, de forma coerente com que estamos descrevendo, e confirmado
pela doutrina processualista brasileira quando sustenta a autonomia do processo, no importa o
tipo de soluo encontrada, mas sim que se opere o encerramento da relao processual, que
tecnicamente se denomina extino do processo. Se o processo chega a seu final o que se
d com a prolao da sentena, confirmada ou revista em definitivo pelos tribunais que se
sobrepem ao juiz , cumpre-se a misso, com a entrega da prestao jurisdicional, concretizada
na deciso tomada pelo julgador. Tanto que so propostas duas outras categorias tcnicas que
permitem a absoro, pelo sistema, de qualquer resultado a ser dado, pelo juiz, ao processo. So
elas: as sentenas definitivas e as sentenas terminativas12.
O trecho reproduzido representativo do discurso hegemnico do campo:
O estabelecimento da relao processual se faz com um objetivo, que a
composio ou soluo da lide [...] Atingida essa meta, o processo exaure-se
naturalmente. Mas certos fatos extraordinrios podem impedir o
prosseguimento da marcha processual e causar sua interrupo definitiva,
provocando a dissoluo do processo, sem que a lide tivesse sido
solucionada. No primeiro caso diz-se que houve a extino do processo com
julgamento do mrito (art. 269); e, no segundo, sem julgamento do mrito
(art. 267) [...] Chama-se, outrossim, sentena de mrito, ou sentena
definitiva, a que, ao encerrar o processo compe a lide; e simplesmente
sentena terminativa a que o extingue, sem dar soluo ao litgio.
(THEODORO JR, 1988: 333).

Essa lgica do contraditrio constitui o prprio campo isto , no plano

argumentativo, como se constri o raciocnio jurdico , sendo significativo o fato de que os
alunos de Direito desde cedo sejam apresentados s diferentes correntes doutrinrias e
jurisprudncias sobre os mais variados temas (tambm chamados de matria controvertida ou

11

Tambm sobre a relao entre segurana jurdica e previsibilidade das interpretaes jurdicas e
condutas, ver Oliveira (2002).
12

Aqui tanto o famoso debate doutrinrio entre Windscheid e Muther e a prpria teoria da abstrao da
ao (Cintra et al, 1997), entre ns sempre referenciados ao se estudar o tema ao, reforam essa
percepo de que o processo e o mundo da vida so entidades apartadas. Diz-se, inclusive, no campo que
o que no est nos autos, no est no mundo!.

controvrsia) e sejam treinados a saber divergir. E, quanto mais correntes se conhece, maior
reconhecida a erudio do sujeito.
Ao se aferir o saber jurdico dos atores do campo, no so as questes
consensualizadas portadoras de sentidos compartilhados que so valorizadas, mas qualificase exatamente o domnio intelectual das divergncias, dos posicionamentos enfim, das
controvrsias. Tanto que nos concursos de ingresso para as carreiras jurdicas, v.g.
magistratura, frequente, nas provas s quais os candidatos se submetem, que lhes seja exigido
o domnio de questes controvertidas, cuja resposta esperada implica a exposio das
diferentes correntes sobre o problema. De forma jocosa, ensina-se aos candidatos que a resposta
a ser dada aos questionamentos elaborados nos exames de ingresso deve comear com a frase
depende, pois h controvrsias.
Pela lgica do contraditrio, as prticas jurdicas discursivas apresentam-se como
verdadeiras disputas de teses ou entendimentos ou posicionamentos ou correntes que s se
encerraro por um ato de vontade da autoridade competente (expresso na deciso judicial), j
que a controvrsia tende ao infinito e no h espao para a construo do consenso13.
Lembramos aqui a metfora do duelo dos repentistas nordestinos, que sempre devem
estar prontos para responder ao seu adversrio com uma nova afirmao14. No mbito do STF
essa prtica repentista assim identificada:

O primeiro exemplo da existncia desta lgica em sede do Supremo Tribunal

Federal est na seguinte situao: os Ministros almejam que suas teses sejam
vencedoras sem ouvir com ateno, e com contra argumentao, as teses
levantadas pelos seus pares ou pelas partes. O segundo exemplo pode ser
13

A propsito a conhecida manifestao do Ministro Humberto Gomes de Matos, em deciso proferida

no recurso AgReg em ERESP 279.889-AL, no ano de 2001, ilustrativa no que toca ao papel
desempenhado pela autoridade (decorrente da investidura por lei no cargo de juiz) e pela vontade
individualizada do julgador : No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do
Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no
so ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa
conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia.
Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso
consolidar o entendimento de que os Srs. ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de
Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes
pensa como esses ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia e a doutrina que se
amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes
de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos
notvel saber jurdico - uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim,
certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim
seja
Sobre o repente nordestino, enquanto modalidade de poesia cantada e improvisada onde ser revela o
ritual de disputa entre o cantadores, ver Sautchuk (2005).
14

traduzido nesta afirmao: os Ministros levantam questes novas que no

estavam no debate. O terceiro se resume ao fato de que se a Corte um rgo
colegiado, em tese teria sido formado um consenso para se decidir. Ocorre
que este consenso aparente, pois na verdade existe uma mera soma de votos
pela procedncia ou improcedncia do pedido. Na verdade estas afirmaes
realizadas pela Corte so meros argumentos de autoridade operados pela
bricolagem. Finalmente, esta lgica acaba por caracterizar uma retrica, ou
seja, uma tcnica de articulao oratria e argumentativa prpria dos
ministros do Supremo Tribunal Federal, e definir um cenrio de que a Corte
no est l para decidir questo alguma afeta a interveno federal,
simplesmente se estabelece um exerccio de oratria entre eles, um grande
espetculo da grandiloquncia. O que, por fim, demonstra tambm a ntida
proteo do Estado em detrimento aos direitos dos cidados. (IORIO FILHO,
2014:118-119)

A lgica do contraditrio, ento, quando confundida com o princpio do

contraditrio, leva a crena de que as discusses jurdicas brasileiras seriam
democrticas, tolerantes e construtoras de verdades, pois, se estaria dando
oportunidades iguais de falar a todos que estivessem participando da ao comunicativa.
Assim, a compreenso do contraditrio como consequncia do princpio
democrtico no processo problemtica. Se no h formao de consensos, nem a sua
busca, no h dilogo argumentativo15 que se preste a convencer a toda a sociedade
interessada na deciso judicial, H sim um debate formal - que nos remete aos
exerccios da quaestio, disputatio e quodlibet da Escoltica das universidades europeias
medievais , como se ver mais adiante - com a imposio clara de vontade da autoridade
que determina prevalncia da tese de uma parte (o vencedor) sobre a outra (o perdedor,
aquele que sucumbe).
Tal como posta, a lgica do contraditrio compromete, na prtica, a qualidade
deliberativa e racional da deciso pois no se articula de forma dialgica (comunicativa)
e dificulta a objetivao da interveno do juiz o que por sua vez precariza a
possibilidade de racionalizao de nosso Direito ou maximiza seu aspecto subjetivo,
marcado por moralidades parciais e particularizadas mas acreditadas universais.
Nesse sentido, a jurisprudncia, como resultado das decises judiciais, se revela incapaz
de uniformizar entendimentos e interpretaes sobre a lei e os direitos, pouco

15

Sobre a relao entre democracia e dilogo, ver Habermas (1987 e 1997). Quanto importncia do
convencimento da sociedade como parmetro de legitimao do Poder Judicirio, ver Perelman (2005).

contribuindo para a previsibilidade e estabilidade do sistema (o que traduz em segurana

jurdica), j que ela no opera como fator de orientao necessria para os juzes16.

2. Uma possvel genealogia: ainda somos medievais

Quando usamos a expresso medieval queremos nos referir a uma qualidade
dos modos de pensar e viver caractersticos quilo que se convencionou no mundo
ocidental se chamar Idade Mdia Europeia (Sc. V ao Sc. XV), em especial de seu
grande engenho, as universidades, como Bologna17, e que apresentariam permanncias e
influncias na contemporaneidade (LE GOFF, 2000).
Nesse sentido, afirmando a continuidade, Hespanha expe:
Os juristas de hoje ainda utilizam mas j maquinalmente e, por vezes, sem a
conscincia da sua historicidade o aparelho logico e conceitual forjado
pelos Comentadores. Quer os argumentos, quer os conceitos e princpios
gerais (dogmas), quer o modo de os extrair apresentam, na verdade, uma
impressionante continuidade. (HESPANHA, 2005:243)

16

Nesse sentido, possvel fazer uma correlao entre as categorias de DaMatta (1994): pessoa e
indivduo. A aplicao da lei de forma particularizada como consolidado em nossa jurisprudncia sugere a prevalncia da pessoa em relao ao individuo.
Segundo Berman Bologna was also, from the beginning, a university in the sense that it was a
graduate school; that is, most of the students had previously received an education in the liberal arts,
usually at a monastic or cathedral school. There the curriculum consisted of the seven liberal arts:
grammar, rhetoric, logic (also called dialectics), arithmetic, geometry, astronomy, and music. However,
many of the schools concentrated on the first three, called the trivium, based chiefly on the Bible, the
writings of the church fathers, and some parts of Plato, Aristotle, Cicero, and other Greek and Roman
writers. Study of the liberal arts was a prerequisite, from the twelfth century on, to the study of the new
sciences of the law, theology, and medicine (BERMAN, 1983:125). Neste mesmo sentido, entre ns,
Furmann e Silva relatam que a Escola de Bolonha: [...] foi originariamente uma escola de Artes.
Diferenciava-se das escolas medievais tradicionais porque estas permaneciam intimamente ligadas ao
ensino teolgico, o que caracteriza a Idade Mdia. A origem profana e citadina da Escola de Bolonha
influenciou sobremaneira o estudo do Direito por um ngulo inovador. A libertao do primado da
teologia a diferenciava das demais instituies da poca. Destaca-se, nesse sentido, a criao do
studiumcivile de Bolonha, uma escola jurdica profana. A utilizao dos textos clssicos remontou a
proposta universalista do imprio romano. Alia-se a essa caracterstica a utilizao do trivium escolstico
das universidades medievais. A propedutica foi o substrato dos estudos em Bolonha. A releitura dos
textos jurdicos antigos a partir de tais disciplinas originou um entusiasmo acadmico que,
notoriamente, ser estranho atitude moderna, pois pautada na crena da autoridade e do formalismo
intelectual (FURMANN e SILVA, 2009).
17

Por isso, apesar de o Brasil no ter vivenciado cronologicamente este perodo,

o recorte que estabelecemos para tal afirmao refere-se aos ecos18 que encontramos
entre a cultura medieval e a cultura jurdica brasileira, por exemplo: organizao social
hierarquizada e o papel que o Direito ocupa no Brasil atual. Este mesmo lugar o direito
tambm ocupava na cultura e nas mentalidades do fim da Idade Mdia [e] no parecia
ser exagerado. Ele era a prpria medida do sucesso social e poltico dos juristas
(VERGER, 1999:56).
As relaes que estabelecemos entre as universidades medievais europeias19 e
seus intelectuais, em especial do Direito20, suas permanncias em seu modo de fazer
scientia21 e portanto de pensar e transmitir seus pensamentos e a lgica do contraditrio
presente na cultura jurdica brasileira se costura pelo mtodo prprio desses intelectuais
18

Em razo da proibio da existncia de cursos jurdico no Brasil Colnia, que perdura at a vinda da
Famlia Real para o pas, [...] at 1827 todos quantos desejassem bacharelar-se em Direito eram
obrigados a enfrentar os perigos de uma travessia martima para estudar na Europa: Bolonha, Roma,
Paris, Montpellier. Dirigiram-se, porm, de preferncia a Portugal, a fim de cursar a multissecular
Universidade de Coimbra, fundada primeiro em Lisboa, no sculo XIII por El-Rei Dom Dinis, o Rei
Trovador. Transferida depois para Coimbra, voltou a Lisboa, e foi afinal definitivamente instalada em
Coimbra, por D. Joo III. Mesmo aps a Independncia no havia, pois, qualquer ensino jurdico em
nosso pas. Partiu da Igreja a primeira tentativa de fundao de uma Faculdade de Direito em nosso pas.
Os franciscanos, que aqui substituram os inacianos, expulsos por Pombal, trabalharam por constituir, no
Rio de Janeiro, um embrio de Universidade, nos moldes da de Coimbra que compartilhava do modelo de
universitrio inaugurado por Bologna (SILVA, 2014).
Na Europa, esse sistema de formao vigorou durante sculos, at a Idade Moderna, e em medida no
irrelevante ainda subsiste por exemplo, na Alemanha quanto ao mtodo de estudo e s provas de
exame. Tratava-se de um mtodo cientfico-didtico internacional e uniforme. Surgido em Bolonha, o
modelo universitrio foi transmitido, de fato, aos ncleos de nova formao j recordados e a outros mais,
que foram inmeros nos sculos XIII e XIV na Itlia e na Europa. Modena, Montpellier, Pdua, Npoles,
Orlans, Siena, Pisa, Pergia, Florena, Pavia, Heidelberg, Praga, Viena, Coimbra so apenas algumas
cidades das cidades que viram florescer escolas universitrias de direito. No obstante posies didticas
peculiares a cada ncleo, que dependem da variada personalidade cientfica dos mestres, o objeto do
estudo jurdico e o mtodo eram os mesmos (SCHIOPPA, 2014:96) (destacou-se)
19

Quem so os juristas que saem das Universidades? Se observamos os nome e provenincias, podemos
destacar que a extrao social dos estudantes variada: ao lado de uma maioria composta de expoentes de
famlias pertencentes a burguesia e ao patriciado das cidades, encontramos descendentes de famlias
nobres de toda a Europa; mas tambm, no raro, jovens de famlias modestas, que se esforam para
conseguir estudar. E o mesmo vale para os professores. Um dos aspectos mais significativos da
universidade como sede de formao dos juristas consiste exatamente em ter constitudo um canal
privilegiado de mobilidade social [Fried, 1974]. Por meio do domnio dos instrumentos do direito,
aprendidos nos bancos universitrios, um jovem inteligente podia, mesmo que no fosse de alta extrao
social, fazer uma bela trajetria como advogado, ou como juiz, ou como especialista em questes legais a
servio da cidade ou de um prncipe. Os estudos jurdicos constituam uma via rpida para se destacar,
davam a quem os conclua com excelente aproveitamento dinheiro e poder; e isso explica o enorme
sucesso das escolas universitrias. (SCHIOPPA, 2014: 96 e 97).
20

que s leis da imitao, a escolstica junta as leis da razo; s prescries da autoridade, os

argumentos da cincia. Mais ainda e este um progresso decisivo do sculo a teologia recorre razo,
e se torna uma cincia. (LE GOFF:1988,76)
21

medievais (Le GOFF, 1988) em seus procedimentos de exposio, a escolstica22 e os

seus exerccios: quaestio, disputatio23 e quodlibet.
Sobre a quaestio Le Goff explica que:
A dialtica permite ultrapassar a compreenso do texto para tratar dos
problemas que ele suscita, o que faz desaparecer diante da busca da verdade.
Toda a problemtica substitui a exegese. Segundo os procedimentos
apropriados, a lectio se desenvolve em quaestio. O intelectual universitrio
nasce a partir do momento em que pe em questo o texto, que nada mais
que um suporte, quando ento ele, de passivo, se torna ativo. O mestre no
mais um exegeta, mas um pensador. Ele d solues, ele cria 24. Sua concluso
da quaestio a determinatio, que obra de seu pensamento (LE GOFF, 1988:
76).

A respeito da disputatio25, o mesmo autor relata que:

Com a participao ativa dos mestres e dos estudantes, ela se torna objeto de
discusso: se transforma na disputatio. Padre Mandonnet nos oferece uma
descrio clssica: Quando um mestre debatia, todas as lies dadas pela
manh pelos outros mestres e bacharis da faculdade cessavam, e somente o
mestre que mantinha a discusso dava uma breve lio para esperar a chegada
dos ouvintes; depois comeava o debate. Ele ocupava uma parte mais ou
menos considervel da manh. Todos os bacharis da faculdade e os discpulos
A Escolstica para Berman: Underlying the curriculum and the teaching methods of the law schools of
Bologna and the other Western universities of the twelfth and thirteenth centuries was a new mode of
analysis and synthesis, which later came to be called the scholastic method. This method, which was the
firstfully developed in the early 1100s, both in law and in theology, presupposes the absolute authority of
certain books, which are to be comprehended as containing an integrated and complete body of doctrine;
but paradoxically, it also presupposes that there may be both gaps and contradictions within the text: and
it sets as its main task the summation of the text, the closing of gaps within it, and the resolution of
contractions. The method is called dialectial in the twelfth-century sense of that word, meaning that it
seeks the reconciliation of opposites (BERMAN:1983, 131). E Le GOFF informa que para o intelectual
universitrio medieval: Alm de seu instrumental, o intelectual tem o seu mtodo: a escolstica. Ilustres
sbios, entre os quais se conta, no primeiro nvel, monsenhor Grabmann, relatram sua constituio e
histria. Padre Chenu, em sua Introduction l``Etude de Saint Thomas dquin, oferece umrelato
esclarecedor desse mtodo. Tentemos extrais a forma e o alcance da escolstica, vtima de tantas calnias
seculares e to difcil de penetrar sem aprendizagem, tamanho o fastio de seu aspecto tcnico. A palavra
Chenu deve nos servir de fio condutor: Pensar um ofcio cujas leis so minuciosamente fixadas (LE
GOFF:1988,74)
22

Quanto origem da disputatio, interessante a passagem de Olga Weijers (2 : l'origine, la disputatio

consistait en une discussion organise selon un schma dialectique sous la forme d'un dbat oral entre
plusieurs interlocuteurs, en gnral devant un auditoire et parfois en public. Le jour o une disputatio
devait se tenir, les cours taient suspendus .
23

24

Parece-nos, com esta passagem que, para alm da permanncia da lgica do contraditrio na cultura
jurdica brasileira, a escolstica acabou por impregnar o habitus da doutrina jurdica brasileira que se
percebe como pensadora do direito, ativa e autorizada em dizer o que deve ser o direito.
No mesmo sentido: In addition to the readings of the texts and the glosses, and the analysis of them
though distinctions and questions, the curriculum at Bologna and other medieval law schools included the
disputatio, which was a discussion of a question of law in the form of a dispute between two students
under the guidance of a professor or else a dispute between professors and students. It has been compared
to a modern moot court, but the questions were always questions of law, not actual or hypothetical
situations of fact. (BERMAN:1983,130)
25

do mestre que discutia deviam assistir ao exerccio. Os demais mestres e

estudantes, ao que parece, ficavam livres; mas possvel que comparecessem
em maior ou menor nmero, segundo a reputao do mestre e o objeto da
discusso. O clero parisiense, assim como os prelados e outras personalidades
eclesisticas de passagem pela capital, frequentavam com interesse esses
duelos, que apaixonavam os espritos. A disputa era o torneio dos eruditos.
[Por fim, o mestre] [...] ordenava primeiramente o assunto, tanto quanto
possvel, dentro de uma ordem ou sucesso lgica das objees apresentadas
contra sua tese, e lhes dava forma definitiva. Em seguida completava essas
objees com alguns argumentos em favor da doutrina que iria propor. Passava
em seguida a uma exposio doutrinal26 relativamente extensa da questo
debatida, a qual constitua a parte central e essencial da determinao.
Terminava respondendo a cada uma objees propostas contra a doutrina de
sua tese [...] (LE GOFF,1988:76-78)

Finalmente, quanto a quodlibet:

Duas vezes por ano, os mestres podiam realizar uma sesso onde se ofereciam
para tratar de um problema colocado por no importa quem, sobre no importa
qual assunto (de quolibet ad voluntatem cujuslibet). Monsenhor Glorieux
descreveu esse exerccio nestes termos: A sesso comea em torno da hora
terceira talvez, ou sexta; em todo caso, pela manh bem cedo, pois pode-se
prolongar por muito tempo. O que a caracteriza, com efeito, seu andamento
caprichoso, inesperado, e a incerteza que paira sobre ela. Sesso de discusso
ou de argumentao como tantas outras, mas que oferece esse trao especial de
escapar iniciativa do mestre para passar dos ouvintes. Nas discusses
ordinrias, o mestre ter anunciado com antecedncia os temas a serem
debatidos, refletido sobre eles e os preparado. Na disputa quodlibtica,
qualquer um pode levantar qualquer problema. E , para o mestre que
responde, o grande perigo. As questes ou objees podem vir de todos os
lados, hostis, curiosas ou malignas, pouco importa. Pode-se perguntar de boa
f, visando conhecer sua opinio; mas pode-se tentar coloca-lo em contradio
consigo mesmo, ou obriga-lo a se pronunciar sobre assuntos polmicos, que ele
preferiria jamais abordar. s vezes, um estranho curioso ou um esprito
inquieto; outras vezes, um rival ciumento ou um mestre inquiridor que tentar
coloca-lo em m situao. Algumas vezes os problemas so claros e
interessantes; outras vezes, as questes so ambguas, e o mestre tem bastante
dificuldade em apreender-lhe o verdadeiro alcance e o sentido exato. Alguns se
entrincheiram candidamente no domnio puramente intelectual; outros nutrem,
sobretudo segundas intenes polticas ou visam a desmoralizao... preciso,
portanto, a quem venha a travar uma disputa quodlibtica, que tenha uma
presena de esprito pouco comum e competncia quase universal. (LE
GOFF,1988:78)

Esta metodologia de ensino e pesquisa, caracterstica dos exerccios

oratrios/retricos do trivium27 das universidades medievais, consistiam em disputas
26

27

Remetemos a leitura da nota de rodap anterior quanto doutrina.

O trivium (do latim tres, trs, e via, caminho) era o nome dado no Medievo ao conjunto de trs matrias
ensinadas nas universidades no incio do percurso educativo: Gramtica, Dialtica e Retrica. O trivium
representa trs das sete artes liberais, as quatro restantes formam o quadrivium: Aritmtica, Geometria,
Astronomia e Msica (HESPANHA, 2005).

oratrias de dialtica infinita entre os alunos do curso de Direito at ficar decidido pelo
professor, ou seja, pelo detentor da autoridade na disputa, quem teria vencido o embate.
Assim como no Brasil dos dias atuais, atravs da lgica do contraditrio,
os juzes e/ou tribunais decidem as questes pela autoridade.
3. O binmio Dissenso X Divergncia: um acordo semntico sugerido para a
compreenso da lgica da contraditrio

Para que possamos melhor compreender o funcionamento da dinmica da

lgica do contraditrio na cultura jurdico-brasileira, necessrio se faz que
estabeleamos no plano discursivo um binmio comparativo que nos possibilitar
explicitar por diferena a existncia de dois modelos mentais (de raciocnio jurdico) de
construo decisria/interpretativa que operam com lgicas distintas.
O primeiro, que para fins deste trabalho chamaremos de lgica do consenso,
estrutura procedimentos discursivos decisrios/interpretativos que prestigiam e voltamse formao de acordos/consensos, ou seja, estamos diante da autoridade do
argumento.
O segundo, que para fins deste trabalho chamaremos de lgica do
contraditrio, opera pela divergncia valendo-se da autoridade, ou seja, estamos
diante do argumento de autoridade.
Estabelecida esta baliza semntica, importante para a conduo do raciocnio
sugerido em nosso texto compreender que, apesar de os dicionrios da lngua
portuguesa informarem uma primeira sinonmia entre os binmios concordar/dissentir e
convergir/divergir , e esta provavelmente uma das razes de os agentes do campo
jurdico brasileiro realizarem uma confuso entre a lgica do consenso e a lgica do
contraditrio, existe uma distino sutil entre concordar/dissentir e convergir/divergir na
anlise dessas lgicas decisrias/interpretativas.
Concordar/dissentir pressupe uma lgica de formao de consenso, uma
lgica de procedimentos decisrios explcitos que reforariam os argumentos ou razes

presentes na deciso/interpretao jurdica, cuja autoridade se extrai de sua capacidade

de persuadir, e no do fato de ser uma ordem emanada do Estado. Por isso, p. ex.,
quando em pases de tradio de Common Law, como os Estados Unidos, se diz
opinio dissidente do Justice X na Supreme Court, refere-se ao voto que no
estabeleceu acordo com as razes (fundamentos) presentes na deciso em conjunto ou
colegiada. Nesse sentido, Garapon e Papadopoulos explicam
Por isso a opinio dissidente no , em common law, um apndice ou um
artifcio de estilo inserido para um maior pluralismo, mas sim uma parte
integrante da prpria funo jurisdicional. A incorporao da opinio
minoritria, plenamente motivada e argumentada, no corpo da sentena
provoca em compensao uma melhoria da argumentao da opinio
majoritria, que deve se mostrar altura da dissidncia (GARAPON e
PAPADOPOULOS, 2008:178)

J convergir/divergir verbo prprio lgica do contraditrio. Significa a

posio de duas linhas ou raios, para a geometria, ou de discursos para o nosso trabalho,
que se aproximam ou se separam progressivamente. Em outras palavras, convergir ir
para o mesmo ponto que o fim em si da deciso/interpretao. Por isso, p. ex.,
afirmamos que a lgica do contraditrio presente na nossa cultura jurdica no valoriza
e nem se preocupa com os argumentos ou razes em jogo, mas sim e principalmente
com a deciso em si, com o resultado final ou seja com o que decidido (e no com o
por que se decide). Tanto que, no recorte do Direito Processual, se costuma dizer
reformar a deciso, manter a deciso etc., e no reformar ou manter os fundamentos
que levaram a deciso. A nfase est no comando que constrange, vincula, obriga as
partes, e no necessariamente na autoridade intelectual do juiz que se manifesta na fora
dos seus argumentos.
Essa lgica no gera deciso de dissenso, mas sim a uma deciso vencida. Ela
produz decises isoladas que, no cenrio emprico, por exemplo, de nossos tribunais de
rgos colegiados, leva a um somatrio de discursos individuais que convergem para o
resultado final.
Para fins didticos, vamos colocar em descrio um modelo tpico de atuao
das decises colegiadas. Diferentemente do que ocorre, por exemplo, em rgos
colegiados da Common Law norte-americana, onde h uma deliberao em conjunto e
secreta dos juzes para a composio de uma nica deciso pela corte (com a ressalva da

opinio dissidente), no Brasil, inclusive com amparo legal de nossos cdigos de

processo e regimentos dos tribunais, as decises dos rgos colegiados se inferem de
deliberao pblica (chamadas de sesses) de votos/discursos em placar. O que significa
dizer, como em todo placar, que o que se privilegia a SOMA dos votos individuais dos
juzes. Aquele que perdeu no a opinio de dissenso, mas se chama de voto vencido
ou divergente, pois independentemente das razes /fundamentos sustentados ele perdeu
na soma final. A soma de votos, sem a valorizao dos fundamentos, faz do juiz um
julgador isolado em si mesmo, que presta conta apenas a sua conscincia, fechado ao
dilogo pois ele no precisa persuadir a seus pares, mas to somente esperar que os
mesmos convirjam no final para o seu posicionamento no que toca a se dar ou no o
direito.
A frase do Ministro Lus Roberto Barroso do STF, no julgamento do Caso
Mensalo, e reproduzida pela mdia especializada , ao narrar a dinmica das presses
exercidas reciprocamente entre os membros da corte, representativa:
Assumi a posio de no pretender convencer ningum do meu ponto de vista
[...] Gostaria de dizer, em defesa do meu ponto de vista e sem demrito para
seu ponto de vista, que eu, em minha vida, fao o que acho certo, independente
da repercusso. No sou um juiz que me considero pautado pela repercusso do
que vou dizer. Muito menos o que vai dizer o jornal do dia seguinte. Sou um
juiz constitucional.

Sendo assim, o acordo produzido por esta lgica tnue, rarefeito, incapaz de
marcar sentidos fortemente compartilhados que orientem para o futuro e permitam uma
universalizao das decises/interpretaes. Por isso, concordar/dissentir , na
perspectiva que adotamos na descrio desta categoria, diferente de convergir/divergir.
E tal qual ocorria nas universidades medievais com os exerccios escolsticos
da quaestio, disputatio e quodlibet, refora-se, na cultura jurdica brasileira e na forma
de construir raciocnios (isto na gramtica decisria) e no atuar do jurista/juiz na
aproximao s fontes jurdicas, sejam elas a lei, a jurisprudncia ou o costume, um
reforo autoridade daquele que interpreta/decide. Reconhecemos, assim, a
continuidade que nos permite dizer que ainda somos medievais.

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