Las Obligaciones

EDITORA

GRIJLEY

FELIPE STERLING

p ARODI

Las Obligaciones
Edicin actualizada

GRIJLEY

IDPL
INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO LATINOAMERICANO

Primera edicin 1985

Segunda edicin Enero de 1988
Tercera edicin Agosto de 1988
Cuana edicin Noviembre de 1988
Quinta edicin
Setta edicin

Octubre de 1992
Enero de 199.5

Spt11w edicin Abnl de 1999

Octava ediun Febrero de 2007

DERECHOS RESERVADOS

DECRETO

LEGISLATI\ O N" 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio
total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial

2007, Las Obligaciones

2007 Felipe Osterling Parodi
2007 .. Editora Jurdica Grijley E 1 R l
Composicin e Impresin

.f.je't-

cp.af- aella4ado.

Hecho el depsito legal en la

Biblioteca Nacional del Peru N" 2007-00865
ISBN 978-9972-04-122-8

Editora Jurdica Grijley E .. I..R .. L

LIMA

Jr. Lampa 1221 Cercadode Lima

Tlf: (51-1)427 3147
Telefax: (51-1) 427 6038
grijley@terra com pe

Jr.. Azngaro 1077. Cercado de Lima

Tlf: (51-1) 321-0258
libreria_grijley@speedy com pe
TRUJILLO

Jr.. Pizarro 540

Telefax: (044) 4 71640 1 Celular: (044) 920 6694
grijley_trujillo@speedy com pe
CHICLAYO
San Jos 1067
Tlf: (074) 204146
AREQUIPA

Santa Martha 304 Of. 103

Tlf: (054) 288 3791 Celular: (054) 929 6700

FELIPE OSTERLING PARODI

Nacido en Lima, Per, en 1932. Estudi Derecho en la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue admitido en el
Colegio de Abogados de Lima en 1955. En 1967 obtuvo el
grado acadmico de Doctor en Derecho en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Realiz estudios de pos grado
en la Universidad de Michigan y en la Universidad de Nueva
York en los aos 1955 y 1956. Desde 1957 hasta la fecha se
desempea como Profesor Principal de la Facultad de Derecho
en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Tambin es
Profesor Extraordinario de la Universidad de Lima. En
reconocimiento a su trayectoria acadmica las Universidades
San Agustn de Arequipa, Catlica Santa Mara de Arequipa y
Femenina del Sagrado Corazn (UNIFE) lo han designado
Profesor Honorario. Ha sido Profesor visitante en las
Universidades de Notre Dame, Harvard, Georgetown, Nueva
York y Columbia.
Debido a sus cualidades de jurista fue designado Presidente de
la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que redact el
Cdigo Civil de 1984, entre los aos 1971-1984. Actualmente
es Presidente de la Academia Peruana de Derecho, institucin
que congrega a los juristas ms notables del pas. Es miembro
de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, del Consejo
Directivo de la Asociacin Civil Pro Universidad del Pacfico y
del Consejo Consultivo de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima.

FELIPE STERLING

PARODI

En su alma mater ha sido Decano de la Facultad de Derecho

entre los aos 1970 y 1972.
En el mbito poltico ha desempeado los cargos de Ministro
de Justicia entre los aos 1980 y 1981, Senador de la Repblica
entre los aos 1985 y 1992, y Presidente del Senado y del
Congreso de la Repblica en los aos 1991 y 1992.
En el mbito gremial ha sido Decano del Colegio de Abogados
de Lima en 1995.
El maestro Osterling tiene una prolfica produccin jurdica y
cultural contenida en tratados, libros y revistas, tanto nacionales
como extranjeras. As, es autor de: Retosy Logros, En Justtcta,
Manual de Derecho de Obligacwnes, Las Obligacwnes, Estudw
sobre las Obltgacwnes Dmeranas en el Per (publicado en
Mxico), Compendw de Legislaetn Civtl, La Mora y Tratado de
las Obligacwnes (compuesto por 16 tomos).
Su ltima obra, Pgina5 del vtejo armario, es una autobiografa que
relata la vida y ancdotas del autor, y que, a modo de novela,
informa sobre los principales sucesos jurdicos y polticos
acaecidos en el pas en las ltimas dcadas del siglo XX.

AGRADECIMIENTOS
Reitero mi agradecimiento a mi apreciado
amigo y eminente jurista Carlos Crdenas
Quirs, por la valiosa colaboracin que me
prest al redactar este trabajo publicado
inicialmente en el ao 1985.
Tambin agradezco la cooperacin de mi
distinguido amigo y jurista C r los Alberto
Soto Coaguila en esta octava edicin de
dicho trabajo.
Finalmente mi agradecimiento al seor
Esteban Alvarado Yanac, Gerente General
de Editora Jurdica Grijley, por la pulcra
edicin que se presenta.

El Autor

NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR

A LA SEGUNDA EDICIN

Por Decreto Supremo de 1 de marzo de 1965 se constituy la

Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil.
Aunque el Cdigo de 1936 an no haba cumplido treinta aos de
vigencia, un grupo de ilustres juristas y maestros universitarios, presidido
por el entonces Ministro de justicia doctor Carlos Fernndez Sessarego,
opt no por preparar una ley de enmiendas, sino por la ardua y difcil tarea
de redactar el proyecto de un nuevo Cdigo Ci-vil. Varias razones
determinaron tal decisin.
En primer trmino, que la ley civil pusiera el mayor nfasis en los
derechos de la persona humana y no en el patrimonio. Es cierto que un
Cdigo Civil contiene, frecuentemente, normas que se cien tan solo a los
aspectos patrimoniales. Ello ocurre, sin duda, en el Dere-cho de
Obligaciones. Pero tambin es verdad que esas normas pue-den poner
nfasis, cuando su naturaleza as lo determina, en los de-rechos de la
persona humana. En sntesis, se quera lograr un Cdigo inspirado en el ms
profundo humanismo.
Era preciso, por otra parte, adaptar la ley civil a las nuevas reali-dades
sociales, polticas, econmicas y tecnolgicas de nuestra patria, muy
distintas a las que prevalecan en 1936.
El Cdigo vigente en aquella poca, redactado por una plyade
dejuristas y maestros insignes, era, a juicio de la Comisin, lacnico,
excesivamente lacnico. Numerosas normas de ese Cdigo solo estaban
11

FELIPE STERLING

PARODI

al alcance dejueces y abogados y, ocasionalmente, dejuristas especia-lizados

en la materia. El Cdigo de 1936 fue tcnico y virtuoso, pero a menudo
inalcanzable -por la parquedad de sus preceptos- por las personas cuyos
derechos y obligaciones l rega. Se haba producido un contraste entre las
reglas explcitas y pedaggicas del Cdigo Civil de 1852 y las normas
tcnicas y sobrias del Cdigo Civil de 1936 .. La Comisin dese buscar
unjusto equilibrio entre ambos Cdigos. Es verdad que la ley civil no se
configura como un tratado o manual de Derecho. Pero ello no significa que
sus preceptos solo puedan estar al alcance de unos pocos .. Aqu recogemos
al apotegma del eminente Manuel Augusto Olaechea, quien expresaba que la
ley deba ensear.
Por ltimo, cuando la Comisin, en 1979, preparaba el proyecto final
del nuevo Cdigo, luego de amplios dilogos y debates, de ex-tensas
reuniones, de xitos y de sinsabores, se promulga la nueva Cons-titucin
Poltica que entr en plena vigencia el 28 de julio de 1980. Algunos
preceptos constitucionales exigieron la adaptacin de deter-minadas normas
del Proyecto a ellos.
Cupo al autor de esta Nota Preliminar asumir la presidencia de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil a princi-pios
de la dcada del setenta y de desempeii.ar ese cargo hasta la pro-mulgacin
del nuevo Cdigo, el24 de julio de 1984. Por un honroso e inmerecido
privilegio del destino, el Proyecto de Cdigo Civil fue presentado por el
autor a los Presidentes de los Poderes Pblicos en julio de 1981, cuando
desempeii.aba la funcin de Ministro de justicia..
Fue Max Arias-Schreber Pezet, jurista y maestro de singulares cali-dades
intelectuales, miembro de la Comisin desde ell 0 de marzo de 1965, quien
por un merecido designio tuvo la honrosa misin, al pro-mulgarse el nuevo
Cdigo, de refi-endar la firma del Presidente Cons-titucional de la
Repblica arquitecto Fernando Belaunde Terry, un 24 de julio de 1984,
cuando ostentaba el cargo de Ministro deJusticia.
La Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil trabaj
intensamente, pocos meses despus de la presentacin del Proyecto de
Cdigo Civil y hasta su promulgacin, con una Comisin Revisora que
instituy por ley el Congreso de la Repblica, la que estuvo integrada pm
distinguidos juristas que representaron al Senado de la Repblica, a la
Cmara de Diputados y al Ministerio de Justicia.
12

NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN

Hemos deseado hacer una breve gnesis del nuevo Cdigo, por-que
tanto en los trabajos preparatorios como en la elaboracin del Proyecto, y
luego en la redaccin del texto final, participaron selec-tos juristas,
tratadistas, maestros universitarios y abogados, para lo-grar una ley civil
moderna y de avanzada que ha dado origen a lo que hoy se conoce como
Nueva Escuela del Derecho Civil.
El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al Derecho
de Obligaciones, fue redactado por el autor, tiene estruc-tura similar, en
cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior de 1936. Se consider, sin
embargo, que el Derecho de Obligaciones, a diferencia de lo que ocurra con
el Cdigo de 1936, deba identi-ficarse en un libro separado de las normas
sobre el Acto Jurdico, la Responsabilidad Extracontractual, la Prescripcin
y la Caducidad, y los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre
Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin
Primera rega los Actos Jurdicos y, adems, los Actos Ilcitos y la
Prescripcin Extintiva. Luego, en la Seccin Segunda se refera a las
Obligaciones y sus Modalidades y en la Seccin Tercera a los Efec-tos de las
Obligaciones. Y finalmente, en las Secciones Cuarta y Quin-ta trataba de la
Parte General de los Contratos y de los Contratos Nominados,
respectivamente.
Hoy el Acto Jurdico tiene su propio libro, el Libro IL La genera-lidad
de sus preceptos determin que la Comisin de Reforma del Cdigo de 1936
ubicara la materia inmediatamente despus del Libro 1, sobre el Derecho de
las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI, tam-bin
debido a su generalidad, como sucede con el ActoJurdico, ge-neralidad que
no corresponde necesariamente a otras ramas del De-recho Civil que se
agotan en su propio mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de las
Obligaciones, se incorporan las reglas sobre los Contratos en General, los
Contratos Nominados y la Responsabilidad Extracontractual, materia esta
ltima tratada con el nombre de Acto Ilcito por el Cdigo Civil de 1936.

13

FELIPE 0STERLING PARODI

Y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caduci-dad.

Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre pres-cripcin
-nos referimos desde luego a la prescripcin extintiva- se encontraban
ubicados en la parte final de los ActosJurdicos, a conti-nuacin de las
normas sobre el Acto Ilcito, y que ese Cdigo no con-tena reglas
organizadas sobre el importante tema de la caducidad
Hemos mencionado la generalidad del Derecho ele las Obliga-ciones ..
Las personas naturales y jurdicas permanentemente generan y extinguen
obligaciones .. Usualmente ello pasa inadvertido, porque tales obligaciones
sobreviven, en los actos propios de la vida cotidia-na, tan solo un momento,
y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos, por ~jemplo, a la
adquisicin de bienes para el consu-mo domstico o al transporte en
vehculos pblicos. Sin embargo, si quien al adquirir bienes para el consumo
domstico o usar un veh-culo pblico sufriere pe1juicios en su salud o
integridad, entonces la relacin obligacional puede adquirir singular
trascendencia al entrar en juego todos los mecanismos de la responsabilidad.
La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de
enajenacin o determinadas obligaciones de hacer o de no hacer pue-den
revestir trascendencia tan significativa que determine la aplica-cin de
diversas instituciones del Derecho de Obligaciones.
El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las ramas
del Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia,
Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus pre-ceptos estn
estrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de las Obligaciones.
Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio Derecho
CiviL l es mucho ms amplio y se aplica, en rigor, a las dems ramas del
Derecho, llmense Derecho Tributario, Derecho de Trabajo o Derecho
Mercantil.
Este carcter general y la singular importancia de la teora de las
obligaciones ha inducido a algunos autores a decidir que ella debe integrarse
en la Parte General del Derecho Civil. Segn Planiol y Ri-pert, la
organizacin de un Cdigo Civil podra comenzar con la Teo-ra General de las
Obligaciones, por estar comprendida en ella los propsitos ms generales del
Derecho.
14

NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN

En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien ubica-da en el

Cdigo Civil de 1984 .. Lo esencial era que la materia se inte-grara en un
libro especial, a fin de presentar sistemticamente reuni-das y ordenadas las
reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es el
mtodo que ha prevalecido en los Cdigos modernos y ste es el sistema del
Cdigo actual.
Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo alguno,
una crtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como he-mos expresado,
agrup ordenadamente las normas sobre Obligacio-nes, a diferencia de su
antecedente el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si bien organiz
sistemticamente lo relativo a la extincin de las obligaciones, no hizo lo
mismo con sus modalidades, cuyas normas se confundieron con preceptos
relativos a los Contratos .. Y esta confu-sin era criticable por la razn
sealada, ya que si bien el Derecho de Obligaciones se aplica principalmente
a los Contratos, que constitu-yen su fuente ms fecunda, tambin se aplica a
las dems materias del Derecho Civil y, en general, a las otras ramas del
Derecho.
Deseamos aqu referimos a dos temas vinculados al Derecho de
Obligaciones que, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El
primero, a la influencia del Derecho Romano en esta materia. Y el segundo,
a la evolucin del contrato, el gran generador de obligacio-nes, su causa
eficiente ms generosa ..
El Derecho Romano conserva influencia considerable en el De-recho de
Obligaciones. Ello se explica, segn Raymundo Salvat, por dos razones .. La
primera, porque las obligaciones y contratos consti-tuyen la parte ms
abstracta de las instituciones civiles, aquellas cuyos caracteres difieren
menos de un pueblo a otro; mientras que otras materias de Derecho Civil,
como la organizacin de la familia, los regmenes hereditarios o la
propiedad, tienen en cada pas caracte-rsticas y modalidades propias .. Y la
segunda, porque los jurisconsul-tos romanos, al elaborar la teora de las
obligaciones, alcanzaron el ms alto grado de sabidura y de perfeccin.
Esto no significa, por cierto, que la teora de las obligaciones haya
permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copia literal de los
textos romanos. En algunas materias ha habido transformacio-nes profundas.
Por ejemplo, en la teora de los derechos reconocidos
15

FeLIPE STERLING

PARODI

al acreedor sobre la persona y bienes del deudor; o en el desarrollo de la

culpa; en la transmisin de las obligaciones; o en el cumpli-miento de las
obligaciones por un tercero.
El otro tema se refiere a la vinculacin del Derecho de Obligacio-nes
con los Contratos.
Segn Henri, Lean .Y Jean Mazeaud, la obligacin es una relacin jurdica
pecuniaria entre personas. El Derecho de Obligaciones, afir-man, integra as
el derecho de los intereses egostas, despojado de todas las consideraciones
afectivas que otorgan un aspecto tan pecu-liar a los derechos de la
personalidad y que moderan las relaciones jurdicas dentro de la familia.
Este criterio lo tomaron al pie de la letra los redactores del Cdi-go
Francs de 1804 y del Cdigo Civil Peruano de 1852. Se trata de Cdigos
individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la persona, que
afirmaron con todo nfasis el principio de la autono-ma de la voluntad. El
artculo 1134 del Cdigo Napolen, con la influencia de la escuela liberal,
establece que el contrato es ley entre las partes.
Se observa, en consecuencia, que tanto en el Cdigo Francs de 1804,
como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia durante el
siglo pasado, el legislador se limitaba a establecer reglas supletorias
destinadas a facilitar el comerciojurdico, las mismas que reposaban sobre la
libertad presunta de los contratantes ..
Pero estos principios absolutos ya no prevalecen ..
Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Civil Ale-mn
de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales y socialis-tas reduce
el dominio de actividad de los intereses individuales en provecho de los
intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del Siglo XX empiezan a tener auge los
contratos de adhesin y de trabajo. En los primeros se quiebra el equilibrio
contractual, basado en la autonoma de la voluntad, por la intervencin del
Estado para far sus condiciones. En los contratos de trabajo tambin se
siente la influencia del Poder Pblico. Nume-rosos pactos del contrato de
trabajo tan solo constituyen la reproduc-cin de clusulas discutidas y
acordadas en virtud de convenios colee16

NOTA PI<ELir'-'liNARDEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN

tivos .. Se empieza a abandonar as el terreno del contrato para pene-trar en

el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan por una reglamentacin
legal. Retribuciones mnimas, jornadas de tralx~jo mximas, regmenes
indemnizatorios, etc., constituyen reglas impe-rativas y no supletorias.
Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas fl-an-ceses
se refieran al legislador dirigista, al legislador que impone con-diciones ..
Andr Toulemon, en su obra <<EliWenosprerio del Contrato)' la Crisis>>,
critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo que cuando la
libertad contractual se marcha, la libertad, simplemente, se levanta para
seguirla .. El llamado <<legislador dirigista -dice- que inicialmente
circunscribe su actividad a los contratos de adhesin y de trabajo, empieza,
poco a poco, a invadir los campos de la contrata-cin civil y mercantiL Su
intervencin empieza a ser ilimitada y su influencia permanente.
Pero la crtica no solo alcanza al denominado legislador dirigs-la.
Dos conflictos mundiales originan, en el Siglo XX, graves altera-ciones
sociales, polticas y econmicas, que naturalmente repercuten en los
contratos cuya ejecucin se desplaza en el tiempo. Se produ-cen severos
desquiciamientos contractuales e institucionales que, afir-ma Toulemon,
convierten al legislador dirigista en <<legislador de emergencia. La
intervencin del legislador no est ya destinada a dictar la norma imperativa
a la que deben someterse los contratantes. El legislador no se limita a f~ar las
condiciones y efectos del contrato a concertarse. El <<legislador de
emergencia empieza a regir los pro-pios contratos vigentes. Moratorias,
congelacin de precios y arren-damientos, suspensin de acciones judiciales,
resolucin de los con-tratos en curso, son las caractersticas de estas nuevas
corrientes legis-lativas .. <<Leyes de circunstancias las llaman. La equidad,
el inters social, el orden pblico, obligan al <<legislador de emergencia a
dic-tar normas aplicables al contrato en curso. Equidad, inters social, son
conceptos impregnados de principios morales, nociones subjeti-vas, cuyo
mbito de aplicacin puede extenderse indefinidamente. Orden pblico, se
expresa, empieza a ser todo aquello que el legisla-dor califica como tal y,
desde este punto de vista, casi nada escapa a su alcance. La difusin de estas
<<leyes de circunstancias empieza a ro-bustecerse. Su influencia es
permanente y se siente en nuestro tiempo.

17

FELIPE STERLING

PARODI

El legislador de emergencia" no puede, sin embargo, prever to-das las

circunstancias que se suscitan .. Las leyes se dictan para casos generales, no
para casos concretos.
El Poder Judicial carece ecuentemente de normas expresas, de leyes
de circunstancias>>, que le permitan revisar todos los contratos de
prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, que se encuentran vigentes,
en los que se han producido severos desequilibrios econmicos.
Y apela entonces a la teora de la imprevisin, a esos principios
olvidados por los codificadores del Siglo XIX que actuaron influencia-dos
por la frmula concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napo-len, que lo
faculta a intervenir en el contrato en curso cuando las circunstancias
existentes en el momento de su celebracin han variado.
Es el principio rebus sic stantibus, que los canonistas de la Edad Media y
los post-glosadores consideraron implcitamente incorpora-do en cada
contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servanda, que permite la
revisin del contrato cuando se modifican las situacio-nes de hecho
existentes en la poca de su celebracin.
La primera resolucin importante de la Corte de Casacin Fran-cesa,
sobre esta materia, es dictada en el ao 1876 en el caso Capron-ne. Esta
resolucin inspir permanentemente a la Corte de Casacin Francesa y
constituy el pensamiento definitivo de este Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un canal de
regado para ser aprovechado por los propietarios de los predios colindantes. El
plazo para el pago de las cuotas peridicas que deba abonar cada uno de esos
propietarios era muy amplio. En el curso del contrato surge una circunstancia
imprevista, la guerra de 1870, que produjo una notable desvalorizacin
monetaria .. Capronne recibira, en cada cuota, moneda desvalorizada. Ello
determin que reclamarajudicialmente un aumento de las cuotas pactadas.

La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, considerando que en los contratos de tracto sucesivo se admita su modifi-cacin
cuando ya no exista una correlacin equitativa entre las pres-taciones. La
Corte de Aix lleg an ms lejos. Sostuvo que el artculo 1134 del Cdigo
Civil Francs, que dispone que los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes que los han celebrado, no era aplicable a los contratos de tracto
sucesivo.
18

NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN

Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, la que

declar que los tribunales no estaban facultados, ni aun en los contratos de
tracto sucesivo, para modificar los pactos entre las partes.
El precedente del caso Capronne determin que al estallar la pri-mera
guerra mundial, transtornndose las condiciones econmicas y los precios,
multiplicndose las alzas y las b~jas imprevistas, los tribu-nales fi-anceses se
resistieran a aplicar la teora de la imprevisin, con-siderando que ella no
haba sido consagrada, ni implcita ni explci-tamente, por el texto legal.
En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se
promulgara la ley Faillot el 21 de enero de 1919, que permita a un
comerciante sustraerse a las consecuencias de sus compromisos cuan-do no
haba podido prever lo oneroso que se tornaran por obra de la guerra, para
que los tribunales revisaran los contratos de ejecucin diferida, continuada o
peridica. Fue pues necesaria la dacin de una ley de emergencia>>.
Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en
especial los primeros, que elaboraron una copiosajurisprudencia acerca de la
teora de la imprevisin.
Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y mo-derno
que la ley francesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del Cdigo
Napolen, consideraron que el legislador haba sancionado implcitamente,
en distintas normas legales, la teora de la imprevisin.
El Poderjudicial italiano trabaj activamente con los mismos wnceptos.Justamente lajurisprudencia y doctrina italianas conducen al
legislador de 1942 a consagrar con una expresin afortunada -exce-siva
onerosidad de la prestacin- la formula legislativa de la teora de la
imprevisin.
Este texto legal significa, en buena cuenta, la existencia de un notable
desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la pres-tacin
excesivamente onerosa supone, correlativamente, otra presta-cin
insuficientemente onerosa .. Y autoriza la revisin del contrato en curso
cuando concurren las circunstancias que la ley seala. Es este principio
italiano el que, con la misma denominacin, ha sido incorporado en el nuevo
Cdigo Civil Peruano de 1984. l permite a los jueces, en los contratos
conmutativos de ejecucin continuada,
19

FELIPE STERLING

PARODI

peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onero-sa por

acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, reducir o au-mentar la
contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin fran-cesa,
acogida legislativamente por el artculo 1134 del Cdigo Napo-len, tiende a
restringirse. Ello obedece a la inspiracin del Cdigo Alemn; al auge de los
contratos de adhesin y de trabajo; a la in ter~ vencin del Estado en los
contratos en curso; y al desarrollo de la teora ele la imprevisin, que se
plasma en los nuevos Cdigos con el instituto ele la <<excesiva onerosidad
de la prestacin>> ..
Esta Nota Preliminar ha tenido el propsito de exponer, con rasgos muy
generales, la gnesis del Cdigo Civil ele 1984; el trato legislativo al
Derecho de Obligaciones; su generalidad, importancia y evolucin; y el
desarrollo del contrato como singular fuente eficiente ele las obligaciones.
Una aclaracin final. Este trabajo no es, sin duda, un tratado .. Es tan
solo un manual. Su nico propsito es explicar los cambios ms importantes
incorporados en el libro relativo al Derecho ele Obliga-ciones del Cdigo
Civil de 1984, y de desarrollar ciertos temas que, en materia usualmente
compleja, no dudamos que ser ele utilidad para todos aquellos que tienen
vocacin por el Derecho.
La obra es ele divulgacin. Aspiramos que acudan a ella quienes
quieran conocer la fuente ele los preceptos contenidos en el Cdigo y sus
alcances, dentro ele las severas limitaciones propias de un trabajo ele esta
naturaleza.
Lima, noviembre ele 1987.
Felipe Osterling Parodi

20

INTRODUCCIN

ANTECEDENTES
Constituye antecedente inmediato del Libro VI del Cdigo Civil de
1984, dedicado al Derecho de Obligaciones, el Cdigo Civil de 1936, cuyas
bondades en la materia son relevantes.
Los preceptos de ese cuerpo legislativo se inspiraron bsicamente en las
normas del Cdigo Civil de 1852 y en su fuente ms importante, el Cdigo
Napolenico, as como en el Cdigo Civil Espaol, en el Cdigo Alemn de
1900, en los Cdigos Suizo, Argentino y Brasile-o de 1916, y en el
Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obli-gaciones y Contratos.
El Derecho de Obligaciones constituye, sin duda, la parte ms abstracta
del Derecho Civil y es la que conserva mayor influencia del Derecho
Romano, segn se ha expresado en la Nota Preliminar.. Al ser su
modificacin lenta y sus instituciones duraderas, se haca im-prescindible
recurrir en consulta a los cdigos civiles histricamente ms relevantes. Es
por esto que, en la redaccin del Libro VI del C-digo Civil, se busc y
mantuvo contacto inmediato y constante con todos los Cdigos y Proyectos
-algunos de antigedad considerable-arriba mencionados.
No obstante, tambin fueron tomadas en cuenta las normas de otros
cdigos civiles, proyectos y anteproyectos, tales como los Cdi-go Civiles
Italianos de 1865 y 1942; los Cdigos Civiles Austraco, Bo-liviano,
Colombiano, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano, Egipcio, Etope,
Filipino, Griego, Hondureo, Hngaro, Libans, Mc;jicano, Polaco,
Portugus, Puertorriqueo, Ruso, Salvadoreo, Uruguayo y Venezolano, el
Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891,
23

FELIPE STERLING

PARODI

el Proyecto Checoslovaco, el Proyecto Holands, el Proyecto Mazeaud, el

Proyecto Rojina de Reformas al Cdigo Civill\1ejicano, el Proyecto Toro de
Cdigo Civil Boliviano y el Proyecto Snchez de Bustamante de Cdigo
Civil Cubano; el Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las Obligaciones y el
Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano. Muchas de las reglas
incorporadas en el Libro VI del Cdigo Civil de 1984 encuentran su origen
en preceptos all consignados.
El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico del Per, ni
disuelve o modifica sustancialmente sus instituciones; trata, sim-plemente,
de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y de enriquecerlo con la
experiencia de los cuarenta y ocho aos que transcurrieron desde que entr
en vigor. Por esta razn y a la luz de las realidades sociales, polticas,
econmicas, culturales y tecnolgicas del pas, se han efectuado algunos
cambios e innovaciones.

Sistemtica
Hemos sei1alado que el Libro VI, relativo al Derecho de Obliga-ciones,
se cii1e bsicamente al ordenamiento del Libro Quinto del Cdigo Civil de
1936; aun cuando constituye un libro independien-te, a diferencia de su
antecesor.. En efecto, en el nuevo Cdigo Ci\il, la materia que corresponde a
las fuentes de las obligaciones, que en el Cdigo de 1936 integraba el Libro
Quinto, est tratada en un libro separado: el VII. Y tambin en otros libros
las normas sobre los actos jurdicos, los actos ilcitos o responsabilidad
extracon tractual y la pres-cripcin y caducidad.
En la primera parte del Libro VI, denominada Las obligaciones y sus
modalidades>>, se consignan normas sobre las obligaciones de dar, hacer y
no hacer; obligaciones alternativas y facultativas; obligaciones divisibles e
indivisibles; obligaciones mancomunadas y solidarias; reco-nocimiento de
las obligaciones y transmisin de las obligaciones.
En la segunda parte, referente a los efectos de las obligaciones, se
establecen disposiciones de carcter general; y, luego, preceptos so-bre el
pago, tales como sus disposiciones generales, el pago de intere-ses, el pago
por consignacin, la imputacin del pago, el pago con
24

INTRODUCCIN

subrogacin, la dacin en pago y el pago indebido; la novacin; la

compensacin; la condonacin; la consolidacin; la transaccin; el mutuo
disenso y la inejecucin de las obligaciones, que comprende, a su vez, las
disposiciones generales sobre esta ltima materia y las reglas sobre la mora
y las obligaciones con clusula penal.
El Libro VI, a diferencia de su antecedente inmediato, incorpora en
forma ordenada preceptos sobre la transmisin de las obligacio-nes; es as
que dedica los artculos 1206 a 1217 a la cesin de dere-chos .. Trata,
adems, del pago de las obligaciones de dar sumas de dinero, del pago de
intereses y de la mora del acreedor, como nuevas instituciones.
Seguidamente se comentarn los alcances de estos cambios.

i)

Transmisin de las obligaciones

Cesin de derechos
Las normas sobre la cesin de derechos integran el Captulo nico del
Ttulo VIII -sobre transmisin de las obligaciones- de la Sec-cin
Primera del Libro VI del nuevo Cdigo Civil.
Al optar por la expresin <<cesin de derechos>> y al ubicar esta
figurajurdica en el libro sobre las Obligaciones, el legislador de 1984 se
ha apartado de la impropia terminologa utilizada por el Cdigo Civil de
1936, que hablaba de Cesin de crditos>> .. El legislador trata ahora a
esta figura, no como un contrato nomina-do, tal como lo hizo el Cdigo
anterior, sino como una modali-dad obligacional consistente en ceder
derechos, lo que se adeca a su verdadera naturaleza.
La cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero ms
amplio constituido por la cesin de derechos. Los derechos comprenden
no solo los crditos, esto es, los derechos de obliga-cin de una persona
respecto de otra, sino toda clase de dere-chos patrimoniales
transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de
traslacin distinto.
Mediante la cesin se transmiten los derechos que han sido ad-quiridos
o transferidos en virtud de ttulo distinto, ya sea contrac-tual -una
compraventa, por ~jemplo- o extracontractual -por ejemplo, la herencia o
una disposicin legal que as lo ordene.
25

FELIPE STERLING PARODI

Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos de

compraventa y permuta de bienes inmuebles, se infiere que ellas
regulan expresamente no solo la transferencia de propiedad de tales
bienes, sino tambin la transferen( ia de derechos, lo que pone de
manifiesto que al ser dichos contratos consensuales y no traslativos, el
ttulo mediante el cual opera la transferencia del de-recho es el
respecti\'o contrato, y el modo de transmisin es la ce-sin .. En el caso
de los bienes muebles, el ttulo es el contrato de compraventa o de
permuta y el modo de adquisicin es la entrega.
Desde la perspectiva extracontractual, el ttulo puede consistir en
cualquier acto o situacin a la que se reconozca la capacidad de generar
la transferencia de derechos.
Como expresa van Tuhr, la cesin no constituye un contrato en sentido
estricto, es decir, una convencin creadora de obligaciones, sino un acto
de disposicin por medio del cual el derecho sale del patrimonio del
cedente e ingresa en el patrimonio del cesionario.
Crdito -en su acepcin jurdica y dentro de los diversos signifi-cados
del vocablo-, es el derecho a recibir de otro alguna cosa, por lo general
dinero; es la facultad de exigir el cumplimiento de una prestacin
(Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual).

Esta acepcin nos coloca ante la idea de un derecho subjetivo,

entendindose por talla facultad, poder o potestad individual de exigir,
permitir o prohibir algo a los dems.
Messineo, en su Manual de Derecho Civil y Comercial, otorga al dere-cho
subjetivo, entre otras caractersticas, la de ser una pretensin a la que otro
-sujeto pasivo de una relacin jurdica- se compro-mete de un modo
determinado.

En la doctrina nacional, los ms renombrados comentaristas del Cdigo

Civil de 1936 coinciden en la misma connotacin para el vocablo
<<crdito>>. Angel Gustavo Cornejo (Cdigo Civil- Exposicin Sistemtica
y Comentario) expresa que la palabra crdito incluye no solo el derecho
de cobrar una suma de dinero, sino cualquier derecho o accin contra
tercero. fos Len Barandiarn (Contratos en el Derecho Civil Peruano)
defme al crdito como la facultad de exigir el cumplimiento de una
obligacin de dar, hacer o no hacer.
26

INTRODUCCIN

Es oportuno aclarar que la cesin de derechos no debe confundirc se

con la cesin de posicin contractual, prevista por los artculos 1435 a
1439 .. En este ltimo caso, el cesionario sustituye al ceden-te en todas
las relaciones derivadas de un contrato con prestacio-nes recprocas no
ejecutadas total o parcialmente. En el primer caso mencionado, lo que se
cede es solo una o ms de las presta-ciones exigibles al deudor; adems,
los derechos cesibles no tienen que haberse originado, necesariamente,
en un contrato.
Se trata, en suma, de definir la cesin -conforme lo hace la doctri-na
uniforme- como la renuncia o transmisin, gratuita u onerosa, que se
hace de una cosa, crdito, accin o derecho a favor de otra persona. Y
de dejar establecido, adems, que ella puede efectuase por venta,
permuta, donacin, legado o cualquier otro ttulo eficaz.
Por ello, la cesin de derechos se legisla en el libro sobre Las
Obligaciones del Cdigo Civil de 1984 en forma similar a como lo
hacen los Cdigos Alemn (artculos 398 y siguientes), Suizo de las
Obligaciones (artculos 164 y siguientes), Brasileo de 1916 (artculos
1065 y siguientes), Italiano (artculos 1260 y siguien-tes), Mejicano
(artculos 2029 y siguientes), Portugus (artculos 577y siguientes) y
Boliviano (artculos 384 y siguientes); as como el Anteproyecto
Brasileo de Cdigo de las Obligaciones (artcu-los 284 y siguien tes).

ii) Obligaciones de dar sumas de dinero

El legislador de 1936 estableci en el ttulo del pago -artculo 1249-las
normas relativas a las obligaciones en moneda extranje-ra .. Y luego, en
el ttulo del mutuo -artculo 1581- reglas referen-tes al pago de las
deudas de dinero. Tanto el texto como la ubica-cin del artculo 1581
citado, son inadecuados .. El texto, porque si lo analizamos
conjuntamente con el artculo 1584 vemos que consagra en forma poco
clara e imprecisa la tesis nominalista, al adoptar una posicin contraria a
la del artculo 1817 del Cdigo Civil de 1852, de marcada inspiracin
valorista. La ubicacin, porque, en primer lugar, las obligaciones de dar
sumas de dinero no son privativas del contrato de mutuo y, segundo,
porque el lugar en el que se situ el precepto determin que pudiera
interc
27

FELIPE STERLING PARODI

pretarse que la ley peruana -basndose en la autonoma de la voluntadpermita la adopcin del principio valorista en todas las obligaciones de
dar sumas de dinero, excepto en el contrato de mutuo ..
Sobre la base de los lineamientos expuestos, se ha considerado preciso
que las normas sobre obligaciones de dar sumas de dinero -tanto en
moneda nacional como en moneda extranjera- se con-signen en el ttulo
relativo al pago, y que, ante la disyuntiva nomi-nalista o
<<valorista>>, se opte por una posicin clara y precisa.
La tesis nominalista, de antigua raigambre, tiene su expresin ms
significativa en el artculo 1895 del Cdigo Francs. Ella res-ponde al
principio de que la fluctuacin del valor de la presta-cin debida, entre
la poca en que se contrajo la obligacin y la poca de su cumplimiento,
tiene que mantener intangible el monto numrico de dicha prestacin, en
forma tal, que el deu-dor se libere entregando la misma cantidad de
unidades a que se oblig. El deudor estara obligado solo al pago de la
suma nu-mrica expresada en el contrato, sean cuales fueren las fluctuaciones de la moneda.
La teora valorista, por su parte, determina que el deudor se libe-re
mediante el pago de un nmero de unidades que tenga un poder
adquisitivo equivalente al de aqul que se convino origi-nalmente; es
decir, que se mantiene el monto de la deuda en valores constantes. Para
ello se recurre a ndices de reajuste auto-mtico, tales como escalas
mviles referidas al ndice del costo de vida o al incremento salarial; o a
bienes que soportan victoriosa-mente la depreciacin de la moneda,
tales como el oro, monedas extranjeras usualmente ms slidas que la
estipulada o mercan-cas que no se envilecen.
Ante estas tesis contrapuestas, debe reconocerse que la posicin
nominalista se inspira en el ideal de que la moneda nacional man-tenga
su valor inclume, ideal que se encuentra profundamente arraigado en la
conciencia colectiva. Incluso hoy, la nueva Consti-tucin del Estado
encomienda expresamente al Banco Central de Reserva del Per la
defensa de la estabilidad monetaria. Por otro lado, la posicin
nominalista recoge el principio de que las
28

INTRODUCCIN

leyes monetarias son de orden pblico, que el valor de la moneda debe

ser fuado por la ley y que su poder liberatorio, salvo por autorizacin
expresa de la propia ley, no debe estar sujeto a pacto entre particulares,
pactos stos que en definitiva pueden contri-buir a deteriorar su valor ..
Explicaba el doctor Manuel Augusto Olaechea-autor del Proyecto del
Libro Quinto del Cdigo Civil de 1936- que la raznjurdica que
sustenta la tesis nominalista radica en el hecho de que el Estado es el
seor efectivo del trfico monetario, que la moneda es una expresin
estatal y que el derecho del Estado para regular~ la ha sido siempre
indiscutible. Agregaba Olaechea que ningn gobierno declara por placer
la desvalorizacin de la moneda, sino que ello ocurre por causa de
calamidades de orden financiero. Razones de solidaridad -aada- estn
por encima de todas las voluntades y determinan que tales devaluaciones
deban soportar~ se y que nadie pueda sustraerse a ellas ..
No obstante lo indicado, en la actualidad y a nivel mundial, es posible
comprobar que el valor del dinero sufre modificaciones constantes; bien
por la depreciacin de la moneda, cuyo poder adquisitivo disminuye;
bien por su revaluacin o devaluacin, que constituyen actos del poder
pblico destinados a fuar una pari-dad con el oro o con otras monedas.
Sin embargo, la intensidad de las modificaciones vara de acuerdo con
las cambiantes cir-cunstancias econmicas del pas. Por ello, no
conviene adoptar como norma permanente y general una regla destinada
a con-ontar situaciones que idealmente deben ser excepcionales. Por
principio corresponde, pues, optar por una posicin nominalis-ta;
admitiendo sin embargo, por excepcin, el pacto valorista.
Ahora bien, se cuestiona la frmula valorista alegando que la actualizacin de una deuda pecuniaria no siempre conduce a situa-ciones
equitativas y que, ante las depreciaciones o devaluaciones de la moneda,
son las clases necesitadas quienes ms sufren .. Se afirma, tambin, que
no parece razonable, en este orden de ideas, adoptar frmulasjurdicas
que, como el sistema valorista, podran abrir las puertas para que de
modo irrestricto se haga recaer todo el peso de la depreciacin o
devaluacin de la moneda en los
29

FELIPE STERLING

PARODI

ms dbiles. Finalmente, se dice que la adopcin del sistema va-lorista

podra conducir a extremos peligrosos, pues deudores inex-pertos
pueden quedar a merced de agiotistas despiadados y que, por lo tanto,
no resulta acons~jable consagrar una norma que reconozca permanencia
perenne al problema inflacionario.
La tesis nominalista, sin embargo, presenta por su lado serias imperfecciones. Puede aducirse vlidamente, a favor de la teora valorista,
que el nominalismo se presenta indiferente ante el caos de los signos
fiduciarios; que el legislador puede atribuir a su moneda un valor legal,
pero que no puede, en ningn caso, otor:.. garle un valor econmico por
encima de la realidad; y que, en consecuencia, no es admisible obligar al
acreedor a recibir mo-nedas por el nombre que les da el Estado y no por
su esencia.
En atencin a tales consideraciones es que el Cdigo admite como regla
de excepcin el que las partes puedan acordar mantener en valor
constante el monto de las deudas contradas en moneda nacional. Parece
imprescindible que acreedor y deudor estn fa-cultados para pactar
libremente obligaciones pecuniarias en va-lor constante. Ello se
justificara, por ejemplo, en aquellos casos en los que el deudor de la
obligacin de dar sumas de dinero recibiera, como contraprestacin,
bienes que no se deprecian o cuyo ritmo de depreciacin es muy lento,
que se revalan o que mantienen su valor intrnseco. Es claro, en estas
hiptesis, que la entrega diferida del mismo nmero de unidades de
moneda na-cional que el pactado, podra conducir a desequilibrios e
injusti-cias, y que el acreedor se hallara desamparado y suira grave
empobrecimiento ante el correlativo enriquecimiento del deu-dor. Todo
ello hace obligada, pues, la intervencin del legislador para buscar los
correctivos necesarios.
Conviene puntualizar que la solucin que propone el Cdigo de 1984
recoge la experiencia derivada de la aplicacin de la Ley No. 23327
-promulgada el24 de noviembre de 1981-, de inspira-cin valorista, que
autorizaba el que las partes convinieran por escrito que el pago de
deudas provenientes de prstamos de di-nero en moneda nacional, a
plazo no menor de un a'io, fuese referido al ndice correspondiente de
reajuste de las deudas que
30

1NTROLJUCCIN

fu

ara el Banco Cemral de Reserva del Per para las clases de operaciones que ste determinase. No obstante, la regla del nuevo Cdigo Civil
tiene un campo de aplicacin sustancialmente ms amplio que el
contemplado por la Ley No. 23327, pues compren-de, en general, a las
obligaciones de dar sumas de dinero y no tan solo a las derivadas del
mutuo.

Al adoptar como regla general la posicin nominalista y las solu-ciones

previstas para el pago de las obligaciones en moneda ex-tranjera -a las
que inmediatamente se alude-, se ha tenido en cuenta que rigen en el
Per las leyes del curso legal y del curso forzoso. Por la primera, el
deudor se libera de la obligacin efec-tuando el pago en signos
monetari~)S de circulacin corriente. Por la segunda, el instituto emisor
queda autorizado a no reem-bolsar su valor en oro. Ambos principios se
encuentran consagra-dos en el primer prrafo del artculo 33 de la Ley
Orgnica del Banco Central de Reserva del Per, modificado por la Ley
No .. 23438 del 1O dejunio de 1982. A la letra, dice el artculo 33, que
<<los billetes y las monedas que el Banco ponga en circulacin debern estar expresados en trminos de la unidad monetaria del pas,
tendrn curso forzoso y servirn como medio de pago de toda deuda
pblica o privada, sin que obste pacto en contrario ..
Se ha tenido en cuenta, tambin, la diferencia sustancial existente
cuando la moneda extranjera est in obligatione o solo in solutione.
Al regular las obligaciones en moneda extranjera, el Cdigo res-tringe
dichos pactos a los casos no prohibidos por leyes especia-les. El trfico
internacional, fndamentalmente, y las situaciones singulares que
prevn la posibilidad de que se concierten obliga-ciones en moneda
extranjera en el territorio de la Repblica, obligan a legislar sobre las
transacciones permitidas por la ley en esta moneda.
Se ha dicho que la regla genrica del Cdigo respecto a las obligaciones
en moneda nacional, impide utilizar, como me-dida de clculo para
efectuar el pago, el valor del oro, de una moneda extranjera, de bienes
protegidos de la depreciacin o devaluacin o ndices de rc~juste
automtico .. La moneda na-cional est in obligatione, y el mismo
nmero de unidades de
31

FELIPE STERLING

PARODI

moneda nacional debe estar in solutione. Tal afirmacin es pro-pia de la

teora nominalista.
Distinto es el caso en que la deuda originaria haya sido contrada en
moneda extranjera .. En esta hiptesis ella estara in obligatione.
Entonces el deudor; para satisfacer su crdito, tiene la obligacin de
pagar el mismo nmero de unidades de esa moneda extranje-ra que el
originalmente pactado o, acogindose al curso legal de la moneda
nacional, un nmero tal de unidades de esta moneda, que permita al
acreedor adquirir el mismo nmero de unidades de moneda extranjera
que el estipulado. El pago en moneda na-cional por el deudor est in
facultate solutionis, constituye una obligacin facultativa.
Esta distincin es perfectamente vlida y preside toda relacin
obligacional. Si la obligacin consiste en una prestacin distinta del
dinero, el deudor estar obligado a entregar la especie y can-tidad
pactada -que est in obligatione-, con prescindencia de las alteraciones
en su valor. En va de ejemplo, nadie discuti la ido-neidad del precepto
contenido en el artculo 1579 del Cdigo de 1936, segn el cual el
mutuatario estaba obligado a satisfacer el valor que la cosa tuviera en el
tiempo y lugar sealados para el pago, si no pudiera pagar en la misma
cantidad y calidad; precep-to que recoge, con algunas variaciones, el
artculo 1661 del Cdi-go de 1984. Ello obedece a que tal prestacin
est in obligatione y que, in solutione, el deudor tiene la obligacin o
bien de satisfa-cerla o bien de reembolsar su valor al tiempo del pago, a
fin de que el acreedor pueda proveerse de lo mismo que entreg. De
acuerdo con este razonamiento, el artculo 1582 del Cdigo de 1936
proscriba que se prestara dinero en mercaderas, porque el dinero
hubiera estado, en definitiva, in obligatione, y se habra uti-lizado una
unidad de valor -el de la mercadera- para efectuar el pago. Conviene
indicar que la norma citada ha sido modificada en el Cdigo de 1984.
En efecto, el artculo 1665 establece que <<cuando se presta una
cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderas o viceversa, el
contrato es de compraventa.
Se advierte, en conclusin, que cuando la moneda nacional est in
obligatione, el acreedor solo tiene el derecho de exigir la restitu-cin del
mismo nmero de unidades que el pactado, cualesquiera
32

INTRODUCCIN

que sean las fluctuaciones derivadas de depreciaciones, revaluacio-nes

o devaluaciones. Lo mismo ocurre cuando la prestacin est constituida
por moneda extranjera o por bienes de otra clase; el deudor estar
obligado a satisfacer tal prestacin, que tambin est in obligatione,
cualquiera que haya sido su fluctuacin de valor por razones de orden
econmico.
En suma, el principio general recogido por el Cdigo en materia de
obligaciones de dar sumas de dinero es nominalista; pero se admite, por
excepcin, que las partes acuerden frmulas valoristas destinadas a
evitar desajustes en las relaciones obligacionales que as lo requieran.

iii) Pago de intereses

A diferencia del Cdigo de 1936, el nuevo Cdigo Civil contem-pla
reglas sobre el pago de intereses que son de aplicacin gene-ral al
cumplimiento de todo tipo de obligaciones, sean estas di-nerarias o no
dinerarias.
Sobre este tema, debatido en doctrina, indica Messineo, refirin-dose al
mutuo, que <<los intereses se d' 1)en (salvo pacto en con-trario) aunque
el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero, lo mismo que
cuando se trate de mutuo pecuniario>>.
Simonetto, citado por Jos Len Barandarn (Contratos en el Derecho
Civil Peruano, Tomo JI, pg. 30), apoyando el concepto, expresa que <<la
naturalezajurdica y econmica de los negocios de crdi-to, cualquiera que
sea el genus que constituya el objeto, es siem-pre la misma y no hay razn
alguna de exclusin. Aun en un mutuo de vino o de granos o de otro gnero
hay siempre sustitucin y diferimento. Hay desde luego la posibilidad que
una obligacin de restituir grano o vino u otro gnero se transforme en una
obli-gacin pecuniaria por efecto del artculo 1818. As, si se piensa en
aqullo que comnmente se llama la 'fecundidad' de ciertos bienes, ello
parece an ms evidente que para el dinero en algu-nos otros gneros tales
como por ejemplo el grano de siembra. Mientras el dinero necesita de una
transformacin para que se consiga el bien deseado, los otros gneros
pueden ser deseados como tales, directamente. Ms an, la frmula usada
por ellegis33

FELIPE STERLING

PARODI

lador en la segunda parte del artculo se conforma con nuestro

pensamiento; ella en efecto dice que 'para la determinacin de los
intereses se observarn las disposiciones del artculo 1284'. Lo que hace
pensar que el reenvo no se refiere slo al cmputo del inters y no se ha
querido limitar al dinero la cualidad de gnero 'fecundo' en el sentido
ahora considerado.
No existe, pues, razn alguna para excluir a obligaciones que no tienen
por objeto una suma de dinero del campo de aplicacin de los intereses.
Ahora bien, no corresponde al Derecho explicar el fenmeno econmico
en cuya virtud una suma de dinero o cualquier otro bien pueda producir
frutos, es decir, crear mediante su empleo y como compensacin a las
utilidades que procura, otro valor econmico; el Derecho lo reconoce e
interviene solamente en su regulacin dictando normas para el caso en que,
aun sin volun-tad de las partes, una prestacin deba producir intereses o
limi-tando la libertad de los contratantes para impedir los abusos que pueda
originar este fenmeno, como es, por ejemplo, la usura (De Ruggiero).

El nuevo Cdigo Civil se inspira -no poda ser de otro modo- en las
consideraciones expuestas.
No se niega la licitud del inters, pero tampoco se opta por el sistema de
la libertad absoluta en la fijacin del inters conven-cional.
Corresponder al Banco Central de Reserva del Per fi-jar no solo la tasa
del inters legal, sino tambin la tasa mxima del inters convencional
moratoria o compensatorio, a fin de prevenir los excesos de la usura.
Se sanciona as en el nuevo Cdigo Civil un sistema en el cual estn
fijados los lmites mximos del inters, que las partes no podrn superar.

iv) Mora del acreedor

Existe mora del acreedor, esto es, mora accipiendi o credendi, cuan-do
sin motivo legitimo ste rehsa prestar el concurso necesario para el
cumplimiento de la obligacin o no acepta el pago.
34

INTRODUCCIN

Desde la perspectiva de las legislaciones vigentes, existen dos posiciones definidas. Una, la del Cdigo Civil Francs y las que si-guieron
este modelo, que no regulan en forma ordenada y org-nica la mora del
acreedor, sino que lo hacen a travs de disposi-ciones dispersas,
aplicables a casos concretos. En estas legislacio-nes el deudor, salvo en
los casos especiales previstos, solo tiene el recurso de consignar la
prestacin debida. La otra posicin co-rresponde al Cdigo Alemn,
primer cuerpo legislativo que esta-tuye con orden y minuciosidad la
mora accipiendi, cuya raz se encuentra en el Derecho Romano.
El Cdigo Civil de 1936 se adhiri a la tesis francesa. Existen en dicho
Cdigo disposiciones diseminadas sobre la mora del acree-dor, pero la
institucin no ha sido prevista metdicamente, a di-ferencia de lo que
ocurre con la mora del deudor. Por las razones que se aducen ms
adelante, se ha optado por consignar en el nuevo Cdigo Civil, a
continuacin de la mora del deudor, pre-ceptos sobre la mora del
acreedor .. Se utilizan como modelos, fundamentalmente, el Cdigo
Civil Alemn y el Cdigo Civil Italiano de 1942.

Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil

Al estudiar la tcnica del Libro VI, aludiremos en particular a cada uno
de los preceptos en l contenidos.
Respecto de la tcnica, debe sealarse que el legislador de 1984 ha sido
ms explcito que el legislador de 1936, con el propsito de que se obtenga
una mejor compresin de materias que, por su natu-raleza, son
frecuentemente complejas.
Los artculos que integran el Libro VI -aunque mantienen la tcnica del
Cdigo de 1936- desarrollan ms extensamente algunas instituciones; pero
evitan, hasta donde es aconsejable, el empleo de definiciones o el anlisis de
temas que en rigor deben ser tratados por la doctrina del Derecho Civil.
En ciertos casos se justifica que los Cdigos tengan una funcin
docente, aun a riesgo del peligro terico de la inexactitud que puedan
35

FELIPE STERLING

PARODI

encerrar las definiciones y del peligro que supone circunscribir algu-nos

aspectos de la vidajurdica al criterio de una poca en particular, detalle este
ltimo que en muchas ocasiones ha impedido la flexibili-dad de las normas.
La decisin por la cual se ha optado en esta oca-sin, queda justificada por la
circunstancia de que nuestro medio adolece de una aguda carencia de
educacinjurdica.
Como con certeza lo ha apreciado el doctor Luis Echecopar Garca,
<<en un pas como el Per donde existe un poblacin tan alejada de los
centros de culturajurdica y donde la masa tiene un nivel de edu-cacin
muchas veces elemental, no debe prescindirse de las defini-ciones, como se
hace nicamente en sistemas de excesiva tecnicidad, admisibles por
excepcin en medios de extraordinaria cultura no slo jurdica sino tambin
general.
Por tanto, no carece de verdad la afirmacin de que <<las defini-ciones
componen el lenguaje de la Ciencia Jurdica>> y que <<sin ellas no se
podra conocer la genuina significacin de los trminos usados en la
redaccin>>.
Es preciso, pues, que las normas se encuentren expuestas con toda
nitidez, ya que son precisamente a esas normas a las cuales ape-larn las
partes para solucionar sus controversias.
No obstante que el Libro VI pretende mantener un orden lgico y tratar
congruente y sucesivamente las instituciones del Derecho de Obligaciones,
no se ha adoptado el sistema de consignar ttulos en cada artculo. Se ha
desechado mencionar el contenido de los distin-tos preceptos, no solo por
considerarlo innecesario, sino fundamen-talmente porque tal mencin podra
no expresar en forma adecuada y cabal su contenido. El Libro VI y los
dems Libros del Cdigo Civil de 1984 se apartan, por ello, de legislaciones
que siguen esa tcnica y que los han inspirado, tales como los Cdigos
Civiles Italiano de 1942, Portugus de 1966 y Boliviano de 1976.
Es oportuno advertir, desde luego, que en el Derecho de Obliga-ciones
prevalece bsicamente la autonoma de la voluntad .. Por ello, las normas del
Libro VI son supletorias y admiten el pacto en contrario, salvo que se trate
de reglas imperativas. La circunstancia de que solo en algunos casos se
emplee la expresin <<salvo pacto en contrario>>, tiene
36

INTRODUCCIN

el propsito de poner nfasis en la naturaleza de la situacin jurdica regida

por la norma; pero no significa que el pacto en contrario se descarte de otros
preceptos del Libro VI que no incluyan tal expresin.

Causa de la Obligacin
Consideramos imprescindible referirnos a los alcances de la causa como
elemento de las obligaciones.
Nadie duda que en el Derecho moderno la causa eficiente o fuente de
las obligaciones est constituida por la voluntad y por la ley. Ya han sido
descartadas las antiguas teoras romanas, recogidas por el legis-lador
francs, que atribuan las fuentes de las obligaciones a los con-tratos, los
cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
El tema es singularmente ms complejo si se analiza la causa de la
obligacin en su sentido de causa final o legal. La causa responde, en esta
acepcin, a la pregunta por qu se debe?; a diferencia del con-sentimiento,
que responde al interrogante ha querido deber?; y al objeto, que responde a
la pregunta qu se debe?
La causa de la obligacin es, pues, un elemento distinto al consentimiento y al objeto. La causa de la obligacin es la razn por la cual
asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta, desligada de la
personalidad del contratante, idntica para cada cate-gora de contrato. Se
diferencia, desde luego, de la causa del contra-to, que es la razn, la
finalidad o el mvil que determina a cada uno de los contratantes a
concluirlo.
La causa de la obligacin, o razn abstracta, es siempre idntica para
una misma categora de contrato. As, en los contratos de presta-ciones
recprocas, la causa de la obligacin de cada una de las partes es el
compromiso asumido por la otra parte; en los denominados contra-tos reales,
categora suprimida en el nuevo Cdigo Civil, la causa de la obligacin es la
entrega de la cosa; en los contratos a ttulo gratuito, la causa de la obligacin
es la intencin de liberalidad, distinta de los mviles que han impulsado a
aqul que practic dicho acto.
Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin duda,
en los contratos de prestaciones recprocas, porque ella explica
37

FELIPE STERLING

PARODI

la interdependencia existente, al tiempo de su formacin, entre dichas

obligaciones. Si en esta clase de contratos las obligaciones no pueden nacer
la una sin la otra, es decir, si existe interdependencia en el momento de la
formacin del contrato, es porque la causa de la obligacin de una de las
partes est constituida, justamente, por la obligacin asu-mida por la otra
parte.
Ello explica que el Derecho Alemn y el Suizo, que han rechazado la
causa de la obligacin como requisito de cierto nmero de actos jurdicos,
hayan tenido que afirmar el principio de interdependencia de las
obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico, principio que, en cuanto a
la formacin del contrato, abarca la teora de la causa.
La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que
generalmente ocurre por su carcter abstracto; y, finalmente, no debe ser
falsa.
Se distingue claramente, en consecuencia, la causa final, vale de-cir, el
fin perseguido por las partes al contraer la obligacin, de la fuente o causa
eficiente -generada por la voluntad o por la ley- y de la causa del contrato,
que obedece, segn se ha expresado, a la razn que decide a cada parte a
contratar, razn que es personal, ordinaria-mente reservada y
particularmente variable.
Por lo expuesto, sera invlido afirmar que la causa de la obliga-cin no
debe ser considerada elemento vital en la elaboracin del actojurdico, o que
ella sea innecesaria, como parecera sugerirlo el hecho de que no se
contemple en norma expresa por los Cdigos Alemn, Suizo, Austriaco y
Brasileo de 1916, entre otros. La causa es elemento esencial de la
existencia del contrato o de la obligacin. No cabe negarla. Es posible,
legislativamente, prescindir de ella, como lo hace el Libro VI; pero esto no
significa, en modo alguno, no admitir su existencia.

Las Astreintes
Condenada una persona al cumplimiento de una obligacin me-diante
resolucin judicial, el juez impone al obligado una pena o multa por va de
retardo. El deudor se encuentra as en la necesidad
38

INTRODUCCIN

de ejecutar la obligacin o de incurrir en una pena que por su acu-mulacin

puede llegar a representar suma importante.
Este sistema, rezago pretoriano en el Derecho Francs, es recogi-do,
entre otras legislaciones, por el artculo 666 bis del Cdigo Civil Argentino,
incorporado por la ley No. 17711 del22 de abril de 1968; por los artculos 5 a
8 de la ley francesa No. 72-626 del 5 de julio de 1972 y por la ley uruguaya
No. 14978 del14 de diciembre de 1979.
En cuanto a su naturaleza jurdica, cabe indicar que durante mu-chos
aos, particularmente en Francia, las condenas conminatorias fueron
presentadas en forma encubierta como una modalidad de in-demnizacin de
daos y perjuicios, a fin de superar el obstculo que se derivaba de atribuirles
la calidad de pena privada, ya que se consi-deraba que ello era contrario al
principio nulla poena sine lege praevia puesto que no exista precepto legal
que las consagrara. Sin embargo, su naturaleza es distinta, tal como lo aclar
la Corte de Casacin Fran-cesa en su sentencia de fecha 20 de octubre de
1959 y segn la cual:
1. La <<astreinte>> es una medida compulsiva enteramente diferente de los
daos y perjuicios.
2. Es un medio de vencer la resistencia opuesta a la ejecucin de una
condena y no tiene por fin compensar el dao por el retardo.
Las condenas conminatorias pueden ser dejadas sin efecto o modificadas, tanto para aumentarlas como para disminuirlas; ellas se fi-jan
arbitrariamente, sin relacin o proporcin con el monto de los perjuicios.
Tales condenas estn ms bien destinadas a que los debe-resjurdicos
impuestos en una resolucinjudicial sean cumplidos, y mediante ello, que lo
sean las decisiones judiciales.
Las <<astreintes>>, en conclusin, son arbitrarias, conminatorias y provisaras. Son arbitrarias por la desproporcin de la condena pronun-ciada
contra el deudor; es precisamente la exageracin lo que puede decidirlo a
cumplir la sentencia. Son conminatorias porque constitu-yen una amenaza
que no se convierte de inmediato en deuda definiti-va. Son provisorias
porque no se imponn sino a ttulo de amenaza. La condena no es definitiva;
ella puede ser reducida o aumentada y aun suprimida, segn las
circunstancias. Por eso su fundamento se ha extrado del Derecho Civil para
ubicarlo en la legislacin procesal.
39

FELIPE STERLING

PARODI

Las <<astreinteS>>, en suma, no desempean una funcin de resarcimiento ni constituyen una indemnizacin de daos y perjuicios. Son una
amenaza de sancin, ms que una sancin en s misma. Tie-ne esta
figurajurdica un efecto intimidatorio -ejercitar presin psi-colgica sobre el
conminado-, ms que uno punitivo. Se trata de una condena pecuniaria de
carcter provisional pronunciada para asegu-rar la ejecucin de una decisin
deljuez.
Por las consideraciones que anteceden, el Libro VI del Cdigo Civil de
1984 no ha regulado la institucin de las <<astreintes>>. Si se quiere
adoptar esta institucin, ella deber incorporarse en el Derecho Procesal.

40

Seccin Primera

LAS OBLIGACIONES
Y SUS MODALIDADES

TTULO I
OBLIGACIONES DE DAR
No se regula en este Ttulo I, relativo a las obligaciones de dar, el modo
de transferir la propiedad de los bienes .. Tampoco se ocupa dicho Ttulo de
las cuestiones relacionadas con las mejoras, frutos y productos, que s haban
sido considerados en el Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil (artculos 1155 a 1157).
En cuanto a la transmisin de la propiedad, el nuevo Cdigo Civil rige
la materia en sus artculos 94 7 a 949 ..
El artculo 94 7 establece que la transferencia de propiedad de una cosa
mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo
disposicin legal diferente. De este modo se disipa cualquier duda respecto
de la forma como se transfiere el dominio de las cosas muebles. Esta norma,
de origen romano, se inspira en los artculos 1095 del Cdigo Espaol y 929
del Cdigo Alemn. La exigencia de la tradicin, aunque imperfecta y
criticada, constituye el medio ms adecuado para dar publicidad a la
transferencia de dominio de tales bienes.
Conviene aclarar los verdaderos alcances de la tradicin, sealados por
el nuevo Cdigo Civil. La tradicin, conforme al artculo 901, se realiza
mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada
por l o por la ley, con las formalidades que sta establece. Por ella se
adquiere la posesin, de acuerdo con el artculo
43

FELIPE STERLING

PARODI

900, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. La

tradicin tambin se verifica en la forma prevista por los artculos 902 y 903
del mismo Cdigo.
El artculo 948 del nuevo Cdigo Civil reproduce la regla del artculo
890 del Cdigo de 1936, por lo cual nos eximimos de mayores comentarios.
El precepto establece que quien de buena fe y como propieta-rio recibe
de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el do-minio, aunque el
enajenan te de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de
esta regla los bienes perdidos y los adquiri-dos con infraccin de la ley
penal>>.
El artculo 949 es de texto similar al artculo 1172 del Cdigo de 1936;
consagra la doctrina de que la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo dis-posicin legal
diferente o pacto en contrario.
La norma reviste singular importancia, pues dispone con toda claridad
que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere
el dominio de los inmuebles. Esta regla de origen francs -consignada en el
artculo 1138 del Cdigo Napolenico-es acogida por otras legislaciones,
tales como los artculos 408, inciso 1), del Cdigo Portugus, 2014 del
Cdigo Mejicano y 1138 del Cdigo Dominicano.
El legislador de 1984, lamentablemente, ha optado para la trans-ferencia
de los bienes inmuebles por el sistema dual-cuyo origen se encuentra en la
ley francesa- al que se refera el legislador de 1936, esto es, el de la
propiedad relativa y el de la propiedad absoluta. La primera, consagrada por
el artculo 949 del Cdigo, transfiere el do-minio por el simple acuerdo de
voluntades. La segunda, se asienta en la fe del registro y produce efecto erga
omnes.

En cuanto al tema de las mejoras, frutos y productos, los art-culos

contenidos en el Proyecto de la Comisin encargada del Es-tudio y Revisin
del Cdigo de 1936 fueron suprimidos por la Comisin Revisora.
Puesto que se trataba de una materia de relevante importancia en el
campo de las obligaciones de dar bienes ciertos y ya que se
44

BLIGACIONES

DE DAR

establecan preceptos que eran privativos para esta clase de obli-gaciones,

resultaba adecuado que tal materia estuviera prevista en forma expresa en el
articulado referente a las obligaciones de dar.
El artculo 1155 del Proyecto consagraba la doctrina de que las mejoras
naturales de la cosa, es decir, aqullas que son obra de la naturaleza,
incorporadas despus de contrada la obligacin, corres-pondan al
propietario. El precepto agregaba que si el propietario era el deudor, poda
solicitar al acreedor el valor de tales mejoras naturales; y si ste no estaba
dispuesto a abonarlas, el deudor, a su sola eleccin, poda dejar sin efecto la
obligacin o exigir su cumpli-miento tal como estuvo originalmente pactada.
El artculo 1156 del Proyecto, por su parte, se refera a las mejo-ras
artificiales o industriales. El precepto prohiba al deudor introdu-cir tales
mejoras en el bien sin el consentimiento del acreedor, excep-to cuando tenan
la calidad jurdica de necesarias, esto es, cuando estaban destinadas a la
conservacin o preservacin del bien. Si el acreedor era el dueo, estaba
obligado a abonar el valor de las mejo-ras necesarias al deudor, ya que ste
las introdujo para evitar la prdi-da, deterioro o destruccin del bien. Si, por
el contrario, el propieta-rio era el deudor, poda solicitar al acreedor el pago
del valor de tales mejoras; y si ste no estaba dispuesto a abonar las, el
deudor, a su sola eleccin, poda dejar sin efecto la obligacin o exigir su
cumplimiento tal como estuvo originalmente pactada.
El artculo 1157, finalmente, normaba el destino de los frutos y
productos del bien desde que se contraa la obligacin hasta su entrega, as
como el destino de los frutos pendientes al da de la entrega. Pres-criba que
los frutos y productos de la cosa, si era mueble, correspon-dan al deudor
desde el momento en que se contraa la obligacin hasta su entrega; y, si era
inmueble, al acreedor desde la fecha en que se contraa la obligacin. La
norma tena que solucionar, por otra parte, el destino de los frutos pendientes
al efectuarse la entrega; y por ello, basndose en el artculo 583 del Cdigo
Civil Argentino y en la segunda parte del artculo 868 del Cdigo Brasileo
de 1916, clara-mente estableca que tales frutos correspondieran al acreedor.
Luego de las aclaraciones que anteceden se analizan los preceptos del
nuevo Cdigo.
45

FELIPE STERLING

PARODI

Los artculos 1132 a 1141 tratan de las obligaciones de dar bienes

ciertos; los artculos 1142 a 1147, de las obligaciones de dar bienes inciertos.
En ambos casos se propone una legislacin ms completa y explcita que la
del Cdigo de l 936.
Antes de examinar las normas del Cdigo es necesario formular una
aclaracin. Existen dos tendencias legislativas: la primera, repre-sentada
entre otros Cdigos por el Francs, Alemn, Espaol, Portu-gus, Etope y
Griego, que no definen el objeto de las obligaciones de dar; la segunda,
representada entre otros Cdigos por el Argenti-no y el Mejicano, que
legislan en forma expresa el campo de aplica-cin de tales obligaciones.
En el Libro VI se ha optado por el primer sistema por considerar que
esa delimitacin corresponde a la doctrina. Una norma que se-ale el mbito
de las reglas sobre las obligaciones de dar cosas ciertas, tal como lo hacen el
artculo 574 del Cdigo Civil Argentino o el artculo 2011 del Cdigo
Mejicano, asume el riesgo de incurrir en errores u omisiones ..
Puede expresarse, en este orden de ideas, que en la misma medi-da en
que las reglas del Libro VI se aplican sin restricciones cuando la obligacin
de dar tiene por objeto transferir el dominio de un bien o pagar el debido,
ellas no rigen para cierta clase de contratos como -por ejemplo- los de
locacin-conduccin o de comodato, porque stos estn regulados por
normas que les son privativas y que se encuen-tran ubicadas en otras partes
del Cdigo. Cabe observar, tambin a modo de ejemplo, que las reglas
referentes a las obligaciones de dar bienes ciertos operan supletoriamente
cuando la obligacin tiene por objeto crear un derecho real temporaL
Corresponde a las partes, en consecuencia, probar, ante la obliga-cin
de entregar un bien, el fin que determin tal entrega y su recepcin y, sobre
la base de ello, decidir si los preceptos referentes a las obligacio-nes de dar
bienes ciertos se aplican irrestricta o supletoriamente, o si esos preceptos no
tienen cabida en la relacinjurdica que se estableci.
Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de
mayor valor.

46

BL\GACIONES

DE DAR

El texto del artculo 1132 es similar al del artculo 1171 del Cdigo de
1936, con un agregado que aclara sus alcances. El acreedor de bien cierto no
puede ser obligado a recibir prestacin distinta, aun-que sea de mayor valor,
por cuanto, en materia de ejecucin de obligaciones, los bienes no se
consideran en funcin del valor abs-tracto u objetivo que tengan, sino en
consideracin a quien tiene un derecho sobre ellos. Por esa razn tambin, el
acreedor no est en aptitud de exigir un bien diferente al que se le debe, aun
cuando sea de menor valor. El deudor debe cumplir con la prestacin debida,
sin emplear prestaciones sustitutorias para extinguir la obligacin, salvo
pacto en contrario.
La norma tiene su origen en los artculos 1243 del Cdigo Fran-cs,
2225 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1245 del Cdigo Civil Italiano de
1865, 1166 del Cdigo Espaol, 863 del Cdigo Brasileo de 1916, 2012 del
Cdigo Mejicano, 1458, primer prrafo, del Cdi-go Civil Uruguayo, 1290
del Cdigo Civil Venezolano, 307 del Cdi-go Civil Boliviano, 1569,
segundo prrafo, del Cdigo Civil Chileno, 1627, segunda parte, del Cdigo
Civil Colombiano, 1612, segundo prrafo, del Cdigo Civil Ecuatoriano,
1243 del Cdigo Civil Domini-cano, 177, primer prrafo, del Proyecto
Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos, 614, primera
parte, del Proyecto Sn-chez de Bustamante de Cdigo Civil Cubano, y 851,
primera parte, del Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano.

Artculo 1133.- El obligado a dar un conjunto de

bienes ciertos informar sobre su estado cuando lo
solicite el acreedor.

El artculo 1133 es nuevo y se inspira en el artculo 260 del Cdigo Civil

Alemn. El precepto exige que el obligado a dar un conjunto de bienes
ciertos informe sobre su estado cuando lo soli-cite el acreedor. La norma est
destinada a cautelar los derechos del acreedor titular de un conjunto de
bienes ciertos, quien pue-de solicitar informes sobre la prestacin durante el
periodo que transcurre entre la fecha en que se contrae la obligacin y el da
de su cumplimiento.
47

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1134.- La obligacin de dar comprende

tambin la de conservar el bien hasta su entrega. El
bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que
lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin o de las circunstancias del caso.

El artculo 1134 tambin consigna un precepto novedoso respec-to al

Cdigo de 1936. Este artculo dispone, en su primera parte, que la
obligacin de dar exige al deudor que conserve el bien hasta su entrega.
Aunque se trata de un deber elemental, se ha considerado conveniente
sealarlo en forma expresa. El origen de este principio se encuentra en los
artculos 1136 y 1137 del Cdigo Francs, 1094 del Cdigo Espaol, 1177
del Cdigo Italiano y 1136 y 1137 del Cdigo Dominicano. La segunda
parte de la norma prescribe que la obliga-cin de dar tambin comprende la
de entregar los accesorios del bien, salvo que lo contrario resultase de la ley,
del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. La regla contiene
una simple aplica-cin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y encuentra su inspiracin en los artculos 314 del Cdigo Alemn,
1097 del Cdigo Espaol, 575 del Cdigo Argentino, 864 del Cdigo
Brasileo de 1916,370 del Cdigo Griego, 2013 del Cdigo Mejicano y 186
del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las Obligaciones.

Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este
ltimo caso, el ttulo que conste de docu-mento de
fecha cierta ms antigua.

Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a
entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe

48

BLIGACIONES

DE DAR

a quien el deudor hizo tradicin de l, aunque su

ttulo sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo
tradicin del bien, ser preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este
ltimo caso, el ttulo que conste de documento de
fecha cierta ms antigua ..
Los artculos 1135 y 1136 son sustancialmente de igual texto que los
artculos 1174 y 1173 del Cdigo Civil de 1936. Se ha sustituido en ambos
preceptos la expresin instrumento pblico>> -que usa dicho Cdigo- por
la expresin <<documento de fecha cierta>>, y se ha agre-gado, a
sugerencia nuestra formulada a la Comisin Revisora, la ex-presin de
buena fe>> en relacin al acreedor que haya inscrito su ttulo, para ser
preferido en el caso del primero de los artculos citados.
El artculo 1135, con antecedente en el artculo 1485, segundo prrafo,
del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, se refiere a la hiptesis de
que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble a diversos
acreedores y a las normas de preferencia que en esos casos operaran. El
precepto seala que ser preferido el acree-dor de buena fe cuyo ttulo haya
sido inscrito o, en su defecto, aqul cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo,
en este ltimo caso, que el de alguno conste de documento de fecha cierta
ms antigua. Esta ltima expresin, sustitutoria de la que emplea el Cdigo
de 1936 y recogi-da por el artculo 2015 del Cdigo de Etiopa, es
perfectamente con-gruente con el espritu del artculo 1174 citado. El mismo
no tena por qu referirse a la existencia de un instrumento pblico. Bastaba
con un documento de fecha cierta. Por ejemplo, los documentos pri-vados
reconocidosjudicialmente o aquellos que se hayan inscrito en los Registros
Pblicos a mrito de leyes especiales y los otorgados por personas que hayan
fallecido o sean incapaces de suscribirlos, deben tener, para los fines
previstos por el artculo 1135, la misma eficacia jurdica que los instrumentos
pblicos.
En cuanto al concepto de la buena fe agregado en este artculo, conviene
formular algunos comentarios. Precisa aclararse de antema-no que, aun
cuando la cuestin pueda parecer obvia, se ha estimado conveniente aclararla
en el artculo en forma expresa, con el propsito de evitar toda clase de
controversias al respecto.
49

FELIPE STERLING

PARODI

Se ha afirmado con acierto que es principio elemental que la garanta

de los Registros no ampara ni puede amparar la mala fe .. Inclusive, aquellas
legislaciones como la alemana y la suiza, que dan al Registro alcances
mucho mayores que los que tiene en el Per, consideran la mala fe como
causal de prdida de la garanta que otorgan>>
(Exposicin de Motivos del Reglamento General de los Registros Pblicos).

En atencin a estas consideraciones, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General citado prescribe que las normas sobre los
Registros no amparan la mala fe>>, lo que concuerda con el inciso e) de su
artculo 173, segn el cual la nulidad que se declare respecto de una
inscripcin puede afectar al tercero adquirente de un derecho, cuando se
compruebe que ha procedido de mala fe. Estas reglas armonizan
perfectamente con la solucin del artculo 1135.
La forma de resolver la cuestin planteada no ha sido uniforme a lo
largo del tiempo. Jos Mara Foncillas, en su obra titulada Eljus ad remen el
Derecho Civil moderno>>, menciona al estudiar el Derecho de la Edad Media,
que en ste, el segundo contratante era preferido al primero, si ste obraba de
mala fe. Esta idea se mantuvo hasta media-dos del siglo XVIII y pas al Cdigo
Prusiano en 1794. Por el contra-rio, la ley prusiana sobre adquisicin de la
propiedad, de fecha 5 de mayo de 1872, estableci el principio segn el cual,
una vez practica-da la inscripcin, el adquirente de un inmueble no puede ser
ataca-do; incluso si al momento de la conclusin del contrato o de la transferencia de la propiedad hubiera tenido conocimiento de un contra-to de
enajenacin anterior del mismo inmueble.
Comentando esta ltima solucin agrega Foncillas: <<Pero es pre-ciso
admitir, con Dernburg; que un punto de vista tan rgido puede conducir a
abusos, porque consagra, en suma, un principio inmoral, atribuyendo la
propiedad a aquel que conoca la existencia de un derecho de otro y suprime
todo sentimiento de seguridad del adqui-rente antes de que su contrato haya
sido inscrito en el Registro de la Propiedad. Para evitar este peligro, el
acreedor est obligado a re-querir la inscripcin en el Registro lo antes
posible>>.
Estos conceptos no hacen sino ratificar la necesidad de precisar,
respecto de la concurrencia de acreedores, que ser preferido el acreedor
50

BLIGACIONES

DE DAR

cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, siempre que hubiera actuado de
buena fe.
Conviene indicar, finalmente, que la norma comentada concuer-da
tambin con el artculo 2014 del nuevo Cdigo Civil, segn el cual el
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona
que en el registro aparece con facultades para otorgar-lo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros
pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la in-exactitud del registro.
La regla transcrita encuentra su antecedente inmediato en el are tculo
34 de la Ley Hipotecaria Espaola.
El artculo 1136, por su parte, al consignar el mismo principio que el
artculo 1173 del Cdigo de 1936, se sita, respecto a los bie-nes muebles,
en igual posicin que este cuerpo legal. Si se tratara de un bien mueble y lo
reclamaran diversos acreedores a quienes el mis-mo deudor se hubiese
obligado a entregarlo, ser preferido el acree-dor de buena fe a quien el
deudor haya hecho tradicin del bien, aunque su ttulo sea posterior. Si el
deudor no hubiera efectuado la tradicin, ser preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha ante-rior, salvo que el de alguno conste de documento de
fecha cierta. El precepto tiene origen en los artculos 1141 del Cdigo
Francs, 592 y 593 del Cdigo Aigentino y 1141 del Cdigo Dominicano.
En suma, el principio de preferencia para los inmuebles opera en favor
de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido inscrito y para los bienes
muebles, en favor de aquel acreedor de buena fe a quien el deudor haya
hecho tradicin del bien. En ambos casos se exige que el acreedor proceda
de buena fe, es decir, sin conocer la existencia de obligaciones previas, pues
la ley tiene el sentido moral de proteger la lealtad con que se contrata. Si en
el primer caso el ttulo no hubiera sido inscrito, o en el segundo el deudor no
hubiera hecho tradicin del bien, entonces se preferir -para ambos casos- al
acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de
documento de fecha cierta.

51

FELIPE STERLING PARODI

Estas normas son idneas y protegen adecuadamente, dentro del

relativismo que prevalece en esta materia, los derechos de los intervi-nientes
en una relacin obligacional.
En el caso de los bienes inmuebles, y si se trata de la transferencia del
dominio, el acreedor preferido, al haber adquirido la propiedad, podr
ejercitar la accin reivindicatoria para exigir la entrega. En hiptesis similar,
y tratndose de bienes muebles, si el acreedor hu-biera sido puesto de mala
fe en posesin del bien, el acreedor prefe-rido no podr promover
exitosamente la accin reivindicatoria por'" que ella nace del dominio, que
no habra sido adquirido, precisa-mente, por la falta de tradicin .. En este
ltimo caso la accin proce-dente sera la revocatoria o pauliana .. El
acreedor de buena fe burla-do, podra ejercer, adicionalmente, accin
indemnizatoria contra el deudor y el acreedor de mala fe.

Artculo 1137.- La prdida del bien puede

producirse:

1. Por perecer o ser intil para el acreedor por

dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias
de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.

Artculo 1138.- En las obligaciones de dar bienes

ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas
siguientes:

1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su

obligacin queda resuelta; pero el acreedor
deja de estar obligado a su contraprestacin, si
la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de
la correspondiente indemnizacin.
Si como consecuencia de la prdida, el deudor
obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor
52

BLIGACIONES

en la titularidad del derecho contra el tercero. En

estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios
se reduce en los montos correspondientes.

2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el

acreedor puede optar por resolver la obligacin, o
por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el
segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es de
escasa importancia, el acreedor puede exigir la
reduccin de la contraprestacin, en su caso.
3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la
obligacin del deudor queda resuelta, pero ste
conserva el derecho a la contraprestacin, si la
hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio con
la resolucin de su obligacin, su valor re-duce la
contraprestacin a cargo del acreedor.
4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor~ ste
tiene la obligacin de recibirlo en el esta-do en
que se halle, sin reduccin alguna de la
contraprestacin, si la hubiere.
5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del
derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En este
caso, corresponden al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien.

6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el

deudor sufre las consecuencias del deterioro,
efectundose una reduccin proporcional de la
contraprestacin. En tal caso, corresponden al
deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien ..

Artculo 1139.- Se presume que la prdida o deterioro del bien en posesin del deudor es por culpa
suya, salvo prueba en contrario ..

53

DE DAR

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de

pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya
perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de
delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedor ha
sido constituido en mora.

Los artculos 1137, 1138, 1139 y 1140 del Cdigo introducen cuestiones
novedosas en relacin a las normas del Cdigo de 1936 referidas a la misma
materia.
El artculo 1137 seala cundo existe prdida del bien. Son antecedentes del precepto los artculos 1302 del Cdigo Francs, 891 del Cdigo
Argentino y 2021 del Cdigo Mejicano. La norma seala que la prdida
puede producirse en tres hiptesis: cuando el bien perece to-talmente o surge
un dao parcial que lo haga intil para el acreedor; cuando desaparece, de
modo que no se tenga noticias de l o, aun te-niendo tales noticias, no pueda
recobrarse; o cuando el bien queda fue-ra del comercio. Es evidente, por lo
dems, que la prdida debe produ-cirse con posterioridad a la fecha en que
se contrajo la obligacin, es decir entre esa poca y el da en que debe
producirse la entrega. En caso contrario, la obligacin sera nula porque
tendra objeto imposible.
Se ha considerado innecesario indicar cundo se produce el de-terioro
de un bien. Se sobreentiende que ste consiste en desperfec-tos materiales
que disminuyen su valor, no en depreciaciones que no lo afectan
materialmente ..
En el artculo 1138 se prev la teora del riesgo en las obligacio-nes de
dar bienes ciertos, sean stos muebles o inmuebles, y ya sea que se trate del
perecimiento o deterioro del bien por culpa del deudor o del acreedor, o sin
culpa; siempre que ocurra entre la fecha en que se contrae la obligacin y
aquella en que deba de producirse la entrega.
Precisa aclararse que al contemplar la teora del riesgo se est aludiendo
propiamente al riesgo del contrato, es decir, a qu parte debe sufrir el riesgo
de la inejecucin como consecuencia de la im-posibilidad sobreviniente. Lo
cual es diferente del riesgo del bien, que se refiere, en puridad, al caso de
quin debe asumir su prdida, lo que origina que la obligacin de darlo se
torne imposible ..
54

BLIGACIONES

DE DAR

Aqu se adoptan, segn sea el caso, las reglas res perit creditori (periculum est credtori) y res perit debtori (periculum est debtori), ntimamente
vinculadas, cuando la prdida la asume el acreedor o deudor propie-tario, a la
regla res perit domino. La vinculacin aludida se presenta, sin embargo, no
porque la regla res perit domino sea de aplicacin al campo contractual, sino
porque es posible que ocurra que el dueo del bien sea el acreedor, en cuyo
caso el riesgo del contrato ser para l en aplicacin del principio res perit
creditori, o que ese dueo sea el deudor, en cuyo caso ste asumir el riesgo
del contrato en aplicacin de la regla res perit debitori.
Cabe observar que el precepto no trata de los casos en que el deudor o
el acreedor estn incursos en mora, porque la institucin, aplicable desde
luego a las situaciones previstas por el artculo 1138, se encuentra regida por
los preceptos consignados en el ttulo refe-rente a la inejecucin de las
obligaciones ..
Por lo dems, si bien los preceptos del artculo 1138 tienen su origen en
los Cdigos Alemn y Portugus, no utilizan la expresin <<imposibilidad
de cumplimiento de la prestacin>>, sino la palabra <<prdida>>, por tener
ms propiedad en el mbito de las obligaciones de dar bienes ciertos. La
inejecucin de la obligacin, concepto ge-nrico que incorpora tanto el
incumplimiento como la imposibilidad, con culpa o sin culpa, se regula en el
ttulo final de Libro VI.
El inciso 1) del artculo 1138 comentado, prescribe que si el bien se
perdiese por culpa del deudor, la obligacin quedar resuelta y ste deber
devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y pagar daos y
pe1juicios. Agrega la norma, que si como consecuencia de la prdida el
deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en
sustitucin de la prestacin debida, el acree-dor podr exigirle la entrega de
tal indemnizacin o sustituir al deu-dor en la titularidad del derecho contra el
tercero. Es evidente que en dichos casos, la indemnizacin deber quedar
reducida. La lti-ma parte del precepto, que contiene un principiojurdico
nuevo en la legislacin peruana, est plenamente justificada y tiene su origen
en el artculo 281 del Cdigo Alemn y en los artculos 794 y 803 del
Cdigo Portugus.
El inciso 2) prev que si el bien se deteriora por culpa del deudor, el
acreedor tiene dos opciones. La primera, resolver la obligacin y,
55

FELIPE STERLING

PARODI

por tanto, exigir al deudor la devolucin de la contraprestacin, si la hubiere,

y el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios, pudiendo optar,
respecto de stos, por lo previsto en la segunda parte del inciso 1). La
segunda, recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir al deudor la
reduccin de la contraprestacin y el pago de la reparacin de daos y
perjuicios, en las condiciones sealadas. La norma indica, sin embargo, tomando
como modelo el artculo 802 del Cdigo Portugus, que si el deterioro fuese de
escasa importancia, el acreedor solo podr acogerse a la segunda de las opciones
sealadas.
En las hiptesis previstas en los incisos 1) y 2) comentados, se aplica,
tanto en el caso de los bienes muebles como inmuebles, la regla res perit
debitori. La norma coincide -si se trata de cosas muebles-, en sus
consecuencias prcticas, con la regla res perit domino. Tal coincidencia no se
produce respecto a los bienes inmuebles, porque es al deudor a quien
corresponde asumir la prdida o deterioro del bien por la falta en que
incurri en el deber de conservacin ..
El inciso 3) se refiere a la prdida del bien por culpa del acreedor. En
estos casos el deudor tendr derecho a la contraprestacin, si la hubiere; pero
quedar liberado de la obligacin que le corresponda. El precepto agrega,
inspirndose en el inciso 2) del artculo 795 del Cdigo Portugus, que si el
deudor obtuviese algn beneficio con la exoneracin, el valor de tal
beneficio ser descontado de la contraprestacin.
El inciso 4) establece una norma inobjetable. Si el bien se dete-riorase
por culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de recibirlo en el estado en
que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin, en caso de que la
hubiere.
Los incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori, que en el caso de
los bienes inmuebles sera coincidente en sus efectos prcticos con la regla
res perit domino. Si el bien fuese mueble, aun cuando el acree-dor no fuese
el dueo, ste asumira su prdida o deterioro, porque los eventos all
previstos habran ocurrido por su culpa.
Finalmente, los incisos 5) y 6) se referen a la prdida y al deterioro del
bien, sin culpa. En el caso de prdida, la obliga-cin queda resuelta y el
deudor la sufre .. Las consecuencias del
56

BLIGACIONES

DE DAR

deterioro las asume igualmente el deudor. En ambos casos co-rrespondern a

ste los derechos y acciones que hubiesen queda-do relativos al bien. El
ltimo principio encuentra su origen en los artculos 225 del Cdigo
Alemn, 1186 del Cdigo Espaol y 2020 del Cdigo Mejicano.
Se observa, como comentario final del artculo 1138, que ste
contempla las seis hiptesis posibles y ordena las reglas contenidas en los
artculos 1175, 1176 y 1177 del Cdigo de 1936, las mismas que son
incompletas.
El artculo 1139 tampoco fue consignado por el legislador de 1936. El
mismo seala que la prdida o deterioro del bien que se encuentre en
posesin del deudor se presume que ocurre por culpa suya. Esta presuncin
esjuris tantum, es decir que ella admite prueba en contrario. El precepto
recoge principios similares a los contenidos en los artcu-los 276 del Cdigo
Alemn, 1183 del Cdigo Espaol, 799 del Cdigo Portugus y 2018 del
Cdigo Mejicano.
El artkulo 1140 acoge un principio tico relevante, omitido por el
legislador de 1936. Cuando la obligacin procede de delito o de falta -y as
lo sealan los artculos 1185 del Cdigo Espaol y 2019 del Cdigo
Mejicano- el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto,
aunque ste se hubiere perdido sin su culpa. La regla admite, sin embargo,
una excepcin: ella no se aplica si el acreedor hubiese sido constituido en
mora.
Artculo 1141.- Los gastos de conservacin son de
cargo del propietario desde que se contrae la
obligacin hasta que se produce la entrega. Si quien
incurre en ellos no es la persona a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo
gastado, ms sus intereses.

Adems de los problemas analizados, el Cdigo se ocupa, en la parte

relativa a las obligaciones de dar bienes ciertos, de otro tema no
contemplado por el Cdigo Civil de 1936, al menos en este ttulo: el que se
refiere a los gastos de conservacin que origina el bien, previs-to en el
artculo 1141.
57

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo 1141 encuentra su origen en el artculo 256 del Cdigo

Alemn. La norma prescribe que los gastos que demande el bien se-rn de
cargo del propietario, desde que se contrae la obligacin has-ta que se
produce la entrega. Y aade que si quien incurre en dichos gastos no es la
persona a quien corresponde efectuarlos, el propieta-rio deber reintegrarle
lo gastado, ms sus intereses.
Hasta aqu lo relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos.
Los artculos 1142 a 114 7 se refieren, como se ha expresado, a las
obligaciones de dar bienes inciertos.
Artculo 1142.- Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad.

El artculo 1142 es de texto similar al artculo 1178 del Cdigo Civil de

1936 y al de otras normas, tales como los artculos 874 del Cdigo Brasileo
de 1916 y 191 del Anteproyecto Brasileo de Cdi-go de las Obligaciones.
Todas las legislaciones, al tratar de las obliga-ciones de dar bienes inciertos,
prevn igual solucin. No puede crearse vlidamente una relacin
obligacional sin indicar el bien incierto, por lo menos en su especie y
cantidad. La obligacin genrica es un caso especial de obligacin con
prestacin indeterminada, pero de-terminable. Ella se puede referir tanto a
bienes muebles como a bie-nes inmuebles; tanto a cosas fungibles como a
cosas no fungibles. Es preciso aclarar, respecto de las cosas fungibles, que
los bienes que entre s tengan esta naturaleza y constituyan el objeto de una
obliga-cin de dar, no configuran la denominada obligacin de dar bien
incierto. Aqu no habra ni indeterminacin ni eleccin. El deudor se
liberara entregando, simplemente, cualquiera de las prestaciones fungibles
pactadas, ya que ella sera idntica a las dems.

Artculo 1143.- En las obligaciones de dar bienes

determinados slo por su especie y cantidad, la
eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de
las circunstancias del caso.

58

BLIGAC\ONES

DE DAR

Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger

bienes de calidad no inferior a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger bienes
de calidad no superior a la media .. Si la eleccin
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de
calidad media.
El artculo 1143 contiene principios similares a los consignados en el
artculo 1179 del Cdigo de 1936; pero con variantes que revis-ten singular
importancia. Sus preceptos se inspiran en los artculos 1246 del Cdigo
Francs, 1248 del Cdigo Italiano de 1865, 601 y 602 del Cdigo Argentino,
71 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 875 del Cdigo Brasileo de 1916,
1246 del Cdigo Dominicano, 400 del Cdigo Portugus, 180 del Proyecto
Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos y 192 del
Anteproyecto Brasile-o de Cdigo de las Obligaciones.
El primer prrafo de articulo 1143 es similar al primer prrafo del
artculo 1179. Nuevamente se dispone que en las obligaciones de dar bienes
inciertos la eleccin corresponda al deudor, salvo que lo contra-rio resulte de
la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Esta es una
regla romana trasladada al Derecho moderno.
El segundo prrafo del artculo 1143 del Cdigo tiene dos dife-rencias
importantes con el segundo prrafo del artculo 1179 del Cdigo de 1936: la
forma de elegir y la eleccin por un tercero.
Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de ca-lidad no
inferior a la media; si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger
bienes de calidad no superior a la media; y si la elec-cin, por ltimo, se
atribuye a un tercero, debe escoger bienes de calidad media .. En el Cdigo
ya no se alude, como ocurre con el artculo 1179, a cosas de peor o mejor
calidad. El lenguaje del Cdi-go de 1936 nos parece impropio porque da la
impresin de que en los bienes inciertos solo existieran tres calidades: la
mejor, la media y la peor. Por ello, en el Cdigo de 1984 se dispone que el
deudor debe escoger bienes de calidad no inferior a la media, lo cual
significa que puede escoger bienes de calidad igual o superior a la media.
Esta regla se inspira en el artculo 1178 del Cdigo Italiano. El acreedor, a

59

FELIPE STERLING

PARODI

su vez, debe elegir bienes de calidad no superior a la media, lo cual significa

que puede escoger bienes de calidad media o inferior a la media .. Y, por
ltimo, cuando la eleccin corresponde a un tercero, ste debe escoger
bienes de calidad media, esto es, ni superiores ni inferiores a tal calidad.
El precepto, tambin a diferencia del segundo prrafo del artculo 1179,
admite en forma expresa la posibilidad de que la eleccin la practique un
tercero y, adems, seala las normas a las que ste debe ceirse. Cabe
observar respecto a la eleccin por un tercero, que al-gunas legislaciones
-entre ellas, el artculo 400 del Cdigo Portugus-la regulan explcitamente,
tal como lo hace nuestro Cdigo. Sin em-bargo, el Cdigo no opta por la
tesis portuguesa de que la eleccin deba ser hecha segnjuicios de equidad,
si no se hubiera estipulado otro criterio>>. A este respecto cabe considerar
que las reglas consig-nadas en la segunda parte del artculo 1143 comentado,
que sealan los principios que deben regir toda eleccin, son ms adecuados.

Artculo 1144.- A falta de plazo para la eleccin,

corresponde al juez fijarlo.

Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del

plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando
la eleccin debe practicarla el acreedor.
Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la
efecta, la har el juez, sin perjuicio del derecho de
las partes de exigir a aqul el pago de la indemnizacin que corresponda por su incumplimiento.
El artculo 1144 -que se inspira en el artculo 766 del Cdigo Argentinollena una deficiencia del Cdigo Civil de 1936. Este C-digo consagr
preceptos solo para el caso de que la eleccin debie-ra practicarla el
acreedor. Las normas al respecto estn contenidas en el artculo 1263
-ubicado en el ttulo referente al pago- que dispone que si la cosa debida
fuese indeterminada y la eleccin co-rrespondiera al acreedor, debe el
deudor in timarlo judicialmente para que verifique dicha eleccin y, si
rehusara hacerlo, ella corres-ponder al deudor. No existen reglas similares
en el Cdigo de 1936,
60

BLIGACIONES

DE DAR

sin embargo, para los casos en que la eleccin se atribuya al deudor o a un

tercero. Si la eleccin correspondiera al deudor, podra apli-carse, por
analoga, el artculo 1200, relativo a las obligaciones al-ternativas. El caso de
la eleccin por un tercero no est siquiera previsto por dicho Cdigo.
Por esto, el artculo 1144 del nuevo Cdigo ordena que si el deu-dor
omite efectuar la eleccin dentro del plazo, sta se atribuye al acreedor; si no
hubiese plazo establecido, el juez lo sealar; y si el deudor omite efectuar la
eleccin, ella corresponder al acreedor. Agrega el precepto que las mismas
reglas se aplicarn cuando la elec-cin deba ser practicada por el acreedor.
Para el caso del tercero se prev que si omitiese practicar la elec-cin,
sta la har el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigirle al
tercero el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
por su incumplimiento. Tal resarcimiento proce-der en caso de que el
tercero se hubiese comprometido a efectuar la eleccin y no la hiciese por su
culpa. Si no se hubiese comprometido a ello o fuese imposible para l
verificar la eleccin -aun cuando se hubiera obligado a hacerla- por causas
no imputables, no se deriva-ra derecho alguno para que las partes solicitaran
a tal tercero el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. En el
primero de esos dos supuestos, el tercero habra sido extrao a la relacin
obligacional y no podra derivarse para l, por tanto, responsabilidad alguna.
Una observacin final respecto a la eleccin por tercero. El Pro-yecto de
la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil consideraba
que cuando el acreedor y el deudor hubieran atri-buido el derecho de elegir a
un tercero, tal designacin era intuitu personae.. Por tanto, si el tercero no
poda o no quera elegir, la obliga-cin, salvo pacto en contrario, deba quedar
extinguida. La Comi-sin Revisora vari el Proyecto, y atribuy la eleccin
aljuez, en aras de la conservacin de la relacin obligacional.

Artculo 1145.- La eleccin es irrevocable luego de

ejecutada la prestacin. La eleccin, comuni-cada d.
la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el
juez, surte iguales efectos.
61

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo 1145 es novedoso. Encuentra su origen en los artcu-los 263

del Cdigo Alemn, 23 del Cdigo Polaco de la Obligaciones, 209 del
Cdigo Chino, 1964 del Cdigo Mejicano y 542 del Cdigo Portugus. El
precepto consigna un principio similar al del artculo 1194 del Cdigo de
1936, relativo a las obligaciones alternativas.
La eleccin se hace irrevocable con la ejecucin de una presta-cin, o
con su comunicacin a la otra parte, o a ambas, si la eleccin se practica por
un tercero o por eljuez. Es innecesario aclarar, desde luego, que para que la
eleccin produzca los efectosjurdicos previs-tos por el artculo 1145, debe
ceirse a las pautas a que aluden los artculos 1143 y 1144.

Artculo 1146.- Antes de la individualizacin del

bien, no puede el deudor eximirse de la entrega
invocando la prdida sin su culpa.
Esta regla no se aplica cuando la eleccin debe
efectuarse entre determinados bienes de la mis-ma
especie y todos ellos se pierden sin culpa del
deudor.

El artculo 1146, en su primer prrafo, es similar al artculo 1180 del

Cdigo Civil de 1936; salvo en la parte relativa a la expresin caso fortuito
o fuerza mayor>>, que es reemplazada por la expresin sin su culpa>>. Se
explica, en la parte referente a la inejecucin de las obliga-ciones, las
razones que han determinado el uso de ese lenguaje. Cabe indicar, sin
embargo, que la disposicin bajo comentario no es sino la consagracin del
principio del Derecho Romano genus non perit. Como consecuencia de
dicho principio, el deudor est en el deber de cumplir con la obligacin a su
cargo, mientras no haya perecido totalmente la especie.
El segundo prrafo del mismo artculo 1146 se limita a consignar un
precepto que fue omitido por el legislador de 1936. La regla del primer
prrafo, esto es, la circunstancia de que el deudor pueda exi-mirse de la
entrega alegando la prdida del bien sin su culpa antes de la
individualizacin, no se aplica cuando la eleccin deba ser practi-cada entre
un nmero de bienes de la misma especie y todos ellos se perdieran sin culpa
del deudor. Esto es lo que se conoce con el nombre
62

BLIGACIONES

DE DAR

de obligaciones unum de certis o incertum ex certis. En estos casos, el deudor

s puede eximirse, antes de la individualizacin del bien, de la prdida de
ste, alegando ausencia de culpa; porque el nmero de bienes de la misma
especie habra estado determinado y todos ellos se habran perdido sin culpa
del deudor.
El artculo 1146 se inspira en los artculos 604 del Cdigo Argen-tino,
877 del Cdigo Brasileo de 1916, 1510 del Cdigo Chileno, 1553 del
Cdigo Ecuatoriano y 193 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las
Obligaciones.
Artculo 1147.- Practicada la eleccin, se aplican las
reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes
ciertos.

El artculo 114 7, por ltimo, es de igual texto que el artculo 1181 del
Cdigo Civil de 1936, con origen en el artculo 603 del Cdigo Argentino y
en el artculo 876 del Cdigo Brasileo de 1916. El prin-cipio es de una
lgica evidente, porque las obligaciones de dar bienes inciertos solo
consignan reglas destinadas a que se practique la elec-cin, es decir, a que el
bien incierto se convierta en cierto. Luego, al determinarse el bien, se
aplicarn las normas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos.

63

TTULO 11
OBLIGACIONES DE HACER
El legislador de 1984 ha optado -al igual que el legislador de 1936-- por
regir separadamente las obligaciones de hacer, de las obli-gaciones de dar.
Se aparta, por ello, de la sistemtica de algunos C-digos, entre otros del
Espaol y Portugus, que no consignan ttulo especial para las obligaciones
de hacer, y refunden sus normas den-tro de las obligaciones de dar.
El Cdigo trata, entre los artculos 1148 y 1157, de las obligaciones de
hacer. Aunque la fuente inmediata de estas reglas se encuentra en el Cdigo
Civil de 1936, el que a su vez se inspira en el Cdigo Argen-tino, tales
preceptos son ms completos que los de aquel Cdigo.
Artculo 1148.- El obligado a la ejecucin de un

hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y modo

pactados o, en su defecto, en los exigidos por la
naturaleza de la obligacin o las circunstan-cias del
caso.

El artculo 1148 tiene su origen en el artculo 1182 del Cdigo de 1936,

que a su vez adopt como modelo la primera parte del artculo 625 del
Cdigo Argentino. Los conceptos contenidos en dichos pre-ceptos son
similares, salvo en lo que respecta a la parte final del art-culo 1182, no
consignada en esta norma del nuevo Cdigo debido a
65

FELIPE STERLING

PARODI

que las consecuencias del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la

obligacin de hacer estn previstas por los artculos 1151, 1152, 1153 y
1157.
El artculo 1148 mantiene el principio de que el obligado a prac-ticar un
hecho debe cumplirlo en el tiempo y modo convenidos o, en su defecto, en
los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso.
Conviene aclarar que los principios del plazo y modo son comunes a todo el
derecho obligacional. Sin embargo, en las obligaciones de hacer, ellos suelen
tener mayor significacin. En la obligacin de hacer, el tiempo y el modo
son, usualmente, esen-ciales; lo que no ocurre con igual frecuencia en las
obligaciones de dar, en las que algn retraso en el cumplimiento de la
obligacin o alguna modificacin en el modo pueden ser irrelevantes. Debe
pun-tualizarse por ello que la norma se ubica no en homenaje a la tradi-cin,
sino para remarcar la importancia de tales caractersticas en las obligaciones
analizadas.
Se ha considerado innecesario consignar en el nuevo Cdigo un
precepto similar al artculo 1166 del Cdigo Espaol, que dispone que en las
obligaciones de hacer no puede ser sustituido el hecho por otro contra la
voluntad del acreedor. Es innecesario, porque el principio general ya est
consignado en el artculo 1132, relativo a las obligaciones de dar, y tambin
lo es, porque la ejecucin de un he-cho distinto al prometido requerira,
desde luego, de pacto entre el acreedor y el deudor, con los efectos
novatorios que tal sustitucin de prestacin originara.

Artculo 1149.- La prestacin puede ser ejecuta-da

por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto
o de las circunstancias resultara que ste fue elegido
por sus cualidades personales.

El artculo 1149 del nuevo Cdigo es similar al artculo 1183 del Cdigo
de 1936, con un agregado de inspiracin brasilea y portu-guesa. En efecto,
la solucin prevista se inspira en los artculos 630 del Cdigo Argentino y
1161 del Cdigo Espaol, y se aade, confor-me lo preceptan los artculos
1178 del Cdigo Brasileo de 1916 y

66

BLIGACIONES

OE HACER

767 del Cdigo Portugus, que la calidad de intuitu personae tambin puede
surgir por convencin con el deudor.
En consecuencia, la regla general relativa al pago, que recoge el
artculo 1235 del Cdigo de 1936 y que reitera el artculo 1222 del Cdigo
de 1984, es que el mismo puede ser efectuado por cualquier persona, tenga o
no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento del
deudor o sin l. Este principio est consignado en la primera parte del
artculo 1149 y se sustenta en que al acreedor le es indiferente que la
obligacin sea cumplida por el propio deudor o por un tercero, en la medida
en que tal cumplimiento satisfaga lo pactado.
Sin embargo, la parte final de precepto estable una excepcin importante. Esta se refiere a las obligaciones intuitu personae. Ocurre con
frecuencia en las obligaciones de hacer, que ellas se contraigan tenien-do en
consideracin calidades que son inherentes al deudor, por re-ferirse a sus
atributos personales. Es evidente, en estos casos, que el hecho deber ser
cumplido por el propio deudor; la obligacin no podr ser ejecutada por un
tercero, porque ella se contrajo teniendo en consideracin las aptitudes
personales del deudor, su habilidad para el hecho prometido. Lo mismo
ocurre, y as lo seala expresa-mente el Cdigo, cuando, no obstante que 1a
obligacin no es por su naturaleza intuitu personae, se le atribuye tal calidad
a mrito del pacto.
El artculo 1149 comentado, tambin encuentra su origen en los
artculos 1501 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, 68 del Cdigo
Suizo de las Obligaciones, 202 del Cdigo Polaco y 2064 del Cdigo
Mejicano.
Artculo 1150.- El incumplimiento de la obliga-cin
de hacer por culpa del deudor~ faculta al acree-dor a
optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1 . Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a
no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de ste .
.3. Dejar sin efecto la obligacin.

67

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1151.- El cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del
deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las
siguientes medidas:
1. Las previstas en el artculo 11 50, incisos 1 2.
2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad para l.
3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial.
4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que
se reduzca la contraprestacin, si la hubiere.

Artculo 1152.- En los casos previstos en los artculos 11 50 y 11 51, el acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la indemnizacin que corresponda.

Artculo 1153.- El cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso de la obligacin de hacer~ sin culpa del
deudor~ permite al acreedor optar por lo previsto en el
artculo 1151, incisos 2, 3 4.

Los artculos 1150, 1151, 1152 y 1153 regulan el rgimen del incumplimiento total de las obligaciones de hacer y de su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, y en ellos estn contenidos principios que
informan los artculos 1186 y 1187 del Cdigo Civil de 1936, cuya fuente se
halla en los artculos 629 y 630 del Cdigo Argentino.
El incumplimiento de la obligacin de hacer, o su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, a que se refieren los artculos 1150 y 1151 citados, se
ubican en el supuesto de que exista dolo o culpa del deudoL La ausencia de
culpa determinara la ausencia de responsabilidad.
El artculo 1150 proporciona al acreedor, ante el incumplimiento de la
obligacin de hacer, la posibilidad de optar, alternativamente, por una
cualquiera de las tres medidas all previstas: exigir la ejecucin
68

BLIGACIONES DE HACER

forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia con-tra la
persona del deudor; exigir que el hecho sea ejecutado por per~ sona distinta
del deudor, pero por cuenta de ste; o dejar sin efecto la obligacin.
Las dos primeras opciones, que tambin se inspiran en los artculos 195,
primer prrafo, y 196, primer prrafo, del Anteproyecto Brasileo de Cdigo
de las Obligaciones, no siempre estn al alcance del acreedor..
En el primer caso, porque las obligaciones de hacer que se ejecu-tan
forzadamente, sin ejercitar violencia contra la persona del deu-dor, pueden no
ser frecuentes, por referirse usualmente a aquellas que se traducen, luego de
la ejecucin del hecho, en la entrega de una cosa. Rousset cita como ejemplo
el siguiente caso: <<Si un indivi-duo se compromete a abandonar en
determinado tiempo una casa que ocupa y luego se niega a hacerlo, resulta
evidente que la obliga-cin obtendr pleno cumplimiento desalojando al
deudor y condu-cindolo fuera de la casa con el auxilio de la fuerza pblica;
el cum-plimiento de la obligacin sera posible y no habra ms violencia que
la que se emplea en la ejecucin de los bienes del deudor por una obligacin
de dar, si el obligado se resiste. Cabe aqu mencio-nar que se ha
considerado innecesario apelar, como fuente, al artcu-lo 817 del Cdigo
Portugus, que utiliza la expresin exigir el cum-plimientojudicialmente,
pues es claro que la ejecucin forzada siem-pre requerir
autorizacinjudicial.
Y en el caso de la segunda opcin, porque la medida est desear~ tada en
las obligaciones que se han concertado intuitu personae .. Y aun cuando no se
tratara de obligaciones de esta clase, el acreedor ten-dra que recabar, en todo
caso, autorizacin judicial previa, a fin de que el hecho pudiera ser
practicado por un tercero a costo del deu-dor. Muchas veces la premura del
acreedor por el cumplimiento de la obligacin de hacer o lo determinante del
tiempo y modo a los que se refiere al artculo 1148, impiden optar por esta
va.
Luego, el acreedor que ve defraudados sus derechos, no tendr otra
alternativa que invocar la resolucin del contrato por incumplimiento del
deudor, vale decir, lo previsto por el inciso 3) del artculo 1150.
El artculo 1151, por su parte, prev los casos de cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin de hacer. En tales situa69

FELIPE STERL/NG

PARODI

ciones el acreedor, segn la naturaleza del caso y su propia voluntad, tiene

hasta cinco opciones, algunas de las cuales puede ejercitar con-juntamente:
adoptar alguna de las medidas previstas en los incisos 1) 2) del artculo
1150, es decir, exigir la ejecucin forzada sin em-plear violencia contra la
persona del deudor; o exigir que el hecho sea ejecutado por persona distinta
del deudor, pero por cuenta de ste; considerar no ejecutada la prestacin, si
ella resultare sin utili-dad para l; exigir al deudor la destruccin de lo hecho
o destruirlo por cuenta de l, si le fuese pe1judicial; o, finalmente, aceptar la
pres-tacin ejecutada en forma parcial, tarda o defectuosa, pero exigien-do
que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere.
Se observa que el artculo 1151 contiene un principio similar al artculo
802 del Cdigo Portugus, esto es, que el acreedor no pue-de resolver la
obligacin si su cumplimiento parcial tuviese escasa importancia. El
precepto solo autoriza al acreedor a tener por no ejecutada la prestacin si
sta le resultara intil. El cumplimiento parcial de escasa importancia no
originara, en definitiva, la inutilidad de la obligacin, sino nicamente la
reduccin de la contrapresta-cin, si la hubiere.
El Cdigo ha deseado, con las normas contenidas en los artculos 1150 y
1151, franquear al acreedor las vas ms amplias y adecuadas para lograr
proteccin ante el incumplimiento total o parcial de la obligacin de hacer..
El artculo 1152 contempla -sea que se trate del incumplimien-to total a
que se refiere el artculo 1150 o del cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, a que se refiere el artculo 1151- el principio general que preside
el incumplimiento de una obligacin por cul-pa del deudor: el derecho del
acreedor a exigir, cuando ello proce-diere, el pago de la indemnizacin de
daos y perjuicios. El precep-to admite, sin embargo, un comentario
adicional. El resarcimiento de los daos y perjuicios solo procede cuando el
acreedor realmen-te los ha sufrido. El incumplimiento de una obligacin que
no ori-gina daos y perjuicios, tampoco confiere ttulo al acreedor para
exigir el resarcimiento.
Valgan, como excepcin, los casos de las obligaciones con clusu-la
penal que se analizan ms adelante.
70

BLIGACIONES

DE HACER

El artculo 1153, por ltimo, se refiere al cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso de la obligacin de hacer, sin culpa del deudor. Dicho artculo
permite al acreedor optar por lo previsto en los inci-sos 2), 3) 4) del
artculo 1151, esto es, tener por no ejecutada la prestacin, si sta le resultara
intil; exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuente de
l, si le fuese perjudicial; o aceptar la prestacin ejecutada y exigir que se
reduzca la contra-prestacin, si la hubiere. Advirtase que algunas de estas
soluciones son copulativas y no disyuntivas. Nada impedira al acreedor, por
ejemplo, tener por no ejecutada la prestacin, si sta le resultara intil, y,
adems, destruir lo hecho por cuenta del deudor, si le fuese perjudicial.

Cabe mencionar, respecto a los preceptos analizados, que no se prev en

norma expresa el incumplimiento de la obligacin de ha-cer sin culpa del
deudor; ya que la solucin para estos casos sera la contemplada por el
artculo 1156 del Cdigo, referido a la imposi-bilidad de la prestacin sin
culpa de las partes.
Artculo 1154.- Si la prestacin resulta imposible
por culpa del deudor; su obligacin queda resuel-ta,
pero el acreedor deja de estar obligado a su
contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su
derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que
corresponda.

La misma regla se aplica si la imposibilidad de la

prestacin sobreviene despus de la constitucin
en mora del deudor.

Artculo 1155.- Si la prestacin res u Ita imposible

por culpa del acreedor, la obligacin del deudor
queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la
contraprestacin, si la hubiere.

Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la

obligacin depende de una prestacin previa del
acreedor y, al presentarse la imposibilidad, ste
hubiera sido constituido en mora.
71

FELIPE STERLING

PARODI

Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor.

Artculo 1156.- Si la prestacin resulta imposible

sin culpa de las partes, la obligacin del deudor
queda resuelta. El deudor debe devolver en este
caso al acreedor lo que por razn de la obligacin
haya recibido, correspondindole los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos a la
prestacin no cumplida.

Los artculos 1154, 1155 y 1156 se refieren a la imposibilidad del hecho

prometido. Ellos rigen tres hiptesis: que el hecho sea imposible por culpa
del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes.
El artculo 1154, que se inspira en el artculo 628 del Cdigo Argentino
y contiene principios del artculo 1185 del Cdigo de 1936, considera el caso
de la imposibilidad por culpa del deudor. En la medida en que el artculo
1152 concede al acreedor el dere-cho de exigir adicionalmente, cuando ello
procediese, el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios por el
incumplimiento de la obligacin de hacer o por su cumplimiento parcial,
tardo o defec-tuoso, por culpa del deudor; el precepto exige la misma
satisfac-cin de daos y perjuicios y la devolucin de la contraprestacin, en
caso que la hubiere, si el hecho, tambin por culpa de deudor, fuera
imposible. Se opta as por la regla res perit debitori (periculum est debitori).
El artculo agrega que las mismas normas se aplican si la imposibilidad del
hecho sobreviniera despus de la constitucin en mora del deudor.

El artculo 1155, por su parte, consigna respecto al acreedor prin-cipios

similares a los previamente analizados. Si la imposibilidad de la prestacin
fuera imputable al acreedor, el deudor tendr derecho a la contraprestacin,
si la hubiese, y queda liberado de la obligacin que le corresponda, en
aplicacin de la regla res perit creditori (pericu-lum est creditori). El
precepto aade que igual regla se aplica cuando
72

BLIGACIONES

DE HACER

dependiendo el cumplimiento de la obligacin de una prestacin previa del

acreedor, al presentarse la imposibilidad ste hubiese sido constituido en
mora. Se expresa finalmente que si el deudor obtuvie-se algn beneficio con
la resolucin de la obligacin a su cargo, su valor reducira la
contraprestacin.
Las normas sobre la mora, consignadas en los artculos 1154 y 1155,
simplemente trasladan los principios generales de la institu-cin al caso
especfico de las obligaciones de hacer.. Si el hecho sobre-viniera imposible
luego de que el deudor hubiera sido constituido en mora, entonces ste
responder por la indemnizacin de daos y per-juicios. En esta hiptesis se
ubica al deudor en la misma condicin jurdica que si hubiera incumplido la
obligacin por causas a l im-putables, en aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 1336 del Cdi-go. Si, por el contrario, el cumplimiento de la
obligacin depende de una prestacin previa del acreedor y, al presentarse la
imposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora, el deudor quedar
liberado de la obligacin que le corresponda, sin perjuicio de su derecho a
exigir el pago de la contraprestacin -si la hubiere-, en armona con lo
prescrito por el artculo 1340 del Cdigo.
El artculo 1156 es conceptualmente s 'nilar al artculo 1184 del Cdigo
de 1936, cuya inspiracin se encuentra en los artculos 627 del Cdigo
Argentino, 275 y 280 del Cdigo Alemn y 879, primera parte, del Cdigo
Brasileo de 1916: el riesgo por la imposibilidad del hecho sin culpa es
asumido por el deudor (res perit debitori). La obligacin, en tal caso, queda
extinguida, y el deudor obligado a de-volver al acreedor lo que por razn de
ella hubiese recibido. En esta hiptesis correspondern al deudor los
derechos y acciones que hu-bieran quedado relativos a la prestacin no
cumplida. Se trata, desde luego, de imposibilidad sobrevenida; si el hecho
fuera imposible al contraerse la obligacin, el actojurdico sera nulo.

Artculo 1157.- Si como consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor ste obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra terce-ro en
sustitucin de la prestacin debida, el acree-dor
puede exigirle la entrega de tal indemnizacin
73

FELIPE STERLING

PARODI

o sustituir al deudor en la titularidad del derecho

contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin
de daos y perjuicios se reduce en los montos
correspondientes.
El artculo 1157, finalmente, al utilizar la expresin genrica de
inejecucin, abarca tanto las hiptesis de incumplimiento como de
imposibilidad, que se han analizado.
El artculo 1157 tambin concibe igual principio que el previsto por el
artculo 1138, referente a las obligaciones de dar. Esto es, si como
consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor, ste ob-tuviese una
indemnizacin o adquiriese un derecho contra tercero en sustitucin de la
prestacin debida, el acreedor podr exigirle la entrega de tal indemnizacin
o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero,
reducindose la correspondiente in-demnizacin en esos montos. El artculo
1157 citado se inspira en los artculos 794 y 803 del Cdigo Portugus y en
el artculo 281 del Cdigo Alemn.

74

TTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
Al igual que al tratar de las obligaciones de dar y de hacer, se ha
considerado que las obligaciones de no hacer deben legislarse ms
explcitamente que en el Cdigo de 1936.
Los principios de las obligaciones de no hacer guardan armona y, en
algunos casos, paralelismo, con los establecidos para las obliga-ciones de haceL

Artculo 1158.- El incumplimiento por culpa del

deudor de la obligacin de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

1. Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese

necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor.
2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruir-lo
por cuenta del deudor.
3. Dejar sin efecto la obligacin.

Artculo 1159.- En los casos previstos por el artcu-lo

11 58, el acreedor tambin tiene derecho a exigir el

pago de la correspondiente indemnizacin de daos y

perjuicios ..
75

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo 1158 tiene similitud -dentro de una perspectiva dis-tinta,

desde luego- con el artculo 1150 relativo a las obligaciones de hacer. El
incumplimiento de la obligacin de no hacer fl-anquea al acreedor,
alternativamente, tres opciones .. En primer trmino, el in-ciso 1) autoriza al
acreedor a exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para ello
emplear violencia contra la persona del deudor. Existe, para la aplicacin de
este precepto, una eviden-te limitacin: si el deudor, al incumplir la
obligacin de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de
las cosas, ella fuera irreversible (por ejemplo, revelando el secreto que se
haba obliga-do a no divulgar), entonces tampoco sera posible la ejecucin
for-zada, aun cuando fuera innecesario emplear violencia contra la per-sona
del deudor. En este caso la obligacin habra quedado pura y simplemente
violada, y el acreedor solo podra apelar a la indemni-zacin de daos y
pe1juicios. El inciso 2) del artculo 1158, que tie-ne su fuente en el artculo
1189 del Cdigo de 1936 y en el artculo 633 del Cdigo Argentino, franquea
al acreedor la opcin de exigir que se destruya lo que se hubiese ejecutado o que
se le autorice para destruirlo, por cuenta del deudor. El precepto nicamente tendra aplicacin en caso de que la obligacin de no hacer fuera sus-ceptible de ser
destruida, previa autorizacin judicial. La tercera opcin del acreedor es dejar
sin efecto la obligacin, lo cual est previsto por el inciso 3).

El artculo 1158 comentado encuentra su origen, adems, en los

artculos 1276 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1338 y 1340 del Cdigo
Uruguayo, 1598, segundo y tercer prrafos, del Cdigo Ecua-toriano, y
1555, segundo y tercer prrafos, del Cdigo Chileno.
No se contempla para las obligaciones de no hacer un precepto similar al
consignado para las obligaciones de hacer en el artculo 1151. Es evidente
que el cumplimiento parcial o defectuoso de una obligacin de no hacer es
posible. Pero se sancionara con alguna de las alternativas que franquea el
artculo 1158 y, adems, con la indem-nizacin de daos y perjuicios prevista
por el artculo 1159, cuyo tex-to es similar al del artculo 1152 referente a las
obligaciones de hacer, con los mismos alcances que los comentados al tratar
de este ltimo precepto. El artculo 1159 del Cdigo tiene su antecedente en
el art-culo 1190 del Cdigo de 1936.
76

BLIGACIONES

DE NO HACER

Artculo 1160.- Son aplicables a las obligaciones de no

hacer las disposiciones de los artculos 1154, primer
prrafo, 1155, 1156 y 1157.

El artculo 1160 hace de aplicacin a las obligaciones de no hacer, las

reglas de los artculos 1154, primer prrafo, 1155, 1156 y 1157.
Conviene observar que no resulta aplicable lo dispuesto en el segundo
prrafo del artculo 1154, referido a la constitucin en mora del deudor, por
cuanto se considera que ella es ajena a las obligacio-nes de no hacer. Se
entiende que en estos casos la simple accin del deudor viola la obligacin y
no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe
abstenerse de actuar. A este respecto, el Cdigo Italiano, en su artculo 1222,
seala que las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones
de no hacer, pues todo hecho efectuado en violacin de stas constituye, de
por s, inejecu-cin. En contraposicin con este planteamiento, el Cdigo
Civil Brasileo de 1916, en su artculo 961, se refiere a la mora en las obligaciones de no hacer, institucin ajena e impropia, a juicio del autor, en las
obligaciones negativas.

77

TTULO IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Y FACULTATIVAS
El Cdigo, al referirse a las obligaciones compuestas, solo legisla -al
igual que el Cdigo Civil de 1936-- las obligaciones alternativas y las
obligaciones facultativas, por tratarse de obligaciones disyuntivas.
Pocos Cdigos -entre otros el Libans, en sus artculos 54 y 55, en ttulo
denominado De las obligaciones de Objetos Mltiples-, tratan de las
obligaciones conjuntivas. El Cdigo de 1984, puesto que adopta la misma
tcnica que la generalidad de codificaciones, no es-tablece preceptos sobre
las obligaciones conjuntivas -vale decir, aque-llas que tienen por objeto
varias prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor-,
porque ellas estn regidas por los prin-cipios del Derecho Comn.
El Cdigo norma, entre los artculos 1161 y 1167, las obliga-ciones
alternativas; y en los artculos 1168 a 1171, las obligaciones facultativas.

Artculo 1161.- El obligado alternativamente a diversas prestaciones, slo debe cumplir por com-pleto
una de ellas.

El artculo 1161 tiene su origen en la primera parte del artculo 1191 del
Cdigo de 1936. Principios similares se encuentran contenidos
79

FELIPE STERLING

PARODI

en diversos cdigos, proyectos y anteproyectos, tales como los artcu-los

1189 y 1191 del Cdigo Francs, 1289 del Cdigo Civil de 1852, 1131 del
Cdigo Espaol, 636 del Cdigo Argentino, 884 del Cdigo del Brasil de
1916, 1999 del Cdigo Filipino, 1285 del Cdigo Italiano, 416 del Cdigo
Boliviano, 1189 y 1191 del Cdigo Dominicano, 1349 del Cdigo Uruguayo,
1507 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, 583 del Proyecto
Snchez de Bustamante, 728, primer prrafo, del Anteproyecto Ossorio, y
200, inciso 1), del Anteproyecto Brasileo.
El artculo 1161 consagra la naturalezajurdica de la obligacin
alternativa, al estatuir que quien asuma tal obligacin slo deber cumplir
por completo una de las diversas prestaciones .. Como expre-sa De
Ruggero, (Instituciones de Derecho Civil, Tomo JI, Volumen Primero, pg. 41;
Traduccin de R. Serrano Suer y J Santa-Cruz Teijeiro ), en las obligaciones
alternativas son debidas varias prestaciones, de modo que realizada una
prestacin la obligacin queda cumplida y se extingue (pluses res sint in
oblgatione, una autem in solutione).
Artculo 1162.- La eleccin de la prestacin
corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta
facultad al acreedor o a un tercero ..
Quien deba practicar la eleccin no podr elegir
parte de una prestacin y parte de otra.
Son a pi icables a estos casos las reglas del artculo
1144.

El artculo 1162, en su primer y segundo prrafos, se inspira en la

segunda parte del artculo 1191 y en el artculo 1192 del Cdigo de 1936 ..
El principio que consigna, de origen romano, es recogido por otras normas,
tales como los artculos 1190 del Cdigo Francs, 1178 del Cdigo Italiano
de 1865, 1132 del Cdigo Espaol, 637 del Cdi-go Argentino, 1963 del
Cdigo Mejicano, 1500, segundo prrafo, del Cdigo Chileno, 1217, primer
prrafo, del Cdigo Venezolano, 1350, primer prrafo, del Cdigo
Uruguayo, 416 y 417 del Cdigo Bolivia-no, 1543, segundo prrafo, del
Cdigo Ecuatoriano, 884 del Cdigo del Brasil de 1916, 1286 del Cdigo
Italiano y 543 del Cdigo Portu-gus. El mismo principio se encuentra en
los artculos 1506, primer prrafo, del Proyecto de 1891, 548, primer
prrafo, del Proyecto Sn80

BLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

chez de Bustamante, 122, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italia-no, y

728, segundo prrafo, del Anteproyecto Ossorio.
El precepto, en su primera parte, atribuye la eleccin al deudor, salvo
que se hubiera pactado que ella corresponda al acreedor o a un tercero. La
novedad de la norma es que seala, en forma expresa, que la eleccin puede
ser practicada por un tercero. Nada se opone en efecto a que, dentro de los
alcances de la autonoma de la volun-tad, el acreedor y el deudor puedan
designar a un tercero para prac-ticar la eleccin. Y el tercero, dentro del
marco de las obligaciones alternativas, tiene la facultad de designar
cualquiera de las prestacio-nes que se encuentran in obligatione. Por lo
dems, siguiendo el prin-cipio general de manifestacin de la voluntad
-manifestacin que puede producirse en forma tcita-la norma no exige que
la eleccin se atribuya expresamente ..
El segundo prrafo del artculo 1162 acoge, con expresiones dis-tintas,
los principios consignados por el segundo prrafo del artculo 1191 del
Cdigo de 1936, al sealar que no puede elegirse, por quien corresponda, parte
de una prestacin y parte de otra.
El tercer prrafo del artculo 1162 hace de aplicacin a los casos
contemplados en la primera y segunda partes de ste, las reglas del artculo
1144. Dicho artculo contempla las tres hiptesis posibles de eleccin -esto
es, la que debe verificar el deudor, el acreedor o un tercero-, as como las
consecuenciasjurdicas que se derivan cuando no se practica tal eleccin.
La eleccin debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de ste,
en el que eljuez seale. Si el deudor omitiera efectuar la elec-cin dentro del
plazo estipulado o el fado por eljuez, sta se practi-car por el acreedor. La
norma agrega que se aplicar igual regla cuando la eleccin deba practicarla
el acreedor, es decir, que en las mismas hiptesis, si el acreedor no efectuara
la eleccin el derecho de elegir revertira en favor del deudor.
Si la eleccin se hubiera confiado a un tercero y ste no la efec-ta, la
har el juez, sin pe1juicio del derecho de las partes de exigirle al tercero,
cuando se hubiere obligado a practicar la eleccin y no la realizase por su
culpa, el pago de la indemnizacin correspondiente. Si, por el contrario, el
tercero no se hubiera obligado a practicar tal
81

FELIPE STERLING

PARODI

eleccin o habindose obligado a ello no la verificase por causas no

imputables a l, las partes no tendran derecho a exigirle in-demnizacin
alguna.
Precisa indicarse aqu que el Proyecto de la Comisin encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil contemplaba una solucin dis-tinta para
el caso de que la eleccin se hubiese atribuido a un tercero y ste no la
practicase. En efecto, se prevea que, en ese supuesto, la obligacin se
extingua por las razones enunciadas al comentar el ter-cer prrafo del
artculo 1144, sin perjuicio del derecho de las partes a exigirle el pago de la
indemnizacin correspondiente, cuando se hu-biese comprometido a tal
eleccin y no la efectuara por su culpa. La solucin de atribuir al juez la
eleccin, introducida por la Comisin Revisora, est inspirada en el artculo
1286 del Cdigo Italiano.
Finalmente cabe observar que el artculo 1200 del Cdigo de 1936 -que
inadvertidamente se consign a continuacin de las dos nor-mas sobre
obligaciones facultativas- se refiere a la eleccin por el deudor y que el
artculo 1263 -incorporado en el ttulo del pago-que alude a prestaciones
indeterminadas, se refiere a la eleccin por el acreedor. Se ha considerado
conveniente, sin embargo, unificar en el tercer prrafo del artculo 1162
todos los casos de eleccin, apli-cando a stos las reglas del artculo 1144.

Artculo 1163.- La eleccin se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones, o con la declaracin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o a
ambas si la practica un tercero o el juez.

No obstante que el artculo 1163 tiene su antecedente inmediato en el

artculo 1194 del Cdigo de 1936, lo modifica y completa. Para ello se ha
apelado al artculo 1133 del Cdigo Espaol, a la segunda parte del artculo
1286 del Cdigo Italiano y a los artculos 542 y 549 del Cdigo Portugus,
56 del Cdigo Libans y 263, primera parte, del Anteproyecto Brasileo.
La eleccin no solo puede practicarse por declaracin comunica-da a la
otra parte o a ambas, si se realiza por un tercero o por el juez, sino con la
ejecucin de una de las prestaciones. El simple hecho de
82

BLIGACIONES

ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

que se cumpla con una de las prestaciones equivale,jurdicamente, a haber

practicado la eleccin.
El artculo 1163, por otra parte, acogiendo la doctrina de Laurent y de
Giorgi, ha suprimido el principio de la retroactividad consagrado por el
citado artculo 1194 del Cdigo de 1936, que se inspir en el segundo prrafo
del artculo 263 del Cdigo Alemn. La retroactivi-dad es un principio
excepcional en el derecho que no tiene cabida en las obligaciones
alternativas. Todas las teoras aducidas parajustifi-car la tesis de la
retroactividad -desde la utilizacin de ficciones jur-dicas hasta la
circunstancia de que la prestacin escogida sea la nica que se halle desde un
principio in obligatione-son deleznables. Como ha expresado Staudinger, no
se puede pasar por alto el hecho de que hasta el momento de la eleccin
exista una obligacin de carcter eleccional y que slo desde ese momento,
en su lugar, surge una obli-gacin simple .. La materia reviste singulares
alcances prcticos, por las consecuencias en el destino de los frutos o rentas
de las prestaciones y el rgimen de los gastos y mejoras ..
Cabe aqu observar que se ha considerado innecesario entrar en un tema
casustico como es el relativo a la eleccin de la prestacin por varios
deudores, por varios acreedores o por varios terceros. Si el pacto seala las
reglas de eleccin cuando haya pluralidad de sujetos que deban elegir, se
estar a lo estipulado en el contrato. En caso contrario, se requerir acuerdo
unnime de quienes deban elegir y, de no existir tal unanimidad, el derecho
revertir a la otra parte. En este caso, a falta de unanimidad entre los
codeudores y, a su vez, en-tre los coacreedores, la obligacin quedar
extinguida. Este sera un caso de solucin indivisible, por la naturaleza de la
obligacin con-trada, salvo que se pactara lo contrario. De no existir
unanimidad entre los terceros que deban practicar la eleccin, sta
corresponder, salvo pacto en contrario, aljuez.

Artculo 1164.- Cuando la obligacin alternativa

consiste en prestaciones peridicas, la eleccin hecha
para un perodo obliga para los siguientes, salvo que
lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin o de las circunstancias del caso.

83

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo 1164 modifica el principio contenido en el artculo 1193 del

Cdigo de 1936, que tiene origen -a su vez- en el artculo 640 del Cdigo
Argentino, en el inciso 2) del artculo 884 del Cdigo Brasileo de 1916 y en
los artculos 1356 del Cdigo Uruguayo y 1508 del Proyecto de 1891.
La innovacin ms importante en relacin al Cdigo de 1936, acogida
por el artculo 1164, es que la eleccin hecha para un perio-do obliga para
los siguientes, salvo las excepciones a las que se alude .. Debe presumirse
que la manifestacin de voluntad expresada para un periodo, alcanza a los
dems. Esta presuncin simplifica, sin duda, el cumplimiento de la
obligacin por el deudor, quien podr adop-tar las precisiones necesarias
para ejecutar la prestacin en los perio-dos siguientes .. Se abandona, por
otra parte, la expresin prestacio-nes anuales>>, que emplea el Cdigo
derogado, para sustituirla por la expresin prestaciones peridicas>>, que
revela con mayor propie-dad el pensamiento del legislador de 1936. Parece
evidente que es la periodicidad>> y no la anualidad>> la que determina la
regla. El pre-cepto, por ltimo, aclara que el principio en l consignado solo
ope-ra cuando no resulte contrario a la ley, a lo previsto en el ttulo de la
obligacin o a las circunstancias del caso.

Artculo 1165.- Cuando la eleccin corresponde al

deudor, la imposibilidad de una o ms presta-ciones

se rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y asimismo
debe pagar la correspondiente indemnizacin
de daos y perjuicios referidos a la ltima
presta-cin que fuera imposible.

2. Si algunas prestaciones son imposibles, el

deudor escoge entre las subsistentes.
3. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas no imputables al deudor, se extingue la
obligacin.
84

BLIGACIONES

ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Artculo 1166.- Cuando la eleccin corresponde al

acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de
una o ms prestaciones se rige por las reglas
siguientes:
1 .. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas imputables al deudor, la obligacin que-da
resuelta y ste debe devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe
pagar la correspondiente indemnizacin de daos
y perjuicios referidos a la prestacin im-posible
que el acreedor seale.
2. Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando
ello corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar resuelta la obligacin. En este
ltimo caso, el deudor devolver la contraprestacin al acreedor; si la hubiere, y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perc
juicios referidos a la prestacin imposible que el
acreedor seale.
3. Si algunas prestaciones son imposibles sin cul-pa
del deudor, la eleccin se practica entre las
subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son imposibles sin
culpa del deudor, se extingue la obligacin.

Los artculos 1165 y 1166, que contemplan los casos de prdida de una
o ms prestaciones cuando la eleccin corresponda al deu-dor, al acreedor, a
un tercero o aljuez, no requieren mayor explica-cin. El Cdigo ha
organizado en estas normas los casos posibles de prdida de las prestaciones
por causas imputables y no imputables al deudor. Las reglas del Cdigo
acogen principios consagrados por los artculos 1196 y 1197 del Cdigo de
1936, que son, sin embargo, in-completos, y en alguna oportunidad de texto
inadecuado. Tales pre-ceptos, en efecto, no contemplan todas las hiptesis
que pueden pre-sentarse en las obligaciones alternativas y, en ciertos casos,
adolecen de impropiedad en el lenguaje, por usar la palabra prdida,
propia
8.5

FELIPE STERLING

PARODI

nicamente de las obligaciones de dar; o la palabra precio, privati-va del

contrato de compra venta; o la expresin caso fortuito, en lugar de la otra,
ms afortunada por cierto, de <<causa no imputable.
El artculo 1165 citado tiene su fuente en principios contenidos en los
artculos 1196 del Cdigo Francs, 1183 del Cdigo Italiano de 1865, 1135
del Cdigo Espaol, 311 y 312 del Cdigo Helnico, 545 y 790 del Cdigo
Portugus, 1196 del Cdigo Dominicano, 1353 del Cdigo Uruguayo y 127 del
Proyecto Franco-Italiano. El artculo 1166, por su parte, se inspira en los
artculos 1194 del Cdigo Francs, 1136 del Cdigo Espaol, 310 del Cdigo
Helnico, 546 del Cdigo Portu-gus, 1194 del Cdigo Dominicano, 1354 del
Cdigo Uruguayo y 1512 del Proyecto de 189 l.
El artculo 1165 prev los casos en que la eleccin corresponda al
deudoL Establece, en suma, las reglas que a continuacin se enun-cian para
los casos de imposibilidad de una o ms prestaciones. Si todas las
prestaciones fueran imposibles por causas imputables al deu-dor, la
obligacin quedar resuelta y el deudor deber devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y pagarle la correspon-diente indemnizacin
de daos y perjuicios referida a la ltima pres-tacin que hubiese sido
imposible. Si algunas prestaciones fueran imposibles, el deudor escoger
entre las subsistentes .. Si, en fin, todas las prestaciones fueran imposibles
por causas no imputables al deu-dor, la obligacin quedar extinguida.
El artculo 1166, por su parte, se refiere a los casos en que la eleccin
corresponda al acreedor, a un tercero o al juez, y que sean imposibles una o
ms prestaciones. Si todas las prestaciones fueran imposibles por causas
imputables al deudor, la obligacin quedar resuelta y ste deber devolver
al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y pagar la indemnizacin de
daos y pe1juicios referida a la prestacin imposible que el acreedor seale.
Si algunas prestaciones fueran imposibles por causas imputables al deudor,
el acreedor po-dr elegir; disponer, cuando corresponda, que el tercero o el
juez elijan alguna de las subsistentes; o declarar resuelta la obligacin. En
este ltimo caso el deudor deber devolver a contraprestacin al acreedor, si
la hubiere, y pagarle la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
referida a la prestacin imposible que tal acreedor seale .. Si algunas
prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la
86

BLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

eleccin se practicar entre las subsistentes .. Y, finalmente, si todas las

prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la obligacin quedar
extinguida.
Cabe formular respecto a los artculos 1165 y 1166 comentados,
algunas consideraciones finales. En primer trmino, que se ha trata-do de
organizar en dos preceptos, en forma completa, los problemas que surgen de
la imposibilidad de una o ms prestaciones; a diferen-cia de otros cdigos,
como el Mejicano, que dedica diecinueve artculos al tema y no contempla
la eleccin por terceros. Tambin conviene observar que el Cdigo de 1984
-a diferencia, por ejemplo, del Cdigo Portugus- no se refiere a los casos de
imposibilidad por culpa del acreedor, porque se considera que en estas
hiptesis se apli-caran los Principios Generales del Derecho contenidos en
otras ins-tituciones regidas por el propio Libro VI. Tampoco se hace
mencin -a diferencia de los Cdigos Francs y Portugus- a los casos en
que el deudor o el acreedor sean constituidos en mora, no solo por la
circunstancia de que esta institucin est regulada en la parte relativa a la
inejecucin de las obligaciones, sino porque tambin seran de aplicacin, a
aquellos casos, los propios Principios Generales del Derecho a los que se ha
aludido. Cabe advertir, por ltimo, que la imposibilidad a que se refieren los
artculos 1165 y 1166 debe surgir entre la fecha en que se contrae la
obligacin y la poca en que debe elegirse. Si la imposibilidad se presentara
antes de contraerse la obligacin, el acto jurdico sera nulo.

Artculo 1167.- La obligacin alternativa se considera simple si todas las prestaciones, salvo una,
son nulas o imposibles de cumplir por causas no
imputables a las partes.

El artculo 1167, al igual que el artculo 1195 del Cdigo de 1936, rige
la denominada <<concentracin anormal de la obligacin, que se opone a
la forma <<normal de concentracin mediante la eleccin de una de las
prestaciones, prevista eri el artculo 1163. El Cdigo se inspira en esta
materia, adems, en los artculos 1192 del Cdigo Fran-cs, 1179 del Cdigo
Italiano de 1865, 885 del Cdigo Brasileo de 1916, 1218, primer prrafo,
del Cdigo Venezolano, 1192 del Cdigo
87

FELIPE STERLING

PARODI

Dominicano, 1202 del Cdigo Filipino, 1352 y 1353 del Cdigo Uru-guayo,
419 del Cdigo Boliviano, 1288 del Cdigo Italiano y 545 del Cdigo
Portugus, as como en el artculo 1510 del Proyecto de 1891 y en el artfculo
123, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano .. En los casos previstos
por el citado artculo 1167 no hay eleccin. La obligacin se convierte en
simple por el hecho de que todas las pres-taciones, menos una, son nulas o
imposibles de cumplir por causas sobrevinientes a su constitucin y no
imputables a las partes. En estos casos no hay eleccin; existe
concentracin anormal de la obliga-cin, lo cual la convierte en simple.
Comenta a este respecto De Ruggiero (op. cit. pg. 43) que independientemente de la eleccin y de la solutio, se convierte en simple la
obligacin por la sobrevenida imposibilidad de todas las prestacio-nes
menos una .. La concentracin aqu se verifica a consecuencia de un hecho
natural que tiene la misma eficacia que la declaracin de eleccin. Si la
imposibilidad exista al tiempo de constituirse la obli-gacin, no sera
posible hablar de concentracin; la obligacin, aun-que contrada de modo
alternativo, sera desde su constitucin sim-ple, por ser uno solo de sus
objetos posibles, del mismo modo que si todas las prestaciones fuesen
imposibles desde que la obligacin se iniciara, sta hubiera sido nula>>.

Artculo 1168.- La obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que
forma el objeto de ella ..

Artculo 1169.- La obligacin facultativa se extingue cuando la prestacin principal es nula o imposible, aunque la prestacin accesoria sea vlida o
posible de cumplir.

Artculo 1170.- La obligacin facultativa se con-

vierte en simple si la prestacin accesoria resulta nula

o imposible de cumplir.

88

BLIGACIONES

ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Artculo 1171.- En caso de duda sobre si la

obligacin es alternativa o facultativa, se la tiene
por facultativa.

El ttulo comentado concluye con los artculos 1168, 1169, 1170 y 1171,
relativos a las obligaciones facultativas.
La obligacin facultativa se determina nicamente por la presta-cin
principal que forma el objeto de ella .. De aqu se infieren mlti-ples
consecuenciasjurfdicas cuyo anlisis corresponde a la doctrina, pero que
giran sobre el mismo concepto tradicional: la prestacin accesoria est in
facultate solutionis, solo la prestacin principal est in obligatione (Una res
est in obligatione, plures in facultate solutionis ). El texto del artculo 1168 es
el mismo que el del artculo 1198 del Cdi-go de 1936, acogido por otras
legislaciones tales como los artculos 644 del Cdigo Argentino, 1549 del
Cdigo Ecuatoriano y 1506 del Cdigo Chileno ..
El artculo 1169 es e onsecuencia de la regla prevista por el artcu-lo
1168. Al existir en la obligacin facultativa una prestacin princi-pal y otra
accesoria, la norma establece que la obligacin se extingue cuando la
prestacin principal fuera nula o imposible, aun cuando la accesoria fuera
vlida o de posible cumplimiento. El precepto tiene su origen en los artculos
645 y 647 del Cdigo Civil Argentino y 1515 y 1518 del Proyecto de 1891.
El artculo 1170 acoge el mismo principio sealado. Si la presta-cin
accesoria fuera nula o imposible de cumplir, la obligacin sub-siste, pero
como simple. La nulidad o imposibilidad de lo accesorio no acarrea la
nulidad o imposibilidad de lo principal. La regla tiene su fuente en los
artculos 649 y 650 del Cdigo Argentino y en los artculos 1516 y 1520 del
Proyecto de 1891..
El artculo 1171, por ltimo, se sustenta en la regla del artculo 1199 del
Cdigo de 1936, que ha inspirado al Cdigo Civil Boliviano (artculo 424).
El precepto dispone que en caso de duda acerca de si la obligacin es
alternativa o facultativa, sta se tendr por facultativa: in dubio pro solvente
(La duda favorece al deudor). Cabe aclarar que los artculos 651 del Cdigo
Argentino, 1507 del Cdigo Chileno,
89

FELIPE STERLING

PARODI

1550 del Cdigo Ecuatoriano, 1359 del Cdigo Uruguayo, 1564 del Cdigo
Colombiano y 1521 del Proyecto de 1891 -que constituyen los antecedentes
del artculo 1199 del Cdigo derogado- disponen que en caso de duda acerca
de si la obligacin es alternativa o faculta-tiva, sta se tendr por alternativa.
El Cdigo de 1984 acoge, sin em-bargo, la frmula del Cdigo Civil de
1936, sugerida por el ilustre jurista Manuel Augusto Olaechea, ponente del
Libro V, durante los debates en la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
de 1852.

90

TTULOS V Y VI
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
Introduccin
Al tratar de las obligaciones divisibles e indivisibles y de las mancomunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha optado -al igual que el
legislador de 1936- por el sistema de regirlas separadamente, sistema que ha
sido acogido por cdigos importantes de este siglo, entre ellos el Cdigo
Civil Italiano de 1942.
Las consecuencias jurdicas que generan las obligaciones divisi-bles y
las obligaciones mancomunadas son idnticas; ambas siguen el principio de
la divisin de los crditos o, en su caso, de la divisin de las deudas. Sin
embargo, puesto que tienen origen distinto -las primeras se determinan por
la naturaleza de la prestacin; las segun-das, por la forma de obligarse- y
estn estrechamente vinculadas a las obligaciones indivisibles y solidarias
respectivamente, se legislan en forma separada.
Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidari-dad -a
diferencia de la divisibilidad y mancomunidad- no coinciden
necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se se-ala en
la Exposicin de Motivos del Proyecto del Libro V del Cdigo Civil de
1936, solo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque la
indivisibilidad puede, tambin, nacer del pacto. En cual91

FELIPE STERLING

PARODI

quier caso, cabe sealar que la naturaleza jurdica de la indivisibili-dad est

vinculada necesariamente a la naturalezajurdica de la pres-tacin, mientras
que la solidaridad est vinculada, tambin necesaria-mente, a la forma en
que queden obligados los codeudores o coacree-dores en la relacin
correspondiente.
En la obligacin indivisible existe prestacin nica -con plurali-dad de
sujetos activos o pasivos- que debe cumplirse en solucin ni-ca. En tales
obligaciones hay un solo derecho de crdito y, correlati-vamente, una sola
deuda .. En la solidaridad existe unidad de presta-cin -al igual que en la
indivisibilidad-, pero, con idntico contenido, hay pluralidad de derechos de
crdito o de deudas, segn se trate de la solidaridad activa o de la solidaridad
pasiva. Esta es la doctrina de Enneccerus y del Cdigo Civil Italiano de 1942,
seguida por tratadistas tan eminentes como Barassi y Messineo.
Basado en esta doctrina, el nuevo Cdigo Civil desecha las solu-ciones
de algunos cdigos o proyectos modernos -como el Cdigo Ruso de 1964 o
el Proyecto Holands de 1974- que identifican las consecuencias jurdicas de
la indivisibilidad y de la solidaridad. El Cdigo tampoco se cie a otras
soluciones legislativas, como la del artculo 1917 del Cdigo Civil de
Etiopa, redactado porjuristas fran-ceses, que establece que las reglas de las
obligaciones solidarias son aplicables por analoga, cuando la obligacin es
indivisible. La analoga puede ser difcil de determinar; pues ella depende de
la naturaleza jurdica que se atribuya a dichas instituciones.
El Cdigo adopta ms bien la legislacin civil italiana como mo-delo;
pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el art-culo 1317 de
ese Cdigo cuando establece que las obligaciones indi-visibles se regulan
por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les fueren aplicables,
salvo lo dispuesto por los artculos que all se sealan. El primer prrafo del
artculo 1181 del Cdigo esta-blece un precepto similar, pero aclara cules
son las reglas de las obli-gaciones solidarias que se aplican a las
obligaciones indivisibles. Que-da entendido, desde luego, que las situaciones
jurdicas no previstas por el Cdigo tendran que resolverse de acuerdo con
la naturaleza que se atribuya a la indivisibilidad o, en su caso, a la
solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligacin indivisible no sea uno solo
de los acreedores dueo nico del crdito y que si la ley lo
92

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES /OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturaleza de la

prestacin debida. En la obligacin solidaria, por el contrario, cada acreedor
es dueo del ntegro del crdito.
Planteado el problema a la inversa: en la obligacin indivisible no
debera uno solo de los deudores estar obligado por el ntegro; si lo est, ello
obedece a la naturaleza de la prestacin debida; en la obligacin solidaria,
cada deudor responde por el ntegro, aun cuando la prestacin debida sea
susceptible de dividirse.
La coincidencia de consecuenciasjurdicas que suele presentarse entre
las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidari-dad, no
obstante existir pluralidad de derechos de crdito o de deu-das, los efectos
respecto a uno de los coacreedores o a uno de los codeudores frecuentemente
alcanzan a los dems, en virtud del siste-ma de la representacin -acogido
por el Cdigo Francs-, por razo-nes de unidad del fin de la prestacin o
como simple solucin legisla-tiva, por convenir a la colectividad; ya que la
ley debe procurar el cumplimiento de las obligaciones y asegurar que los
acreedores tengan suficiente garanta de sus deudores.
No obstante, se observan en el Cdigo importantes diferencias en
cuanto a las obligaciones de ambas categoras.
As, en el artculo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se exige
que el pago se efecte a todos los acreedores o a alguno de ellos bajo
garanta, por existir un solo derecho de crdito o deuda. En cambio, el
artculo 1185, referente a las obligaciones solidarias, establece que el deudor
puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminndose el principio de la
prevencin, consagrado por el artcu-lo 1212 del Cdigo Civil de 1936. La
posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores, prescindindose de la
garanta, obedece al idntico contenido de la pluralidad de derechos de
crdito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artculo 1177, tambin opera res-pecto a
los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad .. Esta, de acuerdo con
el artculo 1187, no se transmite a los herederos.
Las soluciones de los artculos 1178 y 1179 respecto a la extin-cin de la
obligacin indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las
previstas para las obligaciones solidarias por los artcu-los 1190 y 1191.
93

FELIPE STERLING

PARODI

Finalmente, el artculo 1180 solo exige a los codeudores de una

obligacin indivisible no ejecutada, pero que hubiesen esta-do dispuestos a
cumplir, que contribuyan a la indemnizacin con la porcin del valor de la
prestacin que les corresponda. La solu-cin del artculo 1195 referente a las
obligaciones solidarias, es distinta. En estos casos, cada codeudor solidario
responde por el ntegro del valor de la prestacin debida, aun cuando no
hubiera incurrido en culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, y antes de analizar los
artculos del Cdigo relativos a las obligaciones divisibles e indivisibles y
mancomunadas y solidarias, conviene referirse a ciertas nociones
adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan compleja como la
que se est legislando.
Las cuatro categoras de obligaciones citadas solo se presentan cuando
existe pluralidad de acreedores o de deudores. Cuando ello no ocurre, es
decir, cuando los sujetos de la relacin jurdica son un solo acreedor y un
solo deudor, las reglas enunciadas no tienen cabida. En estos casos, y salvo
pacto en contrario, el deudor est obligado a cumplir el ntegro de la
prestacin y, correlativamente, el acreedor tiene el derecho de exigir el
cumplimiento total. Aqu prevalece el principio de la indivisibilidad,
consignado en el Cdigo en una norma relativa al pago (artculo 1220). En
ausencia de pluralidad de sujetos, no entra en juego la doctrina de la
mancomunidad o solidaridad.
Como se ha indicado, la obligacin en que se conjugan las caractersticas de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el princi-pio de
la divisin del crdito o de la deuda, puesto que sus conse-cuencias jurdicas
son idnticas. Esta es la obligacin menos severa para los codeudores: cada
uno responde tan solo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor
solo puede exigir a cada codeudor la parte en el crdito que le corresponda.
Cuando la obligacin es indivisible y mancomunada, lo primero impide
la divisin de la deuda y del crdito. Se aplicarn, por tanto, las reglas de la
indivisibilidad.
En la obligacin divisible y solidaria es justamente el pacto de
solidaridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita la divisin. A las
obligaciones de esta clase se aplicarn las normas de la solidaridad.
94

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES /OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

La obligacin indivisible y solidaria, por ltimo, impide la divi-sin, por

la naturaleza de la prestacin y porque las partes quedaron obligadas por el
ntegro. Esta es la obligacin ms severa para los codeudores. Como
contrapartida, aqu los acreedores obtienen la ms eficaz garanta personal.
Se aplicarn, en estos casos, las normas de la solidaridad y las de la
indivisin en lo que respecta a los herederos del acreedor o del deudor..
Un concepto final: la divisibilidad o indivisibilidad de una presta-cin
se determina por sus caractersticas naturales y no por abstrac-ciones
intelectuales .. La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede
cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su natu-raleza, el pacto o
la ley. Intelectualmente toda prestacin es suscepti-ble de dividirse. Esto
explica que, en el mbito de los Derechos Rea-les, sea posible enajenar o
gravar acciones y derechos de prestaciones que son por naturaleza, y an por
esencia, indivisibles. En el princi-pio obligacional solo interesa apreciar la
prestacin desde el punto de vista fsico o natural, pues lo que se legisla en
las obligaciones de dar es la entrega de un bien; en las de hacer, la ejecucin
de un hecho; y en las de no hacer, una abstencin. La determinacin de la
divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual.
Todo es susceptible de divisin intelectual sin destruir, deteriorar o hacer
imposible la prestacin. No ocurre lo mismo con la divisin real.

Cabe observar que la apreciacin de una obligacin divisible o

indivisible puede ser en algunos casos simple; pero en otros, revestir gran
complejidad. Cuando la prestacin recae sobre cuerpo cierto, que constituye
unidad, y cuya divisin ocasionara su destruccin o perecimiento, es
evidente que la obligacin tiene la naturaleza de indivisible; su cumplimiento
parcial est descartado. Lo mismo ocu-rre cuando la indivisibilidad se
atribuye por pacto o por mandato de la ley. La apreciacin es difcil cuando
se trata de juzgar la divisibili-dad o indivisibilidad en obligaciones de dar en
las que existen, ade-ms de pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones
y, donde el nmero de stas, no coincide con el de aqullos. La decisin
puede ser particularmente compleja en determinadas obligaciones de hacer y
de no hacer, aunque las obligaciones de estas categoras tengan generalmente
la calidad de indivisibles.
95

FELIPE STERLING

PARODI

Obligaciones divisibles e indivisibles

El Cdigo se ocupa de las obligaciones divisibles e indivisibles en los
artculos 1172 a 1181.
Artculo 1172.- Si son varios los acreedores o los
deudores de una prestacin divisible y la obliga-cin
no es solidaria, cada uno de los acreedores slo
puede pedir la satisfaccin de la parte del cr-dito
que le corresponde, en tanto que cada uno de los
deudores nicamente se encuentra obligado a pagar
su parte de la deuda ..

Artculo 1173.- En las obligaciones divisibles, el

crdito o la deuda se presumen divididos en tantas
partes iguales como acreedores o deudores exis-tan,
reputndose crditos o deudas distintos e independientes unos de otros, salvo que lo contrario
resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las
circunstancias del caso.

Artculo 1174.- El beneficio de la divisin no pue-de

ser opuesto por el heredero del deudor encar-gado
de cumplir la prestacin, por quien se en-cuentre en
posesin de la cosa debida o por quien adquiere el
bien que garantiza la obligacin.

Los artculos 1172 y 1173 se inspiran en el artculo 1201 del Cdigo

Civil de 1936 y en el artculo 1314 del Cdigo Civil Italiano. El artcu-lo
1172 se origina tambin en el artculo 76 del Cdigo Libans y en el artculo
1379 del Cdigo Uruguayo. El artculo 1173, por su parte, en los artculos
1138 del Cdigo Espaol, 420 del Cdigo Alemn, 1379 del Cdigo
Uruguayo, 534 del Cdigo Portugus, 1524 del Pro-yecto de 1891 y 208 del
Anteproyecto Brasileo .. Conviene sealar que el Cdigo Portugus
precepta que entre los herederos la divi-sin es proporcional a sus cuotas
hereditarias. Este ltimo concepto est implcito en el texto del artculo 1173.
96

BLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

El artculo 1172 seala el principio de la divisin de las deudas y de los

crditos cuando la prestacin es divisible y la obligacin no se ha pactado
solidariamente, vale decir, cuando es mancomunada. El artculo 1173, por su
parte, presume que la deuda o el crdito se dividen por partes iguales entre
los intervinientes en la relacin obli-gacional, salvo que lo contrario resulte
de la ley, del ttulo o de las circunstancias del caso .. Se trata de dos
preceptos claros que no requieren mayor explicacin.
La excepcin est prevista por el artculo 1174. La norma tiene su
origen mediato en los incisos 1) y 4) del artculo 1221 del Cdigo Francs, e
inmediato, en el artculo 1315 del Cdigo Civil Italiano. La justicia del
precepto es evidente. El heredero del deudor que hubie-se sido encargado de
cumplir la prestacin, que estuviera en pose-sin de la prestacin debida o
que adquiera el bien que garantiza la obligacin, no puede invocar el
beneficio de la divisibilidad. El acree-dor tendr derecho, sin duda, de exigir
a cada uno de los herederos del deudor el cumplimiento de su parte en la
obligacin; pero aqul a quien se le encomend cumplir la prestacin, que
est en posesin de la prestacin debida o que adquiere el bien que garantiza
la obli-gacin, responde como si fuera heredero de deuda de prestacin
indivisible, aunque tiene luego el derech< de exigir a sus codeudo-res,
cuando ello procediere, la restitucin de sus partes. Este dere-cho est
consagrado en forma expresa por el artculo 77 del Cdigo Libans, pero en
nuestro nuevo Cdigo Civil se ha considerado innecesario consignarlo.

Los artculos 1175 a 1181 tratan de las obligaciones indivisibles.

Artculo 1175.- La obligacin es indivisible cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que fue
considerada al constituirse.

El artculo 1175, cuyo origen se encuentra en el artculo 1316 del

Cdigo Civil Italiano y en el artculo 1250 del Cdigo Venezolano, establece
los principios que determinan que una obligacin sea indi-visible. Ellos ya
fueron enunciados. La obligacin es indivisible cuando
97

!"

FELIPE STERLING

PARODI

la prestacin por su naturaleza, por el pacto o por mandato de la ley, no es

susceptible de dividirse. El artculo 1175 se aparta del texto del artculo 1208
del Cdigo de 1936, que trata de definir materia tan compleja como la
divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Obsrvese que el artculo
1208, cuya fuente se encuentra en el artcu-lo 1151 del Cdigo Espaol, llega
a expresar en su tercer prrafo -al aludir a las obligaciones de no hacer- que
la divisibilidad o indivisibi-lidad se decide por el carcter de la prestacin en
cada caso particu-lar. Tal precepto, por evidente, era absolutamente
innecesario.
Artculo 1176.- Cualquiera de los acreedores pue-de
exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin total
de la obligacin indivisible. El deudor queda liberado
pagando conjuntamente a todos los acree-dores, o a
alguno de ellos, si ste garantiza a los dems el
reembolso de la parte que les corresponda en la
obligacin.

El artculo 1176, segn se ha sealado, es consecuencia de la naturalezajurdica de la obligacin indivisible .. El pago puede ser exigi-do por
cualquiera de los acreedores; pero el deudor nicamente se libera cuando
paga a todos en conjunto o a cualquiera de ellos bajo garanta, puesto que uno
solo de los acreedores no es dueo de la totalidad del crdito. Es antecedente
del artculo 1176, el artculo 1203 del Cdigo de 1936.. El precepto del
Cdigo se aparta del artcu-lo 1319 del Cdigo Civil Italiano que,
desnaturalizando la institucin, permite a cualquiera de los acreedores cobrar
la deuda, sin otorgar garanta a favor de los dems. Solo exige este requisito,
sin aparente justificacin, para el heredero del acreedor, respecto a sus
coherederos. El artculo 1176 tambin se aparta del artculo 538 del Cdigo
Portu-gus, que determina que el pago puede efectuarse al coacreedor que lo
exijajudicialmente .. El artculo 1176 es de texto similar al artculo 1584 del
Cdigo Colombiano y tambin acoge normas del artculo 1385, primera
parte, del Cdigo Uruguayo.

Artculo 1177.- La indivisibilidad tambin opera

respecto de los herederos del acreedor o del deudor.

98

BLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

El artculo 1177 se inspira en la segunda parte del artculo 1202 del

Cdigo de 1936 y en los artculos 1318 del Cdigo Civil Italiano, 535 del
Cdigo Portugus y 1585 del Cdigo Colombiano. La natura-leza de la
prestacin o el pacto, y en algunos casos la ley, exigen que cada uno de los
herederos del deudor o de los herederos de los co-deudores respondan por el
ntegro de la obligacin; y, a su vez, que cada uno de los herederos del
acreedor o de los herederos de los acreedores tengan derecho al ntegro de la
prestacin indivisible. La norma responde a una diferencia esencial entre la
indivisibilidad y la solidaridad: la primera se transmite a los herederos; la
segunda, no.
No se ha consignado en el artculo 1177 la primera parte del art-culo
1202 del Cdigo de 1936, que obliga por el ntegro a cada uno de los que
contrajeron una obligacin indivisible, ya que ste es uno de los efectos
fundamentales de la solidaridad, a cuyas normas remite el primer prrafo del
artculo 1181.
Artculo 1178.- La consolidacin entre el acree-dor
y uno de los deudores no extingue la obliga-cin
respecto de los dems codeudores. El acree-dor, sin
embargo, slo puede
exi:~ir
la prestacin
reembolsando a los codeudores el valor de la parte
que le correspondi en la obligacin o garantizando
el reembolso.

El artculo 1178 legisla sobre la consolidacin entre el acreedor y uno de

los deudores. Prescribe que esta figurajurdica no extingue la obligacin.
Agrega, sin embargo, que el acreedor solo podr exigir la prestacin
garantizando o reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le
correspondi en la obligacin ..
El artculo 1178 concilia la naturalezajurdica de las obligaciones
indivisibles con la naturaleza jurdica de la consolidacin o confu-sin ..
Esta institucin no constituye, por s misma, un medio de extin-guir la
obligacin. Solo existe la imposibilidad de cumplirla al reunir-se en la
misma persona las cualidades de acreedor y de deudor. En este orden de
ideas, el artculo 1178 prescribe que si un codeudor de prestacin indivisible
adquiriera, a mrito de la consolidacin o
99

FELIPE STERLING

PARODI

confusin, la condicinjurdica de acreedor, la obligacin no queda-ra

extinguida. Sin embargo, para cautelar el derecho de los codeu-dores de
prestacin indivisible, el precepto ordena al codeudor que hubiera adquirido
la condicin de acreedor exigir la prestacin ni-camente si garantiza o
reembolsa a los codeudores el valor de la parte que le correspondi en la
obligacin.
Esta solucin es distinta a la que norma los casos de novacin,
compensacin, condonacin y transaccin entre el acreedor y uno de los
deudores. En estos casos se aplicaran, por mandato del primer prrafo del
artculo 1181, los preceptos contenidos en el artculo 1188, es decir, que
tales actos del acreedor con uno de los deudores, libera-ran a los dems
codeudores de prestacin indivisible. El artculo 1188 regula, sin embargo,
las relaciones entre el deudor que practica esos actos y sus codeudores,
sealando que ellos se rigen por las reglas siguientes: en la novacin, los
codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva
o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin; en
la compensacin, los codeudores responden por su parte; en la condonacin,
se extin-gue la obligacin de los codeudores; y en la transaccin, los
codeudo-rd responden ante el deudor, a eleccin de aqullos, por su parte en
la obligacin original o por la proporcin que les habra correspon-dido en
las prestaciones resultantes de la transaccin.
Cabe observar, respecto de la condonacin, que si ella se verifica-ra
entre el acreedor y uno de los codeudores de prestacin indivisi-ble, tal
obligacin, por tener prestacin nica a cumplirse en solu-cin nica,
liberara a los dems codeudores. Aqu la condonacin no podra limitarse a
uno solo de los codeudores. Y tal limitacin a un solo codeudor tampoco
operara -en virtud de la sealada naturale-za jurdica de la obligacin
indivisible- en la novacin, compensa-cin o transaccin.

Artculo 1179.- La novacin entre el deudor y uno

de los acreedores no extingue la obligacin res-pecto
de los dems coacreedores .. Estos, sin em-bargo,
no pueden exigir la prestacin indivisible sino
reembolsando al deudor el valor de la parte
100

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

de la prestacin original correspondiente al acree-dor

que nov o garantizando el reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin.

El artculo 1179, por su parte, es congruente con lo previsto por el

artculo 1176. La novacin entre uno de los acr~edores -que no es
dueo del integro el crdito- y el deudor, no extingue la obligacin de ste
respecto de los dems acreedores. Estos, sin embargo, no pue-den exigir la
prestacin indivisible sino mediante la garanta o reem-bolso al deudor del
valor de la parte de la prestacin original corres-pondiente al acreedor que
nov. La norma seala que esta misma regla se aplica en los casos de
compensacin, condonacin, consoli-dacin y transaccin ..

Artculo 1180.- La obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar daos y perjuicios. Cada uno
de los deudores queda obligado por el ntegro de la
indemnizacin, salvo aquellos que hubiesen estado
dispuestos a cumplir; quienes slo contri-buirn a la
indemnizacin con la porcin del valor de la
prestacin que les corresponda.

El artculo 1180 aclara y completa su antecedente inmediato, el artculo

1207 del Cdigo Civil de 1936. Se inspira en el artculo 1150 del Cdigo
Espaol y en el artculo 1590 del Cdigo Colombiano. Cuando la obligacin
indivisible se resuelve en la de indemnizar da-os y perjuicios, la prestacin,
pot ser pecuniaria, se convierte en divisible, y los codeudores que estaban
dispuestos a cumplir solo res-ponden por su parte del valor de la prestacin
original que era indi-visible. Cada uno de aqullos que por dolo o culpa
hicieron imposi-ble el cumplimiento de la prestacin, responde por el ntegro
de la indemnizacin de daos y perjuicios.
El dolo o la culpa son personales. Es principio de equidad que el dolo o
la culpa de uno, no sean dolo o culpa de los dems, no se trasladen al deudor
diligente y de buena fe. Parece razonable, entonces,
1 01

FELIPE STERLING

PARODI

que aquellos deudores de prestacin indivisible que por dolo o culpa

impiden el cumplimiento de la obligacin, respondan, individual-mente, por
la totalidad de la reparacin de los daos y perjuicios que irroguen al
acreedor.. Se ha considerado indispensable efectuar esta aclaracin, debido a
que el texto del artculo 1207 del Cdigo de 1936 no define con nitidez tal
responsabilidad.
Cabe agregar que el artculo 1180 rige nicamente las relaciones
jurdicas entre el acreedor y los codeudores .. Las relaciones entre s-tos
ltimos, a su vez, se regulan por los principios que informan la inejecucin
de las obligaciones.
Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se

rigen, adems, por los artculos 1184, 1188, 1192,

1193,1194,1196,1197,1198,1199,1203y1204.
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican
las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto
por el artculo 1177.

Se ha indicado que, con frecuencia, las consecuencias jurdicas de la

indivisibilidad coinciden con las de la solidaridad. Ello se tradu-ce
legislativamente en el primer prrafo del artculo 1181 que em-plea,
reformada, la frmula del artculo 1317 del Cdigo Civil Italia-no. En el
artculo 1181, sin embargo, se ha decidido ser ms preciso que el legislador
italiano. El precepto seala qu normas de las obli-gaciones solidarias rigen
tambin las obligaciones indivisibles. Se ha desechado, por tanto, la frmula
del artculo 1317 del Cdigo Italia-no, que regula las obligaciones
indivisibles por las normas de las obli-gaciones solidarias, en cuanto sean
aplicables; y se ha preferido preci-sar cules lo son y, en consecuencia,
cules no.
El segundo prrafo del artculo 1181, por ltimo, seala que si la
obligacin indivisible fuera solidaria, se aplicaran las normas de la
solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177. En otras pala-bras, la
obligacin indivisible que tenga la condicin jurdica de soli-daria se rige
ntegramente por las reglas de la solidaridad, salvo en lo referente al artculo
1177, el cual seala que la indivisibilidad tam-bin operara respecto de los
herederos del acreedor o del deudor, porque la naturaleza de las cosas as lo
exige.
102

BLIGACIONES

MANCOMUNADAS

Y SOLIDARIAS

Obligaciones mancomunadas .Y solidarias

La mancomunidad o solidaridad se determina, segn se ha ex-presado,

por la forma en que se obligan los codeudores o, a su vez, los coacreedores.
A falta de pacto expreso, la obligacin es manco-munada. En ciertos casos
excepcionales, la solidaridad es impuesta por la ley.

Artculo 1182.- Las obligaciones mancomunadas se

rigen por las reglas de las obligaciones divisibles.

El artculo 1182 es el nico precepto relativo a las obligacio-nes

mancomunadas. Es simplemente referencial, pues prescribe que las
obligaciones de esta clase se rigen por las reglas de las obli-gaciones
divisibles, las mismas que estn previstas por los artculos 1172, 1173 y
1174. En consecuencia, cada deudor de una obliga-cin mancomunada est
obligado nicamente a pagar su parte; lo mismo ocurre respecto a cada
coacreedor; solo tiene derecho a exigir su parte.
Respecto de las obligaciones mancomunadas, se ha considerado
innecesario consignar reglas similares a las de otras legislaciones, como por
ejemplo que el deudor que paga el ntegro de la presta-cin no se subroga en
las acciones y derechos del acreedor para exigir la restitucin a sus
codeudores, o que la insolvencia de algu-no de los codeudores
mancomunados la soporta el acreedor y no los otros codeudores. Estos son
principios evidentes y se infieren de la propia naturalezajurdica de las
obligaciones mancomunadas.
El Cdigo trata en los artculos 1183 a 1204 de las obligaciones
solidarias.
La solidaridad constituye una excepcin al Derecho Comn. El
principio general es la divisin de la deuda entre quienes se obligan
conjuntamente o, en su caso, la divisin del crdito entre los coacree-dores;
pero, en virtud de la solidaridad, se impide la divisin de la obligacin entre
los codeudores o entre los coacreedores. La impor-tancia de la materia es
evidente.
103

FELIPE STERLING

PARODI

A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 ordena las

reglas referentes a la solidaridad pasiva y activa, modifica algunos
preceptos del Cdigo de 1936 e introduce nuevos conceptos no legislados
por l.

Artculo 1183.- La solidaridad no se presume. Slo

la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en
forma expresa.

El artculo 1183 contiene el mismo principio que el artculo 1209 del

Cdigo de 1936, que se inspir en el artculo 1202 del Cdigo Napolenico.
Establece que la solidaridad no se presume y que tan solo existe cuando la
ley o el ttulo de la obligacin expresamente la determinen. Ante el silencio
de las partes, la obligacin debe consi-derarse simplemente como
mancomunada.
La norma anterior es acogida por numerosos cdigos, proyectos y
anteproyectos. Baste citar los artculos 1188 del Cdigo Italiano de 1865,
1137 del Cdigo Civil Espaol, 513 del Cdigo Portugus, 1568 del Cdigo
Colombiano, 896, primer prrafo, del Cdigo Brasileo de 1916, 1223 del
Cdigo Venezolano, 1554, tercer prrafo, del Cdi-go Ecuatoriano, 1511,
tercer prrafo, del Cdigo Chileno, 435 del Cdigo Boliviano, 11 del
Cdigo Polaco de las Obligaciones, 1391 del Cdigo Uruguayo, 1202 del
Cdigo Dominicano, 1543 del Pro-yecto de 1891, 130 del Proyecto FrancoItaliano, 216 del Anteproyecto Brasileo y 743 del Anteproyecto Ossorio.
No obstante, algunos cdi-gos se apartan de este principio, entre ellos el
Cdigo Civil Alemn, artculo 427, y el Cdigo Civil Italiano, artculo 1294.
En ellos se sea-la que, si otra cosa no apareciera de la ley o del ttulo de la
obliga-cin, se presume que la obligacin se ha constituido con el carcter
de solidaria. Por su parte, el artculo 1988 del Cdigo Mejicano exige el
pacto de solidaridad, pero no que ste conste expresamente. Final-mente
aadiremos que el artculo 1207 del Cdigo Civil Filipino pres-cribe que la
obligacin es solidaria cuando as lo exija su naturaleza.
El Cdigo ha optado por la frmula fi-ancesa. El artculo 1183 exige
que la solidaridad conste expresamente. Ello se explica porque la
solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el
104

-BLIGACIONES

MANCOMUNADAS

Y SOLIDARIAS

ntegro de la prestacin a cualquiera de los codeudores; y la solidari-dad

activa, por su parte, permite a cualquiera de los acreedores exigir el ntegro
de la prestacin. Parece razonable, en este orden de ideas, que el Cdigo de
1984 contine con la filosofa que impri-mi el legislador de 1936,
exigiendo que la solidaridad conste en forma expresa.

Artculo 1184.- La solidaridad no queda excluida

por la circunstancia de que cada uno de los deu-dores
est obligado con modalidades diferentes ante el
acreedor; o de que el deudor comn se encuentre
obligado con modalidades distintas ante los
acreedores.
Sin embargo, tratndose de condiciones o plazos
suspensivos, no podr exigirse el cumplimiento de
la obligacin afectada por ellos hasta que se
cumpla la condicin o venza el plazo.

El artculo 1184 tiene origen en el artculo 1211 del Cdigo Civil de

1936, cuyas normas son similares a los trtculos 1201 del Cdigo Francs,
1140 del Cdigo Espaol, 512 del Cdigo Portugus, 1569 del Cdigo
Colombiano, 1222 del Cdigo Venezolano, 1393 del C-digo Uruguayo y
1201 del Cdigo Dominicano. El precepto es conse-cuencia de la pluralidad
de sujetos activos o pasivos que intervienen en una obligacin solidaria. Los
codeudores o coacreedores pueden obligarse por plazos distintos, o unos en
forma pura y otros bajo con-dicin. El modo, la condicin o el plazo, son
elementos que no alte-ran el carcter solidario que puede revestir una
relacin obligacio-nal. El segundo prrafo de la norma, destinado a aclarar
conceptos, seala que cuando la obligacin estuviera sujeta a condiciones o
pla-zos suspensivos, su cumplimiento solo podr exigirse cuando se cum-pla
la condicin o venza el plazo.

Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago a

cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando
hubiese sido demandado slo por alguno ..
105

FELIPE STERLING PARODI

El artculo 1185 se aparta de la solucin prevista por el artculo 1212 del

Cdigo de 1936, que recoge el principio de la prevencin propiciado por
Pothier, y que sigue el artculo 1198 del Cdigo Napo-len y todas las
legislaciones que encuentran su origen en esta regla, tales como los artculos
706 del Cdigo Argentino, 1142 del Cdigo Civil Espaol, 528 del Cdigo
Portugus, 1994 del Cdigo Mejicano y 1570 del Cdigo Colombiano. El
precepto francs parece tener su antecedente en una interpretacin errnea de
los textos romanos; es as que la solucin ancesa, acogida por el legislador
peruano de 1936, desnaturaliza la solidaridad. No hay explicacin lgica
para que la prevencin pueda impedir a uno de los coacreedores solida-rios
cobrar el ntegro de la obligacin al deudor, pues aquel que ejercita en primer
trmino la accinjudicial, no adquiere, por esa circunstancia, el derecho a
recibir el pago. Ello desvirtuara la insti-tucin de la solidaridad.

El artculo 1185 del Cdigo, cuya inspiracin se encuentra en el artculo

428 del Cdigo Civil Alemn y en el artculo 1296 del Cdigo Civil Italiano,
es, por lo contrario, congruente con la institucin que estamos analizando.

Artculo 1186.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra
todos ellos simultneamente.
Las reclamaciones entabladas contra uno, no sern obstculo para las que posteriormente se dirijan contra los dems, mientras no resulte pagada la
deuda por completo.

El artculo 1186 reproduce el artculo 1213 del Cdigo de 1936, y se

inspira en los artculos 1200, 1203 y 1204 del Cdigo Napolenico, 1144 del
Cdigo de Espaa, 421 del Cdigo Alemn, 571 y 572 del Cdigo
Colombiano, 1226 del Cdigo Venezolano, 1557 y 1558 del Cdigo
Ecuatoriano, 1514 y 1515 del Cdigo Chileno, 1548y 1550 del Proyecto de
1891,596 del Proyecto Snchez de Bustamante y 748 del Anteproyecto
Ossorio. La norma establece un efecto esencial de la solidaridad: que el
acreedor puede dirigirse
106

BLIGACIONES

MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

contra alguno de los deudores, o contra todos ellos; y que puede hacerlo
simultnea o sucesivamente, hasta que cobre el ntegro de la deuda. El
precepto responde, cabalmente, a la verdadera naturaleza jurdica de la
solidaridad, vale decir, a la unidad de prestacin, y demuestra que es sta la
garanta personal por excelencia. Cada codeudor puede ser constreido por
la totalidad -se le rehsa, por tanto, el beneficio de la divisin-, de suerte que
cada uno est expuesto a hacer el anticipo del monto ntegro de la deuda y a
que el pago as efectuado libere, por lo menos en relacin al acreedor, a
todos los codeudores. Los codeudores solidarios lo son, tal como se ha
expresado, por el ntegro.
Cabe advertir que en el Derecho Romano Clsico, cuando el acreedor
diriga su accin contra uno de los codeudores solidarios, no poda despus
hacerlo contra los otros; se entenda que la litis contestatio trabada con el
deudor demandado produca la novacin de la obligacin primitiva y, por
consiguiente, extingua la obligacin de los codeudores. En el sistema del
Derecho Romano Clsico, el acreedor se colocaba en la necesidad de hacer una
eleccin definitiva del deudor al tiempo de promover su accin, cuando todava
no conoca la solvencia del elegido; si el deudor elegido resultaba insolvente, el
acreedor tena que soportar el perjuicio. Este sistema se prestaba, por lo dems, a
colusiones entre los codeudores, con el fin de engaar al acreedor sobre la
solvencia de uno de ellos.
justiniano modific esta doctrina y estableci que, no obstante la
persecucin contra uno de los codeudores solidarios, el acreedor con-servaba el
derecho de dirigir su accin contra los otros.

En el Derecho moderno, si el acreedor ha cobrado la deuda ntegramente a cualquiera de los deudores, no podr ya exigir el pago de ella a
los otros. Si el acreedor ha obtenido solo un pago parcial, no podr dirigir su
accin contra los otros codeudores solidarios sino con deduccin de la parte
cobrada. Si el acreedor hubiese demanda-do a un deudor solo por su parte,
no existir inconveniente para que despus promueva accin contra todos los
dems codeudores solida-rios. Habr en este ltimo caso, de parte del
acreedor, una renuncia tcita a la solidaridad respecto al deudor demandado
(confrntense a este respecto los artculos 1200 y 1201).

107

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores

solidarios, la deuda se divide entre los herederos
en proporcin a sus respectivas participaciones en
la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno
de los acreedores solidarios.

El artculo 1187 responde al principio consagrado por el artculo 1217

del Cdigo de 1936. En l se advierte, adems, que la misma regla ser de
aplicacin para los casos de la solidaridad activa. El pre-cepto encuentra su
origen en los artculos 712 del Cdigo Argentino, 905 del Cdigo Brasileo
de 1916, 1993 y 1998 del Cdigo Mejicano, 1580 del Cdigo Colombiano,
1204 del Cdigo Dominicano, 1395 del Cdigo Uruguayo, 1523 del Cdigo
Chileno, 1566 del Cdigo Ecuatoriano y 436 del Cdigo Boliviano.
La norma consagra, en suma, que la solidaridad -sea activa o pasiva- no
se transmite a los herederos. En esto se distingue la obli-gacin solidaria de
la indivisible, la cual, por su naturaleza, obliga a cada uno de los herederos
del deudor a responder por el nte-gro, y autoriza a cada uno de los herederos
del acreedor a exigir toda la prestacin.
No se consigna en el precepto -por considerarse innecesario- el
agregado del artculo 1295 del Cdigo Italiano, en el sentido de que es
posible el pacto en contrario. Parece evidente que, dentro del cam-po de
autonoma de la voluntad, los codeudores o coacreedores pue-den pactar,
para el caso de fallecimiento, las normas que regirn la obligacin que se ha
contrado.
De acuerdo con la regla contenida en el artculo 1187 comenta-do, el
acreedor puede exigir el ntegro de la obligacin a cualquiera de los
codeudores primitivos, pues el fallecimiento de alguno de ellos no hace
desaparecer la solidaridad respecto a los dems. Tambin puede exigir el
ntegro de la prestacin a los herederos del deudor fallecido, pero en
proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia. Regla similar se
aplica en el caso de fallecimiento de uno de los coacreedores solidarios.

108

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

Artculo 1188.- La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de

los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que
practic tales actos y sus codeudores, se rigen por
las reglas siguientes:
1 En la novacin, los codeudores responden, a su
eleccin, por su parte en la obligacin pri-mitiva o
por la proporcin que les habra co-rrespondido
en la nueva obligacin.
2. En la compensacin, los codeudores responden
por su parte.
3. En la condonacin, se extingue la obligacin de
los codeudores.
4. En la transaccin, los codeudores responden, a
su eleccin, por su parte en la obligacin origi-nal
o por la proporcin que les habra corres-pondido
en las prestaciones resultantes de la
transaccin.

Artculo 1189.- Si los actos sealados en el pri-mer

prrafo del artculo 1188 se hubieran limitado a la
parte de uno solo de los deudores, los otros no
quedan liberados sino en cuanto a dicha parte.

Artculo 1190.- Cuando los actos a que se refiere el

artculo 1188 son realizados entre el deudor y uno de
los acreedores solidarios sobre la totalidad de la
obligacin, sta se extingue respecto a los dems
coacreedores. El acreedor que hubiese efec-tuado
cualquiera de estos actos, as como el que cobra la
deuda, responder ante los dems de la parte que
les corresponda en la obligacin original. Si tales
actos se hubieran limitado a la parte que

109

FELIPE STERLING

PARODI

corresponde a uno solo de los acreedores, la

obligacin se extingue nicamente respecto a
dicha parte.

Artculo 1191.- La consolidacin operada en uno de

los acreedores o deudores solidarios slo extin-gue la
obligacin en la parte correspondiente al acreedor o
al deudor.

Los artculos 1188, 1189, 1190 y 1191 legislan la novacin, compensacin, condonacin, transaccin y consolidacin, tanto en la solidaridad
pasiva como en la activa.
Los artculos 1188 y 1189 se refieren a la novacin, compensa-cin,
condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los deu-dores
solidarios. El artculo 1190, a los mismos actos practicados en-tre el deudor
y uno de los acreedores solidarios, as como al pago. El artculo 1191, por
ltimo, a los casos de consolidacin o confusin, tanto en la solidaridad
pasiva como en la activa.
El principio que seala el artculo 1188, constituye la doctrina de
Savigny y Pothier y se inspira en los artculos 1143 y 1146 del Cdigo Espaol,
523 y 524 del Cdigo Portugus, 31 del Cdigo Libans, 1215 del Cdigo
Filipino, 1556, segundo prrafo, del Cdigo Ecuato-riano, 1513, segundo
p.rrafo, del Cdigo Chileno, y 1229, primer prrafo, y 1231 del Cdigo
Venezolano. El artculo 1188 consagra el principio segn el cual la novacin,
compensacin, condonacin y transaccin entre el acreedor y uno de los
deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, libera a los dems
deudores. La idonei-dad de la regla es evidente: el acreedor, quien es el nico
interesado en tal calidad, ha extinguido la obligacin por medio distinto al pago;
al ser dueo exclusivo del crdito, lo ha extinguido por acto practica-do con uno
de los codeudores, acto que produce el mismo efecto extintivo respecto de los
dems.
La norma seala, no obstante, las consecuencias jurdicas que surgen
entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores. En el caso de la
novacin, el Cdigo confiere a los codeudores el derecho
11 o

BLIGACIONES

MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

de responder por su parte en la obligacin primitiva o por la propor-cin que

les habra correspondido en la nueva obligacin. En la com-pensacin, los
codeudores responden por su parte; principio que tie-ne carcter de evidente.
Para la condonacin se ha previsto que que-da extinguida la obligacin de
los codeudores. Y, finalmente, para la transaccin se da solucin similar a la
prevista para la novacin, esto es, que los codeudores, a su eleccin,
responden ante el deudor que transigi, bien por su parte en la obligacin
original-respecto de la cual pueden litigar, por tratarse de asunto dudoso o ya
sujeto a controversia-, bien por la proporcin que les habra correspondido
en las prestaciones resultantes de la transaccin.
El Cdigo cuida en el artculo 1189, sin embargo, de dejar claramente
establecido que en caso de que los actos previstos por el artculo 1188 se
hubieran limitado a uno solo de los deudores, los otros codeudores solo
quedan liberados en cuanto a la parte de aquelcodeudor.
Los casos previstos por los artculos 1188 y 1189 estn legislados por
los artculos 1216 y 1219 del Cdigo de 1936. Sin embargo, sus normas no
son idnticas. El Cdigo de 1936 establece, en efecto, que la obligacin se
extingue -al igual que lo estatuido en el Cdigo de 1984-, pero no determina
cules son los derechos, respecto de sus codeudores, del codudor que
praCtic tales actos. Es verdad que en el Cdigo de 1936 existen reglas
dispersas sobre la materia en los ttulos relativos a la condonacin y
consolidacin, pero se ha consi-derado conveniente, por razones de tcnica
legislativa, que todos los preceptos estn ahora agrupados en los dos
numerales citados y en el captulo referente a las obligaciones solidarias.
El artculo 1190 prev el caso de la solidaridad activa. Si el coacree-dor
cobra el ntegro de la prestacin al deudor comn, nova, com-pensa, condona
o transige; la obligacin queda extinguida, y tal acree-dor responde ante los
dems coacreedores. Esta regla es inherente a la solidaridad y ella obedece al
hecho de que cada coacreedor es due-o del ntegro de la prestacin. Si el
coacreedor solidario limita tales actos a su parte, entonces la obligacin se
extingue nicamente res-pecto a dicha parte. El precepto tiene igual origen
que el artculo 1188; tambin encuentra antecedentes en los artculos 1295,
1296, 2245 y 2268 del Cdigo de 1852.
111

FELIPE STERLING

PARODI

El artfculo 1191, por ltimo, rige los casos de consolidacin o

confusin, tanto en la solidaridad activa como en la pasiva. La nor~ ma, con
origen en el artculo 1304 del Cdigo Civil de 1936, seala que la
consolidacin operada en uno de los acreedores solidarios o en uno de los
deudores solidarios, solo extingue la obligacin en la parte correspondiente
al acreedor o al deudor. Estas reglas se expli-can por la naturalezajurdica de
la consolidacin o confusin, que no es propiamente un medio extintivo de
la obligacin, pero que determina la imposibilidad de ejecutarla, segn se ha
expresado al comentar el artculo 1178. El artculo 1191 adopta la doctrina
del artculo 1209 del Cdigo Napolenico, acogida por los artculos 2250
del Cdigo de 1852, 1545, tercer prrafo, del Cdigo Uruguayo, 1232 del
Cdigo Venezolano y 1209 del Cdigo Dominicano.
Con los artculos 1192 a 1204 se regulan numerosas consecuen-cias
jurdicas, de singular importancia, respecto de la solidaridad pasiva y activa.

Artculo 1192.- A cada uno de los acreedores o

deudores solidarios slo pueden oponrseles las
excepciones que les son personales y las comunes a
todos los acreedores o deudores.

El artculo 1192 recoge el principio consagrado por el artculo 1218 del

Cdigo de 1936, de texto similar al artculo 1208 del Cdigo Francs y al
artculo 715 del Cdigo Argentino. La regla del Cdigo de 1984 se inspira
no solo en esos preceptos, sino tambin en los artculos 525 del Cdigo
Portugus, 1995 y 1996 del Cdigo Mejica-no, 145 del Cdigo Suizo, 911
del Cdigo Brasileo de 1916,17, pri-mer prrafo, del Cdigo Polaco, 1208
del Cdigo Dominicano, 438 del Cdigo Boliviano, y 131, primer prrafo,
del Proyecto Franco-Italiano. A cada coacreedor o codeudor solidario, solo
pueden opo-nrseles las excepciones personales y las comunes a todos los
coacree-dores o codeudores. En consecuencia, si la excepcin concierne solo
a uno de los coacreedores o codeudores, ella no podr ser invocada por los
dems. Y, a su vez, si la excepcin es comn a todos los coacree-dores o a
todos los codeudores, ella podr ser invocada por cualquie112

BLIGACIONES

MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

ra. Un vicio del consentimiento que afecte a uno solo de los codeu-dores
solidarios, no alcanzar, sin duda, a los dems. La nulidad del acto jurdico,
por tener objeto fsica o jurdicamente imposible, al-canzar a todos los
codeudores.
Conviene hacer una aclaracin. En el Derecho Procesal se hace una
distincin entre defensas y excepciones. Las primeras estn des-tinadas a
discutir el fondo del derecho invocado por el demandante, por ejemplo los
vicios del consentimiento, el haber pagado, etc. Las segundas, es decir, las
excepciones, se relacionan no con el derecho de fondo del demandante sino
con alguna cuestin de forma o de carcter previo, por ejemplo la excepcin
de pleito pendiente.
Al hablar de excepciones, la norma comentada ha tomado esta palabra
no en su sentido tcnico, sino en el sentido de defensa o de medios de
defensa de los cuales pueden valerse los codeudores soli-darios para
controvertir el derecho del acreedor. As se explica que el artculo 1192 hable
de excepciones comunes a todos los acreedores o deudores y de excepciones
que les son personales.
Artculo 1193.- La sentencia pronunciada en el
juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los
acreedores solidarios, no surte efecto contra los
dems codeudores o coacreedores, respectivamente.
Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla al
acreedor, salvo que se fundamente en las rela-ciones
personales del deudor que litig. A su tur-no, los
dems acreedores pueden hacerla valer contra el
deudor; salvo las excepciones personales que ste
pueda oponer a cada uno de ellos.

El artculo 1193, por su parte, se inspira en el artculo 1306 del Cdigo

Civil Italiano y en el artculo 522 del Cdigo Portugus. La primera parte del
precepto seala que la sentencia pronunciada en juicio seguido entre el
acreedor y un de los codeudores solidarios, o entre el deudor y uno de los
coacreedores solidarios, solo produce efecto entre ellos. No tiene fuerza
respecto de los dems. Agrega el segundo prrafo, empero, que los otros
codeudores pueden
113

FELIPE STERLING

PARODI

oponerla al acreedor, siempre que no se fundamente en razones personales

del codeudor que litig, y que a su vez los otros coacree-dores pueden
hacerla valer contra el deudor, salvo que ste opon-ga excepciones
personales.
La sentencia, por tanto, solo produce consecuencias entre quienes han
intervenido en el litigio; es res inter alias acta. Sin embargo, el precepto
faculta a los otros codeudores o coacreedores para oponerla al acreedor o
deudor respectivamente, salvo las excepciones sealadas.

Artculo 1194.- La constitucin en mora de uno de

los deudores o acreedores solidarios no surte efecto
respecto a los dems.
La constitucin en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de
los deudores solidarios, favorece a los otros.

El artculo 1194 se aparta radicalmente de lo preceptuado por el artculo

1221 del Cdigo de 1936, que tiene su origen inmedia-to en los artculos
1207 del Cdigo Francs, 714 del Cdigo Ar-gentino y 909 del Cdigo
Brasileo de 1916; y lo hace tanto en su forma como en su sustancia.
En lo que respecta a su forma, abandona la impropia terminolo-ga del
dispositivo de 1936, que alude a la demanda de intereses>>, cuando el
legislador dese, sin duda, referirse a la constitucin en mora>>. El
legislador de 1936 emple la terminologa del Cdigo Na-polenico, sin
tener en cuenta una diferencia importante: que mien-tras en nuestro derecho
la constitucin en mora puede efectuarse judicial o extrajudicialmente; en el
Derecho Francs -hasta el mes de abril de 1900- la constitucin en mora,
para hacer correr los intere-ses moratorias, solo poda resultar de una
demandajudicial.
En cuanto al aspecto sustantivo, seala que la constitucin en mora es
personal y que, por tanto, no produce efecto respecto a los otros codeudores
o coacreedores solidarios.
La culpa o el dolo, requisitos para que el codeudor o coacree-dor
solidario pueda ser constituido en mora, no se transfieren de
114

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

ningn modo a los dems codeudores o coacreedores. Por ello el Cdigo de

1984 prescribe en forma explcita que la constitucin en mora de uno de los
deudores o acreedores solidarios, no tiene efecto respecto a los otros.
El artculo 1194 es plenamente compatible con el artculo 1195 del
Cdigo; a diferencia del artculo 1221 del Cdigo de 1936, que es
incongruente con el artculo 1220 del mismo Cdigo de 1936. Tal
incongruencia tambin se advierte, por establecer iguales principios, entre
los artculos 1205 y 1207 del Cdigo Napolenico.
Si un codeudor solidario, en efecto, no responde de daos y per~ juicios
por la culpa en que incurre otro codeudor, por qu habra de indemnizar el
retraso en el cumplimiento de la obligacin?
El principio es diferente cuando el nico deudor es constituido en mora
por uno de los coacreedores solidarios, o cuando el nico acreedor es
constituido en mora por uno de los codeudores solida-rios. Si el deudor es
uno solo, y es constituido en mora por alguno de los coacreedores solidarios,
ello favorece a los otros. Y si el acreedor es uno solo, y es constituido en
mora por alguno de los codeudores solidarios, ello tambin favorece a los
dems codeudores.
Se han previsto estas reglas porque no significan, como en las hiptesis
anteriormente analizadas, un desplazamiento o transferen-cia de la culpa o
del dolo a terceras personas no responsables. En el caso de los coacreedores
o codeudores solidarios, stos estaran sim-plemente aprovechando la
diligencia de quien cuid de constituir en mora al deudor o acreedor,
respectivamente.
Artculo 1195.- El incumplimiento de la obligacin
por causa imputable a uno o a varios codeudores, no
libera a los dems de la obligacin de pagar solidariamente el valor de la prestacin debida.
El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daos y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a
los codeudores responsables del incumplimiento.

El artculo 1195 reproduce idntico principio que el arculo 1220 del

Cdigo Civil de 1936. Es la doctrina de Dumoulin y Pothier; acogida
115

'

FELIPE STERLING

PARODI

por el artculo 1205 del Cdigo Francs y seguida por legislaciones tan
importantes como la suiza, brasilea e italiana. Por lo dems, es el mismo
principio que adoptan los artculos 520 del Cdigo Portugus, 1578 del
Cdigo Colombiano y 1205 del Cdigo Dominicano. En l se conjuga la
naturalezajurdica de la obligacin solidaria, con ele-mentales principios de
justicia. Se descarta as el sistema propiciado por Giorgi y por Planiol y
Ripert, -adoptado por los Cdigos Espaol y Argentino-, sistema en virtud
del cual los codeudores deben la esti-macin de la cosa y la indemnizacin
de daos y perjuicios. Y se des-carta tambin el sistema sustentado por el
Cdigo Civil Alemn, que se fundamenta en el pacto tcito de indivisibilidad
del pago, en vir~ tud del cual los codeudores no deben la estimacin de la
cosa ni la indemnizacin de daos y perjuicios.
En suma, conforme al Cdigo de 1984, cada codeudor responde por el
ntegro del valor de la prestacin debida. Si la prestacin es imposible por
causa imputable a uno de los codeudores, cada uno sigue respondiendo por
el ntegro de su valor, como consecuencia de haberse obligado
solidariamente. Sin embargo, por la indemnizacin de daos y perjuicios
solo responde el codeudor o, solidariamente, los codeudores que hubieran
incurrido en dolo o culpa. El principio que consagra el precepto es
congruente no solo con el concepto de que el dolo o la culpa son personales,
sino con la doctrina que informa al artculo 1194 antes comentado.

Artculo 1196.- Los actos mediante los cuales el

acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los
deudores solidarios, o uno de los acreedores
solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems
deudores o acreedores.

Artculo 1197.- La suspensin de la prescripcin

respecto de uno de los deudores o acreedores sol idarios no surte efecto para los dems.

116

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede

repetir contra los codeudores, aun cuando stos
hayan sido liberados por prescripcin. Y, a su turno, el acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera suspendido la prescripcin, responde ante sus
coacreedores de la parte que les corresponde en la
obligacin.

Artculo 1198.- La renuncia a la prescripcin por

uno de los codeudores solidarios no surte efecto
respecto de los dems. El deudor que hubiese
renunciado a la prescripcin, no puede repetir
contra los codeudores 1iberados por prescripcin.
La renuncia a la prescripcin en favor de uno de
los acreedores solidarios, favorece a los dems.

El artculo 1214 del Cdigo de 1936 nicamente soluciona los casos de

interrupcin de la prescripcin; no as, los de suspensin o renuncia. Por
ello, los artculos 1196, 1197 y 1198 del Cdigo de 1984 -basndose en el
citado artculo 1214, en el artculo 713 del Cdigo Argentino, y
fundamentalmente en el artculo 1310 del Cdigo Civil Italiano- rigen las
tres hiptesis previstas, esto es, las de interrupcin, suspensin y renuncia de
la prescripcin. Los artculos 1196, 1197 y 1198, tambin se inspiran en los
artculos 2249 del Cdigo Francs, 1292 del Cdigo de 1852, 2130 del
Cdigo Italiano de 1865, 2249 del Cdigo Dominicano y 136 del Proyecto
Franco-Italiano.
Respecto de la interrupcin de la prescripcin, el Cdigo consa-gra la
solucin tradicionalmente admitida, salvo casos excepcionales como el
Cdigo Civil Venezolano (artculo 1228), solucin que es idntica a la del
artculo 1214 del Cdigo de 1936. Ella se basa tanto en la idea de la unidad
de prestacin debida, que acogiera Pothiery que aceptan la generalidad de los
romanistas modernos, como en la idea de la representacin, sustentada por
franceses tan ilustres como
Marcad, Demolombe, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantineriey Bard,
Planiol, Huc y Colin y Capitant. Dicha solucin acepta que la interrup-

117

FELIPE STERLING

PARODI

cin de la prescripcin respecto de uno de los codeudores solidarios, surte

efecto respecto de los dems y que la interrupcin de la pres-cripcin por
uno de los coacreedores solidarios respecto del deudor comn, surte, a su
vez, el mismo efecto para los dems coacreedores.
La suspensin de la prescripcin es personal. De all la solucin
prevista por el artculo 1197. Tal suspensin respecto de uno de los deudores
o acreedores solidarios, no surte efecto para los dems.
El precepto agrega que el deudor constreido a pagar puede repe-tir
contra los codeudores, aun cuando estos hayan sido liberados por
prescripcin. La regla es congruente con la naturalezajurdica de las
obligaciones de esta clase. El deudor respecto del cual se haya suspen-dido
la prescripcin, contina siendo responsable por el ntegro de la prestacin.
Al confrontar la obligacin de pago tiene el derecho, evi-dentemente, de
exigir a sus codeudores la restitucin de sus partes, aun cuando en las
relaciones jurdicas entre tales codeudores y el acreedor, aqullos le hubieran
opuesto el beneficio de la prescripcin.
La norma concluye sealando que el acreedor respecto del cual se
hubiera suspendido la prescripcin y que cobrara, responde ante sus
coacreedores de la parte que les corresponda en la obligacin. Se trata de
evitar, con esta regla, que el coacreedor se enriquezca a ex-pensas de los
dems coacreedores.
Finalmente, si uno de los codeudores renunciara a la prescrip-cin, ello
tan solo producira efectos personales, es decir que no ope-rara respecto a
los dems codeudores, contra quienes en ningn caso podra repetir si se
liberaran como consecuencia de la prescripcin. Por el contrario, la renuncia
a la prescripcin por el deudor o por uno de los codeudores solidarios ante
uno de los coacreedores solidarios, favorece a los dems coacreedores. As
lo establece el artculo 1198.
Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por
uno de los deudores solidarios, no produce efecto
respecto a los dems codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante
uno de los acreedores solidarios, favorece a los
otros.
118

BLIGACIONES

MANCOMUNADAS

<<Artculo 1200.- El acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, conser~ va
la accin solidaria contra los dems.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona judicialmente contra l, por su
parte y sin reserva, renuncia a la solidaridad.

Artculo 1201.- Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores, y alguno de
los otros es insolvente, la parte de ste se distri-buye a
prorrata entre todos los codeudores, com-prendiendo a
aquel que fue liberado de la solidaridad.

Artculo 1202.- El acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los deudores solidarios parte de los
frutos o de los intereses adeudados, pierde contra l
la accin solidaria por el saldo, pero la conserva en
cuanto a los frutos o intereses futuros.

Artculo 1203.- En las relaciones internas, la obligacin solidaria se divide entre los diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contrada en
inters exclusivo de alguno de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en su
caso, de los acreedores, se presumen iguales,
excepto que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de
la obligacin o de las circunstancias del caso.

Artculo 1204.- Si alguno de los codeudores es

insolvente, su porcin se distribuye entre los de-ms,
de acuerdo con sus intereses en la obligacin. Si el
codeudor en cuyo exclusivo inters fue asu-mida la
obligacin es insolvente, la deuda se distri-buye por
porciones iguales entre los dems.
119

Y SOLIDARIAS

FELIPE STERLING

PARODI

Los artculos 1199, 1200, 1201, 1202, 1203 y 1204 del Cdigo contienen principios que no fueron incorporados por el legislador de 1936. Su
origen se encuentra en los artculos 1309, 1311, 1313, 1312, 1298 y 1299 del
Cdigo Civil Italiano, respectivamente. Los artculos 1200 y 1202 tambin
corresponden a los artculos 1573 y 1574, res-pectivamente, del Cdigo
Civil Colombiano .. El artculo 1201 es simi-lar al artculo 526 del Cdigo
Portugus. El artculo 1203 tambin se inspira en los artculos 1214 y 1216
del Cdigo Napolenico, 426 del Cdigo Civil Alemn, 1999 y 2000 del
Cdigo Mejicano, 1579 del Cdigo de Colombia y 1214 y 1216 del Cdigo
Dominicano.
El artculo 1199 contiene la misma doctrina que el artculo 1198. El
reconocimiento de la deuda por uno de los codeudores solidarios no alcanza
a los dems. Por el contrario, el reconocimiento hecho por el deudor ante
uno de los coacreedores solidarios, favorece a los dems.
Los artculos 1200, 1201 y 1202, se refieren a las consecuencias
jurdicas de la renuncia a la solidaridad.
El artculo 1200, en su primera parte, faculta al acreedor para renunciar
a la solidaridad en favor de uno de los codeudores, conser~ vndala respecto a
los otros. Esta norma debe interpretarse conjunta-mente con el artculo 1201:
si alguno de los codeudores solidarios es insolvente, su parte se distribuye a
prorrata entre los dems codeudo-res, comprendindose, desde luego, a
aqul que fue liberado de la solidaridad. La solucin jurdica propuesta
permite el eventual bene-ficio de uno de los codeudores solidarios, sin
perjudicar a los dems.
El artculo 1200, en su segunda parte, establece dos casos en que se
presume la renuncia a la solidaridad: si el acreedor otorga recibo a uno de
los codeudores, tan solo por su parte y sin reserva; o si acciona contra l
judicialmente, tambin por su parte y sin reserva.
El artculo 1202 prev principios similares para el rgimen de los utos
e intereses: si el acreedor recibe de uno de los codeudores solidarios, sin
reserva, solo parte de los frutos e intereses adeudados, pierde contra l la
accin solidaria por el saldo, pero la conserva res-pecto a los frutos o
intereses futuros.
El artculo 1203, por su parte, se refiere a las relaciones internas entre
los codeudores o coacreedores solidarios. Establece el precepto
120

BLIGACIONES

MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

que en estos casos la obligacin se divide entre los diversos codeudo-res o

coacreedores, salvo que ella hubiese sido contrada en inters exclusivo de
alguno de ellos.
La norma agrega que las porciones de cada uno de los deudores o, en su
caso, de los acreedores, se presumen iguales, salvo pacto en contrario. Esta
regla es razonable y justa; se trata de una presuncin juris tantum que admite
la prueba en contrario.
Sobre la materia a que se refiere el artculo 1203, y en particular en lo
relativo a las relaciones de los codeudores solidarios entre s, la solucin, en
el Derecho Romano, es confusa. En la doctrina encon-tramos tres sistemas:
1) El que niega en absoluto el recurso por con-siderarlo incompatible con la
naturaleza de la obligacin solidaria. El deudor que ha pagado la totalidad de
la deuda -se sostiene en este sistema- ha pagado lo que deba y, por
consiguiente, faltara toda razn para concederle recurso contra sus
codeudores .. 2) En el se-gundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, se
establece como principio indiscutible el derecho del deudor para entablar el
recurso. Esto respondera al propsito de impedir que los codeudores se
enriquecieran a costa de quien hizo el pago. 3) En un tercer siste-ma, que es
el que ha seguido el Cdigo, y que es intermedio entre los dos anteriores, se
ensea que en la cuestin del recurso no pue-de darse una solucin
absoluta .. El recurso proceder o no, segn que entre los codeudores
solidarios haya existido o no comunidad de intereses. Esta es la razn
quejustifica la redaccin del segundo prrafo del artculo 1203.

Si no existe comunidad de intereses entre los codeudores solida-rios, el

peso de la obligacin deber ser asumido ntegramente por el deudor en cuyo
inters fue contrada: si el pago fue hecho por otro codeudor, ste tendr un
recurso contra el verdadero obligado por la totalidad de su importe; si el
pago fue hecho por el deudor interesado, l no tendr recurso alguno contra
sus codeudores. Para ejercitar el recurso contra los otros codcudores se
promover la accin de su-brogacin prevista por el artculo 1263 del
Cdigo. El codeudor solidario que hizo el pago se subrogara en los derechos
del acreedor.
Por ltimo, el artculo 1204, con el que concluyen las normas de las
obligaciones solidarias, prescribe que si alguno de los deudores
121

'

FELIPE STERLING

PARODI

fuera insolvente, su porcin se distribuye entre los dems -incluyen-do

desde luego a aqul que hizo el pago-, de acuerdo con sus intere-ses en la
obligacin .. Se aclara en el ltimo prrafo que si el insolvente fuera el
codeudor en cuyo inters exclusivo se asumi la obligacin, la deuda se
distribuye por partes iguales entre los dems codeudores.

122

TTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Artculo 1205.- El reconocimiento puede efectuarse

por testamento o por acto entre vivos .. En este

ltimo caso, si para constituir la obligacin primitiva
se hubiera prescrito alguna forma determinada, el
reconocimiento deber practicarse en la misma
forma.

De acuerdo con la tcnica del Cdigo Civil de 1936, el ttulo rela-tivo al

reconocimiento de las obligaciones tiene un solo artculo: el 1205, cuyo
texto es similar al del artculo 1231 del Cdigo antes men-cionado y que est
inspirado en los artculos 719 y 720 del Cdigo Argentino. El legislador de
1984 es, sin embargo, ms lacnico que el legislador argentino, quien dedic
seis artculos a la materia.
El reconocimiento de la obligacin -como figura jurdica distin-ta a la
novacin o a la confirmacin del actojurdico- interesa en dos hiptesis.
Primera: cuando existe una obligacin pero falta el instru-mento donde
conste, sea por no haberse extendido, sea por haberse extraviado o destruido.
Segunda: para impedir el cumplimiento de una prescripcin.
El reconocimiento de una obligacin constituye, evidentemente, un acto
jurdico. Pero ste no crea la obligacin; supone, por el contrario, una
obligacin anterior, y todo lo que hace es verificar su existencia.
123

FELIPE STERLING

PARODI

En lo relativo a la forma, el reconocimiento puede practicarse por

testamento o por acto inter vivos y, en este ltimo caso, si para constituir la
obligacin primitiva se hubiese prescrito alguna forma determinada, el
reconocimiento deber hacerse en la misma forma.

124

TTULO VIII
TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO NICO
Cesin de derechos

En la Introduccin se ha explicado las razones por las que se le-gisla la

cesin de derechos como captulo nico de la transmisin de las
obligaciones, as como los antecedentes legislativos que han inspirado las
normas del Cdigo Civil de 1984.
Artculo 1206.- La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de
su deudor, que se ha obligado a transferir por un
ttulo distinto.
La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del
deudor.

Este precepto establece que, por la cesin, el cedente no se obliga a

transferir la prestacin a cargo de su deudor. El cede, simplemente, el
derecho a exigir la prestacin; lo que est de acuerdo con la naturalezajurdica del acto de disposicin.
Tampoco se exige que la cesin sea a ttulo oneroso, pues el ttulo para
la transferencia est dado por la relacin contractual o extra-contractual que
genera la obligacin de transferir el derecho.
125

FELIPE STERLING

PARODI

La cesin es un actojurdico entre el cedente y el cesionario, y solo

entre ellos se generan obligaciones recprocas. Lo que para el cedente
constituye un derecho es obligacin para el cesionario, y VIceversa.
La norma no solo da cabida a un derecho crediticio, sino a todo otro
derecho personal. De este modo se modifica el Cdigo Civil de 1936
-artculos 1456 a 1464 sobre el contrato de cesin de crditos-, pues se
concibe la cesin de derechos en general, comprendindo-se, inclusive, la
cesin de derechos hereditarios o de aqullos que emanan de una
disposicin legaL
El precepto, finalmente, pone de manifiesto que la cesin puede hacerse
aun sin el asentimiento del deudor cedido, pues ello consti-tuye uno de los
rasgos inherentes a la cesin de derechos.
Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito,
bajo sancin de nulidad.
Cuando el acto o contrato que constituye el ttulo de
la transferencia del derecho conste por escrito, este
documento sirve de constancia de la cesin.

En el artculo 1207 el legislador ha considerado necesario pres-cribir

una formalidad que tenga el carcter de ad solernnitatern. La inobservancia
de la forma escrita acarrea la nulidad del acto; su exis-tencia no podr
demostrarse mediante pruebas supletorias.
Sin embargo, el segundo prrafo del precepto aclara que si el acto o
contrato que constituye el ttulo de la transferencia del dere-cho consta por
escrito, este documento puede utilizarse como prue-ba de que se ha operado
la cesin de derechos.
Artculo 1208.- Pueden cederse derechos que sean
materia
de
controversia
judicial,
arbitral
o
administrativa.

El Cdigo introduce la posibilidad de que se cedan derechos liti-giosos,

sea que se trate de controversiasjudiciales, arbitrales o admi-

126

TRANSMISIN

DE LAS OBLIGACIONES

nistrativas. Desde luego, el cesionario quedar a las resultas del pro-ceso

correspondiente, vale decir, en igual situacin jurdica que el cedente en el
caso de que no hubiera cedido sus derechos.
Artculo 1209.- Tambin puede cederse el derecho
a participar en un patrimonio hereditario ya causa-do,
quedando el cedente obligado a garantizar su
calidad de heredero.

El Cdigo legisla sobre la cesin de derechos hereditarios. Consideramos que con la norma propuesta se mejoran los artculos 1461, 1462 y
1463 del Cdigo Civil de 1936, los mismos que tienen origen en los
artculos 1475, 1476 y 1477, respectivamente, del Cdigo Civil de 1852 y en
los artculos 1898 y 1899 del Proyecto de 1891.
Con la observacin de que se cede el derecho, no a la herencia, sino a
un patrimonio hereditario ya causado, el Cdigo salva los de-fectos de
interpretacin que origin la legislacin de 1936.
El artculo 1212 -como luego veremos- obliga al cedente a ga-rantizar la
existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto. El artculo
1209, dada la especificidad de la cesin a la que l se refiere, prescribe que
necesaria y obligatoriamente el cedente debe garantizar su calidad de
heredero, pues es ste el nico ttulo que hace posible la cesin. La norma no
admite pacto en contrario.
Como aclara Jos Len Barandiarn, garantizar la calidad de here-dero
es una cuestin de derecho y no de hecho. Esto significa que el cedente se
responsabiliza por su calidad de heredero por vocacin legal o testamentaria
vigente.
Se observa que en el artculo 1209 no se reproducen las reglas de los
artculos 1462 y 1463 del Cdigo Civil de 1936, por cuanto la ce-sin del
derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causa-do, debe quedar,
en los aspectos previstos por esas normas, librado a la convencin entre las
partes; tanto en lo relativo al aprovechamien-to de alguno de los bienes que
conforman el patrimonio sucesorio, como en lo relativo al pago de las
deudas o a las cargas.

127

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1210"- La cesin no puede efectuarse

cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohibe o restringe la cesin
es oponible al cesionario de buena fe, si consta del
instrumento por el que se constituy la obligacin
o se prueba que el cesionario lo conoca al momento de la cesin ..

La norma se inspira en el artculo 1456 del Cdigo Civil de 1936, con

origen en los artculos 1868 y siguientes del Proyecto de 1891, 1444 del
Cdigo Argentino, 399 del Cdigo Alemn, 164 del Cdigo Suizo de las
Obligaciones y 1065 del Cdigo Brasileo de 1916.
Al igual que el artculo 1456 citado, el Cdigo de 1984 se ubica en la
premisa de que el derecho es cesible, pero que, al mismo tiem-po, no siempre
puede ser objeto de cesin, sea por imperativo de la ley, por su naturaleza o por
el pacto con el deudor. La cesibilidad del derecho es, pues, la regla general; las
excepciones estn previstas en forma expresa.

La primera excepcin resulta de la prohibicin legal. La segun-da,

cuando la naturaleza de la obligacin lo impide; por ejemplo, los derechos
intuitu personae no son susceptibles de cesin. Finalmente, la incesibilidad
puede pactarse y ello constituye la tercera excepcin a la regla general; el
fundamento de esta ltima excepcin radica en la autonoma de la voluntad
y en el principio de que el pacto debe respetarse. Este pacto, desde luego,
puede tener variados matices; por ejemplo, puede prohibirse la cesin en
trminos absolutos o en trminos relativos y, en este ltimo caso, exigirse
que la cesin se rea-lice nicamente con el asentimiento del deudor, luego
del cumpli-miento de determinados requisitos o en funcin de las personas.
Si en el instrumento por el que se constituy la obligacin consta el
pacto prohibitivo o restrictivo, o si se prueba que este pacto lo conoca el
cesionario al tiempo de la cesin, entonces tal pacto es oponible a dicho
cesionario. As lo precepta la segunda parte del artculo 1210 comentado.

128

'

TRANSMISIN

DE LAS OBLIGAUONES

Artculo 1211.- La cesin de derechos compren-de

la transmisin al cesionario de los privilegios, las
garantas reales y personales, as como los accesorios
del derecho transmitido, salvo pacto en contrario.

En el caso de un bien dado en prenda, debe ser

entregado al cesionario si estuviese en poder del
cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero.

El artculo 1211 establece una consecuencia lgica de la cesin de

derechos. Esta debe comprender, a falta de convencin en contra-rio, la
transmisin al cesionario de todos los privilegios de los que gozaba el
cedente, de las garantas reales y personales y de los acceso-rios del derecho
transmitido.
Se aclara, en caso de que el derecho transmitido estuviera garan-tizado
con un bien pignorado, que ste deber ser entregado por el cedente -si
estuviese en su poder- al cesionario. Pero si el bien sobre el que se ha
constituido la prenda est en poder de un tercero, enton-ces dicho tercero
continuar conservndolo en su misma condicin jurdica de depositario.

El cedente est obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido,

salvo pacto distinto.
La norma del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente en el artculo
1458 del Cdigo de 1936 y ste, a su vez, en los artculos 14 7'2 del Cdigo
Civil de 1852, 1886 del Proyecto de 1891, 1693 del Cdigo Francs, 437 del
Cdigo Alemn, 14 76 y 1484 del Cdigo Argentino, 1073 del Cdigo
Brasileo de 1916, 171 del Cdigo Suizo de las Obli-gaciones, 1529 del
Cdigo Espaol y 1907 del Cdigo Colombiano.
Se ha sustituido la palabra <<sanear por le expresin garantizar la
existencia y exigibilidad>>, ya que el saneamiento no siempre com-prende
estos dos conceptos.

129

"
FELIPE STERLING

PARODI

La obligatoriedad del precepto est referida a la existencia del derecho

que se cede y a su legitimidad .. De este modo, se garantiza al cesionario la
adquisicin de un derecho vigente y, desde luego, su exigibilidad. Por ello,
de no mediar pacto en contrario, el cedente debe responder por la extincin
del derecho que cede.
Artculo 1213.- El cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace,
responde dentro de los lmites de cuanto ha recibi-do y
queda obligado al pago de los intereses y al reembolso
de los gastos de la cesin y de los que el cesionario
haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto
distinto.

La frmula propuesta complementa el artculo 1212 y encuentra su

fuente en los artculos 1459 y 1460 del Cdigo Civil de 1936, que a su vez
se inspiraron en los artculos 1473 y 1474 del Cdigo de 1852, 1888 y 1889
del Proyecto de 1891, 1964 y 1965 del Cdigo Francs, 438 del Cdigo
Alemn, 1476 del Cdigo Argentino, 1074 del Cdi-go Brasileo de 1916,
171 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1529 del Cdigo Espaol y 1907
del Cdigo Chileno.
Si bien el sentido del artculo 1213 es el mismo que el de los artculos
1459 y 1460 del Cdigo de 1936, su enunciacin en una sola norma lo
integra y mejora la sistemtica del Cdigo de 1984.
Al igual que las disposiciones que le sirven de antecedente, el Cdigo
mantiene el carcter convencional de la obligacin de garan-tizar la
solvencia del deudor. Los alcances de la garanta estn, pues, vinculados a la
convencin entre las panes; son ellas las que deben determinar los lmites de
tal garanta y, tambin, si est referida a la solvencia en la poca en que se
celebra la cesin, o si alcanza a la poca en que pueda exigirse la obligacin.
Del texto del artculo 1213 comentado, se desprende que los efec-tos de
la responsabilidad del cedente estn vinculados al carcter su-pletorio de la
norma, vale decir, que las partes pueden eliminar, res-tringir o ampliar la
responsabilidad.

130

TRANSMISIN

DE LAS OBLIGACIONES

Artculo 1214.- Cuando la cesin opera por

ministerio de la ley, el cedente no responde de su
realidad, ni de la solvencia del deudor.

El artculo 1214 tiene su antecedente inmediato en el artculo 1464 del

Cdigo Civil de 1936, y mediato, en los artculos 1076 del Cdigo Brasileo
de 1916, 1971, segunda parte, del Cdigo Colombiano, 1913 del Cdigo
Chileno y 173 del Cdigo Suizo de las Obligaciones.
El precepto dispone que cuando la cesin de derechos opera ex lege, el
cedente no responde de la realidad del derecho cedido ni de la solvencia del
deudor.. La razn de la norma es que la cesin no depende, en esta hiptesis, de
la voluntad del deudor.
Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el
deudor cedido desde que ste la acepta o le es
comunicada fehacientemente.

El precepto anterior tiene su antecedente en el artculo 1457 del Cdigo

de 1936, cuyas fuentes se remontan a los artculos 1469 del Cdigo de 1852,
1875 del Proyecto de 1891, 1690 del Cdigo Fran-cs, 410 del Cdigo
Alemn, 167 del Cdigo Suizo de las Obligacio-nes, 1069 del Cdigo
Brasileo de 1916, 1459 del Cdigo Argentino, 1527 del Cdigo Espaol y
1902 del Cdigo Chileno.
Ha quedado claramente establecido que la cesin de derechos es tan
solo una relacin jurdica entre el cedente y el cesionario; la pre-sencia del
deudor es la de un tercero .. Por ello, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, plantea la posibilidad de que la cesin sea some-tida al deudor para
que la acepte, pero sin que su consentimiento le confiera eficacia; es
suficiente que la cesin se le comunique feha-cientemente.
El nico propsito de la norma es otorgar al deudor la oportuni-dad de
oponerse a la cesin si se presenta alguno de los supuestos previstos por el
artculo 121 O.

131

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1216.- El deudor que antes de la comunicacin o de la aceptacin, cumple la prestacin

respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si ste prueba que dicho deudor e onoca de
la cesin realizada.

El artculo 1216 es consecuencia necesaria del artculo 1215 y se inspira

en el artculo 1264 del Cdigo Civil Italiano.
Conocida de algn modo la cesin, el deudor no puede sustraer'-se a sus
efectos y debe considerar como su acreedor al cesionario, ya que la buena fe
es el principio rector de toda relacin jurdica.
Artculo 1217.- Si un mismo derecho fuese cedi-do
a varias personas, prevalece la cesin que pri-mero
fue comunicada al deudor o que ste hubiera
aceptado .1

El artculo 1217, finalmente, prev la hiptesis de que un mismo

derecho fuese cedido a varias personas. El Cdigo, para estos casos,
determina que prevalece la cesin que primero fue comunicada al deudor o
que ste hubiese aceptado. Los otros cesionarios solo po-drn accionar por
daos y pe1juicios contra el cedente, si ello proce-diere, pero carecern de
accin contra el deudor cedido para ejerci-tar los derechos que les fueron
transferidos. (Comentarios al texto original).

1 Artculo derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley No .. 28677 (Ley de la

Garanta Mobiliaria), publicada el 01 de marzo de 2006 en el Diario Oficial "El Peruano"

132

Seccin Segunda

EFECTOS DE
LAS OBLIGACIONES

TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1218.- La obligacin se transmite a los
herederos, salvo cuando es inherente a la persona,
lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario.

Artculo 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:

1 . Emplear las medidas legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que est obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar
por otro, a costa del deudor.
3 .. Obtener del deudor la indemnizacin correspondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de
accin o para asumir su defensa, con excep-cin
de los que sean inherentes a la persona o
cuando lo prohba la ley. El acreedor para el
ejercicio de los derechos mencionados en este
inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
Es posible ejercitar simultneamente los derechos
previstos en este artculo, salvo los casos de los
incisos 1 y 2.
135

FELIPE STERLING

PARODI

Los artculos 1218 y 1219 del Cdigo contienen las disposiciones

generales sobre los efectos de las obligaciones.
El texto del artculo 1218 es similar al artculo 1232 del Cdigo de
1936, norma que, a su vez, se asemeja al artculo 1157 del Cdigo Civil
Espaol y al artculo 928 del Cdigo del Brasil de 1916 y que encuentra su
antecedente en los artculos 1260, 1283 y 2123 del Cdigo Civil de 1852.
El artculo 1219, por su parte, es similar al artculo 1233 del Cdi-go
Civil de 1936, cuyos tres primeros incisos encuentran su origen en el
artculo 505 del Cdigo Argentino y en los artculos 68, 97 y 98 del Cdigo
Suizo, y cuyo inciso 4) se basa en el artculo 1166 del Cdigo Napolenico y
en el artculo 1261 del Cdigo Civil de 1852. El pre-cepto cuida de aclarar,
sin embargo, tres conceptos: que el acreedor tambin queda autorizado para
procurarse la prestacin directamen-te, sin necesidad de recurrir a un
tercero; que no solo queda autori-zado para el ejercicio de la accin
subrogatoria u oblicua, sino para asumir la defensa, llegado el caso, de los
derechos de su deudor; y que los derechos consagrados por el artculo 1219
pueden ejercitarse simultneamente, salvo las hiptesis previstas por los
incisos 1) y 2), que son incompatibles.
El artculo 1218 establece un principio claro y unnimemente aceptado:
la obligacin, salvo cuando sea inherente a la persona, lo prohba la ley o se
haya pactado en contrario, se transmite a los herederos.
La obligacin asumida en un contrato de mutuo se transmitir, sin duda,
a los herederos del deudor, salvo estipulacin en contrario .. La obligacin
de hacer intuitu personae, vale decir, aqulla en que el deudor fue elegido
por sus cualidades personales, no se transmitir, por supuesto, a sus
herederos .. El precepto no requiere mayores explicaciones.
El artculo 1219 contiene reglas de importancia relevante. All se
conjugan derechos fundamentales que concede la ley al acreedor.
No pretende la norma, desde luego, recoger todos los derechos que la
ley confiere al acreedor ante el deudor. As, la accin revocatoria o pauliana
est prevista en el libro relativo al Acto Jurdico -artculos 195 a 200- y
existen otros preceptos que franquean los medios des136

lJISPOSICIONES GENERALES

Linados a cautelar el patrimonio del deudor -tales como la inte-rrupcin de

la prescripcin, la formacin de inventarios, etc- que se encuentran
diseminados en la legislacin.
El artculo 1219 seala con claridad que la ley acuerda al acreedor el
ejercicio de los siguientes derechos:
1)

El empleo de los medios legales para que el deudor le procure aquello a

que se oblig, vale decir, la ~jecucin forzada de la obligacin, sea que se
trate de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer .. Como explica
Beaudant, a falta de ejecucin volun-taria, el acreedor puede recurrir a
la ejecucin forzada por la
intervencin de la autoridad pblica. De all la accin o ejercicio
judiciario del derecho; la accin no es otra cosa que el derecho mismo
en cuanto l es ejercido judiciariamente. De all entre otras cosas, las
vas de ejecucin forzada o medios a disposicin del acreedor para
realizar su crdito>> ..
La regla no se aplicar si, en las obligaciones de dar, la prestacin
hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible. Tampoco se
aplicar en las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando la ~jecucin
forzada requie1 el empleo de violencia contra la persona del deudor..
Ella tan\Joco tendr cabida en las obligaciones de no hacer, cuando se
hubiera violado irremisiblemente tal obligacin y no fuese posible
revertir la situacin jurdica a la misma condicin en que se encontraba
antes de que se infringiera.

2)

Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del

deudor.. Cuando la prestacin, en las obligaciones de dar,
consiste en un bien fungible, el precepto podr tener plena aplicacin.
Su vigor, en las obligaciones de hacer, est condicionado a que la
obligacin no sea intuitu jJersonae, esto es, que no se haya contrado
atendiendo a cualidades del deudor .. En las obligaciones de no hacer,
solo se aplicar si fuera posible destruir lo ~jecutado.
Una observacin adicionaL El ~jercicio de los derechos previstos por el
inciso 2) comentado, requiere, para que el cumplimiento de la
obligacin sea necesariamente por cuenta del deudor, autorizacinjudicial. En caso contrario, el acreedor, ante el incum137

FELIPE STERLING

PARODI

plimiento del deudor, podr procurarse la prestacin directa-mente o

hacrsela procurar por un tercero y exigir luego la resti-tucin de
cualquier costo adicional en va de daos y perjuicios .. En otras
palabras, en este caso el acreedor no podr tener la certidumbre de que
el eventual mayor costo que demandara el cumplimiento de la
obligacin vaya a ser necesariamente sufra-gado por el deudor, porque
los daos y pe1juicios estaran s~jetos a las contingencias de la prueba de
su existencia y de su cuanta.
3)

Exigir el pago de una indemnizacin. Sea que se trate de un

incumplimiento total o de un cumplimiento parcial o irregular,
el acreedor que pruebe la existencia de daos y pe1juicios y su cuanta,
si la inejecucin de la obligacin o su ejecucin parcial o defectuosa
fueran imputables al deudor, tendr derecho al pago de una
indemnizacin ..

4)

Promover acciones subrogatorias u oblicuas. El acreedor, ante un

deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de ejercitar las
acciones destinadas a lograr que reingrese materialmente en el
patrimonio de su deudor lo que jurdicamente figure en l.
No podr, por tanto, introducir alteracionesjurdicas en tal pa-trimonio.
Le estar vedado enajenar y, generalmente, adminis-trar; tampoco
podr ~jercitar acciones extrapatrimoniales -una accin de filiacin, por
ejemplo- aunque pudieran tener imporc tantes consecuencias
econmicas; ni tampoco acciones patrimo-niales de carcter
predominantemente moral -por ejemplo, la accin indemnizatoria
resultante de una difamacin-. Estas res-tricciones se consideran como
derechos inherentes a la persona, que no pueden, por tanto, ser objeto
de acciones subrogatorias u oblicuas. El precepto introduce
explcitamente un concepto adicional: el acreedor tiene el derecho de
asumir la defensa de los intereses de su deudor negligente e insolvente.
Sin embargo, en ambos casos -sea en va de accin, sea en va de
defensa- el beneficio se convertir en prenda comn de todos los
acreedores. Quien ~jercite la accin subrogatoria u oblicua no cuenta con
privilegios sobre el bien que hizo reingresar en el patrimonio de su
deudor; en la misma medida en que tampoco tiene privilegios quien
haya evitado, mediante su defensa, la sali-da de un bien de dicho
patrimonio.
138

DISPOSICIONES GENERALES

Una consideracin final. Aunque para el ejercicio de la accin

subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorizacin judicial
previa, s estar obligado a solicitar que se cite a su deu-dor en eljuicio que
promueva. Como ha expresado Planiol, esta formalidad es de una
extrema utilidad: ella slo permitir dar a la decisin en que intervenga,
fuerza de cosa juzgada con respec-to del deudor, titular real del derecho
ejercitado por sus acree-dores. De no tomarse esta precaucin, se chocara
con las ms graves dificultades para determinar el efecto de la accin
ejerci-da por los acreedores>> .. Desde luego, esta exigencia queda descartada cuando el acreedor ejercita los derechos del deudor en va ele
defensa, pues en estos casos el deudor es parte en el proceso.

139

TTULO 11
PAGO
El Cdigo legisla el pago, esto es, la forma como usualmente se
extingue la obligacin, entre los artculos 1220 y 1276. Sigue en esta materia
la misma tcnica que el Cdigo Civil de 1936, salvo en lo relativo a la mora
y al pago de intereses.
La mora es una institucin propia de la inejecucin de las obliga-ciones.
Por eso se legisla en sus dos modalidades -mora del deudor y mora del
acreedor- en el ttulo final del Libro VI, conjuntamente con las disposiciones
generales sobre incjecucin de las obligaciones y las reglas de las
obligaciones con clusula penaL En cuanto al pago de intereses, puesto que es
una materia susceptible de aplicacin al pago de toda clase de deudas y no solo
al contrato de mutuo, se le ha dedicado un captulo en el ttulo relativo al pago.
Los artculos 1220 a 1241 del Cdigo consignan las disposiciones
generales sobre el pago. Los altculos 1242 a 1250 se refieren al pago de
intereses. Los artculos 1251 a 1255 regulan el pago por consignacin. Los
artculos 1256 a 1259 legislan la imputacin del pago. Los artculos 1260 a
1264 se ocupan del pago con subrogacin. Los artculos 1265 y 1266
norman la elacin en pago. Y finalmente los artculos 1267 a 1276 tratan
sobre el pago indebido o pago de lo que no se debe.
Luego de estas consideraciones previas estudiaremos en detalle las
normas del pago.
1 41

FELIPE STERLING

PARODI

CAPTULO PRIMERO
Disposiciones generales

Artculo 1220.- Se entiende efectuado el pago slo

cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin.

Artculo 1221.- No puede compelerse al acreedor a

recibir parcialmente la prestacin ob-jeto de la
obligacin, a menos que la ley o el con-trato lo
autoricen.
Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago
de la primera, sin esperar que se liquide la segunda.

Los artculos 1220 y 1221 contienen reglas de singular importancia.

El artculo 1220 -de texto similar al artculo 1234 del Cdigo de 1936,
con origen en los artculos 362 del Cdigo Alemn, 69 del C-digo Suizo y
605 del Proyecto Snchez de Bustamante-, seala que el pago se entiende
realizado nicamente cuando se cumple el ntegro de la prestacin. El
deudor, para satisfacer la obligacin, debe cum-plirla totalmente. Antes de
ello, no se entiende efectuado el pago.
El artculo 1221, por su parte, es de texto similar al artculo 1247 del
Cdigo de 1936. Esta norma, por lo dems, es acogida por otros preceptos
legales, tales como los artculos 1244 del Cdigo Francs, 1169 del Cdigo
Espaol, 742 y 743 del Cdigo Argentino, 69 del Cdigo Suizo, 1181 del
Cdigo Italiano, 763 del Cdigo Portugus, 2078 del Cdigo Mejicano, 300
del Cdigo Libans, 1591 del Cdigo Chileno, 1634 del Cdigo Ecuatoriano
y 1244 del Cdigo Dominica-no .. Dicha norma dispone que el acreedor no
podr ser compelido -salvo que la ley o el contrato lo autoricen- a recibir
parcialmente la prestacin debida, a no ser que la deuda tenga una parte
lquida y otra ilquida. En este caso procede que cualquiera de las partes
exija el cumplimiento de la primera.

142

PAGO

La regla general, si solo existen un acreedor y un deudor, es que el pago

tiene la condicin de indivisible, aun cuando la prestacin sea divisible .. Tal
principio admite, sin embargo, excepciones: cuando la ley o el contrato
autorizaran pagos parciales, o cuando la deuda tu-viese una parte lquida y
otra ilquida..
Escribe Quintus Mucius Scaevola al comentar el artculo 1169 del
Cdigo Espaol, que lo prescrito por ste es un efecto natural tam-bin del
mismo principio a que responden el cumplimiento de las obligaciones y del
derecho concedido en ellas al acreedor pues en todo ello se requiere, como
primera e ineludible condicin, que se sepa lo que se puede reclamar y lo
que en conciencia se debe satisfa-cer. Y como las deudas lquidas no son
reclamables sino al mismo tiempo que la liquidacin, si llegado el caso del
vencimiento de un compromiso una parte de l fuese conocida y liquidada y
otra se ha-llase pendiente de este ltimo requisito, ni el acreedor debera
verse obligado a esperar, para el cobro de las dos porciones, la liquidacin de
una de ellas, ni debera negarse al deudor la facultad de satisfacer
parcialmente su obligacin en cuanto a lo ya decidido y conocido>> ..

Artculo 1222.- Puede hacer el pago cualquier

persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la

obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin
l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, slo pue-de
exigir la restitucin de aquello en que le hubie-se
sido ti 1 el pago.

Artculo 1223.- Es vlido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo.

Sin embargo, quien de buena fe recibi en pago
bienes que se consumen por el uso o dinero de
quien no poda pagar, slo est obligado a devolver
lo que no hubiese consumido o gastado.

Los artculos 1222 y 1223 sealan quines pueden hacer el pago y las
condiciones para que ste sea vlido.
143

FELIPE SrlRLING

PARODI

El artculo 1222 -inspirado en el artwlo 12~5 del Cdigo de 1936 y en los

principios contenidos en los artculos 1236 del Cdigo Napo-lenico, 1158 del
Cdigo Espaol, 726 al 728 del Cdigo Argentino, 9.30 del Cdigo del Brasil
de 1916, 1630 del Cdigo Colombiano, 1615 y 1616 del Cdigo Ecuatoriano,
1572 y 1573 del Cdigo Chileno, 1236 del Cdigo Dominicano, 2064 al2071
del Cdigo Mejicano, 767 y 768 del Cdigo Portugus y 606 del Proyecto
Snchez de Bustamante- perc mite que el pago sea hecho por cualquier persona,
tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento
del deu-dor o sin l. En consecuencia, el pago se puede verificar por un tercero
con conocimiento del deudor, en su ignorancia o contra su voluntad.
El precepto no se aplica cuando la obligacin, por su natmaleza, es intuitu
personae (caso frecuente en las obligaciones de hacer y nece-sario en las
obligaciones de no hacer), o cuando las partes le hubie-ran conferido, por pacto,
tal calidad. Este es el supuesto previsto, por ejemplo, en materia de obligaciones
de hacer, por el artculo 1149. En los casos citados, el pago no puede ser hecho
por un tercero .. En los dems, es irrelevante para el acreedor recibir la
prestacin del propio deudor o de un tercero, en la medida, desde luego, en que
se cumpla con la prestacin estipulada ..
Cuando paga un tercero por tener legtimo inters en el cumpli-miento de
la obligacin -un fiador, po1 ~jemplo-, ste queda subro-gado de pleno derecho
en la relacin obligacional de acuerdo con el articulo 1260, inciso 2), del
Cdigo, que concuerda con el primer prrafo del artculo 1889. Cuando paga un
tercero no interesado en el cumplimiento de la obligacin, puede quedar
subrogado en las hiptesis p1 evistas por el artculo 1261. Si quien paga no se
subroga en los derechos del antiguo acreedor, puede ejecutar solo la accin de
repeticin conua el deudor ..
El deudor, a su vez, nicamente estar obligado a restituir aque-llo en que
le hubiese sido til el pago, siempre y cuando ste hubiera sido sin su
asentimiento. Si el pago se hizo con su asentimiento, en-tonces deber restituir
lo pagado, aun cuando no le hubiera sido til.
Se observa que el artculo 1222 del Cdigo de 1984, a diferencia del
anmlo 1235 del Cdigo de 1936, permite la restitucin de aquello en que
hubiese sido til el pago al deudor cuando este pago se hubiera
144

PAGO

efectuado sin su asentimiento, vale decir, cuando se hizo descono-cindolo

el deudor o contra su voluntad .. Esta regla es lgica .. El des-conocimiento
o la oposicin al pago deben producir iguales efectos: exigir nicamente la
restitucin de aquello en que hubiera sido til el pago al deudor..
Corresponder al tercero demostrar tanto el hecho del pago, como la utilidad
del mismo para el deudor.
El artculo 1223 refunde en una norma los artculos 1236 y 1237 del
Cdigo de 1936, que tienen su antecedente en los artculos 2218 y 2219 del
Cdigo de 1852 .. Otros preceptos legales optan por reglas similares, tales
como los artculos 1238 del Cdigo Francs, 1160 del Cdigo Espaii.ol,
2087 del Cdigo Mejicano, 765 del Cdigo Portu-gus, 1633 del Cdigo
Colombiano, 1575 del Cdigo Chileno, 1618 del Cdigo Ecuatoriano, 1285
del Cdigo Venezolano, 1238 del Cdigo Dominicano y 2904 del Proyecto
de 1891.
El precepto comentado seala importantes conceptos: quien hace el
pago debe encontrarse en aptitud legal de efectuarlo, a fin de pagar
vlidamente; sin embargo, quien de buena fe recibe en pago bienes que se
consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, est obligado solo a
restituir lo que no se hubiese consumido o gastado. La buena fe consistir en
este caso en haber recibido el pago creyendo que quien lo haca se
encontraba en aptitud legal de realizarlo ..
Es oportuno sealar que se ha incorporado en el artculo 1223
nicamente el principio general, sin detallar la rica casustica que de l
puede derivarse; cosa que s hacen otros Cdigos (artculo 765 de la ley
portuguesa), aunque en forma parcial e incompleta. En efecto, quien verifica
el pago puede proceder de mala fe y quien lo recibe, de buena fe o de mala
fe. A su vez, quien realiza el pago puede proceder de buena fe, y quien lo
recibe, de buena fe o de mala fe. Para la solucin de estos casos deber
apelarse a otras normas especficas incorporadas en el Cdigo y, en su
ausencia, a los Principios Generales del Derecho ..
Artculo 1224.- Slo es vlido el pago que se efecte al acreedor o al designado por el juez, por la ley o
por el propio acreedor, salvo que, hecho a persona
no autorizada, el acreedor lo ratifique o se aproveche
de l.
145

FELIPE 0STERLING PAROIJI

Artculo 1225.- Extingue la obligacin el pago

hecho a persona que est en posesin del derecho de
cobrar, aunque despus se le quite la posesin o se
declare que no la tuvo>>.
Artculo 1226.- El portador de un recibo se re-puta
autorizado para recibir el pago, a menos que las
circunstancias se opongan a admitir esta presuncin.

Artculo 1227.- El pago hecho a incapaces sin

asentimiento de sus representantes legales, no extingue la obligacin. Si se prueba que el pago fue til
para el incapaz, se extingue la obligacin en la parte
pagada.

Artculo 1228.- El pago efectuado por el deudor

despus de notificado judicialmente para que no lo
verifique, no extingue la obligacin.

Los artculos 1224 a 1228 del Cdigo sealan a quin debe efec-tuarse
el pago ..
El artculo 1224, con origen mediato en el artculo 2220 del C-digo de
1852, es de texto similar al artculo 1238 del Cdigo de 1936; pero incluye
una adicin que resuelve un supuesto impropiamente omitido por el Cdigo
de 1936. En sta se seala que el pago hecho a la persona designada por el
acreedor tambin extingue la obligacin. El caso se refiere, por ejemplo, al
de un representante voluntario. La norma, en suma, prescribe que la
obligacin queda extinguida cuan-do el pago se verifica al acreedor o a la
persona designada por eljuez, por la ley o por el propio acreedor. La
obligacin tambin queda extinguida cuando, hecho a persona no
autorizada, el pago es ratifi-cado o aprovechado por el acreedor.

146

--PACCJ

Reglas similares al artculo 1224 comentado existen en otras nor~ mas

legales, tales como los artculos 1239 del Cdigo Francs, 733 del Cdigo
Argentino, 1162 y 1163 del Cdigo Civil Espaol, 934 del Cdigo del Brasil de
1916, 2073 del Cdigo Mejicano y 1188 del Cdigo Italiano, la primera parte
del artculo 1634 y el artculo 1635 del Cdigo Colombiano y los artculos 770
y 771 del Cdigo Portu-gus, 1619 del Cdigo Ecuatoriano, 1.576 del Cdigo
Chileno y 1239 del Cdigo Dominicano.
El artculo 1225 reproduce el artfculo 1239 del Cdigo Civil de 1936 .. El
Proyecto formulado por la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil propona un texto distinto, con el obje-to de mejorar la redaccin
del artculo 1239 citado e introducir ex-plcitamente el concepto de la buena fe.
El precepto es similar a los artculos 1240 del Cdigo Francs, 2221 del Cdigo
de 1852, 732 del Cdigo Argentino, 1164 del Cdigo Espaol, 935 del Cdigo
del Brasil de 1916, 2076 del Cdigo de Mjico y 1189 del Cdigo Italiano, a la
segunda parte del artculo 1634 del Cdigo Colombia-no, y a los artculos 145:1
del Cdigo Uruguayo, 1619 del Cdigo Ecuatoriano, 1576 del Cdigo Chileno,
1240 del Cdigo Dominica-no y 261 del Anteproyecto Brasileo.

La frmula propuesta en el Proyecto citado -artculo 1246-, sus-titua la

expresin posesin del derecho de cobrar por la de <<per-sona que goza
verosmilmente de la calidad de acreedor, con lo cual se otorgaba propiedad al
lenguaje. La sustitucin pretenda seilalar que quien cobraba deba aparentar
con verosimilitud tener la condi-cin de dueo del crdito, aunque el propietario
fuese otro. Recor-demos que la doctrina menciona los siguientes ejemplos de
acreedor putativo: el caso de un heredero aparente de un acreedor fallecido, que
posteriormente es excluido por otro heredero legal ms prxi-mo; el de un
heredero testamentario desplazado en virtud de revoca-cin o anulacin del
testamento; o el del cesionario de un crdito, cuyo ttulo quedase sin efecto
(Jos Len Barandiarn).
Tambin se introduca el concepto de la buena fe, consagrado tan solo
implcitamente por el artculo 1239 del Cdigo de 1936 .. Quien paga debe
tener buena fe, vale decir, debe estar en la creencia

147

FELIPE STERLINC. PAROLll

de que quien cobra es el verdadero acreedor. En caso contrario, con qu

ttulo podra sostener la validez del pago?
No obstante estas consideraciones, la Comisin Revisora prefiri
retomar al texto del artculo 1239 del Cdigo de 1936.
El artculo 1226 -similar a los artculos 370 del Cdigo Alemn, 937 del
Cdigo del Brasil de 1916, 771 del Cdigo Portugus y 260 del
Anteproyecto Brasileo- es transcripcin del artculo 1241 del Cdigo de
1936 y su interpretacin no ofrece dificultades. El porta-dor de un recibo se
reputa que est autorizado para recibir el pago, salvo que las circunstancias
puedan conducir a apreciar que quien co-bra carece de tal autorizacin. Se
presume que el portador del recibo es representante tcito o cesionario del
acreedor para recibir el pago .. Si el deudor paga de buena fe al portador del
recibo, hace un pago eficaz; son de cuenta del acreedor los riesgos que
puedan provenir de la prdida o hurto del recibo.
La primera parte del artculo 1227 es de texto similar a la prime-ra parte
del artculo 1240 del Cdigo Civil de 1936. El pago hecho a incapaces, para
ser vlido, requiere el consentimiento de sus repre-sentantes legales En caso
contrario, la obligacin no se extingue .. La norma, dictada como medida de
proteccin al incapaz, tiene una excepcin consignada en el segundo
prrafo: la obligacin se extin-gue, aun cuando el pago al incapaz se hubiera
efectuado sin el con-sentimiento de su representante legal, en todo lo que le
hubiese sido til. El seguncio prrafo del artculo 1227 comentado, se aparta
de la segunda parte ciel artculo 1240 del Cdigo de 1936, ya que ste solo
admite la validez del pago cuando se probara que se destin a ali-mentar al
incapaz. El nuevo Cdigo Civil, inspirndose en otras legis-laciones,
considera que el pago debe ser vlido en todo aquello en que hubiese sido
til al incapaz.
La norma comentada encuentra sus antecedentes en los artculos 1241
del Cdigo Francs, 2222 del Cdigo de 1852, 1243 del Cdigo Italiano de
IR65, 1163 del Cdigo Espaol, 734 del Cdigo Argentino, 936 del Cdigo
del Bn.l.Sil de 1916, 1190 del Cdigo Italiano, 2073 del Cdigo Mc;jicano,
1456 del Cdigo Uruguayo, 1241 del Cdigo Domi-nicano, 173 del
Proyecto Franco-It.:tliano y 262 del Anteproyecto Brasileo.

148

PAGO

El artculo 1228, por ltimo, establece el principio de que el deu-dor no

extingue la obligacin si paga al acreedor despus de notificadojudicialmente para que no lo haga. En tal caso, el deudor queda-ra
obligado a hacer un nuevo pago a la persona sealada por eljuez; pero queda
expedito su derecho, sin embargo, para repetir del acreedor; El precepto se
inspira en el artculo 1242 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y en los
artculos 1242 del Cdigo Francs, 2223 del Cdigo de 1852, 1165 del
Cdigo Espaol, 938 del Cdigo Brasileo de 1916, 2077 del Cdigo
Mejicano y 1242 del Cdigo Dominicano.
Comentando el artculo 1242 del Cdigo de 1936, explica Angel Gustavo
Cornejo: Los crditos forman parte del patrimonio y entran tambin en la
garanta general de las deudas. En el supuesto que un acreedor del que tiene este
mismo carcter en la relacin obligatoria de que se trate, embargase, en manos
de un deudor de este ltimo, la suma de dinero o la cosa que es objeto de la
relacin obligatoria de que se trate, queda ste impedido de pagar a su acreedor..
El crdito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del
acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a
su patrimonio. El pago que hiciere el deudor ejecuta-do entregando al acreedor la
cosa embargada por el que a su vez, lo es de este ltimo, redundara en pe1juicio
del ejecutante. Este es el fndamento del artculo.

Artculo 1229.- La prueba del pago incumbe a

quien pretende haberlo efectuado ..

Artculo 1230.- El deudor puede retener el pago

mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente.
Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo, perdido ste, quien se encuentre en
aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir
del acreedor la declaracin judicial que in-utilice el
ttulo extraviado.

149

FELIPE SftRLING

PAROlJI

Artculo 1231.- Cuando el pago deba efectuarse en

cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la ltima, en
su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo
prueba en contrario.

Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otor-gado

sin reserva de intereses, hace presumir el pago de
stos, salvo prueba en contrario ..

Los artculos 1229 a 1232 del Cdigo legislan la prueba del pago. Al
constituir el pago un acto o hecho jurdico, el principio fundamen-tal es que el
deudor puede acreditarlo por cualquier medio probatorio.
El artculo 1229, inspirado en la primera parte del artculo 1282 del Cdigo
de 1936, hace recaer la carga probatoria del pago en quien pre-tenda haberlo
efectuado, porque para ello dispone del recibo que tiene el derecho ele exigir o
de cualquier otra prueba que le franquee la ley
La primera parte del artculo 1230 -de texto similar al del artcu-lo 1243 del
Cdigo Civil de 1936 y a los artculos 368 del Cdigo Alemn, 88 del Cdigo
Suizo, 939 del Cdigo del Brasil de 1916 y 2088 del Cdigo Mejicano- faculta al
deudor para retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo
correspondiente .. El recibo es la declaracin escrita del acreedor de que el pago
ha sido satisfecho .. El deudor, por tanto, tiene el derecho de exigirlo.
La segunda par te del precepto se inspira en los artculos 1244 del Cdigo
Civil de 1936, 371 del Cdigo Alemn, 90 del Cdigo Suizo, 942 del Cdigo
del Brasil de 1916 y 787 del Cdigo Portugus. Si el recibo consiste en la
devolucin del ttulo que dio origen a la obliga-cin, y ste se pierde, el deudor
puede retener el pago y exigir al acreedor la declaracin judicial que inutilice el
ttulo extraviado.
Por cierto, el derecho a retener el pago es extensivo al caso en que el
dcudm exigiese la devolucin del ttulo y el acreedor, sin justa cau-sa, no lo
hiciese. El acreedor podr negarse a ello, por t_;jemplo, si en el ttulo
apareciesen otros deudores cuyas obligaciones csttniesen pcn-diemes de pago, o
si el ttulo constituyese medio de pt ucba respecto a otro dcrcc ho.
150

PAGO

En cuanto al segundo caso, comenta Angel Gustavo Cornejo que la

presuncin que hace la ley interpreta la intencin probable de las partes, ya
que no es presumible que el acreedor a quien se debe capital e intereses
aplique el pago a aqul antes que a stos, renun-ciando al derecho que le da
el artculo 1266 (del Cdigo de 1936, cuyo equivalente en el nuevo Cdigo
Civil es el artculo 1257). Por consiguiente, si otorga recibo por el capital sin
reservarse el derecho de cobrar los intereses, reconoce que stos le han sido
ya pagados o que renuncia a su cobro.
Finalmente, los artculos 1231 y 1232, con origen en los artculos 1245
y 1246 del Cdigo de 1936, establecen dos presunciones juris tantum a favor
del deudor: que en la obligacin de prestaciones pe-ridicas, el pago de una
cuota hace presumir el pago de las anterio-res; y que el recibo del capital, sin
reserva por los intereses, hace pre-sumir el pago de stos. Ambas presunciones
admiten, desde luego, prueba en contrario. As lo sealan tos textos legales.
Sobre el primer caso, comenta Alfredo Colmo lo siguiente: Nadie que
pague alquileres o cuotas peridicas, pensiones o salarios mensuales, etc.,
tiene que estar obligado a guardar todos los recibos de los perodos
satisfechos, que podran ser bien numerosos. Y como es presumible que
nadie cobre un perodo sin haber cobrado los precedentes, pues no cabe
suponer lo excepcional y raro, la ley as dispone, dejando a salvo el derecho
del acreedor para demostrar lo contrario>> ..
El artculo 1231 es similar a los artculos 1110 del Cdigo Espa-ol, 746
del Cdigo Argentino, 89 del Cdigo Suizo, 943 del Cdigo del Brasil de
1916, 2089 del Cdigo Mejicano, 786 del Cdigo Portu-gus, 1462 del
Cdigo Uruguayo y 1296 del Cdigo Venezolano. El artculo 1232, por su
parte, es similar a los artculos 1908 del Cdigo Francs, 624 del Cdigo
Argentino, 1110 del Cdigo Espaol, 89 del Cdigo Suizo, 944 del Cdigo
del Brasil de 1916, 2090 del Cdi-go de Mjico, 1638 del Cdigo
Ecuatoriano, 1595 del Cdigo Chile-no, 1908 del Cdigo Dominicano y 786
del Cdigo Portugus, con la advertencia de que este ltimo precepto agrega
que la entrega voluntaria hecha por el acreedor al deudor del ttulo original
del crdito, hace presumi1 la liberacin .. Norma similar la ubica el C-digo
en el ttulo relativo ata condonacin (artculo 1297) ..
1S1

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1233.- La entrega de ttulos valores que

constituyen rdenes o promesas de pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido
pagados o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso.

Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada en

moneda nacional no podr exigirse en moneda
distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal
originalmente pactado.

Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el

artculo 1234, las partes pueden acordar que el
monto de una deuda contrada en moneda nacio-nal
sea referido a ndices de reajuste automtico que fije
el Banco Central de Reserva del Per, a otras
monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho
monto en valor constante.
El pago de las deudas a que se refiere el prrafo
anterior se efectuar en moneda nacional, en monto
equivalente al valor de referencia, al da del vencimiento de la obligacin.
Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede
exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al
valor de referencia al da del vencimiento de la
obligacin o al da en que se efecte el pago.

Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor de

una prestacin, aqul se calcula al que tenga al da
del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario .2

2 El artculo 1236 fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo No. 768, publicado el 04 de marzo de 1992 en el Diario Oficial

152

PAGO

Texto Derogado
Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones
en moneda extranjera no prohibidas por leyes
especiales.
El pago de una deuda en moneda extranjera puede
hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de
venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin .. Es nulo todo pacto en contrario.
En el caso previsto por el prrafo anterior, si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su
eleccin, que la deuda sea pagada en moneda
nacional segn el tipo de cambio de venta de la
fecha de vencimiento de la obligacin, o el que rija el
da del pago.3

"El Peruano", modificacin recogida igualmente en el Texto nico Ordenado del Cdi-go
Procesal Civil, autorizado mediante Resolucin Ministerial No. 010-93-JUS, publi-cada el23
de abril de 1993 en el Diario Oficial "El Peruano".
Posteriormente, en 1996, se volvi a modificar este artculo mediante la Ley No ..
26598, publicada el24 de abril de 1996 en el Diario Oficial "El Peruano", retornan-do a su
versin original; en consecuencia, el texto vigente es el siguiente:
"Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al
que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario"
3

El artculo 1237 fue modificado por el artculo 1 del Decreto Ley No .. 25878,
publicado el26 de noviembre de 1992 en el Diario Oficial "El Peruano"; en consecuen-cia, el
texto vigente es el siguiente:

"Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera 110

prohibidas por leyes especiales
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en
moneda 11acional al tipo de cambio de ve11ta del da y lugar del vencimiento de la obligacin.

En el caso a que se refiere el prrafo anterim; si no hubiera mediado pacto en

contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el acreedor
puede exigir, a su eleccin, que el pago eH moneda nacional se haga al tipo de cambio
de veHta e11 la fecha de vencimiento de la obligacin, o al que rija el da del pago".

153

FELIPE STERLING

PARODI

Texto Vigente
Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones en
moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales
..
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en
moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar
del vencimiento de la obligacin.
En el caso a que se refiere el prrafo anterior, si no
hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a
la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el
acreedor puede exigir; a su eleccin, que el pago
en moneda nacional se haga al tipo de cambio de
venta en la fecha de vencimiento de la obligacin,
o al que rija el da del pago.

Los artculos 1233, 1234, 1235, 1236 y 1237 del Cdigo son de gran
trascendencia .. Ellos establecen las consecuenciasjurdicas de la entrega de
tftulos valores destinados a efectuar el pago, el rgimen de restitucin del
valor de una prestacin y las reglas relativas a las obligaciones contradas en
moneda nacional y en moneda extranjera.
El propsito del artculo 1233 -que se inspira en el artculo 1248 del
Cdigo de 1936 y en su antecedente, el artculo 1170, segundo y tercer
prrafos, del Cdigo Civil Espaol- es el mismo que determin que el
legislador de 1936 manifestara, en la Exposicin de Motivos del Proyecto,
que el objeto de la norma era resolver que la entrega de documentos no
produca los efectos del pago ni operaba novacin, sino cuando ellos eran
cancelados o se pe1judicaban por negligencia imputable al acreedor.
La aplicacin de esta regla supone dos requisitos: que el acree-dor
consienta en recibir del deudor ttulos valores que constituyen rdenes o
promesas de pago, y que entre el acreedor y el deudor no haya estipulacin
en el sentido de que la entrega de tales docu-mentos extingue la obligacin
primitiva, pues el precepto admite pacto en contrario.

154

PAGO

El artculo 1233 tiene el propsito de estimular la circulacin de los

documentos de cambio, a la vez que dictar normas de proteccin para el
acreedor.
El acreedor que recibe del deudor los ttulos valores a que alude el
precepto y que procede con diligencia para mantener vigentes las ac-ciones
derivadas de esos documentos, protestndolos a su vencimiento y
ejercitando las correspondientes acciones cambiaras, sabe que la obligacin primitiva -aquella que origin su entrega- subsiste, y que po-dr
hacer efectivas todas las garantas que, a su vez, de ella se deriven.
El acreedor que recibe ttulos valores del deudor, y que, por negligencia, permite que ellos se perjudiquen, bien por no protestados, bien por
no promover oportunamente las acciones cambiaras, ver extingui-da la
obligacin primitiva, con todos sus accesorios, y nicamente podr ejercitar
las acciones que deriven de los documentos pe1judicados.
Es conveniente aclarar que el texto legal se aplica a los documen-tos a
cargo de terceros, es decir, a aqullos aceptados, girados o sus-critos por
terceras personas y transferidos por el deudor al acreedor mediante entrega o
por endoso. Se aplica tambin a aquellos otros aceptados, girados o suscritos
nicamente por el deudor, al portador o a la orden del acreedor, que el
deudor entrega a ste, esto es, a aquellos documentos en que la relacin
cambiara se circunscribe al deudor y al acreedor, sin intervencin de
terceras personas.
Cabe aclarar, adems, que si los ttulos valores se pagan, se extin-guen
simultneamente dos obligaciones: la obligacin primitiva, aqu-lla cuya
accin qued entre tanto en suspenso, y la obligacin nueva, aqulla que
surgi de los ttulos valores. El pago tendra la virtuali-dad jurdica de
extinguir dos obligaciones representativas de una misma prestacin. Aqu no
se presenta una novacin; se trata de un simple pago ..
Se produce novacin en cambio cuando los documentos se per~ judican
por culpa del acreedor. Empero, en este caso la novacin no opera entre la
obligacin primitiva -aqulla cuya accin qued entre tanto en suspenso- y la
nueva obligacin -aqulla que se cre al en-tregarse los efectos de cambio-,
pues la novacin supone la extincin de una obligacin para dar nacimiento a
otra nueva. En este caso
155

FELIPE STERLING PARODI

coexisten dos obligaciones: la primitiva, aquella cuya accin qued entre

tanto en suspenso, y la nueva, la derivada de los ttulos valores, cuya accin
debe ejercitarse .. Esta segunda obligacin naci sin que operase la extincin
de la primitiva; luego, no es novacin.
La novacin s opera entre la obligacin primitiva y la obligacin
cambiara que originan los documentos antes de pe1judicarse, por una parte,
y la nueva obligacin que nace de los documentos perjudi-cados, por la otra.
Es decir que esta nueva obligacin que surge de los ttulos valores
perjudicados, extingue simultneamente dos obliga-ciones: la primitiva, la
que naci originalmente, y la nueva, la que surgi con la entrega de los
documentos de cambio.
En conclusin, nuevamente se acoge una norma adecuada a la
naturalezajurdica de los ttulos valores que constituyen promesas de pago u
rdenes de pago. El texto legal est destinado a proteger al acreedor
diligente, manteniendo en vigencia la obligacin primitiva que se pretendi
extinguir con documentos que no se pagaron a su vencimiento .. Tambin
est destinado a proteger al deudor de la ne-gligencia del acreedor, cuando
ste, por su culpa, permiti que se perjudicaran tales documentos.
Los artculos 1234 y 1235 son congruentes con lo expuesto en la
Introduccin.
El artculo 1234 consagra, como regla general, la teora nomina-lista ..
El precepto establece que el pago de una deuda en moneda nacional deber
efectuarse en la misma moneda y por su valor nominal.
El artculo 1235, por su lado, legisla los casos en que las partes
acuerdan atribuir a las deudas en moneda nacional valor constante .. En este
supuesto, el pago de las obligaciones en moneda nacional deber efectuarse
en la misma moneda nacional, pero por un valor constante referido a ndices
de reajuste automtico -tales como esca-las mviles vinculadas al ndice del
costo de vida o al incremento sala-rial, al oro, a monedas extranjeras o a
mercancas-, a valor equivalen-te al que tal moneda tenga al da de
vencimiento de la obligacin.
La tercera parte del precepto prescribe una obligacin alterna-tiva a
favor del acreedor para el caso en que el deudor, en la even-tualidad prevista
por el prrafo precedente, retarde el pago. En esta hiptesis el acreedor
podr exigir, a su eleccin, que la deuda sea
156

PAGO

pagada por su valor constante de referencia al da del vencimiento de la

obligacin, es decir, al da en que el deudor debi cumplir, o al da en que se
verifique el pago .. El propsito de la norma es evitar que el retraso en el
pago de la obligacin por el deudor, origine perjuicios al acreedor. Por ello
se le autoriza a que opte por la alternativa propuesta.
Como se ha expresado, los artculos 1234 y 1235 son consecuen-cia
directa de la frmula elegida por el nuevo Cdigo Civil, frmula que ha sido
desarrollada extensamente en la Introduccin de este trab~jo .. Ello nos releva,
al analizar estos artculos, de formular co-mentarios adicionales.
El artculo 1236 del nuevo Cdigo fue introducido a propuesta de la
Comisin Revisora. De acuerdo con el mismo, cuando deba restituirse el
valor de una prestacin, ste se calcula respecto del que tenga al da del
pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. La norma tiene
una inspiracin marcadamente valorista y resuelve una cuestin de alcances
prcticos indiscutibles.
El principio que inspira al artfculo 1237 del Cdigo introduce
modificaciones respecto a la doctrina que informa al artculo 1249 del
Cdigo Civil de 1936 ..
La norma se inicia, en su primer prrafo, con una declaracin
importante: solo pueden pactarse obligaciones en moneda extranje-ra no
prohibidas por leyes especiales.
La segunda parte del artculo 1237 permite al deudor pagar la
obligacin en la propia moneda extranjera estipulada, o en moneda nacional
al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin;
se seala que es nulo todo pacto en contrario. Se trata, en consecuencia, de
una obligacin facultativa. El da del venci-miento de la obligacin, cuando
el deudor debe efectuar el pago, ste puede optar por la entrega de la moneda
extranjera pactada-que est in obligatione- o por la entrega de moneda
nacional -que est infacultate solutionis- al tipo de cambio de venta de ese
da. La entrega de moneda nacional, el da de vencimiento de la obligacin,
al tipo de cambio de venta vigente ese da respecto de la moneda extranjera
estipulada, deber permitir al acreedor proveerse del mismo nmero de
unidades de esa moneda extranjera que el debido.
157

FELIPf STERLING

PARODI

Puede ocurrir, sin embargo, que el deudor, no obstante retrasarse en el

pago, desee efectuarlo en moneda nacional. Si la moneda na-cional fuera
ms dbil que la moneda extranjera pactada en el con-trato y estuviera
sometida a sucesivas devaluaciones, de mantenerse solo la segunda parte del
artculo 1237, se presentaran flagrantes injusticias. El deudor podra
extinguir la obligacin entregando mo-neda nacional a un tipo de cambio
histrico -el del da de venci-miento de la obligacin-, lo cual no permitira
al acreedor proveerse del mismo nmero de unidades de moneda extranjera
que el debi-do. El perjuicio sera evidente.
Por ello, el precepto se completa con la tercera parte, que esta-blece una
obligacin alternativa a favor del acreedor para el caso de que el deudor
retarde el pago y desee verificarlo en moneda nacional. En esta hiptesis el
acreedor podr exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada en moneda
nacional al tipo de cambio de venta de la fecha de vencimiento de la
obligacin o al que rija el da del pago ..
Si la moneda nacional fuera ms dbil que la moneda extranjera
estipulada en el contrato, el acreedor exigir su equivalente en moneda
nacional de acuerdo con el tipo de cambio de venta que se encuentre vigente
al da en que se efecte el pago. Esto permitir al acreedor proveerse de
igual nmero de unidades de moneda ex-tranjera que aqul que debi
recibir.
Cabe recordar que el precepto concede al acreedor, para estos casos,
otra opcin, la cual slo ejercitar cuando la moneda nacio-nal sea ms
slida que la moneda extranjera pactada. El acreedor podra exigir el pago
en moneda nacional al tipo de cambio de ven-ta de la fecha de vencimiento
de la obligacin, esto es, la entrega del mismo nmero de unidades de
moneda nacional que el deudor -en caso de que no hubiera retardado el pago
y, por tanto, de haber cumplido fielmente su obligacin- habra debido, o
bien desem-bolsar para adquirir la moneda extranjera pactada, o bien
entregar en pago al acreedor.
Es verdad que en esta hiptesis podra aducirse que el acreedor estara
en aptitud de adquirir mayor nmero de unidades de mone-da extranjera que
el debido, pero tambin es cierto que el acreedor recibira el nmero de
unidades de moneda nacional que debieron
158

PAGO

pagarle o que pudo adquirir, si la obligacin se hubiera cumplido puntualmente. Y, por su parte, el deudor solo estara entregando el mismo
nmero de unidades en moneda nacional que debi pagar si hubiera
cumplido fielmente su obligacin. (Comentarios al texto original).
Artculo 1238.- El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contra-rio, o
que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la
obligacin o de las circunstancias del caso.
Designados varios lugares para el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se
aplica respecto al deudor, cuando el pago deba
efectuarse en el domicilio del acreedor ..

Artculo 1239.- Si el deudor cambia de domici-lio,

habiendo sido designado ste como lugar para el
pago, el acreedor puede exigirlo en el primer
domicilio o en el nuevo.
Igual regla es de aplicacin, respecto al deudor~
cuando el pago deba verificarse en el domicilio del
acreedor.

Artculo 1240.- Si no hubiese plazo designado, el

acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin.

Artculo 1241.- Los gastos que ocasione el pago son

de cuenta del deudor.

Las cuatro ltimas normas del Cdigo, relativas a las disposicio-nes

generales sobre el pago, -artculos 1238 a 1241-, se refieren al lugar del
pago, plazos para el pago y gastos del pago. Aunque sus textos se inspiran,
respectivamente, en los artculos 1250, 1251, 1252 y 1253 del Cdigo de
1936, ellos tambin se informan de preceptos consignados por otras
legislaciones.
159

FELIPE STERLING

PARODI

As el artfculo 1238 acoge principios de los artculos 1247 del Cdigo

Francs, 2229 del Cdigo de 1852, 1171 del Cdigo Espaol y 747 del
Cdigo Argentino, de la primera parte del artculo 269 del Cdigo Alemn y
de los artculos 7 4 del Cdigo Suizo, 1247 del Cdi-go Dominicano, 2082
del Cdigo Mejicano, 950 del Cdigo del Brasil de 1916, 273 del
Anteproyecto Brasileo y 2082 del Proyecto Rojina de Reformas al Cdigo
Civil Mejicano .. Descarta, sin embargo, la solu-cin de algunos de estos
Cdigos y la del artculo 773 del Cdigo Portugus, que disponen que si la
cosa es cierta y determinada y con-siste en un bien mueble, el lugar del pago
es donde se encontraba a la conclusin del actojurdico.
El artculo 1239, por su parte, con origen mediato en los artculos 748
del Cdigo Argentino, 1589 del Cdigo Chileno y 1632 del Cdigo
Ecuatoriano, efecta un agregado respecto al cambio de domicilio del
acreedor, que se inspira en el artculo 2085 del Cdigo Mejicano.
El artculo 1240, que se interpreta conjuntamente con las nor~ mas que se
sealan ms adelante, tambin se inspira en los artculos 751 del Cdigo
Argentino, 271 del Cdigo Alemn, 75 del Cdi-go Suizo, 952 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1140 del Cdigo Uru-guayo, 1183 del Cdigo Italiano,
771 del Cdigo Portugus y 2080 del Cdigo Mejicano.
El artculo 1241 del Cdigo, por ltimo, contiene principios similares a
los consignados por los artculos 1248 del Cdigo Francs y 1168 del
Cdigo Espaol, por la primera parte del artculo 369 del Cdigo Alemn y
por los artculos 946 del Cdigo Brasileo de 1916, 1196 del Cdigo
Italiano, 2086 del Cdigo Mejicano, 1629 del Cdigo de Colombia, 1467 del
Cdigo Uruguayo, 1571 del Cdigo Chileno, 1614 del Cdigo Ecuatoriano,
319 del Cdigo Boliviano y 1248 del Cdigo Dominicano.
El principio que informa los artculos 1238 y 1239 es que el pago debe
efectuarse en el domicilio del deudor, con excepcin de los casos previstos
por los propios textos legales comentados .. El domici-lio es el
asientojurdico de una persona y es natural-a falta de mani-festacin de
voluntad en contrario- que all se efecte el pago, pues se supone que all
estn sus recursos. En caso de que se hubieran designado varios lugares para
el pago, el acreedor podr exigirlo en
160

PAGO

cualquiera de ellos. Se aplica la misma regla respecto del deudor, cuando el

pago deba verificarse en el domicilio del acreedor .. Si el lugar designado
para el pago es el domicilio del deudor y ste se traslada a otro domicilio, el
acreedor podr exigirlo, a su eleccin, en el antiguo domicilio o en el nuevo.
A su vez, si el acreedor mudase de domicilio, cuando el lugar de ste fue
designado para el pago, el deudor podr efectuarlo en el primer domicilio o
en el nuevo del acreedor.
El artculo 1240 cuyo antecedente inmediato, como se ha indica-do, es
el artculo 1252 del Cdigo de 1936, y cuyo antecedente me-diato lo
constituyen los preceptos sealados anteriormente, estable-ce una norma
importante sobre el plazo para efectuar el pago.
El principiojurdico es que el plazo puede ser pactado, expresa o
tcitamente. Si no hubiera plazo sealado, se aplicar la regla del artculo
1240, vale decir, que el pago podr ser exigido inmediata-mente despus de
contrada la obligacin .. Esta norma admite, desde luego, excepciones. Por
ejemplo, si no hubiese plazo designado, pero de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin se dedujera que ha querido concederse al
deudor, el juez fuar su duracin. La misma regla se aplicara cuando el
plazo hubiese quedado a voluntad del deudor o de un tercero y no lo
sealaren; lS lo establece el artculo 182 del Cdigo Civil. En el contrato de
mmuo, si no se fu plazo para la devolucin ni ste resulta de las
circunstancias, se entiende que es de treinta das contados desde la entrega,
de acuerdo con el artculo 1656 del Cdigo.
Finalmente, el artculo 1241 prescribe que los gas los que irrogue el
pago sern de cuenta del deudor. Esto se explica porque el acreedor tiene el
derecho de recibir el ntegro de la prestacin. Y si el acreedor soportara los
gastos del pago, la prestacin, desde una perspectiva econmica, quedara
mermada..
CAPTULO SEGUNDO
Pago de intereses
Los artculos 1242 a 1250 inclusive, se refieren al pago de intere-ses.
Esta materia fue regulada en forma inorgnica por el Cdigo de 1936 en
algunos pocos artculos dispersos. Se ha estimado, por ser
161

FELIPE STERLING

PARODI

susceptible de aplicacin al pago de toda clase de deudas, que corres-ponda

ubicar su tratamiento en el ttulo relativo al pago ..
Artculo 1242.- El inters es compensatorio cuan-do
constituye la contraprestacin por el uso del dinero o
de cualquier otro bien.
Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.

El artculo 1242 define dos especies de intereses: de un lado, los

intereses compensatorios; del otro, los moratorias. El inters com-pensatorio
tiene como nico propsito restablecer el equilibrio pa-trimonial,
impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebi-do en favor de una
parte e imponiendo, a quien aprovecha del dine-ro o de cualquier otro bien,
una retribucin adecuada por su uso.
El inters moratoria, en cambio, es debido por la circunstancia del
retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligacin por parte del
deudor.. Su funcin es indemnizar la mora en el pago.
Artculo 1243.- La tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratoria, es fijada por el
Banco Central de Reserva del Per.
Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a
la devolucin o a la imputacin al capital, a
voluntad del deudor.

El primer prrafo del artculo 1243 exige que sea el Banco Central de
Reserva el que fije la tasa mxima del inters convencional compensatorio y
moratoria, a fin de evitar que impere la usura.
Como comenta De Ruggiero grave y complt;jo problema es el de la
determinacin de la tasa y de la funcin respectiva del legislador, un
problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agita-ciones y
pertlll baciones polticas) por las mltiples cuestiones de alt-sima
trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los
criterios econmicos con los jurdicos, las puras aspira162

PAGO

ciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cules

son los criterios que deben presidir la fuacin de la tasa; si en orden a los
intereses convencionales, y por respeto a la libertad indi-vidual, debe dejarse
su fu acin al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el
Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida
la intervencin, cules deben ser sus lmites y cundo puede considerarse
lcito el inters y cundo usura-rio, de qu modo podr actuarse una
represin eficaz de la usura; he aqu los problemas que el legislador debe
afiontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas
nos ofrece resueltos en mil formas diferentes.
El segundo prrafo del artculo bajo comentario consagra una re-gla
dejusticia. Su texto dispone que cualquier exceso sobre la tasa mxi-ma
originar la devolucin o la imputacin al capital, a voluntad del deudor. En
consecuencia, tal circunstancia no dar lugar a la nulidad del contrato
correspondiente ni a la suspensin del pacto de intereses.
Si en un caso concreto se presenta tal exceso, ste se reputar como no
puesto; corresponde al deudor decidir su destino: ya sea su restitu-cin o su
imputacin al capital. Parece conveniente que la solucin no sea la de anular
el contrato (como ocurre en el Cdigo Civil Alemn, artculo 138), con los
efectos consiguientes que ello producira, ni que se presuma que las partes
no han convenido pactar intereses.
El artculo 1243 encuentra su origen en los artculos 2136 y 2138 del
Cdigo Ecuatoriano y en la ley francesa del3 de setiembre de 1807.
Artculo 1244.- La tasa del inters legal es fijada
por el Banco Central de Reserva del Per ..

El artculo 1244 dispone que la tasa del inters legal es fuada por el
Banco Central de Reserva del Per .. Este precepto modifica sustancialmente el texto original del artculo 1325 del Cdigo Civil de 1936 que
sealaba el inters legal del dinero, para los casos en que no hubiera
convenio expreso, en 5% al ao. La norma se encontraba alejada de la
realidad econmica del pas y, por otra parte, no resultaba aconsejable que
un Cdigo Civil, con el sentido de permanencia que
163

FELIPE STERLING

PARODI

le es inherente, previera un porcentaje susceptible de ser hecuente-mente

alterado de acuerdo a contingencias econmicas ..
El artculo 1244 se inspira en la modificacin del artculo 1325 del
Cdigo de 1936 dispuesta por la Ley No .. 23413 del1 dejunio de 1982,
segn la cual <<el inters legal del dinero, para los casos en que no haya
convenio expreso, ser fuado peridicamente por el Banco Central de
Reserva del Per>>.
Artculo 1245.- Cuando deba pagarse inters, sin

haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el

inters legal.

Puede ocurrir que las partes hayan omitido fuar la tasa de inters. El
artculo 1245 resuelve esta cuestin estableciendo que en ese caso el deudor
debe abonar el inters legal, cuya tasa, como se ha comen-tado, es fuada por
el Banco Central de Reserva del Per.
El artculo 1245 encuentra su origen en los artculos 2232 del Cdigo
Colombiano, 2137 del Cdigo Ecuatoriano, 767 del Cdigo Libans y 2207
del Cdigo Chileno.
Artculo 1246.- Si no se ha convenido el inters
moratorio, el deudor slo est obligado a pagar por
causa de mora el inters compensatorio pactado y, en
su defecto, el inters legal.

El artculo 1246 se refiere al inters que el deudor est obligado a pagar

por causa de mora en el caso de que no se haya convenido un inters
moratorio, es decir, al resarcimiento por el retraso. En tal su-puesto, el
deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el mismo que se
entiende continuar devengndose despus del da de la mora, con la calidad
de inters moratorio. Si no hubiese inters compensatorio pactado, el deudor
pagar el inters legal.
El precepto guarda relacin con el artculo 1324, referido especficamente al inters que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero en
caso de mora del deudor.
164

PAGO

Por ltimo, es preciso indicar que, en caso de mora, el deudor estar

obligado al pago de intereses, sin que sea necesario que el acree-dor pruebe
haber sufi-ido dao alguno. Este principio contenido en el artculo 1324 es
de plena aplicacin al supuesto contemplado por el artculo 1246.

Artculo 1247.- En la obligacin no pecuniaria, el

inters se fija de acuerdo al valor que tengan los
bienes materia de la obligacin en la plaza donde
deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o con
el que determinen los peritos si el bien ha perecido al
momento de hacerse la evaluacin.

Los intereses pueden derivar de una deuda cualquiera, aun de aquella

que consista en bien distinto del dinero. Tales intereses usual-mente se
concretarn en una suma de dinero ..
La regla del artculo 1247 parte de ese supuesto y establece un
mecanismo para el clculo del inters, inspirado en el artculo 311 del
Cdigo de Comercio Peruano de 1902.
Artculo 1248.- Cuando la obligacin consista en
ttulos valores, el inters es igual a la renta que
devenguen o, a falta de ella, al inters legal.. En este
ltimo caso, se determina el valor de los ttu-los de
acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en su
defecto, por el que tengan en la plaza el da siguiente
al de su vencimiento.

El artculo 1248 se inspira, igualmente, en el artculo 311 del Cdigo de

Comercio Peruano. Tiene por o~jeto establecer la formula de cl-culo de los
intereses de las obligaciones consistentes en ttulos valores.
Ahora bien, como anota De Ruggiero el legislador no interviene
solamente fuando mximos y tasas. Puede, como hizo en el Derecho
Romano, prohibir que los intereses devengados y no pagados se capi-talicen
para hacer que produzcan nuevos intereses (anatocismo); puede tambin
prescribir que cuando los intereses alcancen el
165

FELIPE STERLING

PARODI

importe de la deuda principal, sta cese de producir intereses. Muy

importante es la primera de estas limitaciones; la prohibicin del anatocismo, mantenida siempre en la legislacin romana, acogida por el antiguo
Derecho fiancs y por la legislacin italiana del pasado, no lo fue en nuestro
Cdigo vigente -de 1865- (artculo 1232), inspirado en el francs (artculo
1154).
Del tema del anatocismo se ocupan los artculos 1249 y 1250.
Artculo 1249.- No se puede pactar la capitaliza-cin
de intereses al momento de contraerse la obl i-gacin,
salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o
similares.

<<Artculo 1250.- Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito despus de
contrada la obligacin, siempre que medie no me-nos
de un ao de atraso en el pago de los intereses.

El artculo 1249 repite en el nuevo Cdigo Civil la regla conteni-da en

la primera parte del artculo 1586 del Cdigo de 1936, con el propsito de
evitar actos de usura por parte del acreedor. Es este otro caso en el cual
queda restringida la autonoma de la voluntad.
Completando el texto del artculo 1586 citado, en el nuevo Cdi-go se
admite en forma excepcional la capitalizacin de intereses en las cuentas
corrientes mercantiles, bancarias o similares. Esta excep-cin sejustifica
por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingresada a ella
pierde su individualidad y se encuentra someti-da a un rgimen nico, que es
la produccin de intereses de pleno derecho. Los intereses generales por la
cuenta ajustada figuran como partida de la misma cuenta, en la que se
funden, perdiendo su cali-dad de intereses. Como dicen los Mazeaud, en
razn de este mecanis-mo el contrato de cuenta corriente contiene
vlidamente y de modo necesario una convencin tcita de capitalizacin de
intereses con cada ajuste de cuentaS>>, afirma Arias-Schreiber.
El artculo 1249 no se refiere -salvo el caso de la cuenta bancaria-a las
operaciones crediticias que se realizan en el sector financiero,
166

PAGO

entendindose por tal, a los bancos, empresas financieras, mutuales,

cooperativas de crdito y, en general, a las instituciones que, autoriza-das por
la Superintendencia de Banca y Seguros, captan dinero del pblico para
colocarlo a terceros ..
Dichas operaciones crediticias pueden ser activas o pasivas, tales como
crditos en cuenta corriente, crditos directos, crditos pro-mocionales -en
virtud de los cuales se otorga un amplio plazo para empezar a amortizar el
principal, capitalizndose los intereses desde el inicio- o crditos otorgados
por la Banca Estatal de Fomento, cuya finalidad es promover los sectores
productivos ..
Para estos casos la ley civil no legisla, pues esas operaciones son
reguladas por las respectivas entidades del Estado Peruano. El espri-tu que
inspira al precepto es, pues, idntico al del artculo 1586 del Cdigo Civil de
1936.
El artculo 1250 reproduce la segunda parte del artculo 1586 del
Cdigo de 1936, al admitir que se capitalicen los in ter eses por convenio. Es
sta una facilidad que se acuerda en favor del deudor que, por e;jemplo, no
cuenta en un determinado momento con los recursos precisos para hacer el
pago .. El precepto prescribe, sin embargo, para asegurar debidamente al
deudor, que tal convenio puede celebrarse solo despus de contrada la
obligacin, por escrito y siempre que medie no menos de un ao de atraso en
el pago de intereses. El artculo se refiere, por consiguiente, a intereses
vencidos y no por devengarse ..
Como en el caso del artculo 1249, el artculo 1250 constituye una
norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por la voluntad
de las partes. Nada impide, sin embargo, que stas lo pac-ten con mayor
amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se repita
sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o extender el pago, si el
acreedor asiente en ello.
Los artculos 1249 y 1250 encuentran su origen, adems, en los
artculos 248 del Cdigo Alemn, 623 del Cdigo Argentino, 1154 del
Cdigo Francs, 314 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 560 del Cdigo
Portugus, 2210 del Cdigo Chileno, 2235 del Cdigo Colombiano, 2140
del Cdigo Ecuatoriano, 412 del Cdigo Boliviano, 1154 del Cdigo
Dominicano, 1283 del Cdigo Italiano y 1109 del Cdigo Espaol.
167

f ELIPE STERLINC

PARODI

CAPTULO TERCERO
Pago por consignacin 4
Textos Derogados
Artculo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el
ofrecimiento de pago se niega a admitirlo, el deu-dor
queda libre de responsabilidad si consigna la
prestacin debida .. Es necesario, en este caso, que
el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las
circunstancias requeridas para hacer vlidamente el
pago.
Procede tambin la consignacin en los casos en
que el deudor no puede hacer un pago vlido)),

4 Los artculos 1251 al 1255 referidos al "Pago por consignacin" fueron modifica-dos por
la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo No. 768, publica-do el 04 de marzo
de 1992 en el Diario Oficial "El Peruano", modificacin recogida igualmente en el Texto nico
Ordenado del Cdigo Procesal Civil, autorizado median-te Resolucin Ministerial No .. 010-93JUS, publicada el 23 de abril de 1993 en el Diario Oficial "El Peruano"; en consecuencia, los textos
vigentes son los siguientes:

"Artzculo 1251.- El deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y concurren los siguientes requisitos
1 - Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida, o lo
hubiera puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin
2.- Que, respecto del acreedor, concmran los supuestos del artculo 1338 o
injustificadamente se haya negado a recibir el pago Se entiende que hay negativa
tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el
da y hora sdialados para el cumplimiento, cuando se rehse a entregar recibo o
conductas anlogas"
"Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial.
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando no estuviera
establecida contractual o legalmente laforma de hacer el pago, cuando por causa que no le sea
imputable el deudor estuviem impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el
acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda

168

PAGO

Artculo 12>2.- La consignacin debe efectuarse

con citacin del acreedor, en la persona que la ley o
el juez designen, extendindose acta de todas las
circunstancias del depsito.
Los depsitos de dinero y valores se hacen en el
Banco de la Nacin. El dinero consignado deven-ga
la tasa del inters legal.

wmp/ir In que le compete, cuando el acreedor no sen coocido o fuese i11cierto, cuando se
ignore su domiczlio, cuando SI' encuentre nuse11te o fuera i11cnpnz sin tener represcntmztc o
cmndor designado, cuando el crdito fuera litzgzoso o lo rec/nnwrmz vanos acreedores t en
situaciones anlogas que impidan al d!'udor ofrt'ccr o efectunr directamente un pago u/ido
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de In mn11cra que estuviera pactada In
obligacin If, en su defecto, medunztc carta IIOiminl cursada al acreedor con una mztzcipncinno IIICilor de ci11co das n11teriores a lafccha de wmp/imiento debido, si rstuz,icra
deter-nlJwdo Si no lo estuviera, In anticipacin debe ser de diez das a11/eJ iorcs a la fecha
de cumplimze11to que el deudor sciin/e"
"Artculo 1.253- El oficcimiento judicznl de pago e 1 consignacin se trnmztnn como
proceso 110 conte~zcioso de la ma11cra que establece el C;~go Procesal Ciuzl.
La oposicin al ofrecimiento cxtrajudiua/ y, en su caso, a la consignnci11 efectuada,
se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la re/nci11
jundicn rcspcc tzun"
"Artculo 1.254.- El pago se reputa Z'tlido con efecto retronctiuo a In fecha dP ofreczmiellto, cun11do:
1 - El acreedor no se oponp al ofrecillllt'llto judicial dt'11tro de los cinco dws
szguientes de su enzplazamien to;
2- La oposicin del acreedor al pago por wnlquiera de las formas de ofreczmicnto, es

desestimada por r!'so/ucin con autoridad de cosa juzgada

El ofrecimiento judiczalsl' entiende efectuado el da en que 1'1 acreedor es ,/idmnentc
emplazado El extrajudicial se entiende efNtuado el dza que es puesto en conocimiento"

"Articulo 1255.- El deudor puede dcszstirsc del pago ofrecido y, en su caso, retirar el
depsito efectuado, en los casos siguzcntes:
1- Antes de la aceptacin por claczecdor
2- Cuando lzm oposicin, lllll'ntras 110 st'a dt'scstiznada por rt'solucion con autoridad
de cosa juzgada"

169

FELIPE STERLING

PAROLJI

Artculo 1253.- La consignacin de dinero y de

otros bienes que no es impugnada por el acreedor~
dentro de los diez das siguientes a la fecha de su
citacin, surte los efectos del pago retroactivamente
al da del ofrecimiento.

Artculo 1254.- La consignacin impugnada sur-te

los efectos del pago retroactivamente al da del
ofrecimiento, cuando la impugnacin del acree-dor
se desestima por resolucin con autoridad de cosa
juzgada)).

Artculo 1255.- La consignacin puede ser retirada

por quien la efectu, en los siguientes casos:
1 . Antes de su aceptacin por el acreedor..
2. Cuando hay impugnacin, mientras sta no sea
desestimada por resolucin con autoridad de
cosa juzgada)).

Textos Vigentes
Artculo 1251.- El deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y concurren los
siguientes requisitos:
1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago
de la prestacin debida, o lo hubiera puesto a su
disposicin de la manera pactada en el ttulo de la
obligacin ..
2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338 o injustificadamente se
haya negado a recibir el pago. Se entiende que
hay negativa tcita en los casos de respues-tas
evasivas, de inconcurrencia al lugar pacta-do en
el da y hora sealados para el cumpli-miento,
cuando se rehse a entregar recibo o conductas
anlogas)),,
170

PAGO

Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o

extrajudicial.

Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y

adems: cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando
por causa que no le sea imputable el deudor estuviera impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor
pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o
fuera incapaz sin tener representante o cu radar designado, cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones anlogas
que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido.
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la
manera que estuviera pactada la obligacin y, en su
defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor
con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la anticipacin
debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale.

Artculo 1253.- El ofrecimiento judicial de pago y la

consignacin se tramitan como proceso no con-tencioso
de la manera que establece el Cdigo Pro-cesal Civil.
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su
caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el
proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva.

<Articulo 1254. E1pago se repula vlido <on efecto

retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando:
1 71

FELIPE 0SHRLING PAROLJI

l. El acreedor no se opone al ofrecimiento judi-cial

dentro de los cinco das siguientes de su
emplazamiento;
2. La oposicin del acreedor al pago por cualquiera
de las formas de ofrecimiento, es desestimada
por resolucin con autoridad de cosa juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da
en que el acreedor es vlidamente emplazado. El
extrajudicial se entienrle efectuado el da que es
puesto en conocimiento.

Artculo 1255.- El deudor puede desistirse del pago

ofrecido y, en su caso, retirar el depsito efectuado, en
los casos siguientes:
1. Antes de la aceptacin por el acreedor.
2. Cuando hay oposicin, mientras no sea desestimarla por resolucin con autoridad de cosa
juzgada.

El Cdigo organi1a entre los artculos 1251 y 1255 el pago por

consignacin, el cual se constituye en el medio que confiere la ley al deudor
o al tercero que quiere pagar, para que se cumpla la obliga-cin en caso que
el acreedor no quiera o no pueda aceptar el pago .. Este sistema liberatorio
procede en las obligaciones de dar y en las de hacer C]UC concluyen con la
entrega de un bien; el mismo se descarta, desde luego, en las obligaciones de
no hacer.
El artculo 1251 es de texto similar al artculo 1258 del Cdigo de
1936 .. Este precepto encuentra su origen en los artculos 1257 y 1258 del
Cdigo Francs, 2231 y 2232 del Cdigo de 1852, 12:19, 1260, 1263 y 1264
del Cdigo Italiano de 1865, 1176 del Cdigo Espaol, 757 del Cdigo
Argentino, 372 del Cdigo Alemn, 92 del Cdigo Suizo, 972 y 973 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1481 del Cdigo Uru-guayo, 1306 del Cdigo Venezolano,
1257 y 1258 del Cdigo Domini-cano, 2916 del Proyecto de 1891, 191) 192
del Proyecto Franco-Ita-liano y 288 del Anteproyecto Brasileo .. Los principios
por l recogi-dos estn consignados en otras normas legales, tales como los
artcu172

PAGO

los 2097, 2098 y 2099 del Cdigo i\1ejicano, 1658 del Cdigo de Colombia y 841 del Cdigo Portugus.
El precepto contempla dos hiptesis. La primera, que el acree-dor a
quien se hace el ofrecimiento de pago se niegue a aceptarlo, no obstante
concurrir todas las circunstancias que se requieren para pa-gar vlidamente.
La segunda, que el acreedor no pueda recibir vli-damente el pago; sera el
caso, por ejemplo, del incapaz que carecie-ra de representante legaL
Es oportuno aclarar que el artculo 1~251, concordante con lo pre-visto
por el artculo 1222 del Cdigo, no descarta, de manera alguna, que la
consignacin la efecte un tercero. Aunque el precepto se refie1 e al deudor,
el pago por consignacin, evidentemente, lo pue-de hacer un tercero. Este
principio es acogido en forma expresa por el artculo 842 del Cdigo
Portugus .. El Cdigo, aun cuando no lo menciona, no acoge la reserva del
precepto portugus en el sentido de que la consignacin pueda efectuarla tan
solo un tercero con leg-timo inters .. La consignacin puede verificarla
cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin ..
El artculo 1252, que transcribe el artculo 1259 del Cdigo de 1936,
tiene su origen en los artculos 1259 del Cdigo Francs, 2232, segundo
prrafo, del Cdigo de 1852, 117 del Cdigo Espaol, 756 del Cdigo
Argentino, 374 del Cdigo Civil Alemn, 92 del Cdigo Suizo, 1659 y 1660 del
Cdigo de Colombia, 1259 del Cdigo Domi-nicano, 2917 del Proyecto de
1891 y 289 del Anteproyecto Brasileo. El artculo 1252 no requiere mayores
explicaciones. La consignacin de toda clase de bienes, excepto de dinero y
valores, se verifica en la persona que eljuez designe como depositaria. El dinero
y los valores se consignan en el Banco de la Nacin.
En armona con la modificacin introducida al artculo 1325 del Cdigo
Civil de 1936 por la Ley N o. 23413 del 1 de junio de 1982, se sugiri
incorporar a este artculo el concepto segn el cual <<el dinero consignado
devenga la tasa del inters legal, lo que fe aceptado por la Comisin
Revisora. El principio que inspira la norma es de evidente justicia.
El artculo 1253 del Cdigo, aun cuando tiene su antecedente inmediato
en el artculo 1260 del Cdigo Civil de 1936 y mediato en
173

FELIPE STERLING PAROLJI

el artculo 759 del Cdigo Argentino y en el artculo 2918 del Proyecto de

1891, introduce reglas de singular importancia no consideradas por la ley
derogada. Ellas son imprescindibles para regular ordenada-mente la
vidajurdica del pago por consignacin.
El artculo 1253 establece que el acreedor dispone del plazo de diez das
para impugnar la consignacin, ya sea que sta se trate de dinero o de otros
bienes. El artculo 1252 exige, para que se efecte la consignacin, que se
cite al acreedor; por tanto, el plazo de diez das para la impugnacin
empieza a correr desde el da siguiente a la fecha de su citacin ..
Si el acreedor no impugnase la consignacin dentro del plazo de diez
das, ella surte los efectos del pago retroactivamente al da del ohecimiento.
Es lgico que as ocurra porque, en esta hiptesis, el acreedor se habra
negado inicialmente a aceptar el pago, y luego, al consignarse la prestacin,
no la rechaza. Es natural, entonces, que el pago sea retroactivo al da del
ofrecimiento.
El artculo 1254, por su parte, se refiere al supuesto de que el acreedor
impugne la consignacin. En este caso tendr que seguirse el juicio
respectivo para determinar si la prestacin es la debida. Ello puede dar
origen a dos hiptesis. Si el acreedor resulta victorioso en el litigio, por
establecerse que la prestacin consignada no era la de-bida; entonces no se
habra producido pago alguno, con todas las consecuencias jurdicas que ello
origina. Si, por el contrario, la opo-sicin del acreedor se desestimara
finalmente por sentencia con au-toridad de cosa juzgada, la consignacin
impugnada surtira los efec-tos del pago retroactivamente al da del
ofrecimiento ..
El artculo 1255, por ltimo, confiere al deudor el derecho de retirar la
prestacin consignada antes de que el acreedor la acepte o, en caso de
impugnacin, antes de que sta se desestime por senten-cia con autoridad de
cosa juzgada. Esto significa que el deudor se situara, al retirar lo
consignado, en idntica condicinjurdica a la que le correspondera si ni
siquiera hubiese efectuado el ofrecimiento de pago, con las consecuencias
previstas por la ley para estos casos. El precepto tiene su origen en el
artculo 1261 del Cdigo de 1936, que a su vez se inspira en los artculos
1261 del Cdigo Francs, 1180 del Cdigo Espaol, 761 del Cdigo
Argentino, 376 del Cdigo Alemn, 94 del Cdigo Suizo y 977 del Cdigo
del Brasil de 1916.
174

PAGO

El Cdigo de 1984 no ha considerado normas iguales o similares a los

artculos 1262 y 1263 del Cdigo Civil de 1936, por estimarlas
inadecuadas ..
Establece el artculo 1262 del Cdigo de 1936, que el acreedor que
consiente en que el deudor retire la consignacin, perder la preferencia que
tuviere y quedarn libres de toda responsabilidad los codeudores y fiadores ..
Es evidente que la norma solo puede referirse al caso en que el acreedor
hubiera aceptado el pago, bien porque no impugn la consignacin, bien
porque recay resolucinjudicial con autoridad de cosajuzgada
desestimando la impugnacin ..
En la hiptesis analizada, la obligacin se habra extinguido, con todas
sus consecuencias, incluyendo, desde luego, los derechos de preferencia y la
responsabilidad de los codeudores y fiadores. En este orden de ideas, es
evidente que si el acreedor consiente en que el deudor retire la prestacin
que entreg en pago y que extingui la obligacin, estara creando una
nueva relacin obligacional con su antiguo deudor, sin la preferencia de la
obligacin extinguida ni res-ponsabilidad de los codeudores y fiadores que
en ella participaron ..
El precepto, en consecuencia, era innecesario, porque se desear~ ta que l
pueda referirse al caso que el deudor consigne una presta-cin que, a juicio
del acreedor, sea distinta a la debida y que, pen-diente de impugnacin, sea
retirada por el propio deudor.. Si el acree-dor impugna la consignacin es
porque considera que no constituye la prestacin debida. En este evento, mal
podra oponerse a que se retirara la consignacin .. Y sera absurdo que
justamente por no opo-nerse, perdiera sus derechos de preferencia y las
acciones contra los codeudores y fiadores.
El artculo 1263, por su parte, contiene reglas sobre la eleccin de cosa
indeterminada. Este artculo es, tambin, innecesario, por-que las
prestaciones indeterminadas se presentan en las obligaciones de dar bienes
inciertos y en las obligaciones alternativas, y las reglas de eleccin al
respecto se encuentran en los ttulos que tratan dichas materias. Es obvio que
antes de consignar se debe elegir, con el pro-psito de convertir el bien
incierto en cierto o, en su caso, la obliga-cin alternativa en simple. Luego
de efectuada esta operacin, el bien debido podr ser consignado conforme a
las normas del Cdigo. (Comentarios a los textos originales).
175

FELIPt S fERLII,K~ PARODI

CAPTULO CUARTO
Imputacin del pago

Artculo 12.56.- Quien tiene varias obligaciones de la

misma naturaleza constituidas por prestacio-nes
fungibles y homogneas, en favor de un solo acreedor,
puede indicar al tiempo de hacer el pago, o, en todo
caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor,
a cul de ellas se aplica ste .. Sin el asentimiento del
acreedor, no se imputar el pago parcialmente o a una
deuda ilquida o no vencida,,

Artculo 12.57.- Quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor,
aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a
stos antes que a los intereses"

Artculo 12.58.- Cuando el deudor no ha indica-do a

cul de las deudas debe imputarse el pago, pero
hubiese aceptado recibo del acreedor apli-cndolo a
alguna de ellas, no puede reclamar con-tra esta
imputacin, a menos que exista causa que impida
practicarla"

Artculo 12.59.- No expresndose a qu deuda debe

hacerse la imputacin, se aplica el pago a la menos
garantizada;
entre
varias
deudas
igual-mente
garantizadas, a la ms onerosa para el deu-dor; y entre
varias deudas igualmente garantiza-das y onerosas, a
la ms antigua. Si estas reglas no pueden aplicarse, la
imputacin se har pro-porcionalmente".

Siguiendo el mismo orden que el Cdigo de 1936, los artculos 1256 a

1259 legislan la imputacin del pago.
176

PAGO

El arLculo 1~256 del Cdigo proviene del artfc ulo 1264 del Cdigo
Civil de 1936 .. Sus reglas se encuentran en numerosas legislaciones; baste
citar los artculos 1253 del Cdigo Napolenico, 2230, primer prrafo, del
Cdigo de 1852, 1255 del Cdigo Italiano de 1865, 773 y 774 del Cdigo
Argentino, 1172 del Cdigo Espaol, 366 del Cdigo Alemn, t\6, primera
parte, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 991 del Cdigo del Rrasil de 1916,
212 del Cdigo Polaco, 1596 del Cdigo Chileno, 2092 del Cdigo l\1t:jicano,
1639 del Cdigo Enlato-riano, 1253 del Cdigo Dominicano, 316 del Cdigo
Boliviano y 1302 del Cdigo Venezolano, la primera parte del artculo 119.3 del
Cdi-go Italiano, y los artculos 2912 del Proyecto de 1891, 187 y 188 del
Proyecto Franco-Italiano, G20 del Proyecto Snchez de Bustamante y 298 del
Anteproyecto Brasileo.
El precepto sei1ala ciertas caractersticas esenciales para que se suscite
el problema de la imputacin del pago: que entre un mismo acreedor y un
mismo deudor existan deudas de la misma naturalet:a, es decir, diferentes
relaciones obligacionales constituidas por presta-ciones fungibles y
homogneas entre ellas .. De la norma tambin se infiere que la imputacin
del pago solo surge cuando el deudor no paga el ntegro de las obligaciones
pendientes con su acreedor.
Dos reglas adicionales se desprenden del artculo 1256 comenta-do .. La
primera, que corresponde al deudor efectuar la imputacin del pago, lo que
puede hacer al tiempo de efectuar tal pago o, en todo caso, antes de aceptar
el recibo emitido por el acreedor. La se-gunda, que el deudor, para imputar
el pago parcialmente o a una deuda ilquida o no vencida, requiere el
asentimiento del acreedor; por consiguiente, el deudor solo podr imputar
unilateralmente el pago en forma total y a obligaciones lquidas y vencidas.
Debe agre-garse que la referencia a los pagos parciales, congruente e on lo
pre-visto por el artculo 1221 del Cdigo, tiene su origen en la regla contenida en el artculo 7H3, inciso 1), del Cdigo Portugus.
El artculo 1257, cuya fuente se encuentra en el artculo 1266 del
Cdigo de 1936, contiene restricciones adicionales a la imputacin del pago
que puede efectuar el deudor, pero esta vez referidas a las obligaciones de
sumas de dinero integradas por el capital, los gastos y los intereses. El
Cdigo de 1936 es de texto idntico al primer prra-fo del artculo 85 del
Cdigo Suizo de las Obligaciones. La norma,
177

FELIPE STERLING

PARODI

por lo dems, es similar a los artculos 1254 del Cdigo Francs, 2230,
tercer prrafo, del Cdigo de 1852, 1173 del Cdigo Espaol, 776 y 777 del
Cdigo Argentino, 367 del Cdigo Alemn, 85 del Cdigo SuiLo, 993 del
Cdigo Brasileo de 1916, 2094 del Cdigo Mejicano, 1653 del Cdigo
Colombiano, 1595 del Cdigo Chileno, 1638 del Cdigo Ecuatoriano, 317 del
Cdigo Boliviano, 1254 del Cdigo Dominicano, 1194 del Cdigo Italiano y
785 del Cdigo Portugus.
Sin embargo, respecto de las legislaciones citadas, se introduce una
modificacin importante: que la imputacin del pago deber efectuarse en
prime1 lugar a los intereses, luego a los gastos y, final-mente, al capital. Ello
tiene justificacin plena ..
En material civil, los intereses no generan intereses, salvo que sean
capitalizados .. La capitalizacin, a su vez, solo puede pactarse por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao
de atraso. Esta norma sobre el anatocismo, pre-vista por el artculo 1250 del
Cdigo, es de orden pblico
Los gastos suelen generar intereses legales, salvo acuerdo sobre pago
de intereses convencionales .. El capital, por su parte, usualmente genera
intereses convencionales y, a falta de pacto, intereses legales.
Dentro de este planteamiento es razonable, como elemental me-dida de
proteccin para el acreedor ante el deudor moroso, que ste, salvo acuerdo
en contrario con el propio acreedor, deba pagar en primer trmino los
intereses, que solo si se capitalizaran generaran intereses; luego, los gastos,
que usualmente solo originan intereses legales, inferiores a los
convencionales; y, finalmente, el capital, que usualmente genera intereses
convencionales superiores a los legales.
El artculo 1258 tiene origen en el artculo 1265 del Cdigo de 1936 y
numerosos antecedentes legislativos. Reglas similares estn con-tenidas en los
artculos 1255 del Cdigo Francs, 1172 del Cdigo Espaol, 775 del Cdigo
Argentino, 86, segunda parte, del Cdigo Suizo, 992 del Cdigo Brasileo de
1916, 1255 del Cdigo Dominica-no, 318 del Cdigo Boliviano, 1596 del
Cdigo Chileno, 1639 del Cdigo Ecuatoriano y 1195 del Cdigo Italiano. El
precepto tiene dos caractersticas: es de naturaleza subsidiaria, pues la
imputacin del pago por el acreedor, a que se refiere la norma, puede ser hecha
solo a falta de imputacin por el deudor; y el acreedor puede efec-tuar la
imputacin del pago solo en el recibo que otorga al deudor.
178

PAGO

Explica lvianresay Navarro, al comentar el artculo 1172 del Cdigo

Espaol, de contenido similar al precepto b~jo anlisis, que pasado ese
momento de la aceptacin del recibo, en el cual la repulsa del deudor es
discrecional, se halla sta limitada, en cuanto a causas y tiempo para
formalizarla, a las disposiciones generales que regulan la nulidad de los
contratos (por dolo, error, etc). Esta equiparacin es nueva prueba de que el
consentimiento del deudor es necesario cuan-do la imputacin se hace en el
recibo, puesto que el caso se considera contrato .. Esta consideracin que la
ley expresamente atribuye a la imputacin hecha en tal forma, indica que la
invalidacin de aqulla puede ser por causas que exclusivamente afectan a
dicho acto, con independencia de la validez de la obligacin a que se hubiera
impu-tado el pago; opinin sta diferente de algunas que confunden la
necesidad de la imputacin con la de las obligaciones respectivas,
subordinando aqulla a stas, siendo as que bien puede darse el caso de
vnculos jurdicos perfectos, en cuyo cumplimiento se produzca una
imputacin nula (v.. gr, por dolo).
El artculo 1259, por ltimo, establece la imputacin de pago le-gaL La
regla tambin es subsidiaria.. Ella solo opera en los casos en que la
imputacin no sea hecha por el deudor ni por el acreedor.
El precepto tiene su origen en el artculo 1267 del Cdigo de 19.36 y
est consignado, con variaciones respecto a las prioridades de la imputa-cin,
en numerosas normas legales, tales como los artculos 1256 del Cdigo
Francs, 2230, segundo prrafo, del Cdigo de 1852, 1174 del Cdigo
Espaol, 778 del Cdigo Argentino, 366, segunda parte, del Cdigo Alemn,
87 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, 2093 del Cdigo Mejicano,
1256 del Cdigo Dominicano, 1305 del Cdigo Venezolano y 316 del
Cdigo Boliviano; en la segunda parte del artculo 1193 del Cdigo de Italia
y en el artculo 784 del Cdigo Portugus.
Se trata, en primer trmino, de proteger al acreedor frente a la eventual
insolvencia del deudor. Por ello, a falta de imputacin he-cha por las partes
de la relacin obligacional, el pago se aplica a la deuda menos garantizada.
Esto es, sin duda, lo que despierta mayor inters en el acreedor y es, tambin,
lo que evidentes principios de justicia prescriben. Acto seguido se ha
buscado cautelar los derechos del deudor, al establecerse que si todas las
prestaciones estn igual-mente garantizadas, el pago se aplicar a la ms
onerosa para l. Y,
179

FELIPE 0STERLING PAROlJI

finalmente, se consignan dos reglas sucesivas para el caso de que todas las
obligaciones estn igualmente garantizadas y sean igualmente onerosas: el pago se
aplica a la rns antigua, y si todas tienen la misma antigedad, la imputacin se
efecta proporcionalmente. Estas dos ltimas normas tienen el propsito de e\itar
incertidumbre acerca del destino del pago efectuado por el deudor.

CAPTULO QUINTO
Pago con subrogacin
Los artculos 1260 a 1264 legislan el pago con subrogacin.
Artculo 1260.- La subrogacin opera de pleno

derecho en favor:
l.. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado,
indivisible o solidariarnente, con otro u otros.
2. De quien por tener legtimo inters cumple la
obligacin ..
3 Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a
otro acreedor que le es preferente)) ..

Artculo 1261.- La subrogacin convenc ion a 1 tiene

lugar:
1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo

sustituye en sus derechos.

2. Cuando el tercero no interesado en la obliga-cin

paga con aprobacin expresa o tcita del deudor.

3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha

recibido en mutuo y subroga al mutuante en los

derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documen-to
de fecha e ierta, haciendo constar tal prop-sito en
dicho contrato y expresando su proce-dencia al
tiempo de efectuar el pago>>.
180

PAC.U

Artculo 1262.- La subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del
antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese
pagado)).

Artculo 1263.- En los casos del artculo 1260, inciso

1, el subrogado est autorizado a ejercitar los derechos
del acreedor contra sus codeudores, slo hasta la
concurrencia de la parte por la que cada uno de stos
estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda,
aplicndose, sin embargo, las reglas del artculo 1204.

Artculo 1264.- Si el subrogado en lugar del acreedor

lo fuese slo parcialmente, y los bie-nes del deudor no
alcanzasen para pagar la par-te restante que
corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos
concurrirn con igual dere-cho por la porcin que
respectivamente se les debiera ..

Al igual que el Cdigo de 19:i6, el Cdigo Civil de 1984 regula el pago

con subrogacin como institucin autnoma, sin que puedan considerarse
como sus sustitutos la e esin de derechos o la novacin por cambio ele
acreedor .. El Cdigo de 1984 sdi.ala los casos de subro-gacin legal y
subrogacin comcncional, como lo hace el Cdigo Civil de 19.:16, y luego
prescribe sus consecuencias jurdicas.
U anculo 1260 establece los casos ele subrogacin legal, es decir,
aqullos que operan por mandato de la ley, recogiendo los preceptos de los
incisos 1) y 2) del artculo 1269 y del artculo 1272 del Cdigo de 1q3() La
regla del inciso 3) del artculo 1269 ele ese Cdigo, no se ha tonsiderado
como un caso de subrogacin legal, sino de subroga-cin convencional, por
las razones que se explican ms adelante.
LJ inciso 1) del artculo 1260 tonsigna como primer caso de su-brogacin
legal, el contemplado p01 el arLculo 1272 del Cdigo de
181

FELIPE SHRLING

PARODI

1936, esto es, el que opera en favor de quien paga una deuda a la cual
estaba obligado con otro u otros. Este es el caso de los codeudores
solidarios y de los codeudores de prestacin indivisible.
El inciso 2) del mismo artculo reproduce el inciso 2) del articulo 1269
del Cdigo de 1936. La subrogacin legal opera en favor de quien, por tener
legtimo inters, cumple la obligacin.
El inciso 3), por ltimo, es de igual texto que el inciso 1) del artculo
1269 del Cdigo de 1936 .. La subrogacin legal tambin se produce en
favor del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que
le es preferente.
El artfculo 1260 comentado es de antiguo origen .. Los principios en l
consignados se encuentran en el artculo 1251 del Cdigo Fran-cs,
reproducido luego con modificaciones por los artculos 2234 del Cdigo de
1852, 121 O del Cdigo Espaol, 768 del Cdigo Argentino, 268 del Cdigo
Alemn, 110 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 985 del Cdigo del
Brasil de 1916, 2058 del Cdigo de Mjico, 179 del Cdigo Polaco, 1251
del Cdigo Dominicano, 1668 del Cdigo Co-lombiano, 1203 del Cdigo
Italiano y 185 del Proyecto Franco-Italiano.
El artculo 1261, por su parte, contempla tres casos de subroga-cin
convencional.
El inciso 1) reproduce los mismos principios que inspiran al inciso 1)
del artculo 1270 del Cdigo de 1936, cuyo texto es similar a los artcu-los
1250, inciso 1), del Cdigo Francs, 1230, primer prrafo, del Cdi-go
Dominicano, 1669, inciso 1), del Cdigo Colombiano, 178, primer prrafo,
del Cdigo Polaco, y 1201, inciso 1), del Cdigo de Italia.
La subrogacin opera cuando por convenio entre el acreedor y el
tercero, aqul, al recibir el pago, sustituye sus derechos a favor de ste. Se
ha omitido el requisito de que en estos casos la voluntad se manifieste
expresamente, por considerarse que nada impide, siguien-do los principios
generales, que ella se revele tcitamente ..
La hiptesis prevista por el inciso 2), contemplada como un caso de
subrogacin legal por el inciso 3) del artculo 1269 del Cdigo de 19.36, es
tratada en el Cdigo de 1984 como subrogacin convencional. En la misma
medida en que el acreedor, por convenio con el tercero, puede subrogarlo, el
deudor tambin puede estipular tal subrogacin
182

PAGO

El pacto consistira en que el tercero no interesado en el cumpli-miento

de la obligacin pagara con la aprobacin expresa o tcita del deudor. En
este orden de ideas, siempre intervendra el asentimiento del deudor.. La
estipulacin entre el acreedor y el tercero originara un caso de subrogacin
convencional, conforme al artculo 1270, in-ciso 1), del Cdigo de 1936 y al
artculo 1261, inciso 1), del Cdigo de 1984. La misma situacin jurdica se
presenta por el convenio, expreso o tcito, entre el deudor y el tercero. Por
ello, el Cdigo trata este caso como uno de subrogacin convencional y no
de subroga-cin legal, a diferencia del Cdigo Civil de 1936 ..
El inciso 3), finalmente, reproduce un principio similar al con-signado
por el inciso 2) del artculo 1270 del Cdigo de 1936, cuyo origen se
encuentra, a su vez, en el inciso 2) del artculo 1230 del Cdigo Francs .. El
precepto, por lo dems, est consignado en otras normas legales tales como
los artculos 2059 del Cdigo de Mjico, 178, segundo prrafo, del Cdigo
Polaco, 1230, segundo prrafo, del Cdigo Dominicano, 1202 del Cdigo
Italiano y 314 del Cdigo Libans.
Este es un caso singular de subrogacin convencional, pues el pago no
se efecta directamente por el codeudor o por un tercero en favor del
acreedor .. El deudor recibe en mutuo, bajo las condiciones establedas por
la norma, una prestacin de un tercero; la misma que entrega en pago al
acreedor, subrogando al mutuante en los de-rechos que a aqul
corresponden. El principio se justifica debido a las ventajas prcticas que
ofrece.
El artculo 1262 establece una regla similar al artculo 1271 del Cdigo de
1936, que a su vez adopt como modelo los artculos 1232 del Cdigo Francs,
1212 del Cdigo Espar1ol, 771 del Cdigo Argen-tino y 988 y 989 del Cdigo
Brasiler1o de 1916 .. El mismo concepto est desarrollado por los artculos
16.55 del Cdigo Ecuatoriano, 1612 del Cdigo Chileno, 1252 del Cdigo
Dominicano, 1670 del Cdigo Colombiano, 1204 del Cdigo de Italia, 2926 del
Proyecto de 1891, 661 del Proyecto Snchez de Bustamante, 232 del
Anteproyecto Bra-silcr1o y 893 del Anteproyecto Ossorio.
Prescribe el artculo 1262 comentado, que corresponden al su-brogado
en la obligacin todos los derechos, acciones y garantas del antiguo
acreedor, pero solo hasta por el monto de lo que hubiese pagado Cabe
observar, como modificacin formal, que el nue\'O
183

FurPE OsnKLrNc PARuur

texto utiliza la expresin monto de lo que hubiese pagado>> en lugar de

<<Concurrencia de la suma que ha desembolsado para la liberacin del
deucior, debido a que aqulla tiene ms propiedad en el lenguaje.
El artculo 1263 adara las consecuencias_jurdicas de la subroga-cin legal
previstas por el inciso l) del artculo 1260 .. El codeudm solidario o de
prestacin indivisible que cumple la obligacin, solo puede exigir a sus
codeudores la parle por la que cada tmo de ellos estaba obligado a contribuir
para el pago de la deuda; no obstante, son de aplicacin las normas del artculo
1204. Este ltimo precepto, propio de la indivisibilidad -por mandato del primer
prrafo del art-culo 1181- y de la solidaridad, ordena la distribucin de la parte
del insolvente entre los solventes, de acuerdo con sus intereses en la obli-gacin;
y aclara que si la obligacin fue contrada en inters exclusivo del insolvenLe, la
deuda se distribuye entre los dems cocleuclores por panes iguales.

El artculo 1264, con el que concluyen las normas sobre el pago con
subrogacin, reproduce conceptualmente el artculo 12/;) del Cdigo de 1936. Si
existiera subrogacin parcial y los bienes del dc>u-clor no alcanzaran a pagar la
parte ciel acreedor primitivo y la del sul)logaclo, ambos concurriran con igual
derecho, en proporcin a sus respectivos porcentajes .. Esta solucin -similar,
entre otras, a la de los artculos 772 del Cdigo Argentino, 2061 del Cdigo
Mc:jicano y 1205 del Cdigo Italiano- se aparta del principio francs, acogido
luego por el artculo 1213 del Cdigo Espaol y el artculo 990 cid Cdigo del
Brasil de 1916, que otorga preferencia al acreedor primi-tivo respecto al tercero
subrogado.
En la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil ele 1936, el
do( Lor Afanuel Augusto Olaechea explicaba sobre el precepto bajo comentario
que al ocuparse ele la subrogacin parcial, el Proyecto adopta la insti tu e in
argentina. El Cdigo Argcn tino se separa del F1 ancs y de otros ms
modernos. Conforme a estos ltimos, el acree-dm que r<x ibe un pago parcial
puede cobrar con preferencia al su-brogado el saldo que conserYai e a su wor.
No descubrimos razn atendible para esta preferencia, que es contraria a !
ajusticia, y por ello seguimos la institucin argentina que establece la igualdad
entre el snbrogante y el subrogado.

184

PAGO

CAPTULO SEXTO
Dacin en pago
Artculo 1265.- El pago queda efectuado cuando el
acreedor recibe como cancelacin total o parcial una
prestacin diferente a la que deba cumplirse.

Artculo 1266.- Si se determina la cantidad por la

cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la
compraventa.

Los artculos 1265 y 1266 estn dedicados a la dacin en pago. El

artculo 1265 tiene origen en el artculo 1274 del Cdigo de 1936, as como
en los artculos 364 del Cdigo Alemn, 779 del Cdigo Al-gen-tino, 995 del
Cdigo Brasileo de 1916, 2095 del Cdigo Mexicano y 1490 del Cdigo
Uruguayo .. El artculo 1266 reproduce el artculo 1276 del Cdigo de 1936,
cuyos antecedentes inmediatos son los art-culos 781 del Cdigo Algentino,
996 del Cdigo Brasileo de 1916 y 1491, segundo prrafo, del Cdigo
Uruguayo.
El Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil no legislaba la dacin en pago, pues constituye una no-vacin
por cambio de objeto y por ello la incorporaba en el ttulo relativo a la
novacin. Si el Proyecto, siguiendo la tcnica alemana, no hubiera previsto
reglas sobre la novacin, entonces tendra nece-sariamente que consignarlas
respecto a la dacin en pago o pago por entrega de bienes. Pero acogiendo la
figura de la novacin, se consi-der ocioso establecer preceptos propios para
una institucin ya in-corporada en el concepto genrico de la novacin
objetiva.
Para que se configure la dacin en pago o adjudicacin en pago, tiene
que existir, sin duda, una novacin objetiva. La dacin en pago supone,
inevitablemente, sustituir una obligacin por otra; y esto es novacin.
Se ha pretendido que la dacin en pago o adjudicacin en pago no crea
una nueva obligacin. Tal concepto es errneo. Si se cumple
185

FELIPE STERLING

PARODI

con prestacin distinta a la debida, las partes tienen que convenir,

irremediablemente, en extinguir la antigua obligacin mediante la creacin
de una obligacin nueva, que es lo quejustamente determi-na que se cumpla
con prestacin diferente a la originalmente adeu-dada. Que la segunda
obligacin se extinga inmediatamente despus de creada o que subsista por
algn tiempo, carece de relevancia en lo que a las caractersticas de la
institucin se refiere.
Llama la atencin, por ello, que el legislador de 1936 proclamara en la
Exposicin de Motivos del Proyecto que la dacin en pago o adjudicacin
en pago constitua una novacin por cambio de objeto, y que, sin embargo,
la legislara separadamente .. Seala la Exposicin de Motivos que <<Los
autores modernos proclaman que la adjudica-cin en pago implica una
novacin por cambio de objeto: el acree-dor consiente en sustituir su
primitiva acreencia por una cuyo objeto es diverso; esta nueva acreencia
dura un momento, el tiempo corrido entre el instante en que se perfecciona
el convenio de la adjudica-cin en pago y el de su ejecucin, pero la rapidez
con que se suceden estas operaciones no cambia nada su naturaleza>> .. Y
agrega: <<Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda sea novada.
Toda adjudica-cin en pago implica, pues, aunque las partes no se den
cuenta de ello, una novacin implcita.
Estas expresiones explican que los artculos 1274 al1279 del C-digo de
1936, que legislan la institucin, carezcan de sustantividad. Nada novedoso
aportan tales preceptos. Por eso la figura de la da-cin en pago o
adjudicacin en pago, sin descartarse de la ley civil, quedaba incorporada,
en el Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil, en las disposiciones referentes a la novacin objetiva ..

No obstante
consideraciones
la Comisin Reviconveniente
regular lalasdacin
en pago, unprecedentes,
tanto en

aras de la tradicin.

1sora consider

Conviene observar que el artculo 1265 establece que el pago que-da

efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una
prestacin diferente a la que deba cumplirse.

186

PAGO

Se vara de este modo la regla del artculo 1274 del Cdigo de 1936,
conforme a la cual lo que se d en pago debe ser alguna cosa que no sea
dinerO>>. Nada impide que se entregue dinero en pago de una prestacin
que no consista en una suma de dinero. Se ha considerado que siempre que
se entregue una prestacin diferente a la estipulada habr dacin en pago.
Ello determina que la identifica-cin con la novacin objetiva contemplada
en el artculo 1278 se haga ms patente.
En cuanto al artculo 1266, la doctrina argentina ha cuestionado
severamente lo dispuesto en el artculo 751 del Cdigo Argentino -que
constituye uno de los antecedentes del precepto peruano-, cuan-do establece
que debe determinarse la cantidad por la cual el acree-dor recibe el bien en
pago para que sus relaciones con el deudor se juzguen por las reglas de la
compra-venta.
Expresa Raymundo Salvat sobre el particular: <<Cul es el alcance de
las palabras si se determinase el precio? Aparentemente ellas pare-ceran
establecer una distincin segn que haya o no precio determi-nado: las
reglas de la compra-venta se aplicaran en el primer caso, pero no en el
segundo. Pensamos sin embargo que esta distincin es inadmisible y que el
artculo 781 debe ser aplicado, sea que exista pre-cio expresamente
determinado, sea que por no haberlo sido, ste debe considerarse tcitamente
establecido, en los dos casos que pueden pre-sentarse: 1 Cuando la
obligacin primitiva consista en dar una suma de dinero, el importe de ella,
de acuerdo con la doctrina tradicional, debe en tal caso ser considerado como
el precio de la cosa dada en pago; 2 Cuando la obligacin primitiva
consista en entregar cualquier cosa o en una prestacin de hacer o no hacer,
debe admitirse que las partes han f~ado como precio de la cosa dada en pago
el valor mismo de la cosa o del hecho debido. La operacin, dentro de las
similitudes legales, tendra en el primer caso todos los caracteres de una
permuta, regida ante todo por las reglas de la compra-venta>>.
Cabe indicar por ltimo, en relacin al artculo 1266, que en aplicacin
del artculo 1484 el solvens queda sujeto a la obligacin de saneamiento.

187

FELIPE STERLING

PARODI

CAPTULO SPTIMO

Pago indebido
El ttulo del pago concluye con los artculos 1267 al 1276, refe-rentes al
pago indebido o pago de lo que no se debe y que se inspiran en los artculos
1280 al 1286 del Cdigo Civil de 1936, los cuales, a su vez, tuvieron
fundamento importante en los artculos 2119 al 2127 del Cdigo de 1852.

Artculo 1267.- El que por error de hecho o de

derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago,
puede exigir la restitucin de quien la recibi.

Artculo 1268.- Queda exento de la obligacin de

restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se
haca por cuenta de un crdito legtimo y subsis-tente,
hubiese inutilizado el ttulo, limitado o can-celado las
garantas de su derecho o dejado pres-cribir la accin
contra el verdadero deudor.. El que pag indebidamente
slo podr dirigirse contra el verdadero deudor.

Artculo 1269.- El que acepta un pago indebido, si ha

procedido de mala fe, debe abonar el inters legal
cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o
que ha debido percibir cuando el bien recibido los
produjera, desde la fecha del pago indebido.

Adems, responde de la prdida o deterioro que haya

sufrido el bien por cualquier causa, y de los
perjuicios irrogados a quien lo entreg, hasta que lo
recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba
que la causa no imputable habra afectado al bien del
mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo
entreg.
188

PAGO

Artculo 1270.- Si quien acepta un pago indebido de

mala fe, enajena el bien a un tercero que tam-bin
acta de mala fe, quien efectu el pago pue-de exigir
la restitucin, y a ambos, solidariamente, la
indemnizacin de daos y perjuicios.
En caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo
oneroso pero el tercero hubiera procedido de bue-na
fe, quien recibi el pago indebido deber de-volver el
valor del bien, ms la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito y el terce-ro
procedi de buena fe, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien. En este
caso, sin embargo, slo est obligado a pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjui-cios
quien recibi el pago indebido de mala fe.

Artculo 1271.- El que de buena fe acepta un pago

indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la prdida o deterioro del bien
en cuanto por ellos se hubiese enriquecido.

Artculo 1272.-Si quien acepta un pago indebido de

buena fe, hubiese enajenado el bien a un terce-ro
que tambin tuviera buena fe, restituir el pre-cio o
ceder la accin para hacerlo efectivo.
Si el bien se hubiese transferido a un tercero a ttu-lo
gratuito, o el tercero, adquirente a ttulo onero-so,
hubiese actuado de mala fe, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin. En estos casos
slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u onero-so,
que actu de mala fe, estar obligado a indem-nizar
los daos y perjuicios irrogados.

Artculo 1273.- Corre a cargo de quien pretende

haber efectuado el pago probar el error con que lo
189

FELIPE STERLING PARODI

hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho
del demandado para acreditar que le era debido lo
que se supone recibi.
Sin embargo, se presume que hubo error en el pago
cuando se cumple con una prestacin que nunca se
debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide
la devolucin, puede probar que la entre-ga se
efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa
justificada.

Artculo 1274.- La accin para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco aos de
efectuado el pago.

Artculo 1275.- No hay repeticin de lo pagado en

virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes
morales o de solidaridad social o para ob-tener un fin
inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito
corresponde a la institucin encargada del bien-estar
familiar.

Artculo 1276.- Las reglas de este captulo se a pi

i-can, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones
de hacer en las que no proceda restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer.
En tales casos, quien acepta el pago indebido de
buena fe, slo est obligado a indemnizar aquello en
que se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe,
queda obligado a restituir el ntegro del valor de la
prestacin, ms la correspondiente indemniza-cin
de daos y perjuicios.

190

PAGO

El principio consignado por el artculo 1267 es el mismo que el previsto

por el artculo 1280 del Cdigo de 1936, que encuentra su origen en los
artculos 1376 y 1377 del Cdigo Napolenico, 1895 del Cdigo Espaii.ol,
784 del Cdigo Argentino, 1376 y 1377 del Cdigo Dominicano, 1179 del
Cdigo Venezolano, 63 del Cdigo Suizo y 964 del Cdigo del Brasil de
1916. Quien hace un pago, por error de he-cho o de derecho, sin estar
obligado a verificarlo, puede exigir la resti-tucin de quien lo recibi. Esta
norma rige la institucin del pago in-debido, pero ella est sujeta, a su vez, a
las restricciones consignadas por la propia ley.
Tales restricciones estn contenidas en los diversos preceptos de la
institucin legislada, pero bsicamente en los artculos 1268 y 1275 que
reproducen doctrina similar a la de los artculos 1281 y 1285 del Cdigo de
1936.
El artculo 1268 -cuyo antecedente inmediato se inspir en los artculos
1377 del Cdigo Francs, 1899 del Cdigo Espaii.ol, 785 del Cdigo
Argentino y 969 del Cdigo del Brasil de 1916- es de texto similar al
artculo 1377 del Cdigo Dominicano, al artculo 1179 del Cdigo
Venezolano y a la primera parte del artculo 2036 del Cdigo Civil Italiano ..
Este artculo establece que est exento de la obligacin de restituir quien
recibiendo el pago de buena fe, esto es, en la creen-cia de que se haca por
cuenta de crdito legtimo y subsistente, inuti-liza el ttulo, limita o cancela
las garantas de su derecho o deja pres-cribir la accin contra el verdadero
deudor. En los dos primeros ca-sos, quien efecta el pago indebido podra
dirigirse solo contra el verdadero deudor, mas no contra los fiadores; pues
sera absurdo decidir que stos restituyeran al tercero que efectu el pago
indebi-do, y que luego tuvieran que accionar contra el verdadero deudor sin
el ttulo -porque se inutiliz-, o con las garantas limitadas o can-celadas. En
el tercer caso, quien pag indebidamente tambin po-dra dirigirse contra el
verdadero deudor, pero ste, a su vez, estara en aptitud de oponer la
excepcin de prescripcin. En esta ltima hiptesis, quien pag mal no
tendra contra quin repetir.
Los artculos 1269, 1270, 1271 y 1272 del Cdigo tienen su origen en
los artculos 1283 y 1284 del Cdigo de 1936 .. Principios similares
informan otras legislaciones. Estos principios se encuentran conteni191

FELIPE STERLING PARODI

dos en los artculos 1378, 1379 y 1.380 del Cdigo Francs, 2120 y 2121 del
Cdigo Civil de 1852, 1896 y 1897 del Cdigo Espaol, 786 y 788 del Cdigo
Argentino, 818 y 822 del Cdigo Civil Alemn, 966 y 968 del Cdigo del Brasil
de 1916, 1884 al 1889 del Cdigo Mejica-no, 1180 y 1182 del Cdigo
Venezolano, 1378 al 1380 del Cdigo Dominicano y 2033, 2036, 2037, 2038 y
2040 del Cdigo Italiano, entre otros cuerpos legislativos.
El artculo 1269 dispone que quien acepte un pago indebido de mala fe
deber abonar el inters legal -cuando se trate de capitales-o los frutos
percibidos o que debi percibir -cuando el bien recibido los produjera-,
desde la fecha del pago indebido. En cuanto a los casos de prdida o
deterioro del bien, el precepto dispone que quien lo recibi de mala fe
responde de los menoscabos y pe1juicios que el bien hubiera suido por
cualquier causa, salvo que el evento no im-putable hubiese podido afectarlo
del mismo modo hallndose en po-der de quien lo entreg.
El artculo 1270, por su parte, se refiere a los casos de enajena-cin del
bien por quien lo hubiese recibido de mala fe, sea que se trate de una
enajenacin a ttulo oneroso o gratuito. Tambin con-templa las hiptesis de
que el adquirente hubiese procedido de mala o de buena fe.
Si quien acepta un pago indebido de mala fe enajenara el bien a ttulo
oneroso o gratuito a un tercero que tambin procediera de mala fe, quien
efectu el pago indebido podr exigir su restitucin, y, solidariamente, al
enajenan te y al adquirente, la correspondiente in-demnizacin de daos y
perjuicios.
Si quien recibe el bien de mala fe lo enajenara a ttulo oneroso, pero el
tercero adquirente procediera de buena fe, entonces quien recibi el pago
indebido deber devolver el valor del bien, ms la indemnizacin de daos y
petjuicios. En este caso el tercero adqui-rente de buena fe no estara
obligado a devolver el bien ni a pagar indemnizacin alguna ..
Por ltimo, si quien recibe el pago indebido de mala fe enajena-se el
bien a ttulo gratuito a favor de un tercero que procediera de buena fe, quien
efectu el pago indebido podr exigir la restitucin .. En estos casos, sin
embargo, solo queda obligado a pagar la eones192

pondiente indemnizacin de daii.os y perjuicios quien recibi el pago indebido

de mala ic
El artculo 1271 se refiere a quien acepte un pago indebido de buena fe. En
estos casos queda obligado a restituir, conjuntamente con el bien, los intereses o
frutos percibidos. Sin embargo, solo res-ponde de la prdida o deterioro del bien
en cuanto por ellos se lm-bicse enriquecido.
El artculo 1272 se refiere a los casos de aquel que reciba un pago indebido
de buena fe pero que enajena el bien a un tercero, sea que ste proceda de buena
o ele mala fe; previndose los casos de que tal enajenacin sea a ttulo oneroso
o gratuito.
Quien acepta un pago indebido ele buena fe y enajena el bien, a tftulo
oneroso, a un tercero que tambin procede de buena fe, queda obligado a
restituir el precio o a ceder la accin para hacerlo efecti- \'0.Si quien acepta el
pago indebido de buena fe enajenara el bien, a ttulo oneroso, a favor de un
tercero que procediera de mala fe, quien pag indebidamente puede exigir a tal
tercero la restitucin del bien, ms el pago de la correspondiente inclemnilacin
de daos y perjui-cios .. Si quien recibi el pago indebido de buena fe enajenara
el bien a un tercero, a ttulo gratuito, se distinguen los casos en que este tercero
proceda de buena o de mala fe; si ha actuado de buena fe, solo est obligado a la
restitucin; si procedi de mala fe queda obli-gado, adems, al pago de la
correspondiente indemnizacin de da-t1os y perjuicios ..

Se observa, como comentario final a los pt eceptos analiLados, que el

Cdigo desea establecer un rgimen clat o y privatin1 respecto a la restitucin
de los bienes que obedecen a pagos indebidos ..
El artculo 127.~ tiene su antecedente inmediato en los artculos 12R2 del
Cdigo de 1936 y su antecedente mediato en los artculos 1900 y 1901 del
Cdigo Espat1ol, 963 del Cdigo del Brasil de 1916, 2298 del Cdigo Chileno,
2225 del Cdigo Ecuatoriano y 1891 del Cdigo l'vi~jicano. La norma establece
que la prueba del error, al igual que la del pago -situacin esta ltima ya prevista
por el artculo 1229 del Cdigo-, incumbe a quien pretende !taber incurrido en
l. Sin embargo, si quien recibi el pago lo niega y, por su parte, quien pag
prueba que lo hizo, revcnira la carga de la prueba, en forma tal, que
193

FELIPE STERLING

PARODI

quien recibi el pago tendra que demostrar que le era debido. El precepto
agrega, en su segundo prrafo, una regla consignada en el artculo 1901 del
Cdigo Espaol: la presuncin -juris tan tu m, por cierto- de que hubo error
al cumplirse con una prestacin que nun-ca se debi o que ya estaba
pagada .. En estos casos, quien recibi el pago puede probar que la entrega
se verific a ttulo de liberalidad o por otra causajustificada.
El artculo 1274 contiene una regla de prescripcin que se aparta
radicalmente de la solucin prevista por el artculo 1286 del Cdigo de 1936,
el cual tiene como nico antecedente al artculo 2124 del Cdigo Civil de
1852. El artculo 1286 citado es un precepto sui gene-ris, cuya doctrina no
poda prevalecer. Ella significaba, a manera de ejemplo, que si el pago
indebido se efectu por concepto de indem-nizacin por un supuesto acto
ilcito, la accin para recuperar lo in-debidamente pagado prescribira a los
dos aos (artculo 1168, inci-so 6), del Cdigo Civil de 1936); pero si el pago
indebido se efectu por restitucin en un supuesto contrato de mutuo, la
accin para recuperar lo indebidamente pagado prescribira a los quince aos
(artculo 1168, inciso 2), del Cdigo Civil de 1936) .. No se encuentra
justificacin para regular en forma tan arbitraria los plazos en los que deben
prescribir las correspondientes acciones de repeticin. El pago indebido hace
nacer una accin propia, personal, de repeticin. Su origen es tambin propio
y su plazo debe ser el mismo, con prescin-dencia del que corresponda a la
accin que hubiera originado la obli-gacin inexistente pagada.

Es por ello que el artculo 1274 recurre a una regla ms lgica, inspirada
en el artculo 67 del Cdigo Federal Suizo de las Obligacio-nes y el artculo
1893 del Cdigo Mejicano: el plazo de prescripcin para recuperar lo
indebidamente pagado es de cinco aos, a contar desde que se efectu el
pago.
A sugerencia nuestra, la Comisin Revisora suprimi en este art-culo el
concepto segn el cual la accin para recuperar lo indebida-mente pagado
prescriba al ao, a contar desde el da en que la parte perjudicada tuvo
conocimiento de su derecho a ejercitarla y que pre-vea el artculo 1292 del
Proyecto de la Comisin encargada del Estu-dio y Revisin del Cdigo
CiviL Se consider para ello que el cmpu-to del plazo prescriptorio no
poda depender de una circunstancia
194

PAGO

subjetiva como el conocimiento de estar en aptitud de promover la accin.

El plazo de prescripcin de sta debe computarse, objetiva-mente, desde el
momento en que se verific el pago indebido.
El artculo 1275, por su parte, contiene un precepto similar al artculo
1285 del Cdigo Civil de 1936, y sus principios son regular-mente acogidos
por la legislacin comparada. As, el artculo 1235 del Cdigo Francs
impide la repeticin en las obligaciones natura-les voluntariamente pagadas.
Los artculos 792 y 795 del Cdigo Ar-gentino se refieren a los pagos
efectuados sin causa, por causa contra-ria a las buenas costumbres o a los
obtenidos por medios ilcitos, aun cuando se hubieran hecho sin error. El
artculo 814 del Cdigo Ale-mn seala que no procede la repeticin si quien
realiza la presta-cin responda a un deber tico o a una medida a tomar en
relacin con el decoro, y se agrega, en la ltima parte del artculo 817, la
pro-hibicin de repetir cuando se paga para obtener un fin inmoral o ilcito.
El artculo 970 del Cdigo del Brasil de 1916 establece que no se puede
repetir lo que se pag para solucionar deuda prescrita u obligacin natural, y
aade el artculo 971 que tampoco se puede repetir lo que se pag para
obtener un fin ilcito, inmoral o prohibi-do por la ley. El artculo 1894 del
Cdigo Mejicano dispone que no tiene derecho a repetir el que ha pagado
una deuda prescrita o para cumplir un deber moral, y agrega el artculo 1895
que lo que se hu-biere entregado para la realizacin de un fin ilcito o
contrario a las buenas costumbres, no quedar en poder de quien lo recibi,
corres-pondindole el 50% a la beneficencia pblica y el otro 50% a quien
efectu el pago. El artculo 2034, primer prrafo, del Cdigo Italia-no,
dispone que no se admite la repeticin de las prestaciones hechas
espontneamente en ejecucin de deberes morales o sociales, salvo cuando
hubieren sido entregadas por un incapaz, y agrega el artculo 2035 que no se
puede repetir cuando se paga para una finalidad que constituya ofensa a las
buenas costumbres. El artculo 2126 del Cdi-go de 1852, el artculo 1235
del Cdigo Dominicano, y los artculos 63, segundo prrafo, y 66 del Cdigo
Federal Suizo de las Obligacio-nes, establecen, en fin, reglas similares al
artculo 1275 comentado.

Dispone esta norma, en primer trmino, que no se puede repetir lo

pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obliga-cin
natural. Adems, el precepto tambin impide repetir lo que se
195

FELIPE SHRLING

PARODI

paga para cumplir deberes morales o de solidaridad social: quien cum-ple

prestaciones a las que no poda ser conminado judicialmente, pero que ha
efectuado respondiendo a un imperativo de su conciencia, no es acreedor, al
amparo de la ley, para reclamar lo pagado La norma, finalmente, prohibe la
repeticin de lo pagado para obtener un n inmoral o ilcito. El principio
tico que informa al precepto es evidente.
La Comisin Revisora acogi nuestra propuesta en el sentido de
completar el artculo 1275 con un segundo prrafo, segn el cual, <<lo
pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institu-cin
encargada del bienestar familiar .. La regla est inspirada en lo dispuesto
por el artculo 1895 del Cdigo Civil Mejicano. De este modo se evita que lo
pagado para lograr cualquiera de los propsitos indi-cados quede en poder
de quien lo recibi, pues ello resentira seria-mente a la moral y a !ajusticia.
Sealaremos, para terminar, que el artculo 1276 contiene doc-trina
novedosa Las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto fueren
pertinentes, a las obligaciones de hacer en que no es posible restituir la
prestacin y a las obligaciones de no hacer.. El precepto agrega que, cn estos
casos, si quien acepta el pago indebido procede de buena fe, solo estar
obligado a indemnizar en cuanto se hubiese beneficiado. Si procede de mala
fe, deber restituir, adems del nte-gro del valor de la prestacin, la
correspondiente indemnizacin de dailos y perjuicios.

196

TTULO 111
NOVACIN
Los artculos 1277 a 1287 del Cdigo rigen la novacin.
Como se sabe, el Cdigo Civil Alemn no legisla la novacin, pero
sustituye esta figura jurdica por otras instituciones .. As, considera como
equivalente de la novacin objetiva la dacin en pago, norma-da por los
artculos 364 y 365; como equivalente de la novacin por cambio de
acreedor, la transmisin del crdito, regulada por los art-culos 398 a 413; y
como equivalente de la novacin por cambio de deudor, la asuncin de
deudas prevista por los artculos 414 a 419.
El Cdigo de 1984, sin embargo, mantiene la misma fisonoma que el
Cdigo Civil de 1936 .. En l rige la novacin en las diversas formas en que
puede presentarse: novacin objetiva y novacin sub-jetiva; novacin
subjetiva por cambio de acreedor y por cambio de deudor; y novacin
sul~jetiva por cambio de deudor, por delegacin y por expromisin.

Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una

obligacin por otra.

Para que exista novacin es preciso que la volun-tad

de novar se manifieste iridubitablemente en la nueva
obligacin, o que la existencia de la ante-rior sea
incompatible con la nueva.

197

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo 1277 define, en su primer prrafo, el concepto en que se

sustenta la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.
Se extingue por tanto la obligacin primitiva u original como consecuencia
del nacimiento de una nueva.
El segundo prrafo del artculo 1277 reproduce, conceptualmente, el
primer prrafo del artculo 1290 del Cdigo de 1936 y tiene su origen en los
artculos 1273 del Cdigo Francs, 1204 del Cdigo Espaol, 812, primera
parte, del Cdigo Argentino, 1000 del Cdigo Brasileo de 1916, 1677,
primer prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 1634, primer prrafo, del Cdigo
Chileno, 353 del Cdigo Boliviano, 2215 del Cdigo Mejicano, 1273 del
Cdigo Dominicano, 1315 del Cdigo Venezolano y 304 del Anteproyecto
Brasileo. El precepto seala los dos supuestos en que opera la novacin.
Primero, cuando la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente
en la nueva obligacin. Segundo, cuando existe incompatibilidad entre la
antigua obligacin y la nueva ..

Artculo 1278.- Hay novacin objetiva cuando el

acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva
por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente ..

El artculo 1278 define los casos en que existe novacin objetiva. El

precepto encuentra su fuente en los artculos 1271, inciso 1), del Cdigo
Francs, 2265 del Cdigo Civil de 1852, 1203, inciso 1), del Cdigo
Espaol, 364 del Cdigo Alemn, 999, inciso 1), del Cdigo Brasileo de
1916, 1631, inciso 1), del Cdigo Chileno, 1203, inciso 1), del Cdigo
Cubano, 1314, inciso 1), del Cdigo Venezolano, 1217, inciso 1), del Cdigo
Dominicano, 1674, inciso 1), del Cdigo Ecua-toriano, 1526, inciso 1), del
Cdigo Uruguayo, 1690, inciso 1), del Cdigo Colombiano, 263 del Cdigo
Polaco, 352 del Cdigo Bolivia-no, 1230, primer prrafo, del Cdigo
Italiano, 2996 del Proyecto de 1891, 199, inciso 1), del Proyecto FrancoItaliano, 652, inciso 1), del Proyecto Snchez de Bustamante y 2115, inciso
1), del Proyecto Rojina.
Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor susti-tuyen
la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta

198

NOVACIN

o a ttulo diferente. En estos casos se modifica la prestacin o el ttulo en

virtud del cual se debe .. En la nueva obligacin aparecen el mismo acreedor
y el mismo deudor; no hay, en consecuencia, cambio de sujetos en la nueva
relacin obligacional.
Sobre el segundo de los supuestos de novacin objetiva que con-templa
el artculo 1278, explica Angel Gustavo Cornejo que Es tam-bin opinin
comn que hay novacin cuando se cambia la causa de la obligacin
tomando esta palabra en el sentido de fuente o hecho generador de ella.
Ejemplo: conversin de un depsito en prstamo o viceversa; conversin en
compra-venta de la obligacin de entregar una cosa a ttulo de permuta, etc.
En estos casos y en todos los anlo-gos, se reconoce el efecto novativo, por
lo que Baudry Lacantinerie dice 'que hay novacin siempre que las partes
convengan que el obje-to debido al acreedor por cierto ttulo le ser debido
en adelante por un ttulo diferente'>>.

Artculo 1279.- La emisin de ttu los valores o su

renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar
del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la
obligacin, no producen novacin.

El artculo 1279 se inspira en el principio recogido por la segun-da parte

del artculo 1290 del Cdigo de 1936, y su texto contiene la misma regla que
el artculo 1231 del Cdigo Civil Italiano. Normas similares se encuentran
consignadas en otros preceptos legales, tales como en la segunda parte del
artculo 812 del Cdigo Argentino y en los artculos 116 del Cdigo Suizo,
323 y 324 del Cdigo Libans, 1705, 1707, 1708 y 1709 del Cdigo de
Colombia, 1691 al 1693 del Cdigo Ecuatoriano, 1648 al1650 del Cdigo
Chileno, y 306, prime-ra parte, del Anteproyecto Brasileo. El precepto
advierte, con nfa-sis, que las modificaciones adjetivas en una relacin
obligacional, ta-les como la emisin de ttulos valores o su renovacin, la
modifica-cin de un plazo o del lugar del pago o cualquier otro cambio
accesorio, no producen efectos novatorios. La novacin requiere, por tanto,
el cambio de algn elemento esencial.

199

FELIPl 0STERLING PARODI

Artculo 1280.- En la novae~on

por cambio de
acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el
acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor.

El artculo 1280 tiene origen en los artculos 817 del Cdigo Ar-gentino y
3001 del Proyecto de 1891
La regla se refiere al primer caso de novacin subjetiva previsto por el
Cdigo, esto es, a la novacin por cambio de acreedor.. Para que se extinga una
obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con distinto acreedor, se
requiere no solo del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo, vale decir,
entre el acreedor sustituido y el que se sustituye, sino adems el consentimiento
del deudor.. Este es un ele-mento esencial de la novacin. Sin el consentimiento
del deudor no podra crearse una nueva obligacin a su cargo, aun cuando la
presta-cin fuera la misma que la de la antigua obligacin. Este esjustamente el
rasgo distintivo entre la novacin, de una parte, y la cesin de dere-chos y el
pago con subrogacin, de la otra .. En la novacin se requiere que el deudor
consienta en asumir la nueva obligacin. Ello no sucede en la cesin de
derechas, porque si bien cambia la persona del acree-den, la obligacin sigue
siendo la misma. Y tampoco ocurre en el pago con subrogacin, porque quien
paga y, por tanto, se subroga, inter-viene como nuevo acreedor en la misma
relacin obligacionaL En estos dos ltimos casos no se est creando una nueva
obligacin a cargo del deudor; se trata de la misma obligacin con distinto
acree-dor.. Esas figurasjurdicas, como fcilmente se percibe, son distintas a la
novacin por cambio de acreedor, en que la nota caracterfstica es la extincin de
una obligacin por la creacin de una nueva.

Artculo 1281.- La novac1on por delegacin

requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se
sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor.

El artculo 12Hl se refiere a la novacin subjetiva por cambio de deudor, y,

dentro de la nomenclatura propuesta, a la novacin por
200

NVACION

delegacin. Son antecedentes del precepto los artculos 1275 del Cdigo
Francs, 1205 del Cdigo Espaol, 814 del Cdigo Argenti-no, 1275 del
Cdigo Dominicano, 1205 del Cdigo Cubano, 1531 del Cdigo Uruguayo,
395 del Cdigo Boliviano, 1694 del Cdigo Colombiano, 1678 del Cdigo
Ecuatoriano, 1635 del Cdigo Chileno, 1317 del Cdigo Venezolano, 1268
del Cdigo Italiano, 654 del Proyecto Snchez de Bustamante y 244 del
Anteproyecto Brasileo.
El principio que inspira la norma es el mismo sealado al comen-tar el
artculo 1280. No basta, para que opere la novacin por delega-cin, el
acuerdo entre el deudor de la obligacin primitiva y el deu-dor de la nueva
obligacin, vale decir, entre el deudor sustituido y el sustituyen te; se
requiere, adems, el consentimiento del acreedor. Esto porque no podra
prescindirse, al establecerse una nueva relacin obligacional, del
consentimiento del acreedor, y porque es evidente, adems, que a tal
acreedor no podra imponrsele, sin su voluntad, un deudor distinto.
Se observa, de lo expuesto, que tanto en la novacin objetiva como en
la novacin por cambio de acreedor, se requiere, para extinguir la antigua
obligacin y crear una nueva que la sustituya, el consenti-miento del deudor.
Esto obedece no a la circunstancia de que se ex-tinga la antigua obligacin,
pues para ello no tendra porqu exigirse el acuerdo del deudor; sino al
hecho de crearse una nueva obliga-cin a su cargo. No se concebira
sustituir una obligacin por otra, sin el consentimiento del deudor.
Por otra parte, en la novacin por delegacin tambin se exige la
intervencin del antiguo deudor .. En este caso es justamente el pro-pio
deudor quien delega su deuda; la naturaleza de las relaciones obligacionales
que se extinguen y crean, requiere de tal intervencin.
Es distinta la novacin su~jetiva por expromisin. En este caso, el antiguo
deudor ya no aparece en la nueva obligacin; tampoco interviene delegando
la deuda ni, en general, en los actos que se practican para extinguir la
antigua obligacin y crear una nueva. El deudor se encuentra en similar
situacin jurdica a la de aquella relacin obligacional en la cual el pago lo
efecta un tercero, y para lo cual no se requiere ni el conocimiento ni el
consentimiento del deudor (artculo 1222)
201

FELiPE STERLING PAROIJI

Artculo 1282.- La novac1on por expromisin

puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor
primitivo.

Las explicaciones precedentes justifican la incorporacin del are tculo

1282, cuyo texto encuentra sus antecedentes en los artculos 274 del Cdigo
Francs, 1205 del Cdigo Espaol, 815 del Cdigo Argentino, lOO 1 del
Cdigo del Brasil de 1916 y 127 4 del Cdigo Dominicano .. El mismo
principio lo acoge el artculo 414 del Cdigo Alemn, pero refirindose a la
asuncin de deudas.
El artculo 1282 comentado prescribe que la novacin por expro-misin
puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primiti-vo .. El Cdigo
aclara el texto del artculo 1291 del Cdigo de 19.36 que dispone que la
novacin por cambio de deudor puede verificar-se sin consentimiento de ste, al
precisar que el principio solo se re-fiere a la expromisin, pues en la delegacin
necesariamente tiene que intervenir el deudor; y que la expromisin, al igual
que el pago, puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor.

Artculo 1283.- En la novacin no se transmiten a la

nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida, salvo pacto en contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la
obligacin es exigible contra el deudor primitivo y
sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pblica o conocida del
deudor al delegar su deuda.

El artculo 1283 seala, en su primera parte, que en la novacin, salvo

pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la
obligacin extinguida. Se modifica, por consiguiente, la doctrina consagrada
por la ltima parte del artculo 128 7 del Cdi-go de 1936 que dispone que en la
novacin por cambio de acreedor se transmiten al nuevo acreedor las garantas
de que gozaba el anli-guo an eedor en la obligacin extinguida. El precepto del
Cdigo
202

NOVACIN

Civil de 1936, cuyo origen se encuentra en el artculo 2270 del Cdi-go

Civil de 1852, carece prcticamente de antecedentes legislativos; no
obstante, cabe citar los artculos 2344 del Cdigo de Guatemala y 870 del
Cdigo de Bolivia de 1830. Dicho precepto es, a todas luces, incongruente
con la naturaleza jurdica de la institucin .. Si por la novacin se extingue la
obligacin antigua, parece evidente que tal extincin debe tambin
comprender todos los accesorios, salvo pac-to en contrario. Esta es,
justamente, una diferencia importante entre la novacin por cambio de
acreedor y la cesin de derechos, a la que antes se ha aludido. En la cesin
de derechos se transmiten los acce-sorios. Y ello ocurre porque la
obligacin, no obstante el cambio de acreedor, contina siendo la misma ..
La segunda parte del artculo 1283 es similar al artculo 1288 del
Cdigo de 1936. Ella se refiere a la novacin por delegacin. Si la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, se re-puta que
el acreedor, al aceptar a tal insolvente como nuevo deudor, ha incurrido en
error y, por tanto, puede exigir el cumplimiento de la obligacin al antiguo
deudor y a sus garantes. Si la insolvencia del nuevo deudor, sin haber sido
pblica, la hubiera conocido el antiguo deudor al efectuarse la delegacin, se
presume que el acreedor, o bien ha sido inducido a error; o bien ha sido
vctima de maniobra dolosa .. La sancin, en estos casos, es la misma: el
acreedor tiene re-curso contra el antiguo deudor y sus garantes ..
Se observa, sin embargo, que la regla prevista por la segunda parte del
artculo 1283 es excepcional y que ella tan solo procede en los casos all
contemplados, porque el principio general, inclu-yendo desde luego el caso
de expromisin, seala que ni el antiguo deudor ni sus garantes mantienen
responsabilidad alguna en la nueva relacin obligacional.
El artculo 1283 encuentra sustento en ciertos principios consig-nados
por otras normas, tales como los artculos 1276 y 1278 del C-digo Francs,
2268 y 2269 del Cdigo Civil de 1852, 1274 del Cdigo Italiano de 1865,
1206 del Cdigo Espaol, 1002 y 1003 del Cdigo del Brasil de 1916, 1696,
1700 y 1701 del Cdigo de Colombia, 1276 y 1278 del Cdigo Dominicano,
354 del Cdigo Boliviano, 1320 del Cdigo Venezolano, 203 del Proyecto
Franco-Italiano y 307 del Ante-proyecto Brasileo ..
203

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1284.- Cuando una obligacin pura se

convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo
habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto
en contrario ..
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la
nueva fuera pura.

Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se

convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera
la novacin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin
estuviera sujeta a condicin y la nueva fuera pura.

Los artculos 1284 y 1283 modifican parcialmente la regla del artculo

1293 del Cdigo de 1936, que es similar a la prevista por los artculos 807
del Cdigo Argentino, 2216 del Cdigo de Mjico, 1692 del Cdigo de
Colombia, 1676 del Cdigo Ecuatoriano y 1633 del Cdigo Chileno.
Los artculos 1284 y 1283 rigen los casos de novacin en las obligaciones st~etas a condicin suspensiva y a condicin resolutoria,
respectivamente.
El artculo 1284 prescribe que cuando una obligacin pura se convierte
en otra sujeta a condicin suspensiva solo habr novacin si se cumple la
condicin, salvo pacto en contrario .. Ello significa que la antigua obligacin
subsiste, sin ser exigible, en espera de que se verifi-que o no el evento
condicional suspensivo de la nueva obligacin.
El precepto contempla, en su segundo prrafo, la situacin inver'-sa: si
la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva y la nueva es pura,
solo habr novacin, salvo pacto en contrario, si se cumple tal condicin
suspensiva. Solo en este caso quedar reempla-zada la primitiva obligacin
por la nueva.
El artculo 1285, por su parte, contempla reglas inversas para las
obligaciones st~jetas a condicin resolutoria .. Cuando una obligacin pura se
convierte en otra st~jcta a condicin resolutoria opera, salvo
204

NOVACIN

pacto en contrario, la novacin. Esta regla se justifica porque la obli-gacin

sujeta a condicin resolutoria tiene eficacia; crea un derecho cierto; a
diferencia de lo que acontece con la obligacin sujeta a con-dicin
suspensiva; se trata, entonces, de desechar la incertidumbre que originara la
regla inversa. La segunda parte del precepto aade que las mismas normas
se aplicarn si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria
y la nueva fuera pura, salvo que las partes estipulen en contrario.

Artculo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera

nula, no existe novacin.

Si la obligacin primitiva fuera anulable, la
novacin tiene validez si el deudor, conociendo del
vicio, asume la nueva obligacin.

El artculo 1286 tambin contiene una norma que se desprende de la

naturalezajurdica de la institucin y que encuentra su origen en el artculo
1292 del Cdigo de 1936 que, a su vez, se inspir en los artculos 1208 del
Cdigo Espaol, 1007 y 1008 del Cdigo del Brasil de 1916, 2218 del
Cdigo de M~jico, 1673, primer prrafo, del Cdi-go Ecuatoriano, 1630,
primer prrafo, del Cdigo Chileno, 356 del Cdigo Boliviano, 1324,
primera parte, del Cdigo Venezolano y 3010 del Proyecto de 1891. El
precepto, por lo dems, es similar al artculo 1234 del Cdigo Italiano y
contiene principios del artculo 860, inci-so 1), del Cdigo Portugus .. La
obligacin nula no es susceptible de novarse, porque no se estara
extinguiendo obligacin alguna para crear una nueva que la sustituya. En el
caso de la obligacin anulable, la novacin, con conocimiento del vicio por
el deudor que asume la nueva obligacin, equivale a su confirmacin y
subsiguiente extin-cin al crearse la nueva relacin obligacionaL Esta es la
doctrina de Aury y Rau que acoge el Cdigo.

Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara la

o es anulada, la primitiva obligacin revive, ro el

acreedor no podr valerse de las garantas estadas
por terceros.
--..---

205

FELIPE STERLING

PAROUI

Con el artculo 1287 concluyen las normas sobre novacin. El precepto

es una consecuencia ms de la naturaleza jurdica de la no-vacin y tiene su
origen en el artculo 1276 del Cdigo Italiano y en el inciso 2) del artculo
860 del Cdigo Portugus .. En l se conjugan las normas de la institucin,
con principios dejusticia. Si la nueva rela-cin se declara nula o es anulada,
la primitiva obligacin revive; pero esta vez sin las garantas prestadas por
terceros.

206

TTULO IV

COMPENSACIN
El Cdigo legisla entre los artculos 1288 y 1294la tercera forma de
extincin de las obligaciones, esto es, la compensacin.
Sigue el Cdigo igual doctrina -cuyo origen se encuentra en la
legislacin alemana- que la del Cdigo de 1936, con la misma varian-te
adoptada por el legislador de entonces, esto es, que la compensa-cin solo
opera desde que se opone una obligacin a la otra, sin otor-garle efectos
retroactivos a la fecha de coexistencia de ambos crdi-tos. El nuevo Cdigo
Civil no comparte la doctrina de Saleilles, acogi-da, entre otros preceptos,
por los artculos 387, 388 y 389 del Cdigo Alemn y por el artculo 854 del
Cdigo Portugus; doctrina que pre-coniza que las dos deudas se han
paralizado recprocamente desde el da de su coexistencia, y que la
declaracin de pago no hace sino aceptar una situacin ya adquirida y
reconocer, por consiguiente, una liberacin anterior, ms que operar un pago
actual.
Nuevamente se desestima, por otra parte, la errnea doctrina aco-gida
por los artculos 1289 y 1290 del Cdigo Francs -modelos de los artculos
2253 del Cdigo Civil de 1852, 1195 y 1202 del Cdigo Espaol y 818 del
Cdigo Argentino- que ampara la tesis de la com-pensacin ipso jure, de
pleno derecho, aun en la ignorancia de las partes, por la simple coexistencia
de las dos obligaciones. Nos referi-mos a la errnea doctrina francesa,
consagrada por el Cdigo Napo-

207

FELIPE STERLING

PARODI

lenica, porque ella tiene origen, a su vez, en una equivocada interc

pretacin de los textos de Justiniano. Pot!er; refirindose a la compensacin en el Derecho Romano, deca que ella Se hace de pleno derecho,
ipso jure, eso significaba que se hace por la sola virtud de la ley, sin que
haya sido pronunciada por eljuez y sin oposicin por las partes>>, y
agregaba que <<as es que el que era acreedor de una perso-na, pasa a ser
deudor por una suma u otra cantidad susceptible de compensacin con
aquella de la que era acreedor, y viceversa, tan pronto aqul que era deudor
de una persona queda acreedor por una suma susceptible de compensacin
con aquella de la que era deudor ( ... );y las deudas respectivas eran desde
aquel momento ex-tinguidas hasta la debida concurrencia, por la sola virtud
de la ley de la compensacin>>,
La interpretacin sobre el carcter ipso jure de la compensacin en el
Derecho Romano es errnea, en cuanto se le otorga naturaleza com-pulsiva
por la sola virtud de la ley. Todo lo que cabe ver en esa expre-sin es que la
compensacin, mas no la extincin, se verificaba ijJsojure. La
compensacin, alegada u opuesta por alguna de las partes, produ-ca los
mismos efectos que el pago; como ste, extingua la obligacin, sin
necesidad de que fuera consagrada judicialmente. La expresin ipso jure
solo significaba que la compensacin poda ser invocada sin el empleo de los
procedimientos anteriores a la poca de Justiniano, en particular sin la
necesidad de usar la excepcin de dolo.
Fue por ello que el Cdigo Civil Alemn abandon el sistema de la
compensacin legal del Derecho Francs. En el Cdigo Alemn la
compensacin se realiza por va de declaracin unilateral de volun-tad,
hecha por uno de los deudores .. Y fue por ello tambin que el legislador
peruano de 1936 opt por la teora alemana. Siguen a aquel precepto todos
los Cdigos modernos.
En suma, el nuevo Cdigo se pronuncia enfticamente por la frmula
del legislador de 1936. La extincin operada sin relacin a la voluntad del
interesado no se justifica. Al interesado puede convenirle la subsistencia de
su crdito. Nadie est obligado a co-brar lo que no se le paga; la ley no tiene
porqu imponer el pago de los crditos que no se reclaman. Si el pago es un
acto psicol-gicamente libre, por qu -se pregunta Bibiloni- no lo debe ser
tam-bin la compensacin?
208

COMPENSACIN

Por la compensacin se extinguen

las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de
prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde
respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra. La compensacin no
opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen
de comn acuerdo ..
Los antecedentes expuestos determinan el texto del artculo 1288 del
Cdigo, que seala las caractersticas de la compensacin: para que ella
pueda ser opuesta vlidamente por una de las partes, es preciso que las
obligaciones sean recprocas, lquidas, exigibles y de prestacio-nes fungibles
y homogneas. Se requiere la homogeneidad porque las prestaciones,
adems de fungibles, deben pertenecer al mismo gne-ro; de manera que no
es compensable una deuda de bien fungible con una deuda de otro bien,
igualmente fungible, pero perteneciente a otro gnero. Es necesario que el
objeto de cada una de las obligaciones pueda servir de pago en la otra, pues
en caso contrario los deudores recibiran prestaciones distintas a las que les
corresponderan.
El Cdigo de 1936 solo seala el requisito de la exigibilidad. El de la
reciprocidad es elemento esencial de la compensacin. Inquie-tan, sin
embargo, las expresiones de la Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro
Quinto del Cdigo de 1936, relativas a la fungibili-dad, cuando sealan que
<<S se suprime el requisito de la liquidez, si la compensacin deja de ser
automtica, y si su verdadera amplitud se puede controvertir dentro deljuicio,
deja de ser condicin la fun-gibilidad recproca de las obligaciones st~etas a
compensacin>>. Se considera que la fungibilidad entre las prestaciones
sujetas a com-pensacin, es requisito esencial para que opere esta forma de
extin-cin de las obligaciones por voluntad de una de las partes. No se
comprende cmo podra ocurrir lo contrario. La circunstancia de que se
suprima el requisito de liquidez, que la compensacin d~je de ser automtica
y que su verdadera amplitud pueda controvertirse en juicio, en nada altera tal
exigencia.
Por otra parte, el artculo 1288, a diferencia de lo expresado en la
Exposicin de Motivos del Proyecto del Cdigo Civil de 1936 y de lo
previsto por el artculo 84 7, inciso 3), del Cdigo Portugus,

209

fELIPE 0STE:RLING PARODI

contempla la liquidez como requisito para oponer la compensa-cin .. Si bien

una obligacin ilquida no deja de ser una obliga-cin, el liquidarse puede ser un
problema de fondo muy alejado de una cuestin de simple contabilidad. El
artculo 1288 comentado se inspira, en esta materia, en el artculo 330 del
Cdigo Libans.
Cabe aclarar, finalmente, que la compensacin queda descartada cuando el
acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo .. As lo establece la ltima
parte del artculo 1294 del Cdigo de 1936 y la ltima parte del artculo 1288
del nuevo Cdigo Civil.
Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin
por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requisitos previstos por el artculo 1288.
Los requisitos para tal compensacin pueden establecerse previamente.

El artculo 1289 es huto de la autonoma que se atribuye a la voluntad y

tiene origen en los artculos 2255 del Cdigo Civil de 1852 y 1252 del Cdigo
Civil Italiano. Este artculo no amerita explicacin. Las partes puede convenir la
compensacin, aun cuando no concu-rran los requisitos previstos por el artculo
1288 .. Las partes tambin pueden establecer previamente las condiciones en
que operara la compensacin. Esto es lo que se conoce con la denominacin
genri-ca de contrato de compensacin.

Artculo 1290.- Se prohbe la compensacin:

1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado.

2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.
3. Del crdito inembargable.
4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos
permitidos por la ley.
El artculo 1290 se refiere a los casos en que est prohibida la
compensacin. El precepto tiene numerosos antecedentes. La misma
210

COMPENSACIN

doctrina inspira no solo al artculo 1295 del Cdigo Civil de 1936, sino
tambin a los artculos 1293 del Cdigo Francs, 2258 del Cdigo Civil de
1852, 1200 del Cdigo Espaol, 823, 824 y 825 del Cdigo Aigentino, 393,
394 y 395 del Cdigo Alemn, 125 del Cdigo Suizo, 1015 y 1017 del
Cdigo del Brasil de 1916, 2192 del Cdigo Mejica-no, 369 del Cdigo
Boliviano, 1293 del Cdigo Dominicano, 1721 del Cdigo de Colombia,
331 del Cdigo Libans, 1246 del Cdigo Civil Italiano y 853 del Cdigo
Portugus, entre otras legislaciones.
La primera prohibicin se refiere a la compensacin en la resti-tucin
de bienes de los que el propietario haya sido despojado. Ella contiene un
evidente principio de justicia. Adems, se protegen los bienes entregados en
depsito o en comodato, porque los principios ticos de cautela al
depositante o comodante -en los que las obliga-ciones son de honor- as lo
exigen .. La prohibicin tambin opera respecto a los crditos declarados
inembargables, que incluyen las pensiones alimentarias, consideradas como
no compensables por el artculo 1295, inciso 2), del Cdigo de 1936. Los
crditos inembarga-bles no estn comprendidos en la prenda comn de los
acreedores y, por consiguiente, no pueden utilizarse para su pago; al ser la
com-pensacin un doble pago abreviado, es lgico que ella se descarte
respecto a tales crditos. Se prohibe la compensacin, en fin, respec-to de
los crditos entre particulares y el Estado -salvo en los casos permitidos por
la ley-, por la necesidad de asegurar los recursos para el funcionamiento de
los servicios pblicos a su cargo.

Artculo 1291.- El garante puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor.

El artculo 1291 es de texto similar a los artculos 1297 del Cdi-go de

1936 y 1294 del Cdigo Francs, a la segunda parte del artculo 2259 del
Cdigo Civil de 1852, a los artculos 1197 del Cdigo Espa-ol y 770, inciso
2), del Cdigo Alemn, a la primera parte del artcu-lo 2199 del Cdigo
Mejicano, a los artculos 1503 del Cdigo Uru-guayo, 1336 del Cdigo
Venezolano, 370 del Cdigo Boliviano y 1294 del Cdigo Dominicano y al
primer prrafo del artculo 124 7 del Cdigo Civil Italiano.
211

FELIPE STERLING

PARODI

El principio es inobjetable y se apoya en razones de equidad evidentes:

el garante tambin puede oponer la compensacin. Se comprende en ese
concepto no solo al fiador, sino a todo aqul que de algn modo hubiera
garantizado la obligacin, incluidos los otor-gantes de prenda o hipoteca a
los que alude el segundo prrafo del artculo 124 7 del Cdigo Italiano.

Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que el

acreedor ceda su derecho a un tercero, no pue-de
oponer a ste la compensacin que hubiera podido
oponer al cedente ..

El artculo 1292 reproduce el artculo 1296 del Cdigo de 1936 y

contiene el mismo principio recogido por otras normas, tales como los artculos
1295 del Cdigo Francs, 2260 del Cdigo Civil de 1852, 1198 del Cdigo
Civil Espaol, 1021 del Cdigo del Brasil de 1916, 2201 del Cdigo de Mjico,
1505 del Cdigo Uruguayo, 1702 del Cdigo Ecuatoriano, 1659 del Cdigo
Chileno, 371 del Cdigo Boliviano, 1295 del Cdigo Dominicano, 1718 del
Cdigo Co-lombiano y 2989 del Proyecto de 1891. Si el deudor consiente en
que el acreedor ceda su crdito, no podr oponer al cesionario la compensacin
que hubiese podido oponer al cedente. Obsrve-se que la compensacin queda
descartada solo si existe aceptacin por el deudor.

Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera

respecto de otra varias deudas compensables, y no
manifestara al oponer la compensacin a cul la
imputa, se observarn las disposiciones del artculo
1259.

Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los

derechos adquiridos sobre cualquiera de los
crditos.

212

COMPENSACIN

Los artculos 1293 y 1294, por ltimo, son preceptos novedosos

respecto al Cdigo Civil de 1936 ..
Si quien opone la compensacin tiene varias obligaciones compensables y no seala a cul la aplica, operarn las reglas sobre im-putacin
legal del pago previstas por el artculo 1259 del Cdigo. Es sta la forma de
disipar incertidumbres, pues se suple, por mandato legal, la voluntad no
manifestada. Este criterio est inspirado por los artculos 2262 del Cdigo
Civil de 1852, 396 del Cdigo Alemn, 1023 del Cdigo del Brasil de 1916,
1706 del Cdigo Ecuatoriano, 1663 del Cdigo Chileno, 1339 del Cdigo
Venezolano, 372 del Cdigo Boliviano, 2196 del Cdigo Mejicano, 1722 del
Cdigo Colombiano, 1249 clel Ccligo de Italia, 855 del Cdigo Portugus,
2987 del Proyecto de 1891, 882 del Proyecto Ossorio y 650 del Pro-yecto
Snchez de Bustamante.
El artculo 1294, por su parte, consagra una regla clara: la compensacin no perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de los
crditos, porque ella constituira res inter alias ruta .. El pre-cepto encuentra
sus antecedentes en los artculos 1298 del Cdigo Francs, 2263 del Cdigo
Civil de 1852, 1294 del Cdigo Italiano de 1865, 1704 del Cdigo
Ecuatoriano, 1661 del Cdigo Chileno, 1340 del Cdigo Venezolano, 373
del Cdigo Boliviano, 1298 del Cdigo Dominicano, 1024 clel Ccligo clel
Brasil de 1916, 2205 del Cdigo Mejicano, 1720 del Cdigo de Colombia,
1250 del Cdigo Italiano, 223 del Proyecto Fran(()-Italiano y 317 del
Anteproyecto Brasileo.
Una observacin final antes de concluir con la materia .. El Cdi-go no
contempla en forma expresa reglas similares a las consignadas por otras
normas tales como los artculos 391 del Cdigo Alemn, 2261 del Cdigo de
1852, 1022 del Cdigo del Brasil de 1916, 2204 del Cdigo Mejicano, 1723
del Cdigo de Colombia y 852 del Cdigo Portugus, relativas a la deudas
pagaderas en diferente lugar y que puedan ser objeto de compensacin. Los
preceptos citados se refie-ren a los costos de las remesas, gastos de
transporte o gastos de cam-bio del lugar del pago. Tales normas son
innecesarias, porque tanto el lugar del pago como los gastos que ste acarree,
han sido explcita-mente conlemplaclos por los artculos 1238, 1239 y 1241
del Cdigo. Estos preceptos se aplicarn, sin duda, a los casos de
compensacin ..
213

TTULO V
CONDONACIN
Entre los artculos 1295 y 1299, el Cdigo trata de la condona-cin o
remisin. No incorpora novedades significativas en relacin al Cdigo Civil de
1936.
Artculo 1295.- De cualquier modo que se pruebe la
condonacin de la deuda efectuada de comn
acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la
obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero.

El artculo 1295 se inspira en el artfculo 1298 del Cdigo de 1936, de texto

similar al artculo 1244 del Cdigo Civil de 1852. Este pre-cepto introduce, sin
embargo, dos nuevos conceptos de singular im-portancia .. La condonacin, en
primer trmino, no perjudica el dere-cho de terceros. En segundo trmino, ella
requiere ser aceptada por el deudor: la extincin de la obligacin solo opera a
mrito del acuer-do entre el acreedor y el deudor.
El ltimo principio enunciado es esencial. A nadie puede impo-nrscle una
liberalidad; as est concebida la ley civil peruana. Las donaciones, es decir, los
actos de liberalidad inter vivos, requieren de la aceptacin del donatario para
que surtan efecto. En actos de
21.5

FeLIPE STERLING PARODI

disposicin mortis rausa a ttulo gratuito, queda abierta al heredero o

legatario la posibilidad de renuncia, en las condiciones y plazos sea-lados
por los artculos 672 a 680 del nuevo Cdigo.
No sera razonable, por tanto, atribuir a una liberalidad, esto es, a la
remisin, los efectos jurdicos de extinguir la obligacin si no se cuenta con
el consentimiento del obligarlo, es decir, de aqul a cuyo favor oper, pues
nadie puede ser constreido a aceptar un acto de beneficencia.
El requisito del consentimiento del obligado, aunque formulado en
otros trminos, es similar al concebido por los artculos 397 del Cdigo
Civil Alemn, 338 del Cdigo Libans, 1236 del Cdigo Ita-liano y 863 del
Cdigo Portugus.
No obstante que es innecesario que se mencione en la norma, la
condonacin est st~jeta a las contingencias sustanciales de los actos de
liberalidad, tales como la colacin y la inoficiosidad, en la misma medida en
que, desde el punto de vista adjetivo, no requiere formali-dad alguna.
Se ha omitido un precepto igual al artculo 1299 del Cdigo de 1936,
pues ste ya qued consignado en los artculos 1179 y 1181 riel nuevo
Cdigo -que tratan de las obligaciones indivisibles- y en los artculos 1188 y
1189 -que regulan las obligaciones solidarias-.
Artculo 1296.- La condonacin a uno de los ga-

rantes no extingue la obligacin del deudor principal, ni la de los dems garantes ..

La condonacin efectuada a uno de los garantes
sin asentimiento de los otros aprovecha a todos,
hasta donde alcance la parte del garante en cuyo
favor se real iz.

El artculo 1296 es de texto similar, en su primer prrafo, al art-culo

1300 del Cdigo de 1936. Se ha cuidado de agregar, sin embarc go, un
segundo prrafo -con origen en el artculo 1799 del mismo Cdigo- que
prescribe que la liberacin consentida por el acreedor a uno de los garantes,
sin asentimiento de los otros, aprovecha a todos
216

CNDONi\C ()N

hasta donde alcance la parle del garante a cuyo favor se realiz .. Es oporLuno
advertir que el precepto se refiere a los garantes, y no tan solo a los fiadores,
debido a que se desea otorgar la mayor amplitud al principio. El Cdigo acoge
reglas de los anculos 1287 del Cdigo Francs, 2245, 2246 y 2247 del Cdigo
Civil de 18:52, 880 y 882 del Cdigo Argentino, 1287 del Cdigo Dominicano
y 1329 del Cdigo Vene;olano.

Artculo 1297.- Hay condonacin de la deuda cuando

el acreedor entrega al deudor el documen-to original en
que consta aqulla, salvo que el deu-dor pruebe que la
ha pagado)).

Artculo 1298.- La prenda en poder del deudor hace

presumir su devolucin voluntaria, salvo prueba en
contrario)).

Artculo 1299.- La devolucin voluntaria de la prenda

determina la condonacin de la misma, pero no la de la
deuda)).

Los arLculos 1297, 1298 y 1299 reproducen conceptualmente los

artculos 1301, 1~)0.3 y 1302, respectivamente, del Cdigo de 1936. Sus normas
son claras ..
Cuando el acreedor entrega al deudor, voluntariamente, el docu-mento
original en que consta la obligacin y ste no prueba haberla pagado, se
presume que el acreedor est condonando la deuda. Este principio informa al
anculo 1;297, cuyos antecedentes mediatos estn constituidos por los artculos
1282 y 1283 del Cdigo Francs, 1188 del Cdigo Espaol, 877 del Cdigo
Argentino, 89, inciso 3), del Cdigo Sui10, 1053 del Cdigo del Brasil de
1916, 1282 y 128.3 del Cdigo Dominicano, 1326 del Cdigo Uruguay y
2965 del Proyecto de 1891.
El artculo 1298, similar a los artculos 887 del Cdigo Argentino, 12:)3,
inciso 2), del Cdigo Alemn y 2967 del Proyecto de 1891,
217

FELIPE STERLING

PARODI

seala que la prenda en poder del deudor hace presumir su devolu-cin

voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.
Por ltimo, la misma regla que informa el artculo 1297 da ori-gen al
artculo 1299, que no solo se inspira en el precepto citado del Cdigo de
1936, sino en los artculos 1286 del Cdigo Francs, 2248 del Cdigo Civil
de 1852,1280 del Cdigo Italiano de 1865, 1191 del Cdigo Espaol, 886
del Cdigo Argentino, 1253 del Cdigo Ale-mn, 1054 del Cdigo del Brasil
de 1916, 2212 del Cdigo Mejicano, 1286 del Cdigo Dominicano, 1522 del
Cdigo Uruguayo, 1327 del Cdigo Venezolano, 867 del Cdigo Portugus,
2968 del Proyecto de 1891, 211 del Proyecto Franco-Italiano y 319 del
Anteproyecto Brasi-leo. Este artculo se refiere a la devolucin voluntaria
de la prenda; en estos casos se condona el derecho accesorio de prenda, mas
no la obligacin principaL

218

TTULO VI
CONSOLIDACIN
El Cdigo dedica a la consolidacin o confusin tan solo dos art-culos:
el1300 y 1301. En pginas anteriores, al tratar de la consolida-cin o
confusin en las obligaciones indivisibles y en las obligaciones solidarias, se
ha analizado la naturalezajurdica de la institucin.
Cuando se renen en una misma persona las calidades contradic-torias
de acreedor y de deudor, la obligacin se extingue, pues nadie puede ser
acreedor o deudor de s mismo. Al faltar uno de los sujetos de la relacin
obligacional, sta no puede subsistir.
Artculo 1300.- La consolidacin puede producir-se
respecto de toda la obligacin o de parte de ella.

Es ecuente, sin embargo, que este medio de extinguir la obli-gacin

opere tan solo en forma parcial y que deje subsistente par~ te de la deuda;
esto suele ocurrir en las sucesiones mortis causa. A ello obedece el texto del
artculo 1300, que se refiere a la consoli-dacin total o parcial. En el primer
caso, se extinguir el ntegro de la obligacin; en el segundo, solo hasta
donde alcance la con-solidacin o confusin. El precepto reproduce el
artculo 1305 del Cdigo de 1936, que se inspira en los artculos 864 del
Cdigo Argentino, 1050 del Cdigo del Brasil de 1916, 1546 del Cdigo
Uruguayo y 2976 del Proyecto de 1891.
219

FELIPE SHRLIN(;

PAk:.=O.:::_D;_I-----------

-------------------Artculo 1301.- Si la consolidacin cesa, se restablece la separacin de las calidades de acreedor y

deudor reunidas en la misma persona.
En tal caso, la obligacin extinguida renace con
todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de
terceros.

El artculo 1.301, por su parte, seala un principio similar al consagrado por el artculo 1306 del Cdigo de 1936, cuya fuente se en-cuentra
en los artculos 867 del Cdigo Argentino, 1 18, inciso 2), del Cdigo Suizo,
1052 del Cdigo del Brasil de 1916, 1548 del Cdigo Uruguayo, 2981 del
Proyecto de 1891 y 877 del Anteproyecto Osso-rio .. Si la consolidacin
cesa, se restablece la separacin de las calida-des de ancedor y deudor
reunidas en la misma persona. Son los ca-sos, por ejemplo, del testamento
que gener derechos y que luego fue declarado nulo, del heredero declarado
indigno para suceder o de quien renuncia a la herencia .. En estas hiptesis la
obligacin re-nace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de
terceros.
Conviene aclarar que el Cdigo no reproduce d artculo 1304 del
Cdigo de 1936, porque el principio ya est incorporado en el artculo 1191,
relativo a las obligaciones solidarias. Por su parte, los artculos 1 178 y 1 1
79, referentes a las obligaciones indivisibles, solucionan, en las obligaciones
de esta clase, los casos de consolidacin o confusin.

220

TTULO VII
TRANSACCIN
La penltima forma de extinguir las obligaciones prC\ista por el Cdigo, la
transaccin, est regida por los artculos 1.302 a 1312.
El Cdigo ha optado, al igual que el legislador de 19.~6, por regu-lar la
institucin como una modalidad ms de extincin de las obliga-ciones, a
diferencia de otros Cdigos, como el Peruano de 1R?l'2, el Alemn, el Mt;jicano
y el Colombiano, que la consignan en el libro relativo a los Contratos .. Como
explican los autores del Pro)ecto del Cdigo Civil de 1936 -inspirados en la
legislacin brasile!la-, si por la transaccin se extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas, debe ad-mitirse que ms que un contrato es un modo de extinguir
obligaciones.
Los preceptos del nueyo Cdigo tienen su antecedente inmediato en las
normas del Cdigo de 1936.
Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre al-gn
asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse o finalizando el que est iniciado Con las
concesiones recprocas, tambin se pue-den crear,
regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes.
La transaccin tiene valor de cosa juzgada.

221

FELIPE STERLING

PARODI

El primer prrafo del artculo 1302 encuentra su origen en el artculo

1307 del Cdigo de 1936, pero agrega un concepto esencial para que exista
transaccin, esto es, las concesiones recprocas que deben hacerse las partes,
a diferencia de la doctrina de Domat, quien sostena que era posible transigir
sin necesidad de que existieran tales concesiOnes.
Cabe advertir que no es necesario, desde luego, que las concesio-nes
sean de valor igual o equivalente. Tambin debe observarse que el concepto
de dudoso>> es subjetivo, pues est vinculado a las partes que le otorgan
tal calificacin o a razones que a ellas conciernan para evitar un proceso
judicial. El concepto de <<litigioso es ms claro: la discrepancia ya se
estara ventilando ante los tribunales .. Si el asunto no fuese dudoso o
litigioso y las partes no se otorgaran concesiones recprocas, podran
intervenir otras formas de extincin de las obliga-ciones, tales como el pago
o la condonacin, pero no la transaccin.
El primer prrafo del artculo 1302 tiene su origen en los artcu-los 2044
del Cdigo Francs, 1702 del Cdigo de 1852, 1809 del C-digo Espaol,
332 del Cdigo Argentino, 1025 del Cdigo del Brasil de 1916, 2044 del
Cdigo Dominicano y 2944 del Cdigo Mejicano.
El segundo prrafo del mismo artculo 1302 comentado -que en-cuentra
su origen en el segundo prrafo del artculo 1965 del Cdigo Italiano- aclara
que las concesiones recprocas no tienen porqu cir-cunscribirse al asunto
dudoso o litigioso objeto de la transaccin; ellas tambin pueden crear,
regular o extinguir derechos ajenos a los controvertidos.
El tercero prrafo del artculo 1302 declara que la transaccin produce
los efectos de la cosajuzgada. Esta regla, que no consign el Cdigo de
1936, fue incluida por la Comisin Revisora y tiene como antecedentes
inmediatos los artculos 1728 del Cdigo de 1852, 850 del Cdigo
Argentino, 949 del Cdigo Boliviano, 2483 del Cdigo Colombiano, 2460
del Cdigo Chileno, 2052 del Cdigo Dominicano, 2386 del Cdigo
Ecuatoriano, 1816 del Cdigo Espaol, 2052 del C-digo Francs, 2953 del
Cdigo Mejicano y 1718 del Cdigo Venezolano.
El eminente jurista argentino Dalmacio Vlez Sarsfield, autor del Cdigo
Civil Argentino, en su nota al artculo 850 de dicho cuerpo legal -que ha
inspirado el tercer prrafo del artculo 1302-, escribe
222

TRANSACCIN

lo siguiente: El principio que se halla en todos los Cdigos de que la

transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada, es por la
razn de que el objeto de la transaccin es establecer derechos que eran
dudosos, o acabar pleitos presentes o futuros, y sejuzga que las mismas
partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos
dudosos. De este antecedente se originan consecuencias importantes( ... ) sin
embargo, debe decirse que las transacciones di-fieren de las sentencias en
que ellas en sus clusulas forman un todo indivisible y no pueden ser
anuladas en parte mientras que las sen-tencias que hubiesen decidido
muchos puntos litigiosos, son suscep-tibles de ser reformadas en algunos de
estos puntos y confirmadas o llevadas a efecto en cuanto a los otros. Se ha
observado tambin con razn, que no haba una perfecta analoga entre la
autoridad de las transacciones y la autoridad de las sentencias. Las
transacciones tie-nen muchas veces ms fuerza que las sentencias y en otras
menos, pues que ellas no pueden ser atacadas por los mismos medios que las
sentencias, y por otra parte, estn sujetas a causas de nulidad por las cuales
las sentencias pasadas en cosajuzgada no pueden ser atacadas.

Artculo 1303.- La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una
contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.

El artculo 1303 reproduce el artculo 1309 del Cdigo Civil de 1936

-similar al articulo 1704, inciso 3), del Cdigo Civil de 1852 y al artculo
3018, inciso 3), del Proyecto de 1891-, pero omite lo super-fluo de la norma,
esto es, prescribir que la transaccin debe contener las circunstancias del
convenio. Esto es obvio. La transaccin es un actojurdico destinado a
extinguir obligaciones dudosas o litigiosas; es imperativo, por ello, sin
necesidad de que as lo exprese la ley, que tal acto contenga, al igual que
todos los dems actos jurdicos, las circunstancias del convenio.

Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por

escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al
juez que conoce el litigio ..

223

FELIPt 0STERLING PARODI

No se percibe razn alguna para que el legislador exija que la transaccin

se formalice por escritura pblica; ni ad wlemnitatem ni ad jJro!Jationem. La
frma de la escritura pblica ha sido descartada por otras normas, tales e omo
los artculos 2044, inciso 2), del Cdigo Frams, 1703 del Cdigo de 1852, 1028
del Cdigo del Brasil de 19 Hi y 294!1 del Cdigo de I\l~jico La escritura pblica
puede resultar dif-cil de otorgarse en algunos lugares del pas y muy costosa en
otros casos, por ejemplo, cuando se trate de asuntos de poca cuanta no
sometidos a litigio. Por ello, el artculo 1304 del Cdigo solo pres-cribe modificando la primera parle del artculo 1308 del Cdigo de 193~ que la
transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad; y agrega en la
segunda parte, que si hubiera litigio, podr formalizarse por peticin al juez que
conoce el mismo. En estos ca-sos, o bien se presenta el con\enio escrito de
transaccin, o bien tal convenio se consigna en el recurso correspondiente.

Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales

pueden ser objeto de transaccin.

Fl artculo 130!1 del Cdigo es de texto similar al anculo 1.315 del Cdigo
de 19.36, cuyo origen se encuentra en los anculos 1708 y 1720 dd Cdigo de
185~2, en el artculo 846 del Cdigo Argentino y en el artculo 10.3:1 del Cdigo
del Brasil de 19 Hi. Su sentido es claro .. Solo los derechos patrimoniales son
susceptibles ele transaccin. Los dere-chos cxtrapatrimoniales son inalienables
y, por tanto, no pueden ser objeto de en<~jcnacin; ellos estn fuera del comercio
de los hombres.

Artculo 1306. Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito ..

Fl artculo 1301) tiene idntico teno1 que el anculo 1310 del C-digo Civil
de 1~);)6 Su origen est< en los artculos 2046 del Cdigo Fr<utu~s, 1709 del
Cdigo de lH:":-2, 1813 del Cdigo Esp<1ol, 842 clcl

224

TRANSACCIN

Cdigo Argentino, 1033 del Cdigo del Brasil de 1916, 2947 del C-digo
Mejicano, 2153 del Cdigo Uruguayo, 2046 del Cdigo Domini-cano, 2375
del Cdigo Ecuatoriano, 2449 del Cdigo Chileno, 2472 del Cdigo de
Colombia, 3022 del Proyecto de 1891 y 1357 del Ame-proyecto Ossorio. Se
puede transigir sobre la responsabilidad civil que deriva de hechos
delictuosos. El precepto est destinado, bsi-camente, a sealar que la
accin penal, que concierne al orden p-blico, no es susceptible de
transaccin.
Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o
incapaces pueden transigir con aprobacin del juez,
quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al
consejo de familia cuando lo haya y lo estime
conveniente.

El artculo 1307 establece los requisitos para que los representan-tes de

ausentes o incapaces puedan transigir.
Este precepto simplifica los trmites exigidos por el artculo 1312 del
Cdigo de 1936 que se inspira en los artculos 2045, inciso 2), del Cdigo
Francs, 1716 del Cdigo de 1852, 1810 del Cdigo Es-paol, 1822, inciso
12), del Cdigo Alemn, 2045, inciso 2), del Cdigo Dominicano, 2946 del
Cdigo de Mjico y 3027 y 3028 del Proyecto de 1891.
La intervencin del PoderJudilial y del Ministerio Pblico cons-tituye
garanta suficiente para cautelar, en la transaccin, los dere-chos de los
ausentes o incapaces .. El juez, para otorgar autorizacin, podr exigir todos
los elementos probatorios requeridos y, cuando exista consejo de familia,
orlo si lo estima conveniente.
Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa
fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si
fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la
celebran, tiene validez la transaccin.

225

FELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o 1itigiosa

versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obligacin, y las partes as lo manifestaran expresamente,
la transaccin ser vlida.

Los artculos 1308 y 1309 sustituyen la regla prevista por el artcu-lo

1314 del Cdigo Civil de 1936, que acoge errneamente las frmu-las
contenidas en los artculos 2054 y 2055 del Cdigo Napolenico. El Cdigo
de 1936 declara que es anulable la transaccin si se celebr en virtud de
documento nulo o falso y no fue considerada la nulidad o falsedad. La
palabra ttulo>>, usada por el legislador francs como sinnimo de acto
jurdico, fue transcrita como documento por el Cdigo de 1936.
El sentido del precepto debe ser distinto. Es la obligacin dudosa o
litigiosa que adolece de nulidad la que invalida la transaccin, porque en tal
caso no se estara extinguiendo obligacin alguna. Y si se trata de una
obligacin simplemente anulable, la transaccin, con conocimien-to del
vicio por las partes que transigen, equivale a su confirmacin.
Sin embargo, si la cuestin dudosa o litigiosa es acerca de la nuli-dad o
anulabilidad de determinado acto jurdico, y las partes as lo manifiestan
expresamente al tiempo de transigir, se permite que ella sea vlida. De no
adoptarse este criterio, sera imposible transigir res-pecto a actosjurdicos
cuya nulidad o validez se discute.
La solucin propuesta en los artculos 1308 y 1309, por lo dems, es
similar a la prevista por el artculo 1286 del Cdigo, relativa a la nova-cin,
pero con la peculiaridad, debido a la naturaleza de la figurajurdi-ca
analizada, de permitirse transigir vlidamente respecto al actojurdi-co sobre
el que exista controversia acerca de su nulidad o anulabilidad. Se obvia, en
este ltimo caso, la necesidad de confirmar dicho acto.
Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si
alguna de sus estipulaciones fL,Jese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.
En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas
por las partes pero no las prestadas por terceros.
226

TRANSACCIN

El artculo 1310 reproduce el artculo 1316 del Cdigo Civil de 1936

que se inspir en los artculos 834 del Cdigo Argentino, 2158 del Cdigo
Uruguayo y 1026 del Cdigo del Brasil de 1916, pero admi-te el pacto en
contrario. Dicho precepto constituye una excepcin al artculo 224 del nuevo
Cdigo, plenamente justificada. La transaccin resuelve un asunto dudoso o
litigioso, mediante concesiones recpro-cas. La nulidad de alguna de sus
estipulaciones, salvo pacto en contra-rio, debe acarrear la de las dems. Se
agrega, sin embargo, el principio contenido en la parte final del artculo 1287
del Cdigo, por las razo-nes ya expresadas al comentar esta norma. En los
casos previstos por el artculo 1310 -al igual que en los previstos por el
artculo 1287- no subsistirn las garantas prestadas por terceros en la
obligacin dudosa o litigiosa que se transigi. Solo se restableceran las
garantas otorga-das por las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros.

Artculo 1311.- Cuando las partes se sirven de la

suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas de
este ttu lo.

El artculo 1311 fue trasladado, por la Comisin Revisora, al ttu-lo

relativo a la transaccin, al considerarse que la ubicacin que tena en el
Cdigo de 1936 -artculo 117 4- as como en el Proyecto de la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil-artculo 2006-, no era
adecuada.
Nada impide que las partes se sirvan de la suerte para decidir
cuestiones. En ese supuesto, tal acto producir los efectos de una transaccin
y se someter a las normas contenidas en el ttulo dedicado a ella.

<<Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta

de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva.

El artculo 1312 se incluy tambin a propuesta de la Comisin

Revisora. La norma resuelve una cuestin de evidente valor prctico,
227

FELIPE STERLING

PARODI

que lajurisprudencia no haba definido cabalmente. La transaccin judicial

se ejecuta como una sentencia por lo que son de aplicacin en ese caso las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles sobre la materia; la
transaccin extrajudicial se ejecuta, en cambio, en la va ejecutiva.
Una observacin final. El Cdigo no reproduce el artculo 1313 del
Cdigo de 1936, que se inspir en el artculo 1719 del Cdigo Civil de 1852.
Por consiguiente, pueden constituir prestaciones de la transaccin entre
depositante y depositario, los bienes entregados en depsito, sus frutos o
rentas. Nada se opone a ello.

228

TTULO VIII
MUTUO DISENSO
La ltima forma de extincin de las obligaciones prevista por el Cdigo
de 1984, al igual que por el Cdigo de 1936, es el mutuo disenso.

Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que

han celebrado un acto jurdico acuerdan de-jarlo sin
efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por
no efectuado.

El artculo 1313 se sustenta en lo preceptuado por el artculo 1317 del

Cdigo de 1936, cuyo origen, a su vez, se encuentra en los artculos 2272 y
2273 del Cdigo Civil de 1852 y en el artculo 3043 del Proyecto de 1891.
El mutuo disenso no es un modo genrico de extincin de las
obligaciones; es, simplemente, el convenio entre las partes para revo-car de
comn acuerdo uno adoptado anteriormente, y extinguir en esta forma la
prestacin o prestaciones correspondientes. El mutuo disenso no es otra cosa
que un consentimiento contrario al que antes se prest, en virtud del cual las
partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo dejan sin efecto. As lo
seala la primera parte del artculo 1313 del Cdigo.

229

FELIPE STERLING

PARODI

El mutuo disenso debe efectuarse en la forma prescrita para el acto

originalmente celebrado. As se deriva de una interpretacin ex-tensiva de lo
dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, segn el cual las
modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato.
Por otro lado, la importancia prctica de la segunda parte del artculo
1313 del Cdigo radica en que el mutuo disenso se conside-ra como no
producido cuando perjudica derechos de terceros. La seguridad de los actos
jurdicos justifica, sin duda, esta solucin. El mutuo disenso es res inter alios
acta entre las partes que lo celebran y, por tanto, no debe afectar a terceros.

230

TTULO IX
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
El Libro VI del nuevo Cdigo Civil concluye con los artculos rela-tivos
a la inejecucin de las obligaciones, contenidos en el Ttulo IX de la Seccin
Segunda. Dicho Ttulo se encuentra dividido en t1es captu-los: el primero
trata de las disposiciones ge11;erales sobre la inejecucin de las
obligaciones; el segundo, sobre la mora, tanto del deudor como del acreedor;
y el tercero, de las obligaciones con clusula penal.
El nuevo Cdigo Civil introduce en el Libro VI un cambio impor~ tan te
respecto a la sistemtica del Cdigo Civil de 1936. Tanto las nor~ mas sobre
la mora -consignadas por este Cdigo entre las disposicio-nes del pago-,
como las obligaciones con clusula penal -legisladas como una de las
modalidades de las obligaciones-, se trasladan al ttu-lo referente a la
inejecucin de las obligaciones, dado que las reglas sobre ambas
instituciones operan nicamente en los casos de inejecu-cin o de
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin.
CAPTULO PRIMERO
Disposiciones generales
Por ser ms explcita, se ha adoptado aqu una tcnica distinta a la que
informa los dems preceptos del Derecho de Obligaciones. Aunque algunos
de sus principios se sustentan bsicamente en el Cdigo Civil de 1936, el
nuevo Cdigo define, por considerarse indis-pensable, ciertos conceptos
relativos a la in ejecucin de las obligaciones.
231

FELIPE OsTERLING PAROlJI

Las definiciones en este caso estnjustificadas, pues, cuando surja una

controversia, se apelar a las normas sobre inejecucin de las obligaciones
y, para solucionar el conflicto entre las partes, ser preciso que ellas estn
expuestas con nitidez y claridad.
Queda entendido, desde luego, que el Cdigo legisla situaciones
jurdicas distintas de las provenientes de la responsabilidad extracon-tractual
o delictual o, para usar la terminologa del Cdigo de 1936, del acto ilcito.
Al margen de ese concepto, que no obstante ser de lenguaje comn
conviene reiterar, el nuevo Cdigo distingue la causa no im-putable o
ausencia de culpa -como concepto genrico-, de los casos fortuitos o de
fuerza mayor -conceptos especficos de causas no im-putables-; define el
dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve; seala la responsabilidad que se
atribuye al obligado en cada uno de estos eventos; regula el dao moral; rige
la inejecucin de las obligaciones de dar sumas de dinero; se refiere a los
hechos dolosos o culposos de los terceros de quienes se valga el deudor para
cumplir la obligacin, as como a los hechos dolosos o culposos del
acreedor; se pronuncia sobre la validez o nulidad de las clusulas de
exoneracin o de limita-cin de la responsabilidad; y, en fin, atribuye
expresamente la carga probatoria ante la inejecucin de una obligacin.
Con el propsito de otorgar la mayor precisin a los conceptos jurdicos
que regula, el Libro VI dedica a las disposiciones generales sobre
inejecucin de las obligaciones diecinueve artculos; a diferen-cia del
Cdigo Civil de 1936 que legisla la materia en diez preceptos ..
Las cuatro primeras normas del Cdigo, vale decir, los artculos 1314 a 1
31 7, rigen los casos de inejecucin de la obligacin y de cum-plimiento parcial,
tardo o defectuoso, por causas no imputables al obligado. Estas reglas son de
singular importancia.
Artculo 1314.- Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecu-cin
de la obligacin o por su cumplimiento par-cial, tardo
o defectuoso.

232

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la

causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la
ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligencia ordi-naria

requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso .. La norma se re-fiere a la causa
no imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genrico
exoneratorio de responsabilidad. Basta, como re-gla general, actuar con la
diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecucin de
la obligacin o por su cumplimien-to irregular. Esjustamente ese principio el
que determina las conse-cuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a pro-bar el
hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la causa del
incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario,
imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa, el deudor simplemente est
obligado a probar que prest la diligencia que exiga la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin
necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de la
obligacin.
El artculo 1315, precepto novedoso en la legislacin peruana, define los
casos fortuitos o de fuerza mayor como causas no imputa-bles,
atribuyndoles las caractersticas de eventos extraordinarios, im-previsibles e
irresistibles. La norma tiene su origen en los artculos 1148 del Cdigo
Francs, 514 del Cdigo Argentino, 1148 del Cdigo Dominicano y 1059 del
Cdigo Brasileo de 1916.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales caracte-rsticas.
Tericamente, sin embargo, cabe hacer una distincin .. As, se considera
que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales -lo que en el
Derecho Anglosajn se denomina Act oj God (hecho de Dios)-; en cambio,
la fuerza mayor involucra tanto los actos de terce-ros como los atribuibles a
la autoridad -denominados en el Derecho Anglosajn Act oj Prince (hecho
del Prncipe)-.
233

FELIPE STERLING

PARODI

Como ya se ha expresado, ambos consisten en acontecimientos

extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deudor y, desde luego,
independientes de su voluntad. En todo caso fortuito o de fuerza mayor hay,
necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos configuran,
definitivamente, causas no imputables.
Con el fin de evitar posibles confusiones, conviene precisar tr~ minos.
Acontecimiento extraordinario es todo aqul que sale de lo comn, que no es
usual. La previsin, por su parte, debe considerar~ se al tiempo de contraerse la
obligacin; a diferencia de la resistibili-dad, que se presenta al momento de
cumplirla. Si el acontecimiento fuera irresistible desde el momento en que se
contrajo la obligacin, el actojurdico sera nulo, porque tendra objeto
imposible.
El requisito de la previsin se exige cuando el deudor no previ lo que
deba, o cuando, habiendo previsto el acontecimiento, se obliga a algo que
presumiblemente iba a ser imposible .. En ambos casos el acon-tecimiento es
imputable al deudor, pues equivale a un hecho suyo.
Pero la previsibilidad no debe apreciarse en abstracto, porque si as lo
hiciramos prcticamente todo acontecimiento sera previsi-ble; y no
existira, por tanto, el caso fortuito o de fuerza mayor. El acontecimiento es
imprevisible cuando los contratantes no tienen motivos atendibles para
presumir que ste vaya a suceder.. La nocin de imprevisiblidad se aprecia,
pues, tomando en consideracin todas las circunstancias de la obligacin. La
rareza, el carcter anormal del evento, las remotas posibilidades de
realizacin, configuran el caso fortuito o de fuerza mayor:.
El requisito de la irresistibilidad, por ltimo, supone la imposibi-lidad
de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no exonera al deudor, aun
cuando la prestacin se haya convertido en ms onerosa de lo previsto.
Tampoco interesa la situacin personal del deudor; la ausencia de medios
econmicos para cumplir la obligacin no tiene fuerza liberatoria ..
En conclusin, las caractersticas de extraordinario, imprevisible e
irresistible constituyen simples derroteros para el juez; su facultad de
apreciacin, en esta materia, es muy amplia, y comprender el examen de
todas las circunstancias del caso analizado. Lo que en ciertas oportunidades
es caso fortuito o de fuerza mayor, en otras no lo es.
234

INEJECUCIN

DE OBLIGACIONES

Pero lo expresado no significa que todos los acontecimientos que se

presenten sin culpa configuren casos fortuitos o de fuerza mayor.
Usualmente el deudor tan solo debe probar que ha actuado con la diligencia
requerida, vale decir, sin culpa, para quedar exonerado de responsabilidad.
Generalmente el deudor no precisa demostrar el caso fortuito o de fuerza
mayor. As lo seala el artculo 1314 del Cdigo, que exige -como causa no
imputable- la prueba de la dili-gencia ordinaria requerida.
La excepcin se configura cuando la ley o el pacto establecen en forma
expresa lo contrario, es decir, cuando exigen para la exonera-cin del deudor
que el acontecimiento obedezca a un caso fortuito o de fuerza mayor. Ello
ocurre, por ejemplo, en el caso previsto por el artculo 1518 del Cdigo Civil
de 1936, que atribuye responsabilidad al arrendatario por el incendio que
afecte al bien objeto de la loca-cin-conduccin, a no ser que provenga de
caso fortuito o de fuerza mayor. En este caso el arrendatario no podra
exonerarse de respon-sabilidad probando que actu diligentemente, es decir,
sin culpa. Ten-dra que demostrar el caso fortuito o de fuerza mayor.
Los Mazeaud, al distinguir entre el caso fortuito o de fuerza mayor y la
ausencia de culpa, expresan que <<para saber si existe ausencia de culpa,
hay que preguntarse si una persona cuidadosa se habra com-portado como
el demandado. Para saber si existe fuerza mayor, hay que preguntarse si una
persona cuidadosa se habra encontrado en la imposibilidad de obrar de
manera distinta que el demandado. As, cabe no haber incurrido en culpa
alguna sin que exista fuerza mayor>>.
Esta doctrina ya haba sido enunciada por tratadistas tan distin-guidos
como Giorgi y]osserand. Dice Giorgi que <<no en todas las obli-gaciones
contractuales el deudor est sujeto a esta prueba (la del caso fortuito o fuerza
mayor) para librarse, sino solamente es necesaria en los casos en que la ley
no admite otra excusa ms que el caso fortuito o fuerza mayor. En los dems
puede librarse probando simplemente haber usado el grado de diligencia
exigido en el contrato, esto es, diciendo hallarse exento de una culpa de la
que deba responder>>.
Messineo, comentando el Cdigo Civil Italiano de 1942, se refiere al caso
fortuito o fuerza mayor con significado diverso del de causa no imputable.
235

FELIPE STERLING

PARODI

La causa no imputable -afirma Messineo- debe concebirse en sen-tido

negativo, esto es, como la circunstancia genrica impeditiva cuya paternidad
no puede hacerse remontar a la voluntad o concienCia del deudor y cuya
presencia basta para exonerarlo; el caso fortuito o de fuerza mayor es un
hecho positivo que en determinadas circuns-tancias se exige para la
exoneracin. La regla general para exonerar-se -agrega- es la presencia de
una causa no imputable (hecho nega-tivo), mientras que en otros casos es
necesaria la prueba ms gravosa del caso fortuito o de fuerza mayor (hecho
positivo tampoco imputable).
Parece claro, entonces, que en la ausencia de culpa, el deudor no est
obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, esto
es la causa del incumplimiento debida a un evento de origen extraordinario,
imprevisto e inevitable. En la ausencia de cul-pa, el deudor est simplemente
obligado a probar que actu con la diligencia requerida, sin necesidad de
demostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin.
La ausencia de culpa se prueba acreditando la conducta diligente; a
diferencia del evento fortuito, cuya prueba, a veces ms severa, requiere
identificar el acon-tecimiento y otorgarle las caractersticas sealadas de
extraordinario, imprevisible e irresistible.
El principio general, en conclusin, es que el deudor solo debe
demostrar su conducta diligente para quedar exonerado de respon-sabilidad,
salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del caso for'-tuito o de fuerza
mayor. En esta ltima hiptesis habr que identificar el acontecimiento que
impidi que se cumpliera la obligacin, y pro-bar sus caractersticas de
extraordinario, imprevisible e irresistible.
Artculo 1316.- La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si
dicha causa es temporal, el deudor no es res-ponsable
por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la
obligacin se extingue si la causa que determina la
inejecucin persiste hasta que al deu-dor, de acuerdo
al ttulo de la obligacin o a la naturaleza de la
prestacin, ya no se le pueda consi-derar obligado a
ejecutarla; o hasta que el acreedor

236

f"

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

justificadamente pierda inters en su cumplimiento

o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que slo es
susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no
fuese til para el acreedor o si ste no tuviese
justificado inters en su ejecucin parcial. En caso
contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con
reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El artculo 1316, primer prrafo, del Cdigo acoge bsicamente la
doctrina del artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, pero sustituye, sin
embargo, el concepto de imposibilidad de la prestacin sin culpa del deudor,
por el de inejecucin por causa no imputable al deudor.
Agrega el segundo prrafo del precepto comentado, que si la causa que
impide la ejecucin de la prestacin es temporal, el deudor, mien-tras la
misma perdura, no es responsable por el retardo en el cumpli-miento. Y
aade luego, que la obligacin se extingue si la causa que impide la
ejecucin perdura hasta el momento en que, en relacin al ttulo de la
obligacin o a la naturaleza de la propia prestacin, el deudor no puede ya
ser considerado obligado a ejecutarla, el acree-dor ya no tiene inters en su
cumplimiento, o este cumplimiento deja de serie til.
En consecuencia, la imposibilidad temporal, por causa no impu-table al
obligado, no irroga responsabilidad por el retardo en el cum-plimiento de la
obligacin. La obligacin, por lo dems, se extingue tambin, sin
responsabilidad para el obligado, cuando el retardo es de tal naturaleza que
el deudor no puede ya ser considerado obligado a cumplirla, el acreedor
pierde inters en ella o sta se torna intil.
Concluye el precepto sealando que la obligacin que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente se extingue, si ella no es til para el
acreedor o si ste no tienejustificado inters en su ejecucin parcial. La
norma agrega que, en caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla,
con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El primer prrafo del artculo 1316 comentado, tiene su origen, como se
ha sealado, en el artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, y adems, en los
artculos 1302 del Cdigo Civil Francs, 888 del Cdigo
237

FELIPE STERLING

PARODI

Argentino, 1182 y 1184 del Cdigo Espaol, 275, primer prrafo, del
Cdigo Alemn, 1182 y 1184 del Cdigo Cubano, 267, primer prra-fo, del
Cdigo Polaco de las Obligaciones, 2274, primer prrafo, del Cdigo Civil
Peruano de 1852, 119, primer prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones,
379 del Cdigo Boliviano, 1670 del Cdigo Chi-leno, 1713 del Cdigo
Ecuatoriano, 1344, primer prrafo, del Cdi-go Venezolano, 1729 del
Cdigo Colombiano, 1549 del Cdigo Uru-guayo, 1302 del Cdigo
Dominicano, 341 del Cdigo Libans, 1256, primer prrafo, del Cdigo
Civil Italiano, y 790, primer prrafo, del Cdigo Portugus.
Por su parte, el segundo prrafo del mismo artculo 1316 encuen-tra su
fuente en el artculo 380 del Cdigo Boliviano, en el artculo 1256, segundo
prrafo, del Cdigo Italiano y en el artculo 792 del Cdigo Portugus ..
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1316 se inspira en los artculos
382 del Cdigo Boliviano, 337 del Cdigo Helnico, 1258 del Cdigo
Italiano y 793 y 802 del Cdigo Portugus.
Cabe agregar como comentario final al artculo 1316 del Cdigo, que
las hiptesis a las que l se refiere son las de una imposibilidad sobrevenida,
que se produce despus de formada la relacin jurdi-ca. Esta imposibilidad
no se origina, desde luego, por dolo o por cul-pa del obligado; ella obedece a
una causa no imputable que emerge despus de la formacin del vnculo
obligatorio. Por ello, en estos casos, el obligado es inimputable.

Artculo 1317.- El deudor no responde de los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la

obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo
contrario est previsto expresamente por la ley o por
el ttulo de la obligacin.

El artculo 1317 establece que el deudor no responde de los da-os y

perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por causas no imputables, salvo
que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el
238

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

ttulo de la obligacin. El precepto se inspira en los artculos 114 7 del

Cdigo Francs, 1105 del Cdigo Espaol, 889 del Cdigo Argenti-no,
1604, cuarto prrafo, y 1732 del Cdigo Colombiano, 1105 del Cdigo
Cubano, 1058 del Cdigo Brasileo de 1916, 225, primer p-rrafo, del
Cdigo Chino, 2111 del Cdigo Mejicano, 267 del Cdigo Polaco, 114 7 del
Cdigo Dominicano, 254 del Cdigo Libans y 336 del Cdigo Helnico ..
La norma tambin tiene origen en el artculo 1319 del Cdigo Civil Peruano
de 1936.
Ella prev que el obligado, como regla general, no responde de los
daos y perjuicios derivados de la inejecucin por causas no im-putables,
salvo que as lo establezca expresamente la ley o el pacto entre las partes. Es
posible, en efecto, que la norma legal atribuya responsabilidad al obligado,
aun cuando la inejecucin de la obliga-cin o su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso obedezca a cau-sas no imputables. Tambin es posible que tal
responsabilidad se atri-buya por pacto. La estipulacin -de ascendencia
romana- se sustenta en el principio de la libertad de las convenciones, ya que
no compro-mete el orden pblico. En estos casos, el deudor desempea, en
cier-ta forma, el papel de asegurador, pues libera al acreedor de los ries-gos.
Los contratantes, en consecuencia, estn en aptitud de convenir vlidamente
que el deudor responder de los daos y perjuicios re-sultantes de la
inejecucin de la obligacin, aun cuando sta tenga su origen en una causa
no imputable. Por tratarse de una regla excep-cional, ella debe constar, en
forma indubitable, en el contrato.
Los artculos 1318 a 1327 del Cdigo prevn,justamente, hipte-sis
opuestas a las regidas por los artculos 1314 a 131 7.
La situacin, en efecto, es totalmente distinta cuando el deudor
incumple la obligacin por dolo o por culpa, pues en estos casos res-ponde
de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Artculo 1318.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin.

El artculo 1318 define el dolo. Se entiende por dolo la intencin de no

cumplir, aunque al proceder as el deudor no desee causar un dao. El dolo
existe cuando el deudor tiene la voluntad de no
239

FELIPE SHRLING

PARODI

cumplir su obligacin, ya sea con el propsito de causar un dao al acreedor

o no. Y esta caracterstica,justamente, hace al dolo diferente de la culpa, sea
que se trate de culpa inexcusable o de culpa leve.
El dolo se manifiesta como una accin u omisin. La primera forma es
propia de las obligaciones de no hacer y la segunda se apli-ca, generalmente,
a las obligaciones de dar y de hacer.
La caracterstica predominante del dolo, como se ha expresado, es la
intencin de no cumplir. La intencin, sin embargo, es un elemento
subjetivo, difcil muchas veces de precisar.. Puede darse el caso, por
ejemplo, de que exista negligencia con una dosis de intencin. Por ello,
como luego veremos, el Cdigo seala igual responsabilidad para los casos
en que el sujeto proceda con dolo o con culpa inexcusable.
Artculo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien
por negligencia grave no ejecuta la obligacin.

El artculo 1319 se refiere a la culpa inexcusable. Su origen se encuentra

en los artculos 1266 del Cdigo Civil de 1852, 276, primer prrafo, del
Cdigo Civil Alemn, 29, primer prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 44,
primer prrafo, del Cdigo Chileno, 63, segundo prrafo, del Cdigo
Colombiano, as como en el artculo 130, primer prrafo, del Proyecto de
Cdigo Peruano de 189L La norma prescri-be que incurre en culpa
inexcusable quien acta con negligencia grave en el cumplimiento de sus
obligaciones. Esta esjustamente la negli-gencia que linda con el dolo; por la
gravedad que ella reviste y, al ser los lmites entre el dolo y la culpa
inexcusable con frecuencia borro-sos, se atribuyen, segn se ha indicado,
iguales consecuenciasjurdi-cas a quien acte de cualquiera de esas dos
maneras.
Artculo 1320.-Acta con culpa leve quien omite
aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza
de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar.

240

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

El artculo 1320 se basa fundamentalmente en el artculo 1322 del

Cdigo de 1936. El precepto tambin se inspira en los artculos 1137 del
Cdigo Francs, 1266 y 1267 del Cdigo de 1852, 1104, pri-mer prrafo, del
Cdigo Espaol, 512 del Cdigo Argentino, 1137 del Cdigo Dominicano,
1104, primer prrafo, del Cdigo Cubano, 29, segundo prrafo, del Cdigo
Ecuatoriano, 44, segundo prrafo, del Cdigo Chileno, 63, primer prrafo,
del Cdigo Colombiano, 130, segundo prrafo, del Proyecto de 1891, y 551,
primer prrafo, dei Proyecto Snchez de Bustamante.
Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria, omite ejecu-tar la
prestacin prometida, incurre en culpa. El resultado daoso, no querido por
el deudor, obedece a su imprudencia, torpeza o, en general, a su falta de
diligencia. Conviene tomar nota de que la regla se refiere claramente a la
falta de diligencia ordinaria como constitu-yente de la denominada culpa
leve, pues, en caso de negligencia gra-ve, estaramos ante un caso de culpa
inexcusable ..
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin de no cumplir,
no hay mala fe de parte del deudor. Y, a diferencia de la culpa inexcusable,
no hay negligencia grave, sino tan solo la falta de diligencia ordinaria. La
negligencia consiste en una accin (culpa in facendo) u omisin (culpa in
nonfaciendo) no querida, pero que obe-dece a la torpeza o falta de atencin del
deudor o, en general, a la omisin de la diligencia ordinaria que exija la
naturaleza de la obli-gacin y que corresponda a todas las circunstancias, ya sea
que se trate de las personas, del tiempo o del lugar.
El artculo 1320 analizado, relativo a la culpa leve, al igual que el
artculo 1319, referente a la culpa inexcusable, estn destinados a dar pautas
generales o lneas directivas al juez; pero toca a ste, en cada caso, apreciar
si la accin u omisin del deudor contraviene la obliga-cin y, si lo hace,
decidir si tal contravencin, conforme a dichas pautas, obedece a culpa
inexcusable o a culpa leve.
Las reglas previstas estn plenamente justificadas. En esta mate-ria, las
situaciones de hecho son siempre distintas y ello origina una singular
dificultad para apreciarlas con una idea abstracta y genrica, como -por
ejemplo-la del buen padre de familia o la del comer-ciante honesto y
leal. Lo que debe apreciarse yjuzgarse, en definitiva,
241

FELIPE STERLING

PARODI

es la conducta de determinado deudor ante determinado evento, y no el

proceder genrico de un miembro de la especie humana.
Es prudente, por ello, que el concepto de culpa no se atenga a principios
rgidos; pero tambin es necesario que el juez aprecie y decida, para cada
caso concreto, si el deudor incurri en culpa inex-cusable, vale decir, si
actu con negligencia grave, o si procedi con culpa leve, esto es, omitiendo
tan solo la diligencia ordinaria debida.
Los artculos 1321 a 1327 se refieren a las consecuenciasjurdicas a las
que est sometido aqul que incumple la obligacin o quien la cumple en
forma parcial, tarda o defectuosa, por dolo o por culpa.
Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin
de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso de la obligacin, obedecieran a cul-pa
leve, el resarcimiento se limita al dao quepo-da
preverse al tiempo en que ella fue contrada.

El primer prrafo del artculo 1321 prescribe que queda sujeto a

indemnizacin de daos y perjuicios quien inejecuta sus obligacio-nes por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El precepto encuentra su origen en los artculos 1147 del Cdigo
Francs, 1265 del Cdigo Civil de 1852, 1101 del Cdigo Espaol, 506 del
Cdigo Argentino, 275, primer prrafo, del Cdigo Alemn, 99, primer
prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1056 del Cdigo Brasileo
de 1916, 226, primer prrafo, del Cdigo Chino, 2107 del Cdigo Mejicano,
239 y 240 del Cdigo Polaco, 1147 del Cdigo Dominicano, 339 del Cdigo
Boliviano, 1264, segunda parte, y 1271, segunda parte, del Cdigo
Venezolano, 1101 del Cdigo Cu-bano, 1218 del Cdigo Italiano, 548 del
Proyecto Snchez de Busta-mante, y 867, primera parte, del Anteproyecto
Ossorio.
242

INE)ECUCIN DE OBLIGACIONES

El artculo 1321 est vinculado necesariamente al artculo 1320 del

Cdigo Civil de 1936, con dos modificaciones importantes res-pecto a esa
norma. El primer prrafo del artculo 1321 del Cdigo omite la palabra
morosidad, pues la mora supone dolo o culpa. Omite, asimismo, la
expresin el que de cualquier modo contravinie-re a ellas, pues si la
obligacin fuera contravenida sin dolo o sin culpa no habra responsabilidad,
salvo que la ley o el pacto la atribuyeran.
La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo lo
necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situacinjur-dica en que
se encontrara si la obligacin hubiese sido cumplida. Por eso, conforme al
segundo prrafo del artculo 1321, el acreedor tiene derecho de exigir el
resarcimiento por el dao emergente y el lucro cesante.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecucin
de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
corresponden al dao emergente; las utilidades que deja de percibir, por
iguales motivos, corresponden al lucro cesante. El dao emergente es el
empobrecimiento del patrimonio del acree-dor. El lucro cesante corresponde
al legtimo enriquecimiento que se ustr.
El segundo prrafo del artculo 1321 comentado consigna otro precepto
importante: la indemnizacin debe comprender todos los daos y perjuicios
que sean consecuencia inmediata y directa del in-cumplimiento, trtese de
daos y perjuicios previstos o no previstos ..
La regla tiene origen en los artculos 1149 y 1151 del Cdigo Francs,
1265 y 1272 del Cdigo de 1852, 1227 y 1229 del Cdigo Italiano de 1865,
1106 del Cdigo Espaol, 1272 y 1275 del Cdigo Venezolano, 1106 del
Cdigo Cubano, 1599 y 1601 del Cdigo Ecua-toriano, 1556 y 1558 del
Cdigo Chileno, 2108 al 2110 del Cdigo Mejicano, 1613, 1614y 1616 del
Cdigo Colombiano, 298 del Cdigo Helnico, 1323 del Cdigo Civil de
1936, 98 y 100 del Proyecto Fran-co-Italiano, 553 y 554 del Proyecto
Snchez de Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.
El tercer prrafo del artculo 1321 establece, sin embargo, una
importante restriccin para los casos en que el obligado proceda con culpa
leve. En estas hiptesis, el resarcimiento se limita al dao que
243

FELIPE STERLING

PARODI

poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada. La san-cin, por

consiguiente, es menos severa que si la inejecucin o el cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, se pro-dujera por dolo o por
culpa grave del deudor. La regla encuentra su antecedente inmediato en el
artculo 1323 del Cdigo Civil de 1936 y sus antecedentes mediatos en los
artculos 1150 del Cdigo Francs, 1228 del Cdigo Civil Italiano de 1865,
1107 del Cdigo Espaol, 519 al521 del Cdigo Argentino, 249 y 252 del
Cdigo Alemn, 1601 del Cdigo Ecuatoriano, 1558 del Cdigo Chileno,
1345 y 1346 del Cdi-go Uruguayo, 1059 y 1060 del Cdigo Brasileo de
1916, 213 y 216 del Cdigo Chino, 242 del Cdigo Polaco, 1274 del Cdigo
Venezo-lano, 1107 del Cdigo Cubano, 1616 del Cdigo Colombiano, 1150
del Cdigo Dominicano, 345 del Cdigo Boliviano, 1225 del Cdigo
Italiano, 99 del Proyecto Franco-Italiano, 554 del Proyecto Snchez de
Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.

Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se

hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.

El artculo 1322 contiene una regla novedosa y de importancia relevante

en la legislacin peruana. Ella se refiere al dao moral por inejecucin de las
obligaciones.
Dao moral es el dao no patrimonial, es el inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que
al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la natu-raleza del derecho
vulnerado, aqullos que recaen sobre bienes in-materiales, tales como los
que lesionan los derechos de la personali-dad; y tambin los que recaen
sobre bienes inmateriales, pero que independientemente del dao moral,
originan, adems, un dao material. Y, en cuanto a sus efectos, son
susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son morales strictu sensu,
cuando el dao se refiere a lo estrictamente espiritual.
Distinguidos tratadistas argentinos como Alfredo Colmo y Hctor Lafaille se pronuncian sin restricciones por el resarcimiento del dao moral en
la inejecucin de las obligaciones.
244

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

Dice Alfredo Colmo, al referirse al dao moral, que no puede haber

Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido jurdico.
Por encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el espritu
de la legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales
y fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables>>.
HctorLajaille, por su parte, expresa que el perjuicio que experimenta el
acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor
frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de
facultades, todava ms preciosas, como aquellas que integran la personalidad
misma o determinan sentimientos legtimos>>.
Las normas dejusticia imponen la obligacin de indemnizar siempre el

detrimento irrogado, sea que se trate de daos exclusivamente patrimo-niales, o

de daos morales que engendren o no perjuicios econmicos.

Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual in-tereses

lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es obje-cin para que
no se reparen cuando se demuestre su existencia. En el campo contractual, al
igual que en el extracontractual, es mejor bus-car una reparacin imperfecta
-la entrega de una suma de dinero por concepto de indemnizacin-, a dejar,
simplemente, sin protec-cin alguna un derecho vulnerado.
En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como
consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.
El artculo 1322 comentado encuentra sus antecedentes enlosar-tculos
1382 del Cdigo Francs, 823, primer prrafo, del Cdigo Ale-mn, 99,
tercer prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 76 del Cdigo
Brasileo de 1916,299 del Cdigo Helnico, 181 del Antepro-yecto
Brasileo, y 870, primer prrafo, del Anteproyecto Ossorio.
Artculo 1323.- Cuando el pago deba efectuarse en
cuotas peridicas, el incumplimiento de tres cuotas,
sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de
exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose
por vencidas las cuotas que estu-viesen pendientes,
salvo pacto en contrario.
245

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo 1323 tiene como antecedente el artculo 1819 del C-digo

Civil Italiano. El precepto establece un supuesto adicional a los que prev el
artculo 181 de prdida por parte del deudor del dere-cho a utilizar el plazo
concedido a su favor. Su propsito no es otro que asegurar que el acreedor
vea satisfecho su crdito cuando de-biendo efectuarse el pago en cuotas
peridicas, el deudor incumple tres cuotas, sucesivas o no. En este caso, la
falta de pago dar lugar al vencimiento automtico de las dems cuotas,
cuya cancelacin podr exigir el acreedor~ La norma admite el pacto en
contrario.
Artculo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de
dinero devengan el inters legal que fija el Banco
Central de Reserva del Per, desde el da en que el
deudor incurra en mora, sin necesidad de que el
acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si an-tes
de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la
mora, con la calidad de intereses moratorias.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao
ulterior; corresponde al acreedor que demuestre
haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.

El artculo 1324 se refiere a los daos y pe1juicios por el incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero ..
El artculo 1324 tiene origen en los artculos 1153 del Cdigo Francs,
1273 y 1820 del Cdigo Civil de 1852, 1231 del Cdigo Italia-no de 1865,
1108, primer prrafo, del Cdigo Espaol, 622 del Cdi-go Argentino, 291
del Cdigo Alemn, 345 del Cdigo Helnico, 1559 del Cdigo Chileno,
248 del Cdigo Polaco, 1108, primer prrafo, del Cdigo Cubano, 1061 y
1064 del Cdigo Brasileo de 1916, 104y 106 del Cdigo Suizo, 1153 del
Cdigo Dominicano, 347 del Cdigo Boliviano, 1617, incisos 1) y 2), del
Cdigo Colombiano, 2117 del Cdigo Mejicano, 1224 del Cdigo Italiano,
1324 del Cdigo Civil Peruano de 1936, 102 del Proyecto Franco-Italiano,
555 del Proyecto Snchez de Bustamante, 2117 del Proyecto Rojina, 328 del
Arltepro-yecto Brasileo y 867 y 871 del Anteproyecto Ossorio.

246

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

La reparacin por el incumplimiento en las obligaciones de dar sumas

de dinero tiene caracteres singulares. Su monto es ftiado por la entidad que
la ley seala, vale decir, por el Banco Central de Reser-va del Per, y la
compensacin, usualmente, est integrada tan solo por los daos y perjuicios
moratorias, esto es, por los intereses de mora ftiados por la entidad para
resarcir el retraso en el cumplimien-to de la obligacin. Se emplea la palabra
usualmente>>, porque la indemnizacin puede ser superior a la prevista por
la autoridad, si hubiera pacto sobre resarcimiento del dao ulterior y el
acreedor probara que ha sufi"ido tal dao, en cuyo caso tendra derecho a
una reparacin adicional.
La regla general contenida en el artculo 1324 comentado, esta-blece
que en las obligaciones de dar sumas de dinero la indemniza-cin est
constituida por los intereses legales ftiados por el Banco Central de Reserva
del Per desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que
el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban
intereses superiores, ellos con-tinan devengndose despus del da de la
mora, con la calidad de intereses moratorias.
No obstante, si acreedor y deudor estipularon que en caso de
incumplimiento podra darse la indemnizacin del dao ulterior, y el
acreedor prueba que, como consecuencia de tal incumplimiento, ha sufrido
un dao ulterior, el acreedor tendr derecho a la indemniza-cin que ese
pe1juicio adicional le irrogue, la misma que tendra el carcter de
compensatoria.
La regla prescribe, en conclusin, que el inters legal fijado por el
Banco Central de Reserva del Per debe reparar el incumplimien-to, es
decir, la falta oportuna de su entrega, cuando no haya sido previsto
contractualmente. Pero agrega que si los intereses pactados antes de la
inejecucin eran superiores a aqullos, el acreedor conti-nuar percibiendo
los mismos intereses luego del incumplimiento, esta vez con el carcter de
moratorias.
El artculo 1324 admite, en su segunda parte, la excepcin a la que se ha
hecho referencia: si el acreedor ha pactado el ulterior resarci-miento y
prueba que ha sufi"ido un dao mayor que el compensable tan solo por los
intereses, tendr derecho a indemnizacin adicional.

247

FELIPE STERLING

PARODI

El artculo comentado -1324- desecha la expresin a no ser que se

hubiese pactado otra cosa en cuanto a daos y perjuicios>>, que aparece en
la parte final del artculo 1324 del Cdigo de 1936. Esta regla no se refera
evidentemente ni a los intereses legales ni a los intereses convencionales,
pues el citado artculo 1324 del Cdi-go de 1936 trata con anterioridad de
ellos, y seala su rgimen. El Cdigo de 1936 alude, sin duda, a prestaciones
distintas a los inte-reses, que si bien estn destinadas a reparar los
verdaderos daos y perjuicios que podra sufrir el acreedor por el
incumplimiento, tam-bin podran abrir las puertas a la usura, en la medida
en que tales prestaciones fueran superiores, en valor, al mximo del inters
pre-visto por la ley, lo cual inducira a hacer indirectamente lo que la ley
prohibe hacer directamente.
A estas consideraciones obedece el texto del artculo 1324 analizado.

Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la

obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en
contrario.

El artculo 1325 del Cdigo prescribe que si el deudor, en el cumplimiento de la obligacin, se vale de terceros, tambin responde de los
hechos dolosos o culposos de stos, salvo estipulacin en contra-rio. Dentro
de la complejidad de la vida contractual de nuestros tiem-pos, es usual que
el deudor, para cumplir la obligacin, se vea preci-sado a recurrir al
concurso de terceras personas; en estos casos, el deudor deber responder de
los hechos de tales terceros.
El artculo 1325 encuentra su origen en los artculos 278 del C-digo
Civil Alemn, 1O1 del Cdigo Suizo, 349 del Cdigo Boliviano, 241 del
Cdigo Polaco, 1228 del Cdigo Italiano, 800, primer prra-fo, del Cdigo
Portugus, 1313 del Cdigo Austraco, 334 del Cdigo Helnico, 315 del
Cdigo de la Repblica Popular de Polonia, 1818 del Cdigo Etope y 1209 del
Proyecto de Cdigo Checoeslovaco.

248

INEJECUCIN DE OBLIGACIONeS

Artculo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del

acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
resarcimiento se reducir segn su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de l deriven.

Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe por los

daos que el acreedor habra podido evitar usando la

diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.

Finalmente, los artculos 1326 y 1327 se refieren a los hechos do-losos

o culposos del acreedor que hubiesen concurrido a ocasionar el dao, y a los
perjuicios que el acreedor hubiera podido evitar usan-do la diligencia
ordinaria.
La inejecucin de la obligacin puede tambin obedecer a culpa del
acreedor: a culpa exclusiva de ste, o a culpa del acreedor concu-rrente con
la del deudor. Es evidente, en el primer caso, el efecto liberatorio y, desde
luego, la inimputabilidad del deudor .. Este tema no merece mayores
comentarios.
El segundo caso puede ser ms complejo .. Se trata de una cues-tin de
apreciacin que el juez debe evaluar. Si el hecho doloso o culposo del
acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, la entidad del resarcimiento se
reduce en proporcin a la gravedad de tal hecho y a las consecuencias que se
hayan derivado del mismo .. La responsa-bilidad por la inejecucin de la
obligacin es compartida entre el acreedor y el deudor; se configura una
situacin intermedia entre el dao inimputable y el dao debido por entero a
culpa del deudor. Esto es lo que en doctrina se conoce con el nombre de
concurso de culpas, en el cual cada sujeto responde en proporcin al grado
ele su culpa eficiente. Puede consiclerrsele tambin como ejemplo ele lo
que en doctrina se llama compensacin ele culpas, en la cual no se hace
referencia, naturalmente, a la compensacin en sentido estricto ..
Se considera razonable, y as lo establece el artculo 1327 del C-digo,
que el deudor no deba resarcimiento por los daos que el acree-

249

FELIPE STERLING

PARODI

dor perjudicado hubiera podido evitar usando la diligencia ordina-ria. Se

supone que ya ocurri el incumplimiento; pero se supone, adems, que el
acreedor, por su parte, se ha abstenido culposamente de hacer algo para
evitar el mayor dao. Es evidente que el acreedor no debe agravar, con su
propio comportamiento, la situacin del deudor que ha incumplido.
El artculo 1326 comentado tiene origen en los artculos 1227, primer
prrafo, del Cdigo Italiano, 348, primer prrafo, del Cdigo Boliviano, y
300, primer prrafo, del Cdigo Helnico. El artculo 1327, por su parte,
encuentra su origen en el artculo 1227, segundo prrafo, del Cdigo Italiano
y en el artculo 348, segundo prrafo, del Cdigo Boliviano.

Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien
ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o
de limitacin de responsabilidad para los casos en
que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.

El artculo 1328 regula las clusulas de exoneracin o de limita-cin en

la responsabilidad. El precepto tiene numerosos anteceden-tes, tales como
los artculos 1137 del Cdigo Francs, 1269 del Cdi-go Civil de 1852, 1102
del Cdigo Espaol, 507 del Cdigo Argenti-no, 276, segundo prrafo, del
Cdigo Alemn, 100, primer prrafo, del Cdigo Suizo, 217, inciso 2), del
Cdigo Egipcio, 350 del Cdigo Boliviano, 332, primer prrafo, del Cdigo
Helnico, 314 del Cdigo de la Repblica Popular Hngara, 2106 del
Cdigo Mejicano, 1102 del Cdigo Cubano, 1055 del Cdigo de Puerto
Rico, 1137 del Cdigo Dominicano, 222 del Cdigo Chino, 1465 del Cdigo
Chileno, 1522 del Cdigo Colombiano, 240, segundo prrafo, del Cdigo
Polaco, 1229 del Cdigo Italiano, 1508 del Cdigo Ecuatoriano, 1336 del
Cdigo de El Salvador, 1419 del Cdigo de Honduras, 800, segundo prrafo,
del Cdigo Portugus, 1321 del Cdigo Civil Peruano de 1936, 105 del
Proyecto Franco-! taliano, 549 y 550 del Proyecto
250

INE)ECUCIN DE OBLIGACIONES

Snchez de Bustamante, 2106 del Proyecto Rojina y 868 del Ante-proyecto

Ossorio.
El artculo 1328 comentado admite que el acreedor pueda re-nunciar,
antes de la poca sealada para el cumplimiento de la obligacin, a hacer
efectiva la responsabilidad en que incurrira el deudor por inejecucin bajo
culpa leve. La ley, sin embargo, sancio-na de nulidad estas clusulas cuando
por ellas se trata de restringir o exonerar de responsabilidad al deudor que
incumple la obligacin por dolo o por culpa inexcusable. Regla similar
adopta el Cdigo al tratar de la responsabilidad extracontractual o delictual
(confrnte-se el artculo 1986).
Conviene aclarar que el problema de la validez o nulidad de estas
clusulas se suscita nicamente cuando ellas se estipulan antes de que se
origine el dao. Nada se opone a que el acreedor, despus de producido el
dao, renuncie a exigir el pago de la indemnizacin, ya sea que se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual, por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve del deudor. La renuncia a posteriori del acreedor o, en el caso de
la responsabilidad delictual, de la vctima o de sus herederos, constituira
una simple condonacin o remisin de la deuda.
El artculo 1328 comentado prev, en su primera parte, la prohi-bicin
de excluir o limitar la responsabilidad del deudor o de sus auxiliares por
dolo o por culpa inexcusable. Solo se permite tal ex-clusin o limitacin en
el caso de incumplimiento por culpa leve.
En la eventualidad del dolo, es unnime la opinin de que el pacto sera
ilcito. Esta regla tiene origen romano.
Sera inadmisible que el deudor que deliberadamente incum-ple su
obligacin quede exento de responsabilidad, no solo por evi-dentes razones
morales, sino porque jurdicamente la obligacin carecera de sentido, pues
el deudor tendra la facultad, a su arbi-trio, de cumplir o incumplir el
contrato. Aceptar que el deudor puede faltar intencionalmente a lo que
prometi, equivaldra a ad-mitir que puede obligarse bajo condicin
potestativa, esto es, que puede no obligarse a nada.
Equiparar la culpa inexcusable al dolo -tanto para los efectos previstos
por el artculo 1328 comentado, como para los que deter~
251

FELIPE STERLING

PARODI

minan el mbito de la responsabilidad-, es perfectamente vlido. Como

sealan los Mazeaud, la asimilacin de la culpa grave al dolo tiene por
finalidad evitar que el malvado se haga pasar por imbcil. Por
consiguiente y, como ya se ha expresado, al ser generalmente borrosos los
linderos entre la culpa inexcusable y el dolo, en razn de que el factor
determinante -la intencin- es un elemento psicolgico, no asimilar ambos
conceptos podra significar en la prctica liberar al deudor de cumplir, a su
antojo, la obligacin.
El segundo prrafo del artculo 1328, que dispone que es nulo cualquier
pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en
que el deudor o sus auxiliares violen obligaciones derivadas de normas de
orden pblico, posee singular importancia. Porque, cmo podra el deudor
liberarse previamente de responsa-bilidad o restringirla, cuando la
inejecucin de la obligacin puede causar dao a la persona?

Artculo 1329.- Se presume que la inejecucin de la

obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.

Artculo 1330.- La prueba del dolo o de la cu 1pa

inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.

Artculo 1331.- La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no

pudiera ser probado en su monto preciso, deber
fijarlo el juez con valoracin equitativa.

252

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

Los ltimos cuatro preceptos de las disposiciones generales sobre

inejecucin de las obligaciones -artculos 1329 a 1332-, se refieren a materia
probatoria.
El Cdigo Civil de 1852 estableca, en el artculo 1268, que la culpa no
se presuma y, por tanto, que sta deba ser probada por el acreedor.
No es ste, sin embargo, el sistema del Cdigo Civil de 1936. Cuan-do
se incumple la obligacin o se ejecuta en forma tarda, parcial o defectuosa,
se presume que ello obedece a culpa del deudor, y toca a ste, por
consiguiente, demostrar su inculpabilidad. Se trata, pues, de una presuncin
juris tantum. Este principio se infiere del artculo 1326 del Cdigo Civil de
1936, que exige probar su inculpabilidad al deudor obligado a entregar la cosa
que se ha destruido o perdido por caso fortuito o fuerza mayor.. Y decimos que
el principio se infiere de la norma comentada, porque el Cdigo alude tan solo al
caso fortuito o fuerza mayor, no as a la causa no imputable; y porque
nicamente prev la entrega de la cosa>>, omitiendo, por tanto, el referirse a
nu-merosas obligaciones de hacer y a todas las obligaciones de no hacer.
Sin embargo, la filosofa que subyace al Cdigo Civil de 1936 es la
misma que inspira los artculos 1329 y 1330 del nuevo Cdigo ..
El artculo 1329, como claramente se desprende de su texto, de-termina
la presuncin de que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso obedece a culpa leve del obligado, salvo prueba
en contrario. Como se trata de una presun-cin juris tantum, el deudor puede
exonerarse probando su inculpa-bilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la
prueba del caso fortuito o fuerza mayor.
El artculo 1330, por su parte, dispone que la prueba del dolo o de la
culpa inexcusable corresponde al pe1judicado por la inejecu-cin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-tuoso. Desde este
punto de vista, el acreedor puede agravar la respon-sabilidad del deudor
demostrando la inejecucin o el cumplimiento irregular de la obligacin por
dolo o por culpa inexcusable ..
La tesis enunciada se explica con facilidad, pues la gravedad del dolo o
de la culpa inexcusable y, por consiguiente, su carcter excep253

FELIPE STERLING

PARODI

cional, exige que no se presuman. Para destruir la presuncin basta-r con

otorgar aljuez todos los elementos que lo conduzcan a la con-viccin de que
ha existido dolo o culpa inexcusable.
El artculo 1331 ordena que la prueba de la existencia de los da-os y
perjuicios, as como la de su cuanta, corresponda al perjudica-do por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso.
Quien no sufre un dao, aun cuando la inejecucin o el cumpli-miento
irregular obedezca a dolo o a culpa del deudor, carece de ttulo para exigir la
reparacin. Por ello, no obstante la presuncin de culpa leve ante la
inejecucin o tal cumplimiento irregular, lacar-ga de la prueba de los daos
y perjuicios, as como la de su cuanta, corresponde al acreedor.
La regla admite, por cierto, dos excepciones: el acreedor queda
relevado de probar la existencia de los daos y perjuicios, as como la
cuanta de stos, cuando se encuentra protegido por una clusu-la penal; y
tambin queda relevado de esa prueba, cuando los inte-reses moratorias
compensan el retraso en las obligaciones de dar sumas de dinero.
Al margen de esas dos excepciones, el acreedor estar siempre
constreido a probar que ha sufrido un perjuicio por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, y a demostrar
su cuanta.
El captulo referente a las disposiciones generales sobre inejecu-cin de
las obligaciones concluye con el artculo 1332, que encuen-tra su origen
inmediato en el artculo 1226 del Cdigo Civil Italiano de 1942.
La evaluacin del dao depende de una serie de factores com-plejos,
muchas veces difciles de acreditar en su monto preciso, tales como precios,
valorizaciones, crditos, demandas comerciales, etc. Por otra parte, la
necesidad de una prueba rigurosa a cargo del acree-dor tambin aumenta o
disminuye en razn de que se trate de un dao emergente o de un lucro
cesante. La prueba es ms severa cuan-do se exige el pago de una
indemnizacin por el dao emergente, porque ella es directa y, desde luego,
generalmente ms sencilla. Para
254

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

el lucro cesante el rigor deber disminuir pues la prueba directa se hace ms

difcil; ya que se trata de hechos futuros, el juez deber contentarse muchas
veces con presunciones.
A ello obedece el texto del artculo 1332 comentado, que obliga aljuez a
liquidar con valoracin equitativa en caso de que el dao no pueda ser
probado en su monto preciso.
CAPTULO SEGUNDO
Mora
Se ha considerado necesario introducir en el Cdigo reglas gene-rales
sobre la mora del acreedor. Es evidente que el acreedor puede quedar
constituido en mora, y que ello origina importantes conse-cuenciasjurdicas
en la relacin obligacional.
Es preciso aclarar que el acreedor puede incurrir en mora no solo por
negarse a recibir el pago, sino por no prestar su concurso a algn acto
preparatorio destinado a que el deudor pueda efectuarlo. Cabe sealar que
fue el Cdigo Alemn el primero que se ocup organizadamente de la mora
accipiendi, aunque las semillas de la ins-titucin se encuentran en el
Derecho Romano.
El acreedor, como se ha expresado, incurre en mora cuando sin motivo
legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida, o cuando no cumple con
practicar los actos necesarios para que se pueda eje-cutar la obligacin. Este
sera el caso, por ejemplo, del acreedor que rehsa aceptar la prestacin que
legtimamente se le ohece en el tiem-po y modo convenidos; o que rechaza
concurrir a los actos indispen-sables para el cumplimiento de la obligacin,
tales como la medida o el peso de los objetos que se han de entregar o la
liquidacin de un crdito ilquido.
Es oportuno advertir, sin embargo, que la institucin fue incor~ porada en
preceptos aislados por el legislador de 1936. Baste referir~ se para ello a los
artculos 1385, 1386, 1557 y 1558 del Cdigo de 1936. Por tal razn el
nuevo Cdigo establece solo principios genera-les relativos a la mora del
acreedor, que deben presidir todo el dere-cho obligacional, admitindose, por
cierto, que en las relaciones jur255

FELIPE STERLING PARODI

dicas de determinadas categoras existan normas expresas sobre la

institucin.
Los artculos 1333 a 13.37 del Cdigo legislan la mora del deudor ..
Los artculos 1338 a 1340, la mora del acreedor.
Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado des-de
que el acreedor le exija, judicial o extrajudicial-mente, el
cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora
exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin resultare que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla ..
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin ..
4. Cuando la intimacin no fuese posible por causa
imputable al deudor.

Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un re-tardo en

el cumplimiento de la obligacin. Adems, que tal retardo le sea imputable ..
Se exige, adicionalmente, el requerimiento o inti-macin judicial o
extrajudicial efcc tuado por el acreedor, salvo en los casos excluidos por el
artculo 1333 del Cdigo.
El primer requisito de la mora del deudor es el retardo en el
cumplimiento de la obligacin .. Es este un elemento de hecho que tiene
carcter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora es una institucin
propia de las obligaciones de dar y de hacer, cuando el incumplimiento
consista en un retraso; pero que ella queda descarta-da de las obligaciones
de no hacer..
El retardo, por otra parte, debe ser imputable al deudor, es decir,
obedecer a culpa o a dolo .. En caso contrario, no se estara contravi-niendo
la obligacin ni, por consiguiente, existira responsabilidad
256

INE)ECUCIN DE OBLIGACIONES

por el retraso. Esta era la doctrina en Roma y es la que prevalece en

nuestros das.
Se precisa, finalmente, que el deudor sea intimado, esto es, que se le
requiera para el cumplimiento de la obligacin, salvo las excep-ciones
previstas. Tal intimacin o requerimiento puede hacersejudi-cial o
extrajudicialmente. En este ltimo caso, se puede emplear cual-quier va o
medio; pero debe usarse para acreditarla, alguno de los medios probatorios
que franquea la ley.
El Cdigo mantiene en consecuencia el principio francs, acogido por
el artculo 1264 del Cdigo de 1852 y consagrado por el Cdigo Civil de
1936, de la mora ex personae.: dies non interpellat pro homine (El tiempo no
interpela por el hombre). Vencida la obligacin, si el acreedor no la exige,
demuestra con ello que el retardo no lo afecta .. Se estima, por tanto, que
tcitamente est prorrogando el plazo.
Las excepciones que ha contemplado el artculo 1333 del Cdi-go a la
necesidad del requerimiento o intimacin para constituir en mora al deudor,
son las previstas por los dos incisos del artculo 1254 del Cdigo de 1936.
Adems, la sealada por el inciso 2) del artculo 1219 del Cdigo Civil
Italiano. Y, finalmente, est el caso de que la interpelacin no sea posible por
causa imputable al deudor.
Como se observa, si bien se mantiene, segn se ha expresado, el
principio de la mora ex personae, se amplan las causales para que ope-re la
mora ex re .. En consecuencia, la interpelacin es innecesaria cuan-do la ley
o el pacto lo declaran expresamente; cuando de la naturale-za y
circunstancias de la obligacin, aparece que la designacin de la poca en
que haba de entregarse la cosa o practicarse el servicio fue motivo
determinante para contraerla; cuando el deudor ha declara-do por escrito no
querer cumplir la obligacin; y cuando tal interpe-lacin no es posible por
causa imputable al deudor.
En esta materia, el derecho comparado ofrece toda suerte de soluciones. As, el artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano, de estructura
similar al artculo 1333 del Cdigo, exige que la intimacin o reque-rimiento
sea hecho por escrito .. Por su parte, el artculo 960 del Cdi-go del Brasil de
1916 solo exige la interpelacin cuando no se ha sealado plazo. El artculo
1608 del Cdigo Colombiano establece la mora automtica, salvo los casos
especiales que requieren interpelacin.
257

rELIPE STERLING

PARODI

Los artculos 1139 del Cdigo Francs, 1100 del Cdigo Espaol, 509 del
Cdigo Argentino, 102 del Cdigo Suizo y 805 del Cdigo Portu-gus,
tienen fisonoma similar al Cdigo de 1984.. Por ltimo, el art~ culo 284 del
Cdigo Alemn establece que no es necesario el reque-rimiento cuando se
ha sealado <<Un tiempo segn el calendario.
Artculo 1334.- En las obligaciones de dar sumas de
dinero cuyo monto requiera ser determinado
mediante resolucin judicial, hay mora a partir de la
fecha de la citacin con la demanda ..
Se excepta de esta regla lo dispuesto en el artculo 1985.

El artculo 1334 fue incorporado a propuesta de la Comisin Revisora ..

Su propsito es aclarar que en los casos en que se de-manda el pago de un
monto indemnizatorio, derivado, por ejemplo, de incumplimiento
contractual, la mora existe desde la fecha de notificacin con la demanda. El
precepto guarda concordancia con el primer prrafo del artculo 1324, segn
el cual las obliga-ciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal
que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor
mcurra en mora.
El segundo prrafo del artculo 1334 excepta de la regla comen-tada lo
dispuesto en el artculo 1985. Este precepto seala en su parte final que el
monto de la indemnizacin por daos y perjuicios extra-contractuales
devenga intereses legales desde la fecha en que se pro- dt~jo el dao. La
excepcin sejustifica, puesto que cuando la deuda deriva de acto ilcito, el
deudor incurre en mora automticamente desde que comete el acto daoso.

Artculo 1335.- En las obligaciones recprocas,

ninguno de los obligados incurre en mora sino des-de
que alguno de ellos cumple su obligacin, u otorga
garantas de que la cumplir.

258

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

El artculo 1335, por su parte, se limita a transcribir el artculo 1255 del

Cdigo de 1936, cuyo origen se encuentra en los artculos 1100 del Cdigo
Espaol, 51 O del Cdigo Argentino y 298 del Cdigo Alemn, acogido
luego por otras legislaciones, tales como el artculo 1609 del Cdigo
Colombiano .. Se ha expresado que la culpa es elemento indis-pensable para
que el deudor incurra en mora .. No habra culpabili-dad, sin embargo, en
las obligaciones recprocas en las cuales la otra parte no cumple su
obligacin, o no conviene en cumplirla.
Artculo 1336.- El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el
retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la
imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella
obedezca a causa que no le sea imputable .. Puede
sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no
imputable habra afectado la prestacin, aunque se
hubiese cumplido oportunamente.

El artculo 1336 establece las consecuencias de la mora del deu-dor; su

antecedente inmediato es el artculo 1256 del Cdigo Civil de 1936. Los
principios all contenidos estn consignados por otras nor-mas, tales como los
artculos 1146, 114 7 y 1148 del Cdigo Francs, 286 y 287 del Cdigo
Alemn, 103 del Cdigo Suizo, 956, 957 y 963 del Cdigo Brasileo de 1916,
1221 del Cdigo Italiano, 807 del C-digo Portugus y 1146, 1147 y 1148 del
Cdigo Dominicano.
El deudor en mora responde de la indemnizacin de daos y pe1juicios
derivada del retraso en el cumplimiento de la obligacin. Tambin responde,
desde luego, del deterioro o de la prdida de la prestacin, aun cuando se
produzca por causa que no le sea imputa-ble. Podr, sin embargo, evitar el
pago de la indemnizacin de daos y pe1juicios probando que no ha
incurrido en mora, vale decir, que el retraso no obedece a su culpa. Y podr,
asimismo, exonerarse de la responsabilidad por el deterioro o la perdida de
la prestacin, si pro-bara que la causa no imputable la habra afectado
aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo.

259

FELIPE: STERLING PARODI

Artculo 1337.- Cuando por efecto de la morosi-dad

del deudor, la obligacin res u Itas e sin u ti 1idad
para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y
exigir el pago de la indemnizacin de daos y
perjuicios compensatorios.

El artculo 1337, ltimo precepto dedicado a la mora del deudor,

contiene doctrina similar a la del artculo 1257 del Cdigo Civil de 1936,
que encuentra su origen en la segunda parte del artculo 286 del Cdigo
Alemn, en el inciso 2) del artculo 108 del Cdigo Suizo y en la segunda parte
del artculo 956 del Cdigo del Brasil de 1916 .. Si la mora del deudor
determina que la obligacin sea intil para el acreedor, podr ste rehusar su
ejecucin y exigir el pago de la in-demnizacin de daos y pe1juicios
compensatorios, vale decir, la in-demnizacin sustituira a la prestacin debida.
Se ha considerado innecesario establecer norma similar a la del Cdigo
Francs, en el cual se seala que en las obligaciones de entre-gar suma
cierta, los daos y perjuicios resultantes del retardo en la ejecucin no
consistirn sino en el pago de intereses legales, salvo las reglas particulares
del comercio, puesto que ello ya est consignado en otros preceptos de la
legislacin peruana. Se ha descartado, asi-mismo, efectuar una referencia
similar a la del artculo 808 del Cdi-go Portugus, en el sentido de que la
prdida de inters en el cumpli-miento de la obligacin deber apreciarse
objetivamente, ya que tal apreciacin deber adecuarse, sin duda, a la
naturaleza y circunstan-cias de la obligacin ..

Artculo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin

motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida
o no cumple con practicar los actos necesarios para que
se pueda ejecutar la obligacin.

Artculo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de
su retraso.

260

INE)ECUCIN DE OBLIGACIONES

Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los

riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la
obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor ..

Como se ha sealado, los artculos 1338, 1339 y 1340, que se re-fieren

a la mora del acreedor, constituyen preceptos novedosos. Su origen mediato
se encuentra en el Cdigo Civil Alemn y en el Cdi-go Suizo y su
inspiracin inmediata en el Cdigo Civil Italiano y en el Cdigo Civil
Portugus.
El artculo 1338 es similar a los artculos 293 y 296 del Cdigo Alemn,
91 del Cdigo Suizo, 1206 del Cdigo Italiano y 813 del Cdigo Portugus.
El artculo 1338 califica los dos casos en que el acreedor incurre en mora: en
primer trmino, cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin
ofrecida; luego, cuando no cumple con practicar los actos necesarios para
que se pueda ejecu-tar la obligacin. Cabe observar que el artculo 297 del
Cdigo Civil Alemn prescribe que el acreedor no incurre en mora si el
deudor no se encuentra en condiciones de efectuar la prestacin al tiempo
del ofrecimiento o al tiempo sealado para el acto del acreedor.. Esta norma,
a todas luces elogiable, est implcita en la institucin de la mora del
acreedor.
Los artculos 1339 y 1340, por su parte, establecen las consecuen-cias
de la mora del acreedor.
El artculo 1339 es similar al artculo 304 del Cdigo Alemn y
contiene principios del artculo 958 del Cdigo del Brasil de 1916 y del
artculo 1207 del Cdigo Italiano. El acreedor en mora queda obligado a
indemnizar los daos y perjuicios derivados del retraso.
Es importante sealar que el artculo 1339 citado, se refiere, genricamente, a la indemnizacin a que dara origen, por concepto de daos y
perjuicios, el retraso en el cumplimiento de las prestacio-nes a las que est
obligado el acreedor -tal como ocurre, respecto al deudor, con lo previsto
por el artculo 1336--, sin indicarse en forma especfica en qu consisten
esos daos y perjuicios, pues para ello habr que acudir a las disposiciones
generales sobre inejecucin de las obligaciones.
261

FELIPE STERLING PARODI

El artculo 1340, por ltimo, se refiere a un caso distinto al previs-to por

el artculo 1339, esto es, a la hiptesis de que la mora del acree-dor
determine la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin. Este artculo
establece que el acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de
cumplimiento de la obligacin, a no ser que ella obedezca a dolo o a culpa
inexcusable del deudor .. Principios simila-res se encuentran contenidos en
los artculos 300 del Cdigo Ale-mn, 958 del Cdigo del Brasil de 1916,
1207 del Cdigo Italano y 815 del Cdigo Portugus. Aqu tambin, para
determinar en ese evento la responsabilidad del acreedor, ser necesario
apelar a las mis-mas reglas generales sobre inejecucin de las obligaciones.
Como observacin de carcter final a la mora del acreedor, se advierte
que el Cdigo no alude a la oferta ni a las normas acerca de su validez, tal
como lo hacen los artculos 1208 y 1209 del Cdigo Italiano, puesto que
esta materia est tratada en el Libro VII relativo a las Fuentes de las
Obligaciones.
CAPTULO TERCERO
Obligaciones con clusula penal
El Libro VI concluye con las reglas sobre las obligaciones con clusula
penal.
La clusula penal, legislada en los artculos 1341 a 1350, se e oncibe
como una relacin obligacional destinada a que las partes fuen la reparacin
para el caso de incumplimiento ..
La clusula penal puede operar en los casos de incumplimiento total o
de cumplimiento parcial o irregular de la obligacin. Como modalidades
especficas del cumplimiento parcial o defectuoso, el Cdigo consigna
normas tanto sobre su estipulacin en resguardo de un pacto determinado,
como para el caso de mora.
Aunque no es necesaria la prueba del dao, la exigibilidad de la clusula
penal requiere que la inejecucin total, parcial o irregular de la obligacin,
obedezca a causas imputables al deudor -sea por dolo o por culpa-, salvo
pacto en contrario.
262

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

Al margen de los conceptos enunciados, el Cdigo regula la o por~ tunidad

en que ella puede estipularse, su naturalezajurdica, su monto, sus consecuencias
cuando es indivisible o solidaria, y la situacin de los codeudores no culpables
ante la aplicacin de la pena.

Pero el tema neurlgico de la institucin est constituido por el de la

mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal.
Siguiendo el orden propuesto, se analizan los artculos del Cdigo sobre
la materia.
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que,
en caso de incumplimiento, uno de los con-tratantes
queda obligado al pago de una penal i-dad, tiene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a
que se devuelva la contrapres-tacin, si la hubiere;
salvo que se haya estipulado la indemnizacin del
dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber
pagar el ntegro de la pe-nalidad, pero sta se
computa como parte de los daos y perjuicios si
fueran mayores.

El artculo 1341 consagra importantes principios .. Se inspira en el

segundo prrafo del artculo 340 del Cdigo Alemn y en la primera parte
del artculo 1382 del Cdigo Civil Italiano. A diferencia de otras
legislaciones, entre ellas el artculo 655 del Cdigo Argentino y el artculo
1840 del Cdigo Mejicano, el Cdigo permite pactar la in-demnizacin del
dao ulterior.
Del artculo 1341 se infiere, en primer trmino, que la clusula penal
puede estar constituida por cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer, sin
exigirse que ella consista en la obligacin de pagar una suma de dinero. El
resarcimiento al acreedor, por otra parte, se integra tan solo por la penalidad
estipulada, salvo que se hubiera con-venido la indemnizacin del dao
ulterior. En estos casos, el deudor continuar obligado al pago del nteg1~o de
la penalidad; pero ella se computar como parte de los daos y perjuicios, si
la cuanta de stos excede el valor de tal penalidad.

263

FELIPE STERLING

PARODI

Tanto la existencia del dao ulterior, como su monto, debern probarse.

Si el valor de la pena es igual o inferior a los daos y perjui-cios sufridos por
el acreedor a causa del incumplimiento de la obliga-cin, o si ste no ha
sufiido daos y perjuicios por tal incumplimien-to, entonces, se haya o no
pactado la reparacin del dao ulterior, el acreedor tendr derecho a exigir el
ntegro de la clusula penal, pero tan solo la clusula penal, porque sta,
salvo las excepciones estable-cidas por otras normas del propio Cdigo,
siempre se debe ntegra-mente. Si, por el contrario, se ha estipulado la
reparacin del dao ulterior, y se demuestra que ste supera el valor de la
penalidad, el deudor estar obligado al pago del ntegro de la pena y,
adicional-mente, al resarcimiento de la diferencia por daos y perjuicios.
El sistema est destinado a asegurar al acreedor que ve incum-plida la
obligacin por dolo o por culpa del deudor, la cobranza del ntegro de la
penalidad, que constituye el resarcimiento fijado anteladamente; y a
protegerlo, en caso que se hubiera previsto la indemnizacin por el dao
ulterior, para exigirla, siempre y cuan-do demuestre los daos sufridos en
exceso respecto al valor de la clusula penal.

Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se esti-pula

para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado, el acreedor tiene derecho para exigir,
adems de la penalidad, el cumplimiento de la
obligacin.

El artculo 1342, que reproduce conceptualmente el artculo 341 del

Cdigo Civil Alemn, contiene idnticos principios que el artcu-lo 1341. Se
refiere a la estipulacin de la clusula penal para los casos de mora o en
resguardo de un pacto determinado. En estas hiptesis, el acreedor tendr el
derecho de exigir, adems de la obligacin prin-cipal, el ntegro de la
clusula penal y el resarcimiento del dao ulte-rior, si as lo hubiera pactado
y si tal dao ulterior existiera.

264

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y perjuicios
sufridos. Sin embargo, ella slo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al
deudor, salvo pacto en contrario.

El artculo 1343 tiene dos partes. La primera se inspira en el artculo

656, primera parte, del Cdigo Argentino, en la ltima par-te del artculo
1382 del Cdigo Italiano y en el artculo 1842 del Cdigo Mejicano. Su
texto, por lo dems, es similar al del artculo 1224 del Cdigo Civil de 1936.
La segunda parte se inspira en los artculos 665 del Cdigo Argentino, 923
del Cdigo Brasileo de 1916 y 1847 del Cdigo Mejicano.
El precepto seala dos caractersticas esenciales, ya enunciadas, de la
clusula penal: que para exigirla no es necesario probar la exis-tencia del
dao ni su cuanta; y que ella solo puede demandarse cuan-do el
incumplimiento de la obligacin obedece a dolo o culpa del deudor, salvo
pacto en contrario. La norma completa los conceptos parciales contenidos
en el artculo 1224 del Cdigo de 1936.
Artculo 1344.- La clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto
posterior>>.

El artculo 1344 es de texto idntico al artculo 1223 del Cdigo de

1936, que, a su vez, adopt como modelo el artculo 916 del Cdi-go del
Brasil de 1916. La clusula penal puede estipularse simult-neamente con la
obligacin o por acto posterior, pero en ningn caso despus de producido el
incumplimiento. En esta oportunidad, respecto de la indemnizacin por
daos y perjuicios, solo cabra el pago, la transaccin o cualquier otra forma
de extincin de las obli-gaciones; pero no, la clusula penal.

265

f- ELIPE STERLING

PARODI

Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal no

origina la de la obligacin principal.

El artculo 1345 tambin es de texto similar al artculo 1226 del Cdigo

de 1936 y se inspira en los artculos 1302 del Cdigo Civil de 1852, 1564
del Proyecto de 1891, 1579 del Cdigo Ecuatoriano, 1536 del Cdigo
Chileno y 776 del Anteproyecto Ossorio. El precepto seala una
caracterstica esencial de la clusula penal: que ella es accesoria a la
obligacin principal y, por consiguiente, que su nuli-dad no acarrea la de
sta. Por el contrario, la nulidad de la obliga-cin principal origina la de su
accesoria, esto es, la de la clusula penal. Esta ltima norma fue acogida por
los artculos 1227 del Cdigo Francs, 1155 del Cdigo Espaol y 1593 del
Cdigo de Colombia, pero no ha sido adoptada por el nuevo Cdigo Civil,
por considerrsele innecesaria.

Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor; pue-de

reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin princi-pal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida ..

El artculo 1346, ntimamente vinculado a los artculos 1341 y 1342, es

de gran trascendencia, y difiere parcialmente de la regla pre-vista por el
artculo 1227 del Cdigo de 1936.
Antes de analizarlo, conviene aclarar que el Proyecto de la Comi-sin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil propona una solucin
distinta. En efecto, se limitaba la cuanta de la clusula pe-nal, sin permitir,
sin embargo, que ella fuese modificada (artfculo 1364 del Proyecto).
El Proyecto se inclinaba por el sistema propuesto por la Comi-sin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852 -luego modificado por la Comisin
Revisora- que, siguiendo la doctrina del artculo 920 del Cdigo del Brasil
de 1916, estableca que la clusula penal no poda ser modificada por el juez,
por considerarla excesiva o diminuta; pero que su valor no poda, en ningn
caso, exceder al de la obligacin
266

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

principal. Es esta misma doctrina brasilea la acogida, entre otras

legislaciones, por el Cdigo Mejicano en su artculo 1843 y por el Cdigo
Colombiano en su artculo 1601.
El Proyecto se inclin por una frmula similar a la consignada en el
Proyecto de Cdigo Civil, que dio origen al Cdigo de 1936, debi-do a que
la inmutabilidad de la pena, limitada en su valor, concilia la autonoma de la
voluntad con los principios de equidad y dejusticia que deben presidir toda
relacin obligacional.
Esta frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con to-das sus
ventajas, cuando considera que los perjuicios que sufl-ir por su
incumplimiento no sobrepasarn el valor del lmite sealado por la ley. En
caso contrario, tiene el derecho de convenir el resarcimien-to del dao
ulterior, pero sin el riesgo de que se modifique la clusu-la penal. Tal dao
ulterior deber, desde luego, ser probado.
Se reconoca que en esta materia resultaba difcil encontrar solu-ciones
cabalmente idneas. Por ello se pens utilizar una frmula intermedia, cuyo
nico fin era restringir el principio absoluto de la autonoma de la voluntad.
La limitacin propuesta preservaba la exis-tencia de una institucin
destinada a fomentar el contenido tico de las relaciones contractuales, y
constitua, simultneamente, un freno a las pretensiones inmoderadas del
acreedor.
La Comisin Revisora adopt una frmula distinta, similar a la que
propuso la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo Civil de 1936, que
fue recogida en el artculo 1227 de este Cdigo. Mediante sta se faculta
aljuez a reducir equitativamente la pena cuando fuese manifiestamente
excesiva. No obstante, se acept nuestra sugerencia en el sentido de que tal
reduccin solo procediese a solicitud del deudor y no constituyera una
obligacin impuesta aljuez.
Sin perjuicio de lo expuesto, no deja de ser cuestionable, al ana-lizarse
la finalidad de la clusula penal, la solucin de que el juez pueda reducirla
equitativamente cuando fuese manifiestamente excesiva. Para que los
jueces estn en aptitud de acceder a la reduc-cin de la pena
manifiestamente excesiva, tendr necesariamente que ventilarse en juicio
la eventual existencia y cuanta de los daos y perjuicios. Los jueces no
pueden pronunciarse tan solo con criterio de conciencia, puesto que las
relaciones contractuales aseguradas por
267

FELIPE STERLING

PARODI

la clusula penal son, generalmente, complejas. Si el juez utilizara

nicamente su criterio de conciencia, se constituira en un pretor y podra
incurrir en arbitrariedad.
Si la clusula penal tena el propsito, justamente, de evitar la prueba de
los daos y perjuicios y de su cuanta, parece claro que el artculo 1346
desnaturaliza la institucin. No evita, en modo alguno, el debate. Es ms,
induce necesariamente a l, porque, cmo podra unjuez, sin la existencia
de un litigio, decidir si la pena es manifiesta-mente excesiva>>? Todo ello
conduce, en definitiva, a lo que se trat de evitar: la controversia sobre la
existencia de los daos y su monto. Y, en este orden de ideas, no se libera al
acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del petjuicio o el
arbitriojudicial en su esti-macin, ni la institucin alcanza a constituirse en
un medio conmina-torio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus
obligaciones.
Estas crticas son vlidas para todas las legislaciones que han consignado preceptos similares a los del Cdigo de 1936. Entre otras, el artculo
343 del Cdigo Civil Alemn, el artculo 1384 del Cdigo Italiano, el
segundo prrafo del artculo 656 del Cdigo Argentino agregado por la ley
N 17711, el artculo 535 del Cdigo Boliviano y el artculo 812 del Cdigo
Portugus.
Lo expuesto no quiere decir, sin embargo, que sea aconsejable adoptar
el sistema del artculo 1152 del Cdigo Francs, acogido por el Cdigo
Espaol, de la inmutabilidad de la clusula penal, tal como est concebida
por esas legislaciones. Estos Cdigos no conceden a los jueces la facultad de
modificar el monto de la pena estipulada, pero sta, a su vez, tampoco est
sujeta a limitacin alguna. Cabe se-alar que la doctrina fi'ancesa tuvo
singular influencia durante el si-glo pasado, en el cual la mayora de las
legislaciones optaron por la frmula napolenica. Lo propio ocurri con el
Cdigo Civil Peruano de 1852, que adopt tal solucin en el artculo 1275.
La parte final del artculo 1346 se inspira tambin en el artculo 1227
del Cdigo actual. Esta solucin, por lo dems, es similar a la del nuevo
texto del artculo 1231 del Cdigo Francs, promulgado por ley del9 dejulio
de 1975, y al artculo 1154 del Cdigo Espaol. Nadie discute, en efecto, que
en caso de cumplimiento irregular o parcial, aceptado por el acreedor, el juez
pueda reducir la pena a solicitud del deudor. En cada caso deber evaluarse
la mayor o menor
268

INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

gravedad del incumplimiento y, sobre esa base, determinarse la re-duccin

de la penalidad.
Artculo 1347.- Cada uno de los deudores o de los
herederos del deudor est obligado a satisfacer la
pena en proporcin a su parte, siempre que la
clusula penal sea divisible, aunque la obligacin
sea indivisible.

Artculo 1348.-Si la clusula penal es indivisible,

cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer ntegramente la pena.

Artculo 1349.- Si la clusula penal fuese sol idaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se
divide entre sus herederos en proporcin a las participaciones que les corresponda en la herencia.

Los artculos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicacin de los

principios de la divisibilidad e indivisibilidad y de la mancomu-nidad y
solidaridad, a la clusula penal. Estos preceptos consignan igual doctrina
que la acogida por los artculos 1228 y 1229 del Cdigo de 1936.
El artculo 134 7 establece que cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor, solo estar obligado a satisfacer la pena en proporcin
a su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal. Esto
con prescindencia de que la obligacin principal sea divisible o indivisible.
Quiere ello decir que, para estos casos, el principio de la divisibilidad o
indivisibilidad entre los codeudores, o entre los herederos del deudor, se
determina por la naturaleza jurdi-ca de la obligacin accesoria, vale decir,
de la clusula penal.

El artculo 1348, en otra aplicacin del principio de las obligacio-nes

indivisibles, prescribe que si sta es la naturaleza de la clusula
269

FELIPE STERLING

PARODI

penal, cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obliga-do a

satisfacer ntegramente la pena. Se adopta aqu la doctrina de la
indivisibilidad de las obligaciones, trasladada a la clusula penal.
El artculo 1349 contiene un principio ya estudiado al legislar la
solidaridad. Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, aun cuan-do
fuera divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satis-facer el
ntegro de la pena. En caso de fallecimiento de un codeudor, la pena se
dividira entre sus herederos, en proporcin a sus respectivas cuotas en la
herencia.
Artculo 1350.- Los codeudores que no fuesen
culpables tienen expedito su derecho para re-clamar
de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena.

El artculo 1350, por ltimo, que transcribe el artculo 1230 del Cdigo
Civil de 1936, recoge un principio que es fundamental en materia de
responsabilidad: los codeudores no culpables que, no obstante, tienen que
pagar total o parcialmente la pena, pueden exigir la restitucin de aqul que
dio lugar a que se aplicara.

270

MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES DEL CDIGO CIVIL DE 1984

MODIFICACIONES Al liBRO DE OBLIGACIONES

DEl CDIGO CIVIl DE 1984
MODIFICACIONES

...

TEXTO VIGENTE

Decreto Legislativo No.,

Ley No. 28677 (Ley de la Garanta

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub,,: 25 .. 07,1984
Artculo 1217,- Si un mis-

Mobiliaria)
Fecha de Pub: 01.03,2006

mo derecho fuese cedido a

varias personas. prevalece
la cesin que primero fue
comunicada al deudor o que
ste hubiera aceptado

Quedan derogados Jos articulas

1 055 al 1 090 del Cdigo Civil; los
incisos 4, 6 y 9 del artculo 885 del
Cdigo Civil; el artculo 1217 del
Cdigo Civil; ( .. )

Decreto Legislativo No,

Texto nico Ordenado del Cdigo

<<Artculo 1236,.- Cuando

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub.: 25,07.1984
Artculo 1236 .. - Cuando

Procesal Civil
Res,, Ministerial No, 010-93-JUS
Fecha de Pub .. : 23,,04.1993

deba restituirse el valor de

una prestacin, aqul se
calcula al que tenga al dia
del pago, salvo disposicin
legal diferente o pacto en
contrario

<<Primera Disposicin Modificatoria

Los articulas del Cdigo Civil, aprobado por Decreto Legislativo 295, que
a continuacin se indican, quedan modificados o ampliados de la siguiente
manera:

deba restituirse el valor de

una prestacin, aquel se
calcula al que tenga al da
del pago, salvo disposicin
legal diferente o pacto en
contrario

Sexta Disposicin Final

( )
Artculo 1236. Cuando por manda-

to de la ley o resolucin judicial deba

restituirse una prestacin o determinar su valor, ste se calcula al
que tenga el da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario
El juez, incluso durante el proceso de
ejecucin, est facultado para actualizar la pretensin dineraria, aplicando
Jos criterios a que se refiere el artculo
1235 o cualquier otro ndice de correccin que permita reajustar el monto de
la obligacin a valor constante Para
ello deber tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, en resolucin debidamente motivada
La actualizacin de valor es independiente de Jo que se resuelva sobre intereses
(, ,),

271

FELIPE STERLING

PARODI

Ley No .. 26598 (Sustituyen artculo

del Cdigo Civil, referido al clculo
del valor de la prestacin que se
restituye)
Fecha de Pub.: 24.04 .. 1996
Articulo 1 - Sustituyese el Articulo

1236 del Cdigo Civil, el mismo que

queda redactado de la siguiente
manera:
Artculo 1236.- Cuando deba restituir-

se el valor de una prestacin, aqul

se calcula al que tenga al da del pago,
salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario.
Decreto Legislativo

No.

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub.: 25.07.1984
Artculo 1237.- Pueden

concertarse obligaciones en
moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales
El pago de una deuda en
moneda extranjera puede
hacerse en moneda nacional al tipo de cambio
de
venta del da y lugar del
vencimiento de la obligacin. Es nulo todo pacto en
contrario
En el caso previsto por el
prrafo anterior, si el deudor retardara el
pago, el
acreedor puede exigir, a su
eleccin, que la deuda sea
pagada en moneda nacional segun el tipo de cambio
de venta de la fecha de vencimiento de la obligacin, o
el que rija el da del pago

Decreto Ley No .. 25878 (Modifican

<<Artculo 1237.- Pueden

el Artculo 1237 del Cdigo Civil, sobre concertacin de obligaciones

en moneda extranjera)
Fecha de Pub: 26.11.1992

concertarse obligaciones
en moneda extranjera no
prohibidas por leyes especiales
Salvo pacto en contrario, el
<<Articulo 1 - Sustituyese el Articulo
pago de una deuda en mo1237 del Cdigo Civil por el siguiente:
neda extranjera puede haArtculo 1237.- Pueden concertarse
cerse en moneda nacional
obligaciones en moneda extranjera
al tipo de cambio de venta
no prohibidas por leyes especiales
del d ia y lugar del venciSalvo pacto en contrario, el pago
miento de la obligacin
de una deuda en moneda extranjeEn el caso a que se refiere
ra puede hacerse en moneda nael prrafo anterior, si no hucional al tipo de cambio de venta
biera mediado pacto en
del da y lugar del vencimiento de
contrario en lo referido a la
la obligacin
moneda de pago y el deuEn el caso a que se refiere el prrafo
dor retardara el pago, el
anterior, si no hubiera mediado pacto
en contrario en lo referido a la moneda acreedor puede exigir, a su
de pago y el deudor retardara el pago, eleccin, que el pago en
el acreedor puede exigir, a su eleccin, moneda nacional se haga al
tipo de cambio de venta en
que el pago en moneda nacional se
la fecha de vencimiento de
haga al tipo de cambio de venta en la
fecha de vencimiento de la obligacin, la obligacin, o al que rija el
da de pago
o al que rija el da de pago

Decreto Legislativo No.

Texto nico Ordenado del Cdigo

<<Artculo 1251.- El deudor

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub.: 25.07.1984
Artculo 1251.- Si
el

Procesal Civil
Res. Ministerial No. 010-93-JUS
Fecha de Pub.: 23.04.1993

acreedor a quien se hace el

ofrecimiento de pago se niega a admitirlo, el deudor
queda libre de responsabi-

Primera Disposicin Modificatoria

Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por Decreto Legislativo 295, que
a continuacin se indican, quedan mo-

queda libre de su obligacin

si consigna la prestacin
debida y concurren los siguientes requisitos:

272

1.- Que el deudor haya ofre-

cido al acreedor el pago de

la prestacin debida, o lo

MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES DEL CDIGO

CIVIL DE 1984

lidad si consigna la presta-

dificados o ampliados de la siguiente

hubiera puesto a su dispo-

cin debida. Es necesario,

en este caso, que el ofrecmiento se haya efectuado
concurriendo las circunstancas requeridas para hacer
vlidamente el pago
Procede tambin la consignacin en los casos en
que el deudor no puede
hacer un pago vlido

manera:

sicin de la manera pactada

en el ttulo de la obligacin
2.- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338 o injustificadamente se haya
negado a recibir el pago Se
entiende que hay negativa
tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado
en el da y hora sealados
para el cumplimiento, cuando se rehuse a entregar recibo o conductas anlogas

Decreto Legislativo No ..

Texto nico Ordenado del Cdigo

Artculo 1252.- El ofrec-

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub.: 25.07.1984
Artculo 1252.- La consig-

Procesal Civil
Res .. Ministerial No .. 010-93-JUS
Fecha de Pub.: 23 .. 04.1993
Primera Disposicin Modificatoria
Los artculos del Cdigo Civil, aprobada por Decreto Legislativo 295, que
a continuacin se indican, quedan modificados o ampliados de la siguiente
manera:

miento puede ser judicial o

extrajudicial
Es judicial en los casos que
as se hubiera pactado y
adems: cuando no estuviera establecida contraetual o legalmente la forma
de hacer el pago, cuando
por causa que no le sea imputable el deudor estuviera
impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el acreedor no
realiza los actos de colabaracin necesarios para que
el deudor pueda cumplir la
que le compete, cuando el
acreedor no sea conocido
o fuese incierto, cuando se
ignore su domicilio, cuando
se encuentre ausente o fuera incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el crdito fuera
litigioso o lo reclamaran va-

nacin debe efectuarse con

citacin del acreedor, en la
persona que la ley o el juez
designen, extendindose
acta de todas las circunstancias del depsito
Los depsitos de dinero y
valores se hacen en el Ban-

co de la Nacin. El dinero
consignado devenga la tasa
del inters legal>>

( )

Artculo 1251 .. - El deudor queda libre

de su obligacin si consigna la pres!acin debida y concurren los si guentes requisitos:
1 - Que el deudor haya ofrecido al
acreedor el pago de la prestacin debida, o lo hubiera puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo
de la obligacin
2 - Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338
o injustificadamente se haya negado
a recibir el pago,. Se entiende que hay
negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia
al lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehse a entregar recibo o conduelas anlogas
(.. )

( .. )

Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial

Es judicial en los casos que as se
hubiera pactado y adems: cuando
no estuviera establecida contractual
o legalmente la forma de hacer el
pago, cuando por causa que no le sea
imputable el deudor estuviera impedido de cumplir la prestacin de la
manera prevista, cuando el acreedor
no realiza los actos de colaboracin
necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ignore su do~

273

FELIPE STERLING

PARODI

micilio, cuando se encuentre ausen-

rios acreedores y en situa-

te o fuera incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el

crdito fuera litigioso o lo reclamaran
varios acreedores y en situaciones
anlogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago
vlido
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera
pactada la obligacin y, en su defecto,
mediante carta notarial cursada al
acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha
de cumplimiento debido, si estuviera
determinado. Si no lo estuviera, la
anticipacin debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que
el deudor sena/e.
( .)

ciones anlogas que impidan al deudor ofrecer o

efectuar directamente un
pago vlido
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la
manera que estuviera pactada la obligacin y, en su
defecto, mediante carta
notarial cursada al acreedor con una anticipacin no
menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado Si no lo
estuviera, la anticipacin
debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor
seale

Decreto Legislativo No.

Texto nico Ordenado del Cdigo

Artculo 1253.- El ofreci-

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub .. : 25.07.1984
Artculo 1253.- La consig-

Procesal Civil
Res .. Ministerial No .. 010-93-JUS
Fecha de Pub.: 23 .. 04.1993

nacin del dinero o de otros

bienes que no es impugnada por el acreedor, dentro
de los diez das siguientes
a la fecha de su citacin,
surte los efectos del pago
retroactivamente al da del
ofrecimiento

Primera Disposicin Modificatoria

Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por Decreto Legislativo 295, que
a continuacin se indican, quedan
modificados o ampliados de la siguiente manera:

miento judicial de pago y la

consignacin se tramitan
como proceso no contencioso de la manera que establece el Cdigo Procesal
Civil
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso,
a la consignacin efectuada,
se tramitan en el proceso
contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva>>

( )
Artculo 1253.- El ofrecimiento judi-

cial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no contencioso

de la manera que establece el Cdigo
Procesal Civil
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva
(

Decreto Legislativo No ..

Texto Unico Ordenado del Cdigo

Artculo 1254.- El pago se

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub.: 25.07.1984

Procesal Civil
Res. Ministerial No. 010-93-JUS
Fecha de Pub.: 23.04.1993

reputa vlido con efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando:

274

MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES DEL CDIGO

Articulo 1254.- La consig-

Primera Disposicin Modificatoria

nacin impugnada surte los

efectos del pago retroactivamente al da del ofrecimiento, cuando la impugnacin
del acreedor se desestima
por resolucin con autoridad
de cosa juzgada>>

Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por Decreto Legislativo 295, que a
continuacin se indican, quedan modificados o ampliados de la siguiente manera:
( )
Articulo 1254 .. - El pago se reputa v-

!ido con efecto retroactivo a la fecha

de ofrecimiento, cuando:
1 - El acreedor no se opone al ofrecmiento judicial dentro de los cinco das
siguientes de su emplazamiento;
2.- La oposicin del acreedor al pago
por cualquiera de las formas de ofrecimiento, es desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende
efectuado el da en que el acreedor
es vlidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el da
que es puesto en conocimiento
( )>>
Decreto Legislativo No.

Texto nico Ordenado del Cdigo

295 (Cdigo Civil)

Fecha de Pub.: 25.07 .. 1984
<<Articulo 1255.- La consig-

Procesal Civil
Res. Ministerial No. 010-93-JUS
Fecha de Pub .. : 23 .. 04.1993

nacin puede ser retirada

por quien la efectu, en los
siguientes casos:
1 - Antes de su aceptacin
por el acreedor
2 - Cuando hay impugnacin, mientras sta no sea
desestimada por resolucin con autoridad de cosa
juzgada>>

<<Primera Disposicin Modificatoria

Los artculos del Cdigo Civil, a probado por Decreto Legislativo 295, que a
continuacin se indican, quedan modificados o ampliados de la siguiente
manera:
( )
Artculo 1255.- El deudor puede de-

sistirse del pago ofrecido y, en su caso,

retirar el depsito efectuado, en los
casos siguientes:
1.- Antes de la aceptacin por el acreedor
2- Cuando hay oposicin, mientras no
sea desestimada por resolucin con
autoridad de cosa juzgada
( .. )>>

275

CIVIL DE

1984

1 - El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial

dentro de los cinco das
si-guientes
de
su
emplaza-miento;
2 - La oposicin de! acreedor al pago por cualquiera
de las formas de ofrecimiento, es desestimada por resolucin con autoridad de
cosa juzgada
El ofrecimiento judicial se
entiende efectuado el da en
que el acreedor es vlidamente emplazado El extrajudicial se entiende efectuado el da que es puesto en
conocimiento>>.

<<Artculo 1255.- El deudor

puede desistirse del pago
ofrecido y, en su caso, retirar el depsito efectuado, en
los casos siguientes:

1 -Antes de la aceptacin
por el acreedor
2 - Cuando hay oposicin,
mientras no sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada>>

CONTENIDO
Nota Preliminar del autor a la segunda edicin ....................... .
Introduccin ................................................................................
.

11

21

Antecedentes ..........................................................................................
Sistemtica ............................ .................................................................
i)

Transmisin de las obligaciones .. ... ........... ..........

23

24

.. .... ... .. ........ .....

25

Cesin de derechos............................................................................

25

ii) Obligaciones de dar sumas de dinero........................................

27
33
34

i) Pago de intereses..................................................................................
iv) Mora del acreedor.............................................................................
Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil. ..................................

... ...

Causa de la Obligacin..................................................................
Las aAstreintes ....................................................................................

35

37
38

Seccin Primera

LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES

TTULO!
OBUGACIONES DE DAR
Artculo 1132.............................................................................................................46
Artculo 1133............................................................................................................47
Artculo 1134............................................................................................................48
27
7

FELIPE STERLING PARODI

Artculo 1135 ..

48

Artculo 1136 .. .
Artculo 1137 .. .
Artculo 1138 ............
.
Artculo 1139 ..... ..
Artculo 1140 .............
.
Artculo 1141 ..... .
Artculo 1142 ... .... .. . ............. .
Artculo 1143 .. .
Artculo 1144 ..
Artculo ll45 .....
Artculo 1146
Artculo 1147 .. ... .. .... .. . .. ... ... . ... ...

48
52
52
53
54
57
58
58
60
61
62
63

TTULOII
OBLIGACIONES DE HACER
Artculo 1148 .......... .
Artculo 1149 .... ..
Artculo 1150 ... .. . .........
Artculo 1151.. . .... ..
Artculo 1152
Artculo 1153
Artculo 1154 .....
Artculo 1155
Artculo ll56 ............... .
Artculo 115 7 ............. ..

65
66
67
68
68
68
71
71
72
73

TTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
Artculo 1158.

75

Artculo 1159 ..
Artculo 1160 ..

75
77

TTULO IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
79

Artculo 1161 .......... .

278

CONTENIDO

Artculo 1162.............................................................................................................80
Artculo 1163

82

Artculo 1 164............................................................................................................83
Artculo 1165.............................................................................................................84
Artculo 1166.............................................................................................................85
Artculo 116 7............................................................................................................87
Artculo 1168............................................................................................................ 88
Artculo 1169.............................................................................................................88
Artculo 1170.
88
Artculo 1 171 ..
89

TTULOS V Y VI
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
Introduccin ............. .

91

Obligaciones divisibles e indivsibles ........ .

96

Artculo 1172 .............................................. .

Artculo 1173 .......
. ............. .
Artculo 1174 ............. .
Artculo 1175 ....................................................................................................... .
Artculo 1176 ..
Artculo 1177 ....................... .
Artculo 1178 .. .
Artculo 1179 .. .
Artculo 1180 ........................................ ...
Artculo 1181 ............... .

96
96
96
97
98
98
99

Obligaciones mancomunadas y solidarias .. .

Artculo 1182........ ................. ..............
Artculo 1183 ..
Artculo 1184 ....
Artculo 1185.. . .......... ..
Artculo 1186 ...................... .
Artculo 1187 ...................... .
Artculo 1 188 ...
Artculo 1 189 ..
Artculo 1190 ..
Anculo 1191 ....

27
9

.. ............... .

lOO
]Q]

102
103
103
104
105
105
106
108
109
109
109
11 o

FELIPE STERLING

PAROOI

Artculo 1192.00 ......... 0000 ........... 0...................

Artculo 1193 ...........
Artculo 1195 ....
Artculo 1196....

112

o................... o .....................................................

0 ..........

Artculo 1194 ..................................

.
0
0 ............
.

0....................................................
0 ...............

0 ...........................................................

............................

...... ....

Artculo 1197 .................

Artculo 1198 ....................................

o ..................................................

Artculo 1199 ...........................................................

o .......................

116

116

..

117

..

118

o.

0 .............

119

.......... ................ ........ ................ ........ ....... .....

o ..........................................................

Artculo 1202 ...................

119
119
119

o ... o

0 ................... ...... .................. .................. ...... ......

Artculo 1203 ............

o .. o ..... o ......

Artculo 12040 ......................

114
115

..

o ...........................................

0 ..................................................................................

Artculo 1200 ..........

Artculo 1201............

113

o ...............o
..........

0 ........... 0........ 0......... ..

119

TTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBliGACIONES
Artculo 1205 ...................................

0 ...................................................... ..

123

TTULO VIII
TRANSMISIN DE LAS OBliGACIONES
CAPTULO NICO
Cesin de derechos
Artculo 1206 ..

oo

..............

o .... o ..

ooooo

......... o ......

o ....

o ....

o ...........................

oooooooooo .....

o ... o

oooo .....

oo .....

.... o .. ooooo....

ooooooooo

.. ooooooooo

125

0........ ..

126
126
127
128
129
129
130
131
131
132
132

o . ooooooo ..........

Artculo 1207 .......................................................................................

ooooo ...........

Artculo 1208 ..
Artculo 1209 ........
..
o.
Artculo 121 O.........
Artculo 121 L ..
Articulo 1212 ..........
0
Artculo 1213 ....... 0 ......... 0............. 0............................

ooooo ..

o .... o .. ooo .. oooooo ....

o .. ooooooo ..

Artculo 1214 ....................

Artculo 1217 ....................

o ....

0........... 0 ....

Artculo 1215 .........................

Artculo 1216..

0.
0..........................

. ....

o.........................

0....... 0 ......

o ....
o

.........................

o .. o .... o ..............

0.............

28
0

o ....................................

o.......

o...........

o..................

..

o .... o ...........

0...............

0
o..

Seccin Segunda

CoNTENIDO

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1218 ...............

Artculo 1219 ..............

'" '''''''"'"''''''''""''"'''""''''''''"'''''''''''''''""

.......135
135

TTULOII
PAGO
CAPTULO PRIMERO
Disposiciones generales
Artculo 1220 ......... .
Artculo 1221 ......................

142
.

Artculo 1222 .. .
Artculo 1223 ............. .
Artculo 1224 ..................
.
Artculo 1225 .. .
Artculo 1226 ............... .
Artculo 1227 ............. .
Artculo 1228 ................
.
Artculo 1229 ..... .
Artculo 1230 ...... .
Artculo 1231 .. .
Artculo 1232 ....
Artculo 1233.
Artculo 1234 .............. .
Artculo 1235 ..... ... .... ... ..... ... ....................
Artculo 1236 ......................................................................................................

Artculo 1237 ..........................................................

.........................................

Artculo 1237 (Texto vigente)................................... .... .... ..... ...

Artculo1238 .................................................................................................

Artculo 1239 ................................................................................................

281

142
143
143
145
146
146
146
146
149
149
150
150
152
152
152
.152
153
..............154
159
159

FELIPE STERLING PAROIJI

Artculo 1240 ....

Artculo 1241 ..

159
159

CAPTULO SEGUNDO

Pago de intereses
162

Artculo 1242 ...... .

Artculo 1243 ..... .

162
163
164
164

H.....

Artculo 1244 .. ... ........

Artculo 1245 ... .

Artculo 1246 .... .
Artculo 1247 ... .
Artculo 1248 .. ..
Artculo 1249 ....... .
Artculo 1250 ........ ..

165
165
166

166

CAPTULO TERCERO

Pago por consignacin

Artculo 1251 .. .
168
Artculo 1252...........................................................................................................169
Artculo 1253...........................................................................................................170
Artculo 1254...........................................................................................................170
Artculo 1255...........................................................................................................170
Artculo 1251 (Texto vigente)................................................................................... 170
Artculo 1252 (Texto vigente)...................................................................................171
Artculo 1253 (Texto vigente)....................................................................................171
Artculo 1254 (Texto vigente) ..
171
Artculo 1255 (Texto vigente)...................................................................................172

CAPTULO CUARTO

Imputacin del pago

Artculo 1256...........................................................................................................176
Artculo 1257...........................................................................................................176
Artculo 1258...........................................................................................................176
Artculo 1259...........................................................................................................176

28
2

CoNTENIDO

CAPTULO QUINTO

Pago con subrogacin

Artculo 1260

180

Artculo 1261
Artculo 1262.
Artculo 1263.
Artculo 1264 .

180
'''''''"''

............, 181
181
181

CAPTULO SEXTO

Dacin en pago
Arrfculo 1265 ...... .
Artculo 1266 ...... .

185
185

CAPTULO SPTIMO

Pago indebido
Artculo 1267 ...............
Artculo 1268
Artculo 1269
Artculo 1270
Artculo 1271
Artculo 1272
Artculo 1273
Artculo 1274
Artculo 1275
Artculo 1276

.............. .
. ....... . ... . .. .. .
......
... .
............ .
..................... .
..................... .
........ .
............................................ .

TTULO 111

188
188
188
189
189
189
189
190
190
190

NOVACIN
Artculo 1277 .. ..
Artculo 1278 .... .
Artculo 1279.
Artculo 1280 .. .
Artculo 1281 ...................................... .

197
198
199

200
200

28
3

FELIPE STERLING

PAROOI

Artculo 1282.

202

Artculo 1283.
Artculo 1284 .........
Articulo 1285 ....
Artculo 1286 .. ..
Artculo 1287 .. ..

202
.204
.204
205
205

TTULO IV
COMPENSACIN
Artculo 1288 ...... ..

209

Artculo 1289 ........ .

Artculo 1290 ..................... .
Artculo 1291.
Artculo 1292.
Artculo 1293.
Artculo 1294 .....................

210
210
211
212
212
212

TTULO V
CONDONACIN
Artculo 1295 ... .

215

Artculo 1296 .... .

Artculo 1297 ..................... .
Artculo 1298 ............. ..
Artculo 1299.................

216
217
217
217

.. ....... .

TTULO VI
CONSOUDACIN
Artculo 1300 ..

219

Artculo 1301

220

TTULO VII
TRANSACCIN
Artculo1302 ................................................................................................

221

Artculo 1303................................................................................................

223
223
224

Artculo 1304.................................................................................................
Artculo 1305................................................................................................

284

CoNTENIDO

Artculo 1306 ....................... .

Artculo 1307 .......... .
Artculo 1308 ............ .
Artculo 1309 ............... .
Artculo 1310. . ..................... .
Artculo 1311 .................................... .
Artculo 1312 ...................... .

224
__ !)

99~

225
226
226
227
227

TTULO VIII

MUTUO DISENSO
Artculo 1313 .............................

o o o o ............. o ........................

00 ......

o ...............

00

o o

229

TTULO IX

INEJECUCIN DE OBUGACIONES
CAPTULO PRIMERO
Disposiciones generales
Artculo 1314 .............

00 ....

Artculo 1315 ............

Artculo 1316 .......
Artculo 131 7 ......
Artculo 1318 ........
Artculo 1319 ....
Artculo 1320
Artculo 1321
Artculo 1322
Artculo 1323
Artculo 1324 ..
Artculo 1325 .........
Artculo 1326 ..........
Artculo 1327 ......
Aitculo 1328 .............
Artculo 1329
Artculo 1330 .......
Artculo 1331
Artculo 133 2 .. .

o.......

o .........

oooo ......

0 ......00 ...........

o .....00

o .. o.

00 .. o

...

o ...... oo

oo ...... .

...........000

00

....

o. o 00

..

oooo ...

o. o o .....ooo

ooo o. o .......

o o

00 ...........

..

oo ......

o .......

ooo oo

o oooooo ..

00

00..... 0

00 ................

ooo

00 ..

00 00...........................

0000 .. 00

o. oo...

00

oo ......

ooo oo ..

oo

oo ......oo

oo

.. oo

oooo ...

0000 ... .

00 ..............

o.

ooooooo . o

.....
.. ..

ooooooo ......

o ...

0 .......

00

o o ....

.. .. .. . . . ..

o ...
o

...

oo ..

ooo .

..

oo .. oo

oooooooo ....

232
233
236
238
239
240
240
242
244
245
246
248
249
249
250
252
252
252
252

28
5

FELIPE STERLING

PARODI

CAPTULO SEGUNDO

Mora
Artculo 1333 . . .. .. ...

256

Artculo 1334.
Artculo 1335.. . .. . .. .. .. .. . . ........... .

258
258
259
260
260
260
261

Artculo 1336 ...................

Artculo 1337 .......

.
Artculo 1338 ... .
Artculo 1339... .... ......
Artculo 1340 ............
.
CAPTULO TERCERO

Obligaciones con clusula penal

Artculo 1341 ..................

263

Artculo 1342 ................

264

Artculo 1343 ...............

.
Artculo 1344 ............
..
Artculo 134.5 ...... ..
Artculo 1346 .. .
Artculo 134 7.
Artculo 1348 ...
Artculo 1349
Artculo 1350 ..
MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES

265
265
266
266
269
269
269
270

DEL CDIGO

271

CIVIL DE 1984 .................................... .

286

Esta obra se termin de imprimir en el

mes de marzo de 2007, en los
Talleres Crficos de Editora jurdica Grijley,
grijley@yahoo .com