Вы находитесь на странице: 1из 141

Paulo Bonavtaes

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA



Por um Direito Constitucional de luta e res is ten cia Por uma Nova Hermeneutica

Por uma repolitizaciio da legitimidade

__ MALHEIROS i~iEDITORES

Teoria Constuuctonal da Democracia Participativa (Por um Direito Constitucional de luta e resistencia

POI' uma Nova Hermeneutica

Por uma repolitizaciio da legitimidade)

© PAULO BONAVIDES

ISBN 85-7420-279-7

Direitos reservados desta ediciio por MALHEIROS EDITORES LTDA.

Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - sao Paulo - SP

Tel.: (OxxJ1) 3842-9205 Fax: (OxxJ1) 3849-2495 URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@zaz.com.br

Composicdo PC Editorial Ltda.

Capa

Criaciio: Vania Lucia Amato Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Brazil 03-2001

A GOFFREDO TELLES JUNIOR, autor da "Carta aos Brasileiros" e advogado da liberdade, da cidadania e da Constituiciio, homenagem de PAULO BONAVlDES

SUMARIO

Introduciio 7

Capitulo I - 0 Direito Constitucional da Democracia Participativa:

um direito de luta e resistencia . 25

Capitulo 2 - A Democracia Participativa e os bloqueios da classe

dominante 50

Capitulo 3 - A ideologia da globalizacdo e 0 antagonismo neoliberal

a Constituiciio 66

Capitulo 4 - A globaliza~iio e a soberania - aspectos constitucionais ... 87

Capitulo 5- A inconstitucionalidade material e a interpretaciio do

art. 14 da Constituiciio 108

Capitulo 6 - 0 Estado Social e sua evoluciio rumo a democracia

participativa 143

Capitulo 7 - Garcia Pelayo e 0 Estado Social dos paises em desenvol-

vimento: 0 caso do Brasil.... 168

Capitulo 8 - A evoluciio constitucional do Brasil.... 190

Capitulo 9 - 0 pensamento jusfilosofico de Friedrich Muller:

fundamento de ullla Nova Hermeneutica 206

Capitulo 10 - A Constituiciio aberta e os Direitos Fundamentals 216

Capitulo II - A dignidade da pessoa humana . 230

6 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Capitulo 12 - A presunciio de constitucionalidade das leis e inter pre-

ta~iio conforme a Constituiciio . 235

Capitulo 13 - Ciencia Politica 264

Capitulo 14 - La Sociologia Juridica 269

Capitulo 15 - Espaco publico e representaciio politica 277

INTRODUr;AO

Com a presente Teoria Constitucional da Democracia Participativa damos sequencia e conclusao a um conjunto de ideias e reflexoes que comecamos a expor e aprofundar em nosso Curso de Direito Constitucional, I e que tiveram depois continuidade, de forma nao menos explicita e combativa, na Coletanea intitulada Do Pais Constitucional ao Pais Neocolonial?

Os tres livros tomados conjugadamente compoem uma trilogia volvida para a liberdade, a igualdade e a justica. Outro fim nao almejam senao desbravar e iluminar caminhos que conduzam a uma democracia participativa, aquela democracia de emancipacao dos povos da periferia, conforme podera 0 lei tor logo averiguar.

A tese central da obra consiste, pois, em reivindicar um Direito Constitucional da liberdade, oxigenado de principios e val ores ja incorporados nas nossas raizes e tradicoes de resistencia a golpes de Estado, estados de sitio, intervencoes federais e ditaduras, todos vibrados e todos instalados quando a chamada democracia representativa - perpassada da crise constituinte que estalou no berco da nacionalidade - nao correspondeu com seus meios juridicos e seu dever constitucional aos anseios nacionais de alforria do povo e da sociedade.

Fieis, assim, a uma posicao libertaria de pensamento inaugurada em tese de catedra, que teve por titulo Do Estado liberal ao Estado social? nunca nos arredamos dessa posicao. Por isso afigurou-se-nos, agora, legitimo e uti I trasladar tambem para as paginas desta Coletanea

I. 10' ed., Malheiros Editores, Sao Paulo, 2000. 2. 2' ed., Malheiros Editores, Sao Paulo, 2001. 3.6' ed., Malheiros Editores, Sao Paulo, 1996.

8

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

INTRODUc;:Ao

9

a Introducao a sexta edicao daquela monografia academica, bern como dois Prefacios da mesma, onde verdadeiramente haviamos esbocado ja os primeiros ensaios rudimentares de uma jomada de ideias na direcao da democracia participativa e do Estado social.

E 0 fizemos com 0 confessado proposito de anexar os direitos fundamentais das dimens6es subseqiientes aquela prime ira que se estreou desde que os direitos politicos e civis foram proclamados pelos constituintes do Seculo XVIII, urn dos seculos mais revolucionarios e fecundos de toda a historia politica do ocidente.

A publicacao ora estampada, cuja unidade tematica e manifesta, procura designadamente certificar mais uma vez que nao cobra sentido lecionar nas escolas e academias juridicas dos paises da periferia outro Direito Constitucional que nao seja 0 da democracia participativa, ao qual nossa Constituicao, na esfera teorica, em parte ja se incorpora ou pelo menos de ita la sementes de legitima soberania popular, que jamais germinarao, todavia, se ficarem expostas a acao inclemente e esterilizadora dos legisladores de mandato representativo.

o velho e classico Direito Constitucional do positivismo formalista e burgues professa uma neutralidade normativista ja em fase de dissolucao, descredito e desintegracao. Essa fase foi introduzida por obra de urn Executivo que desrespeita esse Direito a cada passo, e do qual ele se arredou por inteiro desde que caiu nos bracos do neoliberalismo.

A decadencia do Direito Constitucional tern sido apregoada e acelerada pelos globalizadores politicos que intentam por todos os meios demoli-lo, apagando-lhe as nocoes, falseando-lhe os conceitos, desmoralizando-lhe os principios, fragilizando-lhe as normas, quebrantandolhe ideias, enfim, subtraindo-lhe juridicidade.

Nunca, porem, a antiga disciplina das epocas preteritas e programati cas do seculo XIX se mostrou em seus institutos tradicionais tao viva, tao prestadia, tao contemporanea, tao necessaria que quando se associa a democracia de participacao e e lecionada nas Faculdades de leis, vinculada a principios e valores sem os quais nao ha hermeneutic a constitucional, nem Estado de Direito, nem legitima separacao de poderes, nem controle de constitucionalidade.

Se the dermos, pois, 0 destino e a missao de inculcar nos cere bros da mocidade estudantil e universitaria 0 compromisso com a democracia e com 0 Estado constitucional, nao havera materia mais relevante nos curriculos juridicos ou que the exceda a importancia, a dignidade, o prestigio.

o novo e remodelado Direito Constitucional e tao guardiao do regime quanto as cortes constitucionais 0 sao, porquanto nele se sedimenta, com 0 homem-cidadao, a consciencia de salvaguarda da ordem juridica, sob a superintendencia de valores e postulados pertinentes a justica, a liberdade e a democracia.

Se 0 Direito Constitucional morreu para os neoliberais, ressurrecto nos 0 vemos, todavia, entre quantos se empenham em faze-lo uma ferramenta de sustentacao da identidade nacional e dos poderes de soberania. E, do mesmo passo, entre aqueles que se declaram leais a urn sistema de nonnas superiores e fundamentais, urn sistema cujo Direito vai ao campo de batalha e nao retrocede nem na doutrina nem nos conceitos. E esta a missao, a causa, a tarefa que se the impende atribuir.

Em verdade, nao podemos nem devemos pensar unicamente com as categorias ideologicas e politicas do Primeiro Mundo, porquanto estas nos aparelham, nao raro, a ruina social, a dependencia, a recolonizacao e a terceirizacao ideologica de valores. Esses valores nem sempre sao os nossos. De tal sorte que com eles apenas as elites do status quo costumam identificar-se ou comprometer-se.

Se os punhais do neoliberalismo assassinarem a doutrina de uma tao redentora forma de justica distributiva, que e 0 Estado social, a Na<;:ao reagira para fazer 0 milagre de sua ressurreicao, 0 mesmo se diga com respeito a Constituicao e a soberania.

Democracia participativa e Estado social constituem, por conseguinte, axiomas que hao de permanecer inviolaveis e invulneraveis, se os povos continentais da America Latina estiverem no decidido proposito de batalhar por urn futuro que reside tao-somente na democracia, na liberdade, no desenvolvimento.

Toda a substancia teorica do nosso pensamento em materia constitucional e politica fica, de conseguinte, condensada nestas paginas da mane ira mais clara e sucinta possivel, consolidando ao mesmo tempo teses de que jamais nos afastamos. Sao as mesmas daqueles que, por dever de cidadania e lealdade as instituicoes da democracia, porfiam no mesmo campo de oposicao, luta e resistencia a tormenta alienante, avassaladora e colonialista do neoliberalismo e da globalizacao.

Dizer que a democracia e direito da quarta geracao, qual 0 fiz em Foz de Iguacu, na Conferencia final da XIV Conferencia Nacional de Advogados, em 1992, nao basta.

Faz-se mister ir alem. Urge, assim, tomar explicitos os meios teenicos de realizacao e sustentacao desse direito principial nos paises da

10

TEO RIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

INTRODU<;:Ao

II

periferia, onde as tres geracoes ou dimensoes de direitos fundamentais nao lograram ainda concretizar-se na regiao da normatividade.

E essa, indubitavelmente, a grande tragedia juridica dos povos do Terceiro Mundo. Tern a teoria mas nao tern a praxis. E a praxis para vingar diante da of ens iva leta I dos neoliberais precisa de reforma ou renovacao de modelos teoricos.

E isto 0 que se propoe com 0 Direito Constitucional de luta, com a Nova Hermeneutica, com a repolitizacao da legitimidade. Tudo quanta ocupa, pois, 0 espaco destas paginas assinala 0 pensamento que nos guiou, a con stante que nos inspirou ao elaborar esta obra. Com efeito, nao estamos a escrever a proposta nem a min uta de um tratado de paz com a ideologia neoliberal senao que the fazemos uma declaracao de guerra. Declaracao formal, mesmo. E a tornamos extensiva a quantos se bandearam para as faccoes globalizadoras e puseram em risco de vida a Constituicao, a soberania, a identidade nacional.

A esta altura nao podemos deixar de assinalar que ha quatro principios cardeais compondo a estrutura constitucional da democracia participativa, cada qual com sua peculiaridade conceitual na contextura desse sistema.

Sao eles, respectivamente, 0 principio da dignidade da pessoa humana, 0 principio da soberania popular, 0 principio da soberania nacional e 0 principio da unidade da Constituicao, todos de suma importancia para a Nova Hermeneutica constitucional, de que tanto ja nos ocupamos em nosso Curso quando versamos a interpretacao da Constitui<;ao e dos direitos fundamentais.

Com relacao ao principio da dignidade da pessoa humana, fundamenta ele a totalidade dos direitos humanos positivados como direitos fundamentais no ordenamento juridico-constitucional.

Esse principio aumenta cada vez mais de importancia ao verificarse que resume e consubstancia por inteiro 0 teor axiologico e principiologico dos direitos fundamentais das quatro dimensoes ja conhecidas e proclamadas.

Por ele as Constituicoes da liberdade se guiam e se inspiram; e ele, em verdade, 0 espirito mesmo da Constituicao, feita primaciahnente para 0 homem e nao para quem governa.

E, enfim, 0 valor dos valores na sociedade democratica e participativa.

Ja 0 principio da soberania popular compendia as regras basicas de governo e de organizacao estrutural do ordenamento juridico, sen-

do, ao mesmo passo, fonte de todo 0 poder que legitima a autoridade e se exerce nos limites consensuais do contrato social. Encarna 0 principio do go verno democratico e soberano, cujo sujeito e destinatario na concretude do sistema e 0 cidadao.

Atribui-se, por conseguinte, nesse livro, extrema importancia a defesa e salvaguarda do mais ameacado e comprometido dos principios que organizam a vida nacional e preservam a nossa identidade democratica, a saber, 0 principio da soberania popular - de ultimo, nas duas Casas do Congresso Nacional, tao desfigurado, tao atraicoado, tao ferido pela covardia dos quadros representativos, os quais, em alianca com 0 Executivo, consentem que este leve a cabo a tarefa de despedacar a Constituicao e as leis.

Em sum a, 0 principio da soberania popular e a Calia de navegacao da cidadania rumo as conquistas democraticas, tanto para esta como para as futuras geracoes.

Desse principio, explicito na Constituicao, infere-se outro, de natureza nao menos substantiva, ou seja, 0 principio da soberania nacional, com que se afinna de maneira imperativa e categorica a independencia do Estado perante as demais organizacoes estatais referidas a esfera juridica internacional.

A soberania nacional nesta acepcao nada tem porem que ver com outra doutrina professada durante a Revolucao Francesa e que invocava a Nacao de maneira deveras ambigua por fundamento do poder supremo e base de legitimacao do sistema representativo.

A Nacao, sede ali de um poder do qual 0 povo nao era ainda titular efetivo, se fazia 0 orgao por excelencia que retardava e escamoteava a universalidade do sufragio com inibir 0 principio da igualdade e tolher a concretizacao da propria soberania popular, enquanto parcela expressiva da vontade de cada cidadao, ou seja, daquele cidadao participe na formacao da lei e da autoridade governativa.

E tudo isso acontecia porque a Nacao era confusamente identificada numa visao arbitraria e ambigua com 0 terceiro estado, isto e, com a burguesia revolucionaria, como 0 proletariado 0 fora, depois, com 0 Estado socialista da revolucao sovietica.

Finalmente 0 principio da unidade da Constituicao se destaca por elemento hermeneutico de elucidacao de clausulas constitucionais.

Compreende tanto a unidade logica - hierarquia de normas oriunda da rigidez constitucional - como a unidade axiologica - ponderacao de valores, proveniente da necessidade de concretizar principios insculpidos na Constituicao.

12

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

INTRODUc;:AO

13

A unidade logica se exprime atraves de uma unidade formal de nonnas dispostas em sequencia hierarquica.

Com respeito a unidade axiologica, manifesta-se ela mediante uma unidade material de valores e principios, que sao a essencia, 0 espirito, a substancia mesma da Carta Magna.

Os quatro principios acima expendidos e declinados somente hao de prosperar numa sociedade aberta, onde os instrumentos e mecanismos de govemo nao sejam obrepticiamente monopolizados e controlados por uma casta politica, cujos membros, a revelia do povo, se alternam e penneiam no exercicio da autoridade civil e govemativa - sempre a service de interesses concentrados e com esteio na forca do capital.

Atuam eles em funcao da ordem capitalista, nao da coisa publica.

De tal sorte que para lograr esse escuso objetivo se valem, ao mesmo passo, do mais poderoso instrumento de descaracterizacao da verdade e da legitimidade na sociedade regida pelo capital. Reportamo-nos aos meios de comunicacao, a saber, as grandes empresas de jomais, as vastas cadeias de radio, as poderosas redes de televisao, as quais, submissas ao capital e ao poder que Ihes ministram copiosos subsidios de publicidade paga, se transfonnam numa usina ou laboratorio onde se fabrica 0 sofisma da opiniao publica (opiniao publicada e informacao divulgada) e se legitimam as mais absurdas politicas de govemo, contrariando 0 interesse nacional e destruindo as celulas morais do ente civico que e a polis.

A midia escravizada ao capital deforma, entorpece e anula a livre vontade, 0 livre raciocinio, a livre consciencia do ser politico, rebaixado a cidadao nominal, a cidadao sudito, a cidadao vassalo - que enorme contradicao isto representa! E assim as ditaduras constitucionais sobem ao poder e nele se conservam ostentando a imagem da pseudodemocracia e do pseudo-regime representativo.

o povo que nao e povo, a multidao que nao e gente, a massa que se deixou domesticar, a classe media que ja nao tern influicao no poder e jaz oprimida, 0 proletariado que perde cada vez mais a capacidade de luta e e perseguido no salario configuram 0 retrato social da falsa republica onde desde muito nao sobrerrestam senao traces ou vestigios de cidadania

A razao mutilada do homem-povo sem pensamento autodetenninativo e com a vontade anulada pela torrente de valores dirigidos que lhe foram passados na onda infonnativa in as simi lave 1, fixa 0 sombrio quadro de uma nacao moralmente dissolvida, decomposta, onde os se-

nhores da midia, freando a repercussao dos fatos e deturpando a informacae, sao tambem os senhores daquele poder suscetivel de aniquilar e interceptar, pelo silencio imposto e pelas omissoes propositadas, todos os canais de comunicacao das liderancas democraticas com 0 povo, nao podendo este, assim, ser libertado das pressoes reacionarias e da pennanente agressao capitalista aos direitos da terceira geracao.

Tendo ao seu dispor a maquina da informacao com que intentam dar aparencia de legitimidade aos seus interesses, os estamentos de dominacao tern tudo com que perpetuar a servidao social e 0 confisco dos direitos de expressao.

Ha algum tempo, em debate com os magistrados de meu pais, disse que a midia brasileira estava prisioneira no carcere das elites e que era preciso liberta-la e restitui-la ao povo, ou seja, a legitimidade de sua vontade.

Vamos, portanto, descerrar os ferrolhos do ergastulo e abrir na Constituicao uma arteria nonnativa de controle, que afiance pelo concurso da midia emancipada a livre expressao material das ideias e do pensamento -- a saber, urn canal por onde possam circular sem estorvos e sem alienacoes e sem embargos a formacao da alma coletiva os poderes incorporados nas liberdades publicas enos direitos fundamentais.

Aquela assertiva, mais do que nunca, na hora de teorizar a democracia participativa, e de imensa veracidade para 0 Pais.

Constitucionalizar a midia como um dos poderes da republica - mas poder democratico e legitimo - e, por sem duvida, 0 mais urgente e inarredavel requisito da democracia participativa.

Poder-se-a, ate, dizer pressuposto ou condicao sine qua non de instalacao desse regime, se 0 quisennos como realidade, e nao como farsa ou burla conforme tern acontecido com 0 sistema representativo.

A teoria constitucional da democracia participativa e, portanto, 0 artefato politico e juridico que em tennos de identidade ha de criar entre nos 0 Brasil do povo, 0 Brasil da democracia nacional e nacionalista, 0 Brasil que nos sonegaram.

Compendia-se, assim, urn novo Estado de Direito retraido dos privilegios da classe dominante, que devem ser abo lidos, e refratario a hegemonia dos corpos representativos sem representacao e sem legitimidade - enfim, algo significativo de uma abertura mais ampla no universo de nossa organizacao politica e social.

Sera este futuro e refonnado Estado de Direito a replica da consciencia popular, disposta a desatar os laces ja seculares da deploravel

14

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

INTRODU<;:Ao

15

dependencia em que temos invariavelmente vivido, mergulhados na submissao ao capital estrangeiro e ao seu imperialismo de expansao e confisco das riquezas nacionais.

Nao tern sentido teorizar aquela democracia nem propugnar este Estado de Direito se nao houver urn alvo superior, volvido para a problematica historica da sociedade brasileira, sociedade agredida sistematicamente, de mane ira cada vez mais violenta e atroz, por forcas extemas de dominacao.

o Pais sabe, sem dificuldade, identificar essas forcas, porquanto se acham elas mancomunadas com as mesmas elites que escreveram no passado e continuam escrevendo no presente paginas de oprobrio e traicao,

Todas as epocas coloniais, imperiais e republicanas da nossa histori a estampam 0 selo ou trazem 0 testemunho dessa capitulacao.

E estigma e vergonha e vilipendio de uma decadencia em curso, que tera remate unicamente se despertannos os orgaos da nacao viva para uma acao revolucionaria de combate e resistencia as fonnas classicas de opressao.

Faz-se mister, por conseguinte, 0 abraco de solidariedade do estudante com 0 trabalhador, da classe media com 0 estamento obreiro, da nacao com a sociedade, a fim de que se possa, de uma vez por todas, extirpar as raizes da crise constituinte, que outra coisa nao significa nem representa senao 0 quebrantamento e a depravacao do contrato social por formulas politicas e desmoralizadas de governo, adversas aos interesses, as exigencias e aos valores da nacionalidade e do povo, nomeadamente aqueles cristalizados na sua soberania e conservacao.

As letras juridic as carecem, pois, de renovacao e rumos. A teoria constitucional da democracia participativa segue a trilha renovadora que fad 0 povo senhor de seu futuro e de sua soberania, coisa que ele nunca foi nem sera enquanto govemarem em seu nome privando-o de govemar-se por si mesmo.

o povo da democracia participativa e 0 povo que iluminou a cabeca de Lincoln quando ele definiu democracia - 0 govemo do povo, para 0 povo e pelo povo. Ha demagogia nisso? Nao. Ha verdade e certeza.

Os hipocritas da classe dominante ocultaram nas vestes representativas da vontade popular, falseada durante seculos, sua sagrada alianca com 0 capitalismo.

Usufrutuarios de urn poder usurpado, intentam hoje, mediante a implantacao ideologica do neoliberalismo, revogar a dialetica e a his-

tori a, paralisando 0 mundo na etemidade da globalizacao como status quo da injustica e das desigualdades sociais. A escravidao pode hastear pois essa bandeira; a liberdade e a democracia jamais.

Em suma, e de assinalar que para uma certa corrente de publicistas empenhados em propagar a doutrina globalizadora do neoliberalismo, detenninados conceitos, quais os de soberania, Estado, Nacao e Constituicao estariam recebendo ja a extrema-uncao na teoria contemporanea do Poder e do Direito.

Com efeito, 0 fluxo de interesses e relacoes que dominam a esfera global inaugura uma nova fase dialetica no campo da economia capitalista, decretando, de mane ira supostamente irreversivel, 0 declinio e a proxima ruina daquelas ideias-chaves e dogmas institucionais.

o Estado constitucional, 0 Estado nacao, 0 Estado soberano, 0 Estado de Direito da idade modema tern sobrevivido com dificuldade as crises universais do capitalismo.

Trata-se, em verdade, de urn modelo de economia cujos abalos se fazem sentir com mais dano, forca e intensidade nos paises do Terceiro Mundo, onde provocam urn cortejo de tragedias e violencias, que vao de agressoes politicas, intervencoes militares, golpes de Estado e ditaduras a capitulacoes economicas e financeiras, ja na iminencia de desembocarem num processo ativo e imediato de recolonizacao.

Todas essas comocoes introduzem, de conseguinte, a filosofia de forca, injustica e privilegio, tipica daquele sistema de dominacao que invade 0 mundo contemporaneo na dimensao globalizadora e neoliberal, e 0 fazem com 0 mesmo espirito reacionario e restaurador da Santa Alianca, durante a segunda decada do seculo XIX, apos 0 colapso dos exercitos de Napoleao.

Com efeito, e de assinalar que na Franca revolucionaria, em sua fase aurea de expansao, 0 poder conquistador, depois desfalecido, conduzira na cabeca de seus comandantes a disciplina do soldado, mas na retaguarda social 0 que prevalecera fora 0 pensamento regenerador da Revolucao Francesa e da polis burguesa acompanhando a marcha dos granadeiros.

A Santa Alianca pos-napoleonica significava, portanto, a vitoria aparente do absolutismo restaurado mas decrepito que se estampava na formula politica dos tronos constitucionais e das Cartas outorgadas.

No fundo 0 que preponderava, contudo, era 0 sonho de liberdade dos filosofos contratualistas dominando a cena constitucional e dissol-

16

TEORIA CONSTlTUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATIVA

INTRODU<;:Ao

17

vendo, com 0 compromisso das Cartas, a fereza do projeto autoritario, repressivo e restaurador das realezas de direito divino.

A recaida no passado havia sido impossivel. Tinha por 6bice maior o fato hist6rico que fora a Revolucao Francesa.

Expatriar e exilar no rochedo de Santa Helena 0 autor do C6digo nao constituiria nenhuma dificuldade; mas revogar da lei civil os principios ali introduzidos nao cabia no poder nem na jurisdicao das monarquias nostalgicas, confederadas num pacto de reacao; e foi este 0 Congresso de Viena, impotente para deter 0 triunfo juscivilista do C6- digo, que inaugurava a sociedade construida pela burguesia segundo as ideias da Revolucao.

Cimentava-se, portanto, urn sistema de organizacao social conforme valores novos, sem nenhuma analogia, compromisso ou vinculo com 0 ancien regime.

Tomando, porem, aos nossos tempos de globalizacao, 0 Consenso de Washington tern no chefe do FMI urn Mettemick que nao faz a diplomacia dos tratados mas a politica de forca das sentencas financeiras com que 0 capitalismo avassala, derrota e ate mesmo destr6i a economia de paises onde os direitos da terceira geracao jamais chegam senao por imagem ret6rica de urn discurso compendiado na falsidade de promessas desenvolvimentistas bem como na frouxidao das teses caducas do neoliberalismo, desamparadas da verdade pela evidencia dos grandes retrocessos e fracassos sociais de nosso tempo.

A pax universal de Kant, tao distinta, de inspiracao e indole, desta que nos querem ditar os globalizadores contemporaneos e, por sem duvida, do ponto de vista da democracia participativa e de seu programa humanista a unica aceitavel, e a mais limpida e bem fonnulada por um filosofo.

Cui dar que a globalizacao veio para ficar qual ela se apresenta, e que seu advento constitui uma fatalidade, e equivoco deploravel. Mas sustentar, ao mesmo pas so, que ela contradiz a soberania e, por isso mesmo, esta deve acabar para nao servir-lhe de obstaculo e laborar num perverso sofisma, tao perverso quanta aquele de certa teoria do positivismo juridico que, outrora, separava obstinadamente, por contradit6- rios e inconciliaveis, os conceitos de legalidade e legitimidade.

E tudo farsa e impostura na regiao do pensamento.

A legitimidade da soberania, da nacao, da ordem constitucional cifra ainda elevados valores hist6ricos de referencia inestimavel para os povos da periferia, de que nao podem estes apartar-se, porquanto, se

o fizessem, estariam cometendo urn suicidio - e nao ha suicidio pior que 0 das instituicoes, porque quando as instituicoes desaparecem com elas desaparece tambem uma forma social de vida e organizacao, extingue-se urn esquema de poder autodetenninativo do qual aqueles conceitos eram a garantia, 0 cimento, 0 alicerce.

o Direito Constitucionalliberta, e se the destruirmos as bases, minando os seus principios, como e da indole e natureza do processo globalizador e das categorias axiologicas do neoliberalismo, ja nao havera povo, nem cidadania, nem nacao; havera, sim, legi6es de suditos, coortes de homens resignados, debaixo da regencia de urn estatuto do poder, que sera tudo, menos uma Constituicao.

Os acordos do FMI sao as medidas provis6rias da globalizacao, os decretos-leis da recolonizacao.

Como obviar a essa desgraca politica que nos faz recuar aos campos de batalha da Hist6ria, a Porto Calvo e Guararapes, senao professando 0 magisterio preventivo de urn Direito Constitucional de liberta<;:ao?

Professamos, pOT conseguinte, 0 Direito Constitucional da democracia participativa. E, no Brasil, pais da periferia, fonnaremos com esse Direito a consciencia do homem livre disposto a levantar em solo nacional as mesmas divisas de nossos antepassados.

o invasor nao nos arrebatara as annas do pensamento. 0 Direito Constitucional na cabeca do cidadao, estudante de hoje e estadista do futuro, e a mais valiosa dessas annas. Esta portanto uma das razoes de ser deste livro.

Volvendo ao plano te6rico e enfrentando um dos problemas constitucionais mais graves que embargam 0 advento da democracia participativa, faz-se mister, ainda, um amplo esclarecimento com respeito it despolitizacao da legitimidade.

E fenomeno bern ao gosto dos neoliberais e de sua doutrina de senhorio absoluto, por via obliqua, dos interesses sociais e da teleologia do poder.

Com efeito, a legitimidade tem-se apresentado, de ultimo, nas reflexoes juridicas sobre a materia, despolitizada, neutralizada e subsumida, por uma suposta evidencia de sua identidade conceitual e axiologica com a legalidade, enquanto expressao formal e acabada do triunfo das ideologias liberais.

Efetivamente, os juristas do positivismo alargando as expans6es dogmaticas de seu devaneio juscientifico cuidavam que na Constitui-

18

TEORlA CONSTlTUC[ONAL DA DEMOCRACIA PARTlC[PATIVA

9ao so havia juridicidade para as normas e nao para os principios, como se os principios nao fossem normas - alias, as normas das nonnas, as mais excelsas do sistema.

Foi isso que ocasionou a reacao oposta e 0 ressurgimento, com toda a forca e energia, do principio da legitimidade.

Aqueles arautos da razao, velhos conhecidos nossos, aferrando-se unicamente a legalidade, intentavam desterrar do sistema os principios ou, pelo menos, ignora-los, tolerando-lhe, apenas, a insercao nos codigos do juscivilismo, qual a mais subsidiaria das fontes hermeneuticas, aquelas de baixissima densidade normativa.

As Constituicoes, juridicamente menos importantes que as leis na epoca do liberalismo, retomam, porem, 0 seu lugar de culminancia; 0 mesmo se diga da Hermeneutica constitucional ou, com mais propriedade, da Nova Hermeneutica,

E nao tomam esse lugar como bandeiras arvoradas por uma metafisica da liberdade, mas enquanto esteio e concrecao dessa mesma liberdade cristalizada em principios e valores que se fizeram juridicos e nao podem ser, portanto, removidos do vertice da piramide onde assenta a hierarquia das normas do ordenamento.

Na esteira dessas formulas renovadoras a ciencia constitucional avanca e volta a reconstituir-se, sob a egide de um principio de legitimidade repolitizado - unico capaz de interessar e fazer bem aos povos excluidos da hegemonia.

N6s 0 repolitizamos debaixo das inspiracoes de concretude de uma democracia participativa, de uma nova hermeneutica constitucional, de um novo conceito de associacao politica.

Assim 0 fazemos combatendo 0 modelo de representacao derivado das Cartas Constitucionais, ou nelas posto com base tao-so mente na forca politic a das cadeiras parlamentares majoritarias; e modelo que ha de ceder lugar a outro, de presenca mais direta e efetiva da cidadania enquanto sujeito da vontade govemativa institucionalizada por vias pJebiscitarias.

A queda de legitimidade dos orgaos legislativos e executivos se faz patente, profunda, irreparavel nos moldes vigentes. Urge introduzir pois 0 mais cedo possivel a nova legitimidade, cuja base recomposta e, novamente, a cidadania, mas a cidadania redimida, sem os percalcos que the inibem a acao soberana, sem a perversao representativa, sem 0 falseamento de vontade, sem as imperfeicoes conducentes as infidelidades do mandato e aos abusos da representacao.

1

*

[NTRODUc,:Ao

19

Legitimidade que mana, enfim, do cidadiio erguido faticamente as ultimas instancias do poder, tendo de sua mao, por expressao de soberania, os freios a conduta e a politica dos govemos, que ele, 0 cidadao mesmo, como povo, ha de tracar, sancionar e executar.

Unicamente por esse caminho a democracia saira do circulo vicioso onde se movem, a revelia e a distancia do povo, as bancadas congressuais e as organizacoes partidarias,

Fora da repolitizacao da legitimidade, criadora de uma neocidadania govemante, nao ha democracia participativa, nem lealdade politica, nem soberania dos postulados constitucionais.

Todo 0 arcabouco juridico-politico do regime pende da realizacao de valores em que a identidade do povo, para ser legitima, e a identidade do cidadao - e cidadao e quem faz a vontade geral e concretiza 0 contrato social. Alem dessa averiguacao nao ha povo nem cidadania.

Ora, na presente conjuntura, debaixo da "ditadura constitucional" que nos govema, e sob as redeas de um Executivo onipotente, 0 sistema representativo ja nao e a legitimidade despolitizada, mas a banda morta e podre da Constituicao,

E isto, pois, que nos faz clamar, em nome das garantias constitucionais e das verdades esteadas em principios e valores, por um saneamento moral das instituicoes e das politicas govemativas.

E isto, tambem, que nos faz encarecer a necessidade de repolitizar, por meio da democracia participativa, 0 principio da legitimidade. Principio absurdamente postergado por quem se afez ao desrespeito contumaz das decisoes judiciais envolvendo 0 direito adquirido, a coisajulgada e 0 ato juridico perfeito, e que so sabe legislar pela via usurpat6ria das medidas provisorias, exaradas com inobservancia dos requisitos constitucionais de urgencia e relevancia e ajuizadas - carentes de consistencia - ao livre alvedrio da autoridade expedidora. Tais atos, por suas consequencias, poem em risco a seguranca constitucional e as bases do sistema.

Em suma, a democracia participativa configura uma nova forma de Estado: 0 Estado democratico-participativo que, na essencia, para os paises da periferia e a versiio mais acabada e insubstituivel do Estado social, este que a globalizacao e 0 neoliberalismo tanto detestam e combatem, argumentando contra todos os elementos conceituais de sua teorizacao.

o Estado democratico-participativo organizara, porem, a resistencia constitucional dos paises da periferia arvorando a bandeira da soberania, da igualdade e da justica social.

20

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

INTRODUc;:AO

21

Com 0 Estado democratico-participativo 0 povo organizado e soberano e 0 proprio Estado, e a democracia no poder, e a legitimidade na lei, a cidadania no govemo, a Constituicao aberta no espaco das instituicoes concretizando os principios superiores da ordem normativa e da obediencia fundada no contrato social e no legitimo exercicio da autoridade.

Ao Estado liberal sucedeu 0 Estado social; ao Estado social ha de suceder, porem, 0 Estado democratico-participativo que recolhe das duas formas antecedentes de ordenamento 0 lastro positivo da liberdade e da igualdade. E 0 faz numa escala de aperfeicoamento qualitativo da democracia jamais dantes alcancada em termos de concretizacao,

o Estado democratico-participativo libertara povos da periferia, transfonnando-se em trincheira de sobrevivencia, desafio e oposicao as infiltracoes letais da diatese globalizadora que mina 0 organismo das sociedades do Terceiro Mundo.

o Estado democratico-participativo tem, por conseguinte, sua formula politica mais acabada na expressao democracia participativa, que e a designacao lingiiistica empregada nos textos desta Coletanea para versar esse conceito.

Assim como ha quatro geracoes de direitos fundamentais, ha, do mesmo passo, em igual senti do, cinco classes de Estado, que surgiram ou estao surgindo desde a queda das monarquias de direito divino.

Compreendem em linha de sucessao historica e de coexistencia, nao raro controversa e hostil, 0 Estado liberal, 0 Estado socialista, 0 Estado social, e, de ultimo, na contemporaneidade da globalizacao, dois outros modelos desse Estado, a saber, 0 Estado neoliberal e 0 Estado neo-social - um reacionario, outro progressista; urn ja bastantemente fonnulado, outro apenas esbocado; urn positivado, outro teorizado; um no Primeiro Mundo, outro na periferia.

A quinta modalidade que prognosticamos e defendemos, ou seja, o Estado neo-social da peri feria, ainda se acha em gestacao nas reflexoes dos cientistas politicos e constitucionais. Em nossa nomenclatura politica ele se chama Estado democratico-participativo.

Outra coisa nao significa senao 0 Estado da democracia participativa, figura institucional fadada a libertar, se aplicada e concretizada com bom exito, os povos perifericos. Em verdade e a unica altemativa que se lhes apresenta, premidos pela ideologia neoliberal e globalizadora da recolonizacao que os priva e destitui dos instrumentos de afirmacae, sobrevivencia e continuidade presentes nos conceitos de soberania, povo, nacao, territorio e constituicao,

Urn Direito Constitucional de luta, uma Nova Hermeneutica, uma repolitizacao da legitimidade, eis as chaves teoricas que nos abrirao a porta ~ d~mocracia participativa de libertacao. Democracia dos povos d~ penfena e r~spo~ta politic a que eles devem dar as pressoes neoliberats da recolonizacao e do projeto globalizador.

Em to do sistema juridico-constitucional do Estado de Direito contempo ran eo, nascido a sombra dos postulados do contrato social ha em rigor, tres lcgisladores perfazendo as tarefas normativas do regime:

Urn legislador de primeiro grau que faz a norma fundamental- a Consti~u.iyao. Sua autoridade depois remanesce no corpo representatiYO, l.eg~t1~nad? pela vontade constituinte. Mas remanesce como urn poder juridico limitado, apto a introduzir tao-somente as alteracoes que se fizerem ~lst.er_ ao estatuto fundamental com 0 proposito de aperfeicoar a Constituicao e manter a estabilidade dos mecanismos funcionais de govemo.E tambem para tolher, por via de emenda, reforma ou revisao, 0 advento das crises constitucionais, dando-lhes solucao adequada e legitima.

A seguir, depara-se-nos, em escala de verticalidade, 0 legislador de segundo grau, que faz a norma geral e abstrata, na qualidade de legislador ordinario. Para desempenhar esse munus constitucional recebe a colaboracao do Poder Executivo, cujo Chefe sanciona ou nao atos das assembleias parlamentares.

Tern estas, porem, 0 poder de rejeitar 0 veto do presidente e restabelecer a vontade do orgao legiferante.

Enfim, depara-se-nos 0 legislador de terceiro grau, no estreitamento do funil nonnativo, a saber, 0 juiz, que dirime conflitos e faz a norma juridica do caso concreto. Legisla entre as partes.

. . Interprete nonnativo no ocaso da velha dogrnatica juridica, esse JUl~ tende, desde 0 advento da Nova Hermeneutica, a ser, com razao, 0 le~l~lado.r por excelencia; aquele que tanto na esfera topica como sistematica dissolve as antinomias do positivismo ou combina, na concretude social e jurisprudencial, a doutrina com a realidade, 0 dever-ser co~ 0 s~~ e .integrado aos quadros te6ricos da democracia participativa tera legitimidade bastante com que coibir de uma parte as usurpacoes do Executivo, de outra as tibiezas e capitulacoes do Legislativo. Sobretu?o ~uan?o este, por omissao, se faz desertor de suas atribuicoes constitucionais.

.Assim, .sob. a egide de um Judiciario, guardiao efetivo da supremacia constitucional e da ordem democratica, recompor-se-a a esfera de harmonia e equilibrio dos Tres Poderes.

22

TEO RIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

A importancia do juiz legislador de terceiro grau avultara na praxis da democracia participativa do futuro, designadamente nas sociedades da peri feria. E, de certa forma, se fara a expensas do legislador de segundo grau, cuja servidao ao Executivo, na conjuntura contemporanea do neoliberalismo e da globalizacao, configura ja a decadencia do ramo representativo do poder, prisioneiro das elites e, nao raro, de seus egoismos e interesses adversos ao Pais.

Demais, a par da verticalidade legislativa do sistema, poder-se-a tambem com a democracia participativa tracar urn circulo nonnativo de legitimidade, cujo percurso 0 interprete faz, tendo por ponto de partida a obra do constituinte, passando deste a do legislador quando faz a lei ou reforma a Constituicao, ate chegar, finalmente, ao juiz que estatui a regra do caso concreto, coroando dessa maneira a concretude juridica do sistema sob a egide dos principios e dos valores cardeais do ordenamento.

o juiz da democracia participativa nao sera, como no pass ado, ao alvorecer da legalidade representativa, 0 juiz "boca da lei", da imagem de Montesquieu, mas 0 magistrado "boca da Constituicao" e do contrato social; aquele que figuraria decerto na imagem de Rousseau redivivo.

Ministra a democracia participativa por conseguinte mecanismos de exercicio direto da vontade geral e democratica suscetiveis de restaurar e repolitizar a legitimidade do sistema.

Na piramide da relevancia institucional hayed, com 0 Estado democratico-participativo, uma transformacao substantiva e axiol6gica do papel do magistrado, decorrente da maior abertura e democratizacao do Poder Judiciario.

A concepcao do juiz interprete que, ao decidir, normatiza, ocorre em substituicao daquela do juiz mero aplicador de leis que, ao sentenciar apenas deduz e subsume, segundo 0 entendimento axiomatico-dedutivista do positivismo e da dogmatica juridica tradicional das epocas em que imperava sobretudo 0 principio da legalidade.

Contrasta esse entendimento com a nocao topica, indutiva, euristic a e criativa da Nova Hermeneutica, contemporanea, do Direito, segundo a qual 0 juiz interprete, ao estabelecer a norma, e legislador. Legisla entre as partes e 0 faz nao propriamente sob a egide do legalismo puramente formal e rigido, mas do legitimismo principiol6gico e material, onde 0 direito vivo, se a realidade e os principios falarem mais alto, decreta sua prevalencia sobre a regra oxidada do direito vigente de vestes formais.

INTRODU<;:Ao

23

Enquanto 0 juiz aplicador se guia por urn logicismo que gira primacialmente ao redor da norma-texto da terminologia de Muller, 0 juiz interprete haure sua maior forca e dimensao hermeneutica na esfera dos principios, mas se move tecnicamente no circulo de urn pluralismo normativo topico on de a nonna-texto e apenas 0 ponto de partida da normatividade investigada e achada ao termo do processo decisorio concreto, segundo assinala a teoria estruturante do Direito, da qual Friedrich Muller, ja citado, e seu mais insigne formulador e jusfil6sofo.

Ao juiz da lei sucedera 0 juiz da Constituicao. Ao juiz da legalidade, 0 juiz da legitimidade. Ao juiz da pre-compreensao de classe, 0 juiz da pre-compreensao da sociedade.

Por essa via 0 povo chegara ao poder, a sociedade a regeneracao e o Estado e a Nacao, abracados com a cidadania, a execucao e observancia do contrato social.

Enfim, a teoria material da Constituicao tern por orgao auxiliar importantissirno, de concretizacao da democracia participativa, a Nova Hermeneutica. Ela repolitiza a legitimidade do regime. Ela introduz eficazmente no universo das politicas governativas a presenca do supremo poder decisorio, de todo cifrado no exercicio direto da soberania popular consubstanciando a vontade constitucional da Nacao,

Se este for 0 caminho trilhado a crise constituinte sera uma pagina a menos na literatura do absolutismo. E nunca mais, ao livro de dor e revolta em que se leem as felonias perpretadas pela classe dominante contra a Constituicao, 0 Direito e a Liberdade, hao de acrescentar-se novos capitulos.

o Estado dernocratico-participativo conduzir-nos-a, ao mesmo passo, ao Estado de Direito da terceira dimensao, mais seguro, mais aperfeicoado e mais solido na garantia das liberdades que 0 tradicional Estado de Direito do liberalismo - 0 da primeira dimensao - ou que aquele outro, que 0 neoliberalismo esta arruinando, 0 da segunda dimensae, gerado nas entranhas do Estado social.

Vamos recriar pois a republica no Brasil; uma republica que seja verdadeiramente da democracia, da justica social, do Estado de Direito e da legitimidade; uma republica, como asseverou Rui Barbosa, que doravante conheca "0 seu foro e a sua lei". Ao seu foro - disse literalmente 0 constitucionalista baiano - "serao citados todos os poderes, em nome da Constituicao" e "pela sua lei serao refreados todos os poderes, que a Constituicao nao obedecerem", rematou 0 imortal jurista do habeas corpus.

24 TEORlA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Esta a republica que queremos legar as futuras geracoes, no patamar da liberdade, e nao aquela das medidas provisorias, dos atos plebiscitarios refalsados, das miniconstituintes e do neocolonialismo, no patamar da servidao.

A democracia participativa, de linhas gerais tracadas ao longo das paginas desta Coletanea, M de representar, na teoria constitucional, 0 consenso dos regimes do Terceiro Mundo.

Demais disso, e de assinalar que essa democracia ja e direito positivado no paragrafo unico do art. II! da Constituicao, Mas resta inanimada e programatica naquele dispositivo tutelar, por obra do silencio, da omissao, do egoismo e das desercoes dos dois Poderes que legislam e govemam 0 Pais. Se este pequeno livro puder ministrar alguma ajuda com que concretiza-la, nao 0 teremos elaborado em vao.

Capitulo 1 o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:

UM DIREITO DE LUTA E RESISTENCIA

Nao M teoria constitucional de democracia participativa que nao seja, ao mesmo passo, uma teoria material da Constituicao, Uma teoria cuja materialidade tern os seus limites juridicos de eficacia e aplicabilidade determinados grandemente por urn controle que M de combinar, de uma parte, a autoridade e a judicatura dos tribunais constitucionais e, doutra parte, a autoridade da cidadania popular e soberana exercitada em termos decisorios de derradeira instancia.

Nisso reside a essencia desse figurino de constitucionalidade que ha de ser 0 mais democratico, 0 mais aberto, 0 mais legitirno dos rnodelos de organizacao da dernocracia emancipatoria do futuro nos paises perifericos.

E, alias, 0 unico modelo capaz de por cobro ao ludibrio do poder popular, sempre objeto das alienacoes e descurnprirnento de sua vontade por outra vontade que, ocupando e dominando as Casas representativas, posto que derivadas daquela, invariavelrnente 0 tern negado, destrocado ou atraicoado, Tal acontece em virtude do processo de distoryao e falseamento daquela vontade desde as suas nascentes.

Os vicios eleitorais, a propaganda dirigida, a manipulacao da consciencia publica e opinativa do cidadao pelos poderes e veiculos de informacao, a servico da classe dominante, que os subomou, ate as mauifestacces executivas e legiferantes exercitadas contra 0 povo e a na- 9ao e a sociedade nas ocasioes govemativas mais delicadas, ferern 0 interesse nacional, desvirtuam os fins do Estado, corrornpem a moral

26

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

publica e apodrecem aquilo que, ate agora, 0 status quo fez passar por democracia e representacao,

Esse quadro se desenha sempre com vivas cores e maxima freqiiencia nos sistemas constitucionais de ditadura dissimulada, quais os da America Latina, onde 0 mandato, por excesso de continuidade e renovacao indefinidas, perde ja as caracteristicas republicanas, como no caso do Brasil e do Peru, e se reveste cada vez mais de um teor usurpatorio, de confisco da vontade popular e de transmutacao da chamada democracia representativa em simulacro de govemo popular. Democracia onde 0 baixissimo grau de legitimidade participativa certifica a farsa do sistema, assinalando 0 maximo divorcio entre 0 povo e as suas instituicoes de Govemo.

Quem e 0 povo, e onde esta 0 povo, nessa forma de organizacao em que 0 ente politico e objeto e n30 sujeito, e se viu privado, pela extorsao politica, da titularidade de suas faculdades soberanas? Ninguem sabe responder.

A indagacao em parte havia sido dantes formulada com extrema acuidade por Friedrich Mi.iller num de seus mais recentes ensaios de filosofia politica, estampado em lingua portuguesa.

Saber quem e 0 povo tem enorme importancia e atualidade nesta ocasiao em que a soberania, clamando por socorro, agoniza nos paises do Terceiro Mundo.

Seu debate faz-se, de conseguinte, imprescindivel na organizacao da resistencia e na construcao de urn dique aos designios da inconfidencia tramada e executada pelos usufrutuarios da globalizacao e pelos cafres nacionais da recolonizacao; neles se incluem, por igual, os juristas do neoliberalismo e da sua ideologia de refalsada e aparente neutralidade.

Retorquir aquela indagacao ficou de ultimo, como se verifica, mais dificil porquanto 0 povo da pseudodemocracia vigente na era da globalizacao n30 e verdadeiramente povo.

Os teoristas da reacao, recrutados e instruidos politicamente, como todos sabem, nas academias do neoliberalismo, buscam com todo empenho legitimar uma globalizacao injusta que esta sendo imposta de forma desfigurada e degenerativa aos povos do Terceiro Mundo.

Seu povo e tao-somente a caricatura de um icone; ontem, estandarte de libertacao, hoje, por via paradoxa, insignia e fraude de tiranos e ditadores.

Dissimulando 0 seu poder em vestes constitucionais nos paises que o totalitarismo do capital govema, os ditadores da Carta Magna, de

o DIREIT~WJ{,I8~AlDEM~~eARTICIPATIVA

27

maos dadas com os globalizadores - seus patroes intemacionais - privatizam, desnacionalizam, desfederalizam e, ao mesmo tempo, oprimem 0 povo, esfacelam a unidade espiritual dos universos eticos e sociais, submetem os territorios recolonizados a servidao das financas extemas, anulam 0 pouco que ainda sobrerresta de esperanca politica e juridica de sobrevivencia e embargam e sabotam e bloqueiam ate mesmo a reinsercao plena da Sociedade e do Estado na antiga e classica democracia representativa, onde 0 povo dos paises em desenvolvimento conserva a forma e n30 a substancia do poder democratico e republicano.

2. Do ponto de vista teorico faz-se mister, portanto, acrescentar e admitir que a democracia participativa, sobre transcender a nOy30 obscura, abstrata e irreal de povo nos sistemas representativos, transcende, por igual, os horizontes juridicos da classica separacao de poderes.

E 0 faz sem, contudo, dissolve-lao Em rigor a vincula, numa formula mais clara, positiva e consistente, ao povo real, 0 povo que tem a investidura da soberania sem dis farce.

Substitui-se assim, numa esfera renovadora, por outra concepcao doutrinaria a velha divisao de poderes de Montesquieu. 0 axioma da separacao repousa agora numa distincao funcional e organic a de poderes, que e a da democracia participativa, assentada com verdade, solidez e legitimidade, sobre pontos referenciais de valoracao cuja convergencia se faz ao redor de urn eixo axiologico cifrado num unico principio cardeal: 0 principio de unidade da Constituicao,

Com efeito, esse principio magno e excelso, comum a todo regime constitucionallegitimo, e, na forma, a unidade normativa da Constituicao; e, na substancia, a unidade espiritual da Carta Magna, ou seja, o espirito da Constituicao em seus fundamentos inviolaveis.

Fora dai nada e constitucional. Tudo se subsume ou se desfaz em infracao e quebrantamento da Lei Magna, em of ens a a ordem superior de seus valores basicos, em postergacao da hierarquia nonnativa, em ilegitimidade insanavel, em corrosao do sistema consensual de poder.

Em suma, e possivel tambem condensar noutras palavras 0 mesmo conceito da seguinte forma: a unidade da Constituicao, qual a concebemos, vista pelo prisma formal, e uma hierarquia de normas que estabelece a rigidez e, a partir dai, a superioridade da lei constitucional sobre a lei ordinaria, garantindo, desse modo, a seguranca juridica e, ao mesmo passo, a estabilidade do ordenamento; vista porem pelo prisrna material, por sem duvida 0 mais importante, a mesma unidade da

28

TEORIA CONSTITUCI0NAL DA DE~~~ClPATIVA

Constituicao e maionnente uma hierarquia de nonnas visualizadas pelos seus conteudos e valores.

Estes amparam a legitimidade do ordenamento constitucional, cujo fim ja nao e, apenas, aquela seguranca, de todo formal, senao tambem a justica substantiva, a justica material, a justica que se distribui na sociedade, a justica em sua dimensao igualitaria; portanto, a justica incorporadora de todas as geracoes de direitos fundamentais; da primeira a segunda, da segunda a terceira e desta a quarta, passando pelos direitos civis e politicos, pelos direitos sociais, pelo dire ito dos povos ao desenvolvimento, ate alcancar, com a democracia participativa, onde tern sede os direitos da quarta geracao - sobretudo 0 direito a democracia - um paradigma de juridicidade compendiado na dignidade da pessoa humana.

Essa dignidade consubstancia, por inteiro, a ordem axiol6gica do regime e das instituicoes; e 0 supremo valor onde jaz 0 espirito da Constituicao.

o quebrantamento do espirito da Constituicao configura a maior das inconstitucionalidades. As politicas de govemo, ofensivas do direito popular e da soberania do pais, se nao forem tolhidas pela via judicial de controle - 0 que so nos parece possivel numa democracia participativa - legitimam 0 direito de resistencia, bem como a desobediencia civil, por derradeiras instancias de defesa do povo agredido.

Assim ha de ser naquela forma de democracia cujas Cortes solvedo conflitos constitucionais empregando principios interpretativos desconhecidos a hermeneutica classica, quais, por exemplo, entre outros, o principio da proporcionalidade.

Com tais categorias hermeneuticas se faz, por conseguinte, a ponderacao de valores, no intuito primacial de assegurar uma ordem juridica mais justa, impossivel de estabelecer ou introduzir se niio houvesse uma nova hermeneutica constitucional acostada a valores e principios.

E a hermeneutica da justica, da materialidade nonnativa, da concretude juridica do poder popular, da realizacao moral do principio da dignidade da pessoa humana naquele genero de democracia.

Se as garantias participativas asseguradas materialmente nessa nova categoria ou especie de Estado democratico de Direito nao prevalecerem, ou forem embargadas, a sobredita hermeneutica constitucional perdera seu fim e significado e 0 espirito da Constituicao logo chegara ao seu tenno como principio de legitimidade, da mesma forma que aconteceu com 0 espirito das leis (titulo da obra capital de Montes-

o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATIVA

29

quieu) enquanto principio da legalidade, arruinado com a decadencia do constitucionalismo burgues da sociedade de classes, que foi a soc iedade da epoca do liberalismo.

~. O. con~titucionalismo da democracia participativa e 0 mesmo conshtuc~ona.hsmo de luta que prevaleceu no ocidente quando os pais~s .d? Primeiro Mun~o proclamavam republicas, promulgavam Constltul.<;oes ou, em evasrvas conservadoras de apego e afeicao ao passado, ,I~stalavam monarquias constitucionais, afiancando a sobrevivencia politica dos tronos e das dinastias ameacadas.

. E por igu~l.' doravante, 0 constitucionalismo dos paises da perifena onde 0, e.spmto d~ Constituicao tem 0 mesmo sentido hist6rico que teve 0 espinto das leis no seculo da revolucao, quando a Franca liquidou 0 absolutismo.

o Espirito das Leis, de Montesquieu, e 0 Contrato Social, de Rous~eau, foram a~ obra.s mais influentes e classicas na elaboracao da d?~trma do ve~o liberalismo e sua ideologia de mutacao das bases soCIalS em proveito da nova classe dominante.

. A maquina do poder absoluto e dos privilegios feudais, mantida e c~Iada pelo ancien regime, e pela arrogancia de seus reis de direito divmo, desm~telou-~e e produziu urn estrondo cuja ressonancia chega aos nossos dlas, e amda perdura com a mem6riados eventos revolucionarios daquela epoca.

':...s na<;~es do Velho Mundo, durante aquela idade de mudanca e rebel~ao social, espargiam 0 sangue de seus povos nas guerras civis do Contmente. Eram guerras de inspiracao libertaria, nascidas das ideias propagadas e propugnadas pelos publicistas e filosofos da Revolucao Francesa.

As invaso~s napoleonicas, estendendo-se por toda a Europa, se to~aram, depois, deveras significativas a esse respeito. A ditadura impena~, tomando a forma do passado, conduzia, porem, as sementes que ge~mav~ 0 futuro. 0 pr~sente se consagrava mediante 0 C6digo e 0 porvir mediante a Constituicao. 0 brace dos granadeiros de Napoleao l~vava oculto, a cada pais conquistado, 0 pensamento constitucional da hberd,ade. Era 0 paradoxo da passagem de urn extrema a outro, contido e mcubado na fereza do antigo general da Convencao que fez as Catnpanhas da Revolucao e, com suas annas, decretou ofim das sociedad.es feuda!s: 0 seu C6d~go era a base jusprivatista de organizacao da S?Cledade civil, estabelecida segundo urn metodo novo e revolucionan~, que enfraquecia, de maneira definitiva, 0 poder da nobreza e dos reis do absolutismo.

30

TEO RIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

o DlREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

3 I

4. Se tracamos 0 quadro acima 0 fizemos tao-somente no intuito de patentear quanta analogia e sernelhanca se pode extrair da ~i<;:a? daque le tempo, e com ela fundamentar a justica da causa constitucional dos povos do Terceiro Mundo. Nao pod~m eles. de~fazer-se, porta~to, dos conceitos trazidos e inspirados pela ideologia hbertadora do secu-

10 XVIII.

Hoje, mais do que nunca, sao tais co~ceitos instru~ento~ ~e luta, de extrema valia e atualidade com que conjurar a queda irrernissivel do povo nos braces da recolonizacao.

Uma recolonizacao aparelhada pela classe politic a dominante e por consideravel parcela dos juristas a seu servico, sem consciencia do dana causado ao interesse nacional.

Por conseqiiencia - tornamos a reiterar - a bandeira da democracia social e participativa e apresentada pelos globalizadores como arcaismo politico, que ainda faz arder a imaginacao dos paises do Terceiro Mundo. Todavia, e a doutrina do neoliberalismo que figura como a Iamina mais corrosiva e cortante que ja se empregou para decepar a liberdade, a economia e as financas dos povos da periferia.

Nunca, jamais, aquela bandeira foi, porem, tao necessaria de h~~tear e conduzir entre os povos do Terceiro Mundo quanta hoje. Arriala seria capitular, e capitular outro sentido nao tern senao dobrar a, cerviz ao Poder Central da globalizacao reacionaria, ora em curso. E ela que constroi a nova Roma neoliberal do capitalismo.

No mundo da economia, das financas e da politica, a globalizacao significa, inequivocamente, a sujeicao completa de todos .os PoV?S ao imperio das hegemonias supranacionais, enfeixadas na ideologia da

pax americana.

Houve quem ja dissesse, com ironia e verdade, que 0 mundo todo esta sendo colocado na gaiola da globalizacao.

Afigura-se-nos todavia que a globalizacao fez duas gaiolas; uma, de luxo, toda especial - e mais urn viveiro aberto, dotado de amplo e arejado espaco -, reservada aos povos do Pri.meiro Mundo; o~tra, pequena, estreita, fechada, suja e obscura, destinada aos passannhos d~ Terceiro Mundo. Ficam estes confinados nela para sempre. Quem ah entra ha de entrar como as almas no inferno de Dante - ou seja, entram para viagem sem retorno.

5. As reflexoes que ora fazemos legitimam, portanto, em nosso universo politico, ou seja, em todas as esferas da naciona~id~de.' a adocao imediata de urn constitucionalismo de luta, de resistencta, e de

of ens iva e libertacao, que penetra a consciencia nacional e se abraca com 0 mesmo fervor de protecao e 0 mesmo anseio de conquista, aquele que outrora instituiu as liberdades do Primeiro Mundo, nas preteritas epocas revolucionarias do seculo XVIII.

Vamos, portanto, para 0 campo de batalha a fim de manter os direitos sociais na teoria e concretiza-los, a seguir, com mais amplitude, na praxis, onde 0 neoliberalismo ja os salteou com golpes mortais desferidos sem piedade.

Vamos, tambern, para essa porfia de vida e morte a fim de que nao se revoguem nem destrocem os direitos da terceira geracao, a saber, 0 direito dos povos ao desenvolvimento, ou seja, 0 mais crepitante e 0 mais urgentedos direitos na versao social e universal da justica igualitaria, Essa justica e fadada a passar do individuo, do trabalhador e do cidadao as gentes sacrificadas da humanidade subdesenvolvida.

Estamos, assim, em presenca daquela humanidade cujos filhos viajam no comboio do progresso em vagao de terce ira classe, isto e, nos ultimos compartimentos da miseria social, do sofrimento, do abandono, da dor, do esquecimento.

E a humanidade que tem os puis os atados as algemas da globalizacao neoliberal, a escravidao branca do seculo XXI. Vivem, assim, os povos perifericos num mundo de atraso, odios, trevas e preconceitos; 0 mundo das perseguicoes sociais e das desigualdades iniquas que desonram 0 seculo; 0 mundo onde a dignidade da pessoa humana e, todos os dias, of end ida e conculcada.

Enfim, quo va dis liberdade, justica e democracia? 0 egoismo, a traicao, 0 elitismo dos privilegiados dominam os juristas da ditadura constitucional. E agora eu vos pergunto: tendes porventura respeito aos legisladores de gabinete, que redigem e fazem passar por lei as rnedidas provisorias inconstitucionais do governo da recolonizacao?

Se nao houvesse 0 horizonte da dernocracia participativa, para a qual se convocam, se recrutam e se arregimentam as falanges insubornaveis da mocidade academica e universitaria, as esperancas de fazer sobreviver a Constituicao, ja grandemente destrocada e transgredida, seriam minimas, com a situacao constitucional do pais para sempre comprometida.

Ao grito de convocacao, elas, parte pensante da consciencia nacional, acudiram com sua presenca, e aqui compareceram, contra a midia do silencio e da ausencia, contra 0 Poder, contra as pressoes reacionarias da classe dominante, contra os interesses organizados, contra as

32

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

empresas do capital interno e externo. Atendendo as palavras convocatori as do nosso apelo vieram a estes encontros e seminaries ouvir e aplaudir a oracao dos constitucionalistas da democracia e da liberdade.

Constitucionalistas que vos sao fie is e nao vos atraicoam, qual soem fazer os juristas das medidas provisorias, os deputados e senadores das miniconstituintes, os demagogos dos plebiscitos inconstitucionais, os autores de propostas desrespeitosas que afrontam os artigos cardeais da Constituicao, designadamente aquele onde bate 0 coracao da Lei Magna, que e 0 art. 60 da Constituicao e seus intangiveis §§ III e 4.ll.

6. Distinguimos no constitucionalismo dos paises ocidentais tres modelos sucessivos de Direito Constitucional.

Primeiro, urn Direito Constitucional de geracao originaria, ou seja, o Direito Constitucional do Estado liberal.

Teve ele a primogenitura da salvaguarda das liberdades humanas.

Nasceu em sua rigidez formal na Europa, depois de banhar-se de sangue ao decurso das grandes tempestades e comocoes revolucionarias do continente, sobretudo durante a Revolucao Francesa.

A seguir, apos padecer mais abalos nao menos traumaticos, quais os do Mexico, da Uniao Sovietica e da Republica de Weimar, despontou 0 Direito Constitucional de segunda geracao, a saber, 0 Direito Constitucional do Estado social.

Este, em termos institucionais propriamente ditos, aferidos pelo criterio da estabilidade, so vingou em paises do chamado Primeiro Mundo, porquanto foi neles que se introduziu de mane ira mais viva, efetiva e menos programatica 0 principio igualitario,

Todavia, tem-se observado ali, por derradeiro, a ocorrencia de urn Estado social regressivo, ja na esfera teorica, ja no patamar programatico. Tudo em conseqiiencia das formulacoes neoliberais da globalizacao.

De tal sorte que 0 Direito Constitucional da segunda geracao desfigurou-se e tomou, de ultimo, a feicao neoliberal, derivada no Primeiro Mundo da dissolucao dos modelos sociais, da perda de expansao de seus valores, do discurso reacionario dos interlocutores do capitalismo, que colocam, acima de tudo, nas perspectivas globais do progresso e da civilizacao, a dimensao das operacoes lucrativas, das financas e dos altos interesses empresariais, criando, ao mesmo passo, nas extremidades da tecnologia avancada, esse sofisma de mercado que e a chamada Nova Economia, a qual empurra, paradoxalmente, 0 Terceiro Mundo, pela via obliqua das especulacoes, para 0 insondavel abismo do neocolonialismo.

o DlREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

33

Trata-se, em verdade, de urn Direito Constitucional avariado, decadente, estagnado, que perde densidade institucional, nonnativa e jurisprudencial a medida que a fusao federativa se acelera no Velho Continente. Tal se observa sobretudo nos paises que estao prestes a formar uma especie de Estados Unidos da Europa, algo que, somado a globalizacao torna mais grave e delicado 0 problema de legitimidade criado por esse fen6meno.

Contudo, 0 processo globalizador nao nos envolve na fatalidade de urn determinismo, conforme intentam fazer crer os que nos impelem a retaguarda e a capitulacao incondicional, desertando as esferas da politica, da economia nacional, da identidade e da soberania.

A Cartilha elaborada pelo Consenso de Washington e 0 breviario do neoliberalismo, 0 decalogo da recolonizacao.

Podemos, por conseguinte, dizer com toda certeza que urn Direito Constitucional atrelado a sua autodissolucao, consoante nos querem imp or, absolutamente nao nos convem nem nos interessa, porquanto solapa todas as conquistas juridicas e sociais da liberdade nos paises do Terceiro Mundo.

Acarreta, ao fragil constitucionalismo desses paises, varridos por freqiientes crises constituintes, 0 pior retrocesso de todas as epocas constitucionais.

Em razao disso, a resistencia e tarefa de todos nos, que havemos de construir em bases teoricas, e depois traslada-lo a pratica, esse novo Direito Constitucional de terce ira geracao.

Pretendemos, assim, na advocacia da liberdade e da Constituicao tracar-lhe as linhas mestras, estabelece-las com nitidez, dota-las de positividade, faze-las uma revolucao nos fastos do constitucionalismo, a fim de que aicancem, tao cedo quanta possivel, urn mais elevado nivel de democratizacao da Sociedade.

7. Busca-se, como se ve, fundar 0 Direito Constitucional da democracia participativa. Com esse Direito, poder-se-a salvar, preservar e consolidar 0 conceito de soberania que a onda reacionaria do neoliberalismo contemporaneo faz submergir nas inconstitucionalidades do POder, ate destroca-lo por completo.

A democracia participativa e direito constitucional progressivo e vanguardeiro. E direito que veio para repolitizar a legitimidade e reCO~duzi-la as suas nascentes historicas, ou seja, aquele periodo em que foi bandeira de liberdade dos povos.

34

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATlVA

35

A legitimidade formal, despolitizada, posta em bases procedimentais, desmembrada de seus conteudos valorativos, se encaixa bern nos designios subjacentes aos interesses neoliberais, por servir-Ihes de couraca, de antemuro, de escudo as suas posicoes contra-ideologicas, de suposta e falsa neutralidade.

A democracia participativa combate a conspiracao desagregadora do neoliberalismo e forma a nova corrente de ideias que se empenham em organizar 0 povo para apor urn dique a penetracao da ideologia colonialista; ideologia de submissao e fatalismo, de autores que professam a tese derrotista da impossibilidade de manter de pe 0 conceito de soberania. A obsolescencia deste e proclamada a cada passo como verdade inconcussa.

A democracia participativa porem, se vingar, ha de elaborar outro direito constitucional forjado na luta e na rejeicao ao neoliberalismo da recolonizacao.

As matrizes basic as de conceitos indeclinaveis e inabdicaveis, quais os de soberania, nacao e povo, serao zelosamente conservadas e amparadas, porquanto a privacao desses pressupostos conceituais e organicos faria inexeqiilvel e obstaculizada toda marcha rumo a urn Estado de Direito de emancipacao social, que a democracia representativa de fachada jamais fara possive!.

8. A ideologia constitucional dos paises do Terceiro Mundo ha de ser, por inteiro, distinta da que ora prevalece no cognominado Primeiro Mundo.

Se insistirrnos em seguir a risca as transformacoes ali produzidas, por efeito de mudancas - processadas sempre no magno interesse de uma globalizacao concentradora de forca, hegemonia e poder, restrita aos espacos confinados da central do capitalismo -, 0 constitucionalismo entre n6s deixara de existir ate mesmo como c6pia de modelos extemos. Restara, tao-somente, a ficcao e a caricatura de uma pseudo e evanescente soberania, escamecida por conceito abstrato e sem conteudo, a par da aceitacao resignada da condicao colonial irreparavel.

A chave constitucional do futuro entre nos reside, pois, na democracia participativa, que faz soberano 0 cidadao-povo, 0 cidadao-govemante, 0 cidadao-nacao, 0 cidadao titular efetivo de urn poder invariavelmente superior e, nao raro, supremo e decisivo.

o cidadao, nesse sistema, e, portanto, 0 povo, a soberania, a nar;ao, 0 govemo; instiincia que ha de romper a sequencia hist6rica na evolucao do regime representativo, promovendo a queda dos modelos

anteriores e preparando a passagem a uma democracia direta, de natureza legitimamente soberana e popular.

Em face desse contexto e de notar que a direcao dos regimes politicos tern obedecido a dois momentos culminantes na evolucao do constitucionalismo representativo.

No primeiro momenta avulta 0 legislador que faz a lei, inviolavel e suprema. Consagra-se 0 principio da legalidade. E a epoca em que prepondera 0 dogma do racionalismo politico e juridic~,. e~n que avul~a a inspiracao jusnaturalista, logo transmudado num POSltIVlsmO a carmnho da maxima estabilidade.

Com as instituicoes estaveis, por obra dos C6digos, que afiancam a fiel observancia daquele principio de legalidade, 0 principio por excelencia da seguranca juridica, 0 Estado liberal entra a festejar a era de esplendor de sua ideologia jusprivatista.

No segundo momenta a revolucao contemporanea dos direitos fundamentais elevados a categoria de principios, e grandemente desprovidos ja de seu teor meramente subjetivista, peculiar a versao liberal de poder e direito, fez despontar a definitiva supremacia normativa da Constituicao sobre a lei. Formulou-se entao 0 principio de constitucionalidade, e introduziu-se a idade nova dos valores e principios, que determinam a nova base de normatividade dos ordenamentos juridicos e, ao mesmo passo, 0 advento da Constituicao aberta.

Em rigor, Constituicao aberta de modo algum, nesse ambito conceitual, significa perda da rigidez da Constituicao,

A rigidez garante 0 funcionamento normal de mecanismos sem os quais nao ha superioridade das normas constitucionais nem se toma eficaz, nem exeqiiivel, 0 controle de constitucionalidade.

Urn terceiro momento, todavia, ja se vislumbra com formacao de uma teoria constitucional que nos aparta dos modelos representativos classicos. Pertence a democracia participativa e faz do cidadao-povo a medula da legitimidade de todo 0 sistema. Acaba-se entao a intermediar;ao representativa, simbolo de tutela, sujeicao e menoridade democratica do cidadao - meio povo, meio sudito.

De todos os periodos constitucionais, 0 mais critico e 0 da democracia constitucional, porque decide do destino e do futuro dos povos da periferia, perseguidos pelo fantasma da recolonizacao.

Cassar a soberania, como a globalizacao intenta faze-lo, de mao comum com 0 neoliberalismo, orgao primaz de sua singular ideologia antiideologica - alias uma surpreendente contradicao nos anais do pen-

36

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTIClPATlVA

samento filos6fico-politico! - significa tnmcar, coarctar ou suspender a evolucao constitucional dos paises perifericos, arruinados por ditaduras e pelas maze las do subdesenvolvimento.

Significa, ao mesmo passo, fechar a porta para sempre a concretizacao dos direitos fundamentais de cunho objetivo e pluridimensional. Daqui a razao de preconizar-se para esses paises urn Direito Constitucional de luta e resistencia cujas raizes de pensamento e justificacao ja se acham deitadas, contidas, expostas e definidas em nos so compendio sobre a materia. (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 1 (}i! edicao, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2000)

Com efeito, 0 Direito Constitucional afigura-se-nos a mais relevante disciplina que versa e expoe, na direcao dos valores, as bases juridicas de uma sociedade verdadeiramente livre.

Diante, pois, das graves ameacas de substituicao das Constituicoes pelas Ordenacoes ou da Lei pelas Cartas Regias, do passado colonial, que hoje tern 0 seu equivalente nas Medidas Provisorias, faz-se mister, fora de toda controversia, se quisermos manter abertos os horizontes da libertacao, apelar, outra vez, para as velhas armas do constitucionalismo classico quando ele foi urn constitucionalismo de resistencia, a saber: a nacao, a soberania, e 0 povo. Por mais paradoxal e inverossimil que isso possa parecer, sao elas, ainda, os mais eficazes meios de defesa e os mais seguros veiculos de sobrevivencia da identidade ameacada.

9. Com a democracia participativa 0 politico e 0 juridico se coagulam na constitucionalidade enquanto simbiose de principios, regras e valores, que fazem normativo 0 sistema, tendo por guia e chave de sua aplicacao a autoridade do interprete; mas do interprete legitimado democraticamente enquanto juiz eletivo que ha de compor os quadros dos tribunais constitucionais.

Nisto consiste a essencia e 0 espirito da nova legitimidade: 0 abraco com a Constituicao aberta, onde, sem cidadania nao se govema e sem povo nao se alcanca a soberania legitima.

As derradeiras instancias decis6rias hao de permanecer ali sempre vinculadas a emancipacao direta da vontade popular.

A nova legitimidade assenta, pois, a democracia participativa em instrumentos ou orgaos de concretizacao como a Nova Hermeneutica Constitucional, indubitavelmente sua mais s6lida col una de sustentayao e efetivacao.

o elemento interpretativo, ins ito a formacao da legitimidade, era dantes, na velha Hermeneutica, ou desconhecido em materia constitu-

o DlRElTO CONSTlTUCIONAL DA DEMOCRAClA PARTIClPATlVA

37

cional ou menoscabado, ai, por sua natureza acess6ria, adjetiva e instrumental; ja, os conteudos politicos e juridicos, estes sim perfazem, com a Nova Hermeneutica, a parte substantiva do sistema e, por conseguinte, formam os esteios da nova legitimidade definindo a maneira como se concretiza a democracia participativa.

Se nao houvesse contudo conexi dade inapartavel do politico com o juridico, nao haveria necessidade de nova hermeneutica para as Constituicoes.

As Cartas Magnas sao, primacialmente, ordem de principios e valores, necessitados de meios interpretativos desconhecidos a hermeneutica classica, esem os quais a juridicidade das clausulas constitucionais nao se traduziria naquelas determinacoes nonnativas, por onde se ha estabelecido a superioridade hierarquica do principia da constitucionalidade sobre 0 tradicional e minguante principia da legalidade.

Deposto se acha este principio de seu pedestal jusprivatista pela ruina e decadencia ideol6gica do velho liberalismo, cuja racionalidade neutralista das leis caiu no descredito e ja nao engana a quem desvendou e percebeu 0 sigiloso semblante axiol6gico e teleol6gico das instituicoes burguesas e seus mecanismos de autoconservacao,

E na direcao renovadora da hermeneutica constitucional e de sua axiologia, condensada em valores e principios, que as instituicoes da democracia participativa hao de achar 0 caminho para solver seus problemas; caminho de concretude e nao de abstracao metafisica e programatica, qual se perlustrara em idades constitucionais ja ultrapassadas, quando a Constituicao era tao-somente promessa de liberdade e esperanca de democracia ..

Em razao disso nao causava sobressaltos nem, tampouco, vexayoes ao poder conservador das elites burguesas da sociedade capitalista.

10. Doravante, porem, a Constituicao se nos afigura a estrada real que conduz a democracia participativa. Nao ha como interpreta-la doutra forma quando se trata de faze-la 0 meio mais seguro de concretizar o Estado de Direito, as liberdades publicas e os direitos fundamentais de todas as dimensoes enunciadas e conhecidas, sobretudo nos paises retardatarios da orla periferica, onde 0 subdesenvolvimento trava, como urn freio, 0 funcionamento das formas representativas.

A importancia da Constituicao, ao contrario do que escrevem os juristas neoliberais, s6 tern crescido e s6 ha de crescer em virtude da especie de globalizacao em curso, que esmaga e confisca as conquistas so-

38

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

ciais do trabalho e faz mais amargo, mais aflitivo, mais retr6grado, mais iniquo, por obra das injusticas do capital, 0 retrocesso da recolonizacao.

o principio da constitucionalidade, desatando-se de seus lacos de sujeicao e vassalagem ao formalismo hierarquico de Kelsen - sem contudo renega-lo, antes incorporando-o -, fez brotar outra hierarquia, de teor material, a saber: a hierarquia de valores e principios, doravante sua nova base e fundamento. Desta, uma vez privado 0 principio, perderia ele a possibilidade de instaurar a nova hermeneutica constitucional.

Essa hermeneutica se funda toda em elementos valorativos, cuja supremacia nos faz chegar a democracia participativa; democracia da concretude e da realidade e nao do sonho e da utopia; democracia do povo e nao da representacao; democracia das massas e nao das elites; democracia da cidadania e nao do sudito branco, 0 suposto cidadao dos regimes representativos.

11. Sendo escola de pensamento e teoria juridica de organizacao do poder politico, a democracia participativa deita suas raizes no contributo filos6fico da t6pica de Arist6teles na antigiiidade e de Viehweg na modernidade.

Tambem foram deveras influentes por trazerem pedras aos alicerces do novo sistema alguns juristas alemaes, discipulos do Mestre da Moguncia.

Nao titubearam eles em confutar, com 0 peso de s6lidos argumentos, as objecoes antit6picas e antifilos6ficas de Forsthof, 0 jurista schmittiano empenhado, sagazmente, em restaurar 0 prestigio e a autori dade do positivismo. Designadamente, daquele positivismo vinculado as vertentes mais adversas a liberdade, qual a do estatismo autoritario e ideol6gico remanescente, que subjaz as doutrinas totalitarias do seculo xx, todas elas lesivas ao estabelecimento do Estado de Direito.

Contudo, onde a democracia participativa haure urn de seus subsidios mais destacados, mais corretos, mais elucidativos da sua respectiva feicao e natureza e, talvez, na obra de Muller, na sua metodologia interpretativa da norma constitucional, sobretudo na sua concepcao antecedente, em que, segundo eie, a doutrina classica, para chegar ao povo - e nunca chegava, segundo ele, em razao das escamoteacoes representativas - parte sempre, e contraditoriamente, do icone para 0 cidadao e, na viagem eletiva, interceptava-lhe a funcao soberana, atraicoando assim a democracia que 0 povo em verdade jamais exercitou.

A teoria estruturante do insigne fil6sofo de Heidelberg transcende, ao mesmo passo, 0 quadro logico do constitucionalismo formal de

o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

39

Kelsen, introduzindo-lhe a dimensao material e concretista que e tao importante quanta aquela, porquanto, se uma afianca a juridicidade e a normatividade de prescricao constitucional, a outra, e so ela, compoe a essencia aplicativa dos comandos normativos. Em rigor 0 estruturalismo de Muller prende tais comandos aos conteudos e desse modo a sua materialidade; esta, objeto axiol6gico, onde atuam principios que tornam a norma legitima.

Teve 0 pensador alemao 0 merito de patentear a insuficiencia de Kelsen na esfera te6rica das regras constitucionais, cuja supremacia 0 Mestre de Viena afiancou e garantiu (controle jurisdicional de constitucionalidade) tanto na interpretacao como na aplicacao, mas fracassou por haver desconhecido, ou menosprezado, 0 juizo de materialidade, que e, tambem, juizo de legitimidade. E, sem legitimidade, 0 direito e injusto e a norma aplicada uma violacao dos canones da constitucionalidade.

Afigura-se-nos que os juizos interpretativos de toda materia constitucional nao podem desprender-se, nunca, da esfera politica do Direito.

Esses juizos, todavia, sao resgatados em seu teor cientifico de juridicidade ou normatividade pelas aplicacoes hermeneuticas propostas na concepcao do sobredito filos6fico, cujo conceito concretista de norma transpoe 0 Rubicao kelseniano, desfazendo, por outro lado, a dualidade contida na antinomia ser e dever-ser e, ao mesmo passo, a triplicidade desmembrada em elementos tais como norma, fato e valor, conforme soem fazer os juristas tridimensionalistas do Direito.

Transforma Muller a norma no substantivo da concretude; parte do texto, passa pela realidade, formula a regra e completa 0 circuito concretizante ao aplica-la. Os enunciados do texto, ao reyes do que cuidavam os positivistas do formalismo juridico, ainda nao contem a norma, mas 0 circulo limitativo de sentido no qual ela deve conter-se, e do qual 0 aplicador ou 0 interprete ha de partir para construi-la e aplica-la, e, depois, dar-lhe 0 mergulho ou a insercao na realidade fatica.

12. A teoria constitucional da democracia participativa requer, por igual, que se destaque a importancia do Preambulo - dantes, para os juristas do positivismo classico, mero texto introdut6rio, de inspiracao programatica, vazado em linguagem ret6rica e emocional, e dirigido menos a inteligencia que a sensibilidade de seus destinatarios, sendo, quando muito, uma especie de selo moral e ideol6gico das instituicoes criadas e introduzidas pelo constituinte.

40

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Com a democracia participativa, porem, traduzida como democracia de valores e principios, entende-se que 0 Preambulo, de uma parte, e a suma dos preceitos basicos por onde se governa a Constituicao; de outra parte, 0 patamar mais alto a que pode subir a materialidade normativa dos principios, ali enfeixados e cristalizados em sintese para servirem de bussola ao sistema e de luz e criterio a afericao da juridicidade derradeira dos conteudos constitucionais e, ao mesmo passo, de texto on de 0 espirito da Constituicao foi construir a sua morada.

o Preambulo e, por conseguinte, a diretriz normativa e espiritual da unidade da Constituicao. Nele 0 constituinte de primeiro grau fixou, em termos absolutos e irrefragaveis, a Iinha de valores que hao de reger 0 ordenamento.

Tern 0 preambulo, de conseguinte, urn incalculavel prestimo, em se tratando de abrir caminhos ou de achar justificacao para uma nova hermeneutic a juridica, suscetivel de operar no espaco normativo das Constituicoes. Sao estas formadas, grandemente, de clausulas gerais e abertas, que fazem de crucial importancia a tarefa insubstituivel do hermeneuta constitucional.

o preambulo e, pois, a convergencia de todos os principios e de todas as clausulas constitucionais que compoem e tecem a unidade moral da Carta Magna, quando esta busca concretizar 0 principio dos principios, a saber, a dignidade da pessoa humana, a qual outra coisa nao e senao a dignidade mesma dos povos. E os povos tern, na democracia participativa, 0 seu mais acabado instrumento de realizacao dos direitos de terceira e quarta geracoes, que conduzem ao desenvolvimento e a democracia.

13. No Direito Constitucional positivo do Brasil ja existe urn fragmento normativo de democracia participativa; urn nucleo de sua irradiacao, urn genne com que faze-la frutificar se os executores e operadores da Constituicao forem fieis aos mandamentos e principios que a Carta Magna estatuiu.

Com efeito, essa democracia ora em fase de formulacao te6rica, e que e, num pais em desenvolvimento como 0 nosso, a unica saida a crise constituinte do ordenamento juridico, ja se acha parcialmente positivada, em termos nonnativos fonnais, no art. 12 e seu paragrafo unico, relativo ao exercicio direto da vontade popular, bern como no art. 14, onde as tecnicas participativas estatuidas pela Constituicao, para fazer eficaz essa vontade, se acham enunciadas, a saber: 0 plebiscito, 0 referendum e a iniciativa popular.

o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

41

Mas a aplicabilidade dessas tecnicas tern sido bloqueada e neg ada ao povo, a nacao, a soberania, por obra de urn esbulho.

Quem fez porem esse esbulho senao as elites do poder, os usurpadores da vontade popular, a classe representativa parlamentar, enfim, aquelas camadas de politicos e administradores da classe dominante?

Se isto nao houvesse ocorrido estariamos, de certo modo, fora dos sorvedouros da crise constituinte, uma crise moral e institucional debilitadora das funcoes executivas, judicantes e legislativas. E teriamos, de certo modo, dado outro encaminhamento a esta Nacao, alterandolhe, provavelmente, 0 destino.

A fidelidade aos artigos 12 e 14 da Constituicao, que ora se impetra, configura, por sem duvida, 0 comeco de uma antecipacao material da democracia participativa, democracia de liberdade e libertacao.

o caminho para faze-la vingar entre n6s, 0 mais cedo possivel, e a inauguracao no magisterio academico e na vida publica de urn Direito Constitucional de luta e resistencia, de conscientizacao de que os conflitos constitucionais gerados pelas medidas provis6rias e pelos desacatos as sentencas judiciais sao urn calculo de desorganizacao juridica e moral da sociedade para extincao do regime e das instituicoes.

A teoria da democracia participativa e a teoria do constitucionalismo de emancipacao. Teoria radicalmente nacional e patri6tica, como convem nesta epoca de reptos e desafios a sobrevivencia da Republica, maionnente numa quadra em que a globalizacao e 0 neoliberalismo dissolvem os valores da sociedade democratica e constitucional e conjuram por Ulna sociedade recolonizada e submissa ao capital intemacional.

Sair da letargia e restaurar, assim, as bases da autoridade confiscada ao povo e 0 primeiro dos deveres a ser cumprido na cartilha civica da democracia participativa.

o mais escandaloso confisco de nossa hist6ria constitucional por urna elite legislativa depravada foi aquele que, durante cerca de dez anos, manteve 0 povo, por ornissao, preso a menoridade de seus direitos politicos de participacao direta na formacao da vontade governativa, e que ainda prossegue de maneira disfarcada, com a pifia e parca disciplina do exercicio constitucional das tecnicas participativas da democracia direta.

Inimigo mortal dessa democracia, 0 neoliberalismo, afivelando a mascara da hipocrisia, diz que sua presenca no poder fez 0 peso do Estado diminuir e as cores de seu perfil coercivo na esfera da cidadania esmaecerem.

e,

42

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Isto nao e verdade. Os fatos documentam outra realidade: urn Estado neoliberal que desmantela os direitos sociais e conspira porfiadamente por expungi-Ios da ordem constitucional.

Em verdade, ele so e fraco e desfalcado de autoridade no campo internacional onde tern abdicado poderes e atraicoado a Nacao,

Fora dai, na 6rbita interna, mantem, todavia, reforcados e intactos os tradicionais lacos e meios repressivos da sociedade injusta. Deles se vale para servir com extremo zelo e submissao aos interesses e privilegios da classe dominante, dos quais nunca se arreda nem na praxis nem na doutrina.

A construcao te6rica da democracia participativa no ambito juridico-constitucional demanda 0 concurso de elementos t6picos, axiol6- gicos, concretistas, estruturantes, indutivos e jusdistributivistas, os quais confluem todos para inserir num circulo pragmatico-racionalista o principio da unidade material da Constituicao, 0 qual impetra, de necessidade, para sua prevalencia e supremacia, uma hermeneutica da Constituicao ou Nova Hermeneutica Constitucional, conforme tantas vezes, em inumeraveis espacos textuais, neste e noutros escritos, ja referimos, debaixo dessa mesma denominacao, tendo por designio metodo- 16gico e nomenclatural distingui-Ia da hermeneutica antiga e classica,

Esta conserva por trace distintivo 0 seu reconhecido cunho formalista e jusprivatista.

Omissa, distante e ausente das controversias constitucionais por incapacitacao de solve-las, a velha Hermeneutica pouca ou nenhuma serventia tinha toda vez que se tratava de aplica-la a materia constitucional.

Com efeito, a dificuldade mais embaracosa que se the deparava residia no elevado teor de generalidade peculiar as clausulas da Lei Fundamental, de todo refratarias, para nao dizer rebeldes, ao emprego dos rnetodos interpretativos tradicionais. Esses metodos eram pecas de uma hermeneutica dedutivista e silogistica, inspirada muito mais na 16- gica que na t6pica de Arist6teles.

14. Quem teoriza acerca da democracia participativa, assim como nao pode prescindir de uma nova hermeneutica, com 0 prop6sito de faze-la exeqiiivel, tambem nao pode desfazer-se de run conceito-chave ao concretiza-la, que e 0 conceito de soberania.

A verdade, faz-se mister assinalar que nesse prospecto e nessa ordem de reflexoes, a soberania constitucional e a verdadeira soberania do Estado - noutras palavras e a soberania do povo havida por pedra angular da democracia de participacao.

o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

43

Assim concebida, em identidade com 0 povo, a soberania e qual idade do poder, conforme ja entendia Jellinek; qualidade do supremo pader popular. Nao e, de conseguinte, orgao senao sujeito.

A soberania tambem inspira, na conjugacao de todos os seus aspectos, as verdades politicas, sociais e morais da sociedade livre e de toda nacao que caminha por seus pr6prios pes.

Sociedade e nacao, referidas porem a peri feria, intentam por todos os meios ao seu alcance desatar-se dos grilhoes da servidao imperial e da recolonizacao.

Em razao disso, a soberania, sem embargo das objecoes dos globalizadores, que nela veem urn anacronismo da ordem estatal ou uma peca de museu politico, e vista do lado de ca como urn farol aceso, uma bussola que orienta, uma anna nada obsoleta que a estrategia de libertacao dos povos do Terceiro Mundo conserva.

Esconjurada pelos globalizadores que encaram nela 0 maior tropeco aos seus designios, e todavia encarecida de quantos nao se intimidam nem se deixam persuadir por uma dialetica da recolonizacao, dissimulada em teses de universalidade e intemacionalizacao do poder.

Nao perdemos 0 caminho, nem tampouco a batalha, da soberania - batalha que ainda prossegue na selva dos conceitos pretensamente demo lidos pela critica globalizadora e neoliberal.

Esses conceitos sao a bandeira da democracia participativa, arvorada para lograr 0 triunfo de sua causa e derrotar, por conseqiiencia, as teses dissolventes empunhadas por globalizadores e neoliberais, a fina flor do capitalismo de ultima dimensao.

Que a luta sera feroz e implacavel, ninguem ha de duvidar. No Brasil a resistencia se organiza.

15. E de assinalar, de ultimo, que ainda nao temos neste Pais a guarda eficaz da Constituicao por urn tribunal de juizes constitucionais; temos porem a guarda da Sociedade por urn corpo de membros do Ministerio PUblico. Sao aqueles que nos tennos de sua presente atuayao se comportam como soldados da Lei Fundamental, sacerdotes do Estado de Direito, orgaos da democracia participativa, que eles fazem passar da regiao te6rica as esferas da praxis e da realidade.

Isso alenta em nosso animo uma grande esperanca no futuro deste Pais. Se construirmos a democracia participativa, de que todos, com sensibilidade patri6tica, somos paladinos e arautos nesta hora de falencia, desmembramento e decomposicao moral das instituicoes, 0 Brasil

44

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

sobrevivera, 0 Brasil nao sera colonia, 0 Brasil contemplara a nacao restaurada na plenitude de seus valores.

Porfiando com denodo e destemor e patriotismo democratico, consideravel parcela de advogados, juizes e procuradores inscreveram a Advocacia, a Magistratura e 0 Ministerio Publico entre os fieis depositarios da confianca do povo e da nacao,

Na classic a democracia representativa 0 povo simplesmente adjetivava a soberania, sendo soberano apenas na exterioridade e na aparencia, na forma e na designacao; ja com a democracia participativa, aqui evangelizada, tudo muda de figura: 0 povo passa a ser substantiYO, e 0 e por significar a encamacao da soberania me sma em sua essenoia e eficacia, em sua titularidade e exercicio, em sua materialidade e conteudo, e, acima de tudo, em sua intangibilidade e inalienabilidade; soberania da qual 0 povo, agora, nao conhece senao 0 nome, a falsa representatividade, 0 falso testemunho, a falsa valorizacao.

Tudo derivado do perfido engodo de uma demagogia que, invariavelmente, desapossa aquele conceito das suas raizes e da sua legitimidade, cristalizada unicamente no elementar respeito a vontade do cidadao govemante.

16. Postular nos paises da periferia urn Estado neoliberal e postular a perpetuidade do atraso e do subdesenvolvimento.

o Estado neoliberal, por natureza, essencia e substancia, e Estado anti-social, de conteudo burgues, circunscrito aos direitos da primeira geracao, girando em redor de urn rigido fonnalismo juridico e implodido, ja, no campo constitucional, pelos direitos das demais dimensoes.

E tambem a f6rmula do novo Estado minimo concebido pelos paises de vanguarda, que buscam, no orbe globalizado, confederar-se para realizar interesses comuns da alianca hegemonic a, selada e cifrada na pax americana do Consenso de Washington, a expensas do Terceiro Mundo.

Os conceitos de soberania, nacao e lei constitucional sao, por consequencia, tidos como 6bices ao advento do mercado global, e suscetiveis de retardar, se nao forem logo removidos, a concretizacao imediata daquele projeto de dominacao.

Restaurar tais conceitos, onde foram subtraidos, ou conserva-los intangiveis, onde estao sendo ameacados, eis a bandeira desse constitucionalismo emergente que, na esfera dos paises em desenvolvimento, nao pode prescindir de meios interpretativos fadados a manter incolumes as bases do regime democratico-participativo.

o DlRElTO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

45

A logica de libertacao da nova hermeneutic a constitucional e patente e de luminosa evidencia. Mas, isto, se partirmos da concepcao de urn novo Direito Constitucional, que se intenta estabelecer, por derradeiro, em tennos mais do que nunca imperativos nos Estados do Terceiro Mundo.

Aqui uma teoria material da Constituicao, com que fundar e legitimar a juridicidade estruturante e concretizante desse Direito constitucional nascente, e, ao nosso ver, de todo 0 ponto, indeclinavel.

Sem essa teoria, sem esse Direito e sem aquela Hermeneutica, subjacentes aos direitos fundamentais das derradeiras dimensoes, respeitantes, respectivamente, a sociedade - direitos sociais - ao desenvolvimento e a democracia, jamais lograra a democracia participativa subir ao patamar da positividade, coroando, assim, a caminhada emancipat6ria dos povos que constitucionalizam, pelas exegeses interpretativas de conteudo, a dignidade da pessoa humana, elevada ao topo da piramide axiol6gica e convertida em criterio maximo de Hermeneutica constitucional, de civilizacao politica e de cidadania.

Ai reside, por inteiro, 0 substrato de outro constitucionalismo que ha de brotar do presente confronto com a ideologia de neutralismo, dissolucao e abstinencia professados pelos juristas e economos do neoliberalismo, que levam a ordem juridica dos Estados da periferia 0 seu empenho de oxidar, arcaizar e desmerecer os conceitos classicos dos sistemas de constitucionalidade.

A presenca e conservacao desses conceitos nos paises do Terceiro Mundo faz e afianca, como peticao da epoca, urn Direito Constitucional de luta e oposicao.

Teorizar tal Direito, e aplica-lo na ordem nonnativa, diante da iminencia de uma tragedia globalizadora, e dramaticamente necessario e urgente. 0 desastre neoliberal em curso, invalidando as garantias constitucionais do ordenamento juridico, ceifa as esperancas dos povos da fronteira neocapitalista em chegar a maioridade, ao mesmo passo que aumenta 0 temor do retrocesso e da queda na annadilha da recolonizacao.

17. A nova Hermeneutica constitucional, criacao dos constitucionalistas do Estado social, sabe que 0 Estado liberal the e infesto. Os juristas desta escola, aferrados aos conceitos interpretativos da Herrneneutica classica, dedutivista e jusprivatista, faziam da Constitui~ao uma floresta virgem on de os exegetas das letras juridicas nao punham os pes.

46

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Tampouco lhes interessava faze-lo. Eram, via de regra, positivistas confessos ou, que nao 0 fossem, atados, todavia, as propensoes de uma razao logica, genericamente sem nenhurn liame exegetico com a materialidade e a nonnatividade dos principios, os quais ficavam retraidos a penumbra dos codigos.

Nao passavam esses principios de derradeira instancia secundaria no campo da positivi dade juridica.

Ministravam solucoes hermeneuticas tao-somente quando ja se exaurira, em vao, 0 emprego de toda a metodologia da interpretacao classica.

Em razao disso, 0 silencio, a indiferenca, a omissao, a distancia marcavam as posicoes hermeneuticas dos juristas da linha positivista, fonnalista e nonnativista propriamente dita, com respeito ao Direito Constitucional.

A materialidade nonnativa das Constituicoes ou era por eles ignorada ou rejeitada, para efeitos de eficacia concretizante e declaratoria de direitos, por afigurar-se-lhes 0 Direito Constitucional urn Direito programatico, densamente politizado, impossivel de ser tratado pelas vias hermeneuticas tradicionais e, ao mesmo passo, menosprezado por seu baixissimo teor de juridicidade, ou seja, por sua fraca densidade nonnativa.

Urn Direito Constitucional, portanto, que os constitucionalistas do Estado liberal, zelosos de sua falsa cientificidade neutral, the dissimulavam a substancia ideologica.

E faziam, assim, 0 campo da materia constitucional de rnerito, designadamente os direitos fundamentais, defesa ao ingresso e a intervencao dos interpretes.

Nao havia como instituir pois urna hermeneutica constitucional ou urn controle de constitucionalidade, que nao fora meramente politico ou preventivo, desprovido portanto de seu teor de justiciabilidade.

Observe-se, por igual, a lentidao da doutrina e dos ordenamentos constitucionais em chegar a urn controle jurisdicional de constitucionalidade, do modelo concentrado.

E tardanca maior ainda em despertar para a necessidade impreterivel de criar e aplicar novos instrumentos hermeneuticos, bern como em erigir a distinta metodologia impetrada por urn Direito Constitucional diferentc daquele que, ate agora, havia prevalecido, em razao da hegemonia jusprivatista, em todas as provincias do Direito.

o DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

47

Deu-se, porem, a queda dessa hegemonia desde que, ao Direito Constitucional da seguranca juridica e da separacao de poderes, sucedeu 0 Direito Constitucional da justica e dos direitos fundamentais; aquele que, duma certa mane ira, vern sendo minado pel as formulas antinacionais da globalizacao e do neoliberalismo, a service do capitalismo imperial e especulativo de nosso tempo.

18. Todas essas consideracoes acerca da democracia participativa e da necessidade de fazer do Direito Constitucional uma especie de muralha defensiva contra a recolonizacao, ficariam, decerto, incompletos se nao fizessemos mencao ao triste papel que os meios de comunicacao tern exercido, como orgaos responsaveis, em grande parte, pela passividade do povo diante dos assaltos da globalizacao e do neolibe-

ralismo a soberania nacional. .

Com efeito, a midi a, nas maos da classe dominante, e a mais irresistivel forca de sustentacao do status quo e de seus govemos conservadores, impopulares, injustos e reacionarios,

Afasta-la daquelas maos, democratiza-la, protege-la, mediante dispositivos constitucionais que the assegurem a legitimidade no exercicio de suas funcoes e deveres sociais, e 0 primeiro dos pressupostos da democracia participativa.

Em verdade, valendo-se da midia domestic ada, da midia submissa, da midia estipendiada, 0 Poder Executivo corrompe a democracia representativa, e corrompera, com muito mais intensidade e desfacatez, a democracia participativa e seus mecanismos plebiscitarios.

A midia das elites govemantes e incompativel, pois, com a democracia, com 0 homem sujeito e nao objeto, titular e nao sudito, cidadao e nao vassalo.

Em rigor, sem freios eticos, os meios de comunicacao, subsidiados pelas verbas da propaganda oficial, nao raro contribuem para perverter, arruinar e decompor a moral publica,

A negacao do altar, da familia, da patria, da identidade do povo, da soberania, do contrato social, dos simbolos e esteios que fazem a consciencia da liberdade, da civilizacao e do progresso, eis tudo quanto 0 mundo neoliberal dos globalizadores, com 0 ostensivo apoio e cumplicidade daqueles orgaos, subscreve na sua delituosa caminhada de aniquilamento de valores e destruicao de esperancas e sonhos ainda presentes na alma dos povos da periferia.

o pao, a terra, a justica, a protecao social, a moradia, a saude, a escola, os bens corporais, espirituais e morais da sociedade justa e



48

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

igualitaria a que doravante aspiram em vao, neste pais de contrastes tao duros e atrozes, as massas iletradas e embrutecidas por quinhentos anos de privacoes e provacoes sociais, de servidao, de aviltamento da natureza humana, de colonato, de sujeicao ao dominio das elites ego istas e corruptas, ficam cada vez mais distantes e cada vez mais fora do alcance das camadas empobrecidas da sociedade brasileira.

Instalada a ditadura do privilegio e da impunidade, 0 estamento minoritario do poder se apartou por inteiro dos soberanos interesses do pais, deixando, ao mesmo passo, de seguir as aspiracoes fundamentais da nacao, que permanecem postergadas e preteridas.

Com efeito, a midia, co-autora na execucao desse crime, fez-se 0 mais elevado obstaculo ao advento da democracia participativa. Os lares, invadidos pela obscenidade da licenca, e esta ndo e a liberdade nem com ela se confunde, qual ja ponderava 0 grave e sensato Alexandre Herculano no idioma nobre de sua fe politica - Herculano cartista, Herculano liberal, Herculano da voz do profeta -, testemunham as agressees morais a familia, a sociedade, ao homem de bern.

Pelos canais da televisao, em novelas de enredo torpe, escorre toda a podridao das fezes sociais que fazem nauseas a quem conserva ainda o espirito critico com que reprovar esse homicidio da moral e dos costumes.

Se isto prosseguir, breve a patria de Rui Barbosa e Nabuco, de Castro Alves e Osorio, de Caxias e Pedro II, reduzida a urn a1couce, ja tera perdido para sempre a memoria dos valores, 0 sentimento da honra, a consciencia da dignidade. Tudo por obra de erradicacao da etica social, nesta tragedia da liberdade ma1compreendida, mal-exercitada e malprotegida.

Somente por via das lutas constitucionais e dos combates da palavra irradiada de todas as tribunas e de todos os meios de expressao, lograra 0 povo furar a espessa nuvem que encobre e bloqueia de sombras e trevas a liberdade e a democracia.

A sincope da republica e conseqiiencia traicoeira da acao das oligarquias formadas sob 0 palio de urn poder confiscado a Nacao e subtraido ao seu futuro.

Obviamente, nao ha democracia sem povo. Tampouco havera povo enquanto perdurar 0 "fascismo social" dos meios de comunicacao, enquanto estiverem estes debaixo da tutela da elite governante, enquanto nao se purificarem as aguas do poder, enquanto os donatarios das capitanias da recolonizacao formarem, com a forca do seu patronato, a suposta opiniao publica,

o DlREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

49

A expropriacao dos sobreditos meios, retirados a jurisdicao de uma elite depravada, e sua reconducao aos fins que lhe foram tracados pela legitimidade constituinte dos autores da Carta Magna, se nos afigura a condicao sine qua non de uma democracia participativa do povo governante e da nacao alforriada.

Se nao resolvennos 0 problema da midi a nao resolveremos jamais o problema da democracia neste pais. Todo regime constitucional que se estabelecer sem a efetiva participacao do povo em grau de soberania sera tao-somente formalismo, simbolismo, nominalismo; nunca realidade, fato, substancia.

Soberano 0 povo ha de ser unicamente nas circunstancias de nosso tempo, se nao ficar defraudado do controle da legitimidade dos referidos meios, por onde a liberdade nasce, se exprime e se propaga ate deitar raizes profundas no solo da consciencia publica.

Do ponto de vista material, a liberdade dos meios de comunicacao so existe basicamente em prove ito da classe dominante; enquanto durar esta sindrome do regime, todas as vias de acesso a democracia participativa estarao cortadas ou bloqueadas.

..

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 51

Capitulo 2 A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E OS BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE

no proselitismo, povo nas umas, povo elemento ativo e passivo de todo o processo politico, povo, enfim, no poder.

Eis, descrita genericamente, a essencia da democracia abracada com a dinamica do movimento e da acao, ou materializada em aspectos que presumem ja sua manifestacao concreta ou objetiva, posto que em dimensao fugaz, de contomos ainda por definir, na esfera conceitual.

Nao ha democracia sem participacao. De sorte que a participacao aponta para as forcas sociais que vitalizam a democracia e the assinam o grau de eficacia e legitimidade no quadro social das relacoes de poder, bem como a extensao e abrangencia desse fenomeno politico numa sociedade repartida em classes ou em distintas esferas e categorias de interesses.

Aqui se levanta questao de capital importancia, que gira ao redor da determinacao do conceito de povo, sede da soberania e, ao mesmo passo, sujeito e objeto das determinacoes de poder; pessoa juridica suprema, em cujo nome, nos sistemas de soberania popular, se rege uma nacao.

Ha algum tempo evidenciamos a conveniencia de tratar a nocao de povo por tres vias dimensionais possiveis: os conceitos politico, juridico e sociologico. No primeiro, acentua-se a participacao; no segundo, a cidadania vinculada a uma detenninada ordemjuridica; no terceiro, os lacos etnicos e culturais que formam a consciencia nacional e consentem equiparar 0 conceito de povo ao de nacao. Em razao de seu teor mais abrangente, generico e especifico, e de assinalar que a preferencia recaia no conceito juridico de povo.

Duas perguntas sao cabiveis, todavia, para dar mais certeza, enfase e precisao ao entendimento dessa diccao fundamental, tao atropelada de equivocos, atravessada de passionalismos, cortada de erros e abusos. A prime ira - que e 0 povo? - fonnulada desde Rousseau e Kelsen, e a segunda - quem eo povo? - aperfeicoada em concretude, e levantada no Brasil por Friedrich Muller, insigne filosofo do Direito, antigo catedratico na Universidade de Heidelberg, que a fez objeto de um ensaio primoroso, onde ele cuida haver suscitado a questao fundamental da Democracia.' As duas perguntas sao quase identicas, porem suscetiveis de sutil distincao, confonne adiante veremos.

Um povo sem pao, sem terra e sem fratemidade; uma sociedade sem justica, sem patria e sem familia - eis ai a extrema privacao de val ores, acompanhada da suprema negacao de principios, configurando 0 perfil silencioso de uma ditadura constitucional que desampara as instituicoes, posterga a tradicao federativa e republicana, infelicita a Nacao, flagela 0 universo social e corrompe, com 0 apoio das elites reacionarias e dos corpos privilegiados, um sistema de poder do qual a Nacao se acha materialmente desapossada.

o govemo perdeu a consciencia da nacionalidade, da soberania e da Constituicao.

Ao inves da republica livre, justa e solidaria do art. 351 da Carta Magna, instaurou-se, pois, a opressao do suserano, que na presidencia govema com medidas provisorias, leis injustas e atos inconstitucionais. o Pais esta fadado a ser nesse regime uma organizacao de suditos e vassalos e nao um povo de homens livres e cidadaos honrados. Mas 0 povo sabera resistir. Vos so is esta resistencia e feris 0 bom combate. Sem a vossa determinacao de luta, a republica ja teria perecido.

Disse Lincoln que democracia e 0 govemo do povo, para 0 povo, pelo povo. Dessa maxima lapidar infere-se que 0 povo e sujeito ativo e passivo de todo esse processo, mediante 0 qual se govemam as sociedades livres.

Infere-se tambem que .a participacao ocupa, ai, um lugar decisivo na formulacao do conceito de Democracia, em que avulta, por conseguinte, 0 povo - povo participante, povo na militancia partidaria, povo

1. Friedrich Mi.iller, Quem e 0 Povo? A Questiio Fundamental da Democracia, Prefacio de Fabio K. Comparato, traducao de Peter Naumann, edicao original em portugues, Max Limonad, Sao Paulo, 1998.

52

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE

53

2. "Demokratie bedeutet Identitaet von Fuehrer und gefuehrten, von Subjekt und Objekt der Herrschaft, bedeutet Herrschaft des Volkes ueber das Volk. Allein was ist dieses Volk? Dass eine Vielheit von Menschen in ihm zu einer Einheit sich gestalte, schejnt eine Grundvoraussetzung der Demokratie zu sein. Fuer diese ist das Volk als Einheit um so wesentlicher, als es hier nicht nur, ja nicht so sehr Objekt als vielmehr Subjekt der Herrschaft ist oder doch der Idee nach sein soil. Und doch ist fuer eine auf die Wirklichkeit des geschehens gerichtete Betrachtung nichts problematischer als, gerade jene Einheit, die unter dem' Namen des Volkes auftritt" (Hans Kelsen, "Vom Wesen und Wert der Demokratie", Zweite Auflage, Tuebingen, 1929, pp. 14-15).

Essa unidade, em que 0 povo, segundo a versao kelseniana, figura como sujeito e objeto, nao compreende todavia "as categorias ou grupas sociais porventura enfeixados ou caracterizados por seus contrastes de feicao economica, religiosa ou etnica", nem, tampouco, a solidariedade de interesses qual "concordancia de pensamento, sentimento e vontade" ("als Uebereinstimmung des Denkens, Fuehlens und Wollens").

Com efeito, formada por uma substancia material e cultural, historica e valorativa, etica e juridica, 0 povo e a nacao, a consciencia de urn destino, a forca de uma solidariedade, 0 laco de uma comunhao fratema, a rnanifestacao de uma vontade aglutinadora. Mas este seria 0 povo dos sociologos e nao 0 povo dos juristas.

o povo, enquanto estado ou fato juridico, Kelsen 0 reduz tao-somente aquela unidade da ordem juridica estatal "que regula 0 procedimento de entes humanos submetidos a normas".'

Compreendendo, assim, 0 povo mediante visao estritamente formalista, molecular, fragmentaria e mecanicista, Kelsen 0 reduz a "urn sistema de atos humanos isolados" ("ein System von einzelmenschlichen Akten") que a ordem juridica do Estado estabelece.

o hom em desse povo nao e 0 homem social, 0 homem total, fisico, espiritual, moral, mas 0 homem excluido do todo, 0 homem juridico, portanto unidimensional, visto pelo angulo de sua sujeicao ao dever-ser, a nonna, a regra de comportamento, 0 homem da volonte de tous - esta, sim, a vontade de todos, e nao a vontade geral, e que faz a unidade do povo, determinando-lhe portanto a organizacao,

Tudo, por conseguinte, em oposicao frontal ao homem da volonte generate, aquela em que 0 homem do degrau inferior, entrando em sociedade, s6 e livre como povo, ou seja, quando ascende ao patamar da vontade geral e se aliena naquele organismo de soberania que e a sobredita vontade.

Ali, 0 poder popular instala a sede de sua legitimidade. No mecanicismo, ponto de partida da tese contratualista de Rousseau, nao ha povo; no organicismo, ponto de chegada, sim.

o povo em Kelsen, ao contrario, e juncao ou agregado de vontades; em Rousseau uma so vontade, vontade geral, derivada indubitavelmente de uma concepcao mecanicista em estado rudimentar, suscetivel de padecer, a seguir, transmutacao organicista em seu ponto ter-

A primeira - que e 0 povo? - vimos formulada no Brasil por Afonso Arinos, em artigo estampado no Jornal do Brasil, edicao de 22.8.1963. Ali, 0 jurista invocava a Constituicao, por dizer, esta, que todo poder emana do povo e em seu nome sera exercido.

E escrevia 0 publicista mineiro: "Vejamos 0 que isto quer dizer.

Em primeiro lugar 0 que e 0 povo? (grifo nosso). Os constitucionalistas nao hesitam. Povo, no sentido juridico, nao e 0 mesmo que popula<;ao no sentido demografico. Povo e aquela parte da populacao capaz de participar, atraves de eleicoes, do processo democratico, dentro de urn sistema variavel de limitacoes, que depende de cada pais e de cada epoca".

As limitacoes sao exclusoes impostas por lei, e como, em certos sistemas, os militares, as mulheres, os analfabetos se acham privados de participacao, teriam eles, por esse conceito, a nacionalidade, mas nao fariam parte do povo, ao passo que 0 estrangeiro passaria eventualmente a faze-lo se a lei, acaso, the desse 0 direito de aces so a urna! Demais disso, paises que nao adotassem 0 sistema democratico nao teriam povo. Urn absurdo!

A mesma pergunta Kelsen a fez, dando-lhe porem resposta bern superior. Em sua celebre monografia intitulada Vom Wesen und Wert der Demokratie, escrita nos tempos de Weimar, Kelsen, depois de aludir a uma distincao entre democracia como ideia e democracia como realidade, escreve: "Democracia significa identidade de govemantes e govemados, de sujeito e objeto do poder, significa imperio do povo sobre o povo. Todavia, 0 que e este 'povo '? (grifo nosso). Pressuposto fundamental da democracia e que pela pluralidade de seres humanos forme nela uma unidade. Para isso e 0 'povo', como unidade, tao essencial que nao e apenas objeto senao algo mais, a saber, sujeito do poder. Pelo menos na esfera abstrata deve ser isto. Contudo, nao ha nada mais problematico para uma consideracao dirigida a realidade do fato do que precisamente aquela unidade que aparece sob a designacao de pOVO".2

3. "Die Einheit der das Verhalten der norrnenunterworfenen Menschen regelnden staatlichen Rechtsordnung" (Kelsen, ob. cit., p. 15).

54

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

minal, a saber, na ocasiao mesma em que se constitui por vontade nova e superior, subsistente em si me sma, nao importa 0 grau de abstracao nem 0 teor de realidade inerente ao processo de mudanca que a fez surgir,

Ja urn terceiro conceito de povo, desenvolvido nas reflexoes de Muller, guarda, ao reyes daquele puramente formalista de Kelsen, urn teor de pluralidade e concretude, posto que 0 seu ponto de partida, perpassado de pessimismo, reside ainda no dominio da metafora, do simbolo, da alegoria. Mas tao-somente como critica ao povo-icone, algo que nao foi posto por ele; de conseguinte, ja encontrado e deformado pelos desvios de sua rnanipulacao politic a, obviamente executada pelos poderes estabelecidos em proveito da classe dominante.

Na sequencia de tao admiravel analise, movida por inteiro de urn senso critico da realidade, desfilam outras acepcoes com que 0 cons agrado Mestre busca caracterizar "povo". Todavia, povo ativo, como instancia global de atribuicao de legitimidade, e destinatario de prestacoes civilizatorias do Estado, ate chegar ao que nos parece 0 tenno de urn prof undo desdobramento conceitual: povo conceito de combate, ja na regiao da positividade da democracia.

o povo conceito de combate deixa porem em nosso espirito algumas duvidas. Vamos intentar elucida-las nas subseqiientes cogitacoes.

Afigura-se-nos que, esse conceito, Muller 0 concebe por artigo de luta com que neutralizar 0 mau uso, 0 freqiiente abuso, em suma, a distorcida instrumentalizacao da imagem carismatica do povo-icone pelos poderes instituidos e privilegiados que govern am a sociedade.

No caso do Brasil, as "ditaduras constitucionais" e sua classe legislativa servil fazem do povo de Rousseau e da Revolucao Francesa uma quimera semiintica, uma coluna de sustentacao conservadora.

A elite hegemonica desfmta 0 poder, sempre em proveito proprio, fazendo do povo-icone a base moral do status quo e da legitimacao. E o que a historia, 0 passado, a tradicao de duzentos anos de continuismo social da burguesia e das cartas constitucionais atraicoadas nos certificam.

Desvendada porem a hipocrisia da classe dominante, nem por isso se deve rejeitar 0 conceito de povo-icone ou risca-lo de nosso vocabulario; 0 povo-icone e 0 povo do contrato social e da volonte generale de Rousseau, da Revolucao Americana e da Revolucao Francesa, sem duvida a mais importante maquina de guerra do pensamento politico; povo equiparado a nacao ou desta desvinculado no derradeiro periodo

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 55

convulsao francesa, inspirando, legitimando e escrevendo nas consR""~"_U as primeiras Declaracoes de Direitos incorporadas a textos

Fez ele essa folha de servicos a democracia, e os que defendem a progressista nao se podem desfazer daquela imagem como uma !'DPostura ou urn engodo, apenas em razao de haver sido utilizada como em determinados sistemas. Com efeito, 0 absolutismo, desde sua a monarquia constitucional, adquiriu outra fachada e, sem abjupor inteiro 0 passado, coroou a cabeca de seus reis com nova forde dominacao, palatavel aos antigos suditos, reprimidos na resise depois conciliados nas outorgas do trono, que os elevou ao patamar da cidadania e os fez "povo soberano".

A verdade, era mais titulo de condecoracao ou indulgencia Iingiiistica esse povo soberano, sem fiel correspondencia de poder e sem tradu<;ao na realidade. Guarnecia tao-somente os preambulos das Cartas outorgadas e suas declaracoes programaticas de direitos; direitos, alias, civis e politicos da prime ira geracao, cautelosa e preventivamente rodeados de limitacoes e atribuidos a urn circulo deveras apertado de cidadaos da monarquia. Ou seja, do povo ja domesticado, refreado, contido e neutralizado em seus impetos revolucionarios e responsavel pela queda, dermbada e exilio de tantas dinastias do ancien regime.

A gramatica do poder e a prosa dos publicistas fizeram 0 termo povo tomar, pois, desde a sua introducao no vocabulario politico, 0 sentido de icone, ponto de exclamacao, interjeicao, efigie, mito, dogma, ficcao; divindade invocada para sacralizar a forca do braco revolucionario nas tormentas que acoitam instituicoes, varrem privilegios e alteram profundamente a fisionomia e organizacao da sociedade.

Esse povo, tao dificil de definir e tao facil de conjeturar na importancia constituinte de sua titularidade soberana, marca de nosso tempo, pode, todavia, ser decifrado em seu teor mais significativo, se 0 ligarmos, como ja se fez, ao iimbito daquelas duas interrogacoes, das quais uma foi detidamente examinada nas respostas de Afonso Arinos e Hans Kelsen, as quais, de maneira direta ou indireta, se vinculam de certo modo as reflexoes filosoficas contidas no contrato social e na volonte generale de Rousseau.

Que e 0 povo? Quem e 0 povo? tornamos a interrogar. Sao estas inquiricoes substanciais de formulacao indispensavel em todo ensaio acerca da democracia participativa, porque apontam, de necessidade, para a definicao previa do objeto e do sujeito incorporados naquela die<;ao ou naquele substantivo.

56

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

A primeira indagacao nao se desata de um certo teor objetivo, como se nos interessasse primeiro 0 povo na sua passividade, na sua obediencia, na sua qualidade de poder que se legitima por obra e graca de sua essencia popular mesma.

A indagacao se dirige mais ao objeto, um tanto estatico, pensado na imobilidade, no repouso, na inercia e, so assim, nos levando a descobrir-lhe depois a unidade,a forma, a impressao, 0 perfil.

Tocante a segunda indagacao fonnulada por F. Miiller, ela e mais direta, imediata, concreta, dinamica, como se personificasse um ser vivo, palpavel, inconfundivel na acao e no movimento, portanto algo que nos poe em comunicacao com run sujeito ativo, concretamente a vista, observavel nas energias de sua vontade e mensuravel na presenca sensivel de seu poder e grandeza. A indagacao surpreende porque tem a forca de um ultimato a razao e a inteligencia para que nao troquem a realidade pelo icone, 0 qual ontem alojava 0 pensamento da liberdade moderna nas comocoes revolucionarias do terceiro estado e hoje, posto no altar da fe conservadora, serve de legitimar, nas invocacoes da hipocrisia, 0 status quo das ditaduras constitucionais e os interesses da classe dominante.

A interrogacao, muito feliz e detenninativa, arreda, pois, 0 povo da abstracao e do mito e 0 investiga ja na dimensao de sua eficacia participativa: 0 povo conduzido a esfera da realidade e da concretude, reduzido ao denominador comum minimo da veracidade de sua participacao, tao pouca, tao minada, tao sabotada, tao pervertida no processo politico contemporaneo.

A pergunta, conforme 0 entendimento que Miiller inculca na resposta, bateu diretamente na questao fundamental da democracia. Ao trata-la, como ele 0 fez, e possivel dissipar, ao redor da nocao de povo, espessa nuvem de ambigiiidades e equivocos que so favorecem os governantes e as elites reacionarias, perpetuadoras de privilegios e geradoras de ilusoes participativas. Tocante a democracia mesma, ela se atrasa porque nao pode caminhar no lamacal do egoismo e da corrupcao.

o povo e, paradoxalmente, nas leis, no discurso do poder, nos atos executivos, na politica desnacionalizadora, nas privatizacoes irresponsaveis enos canais da midi a, run dos bloqueios a democracia de libertacao.

Bem demonstrou Miiller que este "povo" (entre aspas) valeu de escora legitimante a politica dos interesses conservadores mais adversos a concretizacao democratica das instituicoes.

DEMOCRACIA PARTICIPATlVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 57

Nunca esquecer, todavia, que a reacao e os conservadores mais obstinados do passado, ao pugnarem pelas instituicoes do privilegio, escreveram tambem, antes da deposicao das annas e da assinatura do annisticio ideologico, uma vasta literatura politica de profanacao, resistencia e combate ao povo como icone, contemplando, nessa feroz critica, um objetivo de todo oposto ao de Miiller. Mas logo percebendo a inutilidade da objurgatoria e os rumos contrarios da revolucao, se decidiram a perverter-Ihe 0 usc, e imprimiram, com os lucros auferidos nessa reversao critica, uma nota de grave suspeicao em tome daquele conceito, que ontem buscavam desacreditar e, hoje, encarando 0 prestigio e a seducao do mito, cortejam, por garantir posicoes hegemon ieas, das quais nao querem levantar mao. E ai, 0 que subjaz na critic a de Miiller e, de todo 0 ponto, procedente e irretorquivel.

Visto pois por esse aspecto, principalmente pela averiguacao feita no campo fatico contemporaneo, e que 0 povo, como icone, se condena a critic a e ao argumento daquele pensador, devendo seu emprego pelas elites conservadoras ser tenazrnente desmascarado e combatido.

Com efeito, erguido 0 pressuposto fundamental de todo sistema democratico de poder que e 0 "povo", tomado e considerado ja por tantos angulos, faz-se mister contudo assinalar que na ultima feicao examinada - a do povo enquanto icone - entra ele, confonne ja se pode inferir, na categoria dos bloqueios que vamos relatar, e que solapam, no perimetro das resistencias ocultas e dissimuladas, 0 advento do poder democratico, 0 poder real e efetivo do povo concreto, vivo e palpavel. Sao bloqueios todos eles impeditivos e confiscatorios do exercicio legitimo da vontade popular, que e manipulada, escamoteada e ultrajada.

Ocorrem tais bloqueios, significativamente, dentro e fora das Constituicoes, dentro e fora dos Tres Poderes tradicionais, encastelados tambem na sociedade e na organizacao do Estado e da cconomia.

Nao importa tanto 0 lugar onde ocorrem; importa, sim, 0 dana que Ocasionam ao povo e 0 embargo que opoem a democracia participativa, retardando-lhe 0 avanco, desmantelando-lhe a estrategia de expansao, depravando-lhe a qualidade, diminuindo-lhe 0 grau de eficacia.

Tudo, em ultima analise, por obra de usufrutuarios do poder, indi~erentes ao bem comum, a etica no exercicio das magistraturas executivas, a conservacao dos valores superiores que fundamentam 0 sistelila constitucional.

, Democracia, ao nosso ver, e processo de participacao dos goverfiados na formacao da vontade governativa; participacao que se alarga

58

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

e dilata na direcao certa de urn fim todavia inatingivel: a identidade de govemantes e govemados, meta ut6pica, que traz it mem6ria a imagem amortecida de Rousseau configurada na hip6tese da democracia como

govemo de deuses.

Contudo, ha certa forma de democracia que se acerca bastante dessa identidade, da extrema perfeicao, da legitimidade absoluta, da visao de urn povo que se govema por si mesmo, coisa que Rousseau disse jamais se haveria de ver, e da restauracao do modelo ateniense, son~o e utopia gravados no coracao e na fe de todos os democratas. HOJe, todavia, ja se comeca a vislumbrar a possibilidade de faze-la vingar nos anais do terceiro milenio, abracada com os processos tecnol6gicos que impulsionam a libertacao do pensamento politico e a alforria de seus meios de expressao.

A democracia direta do voto no computador caracteriza 0 crepusculo da intermediacao, peculiar it democracia indireta do voto na uma. o futuro iminente revoga 0 passado, abolindo a tecnica de bloqueio,

mais dificil de afastar.

Descortina-se assim a idade nova da democracia direta, democracia do seculo XXI, democracia direito da quarta geracao, coroando, na linha hist6rica, urn processo que leva 0 povo das regioes metafisicas do contrato social a sede das constituintes investidas na soberania popular.

Isto aconteceu depois que os orgaos do privilegio cairam e as castas feudais se desagregaram e, ardendo nas chamas da revolucfio ou sendo decapitadas na guilhotina, desapareceram por obra do desforco das multi does oprimidas e sublevadas.

Chegou-se, enfim, it idade contemporanea, com a democracia cumprindo, assim, lenta e dificultosa peregrinacao de dois seculos, assinalada de avancos e recuos, de triunfos e reveses, eclipses e irradia- 90es de luz, mortes e ressurreicoes.

A democracia aponta, invariavelrnente, em todas as epocas, para uma progressao participativa e emancipat6ria, que avanca com lentidao, mas em grau e qualidade que surpreende.

Vejamos, a seguir, assim na doutrina como na praxis, que bloqueios ou empecos retardam, dificultam ou paralisam a marcha democratica

para 0 futuro.

Concretizar a democracia e, nurn certo senti do, em termos de fazela eficaz, remover esses bioqueios, desobstruir caminhos de participacao, afastar obstaculos que the foram erguidos ou the sao levantados com freqiiencia, para estancar-Ihe a correnteza das ideias. Busca-se in-

DEMOCRACIA PARTICIPATlVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 59

terfomper urn processo, tolhendo 0 curso it navegacao popular rumo ao exercicio do poder iegitimo e democratico.

Basta deitannos uma vista panorarnica sobre 0 curso da ideia deUlocratica e sua institucionalizacao desde as regioes do poder estabelecido. E logo verificaremos a essencia dessa verdade: nao se chega a UD1 grau razoavel de govemo consensual sem a consideracao da verdade hist6rica - que e hist6rica e tambem contemporanea - dos inumeraveis 6bices ja afastados, a que outros, porem, sucederam, em manifesta90es impressentidas e singulares, abatendo, ate mesmo, nas socie,dades menos vulneraveis, a forca e 0 ritmo de introducao do principio ~mocratico, exposto, de ultimo, a fraturas mais e mais graves e freqiientes.

o descompasso, a desproporcao, 0 fosso, porem, entre a ideia e a realidade da democracia sao tao grandes nos paises em desenvolvimenIX> que, ali, por urn paradoxo, os professores de ciencia politica e ciencia constitucional ja postulam, com suas f6rmulas te6ricas em sede objetiva, 0 advento dos direitos de quarta geracao. Seriam estes, entre outros, 0 direito it democracia, cuja dimensao universalizadora nos faz atribuir sua respectiva titularidade ao genero humano. Transcende-se, assim, a natureza legitimante do individuo, do grupo ou da coletividade nacional (urn povo) para coloca-la na razao concreta da humanidade. Esta compoe 0 pedestal supremo de urn valor juridico posto em quarta dimensao. A verdade fatica nos ensina todavia que nos sobreditos paises - e este e, tambem, 0 caso do Brasil- a democracia, enquanto forma participativa, quase naufragada, ainda permanece direito da prime ira geracao, ou forma de govemo em estado rudimentar, rodeada de escolhos, de transgressoes, distante, muito distante, por conseguinte, de lograr, na contextura social, a concrecao das expectativas politicas e juridicas do regime.

A participacao deu principio it democracia na categoria tradicional e classica dos chamados direitos fundamentais da prime ira gera.9ao.

Percorreu, a seguir, lenta evolucao pelo caminho da subjetividade.

Direito da primeira geracao, a democracia se concretizava ai apenas no dominio individual e na dimensao subjetiva.

Seu titular, por conseguinte, e 0 individuo, 0 cidadao, 0 sujeito, enquanto membro ou participe de urn processo onde a democracia nao a1can9ava ainda a vertente principial da positividade, que auf ere deP?is. nas Constituicoes, quando se reconhece que os principios sao mais direlto do que ideia ou norma programatica,

60

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Do ponto de vista qualitativo, ao assumir, porem, a dimensao objetiva, 0 direito fundamental a democracia varia de titularidade axiol6- gica e se traslada do cidadao para 0 genero humano.

A politizacao da especie, assim personificada, 0 fez eixo referencial de toda a dignidade participativa, convertida, doravante, em instrumento universal de libertacao, mas instrumento que se deseja efetiYO, concreto e nao abstrato; a um tempo, acao e palavra, verdade e dogma, valor e fato, teoria e praxis, ideia e realidade, razao e concrecao.

Afigura-se-nos que a verdadeira substancia politic a da democracia participativa deve incorporar-se ao dire ito constitucional positivo sob a designacao de democracia direta. Mas esta expressao nao corresponde, com extremo rigor, ao simile grego da antigiiidade classica, porquanto 0 modelo nela conti do, extraido de f6rmula mista consideravelmente atenuada, mantem no seu receituario politico de organizacao e funcao elementos representativos remanescentes e subsidiarios, sem embargo de haver deslocado, ja, 0 eixo da soberania, em bases funcionais, dos corpos intermediaries do Estado - as casas legislativas e os orgaos executivos - para a sede da autoridade moral, centralizadora e suprema, que e 0 povo, desbloqueado no exercicio direto e vital de suas prerrogativas de soberania.

Tal modelo de democracia participativa direta conserva ainda a aparencia de uma forma mista, tipica das chamadas democracias semirepresentativas ou semidiretas, bastante conhecidas da nomenclatura politica pos- Weimar, mas com esta diferenca capital: seu centro de gravidade, sua mola chave, em todas as ocasioes decisivas, e a vontade popular, e 0 povo soberano. A parte direta da democracia e maxima, ao passo que a parte representativa sera minima; uma primaria ou de primeiro grau, a outra secundaria ou de segundo grau. Poder-se-ia, ate, dizer, em termos matematicos, num calculo de aproximacao, que a democracia participativa direta e noventa por cento mais direta que representativa ..

Enquanto isto, a democracia do sistema constitucional brasileiro se mostra na essencia 0 reverso, em virtude da execucao que se the tem dado por obra do bloqueio representativo quase total, que obscurece, usurpa e invalida 0 teor de democracia direta constante dos artigos 1 Q e 14 da Carta Magna de 1988.

Esteve esse bloqueio prestes a converter-se numa inconstitucionalidade material no caso especifico da reserva de lei do art. 14, are que, enfim, 0 Congresso Nacional sanou a omissao, legislando frouxa e brandamente sobre as tecnicas plebiscitarias instituidas pelos constituintes.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 61

Somos u~a democracia bloqueada, uma democracia mutilada, uma democ:ac~a sem povo; 0 que, alias, e singular contradicao de forma e substancia, porquanto se suprime ai 0 passivo das liberdades e dos direitos humanos.

Nossa fragilidade tocante ao Estado democratico se faz tamanha q~e ~ao lo~rou 0 P~i~ ~oncretizar sequer, num razoavel grau de abrangencl~ SOCIal e positividade, os direitos fundamentais da prime ira dimensa?, do status negativus, posto que, noutra esfera, confonne dantes assinalamos, a publicistica de nossos pensadores ja teoriza direitos que sobem ao patamar da quarta geracao,

Se houve copiosos e admiraveis adiantamentos no circulo dos direi to,s ~undam~n~ais da segunda geracao - aqueles que compreendem os direitos SOClalS e as conquistas obtidas no campo da batalha social em tres epocas constitucionais (1934, 1946 e 1988), 0 retrocesso neoliberal, em sua aventura reacionaria de aniquilamento de tais direitos os coloco~ de~aixo da gravissima ameaca de supressao, com 0 bloq~eio deS?aClOnahzante levado a cabo pelas reformas govemistas, que sao des~gnadamente artigo prioritario do pacto de vassalagem e recolonizacao firmado no Consenso de Washington.

o bloqueio executivo da democracia esta em curso em todo 0 Pais conduz,ido n~m~ velocidade sem paralelo nas ditaduras, e com a forca e ? efeito aniquilador de um petardo que viesse espedacar instituicoes e .maugurar a tenebrosa confusao, alias ja criada, no ordenamento juridico, por um ,gove~o que se tinge das cores da constituicao, mas que, em verdade, : a anticonstituicao, a antidemocracia, 0 antigovemo; en~m, a negacao dos postulados e val ores pelos quais em nossa hist6ria ctmentamos cerca de dois seculos de constitucionalismo ao longo do Imperio e da Republica.

Sendo, de todos os bloqueios, 0 mais feio e 0 mais nefasto 0 blo~uei? executivo se faz palpavel pela destruicao do ordenament~ conshtuclOn~1 e ~el~ ~e~respeito aos tribunais e descumprimento freqiiente de medidas JUdlClaIS, bem como por uma hipertrofia de leis de exceyiio, via medidas provis6rias, que ferem 0 principio da legalidade, usurp~ co~petencia legislativa do Congresso, pospoem requisitos constituclOnals de urgencia e relevancia na expedicao das sobreditas medidas. De ultimo, 0 bloqueio recrudesce com uma pletora de propostas d~ emendas constitucionais inspiradas nos bastidores do Planalto, em n~ero de 5. Uma vez aprovadas, derrubariam frontalmente a Constituiyao, ~o~ompendo 0 processo de emenda constitucional, liquidando com a rigidez do § 22 do art. 60, desfigurando e aniquilando 0 poder

62

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

constituinte derivado, promovendo intervencoes plebiscitarias, determinando e promulgando revisoes constitucionais intempestivas.

As miniconstituintes, culminando 0 desastre, arrasariam a face ja contraida da democracia direta, tropegamente esbocada com a lei regulativa da aplicacao dos institutos populares do art. 14 da Carta Magna.

A par do bloqueio executivo, concorre 0 bloqueio judiciario da democracia, retratado na incapacidade e ornissao que se observa de fazer 0 Supremo Tribunal Federal funcionar como Corte Constitucional e, assim, desempenhar, em toda a latitude das expectativas sociais e judiciais, 0 papel de guarda da Constituicao, Por consequencia, faz-se mister resgatar urn munus desatendido e imposto pelo constitucionalismo contemporaneo e sua hermeneutic a de principios, que e a hermeneutica da legitimidade e da constitucionalidade material, hermeneutica dos direitos fundamentais pluridimensionais, com prevalencia normativa de valores, do quilate daqueles estampados na dignidade da pessoa humana, e na inviolabilidade da soberania, em face de politicas de govemo lesivas aos interesses da nacao,

Sem embeber-se em tais fontes, sem fazer uso da hermeneutica de principios, nao ha como retirar aquela Corte do Olimpo de sua indiferenca a crise constituinte, por onde a democracia, 0 Estado de Direito e a separa<;ao de poderes se oxidam na essencia e na base de suas instituicoes.

Dando sequencia as reflexoes antecedentes, verifica-se que outro bloqueio judiciario precisa tambem ser removido: aquele das resistencias oficiais a criacao de urn tribunal constitucional propriamente dito; um tribunal especifico, que fizesse 0 povo sentir de perto quanta lhe seria valiosa uma judicatura suscetivel de arrostar, sem cautelas excessivamente inibitorias, 0 problema constitucional, ja hoje incontomavel, da politicidade do Direito.

Abrir-se-ia, por essa via, urn espaco efetivo de controle de constitucionalidade das acoes govemativas que transgridem 0 principio da soberania, os artigos 12 e 32 da Lei Maior, solapando 0 interesse publico do Pais e atentando contra a moral, a honra e a dignidade de urn povo. Tal aconteceu no caso dos Acordos sigilosos do Fundo Monetario Intemacional e das privatizacoes de 1998, que desnacionalizaram a economia brasileira e nao deram ao povo ocasiao de plebiscita-las, a fim de faze-las, senao legitimas, ao menos admissiveis. Faz-se mister, por conseguinte, desbloquear os artigos 1 Q e 32 da Lei Maior, sem os quais nao ha democracia, nem republica, nem federacao.

Ao lado do povo-icone na sua forma de efigie da vontade popular manipulada - e que serve, apenas, para manter 0 sistema de dominacao

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 63

-, a estrutura representativa do regime se converteu, tambem, por mais paradoxal e singular que pareca essa assertiva, num dos mais podero- 50S bloqueios a instalacao de uma democracia direta.

Desde muito 0 argumento da perfeicao e legitimidade dos institutos de representacao fora impugnado e combatido por Rousseau, 0 autor mais festejado das teses do contrato social.

Radical propugnador da democracia direta, teorizou ele a superioridade desse modelo nas paginas brilhantes, ricas e inspiradas de sua monumental obra de pensador politico.

Mas Rousseau, tao extremado que era, recuou de sua posicao de rigidez e ao escrever as Consideraciies sabre a Gaverna da Polonia contemporizou com as formas representativas do Estado modemo.

A realidade havia derrotado 0 filosofo. Mas a sua objecao era indestrutivel e imortal. Seu triunfo ficou adiado. Nao importa que ele houvesse feito ressalva a democracia direta nos grandes Estados. 0 progresso, indo alem dessa ressalva, acabou, de ultimo, por remove-la, fazendo exeqiiivel 0 sonho que fora utopia. Ja 0 dissemos, em outro lugar, com 0 elogio da informatica.

Mas havia algo, em termos de bloqueio, que Rousseau nao tinha previsto.

Se a representacao consistira numa alienacao, muito mais grave ela se tomou quando, segundo a praxis do regime, as oligarquias representativas fizeram do povo-icone, do povo-objeto, a justificacao, a licitude, a escusa e 0 endosso de seus egoismos contra 0 povo real, 0 povo legitimo, 0 povo titular efetivo da soberania usurpada pelas elites.

Nessa cadeia de reflexoes, a visao pessimista e cetica dos publicistas de nosso seculo, acerca da impossibilidade de introducao da democracia direta por forma de govemo do Estado modemo, aparece, tambem, nitida em juristas do quilate de Kelsen, que nao atinavam com outra saida para a crise do sistema representativo senao na democracia parlamentar.

A outra modalidade de democracia, ou seja - a direta - afiguravase-lhe impossivel por duas razoes fundamentais: a primeira residia na extensao do Estado modemo e a segunda na multiplicidade de tarefas atribuidas ao Estado."

4. "Denn nur in der unmittelbare Demokratie, die mit Ruecksicht auf die Groesse des modemen Staates und die Vielfaeltigkeit seiner Aufgaben keine moeglich politische Form mehr darstellt ( .. .)" (Kelsen, ob. cit. p. 24).

64

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Quer louvassem, quer condenassem a f6rmula representativa, os juristas da velha escola liberal tinham por parecer comum a sua inevitabilidade. Nisso todos estavam acordes. Era a canonizacao de um bloqueio definitivo.

Mas se 0 autor da Teoria Pura do Direito vivesse ainda este fim de seculo, com certeza teria refonnado, ja, seu juizo, doravante insubsistente, em razao dos incomensuraveis progressos tecnol6gicos alcancades na idade da informatica. Com efeito, a utilizacao das maquinas eletronicas de sufragio invalida, tecnicamente, 0 argumento daquele jurista e de outros que pensavam igual a ele, e faziam identico reparo. De tal sorte a objecao se desvanece, que 0 bloqueio it democracia direta, pela suposta natureza das coisas, no caso, a natureza me sma do Estado moderno, que seria, de necessidade, e, portanto, inelutavelmente, um Estado de democracia representativa, ja desapareceu de todo; e um anacronismo no transcurso do milenio.

Resta examinar, perfunctoriamente, outra forma de bloqueio it democracia direta, de muito mais gravidade impeditiva e profundeza que o que acabamos de avaliar.

Com efeito, trata-se aqui da midia - esta, sim, a caixa preta da democracia, que precisa de ser aberta e examinada para percebermos quantos instrumentos ocultos, sob 0 palio legitimante e intangivel da liberdade de expressao, la se colocam e utilizam para degradar a vontade popular, subtrair-lhe a eficacia de seu titulo de soberania, coagir a sociedade e 0 povo, inocular venenos sutis na consciencia do cidadao, construir falsas liderancas com propaganda enganosa e ambigua, reprimir e sabotar com a indiferenca e 0 silencio dos meios de divulgacao, tornados inacessiveis, a voz dos dissidentes e seu dialogo com a sociedade, manipular, sem limites e sem escrupulos, a informacao, numa alianca com 0 poder que transcende as raias da etica e tolher, enfim, a criacao de uma opiniao publica, livre e legitima, consciente e oxigenada pelos valores da justica e da liberdade.

Se 0 bloqueio ja e perverso, executado por brasileiros, breve se fara insuportavel, comandado por agentes estrangeiros da recolonizacao,

Os legisladores do governo-vassalo introduziram no Congresso projeto de lei que consente a participacao da fazenda externa nas empresas da midia brasileira, derradeiro capitulo no livro de traicao nacional, que 0 neoliberalismo escreve de baixo das vistas curtas e resignadas de urn povo silencioso. Quando os invasores consumarem 0 dominio ou monop6lio da midia, restarao, tao-somente, ruinas daquilo que foi a identidade nacional, perdida na voragem da recolonizacao.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 65

A democracia e palavra. E a palavra, associada it verdade, e veicu- 10 de pensamento que tern vida, poder e expressao.

Associada, porem, ao embuste e it mentira, passa a ser urn bloqueio. Assim tern acontecido com a palavra democracia, enquanto narc6tico da classe dominante.

Tomada por imagem da cidadania, e propugnada com virtude e lealdade, a democracia de participacao guardara, sempre, a pureza de suas linhas mestras e conceituais, e, pela correcao de seus traces, nao hit de pertencer, nunca, aquele fasciculo de palavras vas que nao formam ideias nem conceitos, por serem de todo estereis e vazias.

Mas formam icones da elite exploradora, que tolhe a restituicao da democracia it verdade original da f6rmula grega, em que 0 "demos" e a vocacao do povo para lograr a autodeterminacao de seus destinos.

Eis ai, por conseguinte, em grossas pinceladas, 0 retrato dos bloqueios de uma democracia que vai a pique nas aguas turvas do projeto globalizador e neoliberal da recolonizacao.

Conjurando contra a Constituicao e 0 regime, 0 governo do neoliberalismo cria um Estado vassalo, uma feitoria colonial, uma sociedade de servos do capital, sem mem6ria de seu passado de lutas pela cidadania, quando foi povo e nacao e hoje e, tao-somente, este cadaver que a ideologia dos globalizadores embalsamou, depois de inocularlhes a peconha da morte e da destruicao.

Mas 0 cadaver hit de ressuscitar!

Capitulo 3 A IDEOLOGIA DA GLOBALIZA(:AO EO ANTAGONISMO NEOLIBERAL A CONSTITUI(:AO

Ha em nosso tempo duas categorias de juristas: os da legalidade e os da legitimidade, os tecnocratas e os retoricos, os das normas e regras e os dos principios e valores, os juristas do status quo e os juristas da reforma e da mudanca.

Eu me inscrevo nas fileiras do segundo grupo, porque sendo ambos ideologicos, um pertence a renovacao e ao porvir ao passo que 0 outro se filia na corrente conservadora e neutralista. Mas este ultimo, sem embargo de apregoar neutralidade, professa, em derradeira instancia, uma falsa e suposta isencao ideologica e, pelo silencio e abstinencia, acaba por fazer-se cumplice do sistema e das suas opressoes sociais e liberticidas.

Estas explicacoes eu as dirijo ao leitor por obra de consciencia e conviccao, maionnente por um dever de probidade intelectual. Quero, assim, desenvolver este tema numa linha de compromisso politico e juridico com a Constituicao, como a vejo e interpreto, figurando-se-me que 0 seu substrato e de fundamental teor axiologico. Fora desse prisma, a ideologia da globalizacao, que faz socobrar a Constituicao, e de todo 0 ponto indecifravel e incompreensivel.

Ha na Constituicao de 1988 quatro colunas principiais e axiologicas sustentando esse complexo normativo que e a Lei das Leis.

Acham-se elas, conforme convern assinalar, no Preambulo enos artigos 1Q, 20 e 3°, que nos consentem determinar a essencia, a substancia, a natureza da Constituicao,

Em rigor 0 espirito da Magna Carta, a matriz da soberania, a unidade do sistema, a ata do contrato social, 0 carater das instituicoes es-

A lDEOLOGIA DA GLOBALlZAc;:Ao

67

tabelecidas por obra do poder constituinte originario, encontram ali sua sede, portanto, a chave interpretativa de todos os preceitos e regras contidos na esfera do ordenamento juridico.

Sao aqueles artigos, de conseguinte, a luz, a razao, a logica com que se elucida a juridicidade e 0 alcance de todos os conteudos constitucionais.

Na guerra a globalizacao do Consenso de Washington faz-nos falta a imagem de um De Gaulle, e vamos dizer porque.

Privado da soberania sobre suas financas desde 0 desastre de janeiro de 1999, quando ocorreu a queda do real, o-Brasil passou a ter no solitario do Planalto um novoPetain, sem as glorias de Verdun ilustrando-lhe 0 passado, 0 qual ambos renegam.

o apostata da sociologia da dependencia instalou no Pais um regime de Vichy, titere daquela globalizacao e daquele Consenso.

As analogias com a Franca da Terceira Republica sao patentes. 0 Brasil do ano 2000 se apresenta desnacionalizado, recolonizado, privatizado, amargurado, oprimido e sublevado, vivendo debaixo da ocupacyao do FMI. Perdeu a guerra do capital e 0 seu mercado, 0 seu sistema bancario, 0 seu parque industrial, quase tudo se trasladou as maos e ao dominio dos invasores.

Milhoes de desempregados atestam 0 colapso da economia, a catlstrofe, 0 desgovemo, a desorganizacao moral e material da sociedafie, a passividade do povo, a regencia sem freio de uI?a cl~sse domiDante que esqueceu, nas ante-salas do FMI, a soberania nacional, e se curvou submissa a humilhacao das pressoes extemas.

o Brasil deste corneco do terceiro milenio nos traz, pois, a memoria a Franca de junho de 1940, despedacada, invadida, desfalecida e agredida na sua honra, nas suas tradicoes, no sangue atraicoado dos seus filhos, na indignidade com que viu 0 territorio da patria talado pela invasao estrangeira e 0 povo da Marselhesa e da queda da BastiDia acorrentado e entregue por Petain e Laval, dois traidores, a sanha de Hitler, 0 ditador do III Reich.

Mas do outro lado do Canal da Mancha a voz de urn general patriota conclamava 0 povo frances a prosseguir a luta, ao mesmo passo que formava, no exilio, um govemo livre de salvacao nacional e de resis~ncia republicana.

". Aqui 0 Pais todo se acha ocupado por banqueiros e multinacioDais estrangeiras.> Vistos por esse angulo, somos colonos e nao sabemos. Somos servos da gleba enos supomos, ainda, cidadaos. Vivemos

68

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

na sujeicao de uma ditadura dissimulada, regidos por mais de 4.100 Medidas Provisorias, e cuidamos que nos governam as leis constitucionais da republica federativa.

Se esta e a dura realidade da epoca mais infeliz de nossa historia, a licao da Franca, segunda patria literaria e cultural de varias geracoes de brasileiros ilustres, mostra como se tornou possivel a urn povo renascer das cinzas do holocausto e, outra vez, empunhar a bandeira redentora da causa constitutiva de sua identidade.

Mas assim nao creem nem pensam os que invocam a cada passo a fatalidade irrecorrivel da sentenca globalizadora, os que perderam ajurisdicao sobre nosso destino, os que nos governam carentes de legitimidade, os que sacrificaram e alienaram a soberania nacional e conculcaram 0 principio da divisao de poderes, os que violaram 0 § 42 do art. 60 da Constituicao, a saber, a regra magna das clausulas intangiveis da Lei Maior.

E como nao creem, e relaxam as fibras do patriotismo, ou estao perdendo ja 0 sentimento de nacionalidade, passam a estilar odio contra os arautos da Constituicao. E 0 fazem pelas colunas e veiculos da midia assalariada, vislumbrando, com falsidade e ma-fe no verbo do cidadao nacionalista, que critica e combate a presente forma de globalizacao, unicamente a demagogia dos mitos, a arte politica da retorica, a imaginacao sem raiz na realidade, 0 pensamento fora da razao, como se a consciencia da defesa do interesse nacional nao fora, a esta altura, o primeiro e mais poderoso argumento do discurso ideologico contra a felonia e a falacia do neoliberalismo.

Quem disser que a ideologia e a religiao dos demagogos mente.

Quem disser, porem, que a ideologia dirigida para a justica e 0 codigo da liberdade, profere uma grande verdade.

Nesta ultima direcao caminha 0 nosso pensamento desatado de qualquer temor a repreensao vinda daqueles que, rancorosos e calculistas, maldizem os ideo logos da liberdade e intentam arremessa-Ios ao descredito da opiniao,

Somos, sim, ideologos, na medida em que a ideia de liberdade e justica nos ampara e acompanha.

Somos ideo logos da democracia ao mesmo passo que juristas das causas constitucionais. E 0 somos para defender com denodo a soberania deferida ao povo, a soberania popular e nacional, que e 0 principio de nosso sistema, 0 axioma cardeal da organizacao politica, economica e social da nacao.

A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAc;:Ao

69

Sem soberania e sem povo, co-irmaos inseparaveis, a Constituiyao e farrapo de papel. Nada garante, nada protege, nada preserva.

Deixa de ser Constituicao e orfana os direitos fundamentais. Destroi a harmonia dos poderes, mina a federacao, faz prevalecer na republica, em tudo e sobre todos, as iniqiiidades do sistema.

o advento da globalizacao e a feroz instauracao de seu colonialismo gerado nas entranhas da tecnologia contemporanea acrescentaram ao vocabulario em uso nos meios de comunicacao uma semantica do poder, em que 0 cidadao e 0 consumidor, a sociedade e ~ merc~d~, 0 Estado a capitania de urn imperio, a Nacao, uma agregacao de suditos e vassalos, a soberania, urn fossil da ciencia politic a, 0 agricultor, urn servo da gleba, 0 trabalhador, urn ocasional prestador de servicos, nao raro, urn desqualificado, urn imolado desse processo econornico seletivo e eliminatorio que 0 arremessa ao desemprego. E 0 desemprego, em seguida, faz dele urn desertor dos direitos sindicais, urn ente aflito, despersonalizado, submisso, resignado, colhido nas malhas do desespero social, donde nao pode desprender-se.

o muro das organizacoes sindicais fazia 0 capitalismo estremecer, mas agora vai sendo aos poucos derrubado. Em busca da sustentacao do emprego, 0 trabalho baixa a cabeca ao capital e, capitulando se~ tennos, entrega seu espaco de luta ao inimigo; aquele espaco onde ha conquistas que somam batalhas sociais de dois seculos.

Duas ditaduras regem a economia brasileira. Uma interna, que tropeca a cada passo sobre os artigos da Constituicao; outra,. externa, ~ue tern de sua mao as redeas do poder - e 0 tern pela asfixia finance Ira, pelos emprestimos onerosos, pelos ditames do FMI, pelos dogmas neoliberais do Consenso de Washington.

De tal sorte que se dita a este Pais uma politica economic a tray ada acinte para reduzi-lo a condicao de colonia. A ditadura estrangeira procede portanto com a mesma desfacatez das Cortes de Lisboa, quando, deslembradas de que eram urn colegio de soberania inspirado nos postulados da Revolucao Liberal do Porto, decretavam contraditoriamente para 0 Brasil as leis regressivas da recolonizacao.

Se nao houver, pois, urn basta a politica da dependencia, ou seja, urna insurreicao civica ao pactum subjectionis, a perda da soberania, a ab-rogacao do contrato social, a desaparicao do povo-nacao, tudo quanto fomos ou almejamos ser, como dizia Rui Barbosa, caira em maos dos renegados; daqueles cuja politica, alheia ahoma e indiferente ao futuro da Nacao, tern corroido brios e degradado a sensibilidade da so-

70

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATIVA

ciedade brasileira e de urn povo, cuja historia incorpora hero is e martires do quilate de Tiradentes e Frei Caneca.

E este porventura 0 destino que vos quereis? E esta a republica que ireis transmitir aos vossos filhos e netos?

A leitura da vossa consciencia, dos vossos coracoes, das vossas almas, responde-me que nao. Nem poderia ser de outro modo, senao dificilmente terieis comparecido a este recinto. Aqui protesta uma assembleia de juristas da democracia, aqui se arma 0 palco as forcas de resistencia, aqui se abre urn teatro de luta aquelas correntes de cidadania que querem recuperar urn Pais desgovemado, humilhado, prostituido pelas elites do Poder.

A aventura globalizante do capitalismo faz tudo retrogradar aquela idade que primeiro os socialistas utopicos e depois Marx descreveram como de grande dor e tragedia existencial. Uma idade que corresponde ao capitalismo industrial da primeira fase.

Que faz hoje a pena dos intelectuais da democracia e da nacionalidade, qual a palavra dos pensadores sem compromisso com 0 status quo, senao combater a nova escravidao, a nova miseria, 0 novo terror, a opressao infinita que desponta na linha ascendente do capitalismo especulativo?

o neoliberalismo, furtando-se a culpa, abriga a tirania de urn determinismo, que e unicamente de fachada, adrede concebido para tolher e escamotear a adocao de politicas nacionais hostis as invasoes desnacionalizadoras da globalizacao,

Essas invasoes alienigenas assinalam a mais brutal coercao financeira de todas as epocas, ja empregada por urn sistema de concentrayaO de capitais ou por uma maquina de dominacao dos mercados.

Mas nao estamos aqui para chorar e, sim, para resistir.

Eu leio, novamente, gravado em vossas faces 0 sentimento de revolta, a certeza de que 0 Pais nao sucumbiu, mas foi traido.

Quem 0 atraicoou? Vos bern 0 sabeis. As elites govemantes, cuja decadencia e baixeza de padroes eticos, cujo odio social e desercao as causas do Pais soberano as fizeram ajoelhar-se prostradas diante dos piratas da moeda e do carnbio.

Socobrada a economia, liquidada a dignidade dos poderes legitimos, aquelas elites farao 0 Pais cair na indigencia ou na suplica misericordiosa do socorro alienigena. Em razao disso consentem clausulas como aquelas, estipuladas nos acordos do FMI, que sacrificam a independencia nacional.

A lDEOLOGIA DA GLOBALlZA<;:Ao

71

Nao tern as elites, assim, consciencia de que no texto constitucional se acha 0 codigo de nossos direitos fundamentais, 0 estatuto da reparticao de poderes e competencias com que se limita a acao dos govemantes.

Do ponto de vista politico, com relacao ao futuro do Estado nos paises subdesenvolvidos, faz-se mister tomar por dogma uma inversao da formula marxista acerca da compreensao superestrutural do Direito.

o Direito, mais designadamente a soberania, enquanto artigo de e morte, passa a ser nos paises em desenvolvimento, ao lado da \.,.UIll:)'.HUlya'V, a infra-estrutura de todos os poderes, cuja titularidade no povo ou em a nacao e inabdicavel.

A inversao, convertendo a soberania em infra-estrutura de todos os processos sociais e economicos, tern logicamente nesse conspecto algo imperativo com que contrarrestar 0 impeto das forcas avassaladoras desencadeadas pela globalizacao.

So aos incautos e usufrutuarios da submissao ao capital estrangeiro logra essa atitude de combate a mais feroz e perversa e desumana forma de globalizacao parecer algo adverso a civilizacao, a tecnologia, ao progresso.

o ouro do FMI e muito mais concreto e visivel que 0 antigo "ouro de Moscou", e de aparencia, alias, menos insidiosa. De aparencia, taosomente.

Durante as decadas da expansao sovietica, a burguesia agredida nao dissimulava os seus sobressaltos ante urn eventual colapso do capitalismo.

Se, dantes, 0 Duro de Moscou, tantas vezes vituperado e temido, e supostamente contrabandeado e introduzido no Terceiro Mundo, por vias clandestinas e sub-repticias, era 0 fantasma que financiava as greyes, os tumultos, as subversoes do estamento obreiro, agora e 0 Duro do FMI a moeda palpavel das elites dirigentes, 0 dinheiro que elas fazem circular na economia, jorrado dos emprestimos intemacionais da globalizacao, 0 numerario enfim que a tecnocracia finance ira implora e mendiga. Troca-se por ele a soberania dos povos.

A estrategia da globalizacao consiste em extrair, pois, das chamadas economias emergentes os lucros que engordam as magnas empresas, os magnos ban cos, as magnas especulacoes. E fazem mais pesado, entre os emergentes, 0 fardo das vexacoes tributarias, a taxa de juros, 0 pagamento dos emprestimos ruinosos, e, com isso, 0 confisco das riquezas nacionais, inaugurando a era do colonialismo universal sob a egide da potencia hegemonies.

72

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Eis ai a definicao da pax americana, eis ai 0 perfil da globalizacao, tao louvada dos economistas borocochos e dos juristas tupiniquins por ela cooptados.

Agora 0 inimigo e a Santa Alianca dos capitalistas globalizadores, pertencentes ao Clube das Sete Grandes Potencias, Sao todos neoliberais e intentam confiscar a soberania nacional. A eles nos entregamos, passivos, em oprobriosa capitulacao, indigna dos fastos da nacionalidade.

Eu so vejo analogi a a esse respeito - e disso ja fiz mencao em outro trabalho - no que aconteceu com a Uniao Sovietica. La 28 milhoes de combatentes tombados nas estepes, enfrentando a furia invasora, nao tiveram a memoria honrada pela covardia do lider eslavo, heroi do capitalismo e traidor da nacao socialista, cuja uniao de povos dissolveu, acabando, assim, com a bipolaridade do mundo e deixando sem alternativas, amerce da pax americana dos globalizadores, a sorte infeliz dos paises da periferia, do Terceiro Mundo, do subdesenvolvimento.

A globalizacao entre nos nao veio de repente. Guarda semelhanca com 0 que aconteceu durante 0 seculo XVII, quando houve a chegada as costas do Brasil, em periodos distintos, de duas esquadras invasoras.

Aqui tambem os neoliberais do Consenso de Washington, tomando por alvo a soberania nacional, e valendo-se de armas que escravizam e corrompem, mas nao derramam sangue, ja fizeram duas investidas, das quais a mais funesta e devastadora e esta cujos estilhacos caem sobre as nossas cabecas, transformando a independencia do Pais num enorme ponto de interrogacao ate agora sem resposta.

A primeira investida, introduzindo na economia brasileira 0 poder das multinacionais, que aqui chegaram para ficar, ja foi, porem, absorvida.

Esta sendo vitima 0 Brasil de urn crime hediondo e inafiancavel perante a consciencia de seu povo atraicoado: 0 crime da recolonizacao, Crime premeditado, ora em execucao, que podera desintegrar 0 povo e dissolver a nacionalidade.

Figure-se, acaso, Rui Barbosa redivivo, fazendo a exegese desse poder que corta a nacao as raizes da sua identidade.

Que de expressoes contundentes de verdade e condenacao nao sairiam da pena civica e indignada do bravo e genial baiano!

A globalizacao, que retarda a nossa maioridade economica e social, se apoderou da Praca dos Tres Poderes, a mesma Praca onde Juscelino

A IDEOLOGIA DA GLOBALIZA<;:Ao

73

Kubitschek, com sua ousadia de estadista e sua genial compreensao do porvir, encurtava os caminhos do desenvolvimento e da emancipacao.

No afa de acelerar a criacao de urn Brasil Novo queria 0 construtor da Nova Capital dar urn passo mais largo e ambicioso para erguer 0 pais do futuro, enquanto seus sucessores timbram, obstinados, por manter urn pais injusto, urn pais do passado, urn pais do retrocesso, do obscurantismo, da fraqueza, da desesperanca, da desigualdade. E tanto retrocederam, ja, nessa politica de terceiro reinado que, ao inves de urn pais, a reacao nos devolve uma colonia.

A recolonizacao em curso culmina, por conseguinte, toda uma estrategia tracada com frieza, calculo e determinacao, cuja sequencia ja se percebe, inexoravel, nos pontos cardeais sobre os quais ela assenta e fere de morte a soberania: a desnacionalizacao, a desestatizacao, a desconstitucionalizacao.

A saudade do que fomos ha de contrastar assim com 0 silencio, a tristeza, 0 sentimento e a dor do que poderemos vir a ser, se nao mudarmos imediatamente de rumo: urn povo que ja nao e povo, urn ente que perdeu a voz, urn corpo que se desprendeu da alma, uma vontade que nao se manifesta, urn simulacro de cidadania sem dimensao historica, urn ser que as elites decapitaram; enfim, nacao convertida em colonia ou cadaver embalsamado pela historia no sarc6fago das nacoes extintas.

A globalizacao do capitalismo neoliberal e especulativo, vamos contrapor, no ambito politico, a globalizacao democratica, cujas raizes historic as, fora do campo meramente teorico, se configuram em tres momentos de euforia que fizeram arder a imaginacao dos povos durante anos de luta, incerteza e assombro. Assim foram para os destinos do genero humane as decadas de 30 e 40 do seculo XX.

Com efeito, quem viveu e atravessou aquele largo periodo, enos o vivemos e atravessamos, podendo disso dar testemunho, tinha a impressao, a partir da mensagem de urn mundo so, de Wendell Wilkie ou da bandeira do Universo das quatro liberdades icada por Franklin Delano Roosevelt, em seu discurso de alforria, lancando as bases da Alianca Atlantica contra 0 nacional-socialismo, de que, extintas as chamas da guerra e espancadas as trevas do totalitarismo de extrema dire ita, tudo ia melhorar e mudar.

Nem melhorou nem mudou, apesar de que dois outros docurnentos sucessivos, a Carta das Nacoes Unidas, de 1945, e a Declaracao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, deram novo alento e con-

74

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

fianca aos povos, porque prometiam outra vez concretizar urn futuro de paz, justica e liberdade.

Em verdade, nestes solenes papeis, 0 seculo XX reescrevia e atualizava, com mais objetividade e harmonia da razao pratica, a retorica universalista que fizera crepitar as labaredas da Revolucao Francesa, carbonizando as instituicoes do feudalismo e cunhando a moeda ideologica do lema "liberdade, igualdade e fraternidade".

Mas a guerra fria, as transnacionais, a unipolaridade e, ultimamente, a globalizacao acabaram com esse sonho e fizeram fenecer as esperancas de urn mundo melhor.

De ultimo, a literatura dos escritores politicos neoliberais e a politic a dos governos de submissao, que Ie em pela cartilha do Consenso de Washington, interpretam 0 advento da globalizacao como fatalidade, detenninismo ou capitulo que a hist6ria teve que aditar, de necessidade, aos anais da civilizacao, E com isso intentam justificar-se, mas nao conseguem.

A globalizacao e pior que 0 holocausto dos hebreus durante a Segunda Grande Guerra Mundial.

Na matanca do povo judeu houve 0 sacrificio de seis milhoes de vidas, mas 0 povo sobreviveu.

Tocante a globalizacao brasileira, e de notar que aqui nao se ceifam vidas. Ceifa-se a Nacao, Ninguem sabe, por conseguinte, se esta ha de sobreviver a tamanho abalo do Estado, da soberania e da ordem economica, confonne temos reiteradamente assinalado.

A seguir, vejamos como 0 Executivo na globalizacao do neoliberalismo e 0 antiespirito das leis, 0 anti-Montesquieu, 0 dissolvente da separacao de poderes, 0 desafeto da legalidade e da legitimidade.

Vejamos tambem 0 que as Medidas Provis6rias fizeram da nossa Constituicao, juridicamente rebaixada a urn decreto-lei de duzentos e tantos artigos, revogaveis ao livre-arbitrio de uma magistratura presidencial, mais infesta ao Estado de Direito e as garantias da liberdade que os generais da ditadura de 1964 ou que 0 chefe civil do regime de excecao de 1937, regime cognominado de Estado Novo, tanto quanta o sistema de 1988 e alcunhado de Nova Republica.

Vejamos enfim como se espatifaram as garantias constitucionais, como se aniquilaram as clausulas de intangibilidade da Lei Maior, ou como pereceu a inviolabilidade do ordenamento federativo e republicano em materia de competencias e direitos.

A IDEOLOGIA DA GLOBALIZA<;:Ao

75

o perigo daquelas Medidas Provisorias para a ordem constitucional ha decorrido de sua utilizacao abusiva, que confere aparencia de legalidade as expansoes de arbitrio do Poder Executivo. Tais expansOes fizeram do Presidente da Republica urn superpoder e um superlegislador.

o Presidente exara Medidas Provisorias sem observancia dos requisitos constitucionais de urgencia e relevancia, confonne ocorre com extrema freqiiencia. Atua ele desembaracadamente como usurpador, ofuscando os demais Poderes, sobretudo 0 Legislativo.

As Medidas Provisorias ja somam cerca de 4.750, batendo desse modo um recorde quantitativo sem precedentes. Juntando os decretosleis do Estado Novo aos da ditadura militar de vinte anos, verifica-se que eles nao perfazem sequer a metade das Medidas Provisorias e, sendo inferiores em quantidade, lhes sao ao mesmo pas so superiores em qualidade - porquanto mais bern redigidos!

Ate no arbitrio as Medidas Provisorias se apresentam mais funestas que os decretos-Ieis por invadirem todos os campos do Direito, 0 que as ditaduras republicanas do passado jamais fizeram. Se 0 excesso de legislacao ordinaria faz corrupta uma republica, como os romanos ja advertiam, imagine-se 0 excesso de Medidas Provisorias, aos milhares, destrocando os principios da legalidade e da constitucionalidade. Em que especie de republica constitucional vivemos nos!

Com toda razao, a consciencia juridica da Nacao repulsa a Medida Provisoria, ao mesmo pas so que pede a sua supressao por inimiga do Estado de Direito e do principio da divisao de poderes.

o presente Govemo editou mais de duas mil Medidas Provisorias, sendo que uma delas - a de n. 1.463 - versando sobre salario minimo foi reeditada 60 vezes!

E de assinalar, porem, que a Medida Provisoria tern tido tambem a curnplicidade ostensiva dos legisladores. No govemo Collor, em 1991, a Camara dos Deputados rejeitou urn projeto de lei da oposicao que reduzia a urna unica vez a reedicao desses atos, bern como os vedava no campo da legislacao tributaria.

Odiadas pela Nacao, que as encara como 0 mais abominavel instrumento da ditadura constitucional, as Medidas Provisorias se tern mostrado inimigas dos direitos fundamentais e das garantias

Nunca 0 Pais perdera da memoria que foi com essa ferramenta do arbitrio e da prepotencia que 0 Presidente Collor confiscou as poupancas e as contas correntes do povo, a foro de reduzir 0 meio circulante,

76

TEORlA CONSTlTUClONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

golpear a inflacao e assegurar 0 bom exito da reforma monetaria introduzida, que restaurava 0 cruzeiro. A Medida Provisoria do confisco teve 0 n. 168.

Como se ve, as Medidas Provis6rias proliferam e se multiplicam no corpo das leis quais celulas de um tumor maligno. Urge extirpa-las de vez, porque, do contrario, serao fatais it democracia e it Constituicao.

A falencia do instituto criado pelo Constituinte de 1988 para remediar, em casos de urgencia e relevancia, a lentidao legiferante do Congresso, e manifesta.

Ele tem sido um desastre para 0 Pais, representando um dos mais graves descalabros de nossa hist6ria constitucional. Eu diria, ate, que vale por certidao de obito do presidencialismo.

Sendo a forma presidencial urna ditadura dissimulada, nao pode caminhar sem 0 encosto ou a bengala da Medida Provis6ria. Identica, por conseguinte, na sua aplicacao, aos decretos-leis dos regimes de excecao. Alias, mais nociva que tais decretos porquanto, ao expedi-la, 0 Governo finge que da obediencia it Constituicao quando em verdade esta dando vazao ao arbitrio dos seus agentes.

As medidas provis6rias desorganizam 0 Pais, liquidam 0 principio da separacao de poderes, corrompem a moralidade administrativa, ferem direitos adquiridos, espedacam 0 regime federativo, promovem a inseguranca juridica. E onde ha inseguranca juridica nao ha Estado de Direito.

o Presidente da Republica, governando com Medidas Provis6rias, e, na substancia, um ditador constitucional. Assume 0 papel de legis lador unico, cuja vontade onipotente nao acha freios ao exercicio do seu poder.

Em suma, 0 Brasil nao pode continuar convivendo com esse instrumento defonnado, que anula 0 principio da separacao de poderes, e insta1a sobre as ruinas da Constituicao desrespeitada a ditadura do Poder Executivo.

Com medidas provis6rias, e reformas constitucionais inconstitucionais, quais a da reeleicao presidencial, 0 Executivo ja resvalou na ditadura e ja desferiu, debaixo da inercia, do silencio e da indiferenca ora da sociedade, ora das elites, um golpe de Estado nas instituicoes, E golpe de Estado distinto daquele da versao habitualmente conhecida.

o problema todo e como legitimar, doravante, 0 poder dos golpistas institucionais.

A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAc;:Ao

77

A ruptura da ordem institucional ja houve, desde 0 golpe branco que alterou as bases do sistema, com 0 Estado, a soberania e a Constitui9ao mutiladas por uma politica desnacionalizadora da economia e geradora de colossal divida interna e externa. A consequencia, advinda da invasao de capitais estrangeiros especulativos, veio a ser a abertura da porta it recolonizacao, ora em curso.

o golpe de Estado tradicional derrubava governos, mas nao afetava a ordem institucional do Estado nem feria a soberania. Nao tinha a indole do golpe de Estado material, este em andamento no Pais, arrasador e letal. Era golpe de outro estilo, velho conhecido dos governos constitucionais que 0 padeceram.

Golpe formal, introduz ele as ditaduras sem acarretar, todavia, 0 desmantelamento das instituicoes nem abalar-lhe os alicerces da estabilidade. E golpe a que podem conduzir as crises constitucionais, das quais e filho, ao passo que 0 outro - 0 golpe de Estado institucional, incomparavelmente mais devastador - nasce no ventre da crise constituinte.

A nova modalidade de golpe, aplicado pelo neoliberalismo e pela globalizacao, desferido paulatinamente por governantes comprometidos com a nova ideologia, transcorre sem que a sociedade se capacite de sua preparacao e aplicacao, ou perceba, de imediato, a profundeza e a gravidade de seus efeitos desestabilizadores e subversivos. Ele abala todos os fundamentos sobre os quais assenta a organizacao nacional.

Num certo sentido 0 golpe de Estado institucional faz obsoleto 0 golpe de Estado classico, pois, it sombra dos icones da Constituicao e da soberania, formalmente mantidas, realiza os fins externos que interessam aos globalizadores, dos quais, eles, os neoliberais, sao titeres, cumplices, agentes ou testas de ferro ideologicos e governativos.

Para dissimular melhor a invasao do espaco institucional, mantendo a sociedade paralisada e privada de percepcao do que ocorre, os globalizadores e os que ora se acham no poder prescindem do golpe de Estado formal para chegar aos seus fins, melhor atendidos pela via golpista institucional aqui denunciada. Esta nao suscita tantos protestos nem arregimenta tantas resistencias como 0 golpe de Estado do mode- 10 tradicional e ostensivo.

Visto que ainda perdura a mem6ria da ditadura de 64, e as circunstancias the sao adversas em razao da crise, os autores do golpe de Estado institucional, por impotencia, abrem mao do outro golpe, e, de mane ira mais comoda e menos traumatica, alcancam os seus prop6si-

78

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

tos primordiais: garantir a continuidade do poder e a execucao da tarefa recolonizadora. E 0 fazem a service de interesses que nao sao absolutamente os do povo brasileiro, cuja sobrevivencia fica gravemente ameacada e comprometida.

A nacao brasileira se acha sufocada, e os meios constitucionais, expostos as pressoes da realidade vigente, nao of ere cern, de imediato, saida a crise.

A tormenta podera tomar rumos de todo inesperados e 0 governo, tendo perdido ja a legitirnidade em ana e meio de renovacao de seu mandato, esta sujeito, por seus erros e inconstitucionalidades, a perder tambem a forca e 0 prestigio do principio da legalidade no exercicio do poder.

Se isto ocorrer, sera tragi co. Ha inimigos internos e externos que se assenhorearam do Poder e conduziram 0 Pais a presente situacao. 0 inimigo interno e 0 neoliberalisrno, que fez a crise; 0 inimigo externo e o globalizador, que dela se beneficiou. Beneficios tirados do holocausto da econornia e dos juros de urna divida por onde a Nacao perde e sacrifica sua independencia, atada ao FMI, e sem capacidade de negociar, em termos razoaveis, com a agiotagem de seus credores estrangeiros.

No Brasil a independencia foi proclamada, nao foi conquistada. A conquista da independencia e guerra que prossegue, ferida no campo das lutas sociais, no mercado, nas bolsas de valores, nos atos e tratados da diplomacia, nas mesas de negociacoes das dividas publicas, nos organismos internacionais que regulam a economia, no confronto com as pressoes do capital estrangeiro.

E a mesma guerra pela democracia, por uma democracia substantiva, material, participativa, em que 0 social ocupa 0 espaco maior, onde muitas batalhas ja foram travadas e perdidas, sem que se tenha, todavia, perdido a guerra. Esta continua em todas as frentes da politica, da cultura, da economia, da saude, da educacao e da sociedade. Quem diz Brasil independente, diz Brasil democratico, ou seja, diz a mesma coisa, porquanto as duas expressoes se equivalem, se combinam, se fundem numa so verdade, compondo uma unidade absoluta de valor e afirmacao.

A relacao do povo com a elite e relacao que caminha, portanto, para 0 divorcio e a ruptura. 0 povo desconfia das elites, e as elites ja nao respeitam 0 povo. Tendem a afasta-lo, cada vez mais, do esquema globalizante que inspira 0 neoliberalismo.

A IDEOLOGIA DA GLOBALIZA<;Ao

79

Quem se poe a examinar a situacao constitucional do Brasil, desde a Carta de 1988 e a restauracao do sistema representativo do Estado de Direito, percebe nesse balanco de doze anos que 0 quadro contemporaneo das instituicoes e escuro e sofre muitos bloqueios. Tais bloqueios tern impedido, por exemplo, 0 exercicio eficaz da dimensao eonstitucional da democracia direta contida no paragrafo unico do art. III da Carta, bern como 0 pleno exercicio dos Direitos Fundamentais da ~gunda e da terceira geracoes, que compreendem, por excelencia, os direitos sociais e 0 direito ao desenvolvimento.

Tudo isso concorre para a precariedade de urn compromisso estavel, de natureza participativa e democratica, entre 0 povo e as elites. E, com isso, as franquias constitucionais da democracia direta estabelecidas pelo Constituinte caem no esquecimento e na ignorancia do povocidadao.

No Brasil, 0 povo permanece incorruptivel. Em verdade, dizia Rousseau, e possivel enganar 0 povo - e como ele tern sido enganado! - mas corrornpe-lo, nunca!

Ja, as elites, estas se corrompem, e agora atravessam sua pior crise moral. Estamos assistindo a urn processo de abastardamento e destrui~ao das elites brasileiras que se autodissolvem. Elas sao resignatarias de urn status que ate entao lhes assegurava a tranqiiilidade de seus privilegios. E, para nao perde-los, debaixo da pressao social, se tomaram vassalas de poderes extemos.

Abdicaram, assim, a hombridade nacional e, sacrificando a soberania nas privatizacoes desnacionalizadoras, se entre gam acovardadas Ii globalizacao. Mas os globalizadores nem sequer dispoem de urna teoria global, de argumentos persuasivos e arguciosos que possam entregar as elites para absolve-las do crime da desnacionalizacao. Nao ha pois como legitimar a submissao das nacoes atraicoadas e destruidas em sua identidade e independencia.

E esta a tragedia deste comeco de seculo: 0 divorcio entre 0 povo e as elites. Entre quem govema e quem e govemado, entre quem e cidadao e ndo quer ser sudito, entre 0 Estado e a Nacao, entre 0 poder e a sociedade. As elites se alienaram, 0 povo nao.

Na teoria, 0 nexo entre 0 Estado e os direitos fundamentais e 0 seguinte: ontem, 0 Estado concedia ao cidadao direitos fundamentais e se autolimitava; hoje os direitos fundamentais se expandem e, onde ha democracia e Estado de Direito, eles tendem a submeter 0 Estado ao seu imperio. De tal sorte que nao ha Estado de Direito sem a observan-

80

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

cia dos direitos fundamentais. Com esta verdade inconcussa podemos asseverar que so existe sociedade aberta, juridicamente organizada, se prevalecerem aqueles direitos. No entanto, a realidade hoje e diferente, apos 0 advento da globalizacao e do neoliberalismo. A sociedade se contrai nos paises em desenvolvimento e 0 Estado, por desercao e omissao e mingua de recursos deixa de cumprir 0 programa social dos direitos fundamentais.

Conseqiiencia: 0 poder do Estado continua maior que 0 poder da Sociedade, ainda que se trate de urn Estado demissionario de suas responsabilidades sociais como e 0 Estado da ideologia neoliberal. E a hipertrofia do poder do Estado sera mais aguda no Estado Social das ditaduras dissimuladas que subjugam e devoram 0 Estado Social das democracias constitucionais, depois de revogar-lhe ou destruir-lhe as garantias fundamentais.

Com 0 neoliberalismo, 0 peso do Estado nao se tornou menor, nem desmaiaram as cores de seu perfil coercivo na esfera da cidadania. Ele so e fraco perante a sociedade externa, no campo internacional, por abdicacao de poderes, por alienacao do patrimonio nacional, por consentimento, nas privatizacoes funestas; mas frente it sociedade interna, mantem, talvez reforcados, os tradicionais meios repressivos e, por sem duvida, mais elevados os niveis de cornpulsao.

Toda a historia constitucional do Brasil, no que toea it democracia, se acha resumida no titulo, exclusivamente no titulo, de uma obra de Alexandre Herculano: Lendas e Narrativas.

A lenda e a democracia; as narrativas, os atos inibitorios e bloqueadores com que as elites egoistas e dominadoras estorvam, desde a Constituinte de 1823 ou, mais precisamente, desde a Revolucao Pernambucana de 1817, 0 exercicio da liberdade, tolhendo 0 livre acesso do povo it Democracia.

o Brasil viveu, ate hoje, quase dois seculos de lutas e fracassos constitucionais abracado com urn constitucionalismo de traicoes e crises constituintes. 0 mais recente e retumbante fracasso ocorreu com a Constituicao de 1988, atraicoada desde 0 decreto de convocacao da Constituinte, portanto antes mesmo de sua elaboracao.

Cabe aqui a seguinte pergunta: que traicao houve ai? A pergunta e necessaria para esclarecer uma verdade que nao pode nem deve ficar oculta. Depois de uma ditadura de vinte anos e de uma campanha da grandeza e legitimidade das Diretas-ja, teve 0 povo brasileiro talvez a melhor ocasiao de sua historia para estabelecer uma ordem constitucio-

A IDEOLOGIA DA GLOBALlZA<;:Ao

81

nallegitima, onde sua vontade realmente prevalecesse, e pus esse fim it crise constituinte.

Todavia, as elites, mais uma vez, embargaram esse desideratum do povo e da nacao. Em razao disso, nao houve como romper com este triste ciclo de constituintes outorgadas, de baixa legitimidade, que remontam ao Imperio, e se fizeram habituais ao longo de todas as republicas constitucionais inauguradas desde 1891.

Constituinte outorgada e pior que Constituicao outorgada. Pior porque e disfarce e contrafacao da legitimidade, podendo gerar, como gerou, a ditadura constitucional em que estamos atolados. Nossas constituintes foram todas outorgadas.

Faltou-nos, ao alvorecer da independencia, colegio constituinte de primeiro grau, que e sempre obra de uma revolucao a qual jamais tivemos. Sem revolucao nao ha, materialmente, poder constituinte primario, salvo por urn artificio teorico que tern engendrado na praxis a fragil legitimidade historica das Constituintes brasileiras. E com is so 0 povo ludibriado nunca saiu, ou nunca pode sair, da crise constituinte, ou crises constituintes, que the marcam 0 itinerario institucional desde o berco da nacionalidade.

Em nossos ensaios constitucionais, temos, desde muito, estabelecido a distincao entre crise constitucional e crise constituinte. A primeira e crise menos intensa, sem conseqiiencias profundas, restrita aos ordenamentos constitucionais estaveis, confinada it Constituicao, e em que basta emendar a Lei Maior para solve-lao

A outra e crise que extrapola a Constituicao e, em se alastrando pelas instituicoes, so uma nova Constituicao, se for bem-sucedida, tera eficacia bastante para desfaze-la, E a crise dos paises constitucionais em desenvolvimento.

A crise constituinte tern sido 0 no gordio de todas as Constitui~oes que se promulgaram no Brasil. Ela explica os insucessos dessas Constituicoes, justamente por carecerem de densidade legitimante, que so as revolucoes costumam ministrar. E revolucao no seu estrito teor conceitual, faz-se mister repetir, nunca a tivemos.

Em rigor jamais houve uma revolucao no Brasil. Houve reinados, regencias, presidencialismos, republicas, arremedos de parlamentarismo e, sobretudo, ditaduras do poder militar ou do poder civil.

Houve, tambem, conjuracoes, motins, quarteladas, levantes, intentonas, ameacas de guerra civil, estados de sitio, intervencoes federais, golpes de Estado. Mas revolucao, propriamente dita, nunca houve.

82

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

E isso que explica a longevidade, a raiz profunda, a contumacia, a insolvabilidade da crise constituinte. Ela e 0 fantasma das nossas Constituicoes, Em verdade, a megabacteria, rebelde a todos os tratamentos que as pseudoconstituintes do Imperio e da Republica ministraram ate agora aos regimes desfalecidos ou quebrantados em sua legitimidade.

Todavia, a revolucao que nunca houve, mais cedo ou mais tarde acabara havendo. As elites sabem disso. E, queira Deus, tenham juizo, porquanto, ou ela se fara pacificamente pelo grau de maturidade a que chegamos, ou pelas mesmas armas que ingleses, americanos e franceses em seculos passados usaram com 0 proposito firme e determinado de implantarem as instituicoes da democracia e do regime constitucional.

E, sem duvida, caminho de elevado risco, sujeito a desfecho que nem sempre corresponde aquele almejado pelo povo.

E se 0 povo perder a sua revolucao, ja nao sera povo; sera apenas aquela coorte de escravos, sem historia e sem futuro, girando errante e desgarrada no mundo da globalizacao e do neoliberalismo.

Nas circunstancias atuais do Pais, nenhuma politica de desenvolvimento vingara se faltar adesii.o do povo, apoio de opiniao, exercicio de soberania, aceitacao de sacrificios e forte sentimento de nacionalidade a respalda-la.

A criacao de tais pressupostos e fundamental. 0 Govemo perdeu grande parte da confianca da Nacao por haver malogrado em sua politica economic a, deixando 0 Estado desestatizado, desconstitucionalizado e desnacionalizado.

A passagem do Estado forte ao Estado fraco, do Estado soberano ao Estado economicamente vassalo, do Estado organizado ao Estado que desagrega as estruturas institucionais, sem meios de curnprir seus fins no que toea a saude, a educacao e as tarefas sociais de emprego e habitacao, parece haver chegado ao termo culminante, configurando a pior crise constituinte de todas as epocas, com grau de incerteza jamais visto em momento algum de nos sa historia.

Desmantela-se 0 Estado e nii.o se restaura a Sociedade. Enquanto esta agoniza, aquele fica a deriva. Quando digo Sociedade refiro-me as classes sociais donde a protecao do Estado se ausentou.

Nao me refiro, porem, aquela cupula minoritaria, concentradora do capital financeiro e detentora de privilegios, e que exercita poder, especula com a moeda e faz da maquina govemativa urn instrumento de garantia e realizacao dos interesses de uma riqueza acumulada, sabe Deus como!

A IDEOLOGIA DA GLOBALlZA<;:Ao

83

Passa-se aqui a imagem de urn Estado privatizado, cuja atuacao se {az, grandemente, em prove ito do estamento economico e financeiro, que define as prioridades do poder, inspiradas na globalizacao da esco- 18 liberal. Urn Estado, enfim, onde a perda de laces com a Sociedade, na ordem moral, podera, urn dia, conduzir ao desespero institucional e • desobediencia civil.

A classe media perdeu as redeas do poder social no Brasil. Sua begemonia politica, enquanto 6rgii.o de opiniao poderosamente influente DB formacao da vontade govemante, e coisa do passado. A crise, que a desagrega e exaure, que a proletariza e abate, desfez-lhe os quadros e as liderancas, de ultimo dispersos e minguantes.

A classe media, pela vez primeira na Republica, foi desalojada de sua participacao relevante no poder.

Algo deveras grave esta, pois, acontecendo, ou vai acontecer, em razao desse abalo, que e estrutural, e tern reflexos na economia e na ordem social.

Caindo sob 0 guante das castas plutocraticas, e anulada pela supremacia do grande capital, a classe media se desprestigiou. Seus bachareis e juristas ja nao dominam as casas legislativas, nem orientam ou representam 0 poder como no passado.

De ultimo, 0 Pais se acha na iminencia de ser, para sempre, aquilo que Gustavo Barroso, num livro da decada de 30, se nii.o me engano, titulou Brasil, Colonia de Banqueiros, a que ja me referi noutro escrito.

Hoje, podemos considerar esse livro uma singular profecia sobre nosso destino final, neste limiar de novo seculo. 0 excelente escritor, cuja macula politica fora sua intimidade com 0 fascismo, descobrira, ja naquele tempo longinquo, os primeiros passos dessa caminhada de retrocesso, bern perto de consumar-se: a recolonizacao.

Colonia de banqueiros, em sentido generico; em sentido restrito, porem, colonia ja instalada e administrada pelo capitalismo multinacional e especulador.

Veja-se como os acordos com 0 FMI tutelam a nossa economia, com a asfixia do pagamento de juros aos credores intemacionais. Para chegar a esse estado, a banca especuladora destruiu nossa moeda e nos entregou acorrentados ao FMI, que ditou, em acordos sigilosos, uma politica de juros altos, recessii.o e desemprego, com sacrificios sociais insuportaveis, Submeteu-se quase toda a economia, riqueza e producao do pais ao controle direto ou indireto do capitalismo internacional.

84

TEO RIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Por imposicao externa seguimos uma politic a de monetarismo radical, que paralisa 0 desenvolvimento, determina a queda do PIB, produz a deflacao, desnacionaliza empresas, e provoca 0 escandalo do financiamento, pelo BNDES, da compra de estatais brasileiras por empresarios estrangeiros. Enquanto isso, a lavoura nacional geme por falta de credito, faz marcha a Brasilia e engrossa 0 clamor e protesto dos sem-terra, e dos sem-teto, bern como das vitimas da classe media proletarizada ou dos pequenos empresarios esmagados de tributos.

Nessa configuracao economica e social se palpa a tragedia da reco lonizacao,

o quadro, tomando cores assustadoras, mostra que 0 Pais perdeu, ja, a jurisdicao sobre 0 destino de seu povo.

Em economia, 0 neologismo "desenvolvimento sustentado" e deveras ambiguo e controvertido, sobretudo em se tratando de aplica-lo a Amazonia.

Pode significar urn pretexto para entre gar a regiao aos que querem mexicaniza-la, fazendo ali 0 que os Estados Unidos fizeram com 0 Mexico, quando the tomaram a parte mais rica do territorio recememancipado do dominio espanhol. 0 Texas, a California, 0 Novo Mexico e outras partes do territorio mexicano foram arrebatadas pelo americano, que moveu contra 0 pobre vizinho uma guerra injusta de conquista e expansao imperialista.

E de assinalar que, primeiro, houve a infiltracao pacifica pelo comercio; depois a compra de terras, seguindo 0 calculo de uma escalada, ate a invasao armada, com 0 ingresso dos exercitos de ocupacao, e, finalmente, a capitulacao militar, consumando 0 desmembramento e a renuncia aos direitos de soberania.

No Brasil, algo semelhante podera acontecer, se nao procedermos como procedemos no caso do Tratado da Hileia Amazonica durante a decada de 40.

o Brasil deve, portanto, reagir as pressoes internacionais sobre a Amazonia, com prudencia, firmeza, sensatez e determinacao.

Prudencia, nos tennos daquela proposicao definida pelo Padre Vieira, ou seja, combinando ciencia e experiencia. Ciencia para conhecer a fundo a regiao e experiencia para defende-la, discernindo 0 que e ajuda do que e malicia na aplicacao dos recursos externos recebidos.

Firmeza, para se nao deixar envolver por uma politic a de concessoes, que limitem 0 nosso espaco de intervencao soberana em questoes internas e extern as da Amazonia.

A IDEOLOGIA DA GLOBALlZA<;:Ao

85

Sensatez, para decretar, desde ja, a mobilizacao nacional de recur- 50S que assegure a nossa presenca fisica, material e efetiva em todos os pontos estrategicos e critic os da Regiao.

E determinacao, para fazer da Amazonia a priori dade suprema da unidade nacional.

Somente com excesso de otimismo e indulgencia poder-se-a dizer que 0 Brasil e urn pais independente; talvez 0 seja, mas apenas em termos fonnais. Do ponto de vista da realidade, porem, pelo aspecto material e social, nao passa de uma republica de privilegiados, governada por uma plutocracia cruel e injusta, recrutada nas elites decadentes, que entregaram a economia nacional ao capital invasor.

Enfim, tornando a esfera interna da crise, e de averiguar 0 declinio da democracia no ambito dos tres Poderes do Estado.

Em verdade, nao e democratico urn governo cujo Executivo legisla mediante medidas provis6rias, quase sempre de teor manifestamente inconstitucional. Tampouco e democratico um Legislativo que, por acao e omissao, tern levantado 6bices a consolidacao do regime democratico. Por acao, quando se houve com parcimonia e timidez no alargamento da participacao atraves do emprego dos mecanismos plebiscitarios e, por omissao, quando, durante cerca de dez anos, retardou a legislacao disciplinadora dessa participacao, prevista no paragrafo unico do art. III e no art. 14 da Constituicao,

E se nos voltamos para 0 Judiciario encaramos, ai, urn Poder cuja legitimidade democratica tambem se rarefaz a cada passo, em razao da Justica tardia, da contemporizacao com atos inconstitucionais do Poder Executivo, e, tambem, por obra da impunidade reinante na sociedade, bern como da suspeita de corrupcao que envolve juizes e tri-

Tudo isso faz imperativo 0 controle externo do Poder Judiciario, a ,-~'---- profunda de sua estrutura e a criacao urgente de uma Corte l_;OlnstJltu(~lOlllal. 0 Supremo Tribunal Federal ja nao atende as exigencias urn tribunal dessa natureza.

Deve instituir-se, pois, uma Corte que se coloque fora da 6rbita

dos tres Poderes tradicionais, e, ao mesmo pas so, tenha 0 status, a caa dignidade de um quarto Poder.

Em resumo, Corte sem nenhum laco com aqueles tres Poderes da concepcao divis6ria, ou seja, Corte suprajudiciaria, supralegislae supra-executiva, que guarde a Constituicao como interprete e juiz sua materialidade principial, em todas as dimensoes. Ate mesmo

86 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

naquela esfera em que tenha de exercitar a fiscalizacao constitucional de atos governativos de grau politico maximo, eventualmente lesivos a soberania do povo e da nacao - porquanto nesta reside 0 principio supremo que legitima 0 Poder em todas as suas determinacoes normativas.

Capitulo 4 A GLOBALIZA9AO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAISI

'.t. 0 ter a honra de proferir a Conferencia de Abertura do Primeiro ftCongresso Brasileiro de Direito Publico, versando tema pertinente a globalizacao, a soberania e a Constituicao, eu 0 faco numa conjunlura de crise e sobrevivencia, que desafia nosso destino como povo e Dayao. Eo faco tambem lembrando primeiro aos circunstantes, neste recinto civico, Sao Paulo de 1932 e Pernambuco de 1824, porquanto, nos eventos hist6ricos daquelas datas, se levanta, contra 0 poder das ditaduras, 0 protesto constitucional da legitimidade.

Quero, de conseguinte, alentar, desde ja, a voss a confianca na restaurayao do Pais constitucional, que nao sera 0 Pais das medidas proviserias nem dos atentados a Lei Maior.

o estudo, 0 conhecimento e a investigacao do nexo conjuntural, bist6rico, social e economico do Direito Publico com as correntes de pressao e mudanca que atuam na esfera da sociedade contemporanea, Iigadas tanto a ordem politica nacional como internacional, se faz portanto indispensavel a quem quiser compreender e dominar as bases desDireito, sua conservacao, sua estabilidade, suas variantes, suas trans.lQrm:acc.es, nomeadamente em face do fenomeno da globalizacao,

Com efeito, a globalizacao que vamos analisar corroi a soberania Estado, nega-lhe a qualidade essencial de poder supremo enos faz , salvo as excecoes honrosas, contra a neutralidade, a tergiversa-

1. Conferencia de abertura do Primeiro Congresso Brasileiro de Direito PUcelebrado em Sao Paulo, de 26 a 28 de abril de 2000.

88

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

<;:ao e a passividade dos juristas, muitos dos quais circulam nas esferas do poder, onde tracam 0 circulo normativo da politica govemante, menosprezando 0 exame dos elementos eticos, faticos e axiol6gicos que fundamentam interesses nacionais da ordem juridica ameacada.

A transgressao contumaz da ordem normativa pelos autores da politica globalizadora e por seus juristas e 0 indicativo da crise e do abalo que arruina 0 principio da legalidade. Mas primeiro que este, outro principio, sem duvida mais importante para a composicao do poder e 0 exercicio da autoridade, ja tera sido conculcado por igual, a saber, 0 principio da legitimidade.

Nao estranhem, portanto, os Senhores, 0 teor deste discurso, porque a Politica, enquanto valor, acao e ciencia, e que faz a lei, ja nas casas legislativas, ja na interpretacao e jurisprudencia dos tribunais, ja enfim na versao degenerativa das antecamaras palacianas. Nestas, instalou-se a sede clandestina de uma fonte legiferante donde promanaram mais de quatro mil medidas provis6rias, das quais centenas sao manifestamente atentat6rias da Constituicao,

A Politica, por conseguinte, repetimos, faz a lei, mas nem sempre faz 0 Direito, porque 0 Direito e tambem a legitimidade, a doutrina, 0 valor da verdade; nao e apenas 0 fato nu, que jaz debaixo da norma coerciva. Se administradores, juizes e legisladores por seus atos e prescricoes deixam de seguir a via legitima, apartando-se do principio da legitimidade, todo 0 arcabouco do regime oscila ou vern abaixo.

E para a Politica, portanto, convelidos os principios da soberania e da legitimidade, que hao de volver-se, de necessidade, as nossas cogitacoes, a fim de discutir-lhe as propostas, as diretrizes, as f6rmulas, os programas e os ditames, na medida em que interferem sobre a substancia do regime e a natureza do Estado de Direito.

Na unidimensionalidade da globalizacao estao em risco os fundamentos do sistema, as estruturas democraticas do poder, as bases constitucionais da organizacao do Estado.

Os neoliberais da globalizacao s6 conjugam em seu idioma do poder cinco verbos. Com eles intentam levar a cabo, 0 mais cedo possivel, a extincao das soberanias nacionais, tanto intemas quanta extemas.

Os verbos conjugados sao: desnacionalizar, desestatizar, desconstitucionalizar, desregionalizar e desarmar.

Por obra simultanea dessa acao contumaz, impertinente e desagregadora, sujeita-se 0 Pais it pior crise de sua hist6ria. De tal sorte que, breve, na consciencia do povo, nas tribunas, nos foros, na mem6ria da

A GLOBALIZA<;:Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

89

~idadania, a lembranca das liberdades perdidas ou sacrificadas se apagam, ja nao havendo entao lugar para tratar, por elementos constitutivos da identidade, a Nacao, 0 Estado, a Constituicao, a Regiao e as For<;:as Armadas.

Acham-se todas essas instituicoes debaixo das ameacas de urn deliberado processo de decomposicao, aparelhado por forcas exteriores e interiores que, triunfantes, farao 0 Brasil retrogradar it condicao de colonia ou protetorado.

Com efeito, as elites egoistas renegam a causa de seu povo e fazem a Nacao caminhar silenciosa, sem voz de combate ou murmurio, rurno ao cativeiro do terceiro milenio.

Cada urn dos sobreditos verbos diz, pois, com a soberania e com os fundamentos da republica constitucional e federativa.

E por esse aspecto que nos cabe genericamente tracar 0 perfil da globalizacao, expondo 0 quadro da situacao contemporanea, a mais grave de todos os tempos no que toea it preservacao do Pais-Nacao,

Faz-se mister, por conseqiiencia, que os Senhores abram a Constituicao e leiam 0 que ali esta escrito no Preambulo enos artigos 12, 2.11 e 32•

Do artigo 12 constam os fundamentos da Republica Federativa do Brasil, quais a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e 0 pluralismo politico. No paragrafo unico do mesmo artigo proclama-se que todo poder emana do povo e que este 0 exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da Constituicao.

Ja 0 artigo 22 estabelece a independencia e harmonia dos Poderes, enquanto 0 311 enumera os objetivos fundamentais do sistema republicano, assim enunciados: construir uma sociedade livre, justa e solidaria, garantir 0 desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizacao, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover 0 bern comum, sem a eiva preconceituosa das discriminacoes injustas, derivadas da origem, da raca, do sexo, da cor e da idade.

Ai se acham postas, pois, as bases de urn Estado social justo e burnano, reforcado no Preambulo pelos Constituintes de 1988 com a denomina<;:ao de Estado Democratico, por designar 0 legitimo Estado de Direito, sob a egide de valores que sao a suma daqueles direitos fundamentais das quatro dimensoes conhecidas, isto e, os direitos it liberdade, it igualdade, ao desenvolvimento e it democracia.

90

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Desse modo, toda regra juridica ou ato nonnativo que colidir com a pauta de valores e principios declinados naqueles artigos e no texto do Preambulo e absolutamente inconstitucional.

A politica de governo da globalizacao neoliberal, por exemplo.

Sua aplicacao elide a soberania, afeta a indole do regime, liquida a legitimidade do sistema.

E esse 0 aspecto constitucional mais grave da acao governativa ora em curso e exame, visto que toda ela estampa a nodoa da of ens a as diretrizes nonnativas das mencionadas disposicoes.

Sao tais disposicoes, sem excecao, de natureza principiologica inviolavel. E em razao disso guiam sempre, em derradeiro sentido hermeneutico, 0 aplicador da lei. Figuram, pois, entre as mais relevantes e significativas no corpo da Constituicao. Por onde, quem globalizar, desnacionalizar e desconstitucionalizar, lesando a soberania, ficara sujeito a ter os seus atos, assim na orbita interna como externa, passiveis de controle de constitucionalidade e averiguada a procedencia das argiiicoes, declarados de todo nulos.

Se os nossos tribunais se capacitassem de que este e 0 caminho, de que esta e a hermeneutica, de que este e 0 espirito da Constituicao, os erros da politica alienante e entreguista nao teriam sido tao tragicos, nem provocado efeitos tao graves ao organismo da Nacao.

2. Emilio Faguet, 0 insigne estilista da critica literaria em fins do seculo XIX na Franca, dizia que Voltaire era urn caos de ideias claras.'

Dos globalizadores liberais ja nao se podera dizer 0 mesmo, mas que eles sao, ao contrario, urn espelho de ideias confusas.

A globalizacao e compendio de ambigiiidades, onde, para espancar as trevas, nao entra a luz da logica, da razao, do born senso.

A outras supostas globalizacoes ja estivemos acorrentados em epocas preteritas. Aquelas, por exemplo, que assinalaram 0 velho imperialismo correspondente as eras mercantilista e industrial.

Delas porem nunc a recebemos afagos, senao vexacoes, bloqueios, ameacas, derramas.

3. A Metropole Portuguesa, apos levar Tiradentes ao cadafalso e espargir 0 sangue dos herois da Revolucao Pernambucana de 1817 e

2. "( ... ) chaque livre de lui est une merveille de limpidite, et son oeuvre un prodige d'incertitude. Ce grand esprit c'est un chaos d'idees claires" (Emil Faguet, DixHuitieme Siecle, Paris, Nouvelle Bibliotheque Litteraire, Boivin Editeurs, sid, p. 226).

A GLOBALIZACAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

91

martires constitucionais da Confederacao do Equador de 1824, so reconheceu a Independencia formal, transcorridos alguns anos do de 1822, e 0 fez por urn ato de diplomacia argentaria,

Para sela-lo nos coagiu a contrair com os Banqueiros da Inglaos primeiros emprestimos da divida externa, da qual nunca nos

Com a globalizacao, nao ha de ser diferente.

Apenas os ingenues veem com otimismo esse fenomeno de servique a tecnologia gerou.

Apenas a elite dominante finge que 0 FMI, 0 Consenso de Washinge a globalizacao vieram para 0 bern do Pais e saneamento das nosfinancas ou que estamos seguindo 0 rumo certo.

A politica de sujeicao colide, por inteiro, com os artigos cardeais Constituicao. Se houvesse efetivamente neste Pais urn tribunal consWl"""JllOLl, as regras dessa politica ja teriam sido fulminadas de absolu-

inconstitucionalidade e os atos executivos que lhe deram concrecao nulos de pleno direito. Globalizador nao e legislador cons-

Nem tampouco sua vontade esta acima da Constituicao,

Mas 0 juizo de quem administra, de quem ja dobrou a cerviz ao capital estrangeiro e transferiu para 0 hemisferio norte a sede do verdadeiro poder decisorio que nos governa, em absoluto nao coincide com porque deste lado esta a autoridade da Constituicao, do outro.

o "L'Etat c'est moi" das Medidas Provisorias. '

Em suma, se houvesse aquele tribunal, as privatizacoes nao haveriam chegado ao ponto a que chegaram e 0 Brasil nao teria sido tao desnacionalizado, tao vilipendiado, tao lesado em sua soberania, como 8dmiravelmente ja assinalou 0 jurista Fabio Comparato.

4. Mercado, consumo, cambio, bolsa de valores, dolarizacao, grandes fusees empresariais, especulacao, nova economia, formacao de oligopclios figuram entre as locucoes da globalizacao que mais de perto dizem com a natureza desse capitalismo de comeco de seculo cuja con~ntra<;ao de forca economic a, servida de instrumentos e meios de expansao jamais vistos, por obra das inovacoes tecnologicas, decreta na ;n-rogancia de sua linguagem 0 crepusculo das soberanias.

E prologo a fatalidade de urn processo inelutavel, contra 0 qual, dizem eles, nao haveria defesa nem muralha, com eficacia e altura bas~tes, para tolher-lhe 0 curso. Disso promana pois a sistematica dis-

92

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

solucao de valores e destruicao dos quadros constitucionais criados pela forma republicana, onde a liberdade, a democracia, 0 Estado de Direito a justica social forcejam ainda por construir a sua morada separando poderes e garantindo direitos fundamentais.

5. A Constituicao brasileira de 1988 e uma Constituicao dos dire itos fundamentais tanto quanta a de 1891 fora uma Constituicao da separacao de poderes.

As inspiracoes de liberdade, inerentes ao constitucionalismo de nosso tempo, promanam de conviccoes e crencas sobre valores e principios. Fazem estes a legitimidade e, em certa maneira, a eficacia normativa de todas as materias constitucionais.

o principio, sobretudo, e 0 substantivo da ciencia constitucional, a bussola de todas as Cartas Magnas na idade dos direitos fundamentais. Sao estes direitos de quatro geracoes os quais se movem em quatro dimensoes. Neles inserimos a democracia, a informacao, e 0 pluralismo, que formam assim a quarta geracao daqueles direitos.

o principio imprime forca, respeito e consistencia etica e juridica as regras da Lei Maior, por ser, em sede de legitimidade, a norma das nonnas, a proposicao das proposicoes, alicercando 0 sistema, cimentando 0 regime e compondo 0 laco de unidade na hermeneutica das Constituicoes.

6. Tocante a globalizacao, e mais facil talvez entender-lhe 0 sentido e padecer-Ihe as conseqiiencias na versao contemporanea que explicar-Ihe a essencia, porquanto, sendo conceito nebuloso e fugaz, ao redor dele se teceu toda uma sequencia de equivocos.

A Constituicao, tao desprezada do Govemo, tao maltratada das elites e tao remendada, representa a maquina de guerra do povo, que a possui e nao sabe quanta ela e importante.

Disso 0 povo nao se capacita, por minguar-Ihe educacao civica e politica, ou por desconhecer as nocoes elementares de dire ito publico, em razao maionnente de quem 0 distancia do poder e lhe embarga a eficacia participativa.

Mas se a Constituicao e ignorada, a globalizacao e sentida. 0 povo a sente nos seus efeitos funestos e 0 Govemo, que devera combate-la nesses mesmos efeitos, nao a enfrenta e a ela se entrega, por inteiro, ao mesmo passo que a faz 0 alibi de sua incompetencia, a desculpa de sua inepcia, a justificacao de seus erros. Urn poder invisivel, coercivo e inarredavel, que 0 obriga a subscrever e jurar as clausulas de quantos

A GLOBALlZA<;:Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

93

documentos e acordos sigilosos alienam a soberania nacional, eis a que se reduz, em ultima analise, a globalizacao neoliberal.

A antiglobalizacao que nos preconizamos por ate de legitima defesa d~s povo~, e direi.to natural que 0 arbitrio de nenhuma potencia begemomca ha de supnmir.

Assim como as culturas se protegem e se defendem por via de consen:ayao de seus costumes e valores hist6ricos, tambem as nacoes, para eonjurarem 0 genocidio politico, economico, cultural e moral de suas identidades, precisam de tomar atualissimos detenninados instrumentos ou meios de autopreservacao, a saber, 0 nacionalismo sem xenofobia, objetivo e intangivel, a cultura, a lealdade a nacao, a memoria dos valores historicos, 0 culto da liberdade, 0 primado da vontade popular, tudo que possa constituir 0 Estado em guarda de urn poder legitimo e democratico, isto e, de uma ordem livre e soberana.

Ha, por conseguinte, uma causa comum de defesa para obstar a dominacao estrangeira.

. Vamos assim aplaudir e amparar essa causa, vamos faze-la expan- 51V~ com a nossa solidariedade, estremecida com a nossa simpatia, vitonosa com 0 nosso apoio.

Debaixo dos ditames da Intemacional capitalista, que e 0 Consen- 50 de Washington, promove-se, deliberadamente, empregando a matematica dos calculos especulativos, a queda das economias, a desintegracao dos mercados, a perda do carater nacional de cada povo, sacrific~do pelos metodos de subjugacao que essa especie de politic a globahzadora a que 0 Brasil aderiu soe utilizar com freqiiencia.

. 7. A par das relutancias do Poder Central em admitir a gigantesca ense ~ue se abate sobre 0 Brasil, e de notar, por igual, a falencia representatlva do sistema legislativo.

, Sua certidao de obito na gestacao de urn Estado democratico e ~~.ial de ~ireito desde muito se acha lavrada em 4.045 medidas proviscrias, editadas ou expedidas a partir da instalacao do regime federativo e constitucional de 1988, bern como em 649 projetos de Emenda ,Constitucional que ora tramitam nas duas Casas do Congresso.

. A medida provisoria, de profundo teor autoritario e autocratico tc:m sido 0 "cavalo de Troia" introduzido nos muros da ordem constituClonal pelos que ora desferem, nas instituicoes, 0 golpe de Estado da '..-~v.~u.ca"'i:lU, que e urn golpe de Estado institucional. Esse golpe imola

soberania, abala os alicerces do poder, faz ilegitimo 0 exercicio da

94

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

autori dade , afrouxa e, ate mesmo, dissolve a rigidez das proposicoes constitucionais.

Tudo isso obra por via daquele instrumento de excecao, que e a medida provis6ria, transfonnada, de ultimo, na maior fonte nonnativa de atos do Govemo. De tal sorte que para acabar com a cultura antijuridica de tecnicas excepcionais, sejam elas medidas provis6rias ou decretos-leis, a unica solucao cabivel no momenta e aquela preconizada por Celso Antonio Bandeira de Mello: expungi-las da Constituicao,

Na Carta Magna flexibilizada pelas referidas medidas, as inconstitucionalidades do Govemo fazem tudo t6pico, secundario, casuistico. De maneira que as leis ordinarias, as portarias ministeriais e as medidas provis6rias valem tanto quanta os artigos da Constituicao, que, por isso mesmo, na 6tica dos globalizadores, nao valem nada. Como as coisas seguem, breve os constitucionalistas do govemo dido que inconstitucional e a Constituicao mesma. Nem Bachof, 0 jurista das leis constitucionais inconstitucionais, iria, decerto, tao longe. Mas os nossos juristas que servem ao Govemo foram e continuam indo.

Govemam assim 0 Pais interesses que rompem a regencia dos principios e aniquilam 0 Estado de Direito.

Quanto a dimensao propriamente democratic a do Estado constitucional, vazada nos artigos 12 e 14, ela ja se esvaiu quase por completo.

Com efeito, os mecanismos populares de intervencao imediata desaparecem da cena politic a, anulados e bloqueados, primeiro, pela omissao do legislador que the retardava a disciplina nonnativa, segundo, pelo teor restritivo de seu espaco participativo. Ficou este espaco deveras diminuido e estreitado na lei integrativa, criando-se, de conseguinte, uma palpavel inconstitucionalidade material, atentat6ria do art. 1 Q da Constituicao, por violar 0 espirito da democracia e da participa.yao direta.

Se faltar a esta a necessaria latitude, a soberania popular, donde emana constitucionalmente, em grau de principio, todo 0 poder, ja nao correspondera em seu exercicio e significado a vontade expressa do Constituinte de 1988.

8. Um dos mais graves empecos ou bloqueios que invalidam a concretizacao da democracia representativa desde os seus pr6dromos no seculo XIX se le nas paginas finais de um excelente 1ivro que e hino a republica e libelo contra a monarquia.'

3. Jose Maria Latino Coelho, Republica e Monarquia, Lisboa, sid, p. 204.

A GLOBALlZA<;:Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

95

Escrito por Jose Maria Latino Coelho, ha mais de um seculo, e intitulado Republica e Monarquia, veio a lume quando Boulanger, 0 populista fardado, vencedor nas umas de Paris, encamava a ameaca de restaurar 0 trono proscrito dos Bonapartes.

A Franca amargurava, ainda, as humilhacoes impostas pelas armadas prussianas do Kaiser alemao ao decaido regime imperial, que s090brara ap6s 0 desastre de Sedan. As maquinacoes golpistas do general aventureiro contra a Terceira Republica francesa punham a deriva a nau dos ideais revolucionarios de 1789.

Pois bem. Em reflexoes que tern, como dissemos, a idade de mais de um seculo, 0 tradutor da Oraciio da Coroa, de Dem6stenes, ja antecipava e profetizava como que as traicoes, 0 desvirtuamento, a queda, a fragilidade e a decadencia das fonnas representativas onde a voz soberana do povo nao tem eco, nem presenca, nem participacao na sorte do regime.

Formulou 0 notavel escritor politico nos tennos seguintes, de cima para baixo, a verticalidade minguante da forma representativa como se escrevesse para os nossos dias: "As leis promulgam-se. Os govemos, a foro de as esclarecer e executar publicam regulamentos em que se estatuem prescricoes incompativeis com a letra legislativa. Os ministros, que ja exerciam pelo abuso das autorizacoes 0 verdadeiro poder legislativo, tem nos decretos regulamentares um novo acrescimento de abusiva autoridade. As vezes, nao contentes com essa larga potestade, ainda se lembram de exagerar os cncargos tributaries por uma simples portaria de expediente, e ainda mais, por um despacho de gabinete num dia de mau humor govemativo".

Mas 0 prosador portugues escrevia acerca do govemo parlamentar. Imaginem quanta mais escuro nao seria 0 quadro se a materia das reflexoes fora 0 presidencialismo de nosso tempo, 0 presidencialismo dos escandalos, das mordomias, das medidas provis6rias, do cortejo de maleficios e inconstitucionalidades; presidencialismo onde, segundo ponderou noutras palavras, com primorosa ironia, 0 jurista Celso AntOnio Bandeira de Mello, a norma do alvara, ditada por um burocrata ministerial, tem aos olhos do cidadao comum muito mais forca e eficacia e imprime muito mais respeito e obediencia, que a regra estatuida (lOr um constituinte depositario da soberania nacional.

9. Assim como, no berco da hist6ria patria e ao alvorecer da nacioftalidade, constituida pela triplice alianca das etnias que regam com seu langue as veias do povo brasileiro, houve duas invasoes holandesas,

96

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATlVA

repulsadas ao transcurso da primeira metade do seculo XVII com firmeza, determinacao e heroicidade pelas armas do branco, do indio e do negro, ou seja, dos tres troncos que ali batalharam para formar depois a familia nacional, tambem na segunda metade do seculo XX, ate estes primeiros dias do seculo XXI, ocorreram outras invasoes estrangeiras, mas desta feita com armas que nao disparam - e nem por isso deixam de ser muito mais ofensivas e letais, quais, em verdade, as armas da conquista economica.

Estamos assim passando por outra provacao com desfecho, segundo as evidencias correntes, bern distinto daquele em que 0 triunfo nos sorriu porque fomos ao campo de batalha, nao desertamos a causa, nao arriamos a bandeira, nao afrouxamos a resistencia e assim nos foi possivel varrer das plagas litoraneas 0 alienigena.

Quando 0 imperio desabou, em 1889, 0 derradeiro artigo de Rui Barbosa escrito sob as trevas da monarquia, as vesperas de sua queda, tinha por titulo esta singular epigrafe: "Plano contra a Patria".

Exerceu ele urn decisivo influxo no animo impulsivo e revolucionario das correntes republicanas e liberais fazendo 0 regime estalar emir.

o nosso "terceiro reinado", ao contrario daquele que estava por advir no Imperio, e fora em grande parte origem do golpe de Estado republicano de 15 de novembro de 1889, conforme assinalou Rui Barbosa, ja subiu as escadas do poder e se instalou no espaco planaltino. Por sua vez, 0 segundo "Plano contra a Patria" esta em marcha e reside na destruicao da soberania por obra dos globalizadores da recoloniza~ao. Reside por igual no aniquilamento da Federacao pela desregionalizacao unitarista e centralizadora.

10. Pasmem, por derradeiro, as Senhoras e os Senhores, diante da maneira met6dica e premeditada como se assassina urn povo, se corrompe uma Nacao, se abala a estrutura de urn regime. Tambem a desregionalizacao entrou, de ultimo, nesse processo de esfacelamento, de perda do Estado, de ruina da Constituicao, de atentado a soberania.

Com efeito, acerca da desregionalizacao nao se ouviu urn s6 grito, nao se fez uma <mica denuncia; denuncia ao povo, denuncia a nacao, denuncia a sociedade, a opiniao publica, ao Congresso, as organiza~oes livres, a todas as entidades capazes de neutralizar com revolta e protesto 0 fermento globalizador que deforma e incha as instituicoes,

Dessa desregionalizacao, dessa punhalada criminosa, e que nos ocuparemos a seguir.

A GLOBALlZACAo E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTlTUCIONAIS

97

Desregionalizar e desfederalizar, porque a federacao hoje s6 existe nas Regioes. Fazem elas grandemente 0 div6rcio que vai da Constitui~ao formal a Constituicao real. A mais necessaria das mudancas constitucionais esta por ser feita: a introducao do federalismo regional, com a reforma das instancias autonomas.'

A introducao do federalismo das regioes e projeto que todos fingem ignorar, ate mesmo os grandes federalistas que escrevem sobre a reforma da Federacao. Mas a guerra fiscal dos Estados ai esta desafiando-nos e comprovando, com as suas repercussoes extemas, que a crise da federacao existe e e profunda. E mais uma crise politica que juridica.

Depois de tantas alteracoes superficiais e algumas in6cuas nao tocamos a essencia do problema federativo que e a criacao do quarto ente autonomo. 0 problema paira sobre n6s como urn repto institucional.

Que faz porem a Uniao? Atenta contra a realidade do fenomeno federativo e, primeiro por omissao, depois por acao, quebranta, materialmente, as autonomias constitucionais dos seres federativos, ora intervindo neles onde nao deve, ora se eximindo de intervir onde deve.

o § 411, inciso I, do art. 60 da Constituicao protege em clausula petrea a incolumidade da Federacao; mas na realidade nada obsta, enquanta nao houver controle de constitucionalidade material das politicas de govemo, a que 0 Executivo, usando e abusando de instrumentos normativos inferiores e excepcionais, quais as medidas provis6rias, va, com reiterada freqiiencia, enfraquecendo e desatando os lacos da organizacao federativa.

4. 0 federalismo com base nas regi6es tern por argumento mais persuasivo e consistente uma realidade de poder e concentracao de interesses regionais, em que as raizes concretas dessa nova dimensao sobrelevam e antecipam de muito toda formulacao juridica do fen6meno.

De tal sorte que as pressoes descentralizadoras para constituir a nova instancia aut6noma de ordem federativa, antes de desembocarem numa formula normativa da Constituicao, ja se acham contidas nos fatos, aguardando tao-somente urn desfecho positivo em face das relutancias e dos obices do Poder Central, desafeto contumaz da constitucionalizacao politica das Regioes,

A regiao e a nacao do seculo XXI e 0 principio da regionaIidade nas decadas porvindouras tera a mesma forca, a me sma importancia e a mesma intensidade que teve 0 principio das nacionalidades no seculo XIX. Ha de valer, portanto, em dimensao territorial como antidoto de resistencia etnica a dissolucao globalizadora do neoIiberalismo cuja conspiracao contra as soberanias nacionais e patente. Conspirac;:ao para subaltemiza-las ou desfaze-las.

Mas antes disso, elas se fortalecerao por lacos politicos de comunhao federativa de base regional.

98

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Quem centraliza demasiado numa federacao excede limites institucionais de poder e competencia,

Dissemos que desregionalizar e desfederalizar, e quebrantar a Federacao viva, que e a Federacao das Regioes, Trata-se aqui de uma Federacao que ainda nao esta na Constituicao, mas esta na realidade, onde busca passar da esfera material it esfera formal, e alcancar, assim, em grau normativo, 0 momenta institucionalizante de sua configuracao e cristalizacao juridica. E podemos acrescentar, ainda, num certo sentido, que desfederalizar e tambem balcanizar. A balcanizacao ocorre quando, por excesso de concentracao e centralizacao, ou perda de soberania, sendo este 0 nosso caso, em razao da globalizacao, a politica do Poder Central venha aparelhar futuras e irremediaveis divisoes e secessoes,

Com respeito ao Brasil, balcanizar e desmembrar a grande faixa continental que e esta America Latina de lingua portuguesa, Pais de cinco seculos de presenca hist6rica, milagre da alianca e comunhao das etnias, onde ha 6dios sociais mas nao ha, em verdade, a erupcao incontida dos preconceitos de raca e religiao, nem tampouco ressentimentos que facam impossivel compor divergencias e cimentar e perpetuar a uniao indissoluvel dos entes federativos, insculpida, alias, em todas as Constituicoes republicanas.

Desregionalizar significa do mesmo passo ignorar ou afastar das cogitacoes prioritarias de govemo 0 problema da Amazonia e fazer-se cumplice da mexicanizacao contida em f6rmulas intervencionistas que ressuscitam a ameaca da Hileia Amazonica, repelida com inteiro exito em meados do Seculo xx por uma reacao dos Constituintes de 1946.

Encabecou essa reacao Goffredo Telles Junior, 0 paulista autor da Carta aos Brasileiros, tao decisiva para derrubar 0 regime militar quanto a entrevista hist6rica de Jose Americo de Almeida ao Correio da Manhii, em 1945,0 fora para acabar com a censura e, assim, acelerar e tomar inevitavel a queda do Estado Novo.

o govemo da globalizacao e da renuncia it soberania esta porem fadado a passar, como passaram ja as ditaduras de epocas nao menos funestas it civilizacao, ao progresso, ao futuro da humanidade.

11. A guarda da Constituicao e a guarda da soberania.

Quem fere 0 Estado democratico, a organizacao federativa, a republica constitucional, fere mortalmente aquele principio supremo, a saber, 0 principio da soberania, ja intema, ja extema.

A GLOBALIZA<;:Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

99

Transgride, do mesmo passo, os val ores maiores, os fundamentos e os objetivos fundamentais que compoem a essencia do regime e 0 substrato material das instituicoes.

Tomamos a asseverar que os atos de uma politica de governo, em contraven<;ao dos axiomas do sistema, enunciados nos artigos Ill, 211 e 3JI da Lei Magna sao rigorosamente inconstitucionais. Acham-se, portanto, maculados de inconstitucionalidade insanavel, ja na substancia, ja na forma.

o magistrado supremo da Nacao, que determinar, estabelecer e executar a referida politic a, estara incurso nas sancoes do crime de responsabilidade e sujeito, por conseguinte, it perda do mandato presidencial; mas isso, se prevalecer, e 6bvio, nos tribunais, a hermeneutic a dos principios, unica que oferece protecao eficaz contra as violacoes aos artigos tutelares da Constituicao, aqueles que afiancam a legitimidade das instituicoes.

Que outra coisa tern sido a globalizacao do neoliberalismo no Brasil senao a implementacao, com todo 0 rigor, de uma nefanda politica de lesa-soberania? Quem a sustenta e fomenta e patrocina senao 0 Presidente da Republica e seu ministerio, assim no primeiro como no segundo mandato?

Do ponto de vista juridico-constitucional, adotada essa politica, deixa de haver govemo legitimo, porque ela ja soterrou a soberania.

A guerra civil dos Tres Poderes e dos corpos sociais se manifesta em termos que, sobre afetarem a unidade institucional de govemo, desfazem a conc6rdia das classes, da qual, privada a Sociedade, nao se rege nem a republica nem a federacao.

Quem destroca a soberania destroca portanto a Nacao, Quem assim procede revoga tarnbem 0 pacto social, mina a base da comunhao politic a e poe termo it confianca na legitimidade das iusntutcees.

E isso 0 que ora acontece nesta infausta republica, empurrada por seus govemantes para 0 Quarto Mundo.

,

12. Desde 0 artigo estampado M alguns anos no Jornal do Brasil, debaixo do titulo "A globalizacao que nos interessa", temos reiteradamente sustentado 0 entendimento de que, na epoca contemporanea, M duas versoes basicas de globalizacao: uma hegemonica e satanica, que e a globalizacao neoliberal do capitalismo sem patria, sem fronteiras, sem escrupulos; outra a globaliza<;ao da democracia, de caminhada lenta, continuamente obstaculizada e bloqueada ao longo dos seculos.

100

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Se aquela oprime, esta liberta; se uma escraviza e desnacionaliza, a outra constitucionaliza; se a primeira solapa a soberania e deprava as instituicoes, a segunda conserva 0 conjunto dos valores e reitera a eficacia dos principios e das normas superiores da republica e da federac;:ao; se aquela parte 0 compromisso com a nacionalidade e internacionaliza interesses e egoismos de dominacao, esta limita a soberania mas nao abdica a guarda e preservacao de seus fundamentos e objetivos; enfim, se uma e joio a outra e trigo; urge portanto separa-las como estamos a fazer.

A globalizacao dos especuladores do carnbio e dos economistas da alienacao nao e, por conseguinte, a me sma dos constitucionalistas e dos juristas democraticos, porquanto ali se entrega 0 Pais, atado as estrategias da recolonizacao; aqui, ao reves, se abre caminho a concretizacao universalista dos direitos fundamentais; ambas sao de tendencias opostas e estabelecem urn regime de conflitos e contradicoes por haver insercao antagonica ou contradit6ria da segunda na prime ira, quando se sabe que a globalizacao democratica ainda flutua grandemente em regioes te6ricas, fora do mar territorial e das faixas adversas da globaIizacao dos capitais.

Com efeito, a globalizacao de mercados, nervo do capitalismo contemporaneo, conferiu, sem disputa, supremacia a urn unico p610 de poder, que dita ao mundo universo a tirania tecnol6gica do desemprego e da exclusao, declarando a liberdade que tern forma mas nao tern conteudo nem substancia, por ser abstrata, metafisica e inconsistente, e subscrevendo a igualdade que nao vai alern da demagogia dos textos, e que logo se curva ao imperio e ascensao de desigualdades mais e mais atrozes e profundas.

o capitalismo financeiro, na versao globalizadora, e 0 caos, a insensibilidade, a especulacao, e a queda das bolsas e as oscilacoes dos mercados, e a ruina das economias nacionais e a ampliacao das desigualdades a limites insuportaveis.

Da prime ira forma de globalizacao constam aspectos manifestamente negativos, que carreiam a maldicao da vassalagem, e conduzem unicamente a recolonizacao e a dependencia sem retorno. Tal 0 casu do Brasil desnacionalizado e governado pelas piores elites de sua hist6ria.

Da segunda, e de assinalar que ela pode afigurar-se ut6pica e distante, mas nem por isso deixa de trazer 0 refrigerio da esperanca, 0 consolo do otimismo, a certeza do advento.

A GLOBALlZA~'Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 101

Sairemos assim da esfera economica aviltada porfiando por subir 8 urn patamar internacional de eficacia de direitos humanos pertinentes 80S povos da periferia, a saber, 0 patamar dos direitos da terceira gera~ao, designadamente 0 dire ito ao desenvolvimento.

Ai se acha a saida para 0 percurso da globalizacao, a globalizacao democratica, qual a concebemos sempre, em reflexoes criticas acerca do capitalismo de ultima projecao.

Trata-se de globalizacao significativamente mais aberta, mais 11Umana, mais fraterna; tern sido buscada em iniciativas, tratados, congressos, convencoes, conferencias e seminarios internacionais, on de 0 David dos juristas do Direito Internacional desafia, com as pedras da lei e da justica, 0 gigante Golias dos filisteus da globalizacao.

Com efeito, a globalizacao do Consenso de Washington nos 11Umilha, nos constrange, nos castiga, nos fere direitos, nos sonega franquias e liberdades, como se foramos a colonia de banqueiros e especuladores onde os regulos do poder subserviente envergonham 0 Pais de Rui Barbosa, Artur Bernardes e Getulio Vargas; Pais que ontem empunhava com as personalidades do pensamento republicano, com os estadistas da nacionalidade, com os batalhadores dos direitos sociais a bande ira arriada ha pouco pelos globalizadores do neoliberalismo, que desertaram 0 campo de batalha e capitularam sem honra.

Mas a guerra fria, as transnacionais, a unipolaridade e, ultimamente, a globalizacao, parecem haver acabado com 0 sonho da emancipa~ao e fizeram fenecer as esperancas de urn mundo melhor.

A globalizacao da democracia, por urn paradoxo, e no campo te6- rico mais antiga que a globalizacao da economia. Seus resultados, todavia, sao deveras minguados, com urn maximo de promessas e urn minimo de concretude. Em suma, a globalizacao economic a e a recolonizacao, a globalizacao politica, ao reves, a democracia; a globalizac;:ao econornica representa 0 fim da soberania, a globalizacao politica 0 comeco da concretizacao universal dos direitos do homem; a prime ira eo Consenso de Washington, a segunda a Carta das Nacoes Unidas, cumprida e executada porern fora da bipolaridade da guerra fria ou da unipolaridade contemporanea da pax americana, que e a pax dos globalizadores; ali 0 pactum subjectionis com os fortes dominando e governando os fracos, aqui 0 contrato social que faz as Constituicoes livres e teoriza os direitos de quatro dimensoes, como a liberdade, as prestacoes sociais, 0 desenvolvimento e a democracia.

13. Minhas Senhoras, meus Senhores! Sem justica e sem Constituicao nao se governa nem se alcanca a legitimidade; sem igualdade 0

102

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

direito e privilegio social; sem liberdade a cidadania e cadaver, a lei e decreto do despotismo, a autoridade braco da forca que oprime, e a seguranca juridica argumento da razao de Estado, absolvendo e anistiando os crimes do poder.

Nao ha sistema de associacao legitima naqueles ordenamentos onde os principios da Carta Magna sao, a cada passo, feridos, aviltados, enxovalhados, apoucados e transgredidos; onde a sociedade, feita assim a caricatura e a imagem da dissimulacao, do falso Estado de Direito, dos falsos poderes de soberania, fica toda anexada ao arbitrio, a barbarie, a onipotencia do Executivo.

Perdendo 0 Poder Executivo a dignidade de seus deveres constitucionais, e Executivo perjuro, Executivo que faz retrair 0 Pais a anarquia, e a anarquia e 0 pior maleficio social, no dizer de urn publicista frances, Executivo que fomenta 0 caos, a desordem institucional, a inseguranca; Executivo que descumpre sentencas judiciais e, numa violencia sem precedentes nos anais da Republica e do Imperio, desrespeita 0 direito adquirido e a coisa julgada; Executivo que nao observa o principio da separacao e harmonia dos Poderes; Executivo, enfim, que nao combate a corrupcao e desampara os val ores, os principios, os padroes eticos da organizacao politica e social.

Para premir os demais Poderes constituidos, designadamente 0 Legislativo e 0 Judiciario, estabelece ele 0 sistema de uma hegemonia iniqua que na America Latina qualifica as ditaduras constitucionais e continuistas do modelo peruano e brasileiro.

Costuma 0 Executivo invocar 0 argumento da ingovemabilidade toda vez que 0 seu arbitrio, excitando 0 clamor da opiniao publica, tropec;a sobre as leis do legislador ou sobre os acordaos dos tribunais. E, em razao disso, nunca recua quando se the depara urn obstaculo constitucional.

E a camorra do crime politico organizado que se arrima a cumplicidade dos meios de comunicacao, copiosamente estipendiados pelos cofres do Tesouro. Vivemos num Pais onde a ditadura toma as aparencias da democracia, 0 absolutismo imperial a figura da republica e 0 poder pessoal a bencao e a imagem da soberania popular.

S6 este ana 0 govemo despendera em publicidade 650 milhoes de rears.

Que absurdo, que irresponsabilidade, que acinte!

Quantas lagrimas nao poderiam ser enxugadas, quantas criancas alimentadas, quantas escolas construidas, quantos rernedios adquiridos,

A GLOBALIZA<;:Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 103

quantos hospitais providos e equipados, quantas universidades e l~b~rat6rios e bibliotecas instalados, quanta miseria socorrida, quanta indigencia amparada, quantas dores estiladas em pranto nao poderiam ser lllitigadas!

Todo esse dinheiro se gasta nas orgias publicitarias de urn regime que busca nos meios de cornunicacao 0 derradeiro asilo, 0 derradeiro artificio com que recompor a imagem poluida e estragada de uma gestao de incompetencia e desmazelo. Mas as estatisticas da impopularidade 0 desmentem e hao de mostrar sempre quanta este poder ja decaiu na estima do povo e na confianca do Pais.

Aos 650 milhoes se somam tambem verbas orcamentarias de quarenta bilhoes de reais que esse mesmo Govemo, por autorizacao legislativa, fica igualmente habilitado a movimentar ao seu livre alvedrio.

E 0 dinheiro do erario financiando pois a lavagem cerebral da sociedade, inculcando, deste Govemo, virtudes que ele nao possui, alardeando obras que nao sairam do papel, renovando promessas que nao serao cumpridas, fonnulando pianos que a mesa da burocracia ministerial depois arquivara.

No fundo 0 que se busca mesmo e fujimorizar 0 Pais, e destruir a essencia da republica, e assegurar 0 designio vocacional de perpetuidade no poder, peculiar a todos os cesarismos.

14. Catilina e a globalizacao. Catilina conspira, desnacionaliza, privatiza, desfederaliza e Cicero nao ressuscita para ocupar as tribunas do Senado e da Camara, e dali irradiar a luz e 0 verbo da sua eloqiiencia em momenta tao grave e delicado para a conservacao da republica, a salvaguarda da independencia, a guarda dos bens publicos e a integridade da Amazonia.

Catilina, abusando de nossa paciencia, como dizia Marco Tulio, conjura pois contra a Nacao, mina a Republica, violenta a soberania, quebranta a Constituicao, rompe 0 pacto social, arruina 0 sistema federativo, persegue as classes sociais, designadamente a classe media, os servidores publicos, 0 estamento obreiro, cujo salario de inanicao esvazia na linguagem govemamental os cofres do Tesouro, 0 que nao acontece porem com os 30 bilhoes do Proer, dinheiro da Nacao, doado aos banqueiros falidos pelos donos da coisa publica que s6 sabem ser parcimoniosos e mesquinhos quando se trata de remunerar 0 trabalhador.

Catilina faz, enfim, as instituicoes retrogradarem a epoca colonial. Pobre sociedade! Pobres Estados, reduzidos a indigencia e ao regime de capitanias hereditarias, Desventuradas forcas armadas que,

104

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATlVA

neste segundo "Plano contra a Patria", se executado, ficarao rebaixadas a milicias de capitaes do mato, guardas de fronteiras, corpos de recrutas dolarizados para combater na selva contrabandistas e traficantes de drogas, capatazes fardados dos feudos da globalizacao ou guarda pretoriana dos pacos coloniais do neoliberalismo!

A par disso, a soberania nacional tera perecido nas maos estranguladoras dos que ora planejam internacionalizar os rios da Amazonia, apoderar-se de suas aguas e de sua riqueza florestal e ao mesmo passo abrir os nossos ceus e globalizar 0 nosso espaco aereo.

A globalizacao como esta sendo conduzida fatalmente desembocad na mexicanizacao da Amazonia com 0 envolvimento das Forcas Armadas em miss6es inconstitucionais de combate ao narcotrafico, combate privativo da Policia Federal nos termos do art. 144, § 1.Q, inciso II, da Lei Maior.

o envolvimento faz parte do Plano Contra a Patria, porquanto transfonnaria 0 Brasil Amazonico numa segunda Colombia, sendo este o grave passo e 0 grande pretexto para futuras intervencoes militares da potencia hegemonic a que cobica a Amazonia e que ali nos contestaria a soberania.

Ha pois urn Cavalo de Troia em nosso Pais, e de seu bojo ja desceu a guarnicao que ora ameaca a soberania e se adestra para abrir, logo mais, a selva da Amazonia as falanges invasoras.

Breve no Pais de Santos Dumont virao linhas estrangeiras de navegacao aerea ocupar, dominar e explorar aquele espaco.

A mesma abertura desagregadora, por obra de uma lei, cujo projeto tramita no Congresso Nacional, consentira tambem que capitais alienigenas desnacionalizem e manipulem a chamada midia, calando as vozes da sociedade subjugada, cuja opiniao ja nao sera opiniao publica, mas opiniao inculcada nos diluvios da informacao dirigida e propositada, que mais serve a designios que nao sao os da consciencia publica, senao das grandes organizacoes de interesses via de regra refratarios a soberania nacional.

A politica vigente marcha resoluta na execucao daquele Plano. Ontern 0 Plano derrubou urn Imperio, hoje ameaca dermbar uma Nacao,

o simile brasileiro do agitador romano, clonado dois mil anos depois, ja esta no poder. E esta a diferenca que faz, alias gravissima, do ponto de vista historico, para os destinos da Patria.

E se nenhuma resistencia se lhe oferecer, quando 0 Pais despertar com a estrategia da recolonizacao completando sua obra, a Nacao ja

A GLOBALlZACAo E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTlTUCIONAIS 105

estara mexicanizada, sera tardia a reacao e inocuo 0 levante da consciencia nacional.

15. Em seculos preteritos repulsamos 0 invasor nos Guararapes e em Porto Calvo, nas enseadas da Guanabara e em todos os teatros de luta onde nao pede 0 intruso fincar pe, e depois, com Rui Barbosa, Jose do Patrocinio, Isaac Amaral, Nabuco e Castro Alves, quebramos no pulso dos nossos irmaos escravos as algemas sociais do cativeiro.

Aquele que nos arrebatou a Vale do Rio Doce, a sidenirgica de Volta Redonda, as grandes empresas do sistema estatal, penhor de nossa emancipacao economic a, ha de restitui-Ias urn dia porque a privatizacao foi ato de lesa-soberania executado por brasileiros que fizeram mao comum com piratas e especuladores do mercado internacional de capitais.

o povo, dono daquelas empresas, nao foi consultado, nao se rnanifestou, nao teve ocasiao de levantar 0 braco e erguer a voz em assembleia plebiscitaria e, submetido a coacao dos governantes, nao pede desfazer com seu voto soberano e constitucional, atentado tao lesivo ao patrimonio publico, a bens que, por pertencerem as geracoes porvindouras e incorporarem elementos materiais de soberania, nao poderiam ter sido nunca alienados.

16. Feitas estas reflex6es, cabe uma indagacao crucial e derradeira:

Onde esta a ingovernabilidade do Brasil?

Esta na infamia das medidas provisorias, no arbitrio de quem so sabe governar mediante instrumentos de excecao, na arrogancia da burocracia palaciana, isolada das mas e dos foros de opiniao, conduzindo com braco de ferro as privatizacoes que desnacionalizam a economia e tiram ao Estado 0 seu substrato de poder e a sua capacidade de proteger 0 interesse nacional.

Esta tambem na insensatez de quem nao governa para 0 Pais, mas para os banqueiros internacionais e as gigantescas empresas do capital externo, as quais ainda recebem, via BNDES, dinheiro dos emprestimos contraidos no exterior, com enonne dana e sacrificio do povo e da nacao, para comprar a precos vis as fabricas do nosso parque industrial.

A ingovernabilidade esta por igual na recessao, no desemprego, na especulacao do mercado financeiro, no desequilibrio das contas da divida interna e externa, no cambio, na moeda desvalorizada, na taxa de juros que paralisa negocios, sufoca comercio, lavoura, industria e faz esmorecer a livre iniciativa.

106

TEO RIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Emprestando dinheiro do povo a empresas multinacionais e financiando com 0 Proer banqueiros falidos, 0 Pais compra a corda com que se enforca. Nem a Inquisicao queimando hebreus hereges fora tao atroz, pois nao cobrava as suas vitimas a lenha das fogueiras nem a prancha dos patibulos,

Nao foi a toa que passamos a direcao do Banco Central e do Banco Nacional de Desenvolvimento Economico e Social as maos de dois agentes do capital estrangeiro que viviam fora do Pais; urn ao service do maior mega-especulador da globalizacao, 0 outro ligado a uma poderosa organizacao bancaria dos Estados Unidos; ambos, portanto, sem reputacao de patriotismo, sem certidao de compromisso com a nacao, e pela procedencia de seus lacos, incompativeis com 0 exercicio daquelas funcoes, contra-indicados e desmerecedores da confianca do Pais soberano.

17. Em razao de tudo isso, nao sabemos, pois, se hao de nascer para a liberdade ou para a escravidao os brasileiros do seculo XXI, os filhos deste milenio.

Para a liberdade, se formos a luta; para a escravidao, porern, se depusermos as armas. Configurada a derradeira hipotese, so nos restara a ignominia da rendicao incondicional.

Nao consentiremos, todavia, esse holocausto; nao aceitamos a derrota fora do campo de luta, por traicao, maldade e corrupcao.

A ingovemabilidade do Brasil, constante da indagacao ha pouco formulada, nao esta finalmente nos cidadaos enos consumidores, nos sem-terra enos sem-teto, nos campos e nas cidades, no trabalhador e no desempregado, no estudante e no professor, no advogado e no magistrado.

Tamanha ingovemabilidade esta, por sem duvida, na incompetencia, na inepcia, na of ens a a Constituicao, na impunidade, no atentado ao direito adquirido e a coisa julgada, no desrespeito aos tribunais, na usurpacao da funcao legiferante, no aniquilamento da soberania, na dissolucao da identidade nacional, na quebra do pacto federativo, nas quadrilhas da corrupcao, nas traicoes da elite, nas rnalversacoes do poder, no crime social, no subomo dos meios de comunicacao.

Urge, pois, pedir prestacao de contas aos autores desse desastre, que niio ha cidadao tao cego que nao veja, ou homem tao insensivel que nao se comova.

o quadro de perseguicao social de que sao vitimas os trabalhadores do salario minimo e os membros da classe media - funcionarios

A GLOBALIZA<;:Ao E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 107

publicos e aposentados, professores e magistrados - nao tern paralelo em outras epocas da nossa historia.

E perjurio ao Estado de Direito, a democracia, a Constituicao; ao Estado de Direito que e a liberdade sob a protecao da lei, a democracia que e a igualdade e a Constituicao que e a cidadania.

Sem Estado, sem soberania, sem moeda, sem Carta Magna, sem

Forc;as Armadas, que sobrevivera, em suma, do pais descoberto ha 500 .. anos? Uma colonia de banqueiros, uma possessao de oito milhoes e meio de quilometros quadrados, habitada por 160 milhoes de vassalos. o cerco da conspiracao intema e extema e feroz e implacavel.

A globalizacao, qual esta sendo seguida e executada, configura a antitese da soberania.

Com 0 fim do Estado constitucional e soberano, adeus Amazonia, adeus Brasil, adeus independencia nacional. Mas nos vamos lutar e resistir para que esta despedida nunca aconteca, Afinal de contas somos urn povo, nao somos ainda uma sociedade de cafres e primatas num continente globalizado pela recolonizacao.

Em suma, Senhores Membros do I Congresso Brasileiro de Direito Publico: 0 Direito Constitucional volta a ser em nossos dias urn Direito Politico, um Direito Constitucional de luta e resistencia, como foi no seculo XIX. Ontem, contra 0 absolutismo, hoje, contra a globalizac;1i.o. Ontem, para elidir 0 passado, com a separacao de poderes, hoje, para conquistar 0 futuro com os direitos fundamentais.

Capitulo 5 A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E A INTERPRETAf;AO DO ART. 14 DA CONSTITUIf;AO'

Na Republica das medidas provisorias, que e 0 Brasil de hoje, ja nao haveria povo de cidadaos, mas multidao de suditos, sob a regencia de despotas do obscurantismo ou de monarcas do poder absoluto, se em cidade das tradicoes libertarias de Campina Grande, e em data como 0 11 de agosto, comemorativa da fundacao dos Cursos Juridicos, 0 advogado brasileiro faltasse com a sua palavra de reprovacao e nao reagisse as elites do poder, que falseiam a vontade democratica

1. Com 0 advento da Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998 - a chamada Lei Almino Afonso - ja nao ha, prima jacie, como argiiir a inconstitucionalidade por ornissao do legislador no que toea it reserva legal do art. 14 da Constituicao F ederal, pertinente ao emprego das tecnicas plebiscitarias.

Do ponto de vista formal, resguardou-se a legalidade. Mas do ponto de vista material, que e 0 que importa nas reflexoes deste Capitulo, 0 problema subsiste, porquanto a fragilidade e insuficiencia dos conteudos participativos da lei em tela certificam manifesta of ens a ao principio da legitimidade, tendo-se em vista que 0 legislador sufocou e invalidou 0 designio constituinte de fazer do povo, no exercicio da democracia direta, a peca chave do regime, qual se infere da interpretacao da letra e do espirito principiologico que move 0 paragrafo unico do art. I" da Constituicao Federal. Como faz falta, pois, entre nos, urn controle material de constitucionalidade it luz da Nova Hermeneutical

A Lei 9.709 e mais urn atestado da incuria do Congresso em fazer efetiva a vontade constitucional, com respeito ao exercicio da soberania popular na sua dimen sao rna is legitima. Urn escandaloso bloqueio, como se ve, de quem legisla de costas para 0 povo!

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

109

do regime e fazem da Constituicao urn monumento da hipocrisia govemante.

Com efeito, 0 Brasil ja nao e urn Estado constitucional, mas uma republica federativa de medidas provisorias, A Constituicao foi posta de cabeca para baixo, 0 principio da separacao de poderes dissolvido e a hierarquia normativa do sistema juridico subvertida. Somos, em verdade, uma ditadura constitucional numa sociedade inconstitucional.

A batalha politica que ora se fere no Pais nao ocorre, apenas, na esfera de preservacao de urna Carta Constitucional, dos seus elementos formais, mas das instituicoes mesmas. Nao e unicamente a Constituicao que cone perigo - esta, os fautores das praxes neoliberais e da economia global ja a diluiram em grande parte no vasto estuario de casuismos das medidas provisorias e das portarias ministeriais -, senao a essencia mesma da democracia, do sistema representativo, da liberdade, da participacao, dos valores nacionais que foram heranca dos antepassados, da nacionalidade, do Estado, da soberania, e da instituicao militar, mantenedora das forcas armadas.

Quem lesse 0 brado de Rui Barbosa, "0 Plano Contra a Patria", que derrubou 0 Imperio em 1889, haveria de perguntar agora, entre surpreso e sobressaltado: on de esta 0 povo brasileiro? Porventura, ainda ha povo brasileiro?

o Pais e, de ultimo, nacao que se extingue, sociedade que se decompoe, organizacao que se deixa desmantelar.

Nunca vimos quadro igual a este.

o pessimismo invade a alma do nosso povo: quem amanha escrever sobre este Pais, podera estar escrevendo 0 epitafio, 0 necrologic, a oracao funebre de uma Nacao, Ese houver, depois, historiador da percuciencia e do quilate de Tito Livio ou cronista da prosa elegante e castica de Joao de Banos, escrevera, como licao da Historia, urn libelo e nao urn panegirico,

Far-se-a, entao, 0 relato fiel das decadas desse presidencialismo sem gloria e desse regime sem dignidade, que fez 0 povo descrer de seu ingresso na civilizacao do futuro e correr 0 risco de privar-se da possibilidade de conservar urn lugar na galeria dos povos livres e soberanos.

A fim de que isto jamais aconteca, urge, pois, salvar a Constituiyao, que e 0 emblema da liberdade, a guarda do poder legitimo, a garantia dos direitos fundamentais.

110

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

o polo das reflexoes subseqiientes sera, por conseguinte, a inconstitucionalidade material, ora despontando no Direito Constitucional de nossa epoca como um novo conceito.

Posto que ainda em formacao, ressumbra-lhe a importancia na regiao doutrinaria, onde abre ele espaco it dilucidacao de graves problemas de natureza juridica, designadamente aqueles em que avultam 0 sentido e 0 teor de legitimidade das solucoes constitucionais propostas por via hermeneutica.

E no espaco especulativo da Ciencia da Constituicao que se toma possivel estabelecer esse conceito-chave e elucidar e investigar, desde ai, as possibilidades de concretizacao e analise interpretativa dos conteudos principiais da Lei Suprema.

F az-se mister, nesse senti do, partir primeiro da verificacao de que, ao lado da Constituicao como lei, concorre tambem outra ideia de peso superior e decisivo, com que solver os sobreditos problemas: a ideia da Constituicao enquanto direito.

Sem essa derradeira inteligencia acerca do Pacto Fundamental, nao hao de subsistir nem a teoria material da Constituicao, nem, tampouco, a pauta hermeneutica da inconstitucionalidade material. Ambas se encostam it materialidade e nao ao fonnalismo do Estatuto Supremo.

Em razao disso, e de todo indispensavel levar a cabo a revisao dos conceitos tradicionais, para sondar os limites extremos da teoria da inconstitucionalidade no Direito Constitucional contemporaneo. Tal sondagem so se realiza mediante 0 reconhecimento da existencia de outros tipos ou fonnas de inconstitucionalidade, alem daquela admitida por tradicao na obra dos autores classicos, cujos horizontes teoricos nao transcendem as raias da inconstitucionalidade formal.

Foi, sem duvida, tocante a essa dimensao ampliativa do instituto, passo de extraordinario alcance no ambito das infracoes lesivas aos ordenamentos constitucionais, a descoberta da chamada inconstitucionalidade por omissiio, porta larga de ingresso ulterior a uma regiao constitucional ate entao vedada it percepcao do jurista, e que demora no espaco teorico onde se faz a construcao conceitual das posicoes, dos valores e dos principios legitimamente constitucionais.

A inconstitucionalidade por omissao, tomada em termos substanciais e nao meramente formais, antolha-se-nos, assim, passo fundamental e preliminar de acesso aquela dimensao do problema hermeneutico das Constituicoes, que impele 0 jurista a elaborar e introduzir a nocao juridica de inconstitucionalidade material, tema de prodigiosa elastic i-

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

III

dade e riqueza de conteudo, do qual, a seguir, nos ocuparemos. Isto mediante analise de direito positivo, onde avulta, primordialmente, uma questao concreta de suma relevancia para 0 futuro da democracia constitucional no Brasil.

Trata-se aqui de fazer valer, em bases permanentes, 0 principio da soberania popular, em sua versao de democracia direta, e nao apenas representativa, con forme tem sido ate hoje, invariavelmente, a praxe e a constante desde a promulgacao da Carta Magna.

f

2. Os constituintes que elaboraram a Carta Politica do Imperio foram os autores dessa dimensao nova, restrita, excepcional, com que se concebeu e positivou, no texto da Carta outorgada de 1824, a constitucionalidade material, em contraste com a materialidade formal, para designar, no interior da Constituicao, conteudos que sao materialmente constitucionais (separacao de poderes e direitos individuais), os unicos providos de rigidez e, por isso mesmo, contrapostos aqueles que sao apenasformalmente constitucionais, embora figurem na Constituiyao, onde se distinguem pela flexibilidade com que podem ser alterados ou expungidos da ordem constitucional vigente.

Alias, essa novidade sancionava e consagrava um pensamento constitucional da mesma natureza e latitude daquele ja exarado no corpo do Projeto Antonio Carlos, submetido it Constituinte de 1823.

Noutra ocasiao formulamos, em termos que se seguem, a doutrina constitucional da materialidade, extraida dos dois Projetos elaborados em 1823 e 1824, um na Constituinte, 0 outro no Conselho de Estado, ambos servindo de inspiracao ao texto da Carta Imperial:

"Nao se tinha fonnado ainda a consciencia de que a Constituicao pertence tambem it Sociologia e it Ciencia Politica, de que elementos faticos e dinamicos da sociedade it qual ela se aplica the decidem a eficacia ou que uma Lei Maior nao e obra unicamente do engenho, das abstracoes e da metafisica politica de teoristas romanticos aferrados a principios solenes, senao que se insere dialeticamente na esfera do fatico, do real e do historico.

"Como a tendencia maior da teoria constitucional ao comeco do seculo passado era, pois, a de sancionar 0 principio da rigidez, so nos cabe louvar a posicao originalissima do constituinte patrio pelas soluyoes propostas ao problema, ja de todo intuido e certamente meditado.

"Efetivamente, 0 Projeto Antonio Carlos, no ultimo Titulo, ocupando-se da reforma constitucional, estabelecia com rigor teorico inex-

112

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

cedivel para a epoca a distincao, dentro da propria Constituicao, entre o que e substantivamente materia constitucional e aquilo que apenas tem forma constitucional.

"Em verdade, so era constitucional 0 que entendesse com os limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos e com os direitos politicos e individuais dos cidadaos, de tal sorte que tudo 0 mais que entrasse na Constituicao seria apenas formalmente constitucional.

"Essa disposicao, assim estabelecida, pesava no processo de revisao do texto, produzindo dois graus de rigidez. Um maior, quando se tratasse de disposicoes materialmente constitucionais, que demandayam 0 exame da materia por tres legislaturas consecutivas, seguida da convocacao de uma assembleia (mica de revista, equivalente a uma constituinte exclusiva, a ser dis sol vida tao logo concluisse seus trabaIhos. Outro menor, referente a preceitos que nao fossem materia constitucional propriamente dita; nessa hipotese, a legislatura, por decisao de dois tercos de cada uma das Casas, fazia alteracao cabivel.

"Manteve a Constituicao de 25 de marco de 1824 a admiravel distincao que ainda hoje nos deveria servir de modelo e inspiracao, quando a reflexao busca remedios com que tolher a enxurrada de casuismos invasores, por onde tern resultado a obesidade e 0 desprestigio dos textos constitucionais.

"A Calia Imperial, se fez rigido 0 que era materialmente constitucional - nao tao rigido quanta 0 Projeto -, tornou 0 restante das regras e preceitos da Constituicao demasiado flexiveis, de tal sorte que poderiam ser alterados pelas legislaturas ordinarias, sem as fonnalidades requeridas para a materia basicamente constitucional, como a competencia dos poderes e os direitos dos cidadaos" (Bonavidesl Andrade, Historia Constitucional do Brasil, Brasilia, 1989, pp. 99-100).

De ultimo, na organizacao constitucional do Pais, em materia participativa, tocante it elaboracao de leis e atos normativos, somente metade da Constituicao esta sendo cumprida. A outra metade se acha represada, desativada, embalsamada na reserva legal do art. 14.

Contudo, a segunda metade e mais importante, mais crucial, mais democratica que a primeira.

Descurada, como tem sido ate agora, faz do nosso sistema representativo urn sistema de meia-legitimidade, meia-democracia, meia-representatividade, ou, em termos equivalentes, urn sistema semilegitimo, semidemocratico, semi-representativo.

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

113

Ate quando, pois, contrariando a vontade constitucional e a voca~ao popular de poder e soberania, sera possivel admitir essa distorcao, esse abuso, essa violencia, esse menoscabo ao povo e it Nacao?

Tudo isso, porem, continuant ocorrendo, deploravelmente, se, no controle de constitucionalidade, juizes e tribunais nao variarem de jurisprudencia, nao se afastarem da Hermeneutica tradicional, que mantern cerrada a porta de acesso aos substratos materiais e valorativos da Constituicao.

Tais substratos, confonne entende a Nova Hermeneutica, nao se interpretam, se concretizam, e a concretizacao e que soluciona problemas para os quais sao impotentes ou se mostram refratarios os metodos classicos da Velha Hermeneutica.

3. 0 constitucionalismo primitivo, nascendo de envolta com a revolucao jusnaturalista, racionalista e iluminista dos seculos XVIII e XIX, ao mesmo passo que procurava arruinar 0 absolutismo do ancien regime, se concentrava todo na ideia de proteger juridicamente 0 primado e a prevalencia de detenninados interesses, bern como bens, principios e valores, cujo ingresso na consciencia geral era 0 compromisso daquela epoca.

Liberdade, igualdade, propriedade, direitos individuais, congregados, exprimiam 0 otimismo da razao e, ao mesmo passo, escreviam urn compendio de justica com as declaracoes de direitos, os preambulos das Constituicoes e as introducoes aos Codigos,

A protecao assim concebida passava das especulacoes filosoficas aos textos juridicos, tanto das Constituicoes como da legislacao ordinaria de teor jusprivatista.

Duas nocoes contribuiram sobremodo para que tal ocorresse e 10- grasse maximo influxo: a distincao entre poder constituinte e poder constituido, a par da sequente nocao de rigidez constitucional, corolario dessa distincao,

Com a primeira nocao se elaboravam as Constituicoes que subministravam 0 fundamento da ordem juridica; uma ordem cuja legitirnidade se escorava geralmente nos conceitos de soberania popular ou soberania nacional.

Da segunda nocao se extraiam os elementos formais com que resguarder os valores incorporados it Constituicao.

Legalidade e legitimidade, entao, coincidiam. A legalidade era a forma; a legitimidade, a substancia, ambas integradas em a norma.

114

TEORIA CONST1TUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPAT1VA

A rigidez, enquanto moldura do pensamento constitucional, determinava a necessaria distincao a ser estabelecida entre a Constituicao e a lei propriamente dita; distincao que introduzia urn postulado essencial, afiancando a supremacia da prime ira sobre a segunda.

Sendo a legitimidade conceito jusnaturalista, 0 positivismo, ao fazer normativos aqueles valores supramencionados, absorveu, no correspondente conceito de legalidade, que era 0 seu, 0 de legitimidade; disso derivou que as questoes de forma entraram, de imediato, a predominar sobre as de conteudo.

Logo se instalou urn constitucionalismo de juristas, que, desde entao, pretendeu afastar, excluir, ultrapassar e, se possivel, eliminar 0 constitucionalismo dos filosofos; este fizera as revolucoes da burguesia. Vitoriosas estas, domiciliou-se no direito natural e nas chamadas normas programaticas. Mas nao abdicou, em tese, a pretensao de conservar seu lugar de supremacia na crista do ordenamento juridico, ou, mais precisamente, no topo dos regimes politicos, na vanguarda das ideias constitucionais, com a materia-prima do pensamento, dos valores e dos principios que eram a sua bandeira e a sua promessa de redimir homens, nacoes e povos.

o constitucionalismo dos juristas, porem, arrimado no direito positivo, e mais afim ao Direito Administrativo do que a Ciencia Politica, contrastava com 0 constitucionalismo dos filosofos, maiormente inclinado a entrelacar-se com a disciplina fundada por Aristoteles ha cerca de dois mil e quinhentos anos.

Demais disso, 0 constitucionalismo dos juristas conferia consideravel destaque a constitucionalidade ou formalidade constitucional; mais valiosa, num certo sentido, do que os conteudos e regras subs tantivas da Constituicao.

Ja 0 constitucionalismo dos filosofos deitava suas raizes em Kant, Hegel, Rousseau, Montesquieu e outros pensadores de igual torno, ancorava-se na metafisica da razao, nas velhas licoes do direito natural, na heranca das ideias constitucionais de liberdade e justica, na dialetica, e forcejando por manter de pe, na frente de batalha, a teorizacao de valores e principios, ou por promulgar aquelas verdades constitucionais a que 0 positivismo fora infenso; porque 0 positivismo de outro direito nao curava senao daquele que pudesse emergir da letra de urn C6digo ou do texto de uma Constituicao. Tal atitude determinou, durante algumas decadas, 0 declinio e 0 desprestigio das posicoes filos6ficas.

Mas nunca cessou 0 embate entre as duas correntes do constitucionalismo, embate cuja culminancia se deu em nossos dias com 0 positi-

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

115

vismo batendo em retirada e 0 pos-positivismo inaugurando a sua era, que e tambem uma especie de nova era do constitucionalisIl.lO filosofico, desta feita juridicizado, despido de suas vestes metafisicas, de tal modo que 0 cotejo com 0 positivismo juridico perdeu aquele sentido oposicao e luta.

o antagonismo das duas correntes nao poderia sobreviver a urn aireito constitucional que ja consagrou, em definitivo, a juridicidade dos principios, transformados em paradigma e vertice da piramide normativa.

4. A teoria constitucional percorreu, assim, como estamos aver, tocante a ordem de problemas que ora se levantam, duas amplas vias: a filosofico-juridica, que e a da Filosofia do Direito, da Nova Hermeneutica e do Direito Constitucional, e a juridica propriamente dita, que e a da Ciencia do Direito, do positivismo tradicional e da Velha Hermeneutica, habitualmente volvida para questoes jusprivatistas, em que prepondera a metodica de inspiracao savigniana.

Pela primeira via, os pensadores do Direito deduzem de apotegmas filosoficos e ideologicos suas nocoes jusconstitucionais, buscando a relevancia dos conteudos e seu predominio, relativo ou absoluto, sobre os elementos formais. Parte-se para a dogmatica da Constituicao aberta, cujas clausulas adquirem inteira juridicidade mediante 0 ato de concretizacao. Esse pensamento constitucional, origem tambem de uma teoria material do Direito, inspira a metodologia da Nova Hermeneutica e solve, nas provincias normativas da ordem juridica fundamental, 0 conflito da Constituicao com a realidade.

Pela segunda via, verifica-se que aos juristas do positivismo Ihes repugna suscitar questoes valorativas acerca do que se legislou. Restringem-se, tao-somente, a aplicar 0 direito e seguir os caminhos da subsuncao e do dedutivismo logico. De sorte que 0 constitucionalista, assumindo atitude neutral, permanece indiferente ao merito dos preceitos incorporados a Constituicao e se conduz como executor tiel e rigoroso de tudo quanta ali ficou estatuido e se tomou formalmente suscetivel de aplicacao.

Diante, pois, da materialidade juridica, houve-se 0 positivismo Com tamanho rigor formal, que acabou esterilizando os preceitos constitucionais vazados em clausulas gerais. Trasladados, a seguir, pelos aplicadores, para as esferas programaticas, estas os fizeram juridicamente inaplicaveis.

116

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

o velho constitucionalismo dos fil6sofos, distinto do constitucionalismo neofilos6fico e principial, que hoje domina 0 Direito Constitucional, depois de gerar 0 constitucionalismo dos juristas, embalado no berco do positivismo, entrou, todavia, em declinio, it medida que se aprofundava a institucionalizacao civil da sociedade burguesa. Ai, os C6digos, vistos pelo prisma jusprivatista da garantia dos interesses que neles se estratificavam, it sombra do principio da legalidade, eram, num certo senti do, mais importantes que as Constituicoes; superiores, portanto, a estas do ponto de vista estritamente pragmatico de sua utilizayao mais freqiiente no campo do direito positivo.

As Constituicoes se tinham, entao, por meras cartas politicas, os C6digos, por ordenacoes juridicas da conduta humana; as Constituicoes se juravam como simbolos, os C6digos se obedeciam como leis. Se os C6digos eram fechados, as Constituicoes eram abertas. Nestas, s6 interessava it organizacao liberal e individualista da sociedade separar poderes, distribuir competencias, manter rigido e inabalavel 0 status quo do estamento burgues de poder e dominacao.

5. Houve tres momentos hist6ricos na vida das Constituicoes - pelo menos em nossa existencia constitucional isto e comprovavel - em que a filosofia do constitucionalismo se acercou da extrema perfeicao, ao sancionar, em f6rmula juridica acabada, esse pensamento de soberania da constitucionalidade material sobre a constitucionalidade formal.

o primeiro momenta ocorreu ao se definir, em termos de dire ito constitucional positivo, a materialidade constitucional, para separa-la da materialidade formal; 0 segundo momento, quando se instituiu a intangibilidade de certos conteudos constitucionais, cuja materialidade privilegiada - a das cognominadas clausulas petreas - ficou fora do alcance da cornpetencia reformista dele gada no chamado poder constituinte constituido; e, finalmente, 0 terceiro momento, que ora transcorre, quando uma nova materialidade constitucional surge e galga 0 patamar supremo da Constituicao, inserindo-se, ao mesmo passo, na 6rbita principial, com superioridade nonnativa no que toea aos demais preceitos da Constituicao, Em caso de conflito constitucional, 0 principio e superior it regra; 0 principio se aplica, a regra, nao, A inferencia inspira-se na licao de grandes juristas como Dworkin e Alexy.

E nesse terceiro momenta que se ha de encaixar a interpretacao do art. 14 da Constituicao, objeto deste ensaio. Com efeito, essa interpretacao envolve 0 mais excelso principio de nosso ordenamento, con-

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

117

dicionante tanto das regras politic as como juridic as da Lei Maior: 0 principio da soberania popular.'

2. 0 art. 14 da Constituicao de 1988 constitui parte da espinha-dorsal de nosso sistema de organizacao politic a, que assenta sobre duas dimensoes: uma representativa, a unica de funcionamento normal desde a promulgacao da Lei Maior, ha cerca de urna decada; outra, democratica direta; ambas positivamente previstas e expressas no art. 1" do Estatuto Fundamental da Republica Federativa do Brasil. A ultima ficou, confonne ja exaustivamente patenteamos, sujeita ao bloqueio da reserva legal do sobredito art. 14, reserva que tern sido 0 instrumento das elites conservadoras, temerosas do govemo popular direto, para refrear a expansao de uma presenca mais ativa e imediata do corpo da cidadania na formacao da vontade govemativa.

Vejamos a seguir as origens dos institutos da democracia semidircta no sistema constitucional brasileiro, excelentemente retratadas pelo constitucionalista Paulo Lopo Saraiva que, tomando parte ativa nos trabalhos de assessoria aos constituintes de 1987-1988, foi testemunha da batalha politica ferida nos bastidores do colegio da soberania nacional para aprovar aquele dispositivo:

"0 art. 14 da vigente Constituicao representa uma grande vitoria popular sobre a elite conservadora nacional.

"Por esse dispositivo, consagrou-se a soberania popular, atraves do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular, institutos da democracia semidireta, na sabia licao de Paulo Bonavides.

"A emenda inicial, por nos elaborada, quando Assessor Parlamentar constituinte, contemplava, de igual modo, 0 veto popular. Mas 0 entao relator-geral houve por bern (ou mal) suprimir 0 veto popular.

"A insercao dos mecanismos de participacao popular foi uma vitoria das forcas progressistas contra 0 malsinado Centrao.

"E este 0 cornentario de Joao Gilberto Lucas Coelho, atual Vice-Govemador do Rio Grande do Sui, e Antonio Carlos Nantes de Oliveira, sobre a votacao n. 149, na Assembleia Nacional Constituinte. Dizem eles: '0 Centrao tentou derrubar a soberania popular conquistada na fase das subcomissoes. Uma emenda do senador Lavoisier Maia resolveu a questao e pennitiu a aprovacao da materia em primeiro tumo, nos seguintes tennos: 'A soberania popular sera exercida pelo plebiscito, pela iniciativa popular, pelo veto popular e pelo referendo, conforme dispuser a lei'. Em Plenario, presentes 461 constituintes, 370 (78%) votaram sim, 89 nao e houve 12 abstencoes. Fechadas com 0 sim votaram as bancadas do PC do B, do PCB, do PDT e do PMDB, do PSB e do PT; os dois constituintes sem partido votaram sim; por maioria dos demais partidos, inclusive PSD e PFL, aprovaram a emenda' (in A Nova Constituicdo, INESC, Ed. Revan, p. 92).

"A nossa luta pela aprovacao da emenda foi intensa, de vez que 0 Centrao reunia grande forca no seio da Constituinte.

"Agora, devemos nos mobilizar para que 0 Congresso Nacional regulamente o exercicio desses salutares institutos a fim de que 0 povo tenha participacao direta no processo politico-eleitoral.

"Nao basta que 0 texto constitucional enuncie essas conquistas. E preciso efetiva-las, por meio do seu exercicio democratico" (Paulo Lopo Saraiva, Curso de Direito Constitucional, Ed. Academica, 1995, pp. 57-58).

118

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Trata-se de urn axioma que, em sua execucao direta, atraves dos instrumentos ali postos pelo constituinte originario, a saber, a iniciativa, 0 plebiscito e 0 referendo, derroga, por inteiro, a reserva de lei jacente naquele dispositivo; isto pela poderosa razao de que, nao se tendo 0 mesmo cumprido ate agora, sua inobservancia entra a configurar flagrante inconstitucionalidade material.

Dessa inconstitucionalidade arredou-se, porem, em boa hora, a Camara Municipal de Fortaleza, ao tomar a iniciativa pioneira de fazer eficaz 0 art. 14 e, assim, preservar a integridade da Constituicao, sujeita a padecer grave dano, em sua legitimidade, por abuso na dilacao da sobredita reserva de lei, abuso que e 0 genne da inconstitucionalidade ora evidenciada.

6. 0 direito constitucional brasileiro, conforme ja assinalamos, foi aquele que, pela vez primeira, em termos de direito positivo, consagrou a supremacia da constitucionalidade material sobre a constitucionalidade formal.

Com efeito, os dois Projetos constitucionais do Imperio, e a Carta outorgada em 1824, introduziram algo inedito nos fastos do constitucionalismo: 0 desmembramento dos do is conceitos naquela moldura que se manteve durante mais de sessenta anos.

Para ilustracao de quem nos Ie, vale a pena de transcrever os artigos do constitucionalismo imperial, que fixam juridicamente 0 sentido e 0 alcance daqueles conceitos:

Projeto Antonio Carlos (30 de agosto de 1823) Titulo XV - Do que e constitucional e sua revista

Art. 267. E so constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos e aos direitos politicos e individuais.

Art. 268. Tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado pelas legislaturas ordinarias, concordando dois tercos de cada uma das salas.

Art. 269. Todas as vezes que tres legislaturas consecutivas tiverem proferido urn voto pelos dois tercos de cada sala para que se altere urn artigo constitucional, tera lugar a revista.

Art. 270. Resolvida a revista, expedir-se-a decreto de convocacao da assembleia de revista, a qual 0 Imperador formalizara.

Art. 271. A assembleia de revista sera de ulna sala so, igual em numero aos dois tercos dos membros de outras salas e eleita como e a sala dos deputados.

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

119

Art. 272. Nao se ocupara senao daquilo para que foi convocado e !indo 0 trabalho dissolver-se-a.

Projeto do Conselho de Estado (11 de dezembro de 1823)

Art. 178. E so constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuic;:oes respectivas dos poderes politicos e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos. Tudo 0 que nao e constitucional pode ser alte. rado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinarias,

Constituicao Politic a do Imperio do Brasil (25 de marco de 1824)

Incorpora ao seu texto, na integra, com 0 mesmo numero, 0 art. 178 do Projeto do Conselho de Estado.

A distincao entre nos, tocante a constitucionalidade formal e constitucionalidade material, se fez historica na ocasiao em que 0 poder constituinte dos fundadores da monarquia buscava, convulsivamente, se positivar, manifestando-se em dois polos distintos, dos quais urn teve que capitular, em 1823, com a dissolucao de nossa prime ira assembleia soberana.

o primeiro polo personificava-o a Assembleia Nacional Constituinte; 0 segundo, a figura do Imperador. Entre nos, durante a fase imperial, em termos positivos de vigencia, a hegemonia ficou sempre com a constitucionalidade material.

Mas isso constituia uma enorme excecao, da qual nao se tern noticia noutros ordenamentos. E era excecao, porquanto a constitucionalidade formal, ou fonnalismo constitucional, imperava absoluta ja no seculo XIX, em razao do positivismo que dominou tanto a doutrina como a praxis dos sistemas constitucionais.

Durante 0 seculo XX esse mesmo formalismo chega ao auge, e se faz cada vez mais agudo na esfera da rigidez constitucional, com a doutrina de Kelsen.

Suscita ele, pela suspeita de indiferenca aos conteudos e val ores da materia legislada em sede constitucional, uma certa e dissimulada animadversao a constitucionalidade material enquanto criterio de juridicidade. Daqui derivam graves abalos e ruinosos efeitos para a preservacao da democracia, a conquista da liberdade, a conservacao do Estado de Direito.

A idade contemporanea assiste, todavia, a uma crise de constitucionalidade formal, para a qual nos debates da Topica, durante a de-

120 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

cada de 60, num vigoroso tom polemico, ja advertira Forsthoff, empenhado em refazer as bases minadas do positivismo classico. Este se achava comprometido, em definitivo, pela inadequacao de sua metodica e hermeneutica jusprivatista, que Forsthoffmesmo reconhecia e proclamava incompativel com 0 constitucionalismo do Estado Social. Uma verdade sem a qual nao teria brotado a Nova Hermeneutica, nem as Constituicoes subido a urn grau tao elevado de juridicidade, unicamente possivel por obra da revolucao normativa que se operou na esfera dos principios.

Com efeito, 0 positivismo se mostrara incapacitado para solver, nos distritos hermeneuticos de sua jurisdicao metodologica, as grandes questoes de direito publico de nosso tempo, levantadas pela ruptura dos modelos classicos e pela decadencia das instituicoes liberais da sociedade burguesa.

Nao faremos, a seguir, a autopsia desse cadaver, que e a teoria formalista das Constituicoes. Em sua feicao primitiva, ela foi concebida segundo 0 rigor positivista da doutrina alema, ou conforme a pureza metodologica mas esterilizante da escola dos juristas austriacos de Viena.

E nao a faremos porque 0 que se nos afigura, de imediato, digno de maior atencao, e apontar e aferir a materialidade constitucional como 0 fenomeno juridico mais significativo deste fim de seculo.

Convertida em pedra angular do novo Direito Constitucional, ela surge e se expande a sombra de novos conceitos - desde os da Nova Hermeneutica ate aqueles que restituem a legitimidade os seus foros de supremacia. Foros dantes usurpados pelo conceito meramente formal de legalidade, por onde se filtravam, pervertendo a nocao de Estado de Direito, concepcoes audaciosas e autocraticas, lesivas a todas as dimensoes dos direitos fundamcntais e as liberdades do scr humano.

Com isso, a constitucionalidade material avulta em nossa linha de raciocinio como 0 elemento-chave de resposta as crises que ameacam abalar, submergir e dissolver os ordcnamcntos constitucionais da Liberdade e do Direito, inspirados na Justica e, por conseguintc, nos axiomas do Estado Social.

Se nao deslocarmos para a materialidade constitucional 0 centro de gravidade das interpretacoes constitucionais, nao ha futuro para a Constituicao.

Retomando, pois, 0 fio interrompido dessa evolucao, verificamos que a constitucionalidade material, nao tanto em termos de doutrina

A INCONSTITUCIONALlDADE MATERIAL

121

como de concretizacao ou positivacao no estrito ambito do Dircito Constitucional, ja fez consideraveis progressos.

Haja vista, a esse respeito, a materialidade constitucional assornando outra vcz de mane ira impressionante nas clausulas de intangibilidade das Constituicoes, onde determinadas rnaterias sao subtraidas ao poder de emenda do constituinte de segundo grau, tais como aquelas constantes do § 42 do art. 60 da Constituicao. E a constitucionalidade material elevada, taxativamente, ao seu ponto mais alto numa clausula constitucional de petrificacao,

7. Com a constitucionalidade material 0 que se busca, num determinado sentido, e conciliar a realidade com a Constituicao, 0 ser com o dever-ser, a regra com 0 principio, 0 direito do cidadao com a autoridade do Estado. De tal maneira que se venham a captar, na ordem fatica, elementos de juridicidade com que erguer a base normativa de concretizacao dos preceitos ou comandos, a partir da letra do texto constitucional, combinado, a seguir, com os aludidos elementos de facticidade.

Toda a linha interpretativa mediante a qual se rege a teoria material da Constituicao se coloca, por conseguinte, em polo oposto ao da Hermeneutica classica, pelo menos numa fase onde a relevancia do texto normativo ja nao concentra nem monopoliza os subsidios ou elementos de compreensao que perfazem a trajetoria concretizante de aplica~ao da norma.

o conceito de constitucionalidade material torna-se, assim, doravante, uma categoria autonorna, de enorme serventia instrumental e metodologica para a solucao dos grande problemas hermeneutic os da Constituicao; mais importante talvez do que a propria constitucionalidade formal do positivismo, porquanto este ou petrificava pela inercia a variacao dos conteudos constitucionais ou lhes retirava a seiva a energia e a dinamica indispensavel a adequa-los as realidades internas do ordenamento.

Os juristas do positivismo sernpre foram contumazes no menosprezo e aversao aos principios. Com essa postura hermeneutica, artigo de fe de sua metodologia, nunca se mostraram eles capazes de compreender 0 fenomeno constitucional e fazer a Constituicao compadecer-se com a materialidade de suas clausulas abertas, e, assim, proteger melhor e tomar mais eficazes aqueles conteudos constitucionais.

Nao admitiam que essa protecao ocasionasse 0 mais leve arranhao nos dogmas de sua metodologia formalista, a cuja inteireza e inviolabi-

122

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

lidade tudo fora licito sacrificar, como efetivamente se sacrificou desde que 0 Estado de Direito, da Alemanha de Weimar, sucumbiu a lega. lidade totalitaria da Alemanha de Hitler. A tanto conduzira, po is a cegueira do dogma formalista, desacautelado da razao e do born senso. Ali se escrevera, portanto, 0 epitafio de urn positivismo sepultado no cemiterio das concepcoes mortas do Direito.

A constitucionalidade material impregnou-se de valores e principios. Fazem eles a solidez de urn edificio, que tern os alicerces aprofundados nos conceitos de justica, Estado de Direito, igualdade e legitimidade.

Sem tais conceitos nao ha teoria material da Constituicao, nem bussola com que possam navegar quatro geracoes de direitos fundamentais.

Nenhum Direito Constitucional ficou tao sujeito a vulnerabilidade de suas bases quanto aquele que se fundou sobre as premissas de urn formalismo legalista, sem moderacao, sem fronteiras, sem abertura, cerrado a solucao dos problemas que 0 Direito Constitucional, de inspirac;ao administrativa, via de regra costuma embaracar, Desse formalismo deriva, com freqiiencia, urn constitucionalismo magro de solucoes normativas e gordo de esperancas programaticas.

Ja 0 Direito Constitucional da Ciencia Politica se mostrava mais brando, mais flexivel, mais convizinho da realidade, mais apto a solucionar juridicamente as grandes questoes constitucionais de substrato politico e, por isso mesmo, mais apropriado a construcao de urn Estado social harmonizado, em bases rigorosamente constitucionais, com 0 Estado de Direito.

Contudo, ate chegar a esse Direito Constitucional de tao larga dimensae, mister fora operar uma revolucao conceitual em defesa da liberdade, em toda sua perspectiva de objetividade e concretude imediata, promovendo 0 reconhecimento normativo de quatro geracoes de direitos fundamentais, e rompendo 0 circulo do monop6lio juridico contido na unidimensionalidade dos direitos da primeira geracao, cuja doutrina subjetiva e individualista tutelava 0 cidadao da classe dominante mas desamparava 0 povo, na projecao universal de seus direitos, vistos e considerados pelo prisma da positividade.

Ao novo Direito Constitucional, de que se faz mencao, s6 seria possivel ascender introduzindo os principios em condicao definitiva de hegemonia como categoria de normas superiores do ordenamento - em rigor, as suas normas supremas, conforme a melhor doutrina constitucional contemporanea ja os consagra.

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

123

8. Na esfera da materialidade formal perdurava, ate hoje sem solur,:ao, 0 problema das normas programaticas. 0 silencio positivista em toma-Ias aplicaveis fazia insuportavel esse estado de coisas. A verdade, 0 positivismo lhes.estorvava a execucao constitucional.

Convertidas em normas inferiores - 0 que era urn paradoxo - e alcunhadas pejorativamente de programaticas, caminhavam fora do terreno da concretude, rebaixadas a preceitos abstratos, do mais infimo quilate juridico.

Enquanto pennaneceu semelhante quadro na evolucao constitucional deste seculo, a constitucionalidade material jamais pede volver ao grau de juridicidade que a f6rmula, extraordinariamente original, dos velhos constituintes liberais da fundacao do Imperio the conferiu, com justo e merecido relevo, consoante ja se assinalou.

A desconfianca social dos poderes conservadores congelava em normas programaticas os direitos fundamentais da segunda geracao. Urn escandalo juridico do qual nem todas as Constituicoes se livraram. Fazia-se, assim, inoperavel 0 que deveria ser 0 tecido mais nobre das Constituicoes: 0 Estado social em toda a plenitude de sua contextura.

o no da dificuldade e da omissao em concretizar aquelas normas somente se desatou quando as correntes antipositivistas deste fim de seculo fundaram uma Nova Hermeneutica, retirando os principios - dantes designados simplesmente por principios gerais de Direito - da esfera menor dos C6digos, onde jaziam como a mais fragil e subsidiaria e insignificante das pecas hermeneutic as do sistema, para a regiao mais elevada e aberta das Constituicoes, cujo espaco oxigenado entraram a ocupar, ate se fixarem com aquela densidade normativa que os converteu em senhores supremos da juridicidade constitucional. De tal sorte que, pOl' derradeiro, os principios govemam a Constituicao, e a govemam nos termos absolutos que a legitimidade impoe.

9. Promana a inconstitucionalidade material da colisao da realidade extraconstitucional- uma realidade social circunjacente e subjacente a Constituicao - com as normas programaticas da Lei Maior.

A inconstitucionalidade material, 0 jurista nao a detecta propriamente na Constituicao, porquanto esta, enquanto texto, the e exterior em termos nonnais e ordinarios,

o tipo de inconstitucionalidade em tela - urge, todavia, asseverar - advem basicamente do descumprimento e omissao dos preceitos constitucionais de cunho programatico,

124

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Em rigor, so se faz possivel construir 0 conceito e torna-lo exeqiiivel, factivel e operacionai se expurgannos das nonnas principiais da Constituicao seu carater de programaticidade e the reconhecennos, ao mesmo passo, a sua normatividade culminante.

Sem embargo, nao basta, apenas, asseverar que os principios ou as nonnas programaticas possuem juridicidade e aplicabilidade; faz-se mister ir mais longe, ir alem, para acrescentar que, fonnando 0 Everest da hierarquia constitucional, sao os principios muito mais densos e ricos de juridicidade que quaisquer outras nonnas em circulacao no ordenamento juridico da sociedade.

Nessa qualidade, e com esse quilate, comandam eles indistintamente cada parte da Constituicao,

Sao, assim, os principios, as vertebras de todo 0 sistema constitucional. Sem eles a Constituicao navegaria a deriva. Nao lograria jamais consistencia; nao seria lei nem direito, mas unicamente aquele ign6bil farrapo de papel da ironia socialista de Lassalle, insigne precursor, se nao 0 fundador, da teoria material da Constituicao,

Representando, todavia, a excelsitude nonnativa das disposicoes constitucionais, sao os principios a mola-mestra dessa teoria, a manivela do poder legitimo, a ideia-forca que ampara todo 0 sistema de organizacao social; viola-los, de ultimo, configura uma inconstitucionalidade material, quer a violacao afronte direta ou indiretamente, externa ou intemamente, 0 corpo nonnativo do Estatuto Supremo.

10. Deduzidas as razoes acima expostas acerca dos conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade materiais, e de todo 0 ponto possivel lograr a certeza de que 0 art. 14 da Constituicao Federal admite, paralelamente, dois procedimentos interpretativos.

o primeiro procedimento acha-se, a esta altura, grandemente ultrapassado. Porem a jurisprudencia, e consideravel parte da doutrina, infelizmente, ainda se atem a ele com rara tenacidade.

E metodo vazado no estilo dedutivista, silogistico, de subsuncao da norma; metodo cujas raizes privatistas denotam, desde 0 comeco, sua inteira inadequacao ao trasladar-se para 0 dominio das graves questoes constitucionais, aquelas que entendem com os fundamentos e a legitimidade da ordem juridica ou com a concretizacao das clausulas abertas da Constituicao.

Diante de tais questoes, e procedimento interpretativo de todo ineficaz para lhes dar solucao, confonne buscaremos demonstrar na seqtiencia das presentes reflexoes,

A INCONSTiTUCIONALIDADE MATERIAL

125

o segundo procedimento hermeneutico deriva da teo ria material da Constituicao, e a ele pertence 0 futuro das Constituicoes.

Urge utiliza-lo, para demonstrar que 0 mesmo toma imediatamente eficaz a norma do art. 14 da Constituicao, dirimindo a controversia suscitada acerca da aplicacao dos mecanismos constitucionais da democracia semidireta em nosso ordenamento.

Com efeito, se ficannos jungidos a metodologia tradicional, como, alias, tem acontecido na area judicante, a clausula que institui aquelas tecnicas de exercicio da soberania permanecera, em razao da reserva de lei ali posta, indefinidamente tolhida em sua aplicacao.

Aquela reserva legal tem sido, ate agora, um 6bice intransponivel a concretizacao do sobredito preceito constitucional.

Como a lei subsidiaria nao se faz, e nisso vai adrede um empenho designadamente malicioso e pemicioso, ja do Govemo, ja das Casas Legislativas do Congresso Nacional, aniquila-se, na pratica, 0 mais s6- lido e improcrastinavel elemento de exercicio da soberania, no qual se aloja verdadeiramente, em toda sua pureza e grau superior de legitimidade, a manifestacao da vontade popular.

Com 0 emprego do primeiro procedimento hermeneutico, dir-se-ia, portanto, inconstitucional, a mingua de lei federal, toda legislacao emanada da orbita municipal ou da 6rbita do Estado-membro que regulasse 0 emprego daqueles instrumentos de participacao nas suas respectivas esferas de cornpetencia.

Nada, porem, mais falso e erroneo, e infenso aos progressos da Hermeneutica constitucional de nosso tempo e, ao mesmo passo, nada mais hostil e desrespeitoso a Constituicao do que decretar uma inconstitucionalidade onde, na verdade, 0 que existe e a legitima e fundamental observancia do mais preclaro principio da nossa ordem juridica, a saber, 0 principio da soberania popular. Este, sim, vem sendo virtualmente postergado, proscrito, obstaculizado e aniquilado por decisoes juridicas ainda presas ao argumento falacioso de uma Hermeneutica, cujo emprego, nas circunstanciasatuais, fere a Constituicao e embarga-lhe a aplicacao, sonegando ao povo a utilizacao dos instrumentos que a Lei Maior outorgou para fazer eficaz a sua manifestacao de vontade nos atos capitais de exercicio soberano do poder e que foram postos ao seu alcance.

A inconstitucionalidade passa, pois, a residir ali, no atraso jurisprudencial, na letra de arestos e sentencas que contrariam a vontade constituinte expressa naquela norma, ela, sim, veiculo, essencia, instrumento, tecnica e braco da democracia direta parcialmente insculpi-

126

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

da no paragrafo unico do art. Ill, onde se Ie: "Todo 0 poder emana do povo, que 0 exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituicao" (grifo nosso).

A norma supra, desse art. Ill, incorporou, por conseguinte, a nossa democracia os meios de uma participacao popular concebida em seu mais vasto teor de legitimidade.

Conservar 0 entendimento incriminado equivale, por conseqiiencia, a desafiar a seriedade da letra da Constituicao.

Doravante, consiste a inteligencia constitucional do art. 14 em movimentar a maquina do poder popular, sem tergiversar, sem se embaracar com os obstaculos de uma reserva de lei que, em verdade, 0 tempo e a supremacia do povo soberano fizeram caducar.

Persistir noutro entendimento, isto, sim, ha de configurar inconstitucionalidade gravissima, a pior das inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade material, aquela que em sua manifestacao extrema abala regimes, subverte instituicoes, desfere golpes de Estado, corrompe a cidadania, promove crises constituintes, solapa 0 poder legitimo, desfigura 0 Estado de Direito, derranca 0 Estado Social e, fazendo ruir a soberania popular, faz a nacao dobrar os joelhos as ditaduras.

E fruto dos poderes demissionarios, que a desercao arrasou ao descredito e 0 arbitrio, fingindo garantir-lhes a sobrevivencia, os imolou no altar da Constituicao. A Constituicao cuja guarda lhes cabia!

Obra, por igual, do egoismo e da amaurose das elites, obstinadas na conservacao de seus privilegios, dos quais nao sabem nem querem recuar, essa inconstitucionalidade material se define, tambem, pela atitude dos juristas insensiveis aos metodos renovadores que conduzem a Constituicao ao povo. E a conduzem de sorte que este seja colocado no pedestal de sua soberania: a soberania do cidadao govemante, que nao e a me sma do cidadao govemado por representantes. As armas participativas contidas no texto do art. 14 da Lei Fundamental, como 0 plebiscito, 0 referendo e a iniciativa, nao lhe podem ser negadas sem negar a soberania do povo e sem matar a alma do colegio constituinte que fez e promulgou a Carta Magna de 1988.

11. Todo 0 desenvolvimento te6rico acima tray ado representa, taosomente, urn prefacio de elucidacao em que se subministram fundamentos sobre os quais assenta, doravante, a correta reflexao hermeneutica acerca do art. 14 da Constituicao Federal.

Nao e possivel continuar a interpreta-lo na medida e proporcao das categorias tradicionais, porquanto isto significaria estorvar-lhe a

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

127

"".,uvu".u~,v indefinidamente, desobedecendo e desfazendo 0 mandamento soberano que a autoridade constituinte formulou.

Demais disso, 0 descumprimento do legislador em executar 0 preeeito da Constituicao submetido a reserva legal do art. 14 s6 tem feito " crescer 0 hiato entre 0 atraso fatico da Lei Maior e 0 adiantamento teodo conceito de democracia.

Efetivamente, a democracia que se deve concretizar naquele artie a democracia direta, democracia cuja ausencia, por si me sma, ja

inculca, sem duvida, uma nota de inconstitucionalidade material por OIIllS~'i:1U, decorrente da sonolencia do legislador em positivar 0 mandaconstitucional.

Em rigor, enquanto a democracia avanca a passos largos para 0 t .. r,('Pl1rf1 milenio, na ordem pratica das coisas, n6s, contraditoriamente, nos distanciamos do objetivo de aperfeicoa-la. Tal acontece a medida que retardamos e ate mesmo bloqueamos, como ja se fez por via judicial, a implantacao do modele atualizante que do sobredito art. 14 se deduz.

Sacrifica-se, assim, a potencialidade constitucional de que dispomos para modemizar 0 regime' e faze-lo consoante com as tendencias do nosso tempo. E maiormente com a inspiracao de legitimidade, con, , sobre 0 qual assenta 0 edificio de todo poder consentido sua manifestacao mais adiantada, que outra nao pode ser senao a

da democracia direta.

Ao redor da democracia se levanta, nas regi6es da doutrina, um movimento de reorientacao conceitual que intenta transforma-la em direito da quarta geracao, 0 mais fecundo e subjetivo dos direitos politiCos da cidadania, em escala de concretude.

12. Aferrar-se a interpretacao conservadora e dilat6ria, ate agora Pert1lhada pelos tribunais nessa materia constitucional, sobre atentar COntra 0 principio supremo de toda a nossa estrutura democratica de - 0 principio da soberania popular -, atenta tambem, da mesma ,l1tme:tra devastadora, contra 0 principio federativo, porquanto tende a em cotejo com a Uniao, a base paritaria que protege a autono-

dos entes da Federacao. Isto se infere, com meridiana clareza, da ',.exclusao dos Municipios e Estados da regulacao participativa da sobepopular, mediante os mecanismos plebiscitarios, enquanto se 'Ilg\mrcla que a lei prevista no art. 14 da Constituicao seja promulgadaque se quer, por uma vertente da Constituicao, unicamente de ambinacional.

128

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Nao podem Estados e Municipios, todavia, ficar indefinidamente arredados de uma presenca direta, imediata e genuinamente democratica na elaboracao de suas leis e decisoes de governo, A clausula do art. 1 Q da Constituicao - que desdobrou em duas vias de exercicio a soberania popular: a via representativa e a via direta - esta sendo tolhida em seus efeitos juridicos por uma reserva de lei que se etemiza no tempo e que, sendo de grau inferior, possui, porem, 0 condao de sobreporse a urn principio constitucional, subvertendo a hierarquia do orden amento juridico.

Duas interpretacoes, conforme ja deixamos bastantemente demonstrado, correm paralelas e antagonicas diante do mencionado art. 14 da Constituicao: uma de natureza formal, outra de natureza material.

A prime ira serve ao status quo, e ideologica, move-se na direcao conservadora, retarda 0 avanco da Constituicao e tende a premir a fideli dade as suas linhas mestras, ao seu espirito, a sua evolucao.

Ja a segunda, que professamos com profunda e inabalavel convicyao, varre da esfera constitucional a distorcao programatica, devolve ao povo a soberania explicitada no ato constituinte, e cristaliza, no discurso normativo da Lei Maior, 0 principio da legitimidade. Dessa Hermeneutica emerge a soberania que ontem, apos a promulgacao da Carta, ficou, de urn lado, pendente da reserva de lei e, doutro, tolhida pelo verbo programatico, a saber, por duas razoes, que ja nao devem pre valecer, enquanto criterios interpretativos.

A primeira razao decorre da ornissao demasiadamente prolongada no preenchimento da mencionada reserva; a segunda razao, porque ja nao ha normas programaticas, mas normas principiais, na Constituicao.

Colide 0 procedimento omissivo, portanto, com 0 art. 12 da Lei Maior, 0 artigo-chave de toda a Constituicao, da qual 0 art. 14, embora tributario, e tambem mecanismo nao menos essencial, parte diretiva e vital, porquanto contem 0 dispositivo cuja privacao faz a democracia semidireta, como a instituiu 0 legislador primario, nao funcionar - e 0 nao-funcionamento da democracia, assim paralisada por obra de uma dilacao, tende a perpetuar, incompleto, e de mane ira inaceitavel, 0 esquema tracado pelo constituinte de 1988 ao estabelecer este urn mode- 10 de organizacao democratica desmembrado em dois segmentos: 0 representativo e 0 direto, e, ao mesmo passo, ocasiona uma grave fratura da ordem constitucional, cujas repercussoes cumulativas afetam, de todo, os fundamentos da legitimidade do sistema.

Disso se segue a inconstitucionalidade tantas vezes aqui argiiida, sem duvida a mais repugnante e atroz das inconstitucionalidades mate-

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

129

riais, aquela que despedaca e destroi 0 principio da soberania popular, reduzido, por inteiro, a uma versao representativa falseada. Estamos, asSi111, diante desse triste paradoxo: urn pedaco da Constituicao se cumpre; 0 outro, nao.

A compreensao normativa da aplicabilidade imediata do art. 14, isto e, dos meios instrumentais de natureza plebiscitaria, flui irretorqui vel da nova linha hermeneutica, de sua argumentacao persuasiva sobre a juridicidade das Constituicoes em toda a plenitude.

Amparados nonnativamente no principio da soberania popular e nos canones da Nova Hermeneutica, os interpretes constitucionais ja nao se podem furtar ao imperativo de fulminar de inconstitucionalidade 0 descumprimento da intermediacao legislativa prevista na reserva legal daquele artigo.

Descumprimento que se arrasta por cerca de dez anos, paralisando, como se disse, a concretizacao da face direta da democracia.

Rompe-se, assim, no tempo, com esse desvio, de maneira insuportavel e materialmente inconstitucional, a confianca do povo na juridicidade da Constituicao, ao mesmo passo que se solapam as bases populares de legitimacao do ordenamento.

Ja nao cabem tais bases nos quadros de urn regime congressualrepresentativo, qual tern sido 0 nosso desde a proclamacao da Republica; regime manifestamente esclerosado, em extremo paroxismo, vivendo uma epoca de agonia e descredito, e do qual 0 povo, sem 0 corretivo plebiscitario do art. 14, se arreda, com grave risco institucional.

Tudo isso faz estremecer os alicerces democraticos do Estado constitucional, porquanto emjogo se acha, na interpretacao daquele artigo, 0 principio mesmo da soberania popular.

Com efeito, elevado ao supremo grau de nonnatividade, este principio constitucional delegou no povo, com a iniciativa, 0 plebiscito e 0 referendo, tecnicas plebiscitarias de soberania, cujo emprego nao pode ser procrastinado ilimitadamente, debaixo da escusa inadmissivel de uma reserva de lei.

Se 0 for, como esta sendo ha tempo, consubstancia uma escandalosa inconstitucionalidade material.

Na visao interpretativa ora proporcionada, tolher e invalidar aquele principio equivale a mutilar a democracia em sua expressao mais logica e ao mesmo passo mais veraz e legitima: a democracia desatada da intermediacao representativa, qual Rousseau a preconizava, por en-

130

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

tender que assim guardava ela inteira e maxima fidelidade a natureza do contrato social e a intangibilidade de suas bases.

Significativamente, a parte direta da democracia, que 0 constituinte de 1988 introduziu, sob reserva de lei, em nosso ordenamento, a inercia do legislador congressual ate hoje the embaracou a concretizacao, por obra de urn comportamento omisso, transgressor do mais alto principio da Constituicao,

13. Como se sabe, a lesao a urn principio e, juridicamente, no constitucionalismo contemporaneo, a of ens a das of ens as. E, se 0 principio violado for aquele constante dos arts. III e 14 da Constituicao, continuar a posterga-lo e 0 mesmo que decretar a queda da Lei Maior ou desferir urn golpe de Estado silencioso e ob-repticio, como se vern fazendo, de ultimo, nos fundamentos da democracia.

Vulnerado ficaria, tambem, 0 interesse federativo ali envolvido, com a invasao da esfera mais peculiar e legitima franqueada a intervencao popular: a esfera municipal.

A autonomia do Municipio nesse tocante acabaria anexada ao arbitrio legislativo do Poder Central, senhor absoluto da reserva de lei. Nao foi isto 0 que quis 0 constituinte de primeiro grau. Mas e isto 0 que querem, e estao alcancando, os parciais do unitarismo e do centralismo, inimigos jurados da Federacao e da democracia.

Se a muralha do art. 14 nao for derrubada por inconstitucionalidade material, a bern da purificacao democratica do regime, 0 Pais constitucional se dissolvera irremediavelmente na ilegalidade, e na inconstitucionalidade e na ilegitimidade de medidas provis6rias. Oriundas de fontes clandestinas e de interesses que nada dizem com 0 povo, elas desfiguram, como ja 0 fizeram, a unica face ativa da soberania, aquela contida na unidimensionalidade do govemo representativo, e que se oxidou pela nao-participacao direta do elemento popular.

Aquelas medidas provis6rias, desvirtuadas na pratica do regime, ja nao trazem 0 selo constitucional de sua legitimidade, senao que estampam a fisionomia cruel do arbitrio, solenizando, com as aparencias da colaboracao parlamentar, a ditadura constitucional dissimulada. Enfim, a titularidade soberana do povo, no que tange a democracia direta, jaz, por conseguinte, inanimada e sem vida no tumulo de uma reserva legal.

14. Que e, em suma, a inconstitucionalidade material, de que ja se fez tanto cabedal neste ensaio? Especie infratora da Constituicao aberta ou ficcao juridica de uma teoria material da Lei Suprema?

A INCONSTlTUCIONALIDADE MATERIAL

131

A primeira formulacao acerca de inconstitucionalidade material, qual a concebemos, consta de urn capitulo introduzido na 7~ edicao de nosso Curso de Direito Constitucional (de 1997). Versa esse capitulo a atraente materia da interpretacao dos direitos fundamentais.

A zona normativa desses direitos e a mais sensivel as violacoes de principios como os da liberdade, igualdade, justica e dignidade da pessoa humana. Por isso mesmo se tomou a mais apropriada a uma reflexao jusfilos6fica que, amanha, partindo da realidade e da concretude constitucional, possa escorar, em bases especulativas mais s6lidas, urn conceito de inconstitucionalidade material, que, coadjuvado pela Sociologia e pela Ciencia Politica, se busca, ainda, cpm natural fluidez, introduzir no Direito Constitucional, a fim de encurtar a distancia que vai do direito a realidade, do Estado a sociedade, do govemo a cidadania.

Seguem-se os delineamentos essenciais bern como os pressupostos da inconstitucionalidade material, pelo prisma em que a tomamos. Se nao, vejamos:

"Assim como ha a Vorverstaendnis singular, a saber, a pre-compreensao individual dos que aplicam a lei e 0 direito, da mesma forma ha tambem, concorrendo para a plena eficacia da Constituicao, uma Vorverstaendnis da Sociedade, ou seja, uma 'pre-compreensao' social pertinente a Carta Magna.

"Nessa ante-sala de todo regime constitucional residem elementos faticos e pre-estruturais que assumem, ulteriormente, importancia excepcional para fazer 0 Direito fluir com eficacia do patamar dos principios para a regiao con creta da aplicabilidade normativa, propriamente dita (concretizacao).

"E, a partir dai, no ambito, ja, de uma teoria da Constituicao aberta, que e a mesma teoria da Constituicao nao-formal, se faz possivel desenvolver urn conceito de inconstitucionalidade material e, ao mesrno passo, indigitar as inconstitucionalidades sociais, politicas e governamentais alojadas na 6rbita do poder, nos quadros da organizacao economica e no dominio dos orgaos executivos e legislativos. Posto que tomem a decisao ou formulem a lei em harmonia com as bases fonnais das prescricoes constitucionais, tais orgaos violentam, nao raro, valores, principios, elementos e bens juridicos que omam, na essencia, a dignidade do homem."

Depois de asseverarmos que a inconstitucionalidade material e 0 satelite da ilegitimidade e que os direitos fundamentais sao a bussola das Constituicoes, nao titubeamos em acrescentar que a pior das inconstitucionalidades nao deriva da inconstitucionalidade formal, mas

!32

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

da inconstitucionalidade material, "deveras contumaz nos paises em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instaveis e movedicas, sao vulneraveis aos reflexos que os fatores economicos, politicos e financeiros sobre elas projetam. 0 Estado padece com relacao ao controle desses fatores um deficit de soberania, tanto interna como externa, perdendo, assim, em elevado grau, a sua capacidade regulativa. Isto, que ja ocorria desde muito com patente forca, aumentou de intensidade a partir da globalizacao e do neoliberalismo. Tanto na doutrina como na praxis politica, as formas liberais e globais nao s6 desannam, senao que enfraquecem 0 Estado, obrigando-o a evacuar 0 espaco de fomento e protecao de direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social, que sao os de scgunda geracao. Nestes, 0 grau de justiciabilidade e positividade tende a baixar em quase todos os ordenamentos contemporaneos. Tudo por obra dos sobreditos fen6menos- globalizacao e neoliberalismo -, derivados do capitalismo em sua fase mais recente de expansao.Tase, sem duvida, sombria para 0 futuro dos direitos fundamentais, morrnente tocante ao capitulo de sua interpretacao nos paises da periferia desse sistema".

E rematamos 0 perfil da inconstitucionalidade material com estas expressoes:

"Cabe, por conseguinte, reiterar: quem govern a com grandes omissees constitucionais de natureza material menospreza os direitos fundamentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos. Governa, assim, fora da legitima ordem economica, social e cultural e se arreda da tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta geracoes.

"Em razao disso, e de admitir que a Constituicao formal perca, ali, a sua legitimidade com 0 solo das instituicoes revolvido pelos abalos violentos e freqiientes da crise constituinte. Nao ha direitos fundamentais sem a constitucionalidade da ordem material cujo norte leva ao principio da igualdade, pedestal de todos os valores sociais da justica."

Democracia e igualdade e, em razao disso, principio social de justica, que transcende, ao mesmo passo, a natureza meramente politica de sua gestacao na ciencia de Arist6teles. E na idade contemporanea a alma das Constituicoes, Forma de go verno e regime politico tambem. Mas, acima de tudo, dire ito fundamental da cidadania, direito da quarta geracao, que sobe ao cume da hierarquia normativa e pela sua natureza e substancia assume a identidade de urn principio. Quem transgri-

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

133

de esse direito perpetra uma inconstitucionalidade material, ficando, assim, incurso nas sancoes do ordenamento.

15. 0 discurso hermeneutico que flagrou, na inobservancia do art. 14 da Constituicao, uma enonne lesao de inconstitucionalidade material superveniente po de ser resumido em tennos estritamente juridicos da maneira que se segue.

Com efeito, nao e a reserva legal do art. 14 que e inconstitucional _ 0 que seria obviamente absurdo -, mas 0 procedimento omissivo do legislador federal em preenche-la, a carencia de sua intermediacao, decorrida ja quase uma dec ada de inercia.

A abstencao tornou-se inconstitucional em virtude de colidir com o principio maior da Constituicao, que e, pelo angulo politico, 0 principio da soberania popular, insculpido no art. 14, cuja concretizacao, em toda a sua plenitude, nenhuma outra clausula ou norma do Estatuto Fundamental pode obstar.

Nao se admite fique, assim, a aplicabilidade do principio indefinidamente a merce de uma estipulacao de lege ferenda, que the tolhe a eficacia. A inconstitucionalidade se configura por descumprimento do mandato constitucional concreto, estatuido no sobredito art. 14 em forma de reserva legal.

o decurso de tempo fez, portanto, inconstitucional a ornissao legislativa. 0 espaco temporal para a elaboracao da norma disciplinadora dos mecanismos da democracia direta pelo orgao legislativo federal, tocante ao plebiscito e referendo, transcorridos ja cerca de dez anos, excedeu de muito a fracao de tempo que se poderia, razoavelmente, assinar ao exercicio da mediacao legislativa.

A discricionariedade do legislador nao e absoluta com respeito as exigencias temporais de sua intervencao disciplinante e mediadora. A inercia pariamentar nao pode, de conseguinte, suprimir, suspender, fazer ineficaz ou procrastinar ate limites insuportaveis, como vern aeontecendo, a aplicacao do mais excelso principio da Constituicao. Nao pode, nem deve, pois essa intermissao normativa cria urn estado de inconstitucionalidade latente, consoante ja se percebe e infere da situayao juridica vigente ao redor do art. 14 da Lei Maior, onde impera 0 descumprimento daquele dever constitucional de legislar.

A reserva de lei do sobredito artigo chegou, portanto, de ultimo, a uma completa exaustao de sentido, que the subtrai, na correta visao do interprete, toda a eficacia; admiti-la ou conserva-la seria, a esta altura,

134

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

sancionar, tarnbem, a prevalencia de uma contradicao, que a faz colidir com 0 art. III da Carta Fundamental, gerando assim um conflito entre a regra e 0 principio. Ao mesmo passo, a of ens a a este quebranta e viola o postulado essencial da unidade e harmonia da Constituicao. Disso procederia este contra-senso juridico: a regra valendo mais que 0 principio, ou seja, algo profundamente subversivo das bases do ordenamento supremo e, por conseqiiencia, da integridade do sistema juridicoconstitucional.

As Assembleias Estaduais e as Camaras Municipais nao invadem, por conseguinte, a discricionariedade do legislador federal se assumirem, de imediato, a tarefa integrativa nos termos implicitos da Constituicao.

Aquela discricionariedade, conforme estamos a demonstrar, tem limites na materialidade constitucional do art. 14, bem como no fator tempo, ao qual a ordem normativa das Constituicoes confere, excepcionalmente no caso em tela, forca prescritiva bastante para afastar os efeitos materialmente inconstitucionais de uma reserva legal que sufoca a vigencia e eficacia de um principio.

as limites temporais, ao alvedrio do legislador secundario, titular daquela reserva de lei, se deduzem como sendo impostos com mais razao, por tratar-se de mandato concreto do constituinte e nao de mandato abstrato, qual soem ser, de ordinario, os mandatos promiss6rios vazados em formulacoes constitucionais programaticas.

Se ha, todavia, projeto de lei tramitando no Congresso Nacional para regular a materia plebiscitaria, isto em nada afeta a inconstitucionalidade omissiva ja figurada, porquanto quem nos daria a certeza de sua aprovacao ou de que nao ficarao sujeitos ao arquivamento ou a procrastinacoes imprevistas?

Quanto mais corre 0 tempo, rnais afrontoso e ostensivo se mostra o vicio da inconstitucionalidade por omissao, e mais se legitima, em favor da democracia constitucional, a necessidade imperativa de uma intervencao pronta, eficaz, direta e irresistivel das Assembleias Estaduais, e das Camaras Municipais legislando os textos da participacao popular imediata nos quadros e raias de competencia que sua auto nomia lhes reservou.

Numa alusao a doutrina e jurisprudencia que se formaram na Alemanha desde a sentenca do Tribunal Constitucional da Federacao, de 19 de dezembro de 1951, bem como do Aresto de 29 de janeiro de 1969, da mesma Corte, Francisco Fernandez Segado, jurista espanhol, resumiu deste teor 0 raciocinio da mais alta magistratura alema - 0 qual

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

135

tem aplicacao, com grau de universalidade te6rica, ao problema das omiss6es inconstitucionais, qual 0 enfrentamos em face do art. 14 da nossa Carta Magna: "Se 0 Poder Legislativo omite as normas de adequa~ao da legislacao geral a clausula constitucional, e se a mesma ~arece de termo perempt6rio que reja a tarefa legislativa, eo Poder Legislativo demore mais tempo que 0 razoavelmente necessario a redacao da lei respectiva, essa demora podera ser considerada inconstitucional".'

E assinala 0 constitucionalista de Santiago de Compostela que, em termos analogos, se manifesta Rolando E. Pina, em trabalho intitulado

. ,. 4

Clausulas constitucionales operattvas y programaticas.

No mesmo senti do tambem constitucionalistas da excelencia e porte de Jorge Miranda e Gomes Canotilho, cuja licao acompanha as reflex6es do eminente Professor da Galicia.

Juridicamente, a competencia dos Estados e Municipios para fazer a legislacao plebiscitaria nao e criada pelo exec~to: da re~e:v~ ~e lei ao legislar; ela ja existe, formulada pelo constituinte ongmano, aguardando, tao-somente, a fixacao legal dos limites con~ret?s d~ sua abrangencia, observados a esse respeito os canones constltuclOnalS.

Acha-se, para assim dizer, adormecida, a sombra do art. 14, precisando unicamente de ser despertada, a fim de atuar nos termos tracados pelo legislador subsidiario dentro do raio de autonomia que a Constituicao outorga e reconhece aqueles entes federativos.

Configurada, pois, a inconstitucionalidade material por omissa~ legislativa, no caso do art. 14,0 mandamento supr~mo ~o art. ~Q s~ra evocado, entao, pelo jurista para fazer cessar anomalia de inconstrtucto-

nalidade averiguada.

A chaga politica no corpo da Constituicao, exatamente naquele a~tigo, e sarada pelos pr6prios orgaos autonomos da comunhao fe?~ratIva, Estados e Municipios, que, passando a legislar sobre a matena de sua competencia ali estampada - iniciativa, plebiscito e referend~ -, estao apenas a retomar ou exercitar, em toda a exte~sao, a sua qu~hdade de membros autonomos da Federacao, obstacuhzada e of end Ida, e golpeada de maneira absolutamente inconstitucional, pela ociosidade

3. Francisco Fernandez Segado, "La.incons!i~ci?,nalidad'por 0n:i~i6n: cauce de tutela de los derechos de naturaleza SOCloeconOIDlca ,Estu~lO~ JUrl~I~OS en Homenaje al Profesor Aurelio Menendez, p. 4.288, Separ~ta, Editorial CIVItas, sid .. 4. Roland E. Pina, Ley Fundamental de La Republica Federal de Alemania, apud F. Segado, ob. cit., p. 4.292.

136

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

retardataria de quem faltou ao cumprimento de urn dever constitucional da magnitude daquele gravado na reserva de lei do art. 14.

Manifestada a contradicao, deflagrado 0 conflito do dispositivo "nos termos da lei" com a norma principial, que taxativamente instituiu 0 ramo direto da soberania popular no art. Ii! da Constituicao, e este que prevalece, e nao aquele. Podem, por conseguinte, Estados e Municipios, desembaracadamente, sem eiva de inconstitucionalidade, com todas as garantias judiciais, se para tanto necessidade houver, ficar investidos incontinente na competencia legislativa de regulamentar a materia plebiscitaria do art. 14.

Outro nao ha de ser, assim, 0 entendimento juridico da questao, em face da inconstitucionalidade gravissima, con dens ada na rigidez de uma ornissao que burl a a Lei Maior, algema 0 pulso do soberano popular e desapossa este gigante dos instrumentos constitucionais diretos de exercicio imediato de sua vontade suprema.

Tais instrumentos Ihe foram entregues pelo constituinte da Carta de 1988, ao fazer 0 braco dire to do povo tao essencial a democracia brasileira quanta 0 seu braco representativo. Este e 0 unico que, hoje, govema na linha do poder, cuja legitimidade se rarefez por falta de participacao popular mais energica e efetiva, unicamente possivel se a regra do art. 14 ceder ao principio do art. 12. Com esse entendimento hermeneutico a democracia said mais protegida, 0 regime mais forte, a Constituicao mais respeitada.

16. Todavia, cabe-nos fazer ainda uma derradeira ponderacao de ordem juridica.

Com efeito, a ret6rica intepretativa, inspirada no formalismo tradicional e adversa a tese aqui exposta, podera trazer a colacao, alem da reserva legal do art. 14 ("nos tennos da lei"), 0 disposto no inciso XV do art. 49 da Constituicao, que outorga ao Congresso Nacional a competencia exclusiva para autorizar referendo e convocar plebiscito.

Mas a inteligencia desse artigo, longe de constituir obstaculo a capacidade reguladora das Assembleias Estaduais e Camaras Municipais em materia plebiscitaria, isto e, em questoes de intervencao popular direta, reforca-lhes primeiro a cornpetencia com a exclusao tanto dos Executivos estaduais como municipais tocante aquelas faculdades fundamentais de autorizacao e convocacao. Essas se fazem, assim, privativas do orgao que mais de perto, nos sistemas representativos, legitirna 0 exercicio da vontade govemante, a saber, 0 Legislativo, 0 qual, sobre dar leis, movimenta tambem, por obra daquele mandamento

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

137

constitucional, a maquina do poder popular respeitante ao exercicio da democracia direta na esfera autonorna dos Estados e Municipios.

Nao se sustem nem cabe, por conseguinte, 0 argumento cerebrino, estribado na literalidade da norma, segundo 0 qual 0 inciso XV do art. 49 e uma avocat6ria ao legislador federal de toda a autorizacao de referendo ou convocacao de plebiscito porventura exercitados nas esferas autonornas de Estados e Municipios. Tal entendimento afetaria o ordenarnento, destruindo a base de do is principios de organizacao do regime constitucional: 0 principio da soberania popular, consagrado pelo paragrafo unico do art. 12 da Carta Magna, e 0 principio republicano federativo, estatuido no caput do mesmo artigo. Tamanha violencia, com ser absurda, jamais esteve no animo do constituinte originario.

Se 0 freio legislativo federal do mi. 49, inciso XV, paralisando tanto a iniciativa popular como a iniciativa do Executivo concemente ao referenda e ao plebiscito em ambito federal, se estendesse tambem aos Estados e Municipios, que restaria da autonomia destes para fazer eficaz a determinacao principial da democracia direta exarada no ali. In da Constituicao?

Desvario hermeneutico de tao grosso calibre e tao largas propor<;oes estreitaria excessivamente a instancia politic a de dois corpos da Republica Federativa - 0 Municipio e 0 Estado-membro - privilegiando assim, com a mutilacao da autonomia federativa, 0 Poder Central e, neste, acima de tudo, aquele que ja e um dos ramos mais ativos e importantes da soberania: 0 Congresso Nacional.

A est6lida interpretacao redundaria, demais disso, em retrocesso institucional no campo federativo, bem como em contradicao normativa a tudo quanto a soberania popular fora avante, por obra dos arts. I Q e 14 da Constituicao, cujo objetivo e, sem duvida, implantar em nosso sistema constitucional uma nova dimensao de legitimidade: aquela em que 0 povo assume a regencia direta do poder num detenninado espa<;0 de soberania.

Nao houve, por conseqiiencia, intencao do constituinte de primeiro grau, ao escrever 0 art, 49, inciso XV, da Lei Maior, de perpetrar tao aspera incongruencia, ou seja, elevar 0 povo nos arts. 12 e 14 ao status participativo da democracia direta e, logo mais, jungi-lo ao garrote restritivo no sobredito art. 49, suprimindo e deitando por terra, em niveis de Estados e Municipios. 0 nobre principio proclamado e colocado solenemente no p6rtico juridico da Constituicao,

138

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Triunfaria desse modo, em razao de tao esdruxula interpretacao, urn centralismo legislativo concentrado no Congresso Nacional que, alem de sufocar, anularia basicamente a capacidade decis6ria das Assembleias Estaduais e das Camaras Municipais acerca de autorizacao de referendo e convocacao de plebiscito, em materia de seu estrito e peculiar e legitimo interesse, comprometendo desse modo a base, a substancia e a essencia mesma de sua autonomia.

Haveria assim, indagamos n6s, golpe mais fatal ao genero de democracia que 0 constituinte quis instituir e no sistema de Federacao que ora se intenta preservar?

Obviamente que nao. Logo, e de meridiana evidencia que 0 inciso XV do art. 49 da Constituicao somente po de ter este alcance e finalidade: 0 de instrumento juridico e constitucional de protecao ao principio da separacao de poderes.

Concentra ele democraticamente - esse 0 espirito maior do dispositivo em seu sentido de legitimidade - no Legislativo federal, para assuntos ou neg6cios de interesse do Pais, que transcorrem em sua 6rbita - a 6rbita da Uniao - a competencia exclusiva de autorizar 0 referendo e convocar 0 plebiscito.

Em suma, como decorrencia des sa reflexao hermeneutica, fundada, ao nosso ver, na mens legislatoris do constituinte de 1987-1988, a conclusao a ser tirada e que 0 dispositivo protege tambem 0 poder de legislar de Estados e Municipios, onde igual regra se aplica em favor de seus orgaos legislativos, os unicos capacitados, por extensao herrneneutica anal6gica, a se investirem no exercicio daquela competencia exclusiva.

17. Descobrir, enfim, 0 conceito de inconstitucionalidade material na sua presente acepcao s6 nos foi possivel em virtude das reflex6es que a crise do Estado social suscitou no animo dos seus publicistas, durante a recem-inaugurada idade do desmantelamento daquelas instituicoes por onde dantes passara 0 sopro da igualdade democratica e circulara a lufada de ar do socialismo das decadas transcorridas entre a I e a II Guerra Mundial, e que prosseguiu por vasto espaco de tempo, durante a segunda metade deste seculo.

Quando se supunha morto 0 liberalismo - e muitos ja se aprestayam a enterrar-lhe 0 cadaver! -, eis que, subito, ao termo da chamada "guerra fria", reaparece ele galvanizado na feia catadura da globalizac;:ao.

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

139

Ei-lo ai, pois, acoitando 0 principio social, desfazendo a uniao do trabalho com 0 capital, revogando as franquias legislativas de protec;:ao ao trabalhador, minando a paz sindical, imprimindo it politica da previdencia a nota reacionaria de dissolucao desse instituto, fazendo a sociedade, 0 povo, a nacao temerem pelo seu futuro, a soberania correr risco, a forca armada arrostar a ameaca de desertar a sua missao hist6- rica e 0 seu compromisso com a soberania nacional para se transformar em guarda colonial de capitaes do mato, como ja the foi programado pelos agentes intemacionais de urn capitalismo atroz, 0 mesmo que, privatizando, desnacionaliza, e, intemacionalizando, escraviza; capitalismo cuja cobica se estende it Amazonia, intentando reduzir os povos perifericos, no crepusculo deste milenio, a uma cafraria de colonos e escravos, sem nome, sem hist6ria, sem bandeira, sem futuro, sem liberdade.

Eis ai, portanto, 0 estado de espirito e a consciencia de luta que nos inspirou esse conceito de resistencia - a inconstitucionalidade material - para ajudar os jurisconsultos da liberdade, com apoio na materialidade principial da nossa Carta Magna, a garantir a sobrevivencia da Constituicao.

Interpretando 0 art. 14 segundo os enunciados hermeneuticos deste trabalho, 0 juiz constitucional estara concretizando 0 equivalente a urn populus restitutus, em que a vontade do povo e restaurada com inteira fidelidade it mens legis e it mens legislatoris do constituinte de 1988.

o golpe contra a utilizacao das tecnicas plebiscitarias introduzidas naquele artigo foi desfechado pela Hermeneutica dos constitucionalistas mais reacionarios da estirpe conservadora, sob pretexto de manter ajuridicidade formal do art. 14, quando, em verdade, e a Constituicao mesma - a lei suprema do ordenamento - que ali se quebranta e conculca na essencia principial de sua legitimidade.

Comportam-se eles neste fim de milenio como os anticonstitucionais da segunda metade do seculo passado se comportavam diante da Revolucao Francesa, criando urn sarc6fago de ideias que vao desde a reminiscencia saudosa da Santa Alianca it restauracao dos Estados Gerais; urn parlamento de castas, onde 0 privilegio alteava a sua voz e a nacao, exanime, se dobrava passivamente aos designios absolutistas de seus monarcas de dire ito divino, os quais teriam, hoje, inveja da prole republicana de ditadores constitucionais, que so sabem governar Com decretos-leis, medidas provis6rias e, caso entendam necessario, com atos institucionais.

I

140

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Desenha-se, portanto, em nossa ordem juridica, uma aguda e grosseira crise de constitucionalidade material, um estado de sitio das instituicoes, um autoritarismo tanto politico como economico, que usurpa poderes, provocado, em grande parte, pela omissao de quantos, silenciando a voz de comando do art. 14, se obstinam em impedir que se levante uma das colunas da democracia constitucional - sem duvida, a mais importante de todas -, que e 0 povo investido diretamente no exercicio da soberania atraves da iniciativa, do p1ebiscito e do referendo; 0 povo, por igual, fazendo as suas leis, tomando as suas decisoes; 0 povo nas urnas da participacao - a participacao direta, indubitavelmente, a mais legitima de todas; 0 povo, enfim, senhor do seu pr6prio destino, sem interpretes, sem representantes, sem intermediaries, colocado naquela faixa onde a Constituicao the concedeu um espaco de soberania que ele nunca pode ocupar por descumprimento dos preceitos vazados nos arts. 12 e 14 do Texto Supremo.

Sao artigos onde bate 0 coracao da democracia e pulsa a liberdade do cidadao.

Apelamos, assim, para 0 descortino, a sensibilidade constitucional dos membros do Poder Judiciario, para as luzes de seu saber juridico, para 0 compromisso que, de oficio, contrairam em defesa da Constituicao, a fim de que the guardem a pureza e facam-na eficaz, inviolavel, suprema, tanto nos artigos da lei como nos atos da publica administracao,

Cumpre, de conseguinte, arredar-se da caducidade de uma Hermeneutica que, aplicada ao texto da Lei Maior, contrafaz-lhe 0 espirito, altera-lhe 0 significado, contraria-lhe a indole, obscurece-lhe a inteligencia amparada em principios. Sobre estes a democracia constitucional assenta a solidez de suas bases e a inquebrantabilidade juridica de seus postulados.

18. Para fazer rosto it crise constituinte que ameaca recrudescer no Pais, conc1amamos as Camaras Municipais e as Assembleias Estaduais a sacudirem 0 jugo da reserva de lei do art. 14, cuja dilacao e inconstitucional e lhes amesquinha a autonomia naquilo que de mais augusto e sagrado ha no feixe de suas respectivas competencias e responsabilidades: 0 poder de legislar, um poder que, respeitante it regulamentacao plebiscitaria, lhes esta sendo subtraido por procedimento omissivo de carater manifestamente inconstitucional.

A Camara Municipal de Fortaleza nao admitiu que a Constituicao caisse prisioneira do Poder Central, debaixo de lID1a reserva de lei que

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

141

legisladores ociosos utilizam com procrastinar, por tempo indeterminado, a presenca direta do povo no exercicio das faculdades de governo.

Um passo hist6rico, similar aquele dos cearenses libertadores de escravos ou a outro do Senado da Camara de Quixeramobim, a antiga Campo Maior, que, numa noite de comocao patri6tica, em defesa da Constituinte dissolvida, proc1amou a Confederacao do Equador e baniu do Pais a familia imperial de Braganca; esta Camara, devo afirmar, prosseguindo, se antecipou, e, dando uma licao no cumprimento do dever constitucional, elaborou memoravelmente a lei de utilizacao do plebiscito e do referendo.

Exemplo admiravel, que gostariamos de ver logo seguido por todas as Camaras e Assernbleias do Pais, num atestado de afirmacao do poder do povo e de vitalidade federativa, assim como de zelo e confianca nas virtualidades legitimantes da cidadania democratica e soberana.

19. Os juizes da magistratura constitucional que se deixam embalsamar na hermeneutic a jusprivatista de Savigny, e, por isso mesmo, infensos it teoria material da Constituicao e aos metodos interpretativos da Nova Hermeneutica, deviam primeiro ret1etir nessas verdades que 0 poeta das musas romanticas, Antonio Castilho, assim retratou: "0 sol nao retrocede no dia, os anos nao retrogradam nas eras, a arvore nao revcrte it semente, nem 0 rio it fonte, nem 0 homem a infancia, nem a civilizacao a barbaric. Quem nao for com a corrente das coisas, maravilhosa corrente que sobe sempre para as alturas desconhecidas, se hit de afogar", rematou 0 vate (A. F. de Castilho, Metoda de Instruciio Primaria).

Governar e civilizar s6 e possivel com a Constituicao, Sem Constituicao e sem Estado Social 0 Brasil e a ingovernabilidade, a medida provis6ria, a ditadura presidenciaL

Vamos salva-lo antes que ele se afogue na contracorrente do neoliberalismo, cujo projeto reacionario e desnacionalizador globaliza a economia sem limites e sem as salvaguardas do bom senso, ao mesmo passo que assassina a soberania nacional, abate 0 Estado de Direito e faz do povo livre povo escravo.

Um Pais onde ha 60.000 brasileiros vitimas do trabalho escravo, onde as autonomias estaduais se prostram de joelhos diante do Poder Central, onde 0 Presidente da Republica, govemando com Medidas Provis6rias, e 0 ditador da Constituicao, este Pais desde muito deixou de ser uma Republica, uma Federacao e um Estado de Direito. Cami-

142 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

nha para 0 passado, e nao para 0 futuro; anula as suas conquistas sociais, renega os direitos da segunda geracao, regride na cultura politi. ca, desconstitucionaliza-se, e cai na barbaric das praxes autocraticas, em ordem a querer transformar 0 corpo de cidadaos numa coorte de vassalos.

E isto 0 que intentamos conjurar, ou seja, afastar 0 arbitrio do poder pessoal para introduzir no intrinseco das instituicoes 0 regime da legitimidade, que s6 e possivel se os govemantes se curvarem a majestade da Constituicao e da lei. Unicamente assim poder-se-a prevenir neste Pais a morte civica das geracoes futuras, 0 holocausto da cidadania, 0 sacrificio das liberdades publicas,

Capitulo 6 o ESTADO SOCIAL E SUA EVOLUl;AO RUMO A DEMOCRACIA PARTICIPATIVAI

Dentre todas as idades de crise por que ja passou 0 pensamento politico, nenhuma talvez se compare em extensao e profundidade com a que ora atravessamos, debaixo de visivel sentimento de angustia

Os que viveram a epoca do liberalismo - os nossos ditosos antepassados - podiam romanticamente considerar 0 problema do Estado com a presuncao otimista de haver criado urn mundo melhor e mais s6lido, baseado na utopia revolucionaria dos direitos do homem.

o Estado liberal humanizou a ideia estatal, democratizando-a teoricamente, pela primeira vez, na Idade Modema. Estado de uma classe - a burguesia -, viu-se ele, porem, condenado a morte, desde que comecou 0 declinio do capitalismo.

I. Extraimos e reproduzimos do nosso livro Do Estado Liberal ao Estado Social os tres textos subseqiientes de 1958, 1993 e 1996, a saber, 0 Prefacio originario, a Introducao a 5' edicao e 0 Prefacio da 6' edicao, por afigurar-se-nos que ai se acham tracadas as linhas fundamentais do nosso pensamento acerca do Estado social e que devem servir de subsidio previo a leitura do capitulo posterior onde nos ocupamos da atualidade do tema com respeito ao Brasil e aos paises em desenvolvimento, designadamente em face dos fenomenos politicos da globalizacao e do neoliberalismo, novas fonnas opressoras introduzidas pelo capitalismo da recolonizacao.

2. Prefacio a monografia Do Estado Liberal ao Estado Social, publicada em 1958, e que foi a tese do concurso de catedra a que se submeteu 0 Autor na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceara.

144

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Ao redor do mesmo, acendeu-se a luta hist6rica a que assistimos. Aqui, 0 advento da quarta classe, a of ens iva do Estado socialista contra 0 Estado burgues, feita com as annas da dialetica marxista.

Ali, a diligencia da teoria dernocratica por evitar que a transiyao conduza necessariamente aquele resultado, ou seja, ao Estado da ulti. rna classe - 0 proletariado - como ja acontece em vasta area de paises socialistas do Oriente, e, sim, ao Estado de todas as classes, como pretende ser 0 Estado dernocratico do Ocidente; ditado pelas mudancas inevitaveis do capitalismo e pelo imperativo de justica social, que obriga ao abandono das antigas posicoes doutrinarias do liberalismo. 0 conflito essencial se trava, pois, a esta altura, entre 0 Estado socialista e 0 Estado social das democracias ocidentais.

o que temos em vista, alias, estudar, nao e esse embate ideologico, de suma importancia para os destinos politicos do genero humano, mas os aspectos fundamentais e nao menos relevantes que acompanharam a ruptura definitiva do Estado liberal e sua substituicao pelo Estado social.

Com este, deu-se 0 esgalhamento de rumos. Uns quiseram faze-lo totalitario: os da direita, em harmonia com 0 capitalismo, malsucedidos; os da esquerda, mediante abolicao do sistema capitalista, ainda em franco combate. Outros, os do lade de ca, desejosos de conserva-Io dernocratico, amparado na ideia de conciliacao da personalidade com a justica social.

Examinaremos, assim, nas paginas que se seguem, 0 que ficou do antigo Estado liberal, tao incompreendido por quantos, afoitamentc e desprovidos de serenidade, se cingem a uma rejeicao superficial e liminar de todos os seus principios.

o capitulo acerca de Kant se justifica pela imensa repercussao de seu pensamento social e politico, nomeadamente na esfera do direito.

A filosofia kantista, em materia politica, e 0 coroamento doutrinario do liberalismo e se enquadra, indiscutivelmente, na fase ja adiantada desse movimento. Exprime a maturidade por ele alcancada em fins do seculo XVIII, quando, impetuoso e triunfante, gracas a acao revolucionaria - seguro ja pelas energias arregimentadas para conter a reacao medieval da nobreza decadente, e nao menos sezuro em arrostar a reacao absolutista das realezas ocidentais -, podi~ adonnecer tranqiiilo quanto ao socialismo, que ainda the nao batia as portas, e cujos vagidos remotos vinham de longe, quase imperceptiveis, quebrar-se, por muitos anos, em protestos inocentes nos esquemas pomposos da utopia.

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTlCIPATIVA

145

Sob a mesma inspiracao, estudamos aspectos da influencia de Rousseau, Hegel e Marx, que formarn os elos da grande cadeia social, responsavel pelas mais celebres precipitacoes doutrinarias, que conduziram, na Idade Contemporanea, a superacao final daquilo que, correspondendo aos comecos da revolucao industrial, foi a estrutura primaria da ordem capitalista, no seio da qual se gerou 0 antigo liberalismo da hurguesia.

Quando se chega ao Estado social, ja ficou paratras toda uma concepcao de vida, com as tradicoes de um passado morto e irrecuperavel,

o Estado social e, sob certo aspecto, decorrencia do dirigismo que a tecnologia e 0 adiantamento das ideias de colaboracao humana e social impuseram ao seculo.

De urn lado, os povos que veem nele 0 instrumento de sua maioridade politic a, social e econornica. De outro, a escolha hamletiana entre a planificacao livre e a planificacao completa.

Mas planificacao livre, planificacao na liberdade? Nao havera ai contradicao?

Quando responde precisamente a essa indagacao, e que 0 liberalismo se enrijece na sua furia anti-social, nas objecoes as medidas hibridas, que impenneabilizam algumas zonas da sociedade a plena realizacao da livre iniciativa.

Karl Mannheim debateu esse problema vital para a democracia modema. E esse problema, a nosso ver, se resolve no Estado social.

Distinguimos em nosso estudo duas modalidades principais de Estado social: 0 Estado social do marxismo, onde 0 dirigismo e imposto e se forma de cima para baixo, com a supressao da infra-estrutura capitalista, e a conseqiiente apropriacao social dos meios de producao - doravante pertencentes a coletividade, eliminando-se, desta forma, a contradicao, apontada por Engels no Anti-Duehring entre a producao social e a apropriacao privada, tipica da economia lucrativa do capitalismo - e 0 Estado social das democracias, que admite a me sma ideia de dirigismo, com a diferenca apenas de que aqui se trata de um dirigismo consentido, de baixo para cima, que conserva intactas as bases do capitalismo.

Todas as variacoes na relacao trabalho-capital sao superestruturais nessa ultima forma, po is nao alteram substancialmente 0 sistema capitalista.

Inspirados na filosofia de Kant, ser-nos-ia licito, ademais, formular outro conceito do Estado social conternporaneo. Caberia, nesse

146

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

caso, ao estudioso aprofundar a filosofia formalista de Stammler e, em harmonia com a linha do pensamento neokantiano, construir uma Begriff do Estado social, que abrangesse variacoes empiricas, hist6ricas, culturais e politic as dos mais distintos matizes.

o dirigismo, conceito politico formal, nao comporia acaso, sob esse ponto de vista, a essencia do Estado social? Por esse caminho, acabariamos na me sma conclusao que Stammler com 0 direito natural: urn Estado social de conteudo variavel,

A saida pelo fonnalismo con cilia, pois, a discrepancia estrutural que toma irredutivel 0 Estado social das democracias ocidentais com 0 Estado social dos paises populares de inspiracao ou organizacao bolchevista.

Mas nao e a interpretacao formalista 0 que buscamos. Dai por que, ao inscrevennos, no p6rtico deste trabalho, uma das maximas do renovador da Teoria Geral do Estado - Georg Jellinek - 0 fizemos na certeza de que ela exprime e consagra substancialrnente a verdade mais simples e elementar da ciencia politica: 0 dissidio milenar entre 0 individual e 0 social, que chega aos nossos dias com toda a intensidade tragica de uma luta indecisa.

Pouco importa que sociologos da estirpe de urn Alfred Weber, que conta, alias, com muitos adeptos, queiram dissimular a agudeza desse choque ou encobrir a face dessa realidade brutal, mediante a escusa de que 0 centro de gravidade se deslocou irremissivelmente do individuo para os grupos sociais intermediarios - desde 0 sindicato a escola, cada vez mais influentes - ou entao para 0 Estado, com 0 qual referidos grupos se defrontam numa pugna desesperadora de afirmacao e controle.

Nao negamos a importancia dessas formacoes sociais interpostas.

Negamos-lhes, porem, autonomia, no sentido de haverem elas removido 0 duelo essencial que 0 binomio individuo-coletividade representa.

Sao apenas pecas dentro desse antagonismo, e tanto 0 sao que 0 Estado social - 0 mais familiarizado com a presenca de tais nucleos - ora os ve a service do Estado, que e 0 caso freqiiente na amarga realidade contemporanea, ora inclinados para a ideia individual da personalidade.

Essa ideia e aquela que 0 Estado social e democratico do Ocidente forceja por salvar. E para salva-la incompatibilizou-se necessaria e definitivamente com 0 antigo individualismo do laissez jaire, laissez passer.

o Estado social do modemo constitucionalismo europeu e americano emprega assim, nos paises de sua 6rbita, como ultimo recurso,

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

147

tecnica de compromisso, que, embora consagre modificacoes secundarias e progressistas, deixa, contudo, conforme vimos, intacta, em grande parte, a infra-estrutura econornica, isto e, 0 sistema capitalista.

Instrumento, por conseguinte, da sobrevivencia burguesa, postulando justica para todas as classes, com cujos interesses intenta conciliar-se, 0 Estado social, a despeito da impiedosa critica marxista e do colapso do Estado liberal, constitui a palavra de esperanca com que acenam estadistas e te6ricos do Ocidente, na ocasiao em que os elementos da tempestade social, de ha muito acurnulados no horizonte politico das massas proletarizadas, ameacam desabar sobre a ordem social vigente, impondo-lhe 0 dilema de renovar-se ou destruir-se.

Nele vemos a unica saida honrosa e humana que ainda resta para a crise politica e social dos povos que habitam a grande bacia atlantica.

No estudo oportunissimo de lenta evolucao, como a que vai do Estado liberal ao Estado social, se desenha, ademais, com assombrosa nitidez - urge repeti-lo - 0 embate da democracia modema pela supera<;ao da antitese chis sica individuo-sociedade.

Todas essas razoes nos convencem, pois, de havermos versado, neste ensaio politico, urn tema de nossos dias.

1. Do seculo XVIII ao seculo XX, 0 mundo atravessou duas grandes revolucoes - a da liberdade e a da igualdade - seguidas de mais duas, que se desenrolam debaixo de nossas vistas e que estalaram durante as ultimas decadas, Uma e a revolucao da fratemidade, tendo por objeto 0 Homem concreto, a ambiencia planetaria, 0 sistema ecologico, a patria-universo. A outra e a revolucao do Estado social em sua fase mais recente de concretizacao constitucional, tanto da liberdade como da igualdade.

Se as duas primeiras tiveram como palco 0 chamado Primeiro Mundo, a terce ira e a quarta tern por cenario mais vasto para definir a importancia e a profundidade de seus efeitos libertarios aquelas faixas continentais onde demoram os povos subdesenvolvidos.

Ai, 0 atraso, a fome, a doenca, 0 desemprego, a indigencia, 0 analfabetismo, 0 medo, a inseguranca e 0 sofrimento acometem milhoes de

3. Introducao a 5" edicao da obra Do Estado Liberal ao Estado Social, Belo Horizonte, 1993.

148

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

pessoas, vitimas da violencia social e das opressoes do neocolonialis. mo capitalista, bem como da corrupcao dos poderes publicos. Impe, tram essas massas e esses povos uma solucao dirigida tanto it sobrevivencia como it qualidade da vida digna.

Cada revolucao daquelas intentou ou intenta tornar efetiva uma forma de Estado. Primeiro, 0 Estado liberal; a seguir, 0 Estado socia. lista; depois 0 Estado social das Constituicoes programaticas, assim batizadas ou caracterizadas pelo teor abstrato e bem-intencionado de suas declaracoes de direitos; e, de ultimo, 0 Estado social dos direitos fundamentais, este, sim, por inteiro capacitado da juridicidade e da concrecao dos preceitos e regras que garantem estes direitos.

Tiveram grande parte em tais mudancas as ideologias. Alias, enquanta nao positivam seus valores, as ideologias guardam, na essencia, uma dimensao encoberta de jusnaturalismo. Em verdade, 0 dire ito natural atuou sempre como poderosa energia revolucionaria e maquina de transformacoes sociais. Gracas it forca messianica de seus principios, tem ele invariavelmente ocupado a consciencia do Homem em todas as epocas de crise, para condenar ou sancionar a queda dos valores e a substituicao dos pr6prios fundamentos da Sociedade.

As grandes mutacoes operadas na segunda metade deste seculo tern ainda muito que vel' com as ideias e crencas sopradas durante 0 seculo XVIII por uma filosofia cujo momenta culminante, em tennos de efetividade, foi a Revolucao Francesa. De natureza universal e indestruti vel nos seus efeitos, porquanto entendem estes com a natureza me sma do ser humano, aquela comocao revolucionaria produz ate hoje correntes de pensamento que transformam au tendem a transfonnar a Sociedade moderna.

Houve, assim, pela vez primeira na hist6ria dos povos, a universalizacao do principio politico. Nao foram unicamente quebrantadas as instituicoes feudais e as hierarquias que sacralizavam a tradicao e 0 passado, senao que se construiu, ou se intentou construir, sobre esferas ideais, para um aporfiar de libertacao, menos a polis deste ou daquele povo, mas a de todo 0 genero humano; polis cujos alicerces, posto que ainda abstratos, nao foram outros senao a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

Escreveram as ingleses a Magna Carta, 0 Bill of Rights, 0 Instrument of Government; os americanos, as Cartas coloniais e 0 Pacto federativo da Filadelfia, mas so os franceses, ao lavrarem a Declaraciio Universal dos Direitos do Homem, procederam como havia procedido o ap6stolo Paulo com 0 Cristianismo. Dilataram as fronteiras da nova

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

149

fe politica. De tal sorte que 0 governo livre deixava de ser a prerrogativa de uma raca ou etnia para ser 0 apanagio de cada ente humano; em Roma, universalizou-se uma religiao; em Paris, uma ideologia. 0 holllem-cidadao sucedia ao homem-sudito.

Desse modo, tornou-se a Revolucao do seculo XVIII genero de illlportantissimas renovacoes institucionais, na medida em que icou, a favor do Homem, a triade da liberdade, igualdade e fraternidade, decretando, com seus rumos, 0 presente e 0 futuro da civilizacao,

Daquele lema derivaram, ao mesmo passo, as diretivas revolucionarias fadadas a se concretizarem no decurso da acao politic a subseqiiente. Dos tres dogmas, ja referidos, partiram os especirnes de cada Revolucao com que se particularizarn as fases imediatas da caminhada emancipadora, ou se define cada momenta singular e transformador da Hist6ria, ou, ainda, se alcanca um grau qualitative na progressao daquela divisa que faz 0 Homem ocupar 0 centro de toda a teleologia do poder sobre a Sociedade.

Merce de tamanha amplitude hermeneutica da visao dos tres ultimos seculos, ja nos e possivel discernir cam clareza, pelo aspecto de historicidade e concrecao, e nao apenas de sua inexcedivel infinitude te6rica, que a Revolucao Francesa fora um especime do pr6prio genera de Revolucao em que ela se conteve: a Grande Revolucao espiritual e racionalista do seculo XVIII.

S6 debaixo desse aspecto de limitacao hist6rica e deterrninacao da fronteira espacial que a circunscreve se faz possivel aceita-la, restritiva e historicamente, enquanto categoria da Grande Revolucao do seculo XVIII, au seja, reduzida tao-somente a Revolucao da burguesia - um horizonte menor -, alias, de acordo com 0 entendimento mais vulgar e mesquinho e, de ordinario, mais propagado a seu respeito.

Quem a concebeu apenas assim, nao the conferindo senti do ou dimensae adicional, produziu unicamente uma ambigiiidade. As licoes interpretativas extraidas do pr6prio marxismo enveredaram igualmente por esse mesmo caminho. Tal aconteceu com a escola leninista de revolucionarios que, confonne se supoe, vieram transformar 0 mundo.

Mas Lenin se equivocou redondamente por haver perdido, em relacao ao seculo XVIII, alguns horizontes filos6ficos da maxima amplitude e vastidao politica.

Ficou, em face dessa distorcao visual, impotente para descerrar os conceitos-chaves postos pela reflexao dos teoristas do povo-nacao, do povo soberano e do povo-cidadania.

150

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

o POVo assim qualificado, titular da nova legitimidade, nao somente encama a vontade dos govemados, senao que a transmuta em vontade govemante. Sujeito da nova titularidade do poder, entrava ele a operar a grande estrategia libertadora do ente humano ao longo dos tempos vindouros, mediante processo centralizador ainda agora em curso e com 0 qual se familiariza cada geracao politica.

o seculo XVIII colocou, por conseguinte, todas as premissas e divisas subseqiientes da rotacao, que a ideia revolucionaria, para cumprir-se, teve que cursar. Primeiro, promulgou as Constituicoes do chamado Estado de Direito e, ao mesmo passo, com a Revolucao da burguesia, decretou os c6digos da Sociedade civil. Outro nao foi, portanto, 0 Estado da separacao de poderes e das Declaracoes de Direito, que entrou para a hist6ria sob a denominacao de Estado liberal. As suas nascentes filos6ficas sao, por inteiro, sondadas aqui na extensa inquiri- 9aO das paginas desta monografia.

A seguir, como se a ideia anarquica, potencialmente contida na rebeldia hist6rica de reacao as prerrogativas de urn absolutismo que proclamara a equipolencia do principe a divindade ou a instituicao, desse mais urn passo de imensa latitude naquela direcao antiestatal da divisao de poderes, surgiram as utopias socialistas e, depois, 0 marxismo: os socialistas, sentenciando a intrinseca iniqiiidade do Estado, e os marxistas, em nome da ciencia, das leis hist6ricas, da dialetica e do deterrninismo social, 0 fim do aparelho de coercao da Sociedade.

Tal tim nao passava, todavia, de uma construcao aparentemente cientifica de urn falso messianismo, ou profecia que nunca se curnpriu e jamais se ha de cumprir; em suma, previsao feita sem raiz na ciencia, na razao e no born senso, e que a certidao dos eventos hist6ricos transcorridos com a malograda experiencia sovietica parece haver invalidado por completo.

De semelhantes escolas do pensamento politico brotou, portanto, aquela organizacao de poder e de Estado levada a cabo pela Revolucao Sovietica da prime ira metade deste seculo: 0 Estado socialista, da versao de Marx e Lenin. Gerando a ditadura do proletariado, esse modelo, na pratica e na realidade, configurou historicamente urna paradoxal forma politica, tao negativa, tao rude e tao opressiva para a liberdade hurnana, em razao dos desvios de poder, quanta haviam sido aquelas a que se propusera opugnar e abolir: a do absolutismo das velhas autocracias imperiais e a da burguesia, que trazia no ventre a ditadura do capitalismo.

o Estado liberal e 0 Estado socialista, frutos de movimentos que revolveram e abalaram com armas e sangue os fundamentos da socie-

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

151

dade, buscavam, sem duvida, ajustar 0 corpo social a novas categorias de exercicio do poder, concebidas com 0 prop6sito de sustentar, desde as bases, urn novo sistema economico adotado por meios revolucionarios.

Ja 0 Estado social propriamente dito - nao 0 do figurino totalitario, quer de extrema esquerda, quer de extrema direita - deriva do consenso, das mutacoes pacificas do elemento constitucional da Sociedade da forca desenvolvida pela reflexao criativa e, enfim, dos efeitos lentos, porem seguros, provenientes da gradual acomodacao dos interesses politicos e sociais, volvidos, de ultimo, ao seu leito normal.

Afigura-se-nos, assim, 0 Estado social do constitucionalismo democratico da segunda metade do seculo XX 0 mais adequado a concretizar a universalidade dos valores abstratos das Declaracoes de Di-

reitos fundamentais.

Tern padecido esse Estado, porem, certa mudanca adaptativa aos respectivos fins. Antes do esfacelamento do socialismo autocratico na Uniao Sovietica e na Europa Oriental, havia ele por tarefa imediata no Ocidente realizar, em primeiro lugar, a igualdade, com 0 minimo possivel de sacrificio das franquias liberais; em outras palavras, bus cava lograr esse resultado por via do emprego de meios intervencio~istas ,e regulativos da Economia e da Sociedade, mantendo, contudo, mtangivel a essencia dos estatutos da liberdade humana.

Urn Estado, pois, para debelar as crises e recessoes da ordem capitalista, sem fechamento, porem, do sistema politico, que permanecia pluralista e aberto. Urn Estado, certamente, da economia de mercado, embora debaixo de alguma tutela ou dirigismo, que pouco ou nada lhe afetava as estruturas, posto que interditasse determinados espacos da ordem econ6mica, subtraidos ao livre jogo das forcas produtivas.

Era, assim, 0 Estado social do Estado, e nao 0 Estado social da Sociedade, aquele que se ha teorizado de ultimo, de maneira ta? c?~'eta, embora passional. Era tambem 0 Estado social das Consunncoes programaticas, de que ja fizemos rnencao.

Ja 0 Estado social da Sociedade, que e, sobretudo, 0 Estado social dos direitos fundamentais, uma categoria por n6s igualmente referida, mostra-se permeado de liberalismo, ou de. v~tas esperancas .lib.erais, renovando, de certo modo, a imagem do pnmeiro Estado de Direito do seculo XIX. Em rigor, pro mete e intenta ele estabelecer os pressupostos indispensaveis ao advento dos direitos da terceira geracao, a saber,

os da fratemidade.

E Estado social onde 0 Estado avulta menos e a Sociedade mais; onde a liberdade e a igualdade ja nao se contradizem com a veemencia

152

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

do passado; onde as diligencias do poder e do cidadao convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da concretizacao direitos, principios e valores que fazem 0 Homem se acercar da possibilidade de ser efetiva. mente livre, igualitario e fratemo. A esse Estado pertence tambem a revolucao constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais conservam sempre 0 seu primado. Sua observancia faz a legitimidade de todo 0 ordenamento juridico.

Estado liberal, Estado socialista, Estado social com primazia dos meios intervencionistas do Estado e, finalmente, Estado social com hegemonia da Sociedade e maxima abstencao possivel do Estado - eis 0 largo painel ou trajetoria de institucionalizacao do poder em sucessivos quadros e modelos de vivencia historica comprovada ou em curso, segundo escala indubitavelmente qualitativa no que toea ao exercicio real da liberdade.

A Revolucao do seculo XVIII, com as divisas da liberdade, igualdade e fratemidade, foi desencadeada para implantar um constitucionalismo concretizador de direitos fundamentais.

Nao so abrangeu distintas fases, senao que perfilhou, na sua longa jornada historica, outras Revolucoes que the foram, a primeira vista, antagonicas. Antagonismo, hoje, comprovadamente de aparencia, porquanta nunca bastantemente forte para destruir 0 fio secreto e invisivel de continuidade e congruencia com as metas emancipadoras de teor fundamental, conforme a Revolucao Socialista de 1917 ja demonstrara, por seus efeitos bem visiveis e notorios.

Outras comocoes, cuja violencia e sangue 0 mundo vira espargir em duas conflagracoes universais, assinalaram 0 seculo XX, confluindo, pelos resultados alcancados, para estabelecer aquela compatibilizar,:ao basica a que nos reportamos.

Nao padece duvida de que todos estes abalos profundos ostentaram a forca impulsora das transformacoes de consciencia que, afinal de contas, tornaram possivel 0 advento daquele derradeiro modelo de Estado e Sociedade. Um modelo que faz transparecer quanta 0 novo Estado estampa uma identidade essencial com legitimos interesses do genero humano. Ja nao e, tao-somente, uma filosofia de direitos, mas a propria nonnatividade desses direitos que abre canais de comunicacao e perpassa as fronteiras da soberania ate institucionalizar, num pacto transnacional, 0 respeito da Humanidade aos direitos fundamentais, ponto de partida para a futura Constituicao de todos os povos.

Nesse sentido caminha 0 Estado social, e ai se deve discernir a direcao vocacional de seu espirito civilizador e progressista, rumo a

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

153

urna Sociedade onde, em substituicao do cidadao das patrias, se ergue o eidadao do universo, 0 homem da polis global.

Mas, enquanto esse horizonte ainda se desenha em linhas curvas, timidas, esfumacadas, indecisas e fugazes, cabe advertir que a Historia viva nao vacila nem recua. Dotada de uma dinamica propria, peculiar a cada povo, ve ela representar em seu palco a luta pela conquista e sobrevivencia daqueles modelos, salvo, obviamente, por obsoleto, 0 primeiro - 0 do Estado liberal classico -, que teve tanta atualidade e importancia durante 0 seculo XIX mas, de ultimo, se acha, por sem duvida, de todo ultrapassado.

De feito, seria de estranhar que assim nao fosse, porquanto as distintas sociedades nacionais exibem distintos graus de desenvolvimento politico; umas mais atrasadas, outras mais adiantadas, no que toea ao exercicio dos mecanismos consagrados a efetivacao das liberdades essenciais. Sem falar, naturalmente, daquelas sociedades apartadas, por completo, da nonnalidade do regime democratico e que nao conhecem senao regimes da mais primitiva autocracia, culturalmente legitimados por uma obscurante tradicao de poder pessoal sem limites e sem contrastes, poder que raramente evolve ou se transfonna, a nao ser com extrema dificuldade e lentidao.

Dissolvido 0 socialismo do partido unico e da ditadura, decretouse, por igual, 0 fim da economia dirigida, assim como 0 tenno das ideologias que lhes serviam de sustentacao. Nunca se louvou tanto a economia de mercado do capitalismo quanta agora, apregoando-se virtudes que the seriam insitas. Os restauradores assumem ares de promotores vitoriosos de um acelerado retorno ao Estado liberal. Tudo, porem, a sombra de um neoliberalismo que, ate certo ponto, desfalca e contradiz a essencia do Estado social.

Com efeito, a solidez, a estabilidade e a prossecucao dessa ultima variedade institucional chegaram a ser contestadas mediante 0 exorcismo do Estado e de seus instrumentos de acao.

Relegados estes a um desprezo teorico, nem por isso deixa 0 Estado de ser prontamente invocado e utilizado toda vez que um interesse empresarial mais influente, nascido das situacoes de emergencia, dele se po de valer para embargar crises ou remover embaracos funcionais da propria economia capitalista.

Recessao, protecionismo e crise desmentem a linguagem dos milagres, visto que fazem renascer os mesmos disturbios economicos e rnazelas politicas e sociais tao familiares a evolucao do capitalismo.

154

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

E stamos , assim, em face de urn capitalismo que, de necessidade, nao pode prescindir do Estado, cujo conceito nao envelhece, nomeadamen, te tratando-se de Estado do Terceiro Mundo.

Aqui, sem a presenca de tao poderosa alavanca, inevitavel seria a recaida no colonialismo da prime ira epoca industrial - de todos os colonialismos, 0 mais refratario a emancipacao dos povos.

Nunca 0 Estado social teve tamanha ductilidade e atualizacao para subjugar as crises. A conjuntura politica do Brasil constitucional faz 0 advento desse Estado nao s6 indeclinavel, senao deveras imperativo.

A tarefa de alforria da Sociedade, sobre penosa e ardua, assume dimensao gigantesca, pela simultanea exigencia de introduzir e consolidar os direitos fundamentais insculpidos em sucessivas geracoes, ou dimensoes, e cuja concretizacao se espera da f6rmula cunhada pela Grande Revolucao do seculo XVIII.

N6s vivemos e viveremos sempre da Revolucao Francesa, do verbo de seus tribunos, do pensamento de seus fil6sofos, cujas teses, principios, ideias e valores jamais pereceram e constantemente se renovam, porquanto conjugam, inarredaveis, duas legitimidades, duas vontades soberanas: a do Povo e ada Nacao,

Aquela Revolucao prossegue, assim, ate chegar aos nossos dias, com 0 Estado social cristalizado nos principios da liberdade, igualdade e fraternidade. Uma vez universalizados e concretizados, hao eles de compor a suma politica de todos os processos de libertacao do Homem.

Os escritores politicos do seculo XVIII, quando tiveram a intuicao do Estado social e proclamaram a legitimidade do poder democratico, estavam ja, sem saber, formulando e decretando, com do is seculos de antecedencia, as bases da futura Sociedade aberta do Terceiro Milenio.

2. Do Estado Liberal no Estado Social, tese de concurso de catedra a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceara, apareceu durante a decada de 50, e nunca foi tao atual nos seus fundamentos filos6ficos, juridicos e sociais quanta nesta epoca em que a decomposicao do poder sovietico, ja ocorrida, parece haver mudado a face do mundo.

Sem haver logrado extinguir 0 socialismo - 0 que, alias, se nos afigura impossivel -, 0 capitalismo, conservando insoluveis os seus graves e cruciais problemas, continua muito controvertido e impugnado, sujeito a novas e futuras contestacoes sociais.

A catedra disputada naquela ocasiao era a de Teoria do Estado, instituida por ensejo da ditadura civil do Estado Novo de Getulio Var-

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATlVA

155

gas e, mais tarde, transformada em Direito Constitucional I, por obra da reforma introduzida no curriculo universitario.

o programa de Teoria Geral do Estado, da epoca, nao se circunscrevia apenas a parte te6rica do direito constitucional, senao que seu raio de abrangencia fazia a singular disciplina coincidir, em grande parte, com a ciencia politica. A fundamentacao te6rica do Estado e, por conseguinte, da ordem juridica positiva compunha a espinha dorsal de toda a sua tematica,

Nao podia ser, portanto, mais atual a materia que elegemos por objeto de inquiricao naquele tempo. Era a dec ada de retorno ao jusnaturalismo e de prof undo desalento doutrinario com as f6rmulas class icas da ciencia do direito positivo, nomeadamente do direito publico, assentadas sobre a tradicao de urn formalismo professado por juristas do porte de Gerber, Laband e Jellinek, ate chegar a normativistas puros, do quilate de Kelsen, chefe da Escola de Viena.

o legalismo positivista despolitizara, de certo modo, 0 Estado, ao rebaixar ou ignorar 0 conceito de legitimidade, dissolvido no conceito de legalidade. Manifestava essa posicao estranheza e alheacao absoluta a val ores e fins. De tal sorte que, exacerbando 0 neutralismo axiologico e teleol6gico, fazia prevalecer, acima de tudo, 0 principio da legalidade. Efetivamente banido ficava, por inteiro, do centro das reflexoes sobre 0 Direito 0 problema crucial da legitimidade, numa concepcao assim de todo falsa e, sobretudo, ja ultrapassada. Porquanto 0 mundo de nossos dias s6 tern visto crescer a importancia que ainda e atribuida aquele principio.

Nossa tese reflete, em larga parte, aquela fase grandemente embebida do pessimismo da guerra fria e da iminencia do holocausto nuclear. Conservava-se viva a mem6ria da tragedia que fora a II Grande Guerra Mundial: os imensos problemas de justica social haviam gerado ressentimentos e 6dios contra a decrepitude de uma especie de capitalismo cujos erros graves se acumulavam ao redor de uma forma de Estado impotente para veneer crise de tao vastas proporcoes qual aquela do Estado liberal, condenado, ja, a transformar-se ou a desaparecer.

Mas, debaixo das pressoes sociais e ideol6gicas do marxismo, 0 Estado liberal nao sucumbiu nem desapareceu: transformou-se. Deu lugar ao Estado social.

Com efeito, a sobrevivencia da democracia limitada e representativa reagia a proclamada lei da infalibilidade do advento do socialismo, que seria acelerado pela queda iminente e inexoravel do sistema capitalista, confonne 0 pressagio dominante nos circulos mais influen-

156

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

tes do pensamento da epoca. Como se fora uma sentenca de morte la. vrada por cornpulsao ideologica.

Nao podia, pois, a Sociedade liberal achar outra formula de sobrevivencia senao a que apontava para os termos participativos, consen. suais e pacificos da democratizacao progressiva da cidadania.

Em suma, t:ratava-se da mesma formula gravada em nossa precoce e recuada analise sobre 0 Estado social, tao distanciado, entao, da sistematizacao doutrinaria e dos publicistas que ainda nao haviam percebido 0 alcance da clausula constitucional introduzida na Lei Fundamental de BOlID.

o texto da Lei Maior alema positivara, juridicamente, 0 principio de um novo regime repassado da uniao conciliatoria da liberdade com a isonomia democratic a, debaixo de uma ideia nova, que vinha restaurar a nocao de Estado, tao lacerada pelos excessos autoritarios das decadas de 20 e 30. Tais excessos, perpetrados por ideologias que confiscaram as liberdades do cidadao, convulsionaram 0 meio social e politico e propiciaram 0 advento das ditaduras.

Positivado como principio e regra de um Estado de Direito reconstruido sobre os valores da dignidade da pessoa humana, 0 Estado social despontou para conciliar de forma duradoura e estavel a Sociedade com 0 Estado, confonne intentamos demonstrar. 0 Estado social de hoje e, portanto, a chave das democracias do futuro.

Fora do Primeiro Mundo, possui ele tamanha importancia que tudo se cifra nessa altemativa: Estado social ou ditadura. Sem Estado social nao ha democracia, sem democracia nao ha legitimidade.

As ligeiras reflexoes aqui expendidas justificam cabalmente a reedi<;ao desta obra, cujo grau de atualidade jamais foi tao elevado. Alem da presente "Introducao" elucidativa do carater de modemidade da monografia e da importancia que seu tema desafiador continua tendo para 0 debate politico deste seculo, acrescentou-se ao livro, por ensejo da quinta edicao, um Capitulo onde 0 que se disse sumariamente sobre a Revolucao Francesa la se diz com muito mais rigor e propriedade. Se nao, confira-se com a analise feita a hermeneutica das Revolucoes.

1. 0 Estado social nasceu de uma inspiracao de justica, igualdade e liberdade; e a criacao mais sugestiva do seculo constitucional, 0 prin-

4. Prefacio a 6" edicao do livro Do Estado Liberal ao Estado Social, Malheiros Editores, Sao Paulo, 1996.

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

157

cipio governativo mais rico em gestacao no universo politico do Ocidente.

Ao ~I~pregar meios intervencionistas para estabelecer 0 equilibrio na repart19ao. dos bens sociais, instituiu ele, ao mesmo passo, um regime de garantias concretas e objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma concepcao democratic a de poder, vinculada primacialmente com a fun~ao e fruicao dos direitos fundamentais, concebidos doravante em dimensae por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo das teses .li~erais e subjetivistas do passado. Teses sem lacos com a or~e~ obJet~va dos valores que 0 Estado concretiza sob a egide de urn objetivo maior: 0 da paz e da justica na sociedade.

. . ~om efeito, essa especie de Estado social, humanizador do poder, juridico nos fundamentos sociais da liberdade, democratico na essencia de ~eus valores, padece, de ultimo, ameaca letal a conservacao das respecttv.a~ bases e, conquistas. Esmaece-lo e depois destrui-Io e parte ~rog:amatlca das formulas neoliberais propagadas em nome da glob alizacao e da economia de mercado, bem como da queda de fronteiras ao capital migratorio, cuja expansao e circulacao sem freio, numa velocidade imprevisivel, contribui irremissivelmente para decretar e perpetua~ a dependencia dos sistemas nacionais, indefesos e desprotegidos, sistemas que demoram nas esferas do Terceiro Mundo.

Tem esse capital intemacional acao predatoria sobre a base economica dos paises em desenvolvimento, porquanto gira de mane ira especulat~va, provoca crises, abala a fazenda publica, desorganiza as financas intemas, derruba bolsas, dissolve economias, esmaga mercados.

As correntes desnacionalizadoras navegam todas no barco do neoliberalismo: seus axiomas impugnam 0 Estado, a soberania, a nacionalidade, e os exercitos, cuja existencia proclamam inutil, E 0 fazem como se tudo isso fora anacronismo. Nao obstante, se revelam elas impotentes para arrebatar 0 futuro as nacionalidades constituidas e calar 0 animo das aspiracoes nacionais, que continuam sendo 0 sangue da unidade de cada organismo nacional.

Demais, esquece 0 neoliberalismo que a regionalidade dos conflitos militares nos campos e montanhas balcanicas da ex-Jugoslavia, a par dos sobressaltos etnicos na Europa das Regioes, lhes traz 0 desmentido das suas expectativas e prognostic os, bem assim a advertencia de que a nacao, exprimindo uma consciencia de identidade, e a suprema vocacao de poder legitimo que conduz 0 destino dos povos. Sobre ~sses valores tropeca 0 neoliberalismo, ate cair, exanime, no vazio e inconsistencia de suas formulas e ideias.

158

TEORlA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Cabe-nos assinalar, por igual, que 0 neoliberalismo, investigado desde as suas raizes e aferido em sua natureza, nao e, enquanto forma politic a, regra de poder ou sistema doutrinario, mas tao-somente aspecto secundario e tributario da pr6pria categoria hist6rica de organizacao do Estado, que chegou a urn degrau mais elevado de suas transformacoes na segunda metade do seculo XX, passando a denominar-se Estado social.

o compromisso desse Estado com a liberdade se fez irretratavel; a liberdade, entendida aqui em seu significado positivo, este que os liberais nunca compreenderam e nunca haverao de compreender por lhes ferir interesses economicos imediatos e inarredaveis. Ora 0 significado positivo da liberdade, distinto do de Jellinek, que era 0 de urn status negativus, nao pode deixar de ser 0 de sua concepcao como direito fundamental provido de dupla dimensao te6rica: a da subjetividade e a da objetividade. Desta ultima se achava desfalcado 0 conceito do sabio alemao.

Fora desse angulo da bidimensionalidade e da associacao com 0 Estado social, tenazmente recusada pelas posicoes neoliberais contemporaneas, a reflexao do neoliberalismo, sobre ser retrocesso, atenta contra 0 desenvolvimento da liberdade me sma, cuja institucionalizacao material na sociedade ele tolhe ou inibe.

Com efeito, tal institucionalizacao nao e outra coisa senao a concretizacao dos direitos fundamentais em sua concepcao humanistica, universalizadora, de teor constitucional mais largo, atada ao estabelecimento e promocao da justica. Cifrada, por conseguinte, na correcao das desigualdades sociais, compagina, ao mesmo passo, os direitos fundamentais da terceira e da quarta geracoes, a saber, 0 desenvolvimento e a democracia, respectivamente. Direitos volvidos para a criacao de urn novo homem e de uma nova sociedade. Por conseqiiencia, encaminhados a urn bern mais alto: a caucao de dignidade social e material do ser humano.

Em verdade, 0 velho Estado liberal das epocas classicas, depois de curnprir sua missao revolucionaria e exaurir sua essencia racionalizadora, incorporou as instituicoes estatais - e nelas aumentou - 0 principio da separacao de poderes, talvez no terreno das garantias constitucionais da liberdade sua heranca mais feliz, mais pr6spera e mais estimavel,

Ao mesmo passo assumiu tambem fonnalmente 0 patronato da liberdade humana, cujos conteudos materiais, todavia, so preencheu em favor do capitalismo burgues, a servico de seu Estado-gendarme. Nis-

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

159

so residiu, obviamente, a fragilidade, e como nao dizer 0 calcanhar de Aquiles, do antigo modelo liberal.

De bases ja solapadas, em virtude de sua contextura meramente formal no campo das liberdades fundamentais - onde a justica e a seguran9a da cidadania repousam sempre no binomio liberdade e igualdade - a restauracao desse modelo, ora intentada, se nos afigura epis6- dica, circunstancial, improvavel, inconveniente e sobretudo fatal aos interesses dos paises do Terceiro Mundo.

Faz essa miragem a ilusao de quantos, com empenho sistematico, forcejam ainda por desmantelar as estruturas do Estado social e, assim, sopear a inclinacao irreversivel da sociedade para fonnas superiores de convivencia e aperfeicoamento qualitativo das instituicoes.

o Estado social, em seu mais subido grau de legitimidade, sera sempre, a nosso ver, aquele que melhor consagrar os valores de urn sistema democratico. Valores que se prendem na sua expressao participativa a mecanismos tais como a iniciativa, 0 plebiscito, 0 referendo e o veto popular.

A democracia, ontem, pelo seu valor liberdade, foi, na metafisica politica dos seculos XVIII e XIX, teorizada abstratamente qual principio da cidadania representativa, de que sao orgaos os parlamentos.

Hoje, pelo seu valor igualdade, viu-se desmembrada da teoria do Estado liberal, e, depois das vicissitudes de tres seculos, alcada, finalmente, a categoria de direito positivo - a face mais importante desse valor que governa as sociedades livres.

Ontem, a liberdade impetrava 0 acrescimo da igualdade; hoje, a igualdade impetra 0 acrescimo da liberdade, acrescimo material, tudo isso com 0 objetivo de fazer ambas concretas, tanto a liberdade como a igualdade. Tais acrescimos, conjugadamente, preenchem as lacunas dos dois conceitos e colocam a liberdade e a igualdade no patamar da concretude constitucional propriamente dita, que e a concretude nonnativa a caminho da aplicabilidade imediata, acima, portanto, da ret6rica programatica dos textos constitucionais que correspondem ao periodo de urn Estado social ate ha pouco meramente doutrinario, impalpavel e abstrato.

Dantes vinculada ao liberalismo, ao qual se acha associado seu advento na Idade Moderna, a nocao de democracia, por sua vez, secularizou 0 pensamento politico derrogando a filosofia de poder cultivada pelas monarquias de dire ito divino.

Em seguida, afeicoada ainda ao liberalismo classico e jungida as excessivas limitacoes do sistema representativo, a democracia se irra-

160

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

diou, enquanto principio constitucional programatico, pelos povos ocidentais; alimentou 0 pensamento racional de reconstituicao das bases do Estado soberano; guiou as nacionalidades com a bussola dos gover, nos livres e, ao final, para surpresa de todos, apertou e debilitou seu espaco legitimo, em consequencia das contradicoes mortais oriundas da impossibilidade de manter a antinomia Estado-sociedade e salva. guardar neste seculo sua alianca com as formas representativas. Destas, desde 0 advento do quarto estado (os trabalhadores e seu novo status politico e social), as contradicoes contemporaneas derivadas da idade tecnologica buscam separa-la de maneira irremediavel.

A antinomia Estado-sociedade, proveniente da falsidade da ideologia burguesa, ja nao pode, assim, em suas vestes formais, dissimular o holocausto social da liberdade. Um holocausto que teve por vitima maior a classe obreira, 0 chamado quarto estado ou proletariado, segundo a linguagem da revolucao de massas, linguagem hoje um tanto arcaizada, de inspiracao no marxismo-leninismo.

Desde 0 aparecimento do Estado social partiram-se tambem os lacos de submissao que, na doutrina, soldavam a democracia ao liberalismo. A democracia conheceu, a seguir, teorizacao diferente, respeitante aos seus vinculos com a liberdade, os quais deixaram de ser abstratos, vagos, subjetivos, genericos, programaticos e ut6picos, para se tomarem objetivos, concretos, positivos, pragmatic os e reais.

Contemplemos, por conseguinte, 0 Estado social em sua fase contemporanea de afirmacao. Para tanto faz-se mister considerar e analisar-lhe 0 conceito-chave - a democracia - sem 0 qual ele se esvazia.

Que e, na moldura desse Estado, a democracia?

Afigura-se-nos ser ela, ai, menos uma forma de go verno do que um direito. Direito, sim, conforme tenho com freqiiencia asseverado em reflexoes recentes sobre 0 tema.

Da mesma maneira que se proclamou 0 desenvolvimento de um direito da terceira geracao, tambem a democracia, por sua vez, ha de elevar-se a categoria de direito novo, mas da quarta geracao, e, como tal, recomendada, postulada, exercitada.

Nessa condicao e a democracia do Estado social, por conseguinte, o mais fundamental dos direitos da nova ordem nonnativa que se assenta sobre a concretude do bin6mio igualdade-liberdade; ordem cujos contornos se definem ja com desejada nitidez e objetividade, marcando qualitativamente um pas so avante na configuracao dos direitos humanos.

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

161

Tanto quanta 0 desenvolvimento, e a democracia, por igual, direito do povo; direito de reger-se pela sua pr6pria vontade; e, mais do que fonna de governo, se converte sobretudo em pretensao da cidadania a titularidade direta e imediata do poder, subjetivado juridicamente na consciencia social e efetivado, de forma concreta, pelo cidadao, em nome e em proveito da Sociedade, e nao do Estado propriamente dito - quer 0 Estado liberal que separa poderes, quer 0 Estado social, que 1l10nopoliza competencias, atribuicoes e prerrogativas.

o direito constitucional da liberdade, que hoje importa instituir, ja nao e tanto aquele do principio de Montesquieu e da oposicao e resistencia do cidadao ao Estado, senao um novo dire ito constitucional que faz real a dupla dim en sao de objetividade e subjetividade dos direitos fundamentais.

A dimensao objetiva, sobre reconciliar a Sociedade com 0 Estado, propicia 0 quadro indispensavel ao florescimento de uma liberdade que tem por manivela do sistema juridico as garantias sociais e processuais de sua concretizacao, e so mente se pode desenvolver sob a egide do Estado social. Do Estado liberal brotou, portanto, um constitucionalisrno cuja fisionornia ja se nao confunde com aquela tipica da idade liberal; urn constitucionalismo que atravessou fases sucessivas, desde sua origem nos ordenamentos positivos de alguns paises ocidentais, inclusive 0 nosso, e que gerou na esfera da hermeneutic a distintos instrurnentos de normatividade juridica, aptos a fazer mais eficaz semelhante modelo do Estado social.

Esses instrumentos dizem respeito, sobretudo, aos limites do Estado e aos direitos fundarnentais. Aqui, a resposta aos problemas traz 0 reconhecimento da prevalencia da rnais recente teo ria constitucional, derivada de uma refonna de conceitos e acompanhada de variacao de tecnicas, substituicao de valores, alargarnento de funcoes, e criacao doutros direitos em geracoes sucessivas ou variadas dimensoes.

Com efeito, 0 Estado social contemporaneo compreende direitos da primeira, da segunda, da terceira e da quarta geracoes numa linha ascendente de desdobrarnento conjugado e continuo, que principia com os direitos individuais, chega aos direitos sociais, prossegue com os direitos da fraternidade e alcanca, finalrnente, 0 ultimo direito da condicao politica do homem: 0 direito a democracia.

Um direito alias em formacao, mas cuja admissibilidade deve ser, de imediato, declarada porquanto ja se vislurnbra com a mesma impressao de certeza objetiva que os direitos da terceira geracao, aqueles referentes ao desenvolvimento, a paz, a fraternidade e ao rneio ambiente.

162

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

A esta altura nao posso deixar de volver as palavras por mim proferidas, em Foz do Iguacu, ao ensejo do discurso de despedida e encer, ramento da XV Conferencia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1994, quando ousei enunciar e teorizar aquele direito. E 0 fiz, entre outras consideracoes, com os seguintes comentarios:

"Tendo por conteudo a liberdade e a igualdade, segundo uma concepcao integral de justica politic a, 0 dire ito a democracia, apanagio de toda a Humanidade, e, portanto, direito da quarta geracao, do mesmo modo que 0 desenvolvimento, por sua remissao concreta e material aos povos do Terceiro Mundo, e direito da terceira geracao. Com efeito, tomando por base a sua titularidade, os direitos humanos da prime ira geracao pertencem ao individuo, os da segunda ao grupo, os da terceira a comunidade e os da quarta ao genero humano.

"Em rigor, na era da tecnologia e da globalizacao da ordem economic a e da convivencia humana, nao ha direito de natureza politica mais importante do que a democracia, que deve ser considerada urn direito fundamental da quarta geracao ou dimensao, conforme ja assinalamos.'

"E justamente por ser enunciada como dire ito fundamental, isto significa que ela principia a ter ingresso na ordem juridica positiva, a concretizar-se em ambito intemacional, a possuir urn substrato de eficacia e concretude derivado de sua penetracao na consciencia dos povos e dos cidadaos, donde ha de passar ao texto das constituicoes e a letra dos tratados.

"Em suma, a norma democracia, tendo por titular 0 genero humano, e, por conseguinte, direito intemacional positivo em nossos dias. E o e porque se transforma a cada passo numa conduta obrigat6ria imposta aos Estados pelas Nacoes Unidas para varrer do poder, de forma legitima, os sistemas autocraticos e absolutistas que, perpetrando genocidios e provocando ameacas letais a paz universal, se fazem inc ompativeis com a dignidade do ser humano."

5. Em nosso entendimento, a geracao ou dimensao dos direitos humanos 10- gra caracterizacao c1assificat6ria mais perfeita se nos afastannos da classica dualidade direitos de defesa (Abwehrrechte) e direitos de participacao tTeiihaberechtes, enos ativermos, de preferencia, a outro criterio, a saber, 0 da extensao referencial de sua titularidade, passando primeiro pelo individuo, a seguir pelo grupo, depois pela sociedade ou comunidade propriamente dita ate chegar, de ultimo, ao genero humano. Faz-se mister, todavia, assinalar que os direitos fundamentais da primeira geracao conservam seu carater de direitos de defesa, ao passo que os da segunda, terceira e quarta, por sua vez, nao perdem a indole de direitos de participacao,

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

163

2. Sendo, alem disso, 0 Estado social irmao gemeo da democracia

• eu, em certo sentido, a democracia mesma, sua legitimidade procede da natureza do genero humano, bern como de ser, de todo em todo, equivalente a urn pensamento de justica.

Foi esse Estado 0 degrau decisivo que fez da democracia direito positivo do povo e do cidadao. Concretizou ele uma doutrina constituonde a democracia e colocada primeiro na dimensao de jus naturalis e, em seguida, legitimada na esfera da positividade por imperativo da justica e da razao humana.

Em verdade, principios como 0 da proporcionalidade e 0 da aplicacao direta ou imediata de nonnas que definem direitos e garantias fundamentais nas Constituicoes; tecnicas, como a do controle de fiscalizacao abstrata de constitucionalidade; metodos de interpretacao como os da Nova Hermeneutica; relacoes de poderes, como as que se estabelecem num grau de mutua limitacao entre 0 Executivo e 0 Legislativo, reformando competencias classicas ou instituindo formas de controle da acao legiferante, qual, por exemplo, 0 Uebermassverbot do dire ito constitucional alemao; iniciativas, como a criacao dos tribunais constitucionais; conceitos emergentes, como 0 da eficacia dos direitos fundarnentais em relacao a terceiros, ou seja, com seu imperio dilatado controversamente ao campo das relacoes inter privatos - a celebre Drittwirkug dos constitucionalistas alemaes; polemic as, como a que se feriu na Alemanha durante a decada de 60 (Forsthoff versus juristas da T6pica) acerca da juridicidade dos direitos da sociedade industrial; transformacoes e criacoes de direitos humanos, como as que ocorrem na era da tecnologia; mudancas funcionais de direitos, como as que fazem os direitos fundamentais assumirem 0 carater principia! e, nessa qualidade, fruirem uma hegemonia vinculante, de ordem constitucional sobre todos os institutos de Direito Privado, os quais acabam reduzidos a mera provincia do direito publico de primeiro grau que e 0 Direito Constitucional; enfim, todas essas variacoes geradoras de um novo direito constitucional se apresentariam desgarradas de 6rbita se lhes faltasse apoio direto ou indireto num eixo de referencia conceitual, que nao pode deixar de ser 0 Estado social e suas estruturas de normatividade vinculadas a Nova Hermeneutica.

Acerca desse Estado cabem, ainda, algumas reflexoes doutrinarias Com que acentuar 0 contraste entre ele e 0 Estado liberal, pelo ~~gulo de analise que seus hermeneutas fazem aos substratos matenais de constitucionalidade.

164

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Com efeito, os juristas do Estado social, quando interpretam a Constituicao, sao passionais fervorosos da justica; trazem 0 principio da proporcionalidade na consciencia, 0 principio igualitario no cora<;ao e 0 principio libertario na alma; querem a Constituicao viva, a Constituicao aberta, a Constituicao real. As avessas, pois, dosjuristas do Estado liberal, cuja preocupacao suprema e a norma, a juridicidade, a forma, a pureza do mandamento legal com indiferenca aos valores e, portanto, a legitimidade do ordenamento, do qual, nao obstante, sao tambem orgaos interpretativos.

Distincoes basicas de prisma e visao separam, por conseguinte, os que professam, elegem e teorizam 0 Estado social daqueles que, insulados, se abracam ao nonnativismo puro do Estado liberal. A hermeneutica de urn pouco ou nada serve a do outro, pois 0 direito no Estado liberal dos nonnativistas, via de regra, se Ie e interpreta, segundo os canones de Savigny; ja 0 dire ito no Estado social requer 0 alargamento e a renovacao de to do 0 instrumental interpretativo, fazendo, nessa esfera, a revolucao dos metodos para a boa compreensao da ordem nonnativa.

Enfim, os juristas liberais sao conservadores; os juristas sociais, ao reves, criativos e renovadores; os primeiros ficam com a metodologia classica, os segundos criam a Nova Hermeneutica; aqueles se comportam nos conceitos como juristas do Estado e so secundariamente da Sociedade; estes, ao contrario, tendem a buscar 0 direito nas suas raizes sociais e desertam 0 fonnalismo rigoroso dos positivistas da norma.

As bases do Estado social tern sido, de ultimo, acremente atacadas pelos corifeus do neoliberalismo p6s-guerra fria.

Partem estes para uma suposta arremetida final intentando, primeiro, acabar com a hist6ria, a ideologia, os simbolos e as armas nacionais, como se isto fora possivel, e, a seguir, acometer 0 Estado, a nacao, a soberania. E 0 fazem aferrados a posicoes falsamente valorativas que so redundam em proveito de novas supremacias. Nao podem estas deixar de ser, como sempre, as do grande capital, que circula agora nas arterias do sistema financeiro intemacional, dotado da pretensao de globalidade e perpetuacao.

Fingem, porem, ignorar que 0 capitalismo espoliativo atravessa sua pior crise. Aguarda-se a esse respeito urn funesto desfecho, que as caudais publicitarias do pr6prio sistema batalham por encobrir.

A versao neoliberal do Direito e do Poder e, portanto, da mesma indole reacionaria e dissolvente dos absolutismos de direita e esquerda nascidos ao transcurso deste seculo.

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

165

Seus postulados de reengenharia politica e social, fonnulados como urn traslado de seu prot6tipo empresarial, colocam em perigo 0 Estado social, ao mesmo passo que assinalam 0 triunfo da injustica. Ai, os fortes esmagam os fracos, os grandes anulam os pequenos e as minorias, senhoreando os privilegios e concentrando 0 capital, perpetuam a ditadura social dos poderosos. De tal modo que ao povo - desmaiado 0 Estado social- restar-lhe-a unicamente 0 partido da resignatyao ou do desespero. E nessa altemativa, 0 desespero e, como sabemos, 0 conselheiro do crime e da revolucao. No crime 0 Pais ja vive com as guerrilhas urbanas dos delinqiientes que traficam com drogas. Na revolucao, quem dira, ja nao e este momenta a antevespera de urn terremoto politico e social?

3. Vai, todavia, deveras largo este Prefacio a sexta edicao do livro Do Estado liberal ao Estado social. Faz-se mister porem que assim seja, a fim de que possamos, mais espacadamente, argumentar contra os que cuidam haver revogado a Estado social, supostamente submerso pela gigantesca onda de urn maremoto: 0 neoliberalismo das direitas obscurantes, retaliadoras e retr6gradas, cujo erro hist6rico reside em presumir estarem na crista dos eventos de que emergira a sociedade do porvir.

Isto e absolutamente falso. Basta ver que a adocao do neoliberalismo na sociedade brasileira pelo Govemo, em beneficio unicamente de parcelas privilegiadas do meio financeiro e empresarial, tern gerado na ordem social efeitos catastr6ficos: duma parte, empobrece 0 povo, sobretudo as classes assalariadas, conduzindo, ao mesmo passo, a juventude para a senzala do crime e da prostituicao. E por essa estrada vai igualmente inaugurando novos cativeiros, desagregando valores, cavando abismos, sepultando aspiracoes, estiolando esperancas, desfigurando, enfim, 0 semblante nacional das instituicoes.

Neoliberalismo igual a novas liberdades fora sem duvida 0 unico sentido legitimo e admissivel para essa expressao tao em yoga na literatura politica dos paises ocidentais; expressao, porem, que na realidade cotidiana ministra 0 substrato de uma ideologia ao pragmatismo, triunfante sobre as minas do Estado social da versao marxista-leninistao Trata-se, portanto, de urn pragmatismo inaceitavel, das minorias Iiberais, oneroso a sociedade e a nacao. De sorte que a bandeira da liberdade, empunhada por ele, traz na cor e nas dobras de seu tecido a velha e abstrata liberdade do liberalismo decadente que se busca restabelecer em prol dos privilegios e das desigualdades. 0 Estado social, este sim, tern compromisso com a liberdade - a liberdade concreta - sendo hoje a bandeira da civilizacao que nao recua.

166

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Nao chega assim ao Estado social 0 fogo-fatuo desse neoliberalie, mo, academico nas regioes da doutrina, glacial no dominio da socieda, de, insensivel no campo da protecao ao trabalho e aos trabalhadores e cruel na esfera das relacoes economicas; neoliberalismo que desnacionalizou a economia brasileira, que debilitou 0 Estado, que revogou as leis previdenciarias, que pos em risco a soberania e trucidou a base social da Constituicao, que abriu caminho a "mexicanizacao" da Amazonia; enfim, neoliberalismo de traicao nacional.

Escorado na globalidade, ele e tambern 0 mesmo liberalismo de outrora, em cujo ventre 0 genero humano viu gerar-se 0 desemprego, a fome, a penuria, a miseria, a enfermidade, 0 analfabetismo; flagelos de aguda intensidade neste fim de seculo, fazendo 0 mundo contemporaneo mais injusto e violento que 0 universo social da Revolucao Industrial dos seculos XVIII e XIX.

Visto pelo prisma desse retrocesso, 0 Estado liberal e licao da Hist6ria, ulcera da sociedade, pagina de escuridao que cobre as ruinas do passado. Sua substituicao pelo Estado social se tomou peremptoria, definitiva. Por conseguinte, 0 neoliberalismo nao escrevera 0 futuro, que pertence a democracia, a liberdade, ao Estado social. Os sacerdotes do neoliberalismo hao de ficar, assim, genuflexos diante do altar onde jaz 0 corpo embalsamado de uma ideologia de privilegios.

Nunca, pois, a tese do Autor, em concurso de catedra, escrita ha cerca de quarenta anos, se Ihe afigurou tao valida quanta neste percurso da Hist6ria que ora nos faz atravessar 0 tunel do neoliberalismo. Travessia em que temos a vi sao toldada pelo ultimo espasmo na agonia dos sistemas espoliativos do capitalismo de opressao. Jamais houve, de ultimo, tanto desrespeito social a dignidade e aos direitos fundamentais do homem como na aplicacao da doutrina neoliberal.

Urge, pois, abrir urn espaco de resistencia contra a invasao desnacionalizadora do capital estrangeiro; urge salvar a honra das instituicoes maculadas pela inconfidencia do neoliberalismo; urge, enfim, acordar 0 povo, congregar a juventude, mobilizar os trabalhadores em defesa da Constituicao, Se cair este derradeiro baluarte da independencia nacional, que e a Lei Maior, as luzes da liberdade se apagarao em nosso Pais e uma noite de servidao descera suas espessas trevas sobre os destinos desta Nacao.

Enfim, 0 Estado social nao e artigo ideo16gico nem postulado metafisico nem dogma religioso, mas verdade da Ciencia Politica e axiorna da democracia. Foi a tese que principiamos a sustentar numa licao

o ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

167

de catedra, desde 1958, e que temos desenvolvido e at~aliz~do _nas sucessivas edicoes desta obra. Nela 0 leitor ha de tirar mS~lrayaO para amparar 0 Brasil e a sua Constituicao, 0 Bras~l e as sua~ ~lberda?es,_ 0 Brasil e a fe dos seus homens, que, por esse angulo politico, hoje sao livres e amanha nao querem ser escravos!

Capitulo 7 GARCIA PELAYO E 0 ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO: o CASO DO BRASIL

O grande merecimento de Garcia Pelayo como constitucionalista e Mestre do Direito Comparado foi perceber muito cedo, em termos precursores, na esfera ideologica, 0 hiato entre 0 Estado ocidental e 0 Estado oriental, tocante aos rumos e reflexos da socializacao do Direito depois da revolucao do socialismo marxista na antiga Russia dos Czares.

A formula do socialismo autocratico, por onde se havia chegado a ditadura do proletariado, parecia haver deixado sem altemativa 0 constitucionalismo classico e dernocratico do antigo Estado liberal.

Ali, 0 modelo autoritario significava 0 sacrificio e a destruicao, por inteiro, do velho Estado de Direito inaugurado e introduzido pelas correntes liberais do seculo XIX, depositarias da heranca revolucionaria que fez emergir 0 poder da burguesia.

Mas logo no periodo de entreguerras surgiu 0 modelo redentor: 0 constitucionalismo de Weimar. Depois de malograr na Alemanha ao tentar concretizar 0 Estado social, entrou ele, po rem, a inspirar, com a energia do novo pensamento constitucional de matrizes sociais, os grandes projetos de Constituicao que a Europa e boa parte do mundo buscavam estabelecer. Abria-se assim a era dos direitos da segunda geracao, considerados, entao, na categoria dos direitos fundamentais, sendo portanto a grande novidade constitucional do seculo, Oriunda, sern duvida, do temor as nuvens negras encasteladas no~ horizontes da Uniao Sovietica, cuja expansao de poder e ideologia intimidava 0 Ocidente com a ascensao do quarto estado.

ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO 169

Desde a Constituicao de Weimar esses direitos foram enunciados, mas tiveram inferior eficacia; com a Lei Fundamental foram, ao contrario, omitidos e lograram superior eficacia. Talvez por obra do legislador constituinte que os compendiou todos em locucao substantiva e sintetica de que a Alemanha era urn Estado social. I A Constituicao, por natureza e essencia, se definia nessa frase feliz.

Ela consubstanciava 0 principio estruturante das melhores Constituicoes posterionnente promulgadas na segunda metade do seculo XX.

o Estado social se fez, por conseqiiencia, a pedra fundamental dos regimes empenhados em criar uma proposta de poder suscetivel de mitigar e corrigir as tendencias radicais e absolutas do constitucionalismo de fachada do modelo sovietico e, ao mesmo passo, tolher pressoes revolucionarias capazes de provocar 0 advento das ditaduras.

o polo Weimar-Bonn do Estado social esteve para 0 socialismo no seculo XX assim como 0 polo das monarquias limitadas e constitucionais no seculo XIX esteve para 0 liberalismo; ambos os polos inc orporaram, em sede constitucional, direitos de revolucoes antecedentes.

No primeiro polo os direitos sociais, direitos de segunda dimensao; no segundo polo os direitos civis, direitos da prime ira geracao. Ontem, a Revolucao Francesa, de ultimo, a Revolucao Sovietica. Ambas abalaram 0 mundo.

A nonnatividade social e substantiva e sua fonte e 0 principio. Enxertado na Constituicao ele cria, ordena, qualifica e ilumina a hierarquia do sistema. 0 principio e a categoria suprema do regime, 0 centro de convergencia e unidade, 0 nucleo normativo de poder e valor, do qual se irradiam e com 0 qual se compatibilizam todas as determinayoes constitucionais. E, enfim, 0 canal do ordenamento por onde circulam as correntes de conservacao, harmonia e equilibrio que fazem a estabilidade da ordem juridica.

Garcia Pelayo descobriu na formula do Estado social a solucao contemporanea do problema da igualdade. As sementes doutrinarias da

1. 0 art. 20 da Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, estatui:

"Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat". Ai se contem a celebre f6nnula de que a Republica Federal da Alemanha e um Estado social e democratico, f6nnula principia/, de profundo e largo alcance, te6rico e nonnativo, por definir substantivamente a essencia do ordenamento e compor a diretiva basica do sistema, a qual, como objetivo fundamental, deverao amoldarse, nas esferas constitucionais, todas as regras de organizacao e competencia, bem como na linha interpretativa todos os direitos fundamentais que concretizam a dignidade da pessoa humana.

170

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

justica social, ele as trouxe de seus estudos e ensaios acerca da obra de Lorenz von Stein, cuja originalidade e flagrante com respeito a teoriza<;:ao marxista pertinente a Sociedade e ao Estado.' Mas onde Garcia Pelayo estreita mais os seus laces com Lorenz von Stein, e com ele comparte a originalidade de urn pensamento criativo, fecundo e inovador, e precisamente ao fixar as teses e estabelecer as bases que comp6em a substancia do Estado social.

Com efeito, 0 Estado da intermediacao e do compromisso, dos valores materiais da Constituicao, das pontes que ligam 0 socialismo a democracia, triunfou como altemativa ao Estado da ideologia sovietica e ao Estado neutral e formalista da burguesia. Houve, ao mesmo passo, urn aperfeicoamento do Estado social de Lorenz von Stein pelo Estado social de Garcia Pelayo. 0 primeiro, visualizado na esfera teorica, ce-

2. Lorenz von Stein foi indubitavelmente a matriz inspiradora do pensamento social de Garcia Pelayo. A simpatia de Pelayo pelo autor alemiio se manifestou sobretudo num de seus melhores ensaios sobre 0 jurista e sociologo de Kiel, estampado ha mais de cinqiienta anos, ou seja, em 1949, na Revista de Estudios Politicos de Madrid.

Nesse trabalho intitulado "La Teoria de la Sociedad en Lorenz von Stein", 0 notavel publicista diz que seu artigo e "pura e deliberadamente expositivo", mas nem por isso deixa de tirar a importante conclusao de que a obra do sociologo e administrativista alemao, sem embargo de sua "intencao conservadora", e, no conteudo e na estrutura mesma, 0 oposto. E assim se expressa ele categoricamente:

"Nunca un sistema cientifico-racional, con su profundo y duro analisis de la realidad social, como 10 es el de von Stein, puede servir de substratum a una tesis conservadora" (Garcia Pelayo, "La Teoria de la Sociedad en Lorenz von Stein", acima citado, p. 87).

A originalidade de von Stein na construcao do Estado social e inexcedivel e 0 faz neste fim de seculo mais atual e mais relevante para os desafios da globalizacao e do neoliberalismo do que 0 proprio Marx. 0 poderoso influxo do socialismo marxista, de teor intrinsccamente revolucionario, manteve, durante muito tempo, obscurecido e deslembrado 0 nome do pensador e sociologo alemao, 0 qual, sem embargo de suas afinidades com 0 marxismo, seguira, na solucao do problema social, a linha refonnista, depois tao em yoga e tao aceita pelo constitucionalismo da segunda metade deste seculo, designadamente 0 dos paises ocidentais.

Tocante aos lacos e afinidades e mutuos influxos do pensamento de von Stein e 0 de Marx, maionnente daquele Marx jovem, de 24 anos de idade, que em 1842 escrevia, como Redator-Chefe do Rheinische Zeitung, seus primeiros artigos sobre o Estado, 0 capital e a economia politica do capitalismo numa gazeta da qual von Stein era tambem colaborador, veja-se 0 primoroso ensaio de Dirk Blasius e Eckart Pankoke, que tem por titulo Lorenz von Stein - Geschichts-und Gesellschaftswissenschaftliche Perspektiven ". Ertraege der Forschung, Band 69, 1977, Wissenschaftliche Buchgescllschaft, Darmstadt, sobretudo das pp. 34 a 45.

ESTADO SOCIAL DOS PAiSES EM DESENVOLVIMENTO

171

deu lugar ao segundo, tracado na tela da praxis, da realidade, da concretude.3

Os tracos que identificam a doutrina do Estado social em Garcia Pelayo, extraidos de urn de seus melhores textos acerca do assunto, podem ser assim resumidos ou compendiados: e 0 Estado do neocapitalismo, dos paises industrializados e pos-industrializados, das associa~6es e dos partidos politicos, da democracia social, da atenuacao da luta de classes, da igualdade - esta tao inseparavel da liberdade como o Estado 0 e da Sociedade - da Constituicao vinculante, da politica programada, da racionalidade administrativa dirigida ao bern-estar dos govemados, da limitacao da propriedade subordinada aos interesses da ordem social, das prestacoes publicas de educacao, saude, moradia, previdencia social, e planejamento da economia nacional volvida para o desenvolvimento e 0 combate a miseria, a pobreza e as desigualdades sociais.'

Em suma, e 0 Estado cuja vocacao incorpora, se necessario, as metas de urn socialismo aberto e democratico; uma especie de terceira via entre 0 velho capitalismo do Estado tradicional e 0 neocapitalismo da globalizacao, residindo precisamente nessa intermediacao as possibilidades de sobrevivencia de seu futuro politico, nomeadamente nas sociedades em desenvolvimento, onde a globalizacao de aparencia ja decretou a destruicao desse Estado, aparelhando-lhe, de ultimo, a remocao das ruinas.

E de presumir que, se vivo fora, Garcia Pelayo decerto compreenderia a singularidade e a peculiaridade do problema do Estado social nos paises do Terceiro Mundo enquanto ato de desafio, coragem e resistencia aos designios letais da proposta globalizadora do neoliberalismo.

3. Le-se numa das obras de Pelayo que "em telIDOS gerais, 0 Estado social significa historicamente 0 intento de adaptacao (pelo qual entendemos neste caso 0 Estado liberal burgues) as condicoes sociais da civilizacao industrial e pes-industrial com seus novos e complexos problemas, mas tarnbem com suas grandes possibilidades tecnicas, economicas e organizativas para enfrenta-los". (Manuel Garcia Pelayo, "Las Transfonnaciones del Estado Contemporaneo", Alianza Universidad, Madrid, 1995, p. 18, 2a ed., 9' reimpressao),

4. E indispensavel a uma compreensao do Estado social segundo a visao de Garcia Pelayo a leitura do texto fundamental intitulado "EI Estado Social y sus Implicaciones", que abre 0 livro Las Transformaciones del Estado Contemporaneo, bem como a do "Anexo a Notas sobre la Idea del Estado en la Socialdemocracia Clasica", onde 0 mesmo cientista examina, com percuciencia, as posicoes de alguns autores sobre 0 problema do Estado, visto pelo aspecto teorico,

172

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

A globalizacao nesses paises praticamente extingue a soberania desnacionaliza 0 mercado, invade a economia, opera nas bolsas de va, lores capitais especulativos e fugazes, desestabiliza a moeda e impoe juros extorsivos e leoninos as transacoes da lavoura, da industria e do comercio,

o Estado social e uma coisa na Europa; outra bern diferente na America Latina. Ali e possivel sobreviver incolume as adversidades da globalizacao e do neoliberalismo; aqui essa possibilidade quase nao existe: a crise e maior que 0 Estado, que 0 Govemo, que a govemabilidade.

Ministrar, pois, aos Estados da periferia, em materia de Estado social, a mesma receita de rumos e concessoes seguida pelos paises ocidentais do Primeiro Mundo tocante ao liberalismo e a globalizacao, sobre ser insensatez e desatino, lui de ser provavelmente erro fatal a soberania daqueles Estados.'

Seis anos de globalizacao tern sido para 0 Brasil sessenta anos de atraso, empobrecimento, estagnacao, divida insoluvel, decadencia e amargura social. Em sua populacao, ha 30 milhoes de desgracados submersos na indigencia, no analfabetismo, na rniseria absoluta.

Pela segunda vez, a historia do Brasil e testemunha de que a questao social- desta feita por obra do neoliberalismo - tende a se conver-

5. A formacao de uma doutrina constitucional com base em postulados neoliberais, vinculada diretamente ao fenomeno da globalizacao, afigura-se-nos nao haver sequer despontado em nossos dias. Parece-nos ate impossivel construi-la pelas implicacoes contraditorias de ordem doutrinaria que jazem na base dessa concepcao, A globalizacao juridicamente valoriza tratados e deprecia Constituicoes; aque~es ~ao ~nst~mentos uteis, est as obices incomodos, As unifies comunitarias, que se institucionalizam, fazem perceber concretamente os sacriftcios constitucionais impostos, em detrimento do classico conceito de soberania. Este, hoje, e mais valioso como garantia para 0 desenvolvimento nacional dos Estados emergentes do que para os Estados associ ados ou em via de associacao do Primeiro Mundo, os mais favorecidos com 0 advento da globalizacao. Os Estados, porern, que ainda nao chegaram a idade adulta do desenvolvimento, nao podem se apartar, por conseguinte, de tres conceitos basicos, que Ihes afiancam a sobrevivencia: 0 de soberania, 0 de Estado social e 0 de Constituicao dirigente, vinculante ou programatica.

A altemativa para a perda desses meios de conservacao seria a recaida no status colonial, ou seja: neocolonialismo ou recolonizacao,

Em suma, um dcsastre ou retrocesso, a que pode conduzi-los a politica de portas abertas, sem freios e sem limites, que alguns Govemos, desavisadamente presos ao delirio globalizador e neoliberal, intentam levar a cabo, ou ja estao a executar, com 0 apoio e os aplausos da potencia hegernonica que dita a nova pax romana do mundo contemporaneo.

ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO

173

ter numa questao de policia." Ou, com mais propriedade, a transformar-se em algo que ultrapassa, em descaso e abandono, as ocorrencias da decada de 20, porquanto agorajazem, desamparados na degradacao urbana dos COlii90S e das favelas, 60 milhoes de infelizes, condenados

6. Com 0 aumento da criminalidade no Brasil, e da respect iva impunidade, a questao social esta sendo tratada, ao mesmo pas so, no campo da globalizacao, como questao de policia, recobrando assim atualidade uma falsa frase atribuida com esse sentido ao Presidente Washington Luis, as vesperas da cham ada Revolucao de 1930, quando foi derrubado do Poder por Ul11 movimento armado de civis e militares, encabecados por Getulio Vargas. Vinha assim abaixo a cognominada Patria Velha ou Prime ira Republica, que durou desde a queda do Imperio, em 1889, ate aquele ano.

Vargas e, indubitavelmente, um dos precursores do Estado social brasileiro e foi em seu govemo que 0 Pais constitucionalizou, com a Carta de 1934, a questao social. Os govemos anteriores a Vargas reprimiram, durante a decada de 20, os movimentos grevistas e as agitacoes sindicais e obreiras com a policia nas mas. Para resolver a questao social, emergiu po is 0 Estado social.

Poder-se-a dizer, todavia, que ele se acha agora em obsolescencia? Sim e nao, conforme a posicao tomada em face da globalizacao,

Os globalizadores respondem que sim com argumentos insustentaveis na 10- gica do desenvolvimento, que e aquela do interesse dos paises da periferia.

Os adversaries da globalizacao selva gem entendem porern que nao, que 0 Estado social e imperativo da consciencia de justica que elevou 0 desenvolvimento ao patamar de direito da terce ira geracao.

E afigura-se-nos que eles tern toda a razao e se arrimam, para solucionar a questao social, na indeclinavel necessidade do Estado, consoante 0 entendimento de Lorenz von Stein, exposto por Garcia Pelayo.

Com efeito, diz 0 sociologo alemao, segundo a versao do publicista espanhol: o Estado em determinadas ocasioes se coloca acima dos grupos sociais e, para ser leal a esta situacao e cumprir sua missao de promotor da liberdade, ha de ser um Estado dotado de dinamismo, autenticamente modemo, capaz de enfrentar 0 grande problema de seu tempo - a questao social (v. Garcia Pelayo, "La Teoria de la Sociedad en Lorenz von Stein", ob. cit., p. 54).

Ora, essa questao esta longe de ser resolvida nos paises emergentes e so de ma-fe 0 neoliberalismo e a globalizacao podem ignora-la, E, a medida que a ignoram e obrigam os govemos comprometidos com 0 Consenso de Washington a ignora-la, mais a crise se agrava e 0 futuro de prosperi dade se despede para sempre daqueles paises.

E isto acontece porque os neoliberais e os globalizadores enfraquecem ali 0 Estado, desmontando-Ihe a maquina de acao e pondo freio ao seu dinamismo, enquanta fazem na sociedade empobrecida, desestabilizada, esmagada de tributos, a extorsao das receitas do Tesouro para 0 pagamento dos juros de uma divida externa, que, mais cedo ou mais tarde, acabara em moratoria, por insolvencia das financas publicas, vitimas nao tanto da corrupcao e da inepcia govemativa, senao dos efeitos perversos gerados na economia pela ditadura estrange ira da globalizacao,

174

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

a atravessar 0 seculo e 0 milenio sem pao, sem teto, sem escola, sern saude e sem emprego.

Somos, to davia, nacao que esteve bern perto de alcar-se ao patamar da civilizacao e do desenvolvimento.

Seria catastr6fico se, a esta altura da nossa tradicao juridica de lutas constitucionais, culminadas em dois eventos simb6licos - a Con federacao do Equador, em 1824, e a Revolucao Constitucionalista de Sao Paulo, em 1932 - caissemos para sempre nos bracos de uma autocracia desnacionalizadora. Negar-se-ia tambem urn passado social que principiou com a Carta de 1934 e se ergueu as culminancias com 0 texto magno de 1988.

A Constituicao govern ante, vinculante e programatica nao e arcaismo do pensamento politico, qual intentam fazer crer os neoliberais, mas diretriz e argumento de conservacao do palido Estado de Direito que ainda resguarda, na medida do possivel, a ordem e a lib erdade nos Estados da peri feria. Enquanto Carta prospectiva ela acena para o futuro e e, como nao poderia deixar de ser, garantia formal, ou pelo menos promessa de construcao de urn Estado social livre, robusto, independente.

Diante, porem, da ameaca de aniquilamento do que ainda resta de soberania a urn governo irremediavelmente atado aos acordos sigilosos do Fundo Monetario Internacional, faz-se mister restaurar, a todo custo, na consciencia juridica do Brasil, 0 dogma da Constituicao vinculante, programatica, prospectiva, futurista; a (mica, alias, que se compadece com 0 destino e as aspiracoes desenvolvimentistas dos Estados do Segundo e Terceiro Mundos.

Nao e ret6rica de demagogos mas discurso de cidadania. E, ao mesmo passo, artigo de fe e de legitimidade constitucional.

Com efeito, 0 Poder Executivo governa a Federacao brasileira com mao de ferro, como se fora ele 0 centro de todo 0 poder, 0 eixo da soberania interna e externa, absorvendo competencias legislativas e tergiversando no cumprimento de decisoes judiciais.

Atua com habitual menoscabo dos mandamentos constitucionais e exercita a autoridade movido de freqi.iente desprezo e transgressao dos direitos fundamentais.

Configuram elementos e fatores da crise: a irresponsavel abertura de mercados, praticamente sem limites; as privatizacoes desnacionalizadoras das grandes empresas estatais, feitas ate mesmo com pesados e onerosos emprestimos, contraidos no exterior e destinados a financiar

ESTADO SOCIAL DOS PAiSES EM DESENVOLV1MENTO

175

e subsidiar 0 comprador estrangeiro, em detrimento dos industriais brasileiros injustamente preteridos; a politica de juros elevados com 0 objetivo de sustentar 0 real, cuja queda, em janeiro de 1999, nao houve como conjurar; a expansao brutal da divida interna de 38 bilhoes no governo antecedente para 520 bilhoes na presente gestae presidencial; a supressao dos programas sociais, desde muito ligados constitucionalmente a erradicacao da pobreza e da marginalizacao, bern como 0 fracasso na reducao das desigualdadcs sociais e regionais, que ja alcanyam niveis insuportaveis.

Acusa-se ainda 0 governo neoliberal de derruir, com inexoravel determinacao, as bases do antigo Estado social cuja decadencia e rnanifesta. Enquanto a presente ditadura constitucional desestatiza, desconstitucionaliza e desnacionaliza 0 Pais, dois principios constitucionais se veem por igual feridos de morte na batalha por uma governabilidade legitima: a legalidade e a constitucionalidade; ambos prostrados por mais de quatro mil medidas provis6rias que fazem do poder Executivo no Brasil a mais gigantesca maquina legiferante da America Latina. Ultrapassa ele em edicao daquelas medidas as tres ditaduras que 0 Pais atravessou durante 0 seculo xx. Nem mesmo os militares, cujo poder absoluto se estendeu por vinte anos, abusaram tanto das medidas de excecao e foram tao atrozes em violentar com hipocrisia a Constituicao e a lei.

Se somarmos a producao legislativa dos periodos constitucionais desde 1934, verifica-se, com surpresa, que ela e inferior a do presente Governo.

o mais grave, porem, consumando a eventual catastrofe do regime, sera a promulgacao pelo Congresso Nacional de cinco propostas de emend a a Constituicao que por ali tramitam, as quais quebrantam a rigidez constitucional do poder de refonna, rompendo 0 dique contido nas exigencias cautelares do § 2Q do art. 60 da Constituicao, Tambem viria abaixo a intangibilidade das clausulas petreas de salvaguarda da federacao e dos direitos individuais, expressa no § 4Q do sobredito artigo.

Afastadas essas garantias, eis as conscqiiencias: 0 poder constituinte secundario rebaixado a urn grau de ineficacia sem paralelo, a instabilidade e desprestigio da norma constitucional, a flexibilizacao da Lei Maior e a expansao ilimitada da preponderancia do Executivo sobre 0 Legislativo.

Em razao disso, as mencionadas propostas de emenda, ofensivas daquele paragrafo constitucional, nao deveriam sequer ser objeto de deliberacao, confonne estatui taxativamente a Lei Maior. Eo foram ja,

176

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

no caso da Emenda n. 554, por obra de urn conluio Executivo-Legislativo, que a subtraiu, como as demais, ao controle preventivo de constitucionalidade exercitado pelos Presidentes das duas Casas do Congresso em suas respectivas esferas de fiscalizacao constitucional, como e praxe no Brasil. 7

A voracidade reformista do Executivo em seu retrocesso neoliberal e anti-social parece contudo haver abalado mais do que consolidado 0 ordenamento constitucional.

Desde que 0 atual Govemo se instalou no Poder, em 1995, teve, promulgadas por iniciativa sua, 29 Emendas Constitucionais, das quais a mais penosa e constrangedora, maculada de graves suspeitas de corrupcao e subomo, veio a ser precisamente aquela que estatuiu a reeleiyao presidencial, atropelando toda a tradicao republicana que sempre vedou a reconducao dos Presidentes.

Discursando no V Congresso de Estudos Juridicos do Estado do Tocantins, em outubro de 1999, na cidade de Palmas, Capital daquele Estado, Reginaldo Oscar de Castro, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, uma das mais poderosas e influentes associacoes de juristas da America Latina, disse que ao longo do periodo de 1995 a 1998 - no espaco apenas de uma legislatura - 0 Congresso Nacional aprovou 642 leis, enquanto 0 Executivo reeditou 1.971 Medidas Provis6rias, portanto urn nurnero tres vezes maior que 0 de atos da legislacao ordinaria congressual.

Outro dado estarrecedor, assinalado pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, foi este: "Nos sete anos que vao de marco de 1992 a igual mes deste ano, a Constituicao Federal foi emendada em 28 ocasioesl A media de quatro por ano, uma a cada tres meses".

Em recente polemic a do Presidente do Congresso Nacional com 0 Presidente do Supremo Tribunal Federal, este acusou 0 Poder Executivo de querer a Constituicao adaptada aos seus programas de Govemo e nao vice-versa, como e obviamente da essencia e natureza de todo Estado de Direito. Isto configura, sem duvida, uma das mais profundas causas da instabilidade que ora recrudesce nas bases do sistema e rapidamente erode, solapa e esfacela a legitimidade govemativa.

A Constituicao de 1988 tern sido tao transgredida em seus doze anos de vigencia que 0 grau de desrespeito se afere, como ja assinalou

7. As Ernendas, com seus respectivos autores, sao as seguintes: Emendas ns. 554, do deputado Miro Teixeira; 580, do deputado Aecio Neves; 599, do deputado Antonio Kandir; 463, do deputado Inocencio Oliveira e 50, do senador Pedro Simon.

ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO

177

o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, por cerca de 2.000 acoes diretas de inconstitucionalidade propostas perante a Suprema Corte Federal. 8

o dado estatistico e 0 espelho onde transparece sem retoque, na cruel bruteza dos numeros e dos fatos, a imagem da crise constituinte. Uma crise que chega ao amago do ordenamento e ai se enraiza; de ultimo, acha-se ela em plena erupcao e efervescencia."

8. Indignado com as mazelas que lavram nas regioes do Poder, Reginaldo de Castro, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, na oracao ja referida, levantou 0 seguinte protesto: "Os que transgridem as leis e dispoem dos bens publicos, como se foss em propriedade particular, alegam nao terem cometido nenhuma ilegalidade ou nao terem praticado atos que a lei proibe ( ... ). E revoltante a facilidade com que tudo se falsifica, tudo se frauda, a comecar pelas alteracoes de medidas provisorias, aplicacao de rccursos publicos, mandados judiciais, concursos publicos, medicamentos, combustiveis, aposentadorias, diplomas, obras e concessoes de toda natureza, ante a omissao dos Poderes do Estado",

9. Tocante a distincao que estabelecemos entre crise constitucional e crise constituinte, como duas categorias conceituais autonomas, extraidas da crise das Constituicoes, ja nos paises do Primeiro Mundo, ja nos da peri feria, veja-se Paulo Bonavides, "Der brasilianische Sozialstaat und die Verfassungen von Weimar lind Bonn", in 40 Yahre Grundgesetz - Entstehung, Bewaehrung lind internationale Aussthralung, Herausgegeben von Prof. Dr. Klaus Stem, Verlag C. H. Beck, Muenchen, 1990, pp. 279 e ss.

Sobre 0 tema tambem oferecemos uma explanacao elucidativa, estampada em trabalhos antecedentes e vazada nos seguintes termos:

"Em nosso Curso de Direito Constitucional, assinalamos:

"A crise constituinte e a propria crise do poder constituinte, a crise de um regime, de um corpo institucional, de um sistema de governo, ao passo que a crise constitucional e tao-sornentc a crise de lima Constituicao; por isso mesmo nao afeta a titularidade do poder constituinte de primeiro grau, e como se circunscreve ao arcabouco politico e juridico do ordenamento estabelecido, se resolve pela intervencao do poder limitado de refonna, contido juridicamente na Constituicao.

"Em suma, e a crise que nao se propaga as instituicoes nem the abala os fundamentos. E tambern a especie mais familiar a natureza politica e institucional dos paises desenvolvidos, aqueles que gozam de superior estabilidade em materia de cornpetencia de poderes e exercicio de direitos fundamentais.

"Ja os paises subdesenvolvidos se acharn, pela fragilidade de seus mecanismos economicos, mais sujeitos a se verem vitimas da crise constituinte, em virtude da inadequacao do sistema politico e da ordem juridica ao atendimento de necessidades basicas da ordem social, as quais permanecem insatisfeitas 011 postergadas.

"Recapitulando nocoes e conceitos ja expendidos, podemos, enfim, abreviar nos termos que se seguem a distincao fundamental entre crise constitucional e crise constituinte.

"A crise constitucional- temos reiteradamente asseverado - e a crise de uma Constituicao, ou, de modo mais freqiiente e preciso, de um determinado ponto da

178

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Mas a par da crise juridic a da Constituicao, raiva outra nao menos grave, afetando a Sociedade e 0 Govemo como urn todo, pelo prisma economico e social.

Constituicao. Se ela nao abrange toda a Constituicao, basta para remove-Is utilizar o meio de refonna ou revisao; um recurso ou remedio juridico que a Constituicar, mesma oferece, contido no chamado poder de reforma constitucional. Se a crise porem se manifesta mais ampla e profunda. ou tem dimensao que excede 0 habitual. e de todo 0 ponto conveniente ter recurso ao poder constituinte de primeiro grau: faz-se uma nova Constituicao para recompor as bases da legitimidade e auferir urn govemo estavel,

"Mas a crise so se resolve casu as dificuldades sejam efetivamente removidas. Essa possibilidade de remocao por meios juridicos normais previstos na Constituicao, ou por meios excepcionais, como a elaboracao de um novo texto basico, e aquilo que faz os limites conceituais da crise constitucional. Nao padece duvida que se trata de crise que as vezes acoita os paises e as sociedades com elevado grau de cultura e maturidade politica, ou seja, aqueles cujos problemas politicos nao exigem, nem impoem, a substituicao do regime. A crise raiva neles com men os impeto; por isso nao afeta as estruturas do poder nem abala os alicerces do Estado e da Sociedade.

"Com relacao a crise constituinte, esta, ao contrario da crise constitucional, costuma ferir mortalmente as instituicoes, compel indo a cirurgia dos tecidos sociais ou fazendo ate mesmo inevitavel a revolucao. Entende nao raro com a necessidade de substituir a forma de Governo ou a forma de Estado, pois, em nome da legitimidade, ha sempre ai urn poder ou uma organizacao social contestada desde os seus fundarnentos.

"A crise constituinte nao e, por conseguinte, crise de uma Constituicao, senao crise do proprio poder constituinte; um poder que quando reforma ou elabora a Constituicao se mostra, nesse ato, de todo impotente para extirpar a raiz dos males politicos e sociais que afligem 0 Estado, 0 regime, as instituicoes e a Sociedade me sma no seu conjunto.

"A crise constituinte sendo, portanto, um processo, nao se exaure nem na outorga nem na promulgacao de uma Constituicao. Ela de todo se manifesta pelo antagonismo da nova Constituicao com as realidades sociais mais profundas. E ocorre naturalmente quando as instituicoes politicas recern-criadas por obra do braco soberano nao alicercam um poder legitimo, fazendo, ao contrario, perdurar em toda a sociedade 0 dissenso sobre 0 consenso. Nesse casu a instabilidade prossegue e a Constituicao, desprovida de urn substrato basico de aprovacao e reconhecimento popular, perde a eficacia, a juridicidade, a normatividade,

"Para resolver uma crise constitucional basta refonnar a Constituicao; quando muito promulgar outra Constituicao. A crise constituinte, ao reves, representa a enfermidade do proprio corpo social. Por isso raramente pode ser debelada.

"As crises meramente constitucionais se resolvem, em geral, mediante pronta intervencao do poder constituinte de segundo grau ou poder constituinte derivado, que jaz na propria Constituicao, ou, ern detenninados sistemas e fonnas de organ izacao politica, pel a acao jurisprudencial das Cortes Constitucionais, por seus arestos, que dirimem conflitos ao redor da Lei Maior, ocasionalrnente verificados.

ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO

179

Com efeito, as forcas sociais, designadamente as da classe media e do estamento obreiro, sao, a esta altura, as mais sublevadas e inc onfonnadas com 0 desemprego, 0 arrocho salarial, a politica recessiva, as medidas vexat6rias de teor anti-social impostas pelo Govemo por obra das pressoes do FMI, os cortes drasticos no orcamento e as ameacas iminentes da volta da inflacao e da indexacao, bern como 0 desvio de verbas aplicaveis ao desenvolvimento para pagar juros da divida externa. E esse, pois, 0 semblante da crise que traspassa 0 Estado social brasileiro; crise provocada, deflagrada e agravada por urn dos Poderes constitucionais da Republica. E ele que coloca em risco a seguranca das instituicoes e compromete a continuidade do Estado de Direito.

Abracado com a doutrina liberal do Consenso de Washington e com a globalizacao, 0 Poder Executivo, confonne ja assinalamos, desnacionalizou a maior parte da economia brasileira e entregou ao controle direto ou indireto de capitais estrangeiros 0 parque industrial do Pais.

Sem jurisdicao sobre a crise que se alastra e impotente para remove-la, ele se obstina, todavia, em seguir os dogmas neoliberais de rea<;:3.0 ao Estado social, desmantelando a maquina do poder, afastando 0 Estado da sociedade e percorrendo vias de abstencao, insulamento e nao-intervencao que podem guiar 0 Pais ao caos.

Dobra-se, assim, no livro das fonnas de govemo a pagina da Constituicao onde 0 Brasil escreveu seu modelo de Estado social, que ora sucumbe ao ultimato dos globalizadores.

Tais fatos, objeto de cogitacao, proporcionam a evidencia de que o neoliberalismo, como ja se disse, afetou menos a Europa que os Pai-

"Tais crises, posto que raras, fazem parte normal da existencia do ordename~to, sao superficiais e nunca 0 question am desde as bases. Nos paises de vida c~n~tttucional estavel- quase sempre os da sociedade pos-industrial - 0 figunno juridico da Constituicao talha efetivamente as instituicoes, e sobre elas tem eficacia, como esfera ordinaria onde a normatividade faz transparecer 0 fluxo regular de competencias e direitos que se exercitam sem comocoes profundas para a ordem estabelecida.

"De modo inteiramente distinto - tornamos a assinalar - apresenta-se 0 quadro relativo aos paises subdesenvolvidos. Seria de todo inutil pedir aqui as categorias juridicas do Direito Constitucional classico uma resposta, solucao ou ate mesmo explicacao para os vastos e atonnentadores problema~ ~u,e fazem sobremodo instaveis as estruturas do poder. Se delas nos ocupamos, facil e observar quanta se apartam da realidade rebelde e por vezes indomavel. ~onfiguram a cad~ ~asso a crise constituinte, devastadora de textos, emendas e formulas que a retonca e a imaginacao da c1asse politic a fazem brotar", (Paulo Bonavides, Do Pais Constitucionat ao Pais Neocolonial, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2' ed., 2001, pp. 158 a 160).

180

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATlVA

ses do Terceiro Mundo, impondo-Ihes urn sacrificio social sem precedentes.

As reformas economicas e politicas neoliberais introduzidas com o aval do FMI foram urn retumbante fracasso nos Paises da periferia.

o mercado financeiro intemacional levou a cabo, ali, incursoes e fugas do capital especulativo que arruinaram a economia, a moeda e 0 regime.

No Brasil essa crise estalou depois em todas as camadas da sociedade, sendo a pior crise constituinte ja vista num pais em desenvolvimento. E, conjugadamente, crise de govemo, crise da justica, do legislativo, da Constituicao, da cidadania, da moral administrativa e da ordem economica e social. Abalou na ordem juridica, consoante ja asseveramos, as duas colunas do poder legitimo: a legalidade e a constitucionalidade.

Quem Ie, em suma, a obra doutissima e atualissima de Garcia Pelayo neste fim de seculo, e 0 faz deste lade do Atlantico, vislumbra em suas paginas constitucionais a importancia da mensagem politica e da profissao de fe que ele dirige ao Estado da justica material.

Percebe, do mesmo passo, fortalecido nos seus argumentos de igualdade, que 0 Estado social dos chamados paises emergentes nao e de todo incompativel com a globalizacao, Mas para tanto precisaria de ser uma globalizacao afeicoada a democracia, a democracia direito da quarta geracao, sobre a qual temos reiteradamente insistido.!"

A globalizacao que se deve rejeitar e, portanto, a dos fortes sobre os fracos, dos egoistas e opressores sobre os humildes e excluidos, dos especuladores do capital sobre as vitimas do subdesenvolvimento; globalizacao que nao faz progredir nem a liberdade nem a justica dos po-

10. Assim como no organismo humano ha 0 bom e 0 mau colesterol, tarnbem na soeiedade dos seres racionais, que se esta tomando uma sociedade global, ha a boa e a rna globalizacao.

Da boa globalizacao ninguem faz mencao nem demonstra interesse por concretiza-la, ao pas so que a rna se propaga com extrema rapidez e faz estragos consideraveis nos paises da peri feria.

Com efeito, da rna globalizacao ja nos ocupamos, minudentemente, noutros escritos, vinculando-a, sempre, por seu angulo politico, ao neoliberalismo, e por seu prisma economico, ao trafego dos capita is volateis que 0 sistema financeiro intemacional faz circular pelas bolsas de val ores numa busca especulativa do luero facil, mediante intervencoes atrozes que podem subitamente desvalorizar moedas, arruinar mereados e destruir, nao raro, economias prosperas de paises em desenvolvimento.

ESTADO SOCIAL DOS rAiSES EM DESENVOLVIMENTO

181

vos e, embargando os direitos da terce ira geracao, congela no esquecimento e na penumbra 0 direito das nacoes a se desenvolverem.

Jungido it justica, a liberdade e a alforria dos povos, 0 Estado social esta vivo: perdura no clamor e no inconformismo da miseria universalizada.

J a nao se Olive aqui 0 pranto dos escravos acorrentados no porao dos navios negreiros, mas a musica dos povos que querem ser redimidos ao som do hino da revolucao, que e 0 hi no da solidariedade.

E nessa plataforma de esperanca que 0 povo brasileiro, acoitado das intemperies do neoliberalismo e das agress5es globalizantes, se abraca com os retalhos de sua Constituicao e protesta contra 0 golpe de Estado institucional.

o golpe de Estado institucional e vibrado silenciosa e imperceptivelmente, semelhante aquele que acabou com a Republica de Weimar na Alemanha. Faz-se por vias aparentemente legais com ascensao ao poder de uma camada govemante detenninada a alterar, sem respeito a limites constitucionais e por meios sub-repticios, a natureza e substancia do sistema.

De tal sorte que nao e a fonna de govemo mas as instituicoes mesmas que sao alteradas ou removidas sem a consciencia e a reacao organizada da Sociedade. Esta, passiva e omissa, so tardiamente vern a perceber, com surpresa e perplexidade, 0 tamanho da usurpacao institucional e a extensao irremediavel da perda e substituicao de poder e valores no seio do ordenamento juridico arruinado.

As reflex5es sobre 0 constitucionalismo dos paises em desenvolvimento conduzem, portanto, i formulacao de conceitos novos acerca dos fenomenos politicos e sociais que la transcorrem, com intensidade e turbulencia absolutamente ineditas e sem paralclo entre as nacoes do Primeiro Mundo.

Tais fenomenos podem ser vistos ou encarados a luz de uma teoria das crises, em que despontam figuras conceituais desconhecidas, como a crise constituinte, de todo distinta da crise constitucional e da qual ja nos ocupamos em varios escritos antecedentes, ou como 0 golpe de Estado institucional, que de modo algum se assemelha ao golpe de Estado govemamental.

o golpe de Estado govemamental e velho conhecido nosso, porquanta pes tenno a varias epocas constitucionais da hist6ria imperial e republicana, des de a Independencia, sendo tambem familiarissimo a outros paises e pequenas republicas da America Latina, onde tern gera-

182

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

do a instabilidade e transitoriedade de governos e partidos, que se alternam no poder com extrema freqiiencia, compondo um quadro de tristes expectativas para 0 futuro da democracia.

Via de regra, aquele golpe destitui governos civis, eleitos constitucionalmente, e os substitui por ditaduras cuja vocacao e a permanencia indefinida no poder, que exercitam a sombra do arbitrio e das minas da Constituicao, E tambem ha funcionado como instrumento de sucessao de ditadores e ditaduras no Terceiro Mundo; raramente porern e vibrado para restaurar uma ordem constitucional demolida.

Deita raizes antigas na hist6ria politica dos povos, mas a caracterizacao, a investigacao cientifica e a consciencia desse golpe, no que ele tem de invariavelmente mais reprovavel, se fizeram deveras acentuadas e palpaveis no Estado moderno, com a decadencia e a queda das monarquias absolutas, sobretudo com 0 advento das republicas presidencialistas. Nestas, a fragil legitimidade do sistema fomenta nao raro a introducao de govemos de excecao, fazendo assim do golpe de Estado a alternativa ordinaria para as crises constitucionais quando 0 poder de emenda ou refonna falha em remove-las ou atalha-Ias.

Tais golpes tern sido 0 flagelo que detennina a queda freqiiente de governos populares, constitucionais e fonnalmente representativos.

Com efeito, debaixo do pretexto de combater 0 caos politico, prevenir a desorganizacao social, atalhar a invasao ideol6gica nos quadros do regime, restaurar 0 principio da autoridade, promover a seguranca e recobrar a govemabilidade, esses golpes, sempre epidermicos e superficiais, mudam pessoas, mas nao mudam instituicoes e, 0 pior, instalam ditaduras e perpetuam em quase todas as esferas de governo a corrupcao, 0 privilegio, a privacao da liberdade, 0 quebrantamento dos direitos fundamentais e a autocracia da classe dominante com as suas injusticas, 6dios, ambicoes e egoismos.

A segunda modalidade de golpe de Estado - ao nosso ver a mais grave e letal - consiste no golpe de Estado institucional, que, sobre ser o mais recente, e aquele de identificacao mais dificil de averiguar.

Em curso ou as vesperas de consumar-se no Brasil, esse golpe ja apresenta tracos que consentem traslada-lo da praxis, onde se perpetra, para 0 reino da teoria, onde deve entrar, a fim de que, competentemente definido e reconhecido, dele se resguardem as nacoes, porquanto e mais insidioso e fatidico aos destinos dos paises em desenvolvimento que 0 golpe de Estado governamental. Se este desmorona governos e e executado, nao raro, com elementos de instantaneidade e surpresa, e

ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO

183

habitualmente triunfa ou malogra no espaco de um s6 dia, ja aquele - 0 golpe institucional - e levado a cabo com lentidao, durante meses e ate anos, sem que a Nacao, a sociedade e a opiniao publica, nele submersos, percebam-lhe 0 alcance e se capac item da gravidade do que esta acontecendo. 0 golpe de Estado institucional na substancia e 0 golpe da crise constituinte, golpe, como ja assinalamos mais de uma vez, escorado na legalidade formal de um poder que se desatou de seus vinculos materiais com a Constituicao, e, sem abjura-la ou esconjura-la, perversamente a ignora, a desconsidera e a infringe. Destroca tambem a harmonia e a independencia dos poderes e se abraca com uma politica extern a e interna que fere os fundamentos da Republica, deixando esta sem forca para cornbate-lo, ao mesmo tempo que lhe atraicoa os objetivos fundamentais. Quem criou no Brasil 0 clima para 0 golpe de Estado institucional foi a globalizacao. Quem 0 desferiu foi 0 neoliberalismo. Ainda com respeito ao golpe de Estado institucional desenhamos em nosso livro Do Pais Constitucional ao Pais Neocolonial este ligeiro retrato ou perfil:

"Em nome da fe na globalizacao propoe-se um capitalismo de ultima geracao, que, ao mesmo passo, desfere, em silencio, 0 que denominamos golpe de Estado institucional. Golpe muito mais devastador e funesto que aquele do modelo classico e tradicional; sem tanques nas mas, sem interdicao dos veiculos de opiniao, sem fechamento das Casas do Congresso, mas que se serve justamente desses meios para coagir a Nacao, anestesiar a sociedade, paralisar-lhe os nervos, calar a rea- 9ao popular e sufocar a consciencia do Pais.

"0 golpe de Estado institucional, ao contrario do golpe de Estado governamental, nao remove governos mas regimes, nao entende com pessoas mas com valores, nao busca direitos mas privilegios, nao invade poderes mas os domina por cooptacao de seus titulares; tudo obra em discreto silencio, na clandestinidade, e nao ousa vir a publico declarar suas intencoes, que vao fluindo de medidas provis6rias, privatizacoes, variacoes de politica cambial, arrocho de salaries, opressao tributaria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, dominio da midia, desmoralizacao social da classe media, minada desde as bases, submissao passiva a organismos internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguicao de servidores publicos, recessao, seguindo assim a risca receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, ate a perda total da identidade nacional e a reducao do pais ao status de colonia, numa marcha sem retorno.

"Com 0 sobredito golpe, liberais e globalizadores se apoderam em definitivo nao apenas do governo mas das instituicoes, regidos por urn

184

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

pensamento que contradiz a conservacao das bases sobre as quais re. pousa a teoria do Estado nacional soberano, refrataria, por natureza e essencia, aos canones da globalizacao.

"Donos do regime, das instituicoes, da Constituicao, da sobera. nia, do Estado e do governo, gracas ao golpe de Estado institucional, os autores desse golpe se tornam tambem os senhores absolutos dos destinos do Pais.

"0 golpe de Estado institucional e 0 golpe dos chamados ditadores constitucionais; e tambem 0 golpe que Hitler aplicou na Alemanha contra a Constituicao de Weimar, depois de gal gar 0 poder pela via da legalidade e editar as leis de excecao de janeiro e marco de 1933; e, por igual, 0 golpe de Estado que 0 presidente reeleito comecou a desferir desde que exarou centenas de medidas provis6rias e reeditou cerca de 60, no mais flagrante desrespeito it Constituicao e it soberania legislativa do Congresso, e que prosseguiu ao assinar os acordos do FMI, ao fazer a politica das privatizacoes desnacionalizadoras, ao cumprir com extremo servilismo os ditames do Consenso de Washington, ao estimular com seu apoio as cinco propostas de Emenda it Lei Maior que tramitam no Congresso Nacional, as quais, se promulgadas, neutralizariam ou anulariam por obsolescencia 0 § 22 do art. 60 da Constituicao, onde tem sua sede 0 principio tutelar da rigidez constitucional, unico com forca bastante para impedir venha a nossa Carta a se transfonnar numa enonne Medida Provis6ria suscetivel de reduzir a cinzas as garantias do art. 5Q do Estatuto Fundamental.

( ... )

"Com 0 golpe de Estado institucional as instituicoes nao mudam de nome, mudam sim de teor, substancia e essencia. De sorte que uma vez levado a cabo, a conseqiiencia fatal, no casu especifico do Brasil, e a conversao do Pais constitucional em Pais neocolonial. E tambem a perda da soberania, a desnacionalizacao, a desconstitucionalizacao, 0 afrouxamento dos lacos de unidade, 0 excesso de arbitrio concentrado na esfera executiva, a quebra do pacto federativo, a desannonia e a guelTa civil dos Poderes, a decadencia e corrupcao da autoridade, 0 desrespeito it Justica, a impunidade, a violencia aos direitos fundamentais, a desagregacao da consciencia coletiva, os fennentos da insurrei<;ao social, 0 risco da desobediencia civil, a legislacao das medidas provis6rias, a erosao e desprezo dos principios constitucionais, 0 alastramento da inseguranca, do medo, da incerteza nas garantias da ordem juridica, a descrenca generalizada no papel das forcas armadas, postas

ESTADO SOCIAL DOS PAiSES EM DESENVOLVIMENTO

185

debaixo da ameaca de se converterem, por obra das pressoes externas do neoliberalismo internacional, em gendannaria de fronteiras ou em milicia policial de repressao ao contrabando de drogas, 0 embrutecimento das camadas sociais mais baixas pela fome, miseria e desnutri<;ao, 0 analfabetismo, a falencia da saude publica e a propagacao das epidemias como se a nacao houvesse retrogradado it Idade Media, a desfiguracao da classe media perseguida e esmagada e sem oxigenio para respirar a liberdade e organizar a resistencia, 0 deliberado empenho de agravar as desigualdades regionais e sociais no Brasil da enxada e dos coroneis, enfim, 0 desfibramento daquela gente que ontem foi povo e hoje e tao-somente triste e vegetativa multidao de servos submissos e vassalos genuflexos que 0 globalizador arrogante e sem escrupulos esmagou com 0 braco de ferro do poder neoliberal."

Em suma, 0 golpe de Estado governamental conduz it ditadura e destroca uma Constituicao; 0 golpe de Estado institucional vai muito mais longe e conduz it recolonizacao um regime. E 0 golpe de Estado dos globalizadores e neoliberais, em fase de execucao no Brasil, republica ultimamente de economia enfraquecida e desnacionalizada, onde aquele golpe esta em vesperas de consumar-se, de modo provavelmente irremissivel e sem retorno.

A Constituicao de 1988, em seus artigos 12 e 32, deixou de ser ultimamente a Carta Magna dos brasileiros para se converter em mero farrapo de papel da elite governante, cujo desprezo pelas nonnas supremas da ordem estabelecida e patente.

Os fundamentos e objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil sao, de ultimo, um texto de poesia constitucional. Nao sao nonnas, nao sao principios, nao sao proposicoes juridicas. A Constituicao dos globalizadores ja nao significa a ata do contrato social, mas o estatuto da servidao, 0 pacto da dependencia, 0 certificado politico de um subconstitucionalismo de inspiracao ditat6ria com baixo ou nenhum teor de legitimidade.

Nao se trata, portanto, nem de alianca nem de contrato, mas simplesmente de uma invisivel e disfarcada anexacao politica, economic a e social dos Estados da periferia aos Estados da globalizacao.

o percurso inverso do Brasil contemporaneo na linha do grande retrocesso e este: primeiro, vai do Estado social ao Estado neoliberal, a seguir, do Estado neoliberal ao Estado neocolonial. E deste que nos acercamos com toda a ve1ocidade. E a ele chegaremos, na substancia e na essencia, ao tenno deste seculo e milenio, se nao atalhannos a poli-

IR6

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

tica de sujeicao extema da linha globalizadora e neoliberal, que vai ter por desfecho a recolonizacao."

E, por conseguinte, dentro desse contexto que tem prevalencia no campo teorico 0 ideario da liberdade presente a alma, a vida e a obra de Garcia Pelayo. 0 insigne constitucionalista do Estado social, 0 patriota da democracia e da Constituicao, aquele que a ditadura expatriou mas nao pode sufocar-lhe os anseios de justica, deixa em seus livros uma tabua democratica de val ores que servem de inspiracao as nacoes em desenvolvimento para prosseguirem as batalhas sociais do progresso e da igualdade, sem as quais a Constituicao dos direitos fundamentais nao auf ere eficacia nonnativa nem cumpre sua funcao legitimante na organizacao politica da Sociedade, onde e a pedra angular de todo Estado de Direito.

As letras juridicas ibero-americanas, cultuando, pois, a memoria de Garcia Pelayo, fazem significativa e merecida homenagem de grati-

II. A globalizacao capitalista, folgadamente instalada, ja nao teme a revoluyao. A ausencia desse temor faz com que ela menospreze tambem a refonna, a saber, aqucla refonna social, outrora preventiva, das revolucoes, e pela qual os globalizadores, hoje, manifestam olimpico e soberano desprezo.

Em razao disso, a tragedia, 0 desengano, 0 desespero da miseria absoluta varrem os Estados do Terceiro Mundo, onde, por obra do desamparo, tudo e passado e onde presente e futuro se diluem na incerteza, na descrenca e no pessimismo de lograr uma solucao desenvolvimentista que concretize 0 mais importante direito da terceira geracao: 0 dire ito ao desenvolvimento.

Mas como ninguem e profeta com a pretensao, portanto, de antecipar ou escrever a hist6ria do futuro e decretar extintas as revolucoes, qual fazem os globalizadores, quando se sabe que as causas dos grandes terramotos politicos e sociais nao foram de todo eliminadas, 0 mais sensato e admitir a eventualidade de surpresas e, a partir des sa nova tomada de consciencia, humanizar a globalizacao, tirando-a do presente estado de natureza (status naturalis) e colocando-a no estado de humanidade, em cuja direcao ela ha de caminhar, se seus promotores quiserem obviamente outorgar-lhe legitimidade e, subindo de patamar e qualidade, faze-l a irma gemea de uma democracia tambem globalizada.

Com efeito, 0 futuro da globalizacao em tennos politicos reside na adocao de um conceito de democracia de alcance universal e, por conseguinte, de maxima abrangencia, que seja na substancia mais juridico do que politico, suscetivel pois de converte-la, em beneficio de todos os povos, num direito fundamental de quarta geracao, tendo por titular 0 genero humano.

Indaga-se ainda qual a essencia dessa democracia. Ao nosso ver, mais que uma forma de Estadu ou uma ideia participativa, nos devemos contempla-la como um direito natural da razao humana, um valor da liberdade innanado it igualdade, uma norma fundamental de todos os ordenamentos socia is, um superlativo da leg itimidade e da boa e fraterna convivencia dos seres humanos. Se assim 0 fizermos, urn dia a humanidade se redimira,

ESTADO SOCIAL DOS PAisES EM DESENVOLVIMENTO

187

dao ao grave pensador e excelente jurista pelo transcurso dos 50 anos da publicacao do seu monumental e classico Direito Constitucional Comparado. Este livro educou geracoes de jovens juristas e constitucionalistas, assim nos paises de fala espanhola como portuguesa. Foi 0 ABC da democracia constitucional na formacao desses jovens.

Livro, enfim, onde os estudiosos do Direito latino-americanos, os constitucionalistas sobretudo, encontram, sempre, inspiracao nonnativa com que manter inabdicavel seu compromisso com 0 constitucionalismo programatico, de libertacao, de valores e de principios.

Seriam eles politicamente juristas de uma sociedade morta, sem povo, sem Constituicao, sem cidadania, se acaso nao buscassem as luzes doutrinarias do Estado social.

A leitura constitucional do neoliberalismo e da globalizacao na America Latina, destacadamente no Brasil, aponta para urn Pais de extrema desigualdade social, iniqua concentracao de renda e falencia da lei, da justica e da administracao; Pais onde a lei e injusta, a justica denegada, a administracao inepta; Pais onde 0 mau govemo e a pessima classe dominante corrompem 0 poder, oprimem a sociedade e ameacam transfonnar 0 cidadao em servo da gleba e 0 povo em multidao.

Mas se Povo e Sociedade reagirem, a noite tera fim. A Nacao amanhecera. E com liberdade, democracia e Estado social, concretizando, assim, val ores que foram 0 sonho das geracoes passadas, mas que a truculencia dos golpes de Estado e 0 pesadelo das ditaduras dissiparam, sobretudo 0 pesadelo das "ditaduras constitucionais", as mais dificeis de combater e expulsar do poder.

2. Estado social e democracia participativa sao dois conceitos afins que nos resta examinar, duas categorias valorativas em estado de mutuo entrelacamento, sem as quais nao e possivel as nacoes do Terceiro Mundo sairem economicamente do atraso e do subdesenvolvimento e politicamente da instabilidade e das ditaduras. Em verdade, as ditaduras ali se disfarcam na tinta e no papel das Constituicoes fonnais, escritas e impressas, onde 0 Estado social e a democracia, rodeados dos bloqueios da classe dominante, se acham grandemente privados de eficacia e concretude.

o Estado social dos paises em desenvolvimento e a forma de organizacao politica mais hostilizada e perseguida pela economia da globalizacao e pela ideologia do neoliberalismo, padecendo bloqueios extemos e intemos que podem detenninar, em futuro nao remoto, a perda da soberania e da autodeterminacao de seus destinos.

188

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

A queda do Estado social no Terceiro Mundo e, por igual, a queda da democracia participativa, a renuncia e abdicacao dos programas da Constituicao dirigente, a impossibilidade de transpor a crise que ora 0 flagela, enfim, 0 crepusculo de um Estado no qual se haviam colocado todas as metas de positivacao dos direitos fundamentais da segunda, da terceira e da quarta dimensoes, a saber, os direitos sociais, 0 direito ao desenvolvimento e, de ultimo, na escala mais avancada e prospectiva, 0 direito a democracia.

Afora a recolonizacao, nos moldes como esta se processa ultimamente, debaixo do palio de uma internacionalizacao em que se dissimulam as formas opressivas da dependencia, que altemativas ou camin110s oferece 0 Primeiro Mundo as vitimas da globalizacao e do neoliberalismo? Nao sabemos.

De ultimo, em republicas como 0 Brasil, as estruturas inacabadas do Estado social e da democracia participativa correm 0 risco - ao nosso ver, iminente - de cairem em minas e escombros. A soberania, a Constituicao, 0 arcabouco economico e politico do Estado social, tao bern descrito, definido e tray ado em seus fundamentos por Garcia Pelayo, ou ja se converteram ou estao prestes a converter-se, por enquanto, em quimeras e sonhos desfeitos, visto que nao entram na pauta das preferencias e dos interesses imediatos dos neoliberais e globalizadores do regime.

Mas a construcao doutrinaria do Estado social e da democracia participativa nao arrefece naquelas republicas.

Desde 0 Congresso dos Advogados Brasileiros, em Foz do Iguacu, em 1993, onde a nova tese foi lancada, professores de ciencia politica e ciencia constitucional ja postulam, com suas formulas teoricas em sede objetiva, 0 advento dos direitos de quarta dimensao. 0 primeiro e mais importante dentre eles e, em meu parecer, 0 direito a democracia, visto pela dirnensao universalizadora com que ali 0 teorizamos, atribuindo-lhe a respectiva titularidade ao genero humano.

Transcende-se, assim, a natureza legitimante do individuo, do grupo ou da coletividade nacional - 0 povo - e se chega a outro ser, existencial e concreto, personificado na humanidade.

o novo direito natural do genero humano e, portanto, a democracia, fadada a se tomar 0 direito positivo da legitima globalizacao politic a do porvir.

Mas, ao presente, 0 que se nos depara em cada pais subdesenvolvido e 0 descompasso, a desproporcao, 0 fosso entre a ideia e a realidade com respeito ao Estado social e a dernocracia.

ESTADO SOCIAL DOS PAiSES EM DESENVOLVIMENTO

189

No Brasil, a democracia do Estado social, como forma participativa quase naufragada, ainda e dire ito da primeira geracao ou forma de govemo em estado rudimentar, rodeada de escolhos, transgressoes e bloqueios.

Acha-se, por conseguinte, muito distante de 1ograr, na contextura social, a concrecao das expectativas politicas e juridicas do regime estampado no texto da Constituicao.

A democracia nasceu com a participacao dos govemados no exercicio do poder publico, associada a categoria tradicional e classica dos chamados direitos fundamentais da primeira geracao, Percorreu, a seguir, 0 caminho da subjetividade, concretizando-se em esferas individualistas como dire ito de dimensao subjetiva, onde permanece, tendo por titular ou sujeito 0 individuo, a saber, 0 cidadao, 0 ente politico.

Todavia a democracia participativa que se incorpora ao Estado social tende a adquirir nas Constituicoes do Estado de Direito uma dimen sao principial e a trasladar-se da esfera programatica, onde era ideia, para a esfera da positividade onde, por ser principio, e norma de normas.

Do ponto de vista qualitativo, ao assumir, pois, a dimensao objetiva e ao mesmo passo superlativa, de valor social e humano, a democracia, enquanto dire ito fundamental da quarta geracao, varia de titularidade axiologica e se transporta do cidadao para 0 genero humano.

A politizacao da especie assim personificada faz do homem 0 eixo e a referencia de toda a dignidade participativa que cimenta as bases do novo Estado social, com a democracia convertida, doravante, em instrumento de libertacao. Mas instrumento que se deseja palpavel, efetivo, concreto e nao abstrato; a um tempo acao e palavra, verdade e dogma, valor e fato, teoria e praxis, ideia e realidade, razao e concrecao.

Temos, pois, a intuicao de que, se vivo fora, este seria 0 Estado social de Garcia Pelayo, 0 constitucionalista que tanta simpatia nutriu pelos povos da America Latina e a quem rendemos a homenagem destas linhas, e de um pensamento volvido sempre para os valores de igualdade e de justica sociaL

Capitulo 8 A EVOLU9AO CONST/TUC/ONAL DO BRASIL

Trayando a evolucao constitucional do Brasil devemos concentrar todo 0 interesse indagativo e toda diligencia elucidativa numa seqiiencia de peculiaridades, de ordem hist6rica e doutrinaria, que acompanharam e caracterizaram 0 perfil das instituicoes examinadas, designadamente com respeito it concretizacao formal e material da estrutura de poder e da tabua de direitos cujo conjunto faz a ordenacao normativa basica de urn Estado de poderes limitados.

De tal sorte que a reflexao M de ocorrer ao redor de temas chaves como poder constituinte e Constituicao, separacao de poderes, organizacao unitaria e organizacao federativa do Estado e direitos do homem, cuja universalidade e fundamentalidade, por exprimir parte essencial de todo pensamento politico concretizado em termos constitucionais, nao pode deixar de ser assinalado com todo 0 destaque devido.

o Brasil desta analise hist6rica corresponde assim a urn modelo de pais constitucional que ate aos nossos dias se busca construir, numa longa travessia de obstaculos.

As antigas colonias hispanicas recern-emancipadas ou em processo de emancipacao, ao contrario, rompiam com 0 pass ado europeu, ou seja, com 0 velho mundo, deixando de consagrar assim as instituicoes da liberdade derivadas do mundo ingles ou frances para recolherem e adotarem a grande sugestao republicana, federativa e presidencial de Filadelfia, que seus constituintes Ihes sopravam; mas fracassaram por inteiro criando republicas fragmentadas, federacoes desfeitas e govemos presidenciais dissolvidos em ditaduras de opressao e caudilhismo.

A EVOLUc;:Ao CONSTITUCIONAL DO BRASIL

191

S6 com 0 advento da republica cerca de setenta anos depois e que o Brasil mudava 0 norte de sua navegacao politica e aportava no mesmo modelo malogrado das republicas vizinhas.

A primeira epoca constitucional do Brasil, ja nos seus primordios, ja na sua trajet6ria ao longo do Primeiro Reinado, guarda estreitos vinculos com Portugal, redundando numa singular comunhao de textos constitucionais, produto da mesma outorga imperial nos dois paises; no Brasil a Constituicao de 1824, em Portugal a Carta de 1826, c6pia daquela que D. Pedro nos concedera e que ele fez chegar it Regencia de Lisboa pelas maos do embaixador ingles.

Foi, diga-se de passagem, urn texto, em materia de limitacao de poderes, relativamente bern sucedido, tanto la como aqui, nao obstante o seu baixo grau te6rico de legitimidade e suas discrepancias com a inteireza democratica e representativa do seculo revolucionario que proclamara os direitos do homem e sagrara a inviolabilidade constitucional da separacao de poderes.

A linha originalissima das nossas nascentes constitucionais se enraiza em fatos hist6ricos que, de inicio, acompanham os dois povos, decidem-Ihe 0 destino e fazem depois ambos perseverarem na busca de urn denominador comum das aspiracoes nacionais que e 0 Estado de Direito em toda a sua amplitude e solidez; urn objetivo no caso brasileiro ainda por alcancar, decorridos ja cerca de duzentos anos de malogros institucionais, por obra de uma crise constituinte, instaurada ao comeco da nacionalidade e recorrente em distintas ocasioes hist6ricas, fazendo assim instavel a base do regime politico e juridico, it mingua de elementos valorativos e espirituais suscetiveis de consolidar a ordem normativa da Constituicao.

o periodo de 1808, ana da trasladacao da Corte portuguesa ao Brasil, ate 1824, data da outorga da Carta do Imperio, ins ere epis6dios constitucionais de suma importancia tanto em Portugal como no Brasil. Em ambos, a ideia de Constituicao e poder constituinte traz 0 sopro e a vibracao das comocoes revolucionarias do seculo XVIII. Faz parte efetiva daquele momenta de crise existencial que os dois paises atravessavam: urn porfiando por sobreviver, 0 outro por emergir como povo

e nacao.

Portugal e Brasil eram ao mesmo passo duas contradicoes da Hist6ria. Com efeito, os principios de liberdade circulavam nos dois paises, mas 0 quadro politico em ambos se apresentava singularmente confuso e contradit6rio confonne veremos.

192

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Em Portugal a invasao e a ocupacao pelo exercito de Junot feriam o brio nacional, eram impopulares e provocavam reacao armada, mas nem por is so a causa francesa, cifrada nos axiomas da Revolucao, deixava de receber a simpatia e apoio de uma vanguarda liberal que comungava com principios e ideias de renovacao institucional.

Desse grupo partiu em 23 de maio de 1808 a "Suplica" de Constituicao a Napoleao Bonaparte; 0 primeiro documento de aspiracao constitucional de lingua portuguesa ou, como refere Canotilho, 0 primeiro "texto sistematizado em jeito de proposta de uma Constituicao para Portugal" (J. 1. Gomes Canotilho, "As Constituicoes" in Historia de Portugal, v. V, Direcao de Jose Mattoso, p. 149).

Diz 0 insigne constitucionalista de Coimbra que os "suplicantes" nao impetravam propriamente a convocacao de um poder constituinte da nacao senao que se contentavam com uma simples "outorga", uma "carta doada", algo a semelhanca da Constituicao outorgada por Napoleao ao Grao-Ducado de Varsovia, enfim, um apelo a introducao de formas representativas e principios de igualdade civil e fiscal, bem como do axioma da igualdade de todos perante a lei no corpo e na estrutura do Estado.

A "Suplica" queria tambern uma sociedade com liberdade de imprensa, liberdade de cultos e fomento da instrucao publica. Foi a primeira semente do constitucionalismo portugues, antecipando a acao das correntes do pensamento liberal que desembocaram na conspirayao de Gomes Freire em 1817, na Revolucao do Porto de 1820 e finalmente na Constituicao de 1822, obra das Cortes de Lisboa, as quais tiveram, ao principio, a presenca e a colaboracao dos deputados brasileiros, cuja dissidencia abriu depois caminho a ruptura definitiva dos Iacos que podiam ainda conduzir a uma projetada uniao politica do Brasil com Portugal.

As Cortes procederam porem de forma hostil aos interesses da nossa emancipacao, seguindo politica reacionaria e desastrosa que levantava a suspeita de estar em cursu de execucao urn plano de recaida nossa no Estado colonial.

Se as raizes do constitucionalismo portugues estavam na "Sup lica" a Bonaparte, as nossas se entranhavam no solo da Revolucao Pernambucana de 1817, de marc ante inspiracao republicana. Tinham alias um significado constitucional mais profundo, colocando diretamente em pauta a questao do poder constituinte com extrema clareza e determinacao. Tanto pela natureza do movimento, confessadamente separatista e emancipativo, como pelos principios que 0 inspiravam, todos

A EVOLUc;:Ao CONSTITUCIONAL DO BRASIL

193

derivados da ideologia revolucionaria solapadora das monarquias absolutas, a Lei Organica da nova republica era um projeto superior em substancia e qualidade a "Suplica" portuguesa de 1808.

Com efeito, 0 Governo Provisorio da Republica de Pernambuco decretava em marco de 1817 aquela lei constante de 28 artigos e que tinha todas as caracteristicas de um ato constituinte provisorio, semelhante na essencia ao Decreto n. 1 de 15 de novembro de 1889, mediante o qual se decretou a queda do Imperio, a instituicao da Republica, 0 fim do Estado unitario, 0 advento da Federacao e a criacao da forma presidencial de Governo.

As Bases pernambucanas antecederam em 4 anos aquelas lancadas em 9 de marco de 1821, em Lisboa, pelos constituintes "vintistas" de Portugal. Foram fonnuladas ja com 0 selo de legitimidade da soberania popular, expressamente invocado no texto revolucionario.

Com efeito, 0 documento de 1817 consagrava formulas avancadas de organizacao do poder, vazadas na doutrina do povo sobe.rano, ~a convocacao de uma constituinte, na tolerancia de todas as seitas enstas, posto que estabelecesse 0 catolicismo roma~o por religia~ ,do _Estado, na proibicao de atos de perseguicao por motivos de conscl~ncla, na garantia e estabilidade da magistratura, na proclamacao da hberdade de imprensa, no chamamento a responsabilidade dos governantes c~jos atos minassem a soberania do povo e os direitos do homem, equivalente portanto ao instituto que na forma presidencial de go verno tomou a designacao de impeachment, na criacao de urn Colegio Supremo de Justica e finalmente no reconhecimento inferido do art. 28 de que a Assembleia Constituinte e a sede do poder legitimo delegado pelo povo.

Tratava-se de urn projeto da lavra de Antonio Carlos proposto por instrumento de Governo aos revolucionarios de Pernambuco de 1817, e que aparecia no mesmo ana da malograda c?nspiray~o d~ Gomes Freire de Andrade em Portugal a frente de conjurados liberais, todos imolados pela sentenca capital do absolutismo.

A Reacao triunfara tanto no Brasil como em Portugal frente aos sucessos daquele ano. Mas as forcas que entao sucumbiram as armas do status quo desde logo renasceriam dos dois lados do Atlantico conduzidas pelo mesmo pensamento constitucional de limitacao da autoridade governativa: la, com os civis e militares do Sinedrio, que ~re~araram a revolucao do Porto, de 24 de agosto de 1820, a qual, vitonosa, teve em 1821 0 seu coroamento liberal consubstanciado na convocayao e instalacao das Cortes de Lisboa; aqui, com 0 decreto do Principe

194 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Regente de 3 de junho de 1822 que convocava a "Assembleia Geral Brasilica e Constituinte e Legislativa"; meses antes, portanto, que D. Pedro I, as margens do Ipiranga, proferisse, segundo 0 testemunho da historiografia tradicional, 0 seu celebre grito de "Independencia ou Morte", do dia 7 de setembro daquele ano, depois convertido em data comemorativa da nossa emancipacao politica.

A Constituinte convocada em 22 e instalada em 23 era a fronteira que realmente separava politicamente 0 nosso destino do de Portugal, rompendo as derradeiras esperancas de estabelecer a comunhao constitucional dos dois Reinos. Esta poderia dantes ter resultado da tarefa constituinte das Cortes de Lisboa, nao fora a cegueira reacionaria de sua maioria, cujo comportamento hostil ao Brasil ficou patente numa serie de decretos, cujo prop6sito se cifrava em reduzir 0 grau de nossa autonomia.

A linguagem do decreto de 24 de abril de 1821, por exemplo, arrogante, capciosa e ambigua, inculcava uma retroacao colonialista; ja nao falava em Reino Unido, mas em Provincias Ultramarinas e Estados Portugueses de Ultramar, ao mesmo passo que parecia atentar contra a politica de aglutinacao do Principe Regente, cuja autoridade buscava desconsiderar ou enfraquecer.

Em suma, nas Cortes de Lisboa 0 poder constituinte se repartia entre as deputacoes portuguesa e brasileira, mas 0 predominio absoluto da primeira ofuscou, refreou, dominou e inibiu a segunda, que ali desempenhava basicamente funcao decorativa, colegitimando com sua presenca decisoes que ate mesmo na esfera de interesses mais peculiares e diretos do Brasil the eram subtraidas, nao podendo assim ter sobre elas eficacia ou jurisdicao.

Ao mesmo passo que em Lisboa se sufocara a acao constituinte participativa dos deputados brasileiros, no Rio de Janeiro 0 quadro nao era menos dificultoso; atropelado e entregue as incertezas de urn meio politico convulsivo, onde tambem se jogava 0 destino do Reino Unido e ocorriam epis6dios extremamente graves para 0 futuro da Coroa portuguesa.

Nao perceberam as Cortes que urna nova nacionalidade nascia do grande parto liberal da monarquia portuguesa consorciada ao elemento nativo, cuja busca de identidade e independencia tinha raizes nas lutas coloniais de expulsao dos invasores, passava pela Inconfidencia e subia de ponto nos sucessos da Revolucao Pemambucana de 1817 ate chegar ao momenta culminante da Assembleia Nacional Constituinte.

195

A EVOLU<;:Ao CONSTITUCIONAL DO BRASIL

E ai que se nos depara a intervencao simultanea d~ d~is. pod~res constituintes, cujas relacoes foram sempre marcadas de llldlssl.mulavel tensao, de teor competitivo, e perpassadas de mutuos ressentll~entos, disputas de supremacia e reciprocas desconfiancas, ac~bando aSSllTI ~or inaugurar uma crise constituinte da qual nunca nos hb~rtamos p~r l~teiro senao de mane ira aparente, ocasional e fugaz, mars na aparencia

que na realidade.

Recidiva ao longo de nossa hist6ria constitucional, tal ~rise se a__:;semelha a urn vulcao, ora adormecido, ora em eru~<;ao, deltan~o ~ao raro sua lava fumegante sobre as instituicoes, e Calcl?an?O o~ edlfic~~s do Imperio e da Republica em distintas epocas constltuclOnalS e politi-

cas do passado.

Chegou aos nossos dias como urn fantasma que ronda a democracia, 0 sistema representativo, a separacao de poderes.

. .. ?

Quais forarn esses dois poderes constituintest

o poder constituinte originario, dos govemados, qU,e .teve a sua soberania golpeada e embargada, nao sendo p~rtanto participe da obra criadora das nossas primeiras instituicoes publicas, como Estado ~ ~a- 9ao e 0 poder constituinte derivado do absolutismo, 0 poder CO~Stltulllte do principe que fez a Carta Imperial; ao inves da, p~omulga~a~, uma outorga; ao inves do ato de soberania de urn colegio con~htu1l1te, 0 mesmo 'ato por obra da vontade e do livre arbitrio de urn imperador, que na Carta Fundamental decretava a autonmitacao de seus poderes.

Em nenhurn outro pais da America Latina houve. semelhante ato de poder. Ali as constituintes fundaram rep~blicas; aqui, ~esta ~arte do continente a constituinte nao pode cumpnr sua tarefa, dlSsolvlda que foi pelo G~lpe de Estado de 1823. Houve tao-so~e~te a metamorfose de uma monarquia absoluta em monarquia C?nstltuclOnal~ abrangeodo esta ao longo de sua trajet6ria 0 Primeiro Reinado, a Regencia e 0 Segundo Reinado; tres epocas politica~ que marcaram 0 Impeno sob a egide da Constitui<;ao outorgada, a celebre Carta de 1824.

Durante a fase constitucional do Imperio inex~stiu 0 controle ,de . . l'dade Em rigor a Constituicao era umcamente na essen-

constltuClOna l· , Y _ ., •

cia a carta programatica dos direitos da primeir~ ~~ra<;ao e do pnncipio

da divisao de poderes. Demais disso, a sua flexibilidade escusava gran-

demente a adocao daquele controle. .'

Tres originalidades teve porem 0 documento prOdUZl?O pelos JU-

. d C elho de Estado e que se transformou na celebre Carta

nstas 0 ons .

1,' do Impe rio outorgada por D. Pedro I e depots trasladada para

po inca 0 mp ,

196

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Portugal com rnodificacoes do pr6prio punho do Imperador, ap6s abdicar 0 trono portugues, em favor de sua filha menor, D. Maria da G16- ria, a prime ira rainha constitucional de Portugal. Foi assim que surgiu a Carta de 1826, simbolo e icone do constitucionalismo portugues, na estreia de seu confronto e subseqiiente consolidacao frente a cmenta reacao dos miguelistas fratricidas, empenhados em restaurar a coroa do absolutismo e fazer outra vez vivas as instituicoes peremptas do passado e dos privilegios consagrados.

A primeira originalidade residiu na Carta de direitos e na enuncia<;:ao de deveres.

A segunda consistiu em estabelecer com relevancia hierarquica superior a constitucionalidade material, definida com extrema clareza e tornada juridicamente de teor mais significativo que a constitucionali dade formal.

A terceira esteve na criacao de um quarto Poder, concebido primeiro na esfera te6rica e importado de pensadores ou juristas franceses, desde Clermond Ferrand a Benjamin Constant.

Teve esse quarto Poder pela vez primeira no mundo das Constituicoes, segundo e de nosso conhecimento, 0 seu ingresso na Carta Politica do Imperio. Tudo por obra das circunstancias, associadas a urn perfil de personalidade, tornando-se em seguida a mais venturosa de todas as inovacoes politicas e constitucionais que ornaram a autoridade imperial durante 0 Segundo Reinado da monarquia brasileira.

Nossa primcira "ditadura constitucional" ocorreu ao alvorecer do Imperio. Foi obra do Poder Moderador, configurando, em verdade, um estranho paradoxo, do ponto de vista te6rico, porquanto veio a ser exercitada precisamente por aquele Poder que havia sido concebido, teoricamente, pelo menos, como uma especie de corregedoria dos tres ramos em que se divide 0 exercicio da soberania nacional (executivo, legislativo e judiciario).

o pensamento central de seu autor - 0 publicista Constant - era faze-lo uma especie de poder judiciario dos demais poderes, investido claramente nessa tarefa corretiva para por cobro as exorbitancias e aos abusos suscetiveis de abalar a unidade politica do sistema.

Mas tanto na letra constitucional como na execucao, os politicos do imperio the desvirtuaram 0 sentido e a aplicacao.

Desvirtuaram-lhe 0 sentido, quando 0 consubstanciam em artigo da Carta como profissao de fe politica e normativa de uma concentra<;:ao de poderes sem paralelo na hist6ria dos paises hemisfericos, que se

A EVOLU<,:Ao CONSTITUCIONAL DO BRASIL

197

constitucionalizaram a sombra dos dogmas da Revolucao Francesa ou dos postulados da Revolucao Americana. Basta ver a extensao de poderes conferidos a seu titular no art. 101 da Constituicao Imperial de 25 de marco de 1824.

Desvirtuaram-lhe por igual a aplicacao, quando 0 primeiro Imperador 0 exercitou em tennos absolutos de excecao, Feriu ele, desse modo, 0 espirito da Carta, sobretudo a legalidade e a constitucionalidade do regime, ao fazer das Cornissoes Militares 0 instrumento repressivo, por excelencia, das agitacoes antiimperiais e que impopul.arizou 0 monarca nas Provincias do Nordeste e do extremo Sul. Tudo ISSO precedeu as manifestacoes populares mais agudas e ostensivas, ocorridas em solo mineiro, e que tiveram por desfecho 0 ato da Abdicacao.

Demais disso, 0 Poder Moderador era a programacao deliberada da ditadura porquanto contrariava a regra substantiva de Montesquieu da divisao e limitacao de poderes.

Com efeito, a Carta enfeixava numa s6 pessoa - 0 Imperador - a titularidade e 0 exercicio de dois Poderes. De tal sorte que a Lei Maior criava assim um monstro constitucional. Nao criava um orgao legitimo, distinto e capacitado, como seria de sua vocacao, a promover a harmonia e 0 equilibrio dos Poderes; um orgao que pudera ter sido - e nele the vislumbramos essa virtude ou possibilidade - 0 germe de uma especie de judicatura politic a, capaz de antecipar na praxis e na teoria, por sua acao preventiva de controle de conflitos, os tribunais constitucionais a quem 0 seculo seguinte entregaria os freios de constituciona-

lidade.

Desse objetivo porem nos acercamos depois confusamente por intuicao te6rica. Basta para tanto refletirmos a fundo acerca do alcance daquela embrionaria instituicao preconizada por Constant, enquanto f6rmula expansiva e aperfeicoadora, construida sobre os alicerces da obra e do genic de Montesquieu.

Feitas estas ponderacoes respeitantes ao regime da Carta outorgada de 1824, cabe assinalar 0 seguinte:

o constitucionalismo brasileiro do seculo xx e tao caracterizadamente republicano quanto 0 do seculo XIX, que ja examinamos, fora imperial. Alias este se viu marc ado por uma unica Constituicao - a de 1824 -, obra da outorga do Imperador e que regeu 0 Pais ate 15 de novembro de 1889, quando se deu a queda do Imperio, e 0 advento de um novo sistema institucional proclamado naquela data. Gracas a esse sistema instalou-se a republica e a federacao, constantes do Decreto

198

TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

n. 1 do Governo Provisorio, cujos membros assumiram os encargos imediatos da nova ordem estabelecida sobre as ruinas da monarquia deposta.

Apos urn interregno ditatorio de dois anos, restabeleceu-se a normalidade constitucional do regime politico mediante a promulgacao do primeiro Estatuto Fundamental da Republica.

Estreia-se desse modo 0 primeiro periodo do constitucionalismo republicano, que vai perdurar de 1891 a 1930, assinalado, de inicio, por profundas transformacoes em relacao ao sistema decaido e sem as quais nao se lograria a consolidacao do poder recem-inaugurado,

Com efeito, a primeira dessas mudancas, de inspiracao americana, cifrou-se na adocao do modele federativo, pelo qual Rui Barbosa com ardente empenho se batera em vao durante os derradeiros anos do Segundo Reinado.

A campanha malograda por uma monarquia federativa atuou decisivamente no animo de Rui para converte-lo, de ultima hora, em adepto da causa republicana, cuja pregacao nao constava alias dos seus escritos politicos estampados na imprensa as vesperas do movimento que derrubou a monarquia. E 0 mais singular e que este insigne homem publico se tornou de repente a cabeca pensante da republica, 0 arquiteto das novas instituicoes, 0 criador da formula que seu decreto antecipara e logo foi consagrado pela Constituicao de 1891, da qual, como se sabe, e ja se provou inequivocamente por via documental, fora ele 0 principal artifice. Das suas luzes e das suas ideias nasceu aquela Carta do Brasil republicano, federativo, presidencialista, arredado da tradi<;ao europeia e acercado ao influxo americano, em cuja orbita gira ate hoje sob a egide de urn presidencialismo constitucional.

As alteracoes da segunda Constituicao brasileira com respeito a Carta outorgada de 1824 foram portanto a introducao da republica, da federacao e da forma presidencial de governo.

A evolucao constitucional do Pais patenteia que nessas tres especies politicas 0 progresso qualitativo se apresentou basicamente nulo durante 0 primeiro periodo republicano, cujas turbacoes mais de uma vez puseram 0 regime a beira da ruptura.

Com efeito, as tres inovacoes fundamentais levadas a cabo por inspiracao do constitucionalismo americano, cuja excelencia Rui professava com ardor, foram de certa maneira decepcionantes e mais uma vez puseram em contraste a diferenca da forma a materia, da ideia it realidade, da teoria a pratica.

199

A EVOLUc;:AO CONSTITUCIONAL DO BRASIL

A republica em si me sma nao penetrara ainda a co?sci~ncia da elite governante e da camada social hegemonic a, talvez a mmgua de preparacao, porquanto no diagram a do novo regime os fatos atropelaram os valores: os interesses sobrepujaram as ideias; a desternperanca, as vaidades e a soberba calcaram as verdades; as paixoes, as ambicoes e os odios escureceram 0 bom senso e a razao, Disso promanou a ditadura militar de Floriano que Rui tanto exprobrou e da qual veio a ser, sem duvida, a principal vitima.

A solucao republicana, ministrada de surpresa, nao estava ain~a por inteiro presente nem amadurecida no espirito publico e no dorninio

da opiniao.

o ate institucional de 15 de novembro, se nao fora as ditaduras de Deodoro e Floriano e a fereza da repressao, segundo escreviam na epoca os opositores da monarquia, nao teria vingado.

E de recordar que Rui mesmo deixara aberta no Decreto n. 1 a porta plebiscitaria de um eventual retorno ao regime decaido.

Essa porta foi fechada dois anos depois pela Constituicao de 1891 em termos definitivos.

Tocante a federacao, 0 sistema logo manifestou na aplicacao as suas fraquezas, as suas imperfeicoes, os seus elT?s; dista~ciando-se, por completo, do original americano, de que fora copia servil,

Durante decadas perdurou a instabilidade, a tensao, a crise, a animosidade, 0 desequilibrio nas relacoes entre a Uniao e ?S ~orpos fed~rados. 0 despreparo destes para 0 exercicio ~as competertctas ~e.deratlvas se manifestava patente, ocasionando assnn um quadro. politico ~everas turbulento, marcado de abusos, extravios de poder, mtervencoes federais e freqiiente decretacao de estados de sitio, fontes portanto de violencia e desrespeito contumaz e descarado a liberdade e as competencias constitucionais dos entes politicos da federacao.

Toda a nossa evolucao constitucional, ja ao Ion go do Imperio, ja ao longo da Republica e entrecortada de crises e ruptura~: Na? e, como se poderia cuidar a prime ira vista, uma evolucao tranquila, ~senta das tormentas de sangue e violencia que se estamparam na cromca de ou-

tros povos e nacoes.

F oi perpassada sempre de grave crise e e.ssa crise. cl~ega aos nos~ sos dias qualificada, com inteira razao, de cnse conStl~ulllte porqu~ e crise das insntuicoes e da Constituicao; nao e como sena normal cnse na Constituicao ou crise merament~ constituci~?al,. conforme temos em outras ocasioes assinalado com reiterada freqiiencia.