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LA ACCIN, LA PRETENSIN Y EL DERECHO DE DEFENSA

1.1

INTRODUCCIN:

Durante la historia, se ha venido observando como la humanidad ha creado distintos


mtodos y procedimientos en busca de justicia como parte del equilibrio social. Desde
la famosa Ley del Talin hasta el presente siglo XXI se ha verificado un notable
avance en los mecanismos utilizados por el hombre para procurar la equidad. Sin
embargo como elemento constante se ha mantenido la actuacin en particular de
cada individuo interesado en reclamar el respeto a sus derechos violentados.
Ahora bien, en la actualidad la sociedad universalmente hablando, goza de una
dinmica ms o menos uniforme para que el ciudadano comn obtenga justicia. As,
quien se considere agraviado, dirige su reclamo ante el rgano competente
(representante del Estado), para exigir su participacin activa en la bsqueda de una
solucin para la reparacin del dao sufrido.
Entonces, se presenta la accin como herramienta fundamental, la cual le permite al
justiciable obtener el acceso debido la jurisdiccin, denominada como tal, aquella
funcin pblica realizada por el Estado a travs de sus rganos competentes.
Ciertamente como lo seala COUTURE:La accin nace histricamente como una
supresin de la violencia privada, sustituida por la obra de comunidad organizada.
En efecto, simplificadamente, parece estar muy claro la figura jurdica de la Accin
como accin instrumento elemental para la obtencin de justicia; empero,
constantemente se ha comprobado la complejidad de su conceptualizacin e inclusive
se le puede confundir con otras figuras del derecho, bsicamente con la pretensin y
con la demanda.
Hugo Alsina, citado por Ros (RIOS, 2007) realiza un estudio sobre las teoras que
tratan de definir la Accin, realizando la siguiente clasificacin: En primer lugar,
aquellas que consideran la accin como un elemento sustancia, por lo tanto no se
concibe Accin sin un derecho que lo fundamente, postura introducida por Savigny.
Por otro lado se encuentra la postura nacida de Windscheid y compartida por Wash,
la cual presenta a la Accin como un derecho autnomo pero de carcter concreto.
Asimismo aparece aquella que proclama al carcter abstracto de la Accin,
desvinculado totalmente al derecho material, pues puede ser introducida por alguien
quien posteriormente resulta no ser el titular del derecho. Rocco, Carnelutti y Couture,
apoyan esta tendencia con sus respectivas variantes; y finalmente, de los criterios
anteriores han nacido con el pasar de los aos innumerables vertientes, las cuales
han tratado de explicar la definicin de la Accin, desde eliminar su carcter procesal
segn Guasp, hasta retomar su identificacin con el derecho nuevamente, como lo
seala Redenti.

1.2

LA ACCIN PROCESAL:

El estado a travs de un proceso de naturaleza histrica ha asumido paulatinamente


la tutela del ordenamiento jurdico, con ello se ha limitado el uso de la violencia en la
defensa privada del derecho y se ha reconocido a los individuos-gobernados- la
facultad de solicitarle y exigirle su intervencin para la proteccin de sus derechos,
cuando est de por medio una situacin de conflicto que no se ha solventado entre las
partes contendientes.
En consecuencia, la accin no es otra cosa que reclamar un derecho ante el rgano
jurisdiccional, dndose inicio al proceso, el mismo que debe culminar con una
sentencia. Es decir que la accin nos permite tener acceso al rgano jurisdiccional,
mas ello no significa que la parte accionante ser la vencedora, pues eso depende del
amparo o rechazo de la pretensin, lo que sucede cuando se dicta sentencia.
La accin se materializa con la presentacin de una demanda o de una denuncia, que
viene a ser el primer acto procesal del proceso postulado por el titular de la accin.

1.3

DEFINICIN:

Las definiciones de accin procesal como cualquier otra definicin de un objeto de


conocimiento, han sido objeto de estudio y trabajo por los estudiosos de ese campo de
conocimiento, a ellos se le debe que haya un sinnmero de definiciones, lo que no
deja de producir cierto subjetivismo en la seleccin que se har algunas de las
nociones que ms adelante se enuncian.
La accin desde un punto de vista amplio se define:
() como el derecho del acreedor a obtener mediante el rgano judicial, un bien
jurdico que la ley lo reconoce y que le es negado o desconocido por su deudor.1
La accin no debe confundirse con la pretensin. La accin otorga el derecho de
acudir al rgano jurisdiccional a solicitar su intervencin, para someter al demandado
al cumplimiento de cierta conducta de dar, hacer, no hacer o tolerar. En cambio en la
pretensin, slo se delimita lo que abarca la reclamacin del sujeto que exige a otro
una determinada prestacin.
Dos definiciones complementarias son las siguientes:
La definicin del jurista romano Celso, que concibe a la accin como:
() el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido 2
Otra idea de accin es de Giuseppe Chiovenda, quien sostiene que la accin es el
poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley.

1.4

EVOLUCIN HISTRICA, DOCTRINAS Y CONCEPTO ACTUAL

En sus orgenes la accin consista en la actividad de reproducir mmicamente ante un


tribunal el hecho de la reclamacin. De actividad evolucion al concepto de derecho a
ejercer esa actividad. Celso, defini la accin como el derecho a perseguir en juicio lo
que se nos debe.4
Definiciones como sta, hicieron que durante mucho tiempo se confundiera la accin
con el propio derecho subjetivo. Sin embargo, no es el mismo derecho reclamado,
sino ms bien un derecho abstracto a reclamar ante el Juez un determinado derecho
concreto, la pretensin, que viene a ser el contenido de la accin.
De esta forma la accin obtuvo su autonoma, lo que a su vez constituy el punto de
partida para reconocer la autonoma del derecho procesal.
Couture, ensea que accin, en sentido procesal se puede hablar, por lo menos, en
tres acepciones distintas: 3

Como sinnimo de derecho: Es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice, El


actor carece de accin , lo que significa que el actor carece de un actor efectivo que
el juicio debe tutelar.

Como sinnimo de pretensin: Es el sentido ms usual del vocablo en la doctrina y


legislacin. Se habla entonces de accin fundada y accin infundada, de accin real y
personal, de accin civil y penal. En estos vocablos, la accin es la pretensin de que
se tiene un derecho vlido, y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva.
Esta aceptacin de la accin como pretensin, se proyecta sobre la demanda, por lo
que es habitual or hablar en el foro de demanda fundada e infundada.

Como sinnimo de facultad de provocar la actividad de jurisdiccin: Es decir el


poder jurdico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible
acudir ante los Jueces en demanda de amparo a su pretensin. El hecho de que esa
pretensin sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder de accionar,
pueden promover sus acciones en justicia aun aquellos que errneamente se
consideran asistidos de razn
Respecto a la accion se han desarrollado histricamente diversas doctrinas, las
mismas que pueden ser agrupadas en dos, las doctrinas monistas, que confunden la
accin con el derecho material o bien eliminan a ste, y las doctrinas dualistas, que
diferencian a la accin del derecho subjetivo material.

Modernamente, la doctrina tiene tres afirmaciones fundamentales sobre lo que es


accin4:

Es un derecho autnomo: Porque es independiente del derecho subjetivo que se


reclama en el proceso, es decir la pretensin, Por tanto, es instrumental de esta
ltima. En efecto, lo que busca el actor con su demanda es que la pretensin sea
amparada. Por ello es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la
pretensin es privada.

Es un derecho abstracto: Dado que solo pone en funcionamiento el aparato


jurisdiccional mediante el proceso. La accin la tienen todas las personas por el solo
hecho de serlas, tengan o no tengan razn, obtengan o no una sentencia favorable.

Es un derecho pblico: En la medida que no se ejerce contra el demandado, sino


frente al Juez. Contra aquel que se dirige la pretensin.
Por su parte, Monroy Glves 5 adems de afirmar la esencia constitucional del
derecho de accin, seala que este es pblico, subjetivo, abstracto y autnomo.

1.5

Es subjetivo: Porque se encuentra permanentemente en todo sujeto de derechos por


el slo hecho de serlo, siendo irrelevante si est en condiciones de hacerlo efectivo.

Es abstracto: Porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente


o impulse. Se realiza como exigencia, como demanda de justicia, al margen de si el
derecho pedido (pretensin) tiene o no existencia.

Es autnomo: Porque tiene requisitos, presupuestos, teoras explicativas sobre su


naturaleza jurdica, normas reguladoras sobre su ejercicio, etc.

NATURALEZA JURDICA:

La naturaleza de la accin ha sido objeto de estudio de los procesalistas, los que han
llegado a diversas conclusiones que tratan de explicar las propiedades caractersticas
de la accin, entre ellas las siguientes:
La accin es factible definirla desde tres ngulos, que son los siguientes:
I. Equiparando la accin al derecho sustantivo o material dinamizado al momento de
violarse. A pesar de ello no puede pasarse por alto la nocin romanista de la accin,
como el derecho sustantivo, al grado de considerar un pleonasmo el referir accin y
derecho sustantivo.
Su utilizacin persiste cuando se menciona que la parte actora carece de accin o se
interpone en el juicio la exceptio sine actione agit. Un ejemplo de esta tendencia es la
definicin del jurista romano Celso, que se ha expresado en el punto anterior. El error
de esta idea es que no se distingui la res de la actio.
II. Ver a la accin como una pretensin. Esta idea proviene de la doctrina y de la
legislacin. As la aseveracin de que se ejerce la accin implica necesariamente que
se tiene un derecho vlido a cuyo nombre se promueve la demanda, por ello es que
se habla de demanda fundada o infundada; de acciones triunfantes o desechadas; de
acciones civiles, penales o laborales; de acciones reales o personales.
III. Concebir a la accin como el derecho abstracto de obrar en juicio con objeto de
obtener la solucin de un litigio. La accin es la facultad o el poder de dar inicio a la
actividad del rgano jurisdiccional y de mantenerla permanentemente durante todo el
tiempo que dure el proceso. Esto lleva a inferir, que la posibilidad de iniciar y promover
la funcin jurisdiccional a cargo del juzgador para conocer y decidir la solucin del
conflicto hasta la ejecucin de sentencia.
Del contenido de la definicin de Chiovenda que es coincidente con lo manifestado en
el prrafo anterior, se llega a la conclusin, de que la accin es un derecho de
naturaleza constitucional que se asimila y fusiona a la garanta de peticin; esto es, al
derecho subjetivo pblico para provocar y mantener la administracin expedita de la
justicia. Cuando se hace referencia a la accin, se est haciendo
alusin al
() derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se tratara de un
derecho pblico subjetivo procesal; de un derecho cvico; se trata, en efecto, de un
derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi,
Furno); en fin, en un derecho cvico. 3

1.6

ACCIN CIVIL Y ACCIN PENAL

La accin civil es el poder ejercido a travs de la demanda que expresa una


determinada pretensin ante los rganos jurisdiccionales del Estado con el fin de
reclamar un derecho o proteccin, restitucin de derechos.
Sus caractersticas son:

Emerge de una de las partes


No obligatorio. Se puede transar
Retractable. Por ser las partes dueas del proceso, y por ello, pueden disolver
el proceso.
Revocable.
Privado. Porque ataen a intereses privados

La accin penal es la actuacin del ministerio pblico en los delitos de accin


pblica para pedir al juez penal una sancin acerca de la noticia criminal.
Giovanni Leone dice: La accin penal es el poder de pedir la decisin de
declaracin de certeza de la noticia criminal o de la represin de un delito.
Sus caractersticas son:

1.7

Pblico. Porque le interesa a la sociedad.


Es oficiosa. Un organismo especializado (Ministerio Pblico) tiene que hacer
conocer a travs de la querella la pretensin de la sociedad en abstracto. En
materia penal es este organismo quien implementa la accin.
Obligatoria. El ministerio pblico no puede transar ni negociar un hecho
criminal, aunque modernamente, con la finalidad de democratizar el derecho
penal, se ha introducido el Principio de Oportunidad. Este principio faculta al
ministerio pblico a negociacin al acusado bajo ciertas condiciones:
aceptacin de culpabilidad, rebaja de pena, etc.
Irretractable. Una vez promovida debe llegar a su fin: sentencia.
La accin penal es irrevocable.
La accin penal es indisponible.
Pblico. Est regida por normas jurdicas de carcter pblico, tanto subjetiva
como objetiva.
Es nica. Aunque en los sistemas mixtos existen la accin popular, que faculta
al ofendido, especialmente en delitos de menor de gravedad, para que puedan
accionar ellos el proceso, es decir sustraen para si la accin.

TEORAS

Teora Clsica: El origen est en la actio romana. La actio era el derecho subjetivo
andando a la guerra con caso y espada.
Esta teora no distingue derecho subjetivo del poder jurdico de acudir ante rgano
jurisdiccional. Accin y derecho son la misma cosa.
Teora de la Autonoma: Hay separacin entre el derecho subjetivo y el poder jurdico
Teora del Derecho Concreto: Indica que la accin es un derecho subjetivo pblico
que le pertenece al titular del derecho subjetivo.. Por lo tanto cuando ese derecho
subjetivo ha sido vulnerado tiene una accin para acudir a rgano jurisdiccional para
solicitar la enmienda de esa violacin, buscando una sentencia favorable. El rgano
jurisdiccional est obligado a darle una sentencia favorable.
Teora del Derecho Potestativo: Esta en actual vigencia. La accin no es ms que el
poder jurdico de acudir ante rganos jurisdiccional y poner en movimiento el proceso
para obtener una sentencia.
Teora de La Accin como Derecho Abstracto: La accin es una facultad que se
plantea ante el Estado y del que estn investidos todos los ciudadanos en forma
abstracta. Es decir cualquiera de nosotros lo tiene y que se puede concretar cuando
exista una pretensin en concreto. La accin es un derecho que tienen todos tengan o
no tengan razn.
La posicin de Oscar Von Bulow (1868):

Este destacado autor profundiza los estudios de la naturaleza pblica del derecho de
accin, a la vez que su carcter autnomo, en la medida que sostiene que el
derecho de accin no relaciona a las partes de la relacin jurdica sustantiva,
sino al demandante con el Estado.
Por lo dems, es el primero en concebir al derecho de accin como uno
abstracto pues afirma que antes de iniciarse un proceso no hay accin: este slo
existe cuando se interpone la demanda

Teoras de Kohler y Degenkolb:


Kohler reafirma la caracterstica subjetiva y abstracta del derecho de accin.
Esto ltimo es lo destacable de la teora de Kohler, pues sostiene que todo sujeto de
derecho tiene derecho de accin (elemento intrnseco a la personalidad humana),
pero no est condicionado a la obtencin de una sentencia favorable.
Siendo as las cosas, una persona puede tener derecho de accin, ejercerlo pero no
tener razn o la titularidad del derecho material discutido judicialmente. En esta nueva
tendencia, la accin se independiza no solamente del derecho sustancial, sino
tambin del resultado del proceso, estructurndose como un derecho abstracto,
genrico, universal, siempre el mismo, cualquiera sea la relacin sustancial que
subyazca en el proceso. Se supera as la concepcin de las teoras concretas que
supeditan la existencia de la accin al resultado del proceso, favorable para el actor.

Es preciso destacar, que la institucin de la pretensin, alcanza plena autonoma y se


ubica al lado de la accin. Es decir, mientras que el derecho de accin va dirigido
frente al Estado (porque es al Estado al que se le requiere tutela jurisdiccional, por
intermedio del rgano judicial), la pretensin va dirigida al demandado, pues frente a
ste se solicita la actuacin del derecho objetivo y se pide que en la sentencia se le
impongan determinadas consecuencias jurdicas (como una prestacin de dar, hacer o
no hacer)4.
Degenkolb, por su parte, es el primer procesalista que defini al derecho como uno
subjetivo y pblico a la vez.

Teora de La Accin como Derecho Pblico o Privado: La accin tambin es una


potestad pero que depende de la naturaleza del bien vulnerado para catalogarlo como
pblico o privado.
Teora de La Accin como Derecho Cvico: Eduardo Couture antes de concretar su
posicin sealaba que la accin es un derecho de peticin, o sea que era un derecho
cvico. Confunda con la naturaleza constitucional del derecho de peticin consagrado
en las constituciones, por el cual todos pueden acudir ante cualquier autoridad y
solicitar un amparo administrativo o uno judicial. En otras palabras seria el derecho a
la justicia

1.8

TEORAS MODERNAS O DE LA AUTONOMA DE LA ACCIN:

Antes de 1856, la concepcin clsica o romana del derecho de accin se mantuvo


invariable, pero es a partir de dicho ao que empiezan a salir a la luz varias teoras
que tienen como rasgo ms importante la separacin o autonoma del derecho de
accin sobre el derecho que se discute material que se discute en juicio.
Veamos:

La polmica Windscheid Muther:

Es importante mencionar a Bernard Windscheid pues, a pesar de ratificar y defender


la concepcin clsica del derecho de accin, es a partir de la crtica hecha a sus
trabajos por Teodor Muther que se habla por primera vez de que el derecho de accin
y el derecho material que se discute en juicio son no slo diferentes, sino
independedientes. Este fue el primer aporte para uno de los rasgos elementales
del derecho de accin, cul es su autonoma.
Sin embargo, la concepcin de Muther an concibe al derecho de accin como uno
concreto, en la medida que afirma que todo sujeto de derecho que tiene accin tiene,
a la vez, derecho a una sentencia favorable en juicio.
Por otro lado, es claro para Muther que la accin es un derecho subjetivo
pblico, en la medida que va dirigido al Estado para que ste le conceda tutela
jurdica.

Teora de Giuseppe Chiovenda (1903):


La tesis del procesalista italiano es un momento estelar en la evolucin del derecho de
accin y, con ello, marca con absoluta claridad que la accin no es un derecho
material.
Con ello pues, se entiende que nace el proceso, sustituyendo al procedimiento, y la
ciencia del Derecho Procesal.
Para Chiovenda el derecho de accin es potestativo y est dirigido contra el
adversario. Este carcter potestativo que le atribuye, tiene su correspondencia frente
al adversario, sin que ste, adems, pueda hacer algo para evitarlo.
Esta concepcin de Chiovenda, de los derechos potestativos, descarta el carcter
pblico de la accin y acenta la condicin de obtener sentencia favorable, con
lo que le otorga a la accin un carcter concreto (slo puede usar el derecho de
accin quien tiene la razn y el derecho), caracterstica que ya haba sido
descartada por los procesalistas alemanes arriba mencionados.

De otro lado, para Chiovenda el derecho de accin es renunciable o incluso puede


ser transferido, posicin que no puede ser compartida, pues, como se ver ms
adelante estamos ante un derecho inherente a la persona humana, y por ello
mismo es irrenunciable. As pues, seala que la accin es un poder frente al
adversario, ms que contra el adversario. Con dicha distincin este autor expresa la
idea de que la accin no supone obligacin alguna. 5

Teora de Calamandrei:
Discpulo de Chiovenda, quien a pesar de estar en un inicio a favor de la concepcin
concreta del derecho de accin, en una etapa posterior renuncia a ella y se pronuncia
en definitiva por la concepcin abstracta de ste, tesis que de este momento en
adelante ser, sin discusin, la predominante.
En esta lnea Piero Calamdrei afirma que el derecho de accin es, simplemente, el
derecho a pedir justicia y, sobre todo, considera que es comn a todos.

Concepcin contempornea del derecho de accin. La teora de Carnelutti:


Este autor italiano reafirma de modo definitivo el carcter autnomo, abstracto y
pblico del derecho de accin, caractersticas que, en su conjunto, tendrn
aceptacin pacfica en la doctrina del Derecho Procesal.
Esta es la concepcin contempornea, con algunos matices adicionales, del derecho
de accin.
Sin embargo, este autor sostiene que este derecho, si bien pblico, es dirigido por el
demandante contra el juez y no contra el Estado. Esta concepcin esta hoy por hoy
superada, entendindose que se trata de un derecho dirigido contra el Estado, quien
esta obligado a brindar tutela jurdica, como una manifestacin del deber de ste a
garantizar el derecho a una Tutela Jurisdiccional efectiva.

Teora de Couture:
El gran mrito de este destacado autor uruguayo es ensear que el derecho de accin
es una sub especia del derecho genrico de peticin, inherente a todo individuo por el
mero hecho de serlo, y por ello mismo presente en todas las Constituciones del
mundo.
Para este autor, cualquier sbdito tiene derecho a que el rgano jurisdiccional
competente considere su pretensin expuesta con arreglo a las formas dadas por la
ley procesal.

Este derecho es la porcin mnima indiscutible del derecho a la prestacin de la


jurisdiccin o al derecho a una Tutela Jurisdiccional efectiva.

1.9

ELEMENTOS DE LA ACCIN

Nos referimos a la estructura dela pretensin, los cuales son.

Los sujetos: Se debe diferenciar entre sujetos y parte procesal.se llama


parte procesal a aquella persona que tiene inters legtimo y actual. En
materia civil se habla de partes procesales porque el inters adquiere
relevancia privada, particular. Se llama sujeto procesal en materia penal,
porque el inters no se convierte en particular sino ms bien en pblico,
porque es el estado quien impone la sancin. Estos sujetos tienen dos
clases de intereses; inters procesal e inters material. El inters procesal
es la accin y la pretensin deducida a travs de la demanda frente al
juez. En cambio el inters material es deducida frente al demandado
El objeto: Elemento objetivo y base material que en determinado
momento ha sido vulnerando y que pondr en ejercicio la accin, la
pretensin a travs de la demanda
La causa(o causa pretend): Es la razn jurdica de la accin y de la
pretensin.
Es decir se asimila a la posibilidad jurdica porque la causa necesariamente
tiene que estar amparada por el derecho sustantivo, es decir frente a la razn
del hecho histrico, encontramos la razn jurdica.
Clasificacin
El tema de la clasificacin de las acciones ha planteado tradicionalmente serias dificultades.
Dicha clasificacin se ha hecho siempre en funcin de criterios muy diversos: unas veces de
carcter procesal otras de carcter material, otras de carcter propio de otras ramas del
Derecho. Pero en todas esas clasificaciones esta ms o menos implcito el concepto de Accin
y Derecho Material va unidos.

1. Por la clase de pronunciamiento.

Acciones de conocimiento: Buscan la declaracin de certeza sea autentico o


no. estas se subdividen en:
Acciones de condena. Se traducen en sentencias de dar, hacer o no hacer.
Acciones constitutivas. La sentencia constituye o modifica una situacin o
estado anteriores, sentencia de divorcio.

Acciones declarativas. Buscan l reconocimiento de una relacin jurdica. Ej.,


reconocimiento de firmas y rubricas.

Acciones ejecutivas, buscan el cumplimiento obligatorio de compromisos de


carcter pecuniario.
Acciones precautorias. Tratan de evitar peligros futuros, ej. Huida de
acusado, desaparicin de bienes puestos en garanta.

2. Por el derecho protegido:

Acciones personales: Generalmente en materia penal las acciones son


de carcter personal. `Pero tambin se da en materia civil como ser
cuando se vulnera el derecho de crdito, especialmente en la
obligaciones de carcter pecuniario.
Acciones reales. Buscan el reconocimiento sobre bienes muebles e
inmuebles. Entonces hablamos de dominio.
Acciones mixtas.se combinan las acciones reales y las personales

1.10 VALORACION DEL GRUPO SOBRE EL DERECHO DE


ACCIN:
El derecho de accin no es ms que un acto de contenido estrictamente procesal,
destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma
conocimiento de tal peticin, se encuentra obligada a iniciar un proceso judicial, el cual
estar ajustado a la ley y al respeto de los derechos fundamentales que forman parte
de un debido proceso.
Ese acto de pedir, de excitar la actividad jurisdiccional del Estado (en palabras de
Fairn Guilln), tiene un carcter autnomo (diferente al derecho material discutido y
con requisitos y elementos propios otorgado por la ciencia procesal), abstracto (en el
sentido que no se necesita tener la razn ni el derecho para ejercerlo, pues basta con
que el Estado le garantice el acceso irrestricto y si no cuenta con suficiente
fundamentes se obtendr una sentencia desfavorable), subjetivo (pues lo tiene todo
individuo por el hecho de serlo, pues estamos ante un derecho fundamental, y por ello
mismo irrenunciable), pblico (pues se dirige contra el Estado, como sujeto pasivo, el
mismo que est obligado a otorgarle tutela), procesal (pues tiene como finalidad la
proteccin jurisdiccional).
Adicionalmente, debemos destacar que existen determinados casos en los cuales, la
persona no puede ejercer ella misma la accin, como en los supuestos de los
menores de edad, mayores incapaces, etc., pero no significa que el ejercer la accin
padezca alguna limitacin y adems se tratara, en todo caso, de problemas
relacionados con la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, pero siempre
manteniendo inclume el derecho de accin, por lo dems, previsto en los artculos 86
y 107. De la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948); artculo 88 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (1969); artculo XVIII9 de la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y; el artculo 1410
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Adicionalmente a ello, Eduardo Couture11, seala el derecho de accin; es un poder
jurdico que compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad.
Entendiendo por accin, no ya al derecho material del actor ni su pretensin a que ese
derecho sea tutelado por la jurisdiccin, sino su poder jurdico de acudir ante los
rganos jurisdiccionales.

En tal sentido, podemos concluir que la Accin es un derecho humano. Y no obstante


la excelsitud del nivel que dicho concepto ha alcanzado, la doctrina resulta ilimitada y
permanente en su evolucin. As Fix Zamudio, al comentar las instituciones procesales
fundamentales, como la accin, la jurisdiccin y el proceso, expresa que no se trata
de un simple acceso a la prestacin jurisdiccional, sino que se traduce en el derecho
fundamental a la justicia12.

1.11 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

1-VISCARRA DVALOS, Jos; Teora General del Proceso; Porra; 8 edicin; Mxico;
2006; p. 95.
2- ARELLANO GARCA, Carlos; Teora del Proceso; Porra; 13 edicin; Mxico; 2004; p.
234
3-GALVES MONROY, Introduccion al derecho Procesal Civil. Santa Fe de Bogot.
Editorial Themis S.A, 1996, T.1 Pg. 250.
4-FAIREN, VICTOR. Doctrina General del Derecho Procesal.Barcelona,Librera Bosch,
1990. Pg. 78-79.
5- Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Bolonia, 1903, pg. 37.
6-Artculo 8.- toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
7- Artculo 10.- toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacinde sus derechos y obligaciones ()
8- Artculo 8.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley ().
9- Artculo XVIII.- Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

10- Artculo 14.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derechos a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley ()

11- Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Desalma, Buenos Aires,
1958, pgs. 57-61.
12- Fix Zamudio, Hctor, ponencia a las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal, celebradas en Madrid, Espaa, en junio de 1985, pg. 4. Citado por: Parodi
Remn, Carlos, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, La Postulacin al Proceso, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994, pgs. 20-21.
http://derecho.laguia2000.com/derecho-procesal/accion-procesal
http://ermoquisbert.tripod.com/pdfs/accpro.pdf
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/martel_c_r/titulo1.pdf
http://cursos.aiu.edu/Teoria%20General%20del%20Proceso/PDF/Tema%202.pdf
http://www.uru.edu/fondoeditorial/revista/pdf/cj2n2/REVISTA%20CUESTIONES%20JUR
%C3%8DDICAS%20VOL%202%20N%C2%B0%202%20(Sin%20Subrayados)%20%20accion.pdf

1.12 ANEXOS
Manual del Derecho Procesal Civil Peruano:

El Cdigo Procesal Civil del Per: una presentacin


Juan Jos Monroy Palacios
Cmo podra la ciencia del proceso continuar encerrada en la torre
de marfil de su pretendida neutralidad, cuando
el objeto mismo de sus estudios deviene siempre menos neutral respe
cto de los grandes temas polticos, econmicos y sociales que afectan
nuestra sociedad occidental?
Vittorio Denti
Desde su entrada en vigor, en 1993, el principal ordenamiento procesal supuso una
ruptura con todo aquello que hasta la fecha se haba hecho sobre la materia en el Per.
La versin sinttica que, por fines didcticos, se suele divulgar sobre dicho acontecimiento
alude a un trnsito del procedimiento al proceso, de la modesta disciplina de las prcticas
judiciales a la concrecin legislativa de la moderna Ciencia del Proceso, tambin llamada
Teora General del Proceso o, simplemente, Derecho Procesal
. La simplificacin, convertida ya en parte de la mitologa jurdica local1, es, sin embargo,
inexacta e insuficiente, es, sin embargo, inexacta e insuficiente .El Cdigo Procesal Civil
peruano que, como humilde obra humana, nunca aspir a convertirse en un canto a la
perfeccin, posee muchos ms aciertos que errores y, en esa lnea, est lejos, por un
lado, de constituir un fro producto cientfico y, por el otro, antes que una conquista de
nuestra cultura jurdica, marca ms bien el inicio de una nueva era en la concepcin y
prctica de la justicia que se imparte en nuestro pas. En efecto, en un escenario de crisis
poltica, social y econmica cada vez ms profunda, no es suficiente que la justicia civil se
encamine nicamente hacia la tutela de los

interesesindividuales y corporativos, sino ms bien, abandonando una actitud falsamente


neutral y, por el contrario, conservadora, cmplice y silenciosa de las terriblessituaciones
de desigualdad que padece nuestra comunidad2, debe dirigirse hacia una concepcin
distinta del derecho, y del derecho procesal en particular, que le asigne a ste una funcin
instrumental insustituible que, por esencia, tenga como propsito coadyuvar a la
construccin de una comunidad ms igualitaria (en sentido sustancial y no formal),
tolerante y digna .Es en ese contexto donde debe valorarse la apuesta del Cdigo en
colocar al Juez como director del proceso (art. II). Ciertamente, no se trata de tomar
partido en esa falsa

1- As, por ejemplo, R AMOS NEZ, El orbe jurdico ilustrado y Manuel Lorenzo de Vidaurre, Lima, Fondo Editorial PUCP,
2003, p. 55.
2 La crtica de DENTI es spera contra los afanes puramente cientificistas de inicios del siglo XX: se trat de una ciencia
aparentemente neutral, destinada a elaborar principios y categoras dotados de intrnseca validez conceptual, como la
jurisdiccin, la accin, la cosa juzgada, el acto procesal, el procedimiento, la litis, la cuestin, etc. Principios y categoras
que cuando salen de la atmsfera enrarecida de la dogmtica procesal se confrontan con la realidad slo en perspectivas
de reforma ,inspiradas en criterios rigurosos de tcnica procesal, pero del todo ajenas a los graves problemas de
organizacin judicial, del ordenamiento forense, de asistencia judicial que estn detrs de todo serio mejoramiento de los
institutos procesales. En realidad, la neutralidad de estas construcciones conceptuales eran slo aparentes, dado que se
correspondan plenamente con la ideologa conservadora que la ciencia jurdica haba acogido como uno de sus principios
inspiradores (Le ideologie del processodi fronte al problema sociale, en Processo Civile e Giustizia Sociale, Miln,
Comunit, 1971, p. 17)

polmica, por banal y reduccionista, entre garantismo y publicismo3, a partir de la cual, una
parte minoritaria de la doctrina pretende reivindicar lo que nadie puso en cuestin
(lasgarantas constitucionales del proceso) y poner en entredicho uno de los
ms importantes logros de nuestra disciplina (la funcin social del proceso)4
.En realidad, la atribucin del carcter publicista a un proceso se puede utilizar en los ms variados
sentidos, dependiendo del lugar y del momento histrico. Sin embargo, se puede reconocer que
con mayor frecuencia se recurre a aqul para aludir al uso que le dio uno de los padres del proceso
civil contemporneo (Piero CALAMANDREI5) y sus ms
insignes seguidores (Mauro CAPPELLETTI y Vittorio DENTI) quienes, a lo largo del siglo XX,
lucharon no slo por liberar a nuestra disciplina de la absorbente ideologa liberal, racional e
iluminista, sino por diferenciarla del diseo procesal propio de las ideologas autoritarias, de
carcter intrnsecamente conservador, como lo fue el fascismo6
.Hoy tal etiqueta puede considerarse arcaica o fuera de contexto, sin embargo, sus races
permanecen intactas. De ello pueden dar cuenta no slo las principales legislaciones occidentales
del primer mundo, sino tambin nuestro Cdigo Procesal
_________________________________________________
3-En

esta lnea DENTI, para quien el rol activo del Juez en el proceso civil no es en absoluto un problema de contraposicin
entre autoridad y libertad, sino que responde a exigencias que son intrnsecas a la tutela de los derechos en la sociedad
actual. Por ello mismo, las polticas legislativas, sea que tengan en la mira la tutela de libertades fundamentales, sea que
busquen la proteccin de intereses colectivos y difusos, necesariamente integran la normativa sustancial con el
otorgamiento al Juez de tareas y poderes que juegan un rol esencial en la efectividad de la actuacin de los derechos. Si
as no fuera, contina DENTI, el nuevo cdigo sera el espejo de una sociedad que ya no existe y, por tanto, el fruto de una
operacin de nostalgia cultural, y no de un conciente compromiso innovador ( Il ruolo del giudice nel processo civile tra
vecchio e nuovo garantismo, enSistemi e Riforme. Studi sulla giustiziacivile Bolonia, Il Mulino, 1999, pp. 188-9). En

particular, sobre el Cdigo peruano, MONRO YGLVEZ, Laideologa en el Cdigo Procesal Civil , en Ius et Praxis, 24, 1994,
p. 197 y ss.
4- Los postulados del garantismo se condensan en un acta firmada por sus principales promotores denominada El proceso
civil en el siglo XXI: tutela y garanta (Actualidad Jurdica, 147,2006, pp. 283-6). Tambin pueden verse MONTERO AROCA,
El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal ,
6, 2004, p. 20 y ss. y ALVARADO VELLOSO, Debido proceso versus prueba de oficio, Bogot, 2004. A este pensamiento, la
doctrina ms autorizada ha sabido responder con contundencia, desnudando su desconcertante precariedad ideolgica,
histrica y cientfica: La realidad es siempre algo ms compleja que la imagen que de ella proponen interpretaciones tan
lineales, por no decir simplonas, por ejemplo, conviene poner en evidencia el equvoco fundamental de la suposicin de
que gobiernos autoritarios acostumbran inclinarse al fortalecimiento de los jueces. Los poderes que ellos se empean en
fortalecer son, generalmente, los del Ejecutivo, no los del Judicial (BARBOS AMOREIRA,O neoprivatismo no processocivil ,
en Temas de Direito Processual , Novena Serie, So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 89 y 90). Del mismo modo, cfr. MONROY
GLVEZ,Y al final del da, qu es el garantismo procesal civil? en Revista Iberoamericana. de Derecho Procesal , 9, 2006,
pp. 7-20 y TARUFFO, Poteri probatori della parte e del giudice in Europa, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, 2006, p. 451 y ss. (traducida alespaol por Aldo Zela, Advocatus, 15, 2007, p. 15 y ss.).
5-TESORIERE, Appunti per una storia della scienza del processo civile in Italia dallunificazione ad oggi, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1972, p. 1595. La mayor parte de la obra dePiero CALAMANDREI se desarrolla en
un contexto donde estaba muy difundida la opinin que tanto las concepciones publicistas del proceso, como las
concepciones publicistas de la accin civil eran acordes con una organizacin autoritaria del proceso civil, as como con los
modelos organizativos del rgimen fascista (TARELLO, Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, en Dottrine del
ProcessoCivile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile, Bolonia, Il Mulino, 1989, p. 249).
6-Por ejemplo, Alfredo ROCCO, ministro y legislador fascista, no esconde en su obra un aconcepcin liberal del proceso,
sin embargo, en su conversin hacia el autoritarismo es implacable frente a toda direccin doctrinal inspirada en ideologas
distintas y a toda propuesta de reforma radical, que combate duramente (sobre el plano terico y prctico)en nombre de una
tradicin italiana por conservar y por trasmitir en el respeto de la organizacin jurdico-liberal, en cuyos principios
inspiradores l se sustenta (cursiva nuestra). FERRO, Alfredo Rocco e la procedura civile (1906-1917), en Materiali per
una Storia della Cultura Giuridica, IV, 1974, p. 470.

Civil, que ha recibido un slido espaldarazo por la continuidad y, en ciertos aspectos, por un ms
especfico desarrollo de los principios y valores que lo gobiernan con elCdigo Procesal
Constitucional del 2004.Frente al Cdigo Civil de 1984, de matriz marcadamente liberal,
individualista yajeno a las diferencias econmicas y culturas de la sociedad, el Cdigo Procesal
Civil se construye sobre bases constitucionales, colocando a la paz social como fin supremo (art.III)
y a los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso
(art. I), como principios informadores de la actividad judicial7 ,como referentes interpretativos
primarios para la aplicacin de las normas (art. III, segundo prrafo) y para el efectivo
reconocimiento de los derechos procesales y de los que son puestos en juego durante el desarrollo
de las causas (art. III, primer prrafo). Pero tambin, como criterios de actuacin no slo jurdicos,
sino ticos tanto de los Jueces y auxiliares, como de las partes en conflicto y sus abogados .Del
art. I no menos importante es destacar que se colocan al mismo nivel, como merecedores de tutela
jurisdiccional efectiva, tanto el ejercicio del derecho de accin como el derecho de defensa (y al
interior de ste, el principio del contradictorio), a efectos de salvaguardar las situaciones jurdicas
(derechos e intereses) que se controvierten en el proceso. En la misma lnea, al incluirlos en su
Ttulo Preliminar, el Cdigo se encarga de dotar de generalidad a otros principios informadores del
proceso como el de la demanda privada o iniciativa de parte(art. IV, primer prrafo), prohibiendo
que los procesos civiles se inicien de oficio; el de buena fe procesal (art.IV, segundo prrafo),
ordenando al Juez que si es posible impida y, de no ser as, sancione cualquier conducta ilcita o
dilatoria; los de inmediacin, concentracin, economa y celeridad procesales (art. V); el de
gratuidad en el acceso a la justicia (art.VIII); el de vinculacin o imperatividad de las normas
procesales (art. IX, primer prrafo), otorgndole a stas carcter de orden pblico a menos que,

como es natural, disposiciones especficas reconozcan la primaca al poder discrecional del Juez
(p.e. en la disposicin de medios probatorios de oficio) o a la voluntad de las partes (p.e. en casos
de desistimiento, renuncia, allanamiento transaccin).
Tambin se prev el principio de formalidad (art. IX, segundo prrafo) que ordena al Juez adecuar
las exigencias formales al logro de los fines del proceso (lase, a la tutela procesal de los
derechos en base a la expedicin de sentencias o resoluciones que resuelvan definitivamente la
litis). Concordando esta disposicin con los principios de legalidad, trascendencia, convalidacin,
conservacin (denominado de subsanacin o integracin), limitacin (regulado como extensin
de la nulidad) que gobiernan la nulidad procesal (arts. 171-173) y tenindose en cuenta que no hay
nulidad sin que concurran vicio y error (art. 174), es fcil comprobar la clara vocacin.
7-Segun DENTI, el conocido escrito de COUTURE( La garanta procesal del debido proceso legal ) publicado en los aos 50
fue el que introdujo por vez primera el tema del due process en nuestra cultura procesal. Dicha categora cuyo origen se
remonta varias centurias atrs (siglo XIII) fue revitalizada en la posguerra, a travs de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 (art. 10) y junto conla efectividad de la tutela (recogida por el art. 24 de la Constitucin italiana
del mismo ao) componerlas dos cabezas de playa por medio de las cuales el proceso comienza a impregnarse de
constitucionalismo a nivel occidental. A partir de aqu, por ejemplo, los conceptos abstractos del proceso comienzan a entrar en
crisis. As, por ejemplo, aos despus, DENTIidentificara como un dato cultural adquirido la insuficiencia de la nocin
puramente procesal de accin como para constituir un soporte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En otras palabras,
la racionabilidad de los derechos y delos intereses legtimos, bajo el perfil constitucional, no es reconducible ni a la accin en
sentido abstracto, ni a la accin en sentido concreto, sino que es considerada como la proyeccin sobre el plano de la
jurisdiccin de las formas de tutela (real, obligatoria, resarcitoria, inhibitoria, etc.) que el ordenamiento prev para las
situaciones subjetivas (Valori costituzionali e cultura procesuales, enSistemi e Riforme, cit. , pp. 60-64)

Antiformalista de nuestro ordenamiento. Sin embargo, a pesar de que, al igual que los dems
principios, aqul posee carcter general, es necesario reconocer que an no ha recibido la debida
atencin por parte de nuestra judicatura que, sobre todo, a nivel de las cortes superiores, abusa de
las declaraciones de nulidad y reenvo, perjudicando seriamente el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. Pero el Cdigo va ms all, pues contiene una manifestacin concreta y
significativa del sustrato constitucional y democrtico que lo inspira, cual es el principio de
socializacin (art. VI). Se trata, tal vez, de la norma ms importante desordenamiento procesal, en
cuanto escapando de un tratamiento jurdico meramente formal del fenmeno social8, impone al Juez
el deber de evitar que la desigualdad ntrelas personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o
condicin social, poltica y econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. Es el espritu de
esta norma, dejando de lado explicaciones dogmticas fuera de contexto, el que impuls al
legislador a dotar de mayores poderes al Juez (si es que antes tena alguno significativo)y a erigirlo
como director del proceso. Intentando encontrarle cinco pies al gato, algunos an no comprenden que
cualquier diseo procesal, por ms acabado que pudiera resultar, no sirve de nada si es aplicado
mecnicamente por un Juez amordazado9, sin posibilidades de reaccin en un universo social como
el nuestro, donde las diferencias culturales y econmicas de sus miembros, todos litigantes en
potencia, son tan hondas que nos avergenza admitirlo. Ciertamente, dejar a su suerte a las clases
menos favorecidas, privarlas de un acceso real y efectivo a la justicia, permitir que sean aplastadas
por leyes injustas y por la retrica de los abogados que las justifican no son problemas que slo se
solucionan con las normas, los Jueces deben completar la tarea.
***

Con respecto al resto de normas contenidas en el Cdigo, ms all del elaborado tratamiento de
las categoras e institutos fundamentales de nuestra ciencia (nos referimos al tratamiento de los
conceptos de demanda, contestacin, reconvencin, pretensin, acto procesal, sujetos del
proceso, sucesin, sustitucin procesal, formas especiales de conclusin del proceso,
competencia y jurisdiccin, litisconsorcio e intervencin de terceros, acumulacin objetiva de
pretensiones, sentencia y cosa juzgada, etc.) que por razones de espacio no es el caso
desarrollar, podemos sintetizar en tres los alcances ms importantes que posee el referido cuerpo
legal: la postulacin
8-El principio de la ley igual para todos se convierte dialcticamente en la mxima injusticia,L
ABRIOLA, citado por CERRONI, La libertad de los modernos, Barcelona, 1972, p. 69. En el mismo
sentido,MONROYGLVEZnos recuerda la saba irona de Anatole FRANCE: la ley, en su majestuosa igualdad,
prohbe tanto a los ricos como a los pobres dormir en las bancas de los parques o debajo de los puentes( La
ideologa en el Cdigo Procesal Civil peruano, cit., p. 192).
9-Ese pensamiento parte de una premisa: la mejor solucin de las cuestiones para la convivencia humana
es la que resulta del libre embate entre los interesados, con la presencia del Estado reducida a la de mero
fiscal de observancia de ciertas reglas de juego. Proyectada en la tela de la economa, semejante idea lleva
a la glorificacin del mercado como supremo regulador de la vida social. Proyectada en la tela de la justicia,
apoya una concepcin del proceso modelada a la imagen del duelo o, si se quiere una expresin menos
belicosa, de competicin deportiva.
El gran problema es que, para funcionar de manera ticamente aceptable, semejante gnero de
mecanismos presupone al menos una relativa paridad de fuerzas. Infelizmente la realidad no siempre
satisface ese presupuesto. Es suficiente recordar el factor de desequilibrio con frecuencia resultante de la
posibilidad que tiene la parte ms fuerte de contar con los servicios de un mejor abogado. Mayor habilidad
en el interrogatorio de testigos, sin la correccin de un Juez atento y empeoso en hacer justicia, es capaz de
generar una apariencia engaosa en el resultado de la prueba (BARBOSA MOREIRA,O processo civil
contemporneo: um enfoque comparativo, en Temas de Direito Processual , Novena Serie, cit., p. 66. Las
cursivas son nuestras)

del proceso, la diferenciacin de la tutela procesal y, al interior de sta,


particularmente, eltratamiento de la tutela cautelar .En cuanto a la postulacin del
proceso, cuyos elementos fueron discutidos hasta la saciedad a lo largo del siglo XX, el
Cdigo prev un tratamiento coherente e innovador. La postulacin es la etapa
procedimental ms sensible. De su adecuado tratamiento, donde interactan la tcnica
y el arte del Juez, depende la obtencin de un pronunciamiento judicial definitivo y
expedido sin dilaciones innecesarias. En buena cuenta, el prestigio de la judicatura
representado, entre otras variables, por la posibilidad de mantener una carga laboral
razonable, de concentrar sus esfuerzos en las causas ms complejas y socialmente
ms relevantes y, finalmente, de asegurar a la ciudadana el efectivo reconocimiento
de los derechos vulnerados u objeto de amenaza se juega cada da en la capacidad de
los Jueces de encaminar las causas por vas seguras, claras y previsibles, hasta su
desenlace. La postulacin prevista por el Cdigo Procesal Civil parte de la identificacin
delos elementos que componen la pretensin (petitorio causa petendi), exigiendo al
actor que los desarrolle plenamente en el escrito de demanda, acompaando adems
todos los medios probatorios (arts. 424 y 425). La modificacin de la demanda
(art.428), as como la posibilidad de presentar medios probatorios sobre hechos nuevos
o de indicar (para su posterior utilizacin) aquellos que, al momento de demandar, no
estn disponibles son situaciones jurdicas que tambin se encuentran
convenientemente previstas en el referido cuerpo legal. Por otro lado, se regulan
explcitamente los requisitos y el contenido para la contestacin de la demanda (art.
442), as como la eventual reconvencin, exigindose, para esta ltima, que guarde
conexidad con la relacin jurdica invocada con la demanda (art. 445). Del mismo
modo, se indican los requisitos para la obtencin de una sentencia (los llamados
presupuestos procesales y condiciones de la accin), de manera que, la ausencia o
fallida configuracin de alguno de ellos da lugar al rechazo de la demanda por
inadmisibilidad o improcedencia ,dependiendo que estemos frente a un vicio
subsanable o no, respectivamente (arts. 426y 427). Esta declaracin se puede realizar

de manera liminar, es decir, durante la calificacin de la demanda o en cualquier


momento posterior hasta la expedicin del auto de saneamiento, es decir, de la
resolucin que concluye propiamente la fase postuladora (art. 466).Hasta ah la
cuestin procedimental. La coherencia e innovacin se explican en el tratamiento
uniforme que se otorga, precisamente, a los requisitos para la obtencin de una
sentencia (tradicionalmente conocidos como los
requisitos para la configuracin de una relacin procesal vlida y para un
pronunciamiento vlido sobre el fondo), en cuanto se supera la discusin terica sobre
la naturaleza procesal o sustancial de las categoras jurdicas que las componen
(colocndose en el mismo grupo la cosa juzgada, la litispendencia , la caducidad o la
prescripcin, por citar algunos ejemplos),reconocindose implcitamente que la
deduccin de cualquiera de ellas sea a pedido de parte (va excepcin) o de oficio
(cuando corresponda) da lugar a un incidente sobre hechos impeditivos, modificativos
o extintivos que poseen la particular aptitud de concluir anticipadamente el proceso sin
necesidad de la expedicin de una sentencia, es decir, sin necesidad de que haya un
pronunciamiento sobre los hechos constitutivos de la demanda, ni valoracin de los
medios probatorios que la sustentan. Ciertamente, lo ideal es que todo proceso
concluya con un pronunciamiento sobre la fundabilidad o no de aqulla, no obstante,
sin necesidad de afectar la validez de esa premisa, no menos exacto es que, en
algunas ocasiones, la correcta deduccin de un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo, abrevia una discusin innecesariamente dilatoria sobre un derecho que,
precisamente por la circunstancia deducida, no puede ser reconocido a nivel
jurisdiccional10. En otras palabras, el Cdigo ofrece, innovadoramente en sede
nacional, un conjunto de reglas (recogidas bsicamente en los arts. 446-457 y 465
-467)que, respetando el principio del contradictorio, pero tambin el de economa
procesal, permiten obtener un pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada (art.
123) que, en condiciones temporalmente oportunas, determina el rechazo de la
demanda, evitando que a futuro se vuelva a iniciar una proceso en los trminos
originalmente planteados 11 .Con respecto a la diferenciacin de la tutela procesal , el
Cdigo acoge la clsica triparticin de los procesos (de manera explcita: de
conocimiento de ejecucin y cautelar ) y de las tutelas en funcin de su eficacia (de
manera implcita: meramente declarativa, de condena constitutiva)12, estableciendo
adems, con respecto al proceso de conocimiento, tres modalidades procedimentales
(conocimiento pleno, abreviado y sumarsimo), dentro de las cuales con relacin a las
dos ltimas se prevn reglas especiales que facilitan la tramitacin de una variada
gama de controversias especficas(interdictos, terceras, desalojos, etc.). Sin perjuicio
de estos notables logros, sobre todos tenemos en cuenta que nuestra reforma procesal
se construy en un ambiente donde escaseaban los estudios doctrinales sobre la
materia, restan an a efectos de alcanzar una tutela procesal de los derechos ms
plena y acorde con los actuales requerimientos de la justicia civil por regularse
convenientemente, por un lado, la tutela preventiva ,que permita a los usuarios de la
justicia no slo acudir al Juez alegando la violacin de su derecho, sino tambin la
simple amenaza de dicha violacin (tal como sucede con el proceso de amparo); por el
otro, la tutela de los derechos no patrimoniales, dotando al Juez, de manera
complementaria al clsico recurso a la ejecucin forzada, de medidas coercitivas que
permitan el cumplimiento de las sentencias en sus propios trminos, antes que por su
equivalente monetario. Por ltimo, tenemos la generosa regulacin que nuestro
ordenamiento concede a la tutela cautelar 13, ratificando as la promesa del art. I, en
cuanto reconoce el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. La medida
cautelar, como ya se conoce, es el principal mecanismo para asegurar la eficacia del
proceso, neutralizando lo
10-Aqu importa mucho que el rgano judicial se esfuerce por preservar el justo equilibrio entreds intereses
eventualmente contrapuestos. Por una parte, no cabe duda sobre la conveniencia de evitar la prolongacin
ociosa de una actividad procesal destinada a frustrarse. Por otra parte, hay que tener en cuenta el riesgo de
que una extincin apresurada del proceso implique, para el litigante, el cercenamiento de la posibilidad de
producir prueba de sus alegaciones. (BARBOSA MOREIRA, Coincidencias y diferencias del nuevo Cdigo

Procesal Civil peruano frente a la legislacin brasilea , en Temas de Direito Processual , Sexta Serie, So
Paulo, 1997, Saraiva, p. 270).
11-Sobre esta materia tanto la norma como la prctica judicial se han adelantado, con xito, a la doctrina.
Sin embargo, an se siente la necesidad de realizar trabajos de mayor profundidad. Al respecto, me permito
citar mis artculos Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano, en
Jus, 5, mayo del 2007, p. 185 y ss. (Tambin enhttp://derechoyproceso.blogspot.com/2007/07/dos-nuevostrabajos.html) y Rechazo de la demanda interrupcin de la prescripcin, en Athina, 3, 2007, p. 49 y ss. Para
una cabal comprensin de la materia abordada resultan fundamentales R IMMELSPACHER , Zur Prfung von
Amts wegen im Zivilproze [El examende oficio en el proceso civil], Gotinga, 1966; H.J. SAUER , Die
Reihenfolge der Prfung von Zulssigkeit und Begrndetheit einer Klage im Zivilproze
[El orden en el examen de la procedencia y fundabilidad dela demanda en el proceso civil], Berln, 1974 y,
ltimamente, M. FORNACIARI, Presupposti Processuali eGiudizio di Merito. Lordine di esame delle questioni
nel processo, Torino, 1996.
12-Cfr. MONROYPALACIOS,Criterios para la identificacin de las distintas formas de tutela procesal , en La
Tutela Procesal de los Derechos, Lima, Palestra, 2004, p. 280 y ss. Para un enfoquecrtico pero, al fin y al
cabo, en lnea con la tradicin ver BARBOSA MOREIRA,Questes velhas e novas emmatria de classificao
das sentenas, en Temas de Direito Processual , Octava Serie, So Paulo,Saraiva, 2004, p. 125 y ss., donde el
autor sostiene que el primero que clasifica las sentencias conforme a como hoy las concebimos fue HELLWIG
, en suSystem des deutschen Zivilprozessrecht [Sistema delderecho procesal civil alemn], Leipzig, 1912.
13-Prevista en el Ttulo IV de la Seccin V del Cdigo

eventuales perjuicios que puede producir su excesiva duracin o la actividad maliciosa


de la contraparte, mientras se espera el pronunciamiento de la decisin que pone fin al
proceso. En esa lnea eminentemente garantista (esta vez en sentido propio) el Cdigo
establece con pulcritud cules son los requisitos para su concesin (peligro en la
demora, verosimilitud del derecho y adecuacin) y para su ejecucin (caucin); cules
sus caractersticas esenciales (provisionalidad, instrumentalizad, variabilidad, etc.) y
cules sus modalidades, es decir, desde las clsicas (secuestro, embargo o anotacin
dela demanda) hasta las ms elaboradas como el caso de las medidas innovativas y de
no innovar. Por ltimo, a efectos de evitar que las partes y el Juez se vean limitados por
la letra de la ley, el ordenamiento procesal reconoce a este ltimo un poder general de
cautela, en el sentido de permitirle el otorgamiento de medidas cautelares atpicas,
siempre que la parte demuestre la plena adecuacin e insustituible necesidad de la
cautela solicitada14.En lneas generales, estos son los aspectos que consideramos ms
relevantes del Cdigo Procesal Civil de 1993. Como sostuvimos al inicio, decir que el
Cdigo cambi el procedimental ismo por la ciencia, supone apreciar el fenmeno por
su lado ms superficial y anecdtico. Cualquier reforma, incluso aquella que se hubiera
limitado acopiar algn ordenamiento forneo sera largamente mejor que lo que
tenamos antes. El autntico mrito del principal ordenamiento procesal del pas (lo
decimos no slo porque el proceso civil es la disciplina que ms se ha desarrollado
respecto de sus pares penal, administrativo, constitucional o laboral, sino porque sus
principios siempre que no exista incompatibilidad se aplican supletoriamente a todos
los dems ordenamientos procesales) reside en su apertura al derecho constitucional,
enunciando y disponiendo los mecanismos para hacer efectivas todas y cada una de
las garantas fundamentales del proceso; en un marcado compromiso social, otorgando
poderes al Juez para que no permita que las diferencias sociales, culturales o
econmicas sean las que determinen quin tiene la razn y la justicia de su lado y, por
ltimo, en su renuncia copiar acrticamente cualquier modelo extranjero, optando, ms
bien, por emprender un camino propio en el cual la ruta, sin dejar de reconocer los
logros alcanzados por otros, la marca la adecuada comprensin de nuestros propios
errores. En conclusin, frente a una legislacin procesal oscura, absurda y
contradictoria, a la que no es posible asignarle orientacin ideolgica alguna,
netamente conservadora, ajena a todo criterio tcnico y menos an cientfico, creadora
de procesos interminables de jueces neutrales y distantes, queda evidenciado que el
Cdigo Procesal Civil de1993 se present como una alternativa.

***
No quisiera terminar esta presentacin sin referirme a las recientes reformas
producidas al Cdigo y a las nuevas perspectivas de anlisis a las que se viene
abriendo nuestra disciplina. En primer lugar, no debe sorprendernos que, cada cierto
tiempo, algunas partes del Cdigo se modifiquen. No existe ordenamiento procesal en
el mundo que no haya experimentado esta situacin, como parte de la natural
adaptacin de la legislacin a las cambiantes necesidades del contexto social donde se
desenvuelve.
14- Se trata, ciertamente, de la concrecin, a nivel legislativo, de las principales directrices reconocidas
pacficamente por la doctrina. Cfr.
MONROY PALACIOS, Bases para la formacin de una Teora Cautelar , Lima, Comunidad, 2002, pp. 361-374;
COMOGLIO-FERRI, La tutela cautelar in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi, en Rivista di Diritto
Processuale, 1990, p. 963 y ss.y, ltimamente RECCHIONI, Il Processo Cautelare Uniforme, Torino, UTET,
2006, pp. 28-34.

De las ltimas reformas merece destacarse la que alter algunos aspectos


fundamentales del cuestionamiento de la competencia (Ley 28544), simplificando el
procedimiento que surge a partir de aqul (art. 38) y consagrando una nueva
institucin en sede nacional que, a pesar de haber sido utilizado ocasionalmente en
otras hiptesis, no tena reconocimiento formal: la traslacin (traslatio iudicii, art.
451,6). Otra modificacin, no tan feliz en su concepcin final, pero de singular
importancia en cuanto a los objetivos que persigue, est contenida en la Ley 29057, en
tanto busca acelerar los tiempos del proceso, evitando dilaciones innecesarias,
particularmente en cuanto elimina la audiencia de saneamiento y restringe los medios
probatorios a presentarse en los incidentes iniciados por la deduccin de
excepciones15
. Es de esperar, en un futuro muy prximo, un mayor afinamiento de los cambios
producidos por esta Ley, sin embargo, es interesante destacar que en la actualidad
contamos con un legislador muy sensible y bastante presto a afrontar los problemas de
nuestra justicia civil. En los prximos meses se esperan reformas profundas al recurso
de casacin, al procedimiento cautelar y al proceso de ejecucin. Se trata de mini
reformas que buscan afianzar los cambios iniciados con la entrada en vigor del Cdigo.
Tambin es desesperarse que el legislador salde deudas importantes con
requerimientos sociales urgentes, como la consagracin del procedimiento monitorio,
mecanismo que permitir los pequeos empresarios, profesionales y trabajadores
independientes acceder a un cobro efectivo y rpido de sus acreencias; la regulacin
adecuada de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, actualmente fragmentada
en normas administrativas y abordada slo tangencialmente por el Cdigo y, por
ltimo, estableciendo un sistema adecuado, es decir no caritativo, de acceso a la
justicia para los ms pobres. En buena cuenta, lo que en los aos por venir se espera
del Cdigo y del Derecho Procesal en general es un compromiso ms decidido con la
realidad social a la cual sirven. Se trata de ir abandonando progresivamente esa
vocacin por la regulacin estudio de temas abstractos, de sabor puramente terico, a
travs de los cuales se pretenden alcanzar, vanamente, verdades de validez universal.
El proceso civil, por el contrario, debe abrirse a otras disciplinas si no quiere caer en la
obsolescencia pues, haciendo nuestras las palabras de un gran maestro que nos dej
hace pocos meses, el proceso es fundamentalmente un problema de hombres, y toda
reforma es vana, si no tiene en cuenta la concreta realidad de los hombres a la cual
est destinada y a quines deben realizarla. Estudiar el proceso en funcin del hombre
quiere decir esencialmente estudiarlo en estricta correlacin con los problemas
polticos, econmicos y sociales que todo ordenamiento presenta, y tener en cuenta el
sentido del progreso que lo anima desde lo profundo. Nuestra ciencia, por tanto, debe
ser al mismo tiempo economa, poltica y sociologa, si no quiere perder el contacto con
los hombres que esperan, ms que un proceso justo, un proceso que concrete la

justicia social. Es sta la fascinante, pero difcil tarea que espera a las jvenes
generaciones16
15-No deja de resultar anecdtica la similitud de esta reforma con la producida en un contexto totalmente
distinto: curiosamente, el legislador austriaco, quien ya haba dado un paso atrs en 1983, cuando hiciera
facultativa la realizacin, originariamente obligatoria, de la audiencia preliminar, tom en el 2002 la iniciativa
de extinguirla; y para as obrar se justific (quin lo hubiera imaginado?) En la necesidad de acelerar el
procedimiento (BARBOSA MOREIRA, La significacin social de las reformas procesales, en Temas de Direito
Processual , Novena Serie, cit., p. 105).
16- DENTI, Il processo come instrumento di poltica sociale , en Processo Civile e Giustizia Sociale ,cit., p. 75.