EL CONTROL CONSTITUCIONAL

I.

EL

PRINCIPIO

DE

LA

SUPREMACA

DE

LA

NORMA

CONSTITUCIONAL:
Como tema introductorio necesario para el desarrollo de lo referente a lo que es el
Control Constitucional, est el Principio de la Supremaca de la Norma Constitucional;
puesto que la existencia del primero es consecuencia directa del segundo. Es menester
aclarar en este punto, que al referirme a una consecuencia directa lo hago tomando en
cuenta que, para la real existencia o la concretizacin, de este principio, es necesario
contar con mecanismo que permitan asegurar a la Constitucin como suprema norma.
Mas no me refiero a que la simple existencia del Principio de la Supremaca de la
Constitucin da lugar al mecanismo de control constitucional; as la Constitucin de
1856 sealaba en su artculo 10 que es nula toda ley contraria a la Constitucin, sin
embargo, la incorporacin de este principio no determinaba de por s la existencia de la
institucin del Control Constitucional1.
Teniendo en cuenta que la Constitucin de un pas es la norma jurdica que rige su
vida, su destino y sobre todo otorga seguridad en el actuar de absolutamente todos los
integrantes de un Estado, es evidente su naturaleza de superioridad sobre cualquier otra
norma. Y digo "absolutamente todos refirindome tanto a quienes ejercen el poder
poltico como a cualquier otro ciudadano. As Herrera Paulsen seala La ley es el
procedimiento de gobierno y ella debe ligarse a la idea de Derecho, vale decir, al
documento escrito que la expresa: la Constitucin2.
A ello podemos agregar lo sostenido por Correa Noriega quien manifiesta la
importancia de la supremaca constitucional:

1 DOMINGO GARCIA BELAUNDE. Derecho Procesal Constitucional- Estudio Preliminar de Gerardo

Eto cruz. Primera edicin julio de 1998.
2 RAUL HERRERA, PAULSEN. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Segunda edicin.
Editorial EDDILI. Lima Per 1987.
1

La supremaca constitucional es, en la actualidad, la ms importante institucin

jurdico-poltica del constitucionalismo contemporneo. Gracias a ella existe un
ordenamiento jerarquizado de leyes y de autoridades.
Gracias a esta supremaca normativa, existe el Estado de Derecho, las garantas
constitucionales, la divisin de poderes, el sometimiento de los poderosos a los
dispositivos contenidos en la Constitucin.3

El Principio de la Supremaca de la Norma Constitucional implica que el legislador

en funcin del correcto desempeo de sus funciones, tiene terminantemente prohibido
aprobar leyes que contradigan en el fondo y en la forma el contenido de la Constitucin;
si ste hiciese lo contrario estara atentando contra l mismo, puesto que destruye o le
niega validez al documento que le otorga formalidad a su actuar como tal. Adems de
esto, citando nuevamente a Herrera Paulsen se excedera en su competencia ya que
desconocer la Constitucin equivale a modificarla y slo el rgano especial que la
propia Constitucin suele preceptuar, est calificado para proceder a su revisin.
Con respecto a lo que acabo de afirmar en lneas anteriores -considerar a la
Constitucin como norma de normas- Carlos Schica Aponte hace la siguiente crtica :
Lo primero que yo encuentro es un afn de totalizar, de universalizar los efectos de
la norma jurdica constitucional, hasta que el punto de que todo el orden jurdico est
predeterminado e inmerso en las clusulas y en los esquemas de la Constitucin.
Creando as una especie de sistema cerrado, ciego a toda consideracin de aquello que
no haya sido previsto en la Constitucin.4

Al respecto debo manifestar que sigo manteniendo mi punto de vista puesto que la
supremaca de la Norma Constitucional limita y gua el actuar del legislador. Me
pregunto qu sucedera si la Constitucin no ocupara el lugar que ostenta? Pues creo
que no tendra sentido su existencia, por eso es necesario aclarar que la ltima frase de
lo citado da a entender que la Constitucin cierra las puertas a lo que no est previsto en
ella, sin embargo, creo que esta afirmacin no es cierta, puesto que en realidad las

3 CORRERA NORIEGA, PATROCINIO L. Supremaca de la Constitucin. (PDF file). Recuperado el 14

de mayo del 2016 en:
http://files.uladech.edu.pe/docente/06507071/DERECHO_CONSTITUCIONAL/SESION_7/LECTURA
%20CENTRAL%20VII.pdf
4 CARLOS SACHICA APONTE. Control Constitucional- Artculo de la Revista Jurdica Ius et PraxisPgina 20.
2

puertas estn cerradas para toda aquella norma que la contradiga, lo cual es totalmente
diferente a no estar contenida en ella.
En nuestro actual ordenamiento jurdico el principio de la Supremaca de la Norma
Constitucional se encuentra cobijado en el artculo 51 de la Constitucin. En este
artculo se estatuyen las normas esenciales del sistema jurdico, sealndose de manera
general la jerarqua de las mismas, estando a la cabeza por supuesto la Constitucin y le
siguen de manera descendiente otros tipos de normas jurdicas, siendo sealada
expresamente slo la ley.

II.

QU ES EL CONTROL CONSTITUCIONAL?:
Quisiera empezar el desarrollo de este tema citando la siguiente frase: Un sistema

jurdico en el cual los actos inconstitucionales y en particular las leyes

inconstitucionales se mantienen vlidos -no pudiendo anular su inconstitucionalidadequivale ms o menos, del punto de vista estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza
obligatoria5
Me pareci indispensable citar como punto inicial el prrafo anterior por la sencilla
razn de que considerar a la Constitucin como base del ordenamiento jurdico de un
pas no es suficiente para poder hacer realidad el principio de Supremaca de la Ley
Constitucional. Es menester la implementacin de un mecanismo que en la prctica
tenga como finalidad proteger a la Constitucin, as como fiscalizar o verificar si es que
la Constitucin ha sido ultrajada y sobre esto adoptar una decisin que puede ser
afirmativa o negativa. Esto ltimo implica que a travs de este mecanismo se puede
llegar a inaplicar una norma que resulte ser inconstitucional, o se puede llegar tambin a
la conclusin que determinada norma no es inconstitucional armonizando y
compatibilizndola con la Constitucin. Este mecanismo actuante y protector de la
Constitucin es denominado Control Constitucional, el cual adopta tambin otras
denominaciones, as, por ejemplo: Defensa constitucional, Justicia Constitucional,
Jurisdiccin Constitucional o revisin Constitucional.6

5 HANS KELSEN. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin.-traduccin de Rolando Tamayo y

Salmorn-. Pgina 31.
6 Es oportuno aclarar que las sinonimias aqu empleadas para un sector de la Doctrina no son tales,
habindoles dado a cada una de ellas un alcance distinto. Al respecto consltese Palomino Manchego
Jos.
3

Es menester sealar que el Control Constitucional no solamente incluye la

constitucionalidad de las leyes sino tambin la legalidad de las normas
administrativas de carcter general y adems de esto la proteccin de los derechos de la
persona. Con una intencin ms poltica que jurdica, hay quienes definen al Control
Constitucional como "un mecanismo de un proyecto poltico a largo plazo 7. Definicin
que a mi parecer es totalmente cierta puesto que la Constitucin de un pas refleja de
algn modo la coyuntura poltica que se vive en un determinado espacio y tiempo con
miras, por supuesto, al futuro, sin embargo, creo que para los fines de esta monografa
esta definicin no es de mayor utilidad, puesto que buscamos conceptualizar el control
constitucional desde un punto de vista netamente jurdico.

III.

SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL:

Para la doctrina existen una pluralidad de sistemas de control, determinados por

distintos aspectos. As por ejemplo segn el mbito constitucional protegido el control

puede recaer sobre cualquier contenido de la Constitucin o limitarse al rea de los
derechos individuales o tal vez sustraer algunas cuestiones que resulten ser de carcter
poltico; puede clasificarse el control constitucional segn el sujeto legitimado;
segn el efecto del control y segn el rgano que toma a su cargo el control.
En esta oportunidad analizaremos el sistema de control segn el ltimo aspecto
mencionado, puesto que a travs de l se podr manejar con mayor facilidad el
tratamiento que se le da al Control Constitucional en nuestro actual ordenamiento
jurdico. As tenemos:

3.1.

SISTEMA POLTICO O NO JURISDICCIONAL:

Este sistema sita al Control Constitucional fuera de la administracin de justicia,

otorgndole la funcin de controlar la constitucionalidad de las normas jurdicas a un
rgano determinado que en este caso es el Congreso, Parlamento o Cmara Legislativa,
es decir, que sern los mismos que dictan las leyes quienes determinen si es que
contradicen a la Constitucin, ya sea en la forma o en el fondo.
Al tratar el tema referido a la supremaca de la Norma Constitucional, sealamos
que el Control Constitucional es una manera de limitar al legislador en su actuar.
Ahora bien, yo me pregunto qu se puede esperar de un control que se encuentra en las
mismas manos del controlado?; personalmente pienso que este tipo de control no resulta
7 SACHICA APONTE, CARLOS. Ob.Cit. Pg.20
4

idneo, puesto que, si efectivamente se desea controlar la constitucionalidad o no de una

ley, se necesita de un rgano totalmente imparcial y que no tenga ningn inters
particular que defender. Sin embargo, existen quienes son partcipes del control poltico
basndose especficamente en el principio de divisin de poderes; para sustentar su
posicin manifiestan que cada uno de ellos son independientes y sin que ninguno pueda
intervenir en las funciones de otro. Dicho de otro modo, si la ley es producto de la
funcin legislativa, ser slo en aplicacin de esta funcin que pierda sus efectos.8
Esta forma de control es el caso del Sistema francs, a travs del cual el gobierno
tiene la facultad de someter a consideraciones del Consejo una ley votada por el
parlamento que ste considera contraria a la Constitucin, de igual manera el
parlamento puede hacerlo respecto de los actos de gobierno.

3.2.

SISTEMA JURISDICCIONAL:

a) CONCEPTO DE JURISDICCIN:
Es necesario dejar en claro cul es el concepto que actualmente se maneja sobre
Jurisdiccin, esto con la finalidad de sustentar la ubicacin de los sistemas difuso y
concentrado en el sistema jurisdiccional.
Ahora bien, muchas veces cuando se nos pregunta qu entendemos por
jurisdiccin? Relacionamos a este trmino ya sea con un determinado mbito territorial;
o con el poder que ejercen determinados rganos pblicos (Poder Judicial
especficamente); con la competencia; y, por ltimo, con la funcin del Estado.
La primera de las acepciones, aceptada en muchas legislaciones, tcnicamente no es
la adecuada, no sirviendo, por tanto, para los fines de este trabajo. La segunda de ellas
es una definicin incompleta ya que la jurisdiccin no es solamente el poder del Estado
para resolver conflictos o controversias con relevancia jurdica, sino tambin es el deber
que tiene ste de brindar funcin jurisdiccional a quien lo solicite. A su vez considerar a
la jurisdiccin como sinnimo de competencia es un error pues entre ambos conceptos
existe una relacin de inclusin, la jurisdiccin es el todo y la competencia es la parte.
Ernesto Perla Velaochaga define a la Jurisdiccin de la siguiente manera: Potestad
del Estado para conocer, tramitar y resolver los conflictos que se presentan dentro del
8 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: Derecho Procesal Constitucional,Primera edicin, Lima- Per,
1997, pgina nmero 27.
5

mbito en que ejerce soberana.9 Definicin que a mi entender resulta ser limitada
puesto que, como ya se mencion anteriormente, la Jurisdiccin no es solamente
potestad sino tambin un deber del Estado.
Considero que la definicin ms tcnica, completa e idnea para comprender lo que
implica jurisdiccin es la que nos ha legado el maestro Couture, quien indica que es la
Funcin pblica, realizada por rganos competentes del Estado, con las formas
requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de
las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecucin.10
Con respecto a esta definicin se deben rescatar los siguientes aspectos:
Generalmente la jurisdiccin se ejerce a travs de los rganos del Poder Judicial, sin
embargo, la funcin jurisdiccional puede ser asignada a otros rganos (por ejemplo el
Tribunal Jurisdiccional). Otro aspecto fundamental es el referente al objeto inherente a
la jurisdiccin, es decir, la cosa juzgada, contenido que no pertenece ni a la funcin
legislativa, ni a la funcin administrativa.
Finalmente, coincidiendo con Couture, debo manifestar que el fin supremo de la
Jurisdiccin es asegurar la efectividad del Derecho y en consecuencia la continuidad
del orden jurdico; me explico, el Estado tiene la facultad y la obligacin de conocer,
tramitar y resolver conflictos y/o controversias aplicando en la realidad el derecho
positivo, as como velar por el respeto y no trasgresin del orden jurdico interno.
Justamente, al proteger la Constitucin de actos o leyes inconstitucionales, se est
garantizando su supremaca y por tanto reconociendo efectividad del Derecho.

b) FORMAS DEL SISTEMA JURISDICCIONAL:

Lo que se busca a travs del control jurisdiccional es garantizar un control objetivo
e imparcial de la juridicidad de las actuaciones de quienes ejercen el poder.

9 Materiales de enseanza del curso de Teora General del Proceso dictado por el Dr. Pedro Donaires
Snchez.
10 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, tercera edicin. Ediciones de Palma.
Buenos Aires-1985. pgina nmero 40.
6

El sistema jurisdiccional ubica al control en el rea de la jurisdiccin propiamente

dicha. Se da cuando la iniciativa corresponde no solamente al parlamento y al gobierno,
sino tambin a los ciudadanos.
Se divide en jurisdiccional difuso y jurisdiccional concentrado, formas
profundamente diferentes por sus mecanismos y por sus efectos. Podramos sealar
como la mayor diferencia de ambos controles a la siguiente: Cappelletti,
sumariamente, diferencia ambos sistemas sobre la base de que mientras en el difuso el
control se atribuye a todos los rganos judiciales de un ordenamiento jurdico, que lo
ejercitan incidentalmente, con ocasin de la decisin de una causa de su competencia,
en el concentrado, el poder del control se concentra en un nico rgano
jurisdiccional.11

b.1)

CONTROL DIFUSO:

En virtud de este control se exige a los jueces preferir, en caso de existir

incompatibilidad, a las normas constitucionales por encima de la norma legal.
Los jueces, de comprobarse la inconstitucionalidad, dejan de aplicar la norma
contraria a la Constitucin, en un caso concreto del que estn conociendo, sin embargo
dicha norma mantiene su vigencia.
Este sistema es denominado tambin sistema americano o en va de excepcin.
-

Americano, porque tiene su origen en la sentencia que dict la Corte Suprema

de los estados Unidos de fecha 24 de febrero de 1803, en el caso Marbury versus

Madisn, siendo Presidente de la Corte, en ese entonces, el Juez Jhon Marshall.
-

En va de excepcin; en razn de que la inconstitucionalidad de la norma se

examina en un proceso entre particulares, cuya finalidad es resolver un conflicto

intersubjetivo entre las partes.
Los antecedentes del Control Difuso en nuestro ordenamiento los encontramos
primeramente en el artculo XXII del Ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936; luego
en el artculo 236 de la Constitucin de 1979 y finalmente tanto en el artculo 138 de la
actual Constitucin como en el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
11 FERNANDEZ SEGADO, FRANCISCO. El Sistema Constitucional Espaol. Editorial AYKINSON.
Pginas 1046 y 1047. Madrid-1992.
7

Enrique Bernales Ballesteros cita tres consideraciones -que toma en cuenta Marcial
Rubio Correa en su tesis Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 que sirvi para
optar el Grado de Doctor en Derecho para la correcta aplicacin del Control Difuso 12;
las cuales podran resumirse de la siguiente manera:
a.

No se debe confundir incompatibilidad con diversidad.

b.

El juez tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar

compatibilidad entre las dos normas en conflicto; finalmente

c.

este control solamente se aplicar en el caso que exista un conflicto y/o

controversia real y concreto.

Con respecto a estas consideraciones debo sealar que me parece muy atinado
tenerlas en cuenta ya que el control constitucional, a mi entender, debe someterse a
ciertos lmites que eviten que ste se convierta en un control indiscriminado.
Incompatibilidad significa irreconciliables, mientras que diversidad implica matices
o precisiones, que incluso resultan beneficios para el ordenamiento jurdico. El control
americano es aplicable en caso de incompatibilidad.
El operador jurisdiccional, mediante la interpretacin de las normas jurdicas, debe
estar totalmente seguro que existe incompatibilidad, y luego aplicar el control difuso.
Y con respecto a la ltima consideracin solamente me resta decir que es parte de la
naturaleza de este tipo de control que nicamente se ejerce en un conflicto con
relevancia jurdica.

b.2)

CONTROL CONCENTRADO:

Control que se efectiviza mediante un tribunal especial, creado constitucionalmente

y de naturaleza jurisdiccional que circunscribe su competencia, principalmente, a
conocer de los recursos de inconstitucionalidad. En este caso la impugnacin de una
norma legal no se vincula a la existencia de una litis.
Este control es denominado tambin Austriaco, europeo o en va de accin.
-

Austriaco, porque el primer Tribunal Constitucional fue creado por la

Constitucin de Austria de 1920.

-

Europeo, porque este sistema se extendi a varios pases europeos.

12 BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. Constitucin de 1993 Anlisis comprado. Tercera edicin.

Editorial Constitucin y sociedad. Lima-Per 1997.
8

En va de accin, puesto que para que se inicie el proceso para determinar la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes es menester que se ejercite el

derecho de accin ante el Tribunal Constitucional.
Si el Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad, anula la ley
sacndola del ordenamiento jurdico interno, en beneficio de todos, es decir, la sentencia
produce efectos erga omnes.
En nuestro ordenamiento jurdico es reconocido constitucionalmente por primera
vez, el control concentrado, en la Carta magna de 1979 en su artculo 296 que crea el
Tribunal de Garantas Constitucionales como rgano de la constitucionalidad con
jurisdiccin en todo el territorio de la repblica.
La actual Constitucin Poltica en su artculo 201, crea el Tribunal Constitucional
como rgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

b.3)

CONTROL PARALELO:

En muchos ordenamientos jurdicos internos, dentro de los cuales se encuentra el

nuestro, se ha optado por la coexistencia de las dos formas de control jurisdiccional
(concentrado y difuso).
Bernales Ballesteros lo denomina control mixto, sin embargo considero que no es
la denominacin ms adecuada, puesto que la palabra mixtopodra llevar a confusin
dando a entender que ha ocurrido una especie de fusin entre ambos controles -idea que
resulta por dems equivocada-. En ese sentido, creo que resulta conveniente
llamarlo paraleloya que los dos sistemas coexisten en el mismo ordenamiento jurdico
manteniendo cada cual su independencia.
Me parece muy acertado haber optado por este sistema ya que se cuenta con dos
mecanismos para salvaguardar la supremaca de la Constitucin.

c) PERFECCIONAMIENTO DE LOS SISTEMAS:

Luego de haber analizado cada uno de los sistemas, sin el nimo de innovar o
buscar lo negativo del tema, quisiera plasmar mi punto de vista con respecto a
determinados asuntos que han llamado particularmente mi atencin:
En principio lo que me llev a reflexionar profundamente es el hecho de que en el
control difuso la sentencia declarando la inconstitucionalidad de una norma jurdica
solamente rige entre las partes; particularidad que por cierto caracteriza al control
9

americano y al mismo tiempo lo diferencia del control austriaco. Ahora bien, me

pregunto cundo una norma es inconstitucional solamente puede serlo para
determinadas personas y no para otras?; creo que al igual que a una persona que sufre
una enfermedad incurable, tal vez, gentica, la norma jurdica inconstitucional, en
ningn caso deja de ser tal (es decir inconstitucional). Con respecto a esto, en calidad de
estudiante de Derecho, propongo que las sentencias del Poder Judicial declarando la
inconstitucionalidad de una norma jurdica tambin tengan efectos erga-omnes,
debiendo garantizarse la efectiva publicidad de las sentencias a travs de medios
idneos y eficaces
Otro aspecto que quisiera rescatar es el referente al plazo prescriptorio de la accin
de inconstitucionalidad de seis meses ante el Tribunal Constitucional. A mi parecer, este
plazo debera extenderse un poco ms, no por simple capricho, sino porque en realidad
me parece demasiado pequeo el lapso de tiempo que se les otorga a los legitimados
activos para interponer la accin de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta lo grave
que resulta mantener en el ordenamiento jurdico la vigencia de una norma
inconstitucional. La seguridad jurdica de ninguna manera puede ser razn suficiente
como para mantener vigente una norma inconstitucional.

IV.

ALGUNOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL APLICADOS

EN NUESTRO PAS:

4.1.

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD:

La accin de inconstitucionalidad es un medio a travs del cual se exige al Estado

mantenga la vigencia constitucional.
Esta accin no es un derecho ni protege directamente derechos, es una garanta que
colabora a mantener la estructura y las jerarquas del sistema jurdico en relacin de
coherencia entre el rango constitucional y el de la ley13.
El rgano encargado de velar por la constitucionalidad, dando trmite a la accin de
inconstitucionalidad, es el Tribunal Constitucional el cual no puede avocarse de oficio a
conocer de un proceso de inconstitucionalidad, siendo necesario que los sujetos
legitimados ejerciten la accin de inconstitucionalidad a travs de la presentacin de la
demanda.
13 Ibd.
10

a) FINALIDAD:
Mediante el procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad el Tribunal
garantiza la primaca de la Constitucin y declara si son o no constitucionales, ya sea
por la forma o por el fondo, las leyes o normas jurdicas con rango de ley.

b) PRESCRIPCIN DE LA ACCION:
La accin de inconstitucionalidad se interpone dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la publicacin de la norma cuestionada; vencido este plazo
prescribe la accin.
Los rganos administrativos y el Poder Judicial (a travs del control difuso)
pueden inaplicar la norma que consideren inconstitucional, no obstante haber
transcurrido el plazo de prescripcin para interponer la accin de inconstitucionalidad.
Esta inaplicacin que se haga tiene base constitucional en los artculos 51 y 138 de la
vigente Constitucin.

c) NORMAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ACCION DE

INCONSTITUCIONALIDAD:
En la Constitucin de 1993, en el artculo 200 se establece la accin de
inconstitucionalidad como una garanta, la cual procede contra normas que tengan
rangos de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados , reglamentos
del congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales.

c.1.

LEYES:

Norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Solamente as es una ley

perfecta y queda sujeta a esta garanta.

c.2.

DECRETOS LEGISLATIVOS:

Aprobado directamente por el Poder Ejecutivo por delegacin de facultades del

Congreso, o en los casos de los artculos 80 para el Presupuesto y 81 para la Cuenta
General.

c.3.

DECRETO DE URGENCIA:

Emitido por el Poder Ejecutivo en materia econmica o financiera, segn los

requisitos que establece la Constitucin.

c.4.

TRATADOS INTERNACIONALES:
11

En cuanto a los tratados debemos hacer un alto, ya que la Constitucin seala

genricamente que la accin de inconstitucionalidad procede contra los tratados, sin
tomar en cuenta que existen, en cuanto a su aprobacin, dos clases de tratados: Aquellos
aprobados por el Congreso (Art. 56) y aquellos aprobados por el Presidente de la
Repblica (Art. 57). Con respecto a esto Bernales Ballesteros hace la siguiente
reflexin: En la medida que la funcin legislativa reside en el Congreso, que el Poder
Ejecutivo slo la ejerce cuando es delegada o cuando la misma Constitucin as lo
establece, debemos concluir que los tratados que aprueba el Congreso tienen rango de
ley, y que los que aprueba el presidente tienen rango de norma ejecutiva (dictadas por
decreto supremo).
De lo anterior se deduce entonces, que la accin de inconstitucionalidad solamente
procedera contra los tratados aprobados por el Congreso, mientras que aquellos
aprobados por el Presidente seran materia de la Accin Popular; adems de esto, los
tratados a los que se refiere el prrafo segundo del artculo 57 adquieren categora
Constitucional, por el procedimiento que se les asigna para su aprobacin, por tal
motivo estos no pueden ser impugnados.
Sin embargo el artculo 20 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece
que los tratados internacionales son pasibles de accin de inconstitucionalidad tanto
aquellos que requieren como los que no requieren aprobacin del Congreso. Con arreglo
a los artculos 56 y 57 de la Constitucin.
Considero que la solucin a tal problema sera regirse por la norma especial, en este
caso por la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

c.5.

REGLAMENTOS DEL CONGRESO:

La Constitucin vigente en su artculo 94 le otorga rango de ley al Reglamento del

Congreso.

c.6.

NORMAS REGIONALES DE CARCTER GENERAL:

Sern, probablemente, normas generales dictadas por los Congresos de

Coordinacin Regional establecidos en el segundo prrafo del artculo 198 de la
Constitucin.

c.7.

ORDENANZAS MUNICIPALES:

12

Tienen rango de norma general del organismo legislativo del gobierno local. Estn
destinadas a poner en prctica medidas sobre organizacin, administracin o prestacin
de servicios pblicos y dems aspectos relacionados con las funciones generales de los
municipios.
La Octava Disposicin Transitoria de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
dispone que mientras no se apruebe la Nueva Ley Orgnica de Municipalidades, los
edictos sern considerados como ordenanzas municipales para efectos de su control por
el Tribunal Constitucional.
Como seala Elvito Rodrguez Domnguez esta disposicin resultara ser
inconstitucional puesto que la Constitucin solamente contempla a las ordenanzas,
adems de esto, si nosotros apreciamos la jerarqua de las normas jurdicas municipales
nos podemos dar cuenta que los Edictos son inmediatamente inferiores a las ordenanzas.
As: Ordenanza municipal, edicto, acuerdos, decretos, resoluciones, entre otros actos
administrativos municipales. La nica justificacin posible, como seala el mismo
autor, es que lo que se busca en el fondo es incluir el contenido de una norma
mediante la variacin de su nombre ya que en la actualidad aspectos tributarios
municipales son regulados por edictos.

d) CAUSAL DE INCONSTITUCIONALIDAD:
La nica causal para determinar la inconstitucionalidad de una norma jurdica es
la contravencin de la Constitucin, sta puede ser por la forma o por el fondo.

d.1) Por la Forma:

Contradicen a la Constitucin cuando no han sido iniciadas, promulgadas y/o
publicadas en la forma prescrita por la Constitucin.

d.2) Por el Fondo:

Cundo la ley o norma jurdica con rango de ley contradicen la materia normativa
regulada por la Constitucin, especficamente contradice principios contenidos en ella.
El artculo 22 de la Ley Orgnica Del Tribunal Constitucional establece que el
Tribunal Constitucional para poder apreciar la Constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.
Finalmente la inconstitucionalidad de una norma jurdica puede ser total o parcial.
13

e) LEGITIMIDAD PARA OBRAR:

e.1) Legitimidad Activa:
Pueden interponer la accin de inconstitucionalidad:
a.

El Presidente de la Repblica con el voto aprobatorio del Consejo de

Ministros para que plantee la accin y lo represente en el proceso.

b.

El Fiscal de la Nacin.

c.

El Defensor del Pueblo.

d.

El veinticinco por ciento (25%) del nmero legal de congresistas.

e.

Cinco mil (5000) ciudadanos con firmas comprobadas por el jurado Nacional

de Elecciones. En el caso que la norma jurdica sea una ordenanza, est facultado para
impugnarla el 1% de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este
porcentaje que no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado.
f.

Los Presidentes de la Regin.

g.

Los Alcaldes Provinciales.

h.

Los Colegios Profesionales.

e.2)

Legitimidad Pasiva:

Estn legitimados para actuar en el proceso de inconstitucionalidad como

demandados:
a.

El Congreso, excepcionalmente la Comisin Permanente; y el Poder

Ejecutivo si se trata de tratados internacionales, decretos legislativos o decretos de

urgencia.
b.

El Congreso o la Comisin Permanente, en caso de receso del Congreso, si las

normas impugnadas son leyes o reglamentos del Congreso.

c.

El Gobierno regional, si la norma impugnada es de carcter regional;

finalmente,
d.

La Municipalidad emisora de la ordenanza municipal, cuando la norma

impugnada es una ordenanza.

f) EFECTOS DE LA SENTENCIA:
f.1) De la sentencia que declara la inconstitucionalidad:

14

 La sentencia del Tribunal que declara la Inconstitucionalidad de una norma

se publica en el diario oficial. Al da siguiente de su publicacin, dicha
norma queda sin efecto (base constitucional artculo 204, primer prrafo).
Segn el artculo 37 de la L.O.T.C. las sentencias recadas en los proceso de
inconstitucionalidad tiene autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los
poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente de su
publicacin.
El artculo 36 de la L.O.T.C. establece que las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma, la dejan sin efecto
desde el da siguiente al de su publicacin.

De igual manera el artculo 204 de la vigente Constitucin seala que no

tienen efectos retroactivos la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. El artculo 40 de la
L.O.T.C. seala que las sentencias que determinen la inconstitucionalidad de
una norma jurdica no permiten revivir procesos fenecidos en los que se
haya hecho aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales salvo en
materia penal, si favorece al reo; y en materia tributaria cuando la norma
haya sido dictada contraviniendo el artculo 74 de la Constitucin.

No recobran vigencia las disposiciones legales que han sido derogadas por
una ley declarada inconstitucional (Art. 40 de la L.O.T.C.).
La sentencia denegatoria de inconstitucionalidad de una norma impugnada
por vicios formales no obsta para que sta sea demandada ulteriormente por
razones de fondo (Art. 37 de la L.O.T.C.)
f.2) De la que declara infundada la demanda:
Al igual que en la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad, en este caso la
sentencia tiene autoridad de cosa juzgada (Art. 35 de la L.O.T.C.)
La sentencia denegatoria de la inconstitucionalidad de una norma jurdica impide la
interposicin de nueva accin, que tenga como fundamento idntico precepto. (Art. 37
de la L.O.T.C.)

15

Finalmente, los jueces tienen el deber de aplicar una norma jurdica cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (Art. 39 de la
L.O.T.C.).

g) RECURSOS:
El artculo 202, de la Constitucin poltica del Per, en su inciso 1 seala que el
Tribunal Constitucional conoce en instancia nica la accin de inconstitucionalidad, por
tal motivo, contra las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no cabe recurso
alguno.

IV.2. ACCIN POPULAR:

Se constituye tambin en un medio para garantizar la vigencia constitucional y
legal. Esta accin se interpone para impugnar la validez de normas generales con
jerarqua inferior al rango de ley y que hayan infringido a la Constitucin o a una ley.

a) FINALIDAD:
Segn el artculo 2 de la Ley Nro. 24968. Tiene por finalidad servir de
instrumento para el control jurisdiccional de la Constitucionalidad y legalidad de
los reglamentos, normas administrativas y de las resoluciones y decretos de
carcter general que expidan el Poder Ejecutivo, los Gobiernos regionales y
Locales y dems persona de derecho pblico.

b) PRESCRIPCIN DEL DERECHO PARA INTERPONER LA DEMANDA:

A los cinco aos, contra las normas violatorias de la Constitucin.
A los tres aos contra las normas que contravienen la ley.
c) CAUSAL:
De fondo: Cuando infringen o contravienen la Constitucin y/o la ley en su
contenido normativo.
De forma: Cuando las normas jurdicas de inferior rango al de la ley no han
sido expedidas o publicadas en la forma establecida en la Constitucin o la
ley.
La accin popular procede, en lo que se refiere a normas administrativa,
siempre y cuando sean de carcter general ya que si se refieren a normas
administrativas de carcter particular procede la accin contenciosoadministrativa.
d) NORMAS IMPUGANBLES MEDIANTE ESTA ACCIN:

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 Reglamentos, decretos, resoluciones de carcter general que emita el Poder

Ejecutivo mediante la autorizacin existente en el inciso 8 del artculo 118
de la Constitucin.
Las resoluciones de carcter general que dictan instituciones pblicas
especialmente autorizadas para ello. Ejemplo: Las resoluciones que adopte
la ONPE, conteniendo instrucciones y disposiciones para el mantenimiento
del orden y la proteccin de la libertad personal durante los comicios.
Las normas generales de carcter ejecutivo que puedan dictar los presidentes
de las regiones, autorizados a ello por La ley de la materia.
Las normas generales de carcter ejecutivo a ser dictadas, por los alcaldes
mediante los decretos que autoriza la Ley Orgnica de Municipalidades.
Las normas formalmente aprobadas que no hayan sido an publicadas
oficialmente, siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se
prevea que lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o
legal o contravenir el principio de jerarqua normativa.
Con respecto a este punto Bernales Ballesteros considera que existe una
contradiccin puesto que una norma no tiene validez antes de su publicacin por tal
razn no es una norma jurdica, en consecuencia, no procede la accin popular.
Particularmente creo que el hecho que no tenga validez ante su publicacin no significa
que no sea un inminente peligro para la vigencia de la constitucionalidad y/o legalidad
que debe regir en todo ordenamiento jurdico, por tal razn considero que es una medida
atinada la accin popular en estos casos.

e) PERSONAS FACULTADAS PARA INTERPONER LA DEMANDA:

Tienen la potestad para interponer demanda de accin popular:
a.

Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.

b.

Los ciudadanos extranjeros residentes en el Per.

c.

Las personas jurdicas constituidas o establecidas en el Per, a travs de sus

representantes legales.
d.

El Ministerio Pblico.

Cabe mencionar que no es necesario que se tenga inters para obrar para entablar la
demanda.

f) COMPENTENCIA EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL:

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La ley N 24968, en su artculo 10 seala que el Poder Judicial tiene competencia

exclusiva en el conocimiento de las demandas de accin popular.
La demanda se interpone ante:
a. La Sala de Turno que corresponde, por razn de materia, de la Corte Superior
del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor de la norma impugnada, cuando
la norma objeto de accin popular es de carcter regional o local.
b.

La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, cuando la norma es de

carcter nacional.

g) EFECTOS DE LA SENTENCIA:
La sentencia tiene valor desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial.
La sentencia que ampara la accin popular determina la inaplicacin, con
efectos generales, de la norma materia del proceso, a partir de la fecha en
que qued consentida o ejecutoriada.
Al igual que en la Sentencia denegatoria de inconstitucionalidad, la
sentencia denegatoria de la accin popular impide la interposicin de una
nueva accin fundada en la misma infraccin.
Las sentencias recadas en los procesos de accin popular tienen valor de
cosa juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirn revivir procesos
fenecidos.
Las sentencias recadas en los procesos de accin popular constituyen
normas prohibitivas para que cualquier rgano del Estado, bajo
responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente
idntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o
modificada la norma constitucional o legal infringida.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya impugnacin haya
sido desestimada mediante el procedimiento de accin popular.

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CONCLUSIN
Dada la coyuntura poltica, sera de suma importancia avocarnos a los estudios de
los efectos jurdicos-sociales que estn evidencindose como consecuencia de la
situacin actual del control constitucional en el Per; sin embargo, este punto por el
momento, no es parte de este trabajo, ya que a lo largo de l se trata de explicar en qu
consiste, cul es su naturaleza y fundamento del control constitucional, as como cuales
son los mecanismos para hacerlo efectivo.
Es necesario advertir que es tambin importante analizar cuidadosamente qu es lo
que sucede especficamente en nuestro pas, pues, como ya hemos podido darnos
cuenta, resulta indispensable controlar la vigencia de la constitucionalidad no solamente
desde el punto de vista doctrinal sino tambin, y creo es el ms importante, desde una
perspectiva prctica, puesto que, el control implica la constitucionalidad de la leyes, la
constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas y un tercer punto que
resulta trascendental la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana,
criterios que son la base de todo Estado Democrtico de Derecho.

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Ahora bien, he considerado cuatro aspectos que me parecen fundamentales para

poder analizar la actualidad del control constitucional en el Per: antecedentes
histricos, situacin actual y real del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.
El primero de ellos porque, al igual que un ser humano, para analizar su situacin
real y tener un resultado lo ms objetivo posible, es necesario investigar e indagar en su
pasado. Y los dos siguientes por la sencilla razn de que son los rganos encargados de
dar curso a los dos sistemas jurisdiccionales ms generalizados en los diferentes
ordenamientos jurdicos internos.
Como hemos visto, el control de la constitucionalidad tanto en la tradicin jurdica
occidental como en el hemisferio americano no resulta una novedad, en nuestro pas, es
apenas en 1936, con el Cdigo Civil de ese mismo ao, cuando se implementa el control
mediante el Poder Judicial -Control Difuso- y solamente en 1979 es que se incluye en la
Constitucin el Control Concentrado mediante un tribunal especial -El tribunal de
Garantas Constitucionales-. la tarda implementacin de ambos controles se constituye
en un factor determinante en el estado actual del control. Es una institucin bastante
joven en nuestro ordenamiento, el cual tendr que seguir perfeccionndose, madurando
a travs del tiempo, no tanto en su naturaleza, sino en su aplicacin, lo cual depende ya
ahora del sistema y no del control en s, puesto que los cimientos estn hechos, faltando
construir sobre ellos.
Esta construccin est encargada a dos organismos -el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional- . mucho se ha dicho acerca de estas dos instituciones que
lastimosamente no se hacen merecedoras de halago alguno. Quisiera tener un
comentario diferente a la mayora, sin embargo no puedo negar ni ser ajena a la
situacin real de ambos organismos que han sido vctimas de los intereses totalmente
parcializados de los gobiernos de turno.
El Poder Judicial, como es de conocimiento general, hace mucho tiempo se ha visto
influenciado por el poder poltico, olvidando o talvez desconociendo su tan pregonada
autonoma, llevndolo a mostrar indiferencia frente a las continuas violaciones de la
Constitucin, siendo ste uno de los tantos frutos de falta de autonoma del poder
Judicial e independencia de los jueces.
Otro problema en el Poder Judicial que tiene relacin directa con el control
constitucional y tambin de la legalidad, es la lentitud en el actuar de dicho organismo

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para resolver los asuntos de su competencia, entre ellos la accin popular. He tratado de
resaltar, a lo largo del desarrollo del tema, la gran importancia que tiene mantener la
vigencia de la constitucionalidad de las leyes en todo ordenamiento jurdico, entonces
pues, es tambin importante que los mecanismos tengan resultados eficientes y eficaces
lo cual implica veracidad y sobre todo oportunidad -es decir en el tiempo oportuno-.
Un tema que resulta ser trascendental, y aunque parezca increble, es la falta de
conocimientos de temas constitucionales por parte de los jueces, lo cual tiene que ver
por supuesto con la falta de capacitacin de los mismos. Pues s seores, los jueces en el
ejercicio de su carrera, dejan un poco de lado su formacin doctrinal en cuanto a este
tema especficamente, tratando de justificar que muy pocas veces conocen estos casos,
sobre todo en provincias distintas a la capital de la Repblica. Lo indicado puede
justificar la desatencin de temas de vital importancia.
Finalmente, qu es lo que sucede con el Tribunal Constitucional, constitucin que
en su corto tiempo de vida, si es que an la tiene, ha sufrido ya muchos atropellos.
Como lo seala Bernales Ballesteros en realidad el Tribunal Constitucional naci
enfermo puesto que exista una deficiente concepcin constitucional acerca de este
organismo as como por la ineficiencia del mismo, que se agot entre tensiones de sus
miembros y el problema de todos los tiempos y en todo mbito, falta de independencia
ante el poder poltico
La actual Constitucin pretendi corregir los errores antes mencionados,
incrementando las funciones del Tribunal Constitucional as como tambin amparar los
rganos legitimados para instar el control constitucional. Constitucionalmente la
institucin del control se iniciaba desde que entr en vigencia la Constitucin de 1993,
sin embargo, en 1996, cuando se nombr a sus siete miembros que como ya es conocido
por todos -se mostr una vez ms el poder desmesurado que ejerce el gobierno en todo
cuanto le interese- fueron destituidos cuatro de ellos injustificadamente en mayo de
1997 por circunstancias que han sido por dems difundidas.
A la fecha el organismo encargado de ejercer el control jurisdiccional concentrado
se encuentra prcticamente paralizado, lo cual implica que la proteccin del principio de
la supremaca de la constitucionalidad mediante este mecanismo se encuentra tambin
en peligro.

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BIBLIOGRAFA

BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. Constitucin de 1993 Anlisis

comprado. Tercera edicin. Editorial Constitucin y sociedad. Lima-Per 1997.

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Estudio Preliminar de Gerardo Eto cruz. Primera edicin julio de 1998.

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Editorial AYKINSON. Pginas 1046 y 1047. Madrid-1992.

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Rolando Tamayo y Salmorn-.

RAUL HERRERA, PAULSEN. Derecho Constitucional e Instituciones

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RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: Derecho Procesal Constitucional,

Primera edicin, Lima- Per, 1997.

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Revista Jurdica Ius Praxis.

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