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BOLILLA I

DE LOS DERECHOS REALES.

El libro III del Cdigo Civil Argentino. Contenido.

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I - Cosas consideradas en s mismas, o en relacin a los derechos (2311 a 2350)


II - De la posesin y de la tradicin para adquirirla (arts.2351 a 2467)
III - De las acciones posesorias (arts. 2468 a 2501)
IV - De los derechos reales (arts. 2502 a 2505)
V - Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo (arts. 2506 a 2610)
VI - De las restricciones y lmites del dominio (arts. 2611 a 2660)
VII - Del dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672)
VIII - Del condominio (arts. 2673 a 2755)
IX - De las acciones reales (arts. 2756 a 2806)
X - Del usufructo (arts. 2807 a 2947)
XI - Del uso y de la habitacin (arts. 2948 a 2969)
XII - De las servidumbres (arts. 2970 a 3067)
XIII - de las servidumbres en particular (arts. 3068 a 3107)
XIV - De la hipoteca (arts. 3108 a 3203)
XV - De la prenda (arts. 3204 a 3238)
XVI - De la anticresis (arts. 3239 a 3261)

Mtodo seguido por el codificador. Crtica.


Salvat divide a este libro en tres secciones.
1)

Comienza con el estudio de la posesin, luego de las cosas, porque segn Mackeldey, son los elementos que forman los
derechos reales;

2)

Luego trata directamente los derechos reales; a continuacin legisla sobre el dominio o propiedad, que es el derecho real por
excelencia.
Sigue la seccin con las restricciones y lmites al dominio, para terminar legislando sobre las variedades del dominio (imperfecto
y condominio), y la tutela de los derechos reales.

3)

Finaliza el libro tratando de los derechos reales que no son la propiedad.

Algunas crticas realizadas al mtodo de Vlez son las siguientes:


-

El ttulo de las cosas debi ser tratado en la parte general;

El ttulo de las acciones posesorias debera estar en concordancia con el Cdigo Procesal.

Lo relativo a la expropiacin debi haber sido tratado en el ttulo de las restricciones y lmites al dominio, y no en el ttulo
anterior.

La prescripcin adquisitiva tendra que estar ubicada en el libro III.

Las restricciones y lmites al dominio en razn del inters pblico le corresponde al derecho administrativo y no al derecho civil.

Las acciones reales debi habrselas tratado en el final del libro, porque son protectoras de todos los derechos reales, y no slo
del dominio.

Derechos reales en general.


Concepto. En la nota inicial al ttulo IV de los derechos reales, el codificador da una definicin de los derechos reales, enrolndose en la
teora clsica, y la contrapone con los derechos personales:
EL DERECHO REAL ES EL QUE CREA UNA RELACIN DIRECTA E INMEDIATA ENTRE UNA PERSONA Y UNA COSA, DE SUERTE QUE NO SE
ADVIERTAN EN L SINO DOS ELEMENTOS: LA PERSONA A QUIEN PERTENECE Y LA COSA SOBRE LA QUE EL DERECHO RECAE.
(Demolombe).

Nocin clsica.
La teora clsica establece una distincin intrnseca entre derechos reales y personales: los primeros crean una relacin directa e
inmediata con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el provecho que le corresponde por s mismo, sin ningn
intermediario; los segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer
algo (prestacin) y slo mediatamente la cosa es su objeto, interponindose entre ella y el titular del derecho creditorio la persona del
deudor. Son expositores principales de esta teora, Demolombe, Maynz, Mackeldey, Savigny, Aubry et Rau.

Otras teoras.
Teora obligacionista (de la obligacin pasivamente universal)- (Planiol): El derecho real debe ser concebido como una obligacin, en la
cual el sujeto activo est representado por una persona (titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su nmero y
comprende a todas las personas que puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. La relacin directa entre la persona con la cosa es
insostenible, pues los vnculos jurdicos se anudan entre personas: este lazo obligatorio se hace visible cuando el derecho real es
violado: el contraventor no podra ser condenado si previamente no hubiera estado obligado. Entonces, tanto derechos personales como
reales tienen la misma naturaleza: obligacional.
En realidad esta concepcin, tiene el inconveniente de sealar como caracterstico de los derechos reales un aspecto comn a todos los
derechos, es decir, el deber de la sociedad de respetar los derechos ajenos, y adems, define al derecho real por su contenido negativo
y no por lo que en l hay de tpico, que es el seoro del titular sobre la cosa.

Teora institucionalista: (Hauriou) Institucin es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer situaciones a favor del grupo,
especialmente la relacin del hombre con las cosas, ya que ste para satisfacer sus necesidades siempre se pone en contacto con ellas.
Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar la situacin por
terceros y por los propios miembros del grupo: habra nacido n derecho subjetivo.
El derecho subjetivo individual es pues, un reconocimiento de la institucin a favor del individuo y no al revs como lo ponen de relieve
otras teoras, donde la institucin tiene los derechos que el individuo, su titular originario, consiste en traspasarle.
Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los
integrantes del grupo imponindoseles aun sin su consentimiento: aqu ubicaramos a los derechos reales; y las constitutivas del derecho

Fernando Espinoza

estatutario, que por contemplar intereses particulares tienen en cuenta la voluntad individual; aqu se ubicara el derecho de las
obligaciones y los contratos.

Teoras realistas: (Gaudemet) El derecho obligacional sera un derecho sobre los bienes, un derecho real, indeterminado en cuanto al
objeto material sobre el que recae, que son todos los bienes del deudor, integrantes de su patrimonio, que es la prenda comn de los
acreedores.
Estas teoras no recalcan la diferencia existente en la relacin de persona y cosa segn se trate de derecho real (donde es directa e
inmediata) o de derecho personal (donde siempre se necesita la actividad de un sujeto (el deudor) para acceder a la cosa. Se
despersonaliza as la obligacin, al mirar solamente al objeto sobre el cual va a ejercerse la conducta del deudor.
Adems, enfocan la obligacin en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre los bienes del deudor: es decs, que la
contemplan en su anormalidad, pues lo comn es que las obligaciones se cumplan.

Comparacin con los derechos creditorios.

Derecho real es la facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el tpico es la propiedad, que importa un poder de
seoro, de goce y disposicin de la cosa; los restantes derechos reales son desmembraciones de ella.

Derecho personal es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligacin; es una
vinculacin jurdica que une a dos personas en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la prestacin debida.

a)

En los derechos reales slo hay dos elementos: el titular y la cosa sobre la cual se ejerce el derecho. En los personales hay tres: el
sujeto activo o acreedor, el pasivo o deudor y lo debido o prestacin, que puede ser una obligacin de dar, hacer o no hacer.

b)

Los derechos reales son absolutos, en el sentido de que se tienen erga omnes, contra cualquiera que pretenda perturbar al titular
en el goce de la cosa. Dan origen a acciones reales, cuyo objeto es mantener el derecho y que se ejercen tantas veces cono sea
necesario para defenderlo. Los derechos personales son relativos, pues se tienen contra personas determinadas (el deudor, o
deudores); por eso, las acciones personales slo pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extincin del derecho, pues una vez
cobrado el crdito, cesa la obligacin.

c)

El titular de un derecho real goza del ius persequendi o sea la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesin
de la cosa; aunque el principio no es absoluto y sufre excepciones: por ejemplo, la del poseedor de buena fe de cosas muebles,
contra quien no puede ejercerse la reivindicacin (2412). Los derechos personales no gozan de este privilegio.

d)

Es inherente al derecho real el ius preferendi, en virtud del cual descarta a todos los derechos creditorios y adems, determina su
rango segn su antigedad (como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal supone una
completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de los privilegios.

e)

Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley, y por ello su nmero es limitado. Los derechos personales son ilimitados;
las partes pueden crear tantos como convenga a sus intereses, formando el contrato la ley a la cual las partes deben someterse
como a la ley misma.

f)

La constitucin y transmisin de derechos reales es formal; los derechos personales nacen y se transmiten sin ningn requisito
formal.

g)

Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapin, no as los personales, que se extinguen por la prescripcin
extintiva.

h)

Los derechos reales tienen, en principio, una duracin ilimitada y no se extinguen por el no uso: la prescripcin liberatoria no rige
respecto de ellos. Los derechos personales se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripcin liberatoria).

i)

La causa fuente del derecho personal es la obligacin, cualquiera sea su origen: la ley, el contrato o cuasicontrato, delito o
cuasidelito. La causa fuente del derecho real es la enajenacin, o generalmente, los medios legtimos por los cuales se cumple la
transmisin en todo o en parte de la propiedad.

Obligaciones propter rem. Su caracterizacin en la doctrina y el Cdigo Civil.


Las obligaciones propter rem son las que nacen como consecuencia de ser propietario de una cosa, y que se transmiten con el derecho
real.
Se llaman tambin ambulatorias: acompaan al derecho real, el enajenante queda liberado de la obligacin, que pasa al adquirente.
Generalmente el deudor queda liberado de ellas al hacer abandono de la cosa.
Ejemplos:
Obligacin de los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento;
Obligacin de los condminos de contribuir a los gastos de conservacin de la cosa;
Obligacin de los vecinos de contribuir al pago y reparacin de la pared medianera.
Obligacin del adquirente de un departamento en propiedad horizontal, de pagar las expensas devengadas del antiguo
propietario (Ley 13.512).
El codificador rechaza la idea de que puedan existir obligaciones reales en la nota al art. 497; y esta norma dispone que no hay
obligacin que corresponda a derechos reales.
Sin embargo, el art. 3266 reconoce explcitamente que hay obligaciones que surgen del dominio de una cosa y que pasan al sucesor
junto con la cosa, y el art. 2416 reproduce el concepto en relacin al titular de la posesin de la cosa.
-

2416. Son obligaciones inherentes a la posesin, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms personas
determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

3266. Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor particular:
pero el sucesor particular no est obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor por las cuales lo
representa, sino con la cosa transmitida.

Rgimen legal de los derechos reales.


Fundamento, importancia.
Los derechos reales tienen una doble importancia: institucional y econmica.
-

Institucional: los derechos reales constituyen una de las dos ramas ms grandes de los derechos patrimoniales. La propiedad, la
hipoteca y la prenda son objeto de miles de transacciones en la vida jurdica de los pueblos.

Econmica: La propiedad est ntimamente ligada a la riqueza individual, y por consiguiente a la riqueza colectiva de un pas. La
hipoteca y la prenda tienen una influencia y una repercusin considerable en las operaciones comerciales y en el
desenvolvimiento econmico de un pas.

Conflictos.
Son innumerables los conflictos, contiendas civiles e internacionales que han reconocido por lo menos como una de las causas la mala
distribucin de las riquezas o el abuso de sus detentadores. Estos conflictos de la humanidad han respondido muchas veces a la
deficiente legislacin sobre el dominio y los dems derechos reales. A travs de los siglos, el maquinismo y el intercambio, multiplicaron

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las fortunas, acentuando las luchas de clases. Otras de las causas son: lo reducido del suelo, la exigidad de la superficie cultivable y la
escasez de materias primas.
Intervencin del Estado.
El legislador tuvo que vigilar estas relaciones jurdicas que tantos conflictos han creado, a fin de encauzarlas, de crear o adaptar figuras
adecuadas y de protegerlas con defensas suficientes. Se intensific progresivamente la injerencia del Estado, hasta revertir un papel
primordial. Por ello, cada Nacin se ha reservado celosamente reglamentar los derechos reales.
Creacin: limitaciones a la libertad individual. Enumeracin de los derechos reales. Carcter.
2502. Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer.
2503. Son derechos reales:
1 El dominio y el condominio;
2 El usufructo;
3 El uso y la habitacin;
4 Las servidumbres activas;
5 El derecho de hipoteca;
6 La prenda;
7 La anticresis.
El carcter de la enumeracin es enunciativa, puesto que pueden agregarse otros ms, siempre creados por la ley. Entre los derechos
nuevos se encuentran la propiedad horizontal y la prehorizontalidad. Algunos derechos reales fuera del Cdigo son la prenda agraria,
prenda con registro, hipoteca sobre buques, warrants y debentures, y recientemente la superficie forestal, entre otros.
Casos dudosos.
o

La posesin: Algunos sostienen que la posesin es un derecho real, en virtud de la inmediatez de la relacin ente el poseedor
y la cosa, y la posibilidad del poseedor de ejercer las acciones posesorias, que tienen carcter real, porque confieren el ius
persequendi; Otros sostienen que es un mero hecho con consecuencias jurdicas.

El privilegio: Es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Hay tres doctrinas que
intentan explicar la naturaleza jurdica del privilegio.
1. Los que dicen que es un derecho real porque se ejerce sobre una cosa;
2. Los que dicen que es personal porque es accesorio de un derecho personal.
3. Los que creen que no es un derecho, sino la calidad del mismo.

La locacin: el derecho del locatario sobre el bien arrendado es en nuestro cdigo un derecho personal 1. Pero mirado de otra
manera, la locacin crea entre el locatario y la cosa una relacin extremadamente parecida a la del usufructo. Se usa la cosa,
se extraen sus frutos, se est en posesin de ella; ambos se dan por un precio. La legislacin moderna tiende a proteger
cada vez ms al inquilino, y las leyes de prrroga le dieron a su derecho una estabilidad casi perpetua.

Derecho de retencin: segn Borda, se trata de una excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa mientras no
haya sido pagada.

La hipoteca: algunos autores sostienen que es un derecho real porque as lo configura el art. 2503, mientras que otros dicen
que es un privilegio convencional.

Art. 2614.
Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos ni rentas
que se extiendan a mayor trmino que el de 5 aos, cualquiera sea el fin de la imposicin, ni hacer en ellos vinculacin alguna.
Segn la mayora doctrinaria, el permiso para constituir estos derechos reales por 5 aos slo comprende a los censos y a las rentas: los
otros derechos (enfiteusis y superficie) estn proscriptos.

Enfiteusis: es el derecho real de cultivar un fundo y gozar de l de la manera ms extensa, en forma perpetua o por un tiempo
muy largo, mediante el pago de una renta, generalmente anual, que se debe abonar al propietario (canon).

Superficie: derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de un edificio o de parte de un
edificio. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.

Censo: es un derecho real sobre cosas inmuebles, en el cual una de las partes (censatario) abona a la otra (censualista),
generalmente en perodos anuales, un determinado canon, en dinero o frutos.
-

Censo reservativo: Se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservndose el derecho de percibir
sobre dicho inmueble una pensin anual, que debe pagar el censatario. Se le transmiten a ste tanto el dominio directo como el
til.

Censo consignativo: el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensin que se obliga a
pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero. El censatario no transmite aqu ni el dominio directo ni el til. Es
similar a la hipoteca.

Censo enfitutico: es la enfiteusis, en que el censatario es el enfiteuta y a l se le transmite el dominio til, permaneciendo el
dominio directo en manos del propietario, que viene a ser el censualista.

Vinculacin: implica la sujecin de un bien raz o de varios bienes a la propiedad de una determinada familia o de determinados
sucesores en forma perpetua. Los bienes de la vinculacin son inalienables, e inalterables en el orden de sucesin; quedan
vinculados fuera del comercio y excluidos de la prenda comn de los acreedores.
-

Mayorazgos: vinculacin perpetua de bienes en los que se sucede con arreglo a la ley (mayorazgo regular) a no ser que el
fundador haya dispuesto distinto orden de sucesin (mayorazgo irregular). Esta institucin es de raz aristocrtica, destinada a
mantener las tierras dentro de una misma familia, cuando la posesin de ellas era signo de nobleza.

Art. 1498: Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico la locacin subsiste por el tiempo convenido.
Fernando Espinoza

Capellanas: son cargas de celebrar anualmente una o varias misas en cierta capilla, iglesia o altar. Obliga al que posee el bien
afectado a celebrar o hacer celebrar las misas, atenindose a lo dispuesto por el fundador, con derecho a percibir los
emolumentos o gozar de los bienes que constituyen la fundacin.

Vlez justifica la supresin de estos derechos reales en la nota al art. 2503:


No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis porque por este Cdigo no pueden tener lugar. Hemos juzgado ms
conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo
ajeno. El derecho de superficie desmejorara los bienes races y traera as dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.
Suprimiendo la enfiteusis evitamos los continuos y difciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes
de sucesin el derecho enfitutico y el derecho del seor directo. El contrato de arrendamiento ser entre los propietarios y los
cultivadores o criadores de ganado, un intermediario suficiente.
Clasificacin.
1.

Derechos reales sobre la cosa propia: dominio y condominio.

2.

Derechos reales sobre la cosa ajena


a) De disfrute: servidumbres, uso y habitacin, usufructo. Aparecen como desmembraciones del derecho de
propiedad.
b) De garanta: hipoteca, prenda anticresis. Aparecen como accesorios, constituidos en garanta del cumplimiento de
obligaciones contradas por el dueo de la cosa.

Otra clasificacin:
-

Derechos reales enumerados.


Derechos reales nuevos:
a. Horizontalidad y prehorizontalidad;
b. Preacotacin hipotecaria.
Derechos reales fuera del cdigo:
a. Prenda agraria;
b. Warrants y debentures;
c. Prenda con registro;
d. Superficie forestal.

Adquisicin, transferencia, prdida: principio general.


(577) Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real.
(2505) La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de
los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern
oponibles a terceros mientras no estn registradas.
Sin embargo, la regla del artculo 577 no es absoluta: no hay desplazamiento de la cosa ni en la hipoteca, ni en la prenda agraria, ni es
ella una condicin previa para la transmisin de los bienes por causa de muerte, que se produce en el mismo instante de la muerte del
causante. En estos casos, no son necesarias ni la tradicin ni la inscripcin registral.
En cuanto a la prdida de los derechos reales, esta puede ser:
-

Absoluta:
1. Destruccin de la cosa.
1. Consumo total.
2. Colocacin fuera del comercio.
3. Recuperacin de la libertad de animales salvajes, o prdida de la costumbre de volver al hogar los domesticados.

Relativa:
1. Abandono de la cosa.
1. Disposicin de la ley.
2. Enajenacin de la cosa.
3. Transmisin judicial de la cosa.

Ttulo y tradicin.
Para provocar la transmisin y correlativa adquisicin de derechos reales entre vivos, la tradicin (modo suficiente) debe ir acompaada
de un ttulo suficiente. Estos requisitos no juegan en materia de adquisicin originaria, y en los casos de adquisicin del dominio por
especificacin o transformacin por edificacin, siembra y plantacin.
Ttulo suficiente es el acto jurdico munido de las condiciones de fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente, y titularidad del
derecho que se transmite en el transmitente) y de forma que en cada caso resulten exigibles, y dotado por la ley de aptitud para
transferir derechos reales.
En el lenguaje comn se suele denominar ttulo al instrumento que formaliza el ttulo suficiente. As, escritura pblica en el caso de
inmuebles. No obstante, este denominado ttulo no sera el ttulo suficiente del que nos estamos ocupando. Por ejemplo, el contrato de
comodato de un inmueble formalizado por escritura pblica. La escritura pblica podr ser denominada ttulo en el sentido de
instrumento-, pero no ser el ttulo suficiente 2necesario para adquirir derechos reales, puesto que el contrato de comodato engendra
un derecho personal y no real.3

Convalidacin.
2504. Si el que transmiti o constituy un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese
que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin.
La hipoteca es el nico derecho real que no admite la convalidacin (3126): La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser
vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia de que aquel a quien pertenece el inmueble
viniere a suceder al constituyente a ttulo universal. El fundamento de esta excepcin es que la titularidad del inmueble es requisito
indispensable para constituir la hipoteca.
En el supuesto de condominio, si bien el condmino en principio no puede realizar actos jurdicos ni sobre toda la cosa ni sobre una parte
material de ella, estos actos se validan total o parcialmente- si la cosa o la parte material de ella, en relacin a la cual el condmino
celebr el acto, le toca en particin; pero no por el principio de convalidacin, sino por el efecto declarativo (retroactivo) de la particin.

Publicidad. Proteccin de los derechos reales. Repercusin a terceros.


Dos son los medios de publicidad de que se vale el Cdigo Civil: la tradicin para todos los derechos reales, con excepcin de la hipoteca,
y la inscripcin registral.
2
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Fernando Espinoza

Vlez no instituy los registros, adopt como nico medio la tradicin y slo los instituy para las hipotecas.
Actualmente, despus de la reforma de la 17.711 y la ley de registro de la propiedad inmueble (17.801), es requisito indispensable para
la oponibilidad a terceros la inscripcin de la constitucin o transmisin de derechos reales, su inscripcin en los registros
correspondientes.
(2505) La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de
los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern
oponibles a terceros mientras no estn registradas.
Art. 2 (Ley 17.801) De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 y concordantes del Cdigo Civil, para su publicidad,
oponibilidad a terceros y dems previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los
siguientes documentos
Derechos reales no autorizados. Breve nocin.
2502. Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer.
Razones de su supresin. El hecho de que no pueda haber otros derechos reales que los enumerados en la ley se fundamenta en un
doble motivo:
1.
2.

Todo lo referente a la propiedad y al rgimen de los inmuebles interesa a la colectividad entera. Son cuestiones de orden
pblico, y la reglamentacin de ellas no puede ser modificada por los particulares.
Si los particulares pudieran modificar o crear libremente los derechos reales, pronto veramos surgir de nuevo los mismos
desdoblamientos de propiedad y las mismas trabas y dificultades existentes antiguamente, cosas que el legislador ha querido
expresamente suprimir.

Valor de la constitucin de derechos reales suprimidos o no enumerados.


a)

Valor de los derechos reales creados con anterioridad al Cdigo Civil y no admitidos por ste . El Cdigo no resuelve
expresamente el problema, a pesar de lo cual doctrina y jurisprudencia se pronuncian por la subsistencia. Desde la ley 17.711,
la constitucin de la relacin jurdica se rige por la ley vigente al momento de esa constitucin. Esa situacin jurdica puede
tener consecuencias producidas antes, en el momento o posteriormente a la entrada en vigencia de una nueva ley. Entonces:
los efectos producidos con anterioridad se rigen por la antigua ley, y los que se producen una vez que la nueva ley entra en
vigencia se rigen por ella (art. 3). Adems, estos derechos subsisten porque entran dentro del concepto de propiedad, en la
amplia acepcin dada por la Corte Suprema en el Caso Bourdie.

b)

Valor de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados por el Cdigo Civil u otras leyes nacionales . Juega a
este respecto la regla del art. 2502.

BOLILLA II
POSESIN

Fernando Espinoza

Mtodo del Cdigo Civil y divisin de la materia.


El cdigo civil en el libro III, titulo segundo, trata de la posesin y de la tradicin para adquirirla, y el titulo tercero de las acciones
posesorias.
El primero de dichos ttulos nos da en realidad la teora general de la posesin, su naturaleza y diversas clases, su adquisicin y perdida
y los efectos de ella y de la simple tenencia.
Nosotros vamos a dividir la materia en el siguiente orden:
1- De la posesin en general.
2- Adquisicin de la posesin.
3- Conservacin y prdida de la posesin.
4- Efectos de la posesin
5- Obligaciones y derechos inherentes a la posesin.
6- De la simple tenencia.
7- De las acciones posesorias.
Concepto.
En sentido general la palabra posesin denota la idea de sumisin de una cosa al poder de una persona. Entonces, habr posesin
cuando se tiene una cosa y se puede disponer de ella. La posesin es el poder efectivo que los hombres tienen sobre las cosas corpreas
aptas para ser propietario
El cdigo civil en su art. 2351 define a la posesin diciendo: HABR POSESIN TODA VEZ QUE UNA PERSONA TIENE UNA COSA BAJO SU
PODER (POR S O POR OTRO), CON LA INTENCIN DE SOMETERLA AL EJERCICIO DE UN DERECHO DE PROPIEDAD.

Terminologa.
Los romanos utilizaban la siguiente terminologa:
Posesin natural: es el simple hecho material de tener una cosa bajo el poder de una persona, el poseedor. Nuestro cdigo civil la define
en el art. 2462.
Posesin civil: es la posesin que esta legalmente protegida. Tambin llamada posesin jurdica o simplemente posesin. Esta definida
en nuestro cdigo civil en el art. 2351.
En nuestro cdigo civil encontramos dos situaciones diferentes: posesin y simple tenencia. Pero sucede que a veces la palabra posesin
el codificador la usa para ambas situaciones, por ejemplo el art. 2353 que dice: Nadie puede cambiar por si mismo ni por el transcurso
del tiempo la causa de su posesin; el que empez a poseer por si y como propietario de la cosa, continua poseyendo como tal, mientras
no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro.
Y es este el caso de la simple tenencia, sin embargo en los dos casos el verbo es idntico; poseer
Elementos de la relacin posesoria:
Los elementos de la relacin posesoria son dos

Un elemento externo: Corpus: que refiere el carcter material del objeto.

Un elemento interno: Animus: que es el elemento psicolgico o intelectual del propio titular.

Corpus: el corpus de la posesin no es solamente la cosa mueble o inmueble, objeto de ella. Tampoco integra este concepto la tenencia
involuntaria de una cosa, como es caso de la detencin por el privado de la razn o de la cosa puesta en manos del que duerme; pues
son estos casos de yuxtaposicin local de que habla Ihering para demostrar que no hay posesin.
No debemos confundir la detencin con el mero contacto o yuxtaposicin local de nuestro cuerpo con las cosas, porque ni tal contacto es
necesario, ni es tampoco suficiente para dominar fsicamente las cosas.
Debe haber un animus detinendi o affectio tenendi, que denota la intencin de ejercer un poder fsico por el que tiene la cosa.
Este poder de facto sobre una cosa no implica necesariamente un contacto material con ella, y basta que exista la posibilidad de ejercer
ese poder.
Esa posibilidad puede consistir en el hecho de que la cosa se halle en el mbito de disposicin del sujeto, aunque este no ejercite un
acto de poder manual sobre ella; as la cosa mueble es por mi poseda si se encuentra en mi casa, aunque est yo por el momento lejos
de ella. (Estudiar teora de la custodia).
Pero este animus detinendi que sirve para caracterizar al corpus posesorio, no es un elemento que este aislado, dado que lleva una
finalidad que lo integra y le da trascendencia jurdica, o se detiene la cosa para s y se tiene entonces la posesin civil, o se la detiene
nomino alieno y se configura entonces la posesin natural o tenencia propiamente dicha.

Animus o Affectio Posidendi: denota ya una voluntad duradera, insistente que afecta nuestro espritu.
Objeto de la posesin: (2400) Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueran cosas no
son susceptibles de posesin.

Cuasi posesin.
Nota al art. 2400: las cosas incorporales no son susceptibles de posesin, mas lo son de una cuasiposesin. Esta cuasiposesin de un
derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la
verdadera posesin.
Art. 3961: Habla de la cuasiposesin que le sirve de base al tratar la prescripcin adquisitiva.
En el derecho romano se distingua entre las cosas corporales, que podan ser objeto del dominio y condominio, y las cosas incorporales,
que eran objeto de otros derechos reales y derechos creditorios. El dominio se identificaba as con la cosa corporal. Quien se comportaba
con la cosa como si fuese dominus era considerado poseedor, y su posesin recaa sobre la cosa corporal. Quien se comportaba como
titular de algn otro de los derechos reales, era considerado cuasiposeedor.
En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio, a saber:
usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis
En realidad, slo la terminologa en el terreno de las cosas oblig a esta distincin entre posesin y cuasiposesin; en verdad, una y otra
estn sometidas al mismo rgimen legal. Si bien Vlez es estos artculos no pudo evitar la influencia del derecho romano, siguiendo a
Freitas, califica de poseedores (legtimos) y no de cuasiposeedores a quienes ejercen un derecho real, aun distinto del dominio. La
categora de la cuasiposesin no tiene sentido en el cdigo.

Fernando Espinoza

Posesin y propiedad. La posesin no debe ser confundida con la propiedad:

La posesin confiere al poseedor el derecho de tener la cosa sometida a su voluntad, de usarla y aprovecharla como crea
conveniente, y este conjunto de derechos recibe el nombre, en doctrina de Uis Posesionis o derechos derivados de la posesin.
La propiedad confiere al propietario el derecho de poseer la cosa y tambin el de disponer y gozar ampliamente de ella (ius
posidendi)

La propiedad est protegida por medio de tres acciones reales: la reivindicatoria, la negatoria y la confesoria. La posesin es
protegida por acciones equivalentes: de manutencin, de recuperacin y de despojo.

La posesin crea una presuncin de propiedad. La posesin en s misma es un elemento de adquisicin de la propiedad. La
posesin por el transcurso del tiempo hace adquirir la propiedad mediante la prescripcin.

Simple tenencia.
El cdigo caracteriza al tenedor como aquel que tiene en su poder una cosa, pero reconociendo en otro el derecho de propiedad (23522461). Es decir, mientras el poseedor tiene el corpus y el animus, el tenedor slo tiene el corpus.
2352. El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho.
2461. Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la
intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa.
Clasificacin:
1.

Absoluta o pura: Se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto
de posesin por estar fuera del comercio.
El ejemplo ms claro son las cosas del dominio pblico del Estado, que pueden ser objeto de un uso comn o especial.

2.

Uso comn: es el que puede realizar cualquiera, como miembro de la comunidad; el sujeto es annimo e
indeterminado. Ej.: trnsito en la va pblica.

Uso especial: es aquel que slo pueden realizar aquellos que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al
ordenamiento jurdico correspondiente. el sujeto es especfico e individualizado. Los medios para adquirirlo son tres:

Permiso de uso

Concesin

Prescripcin

Relativa: Aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor representa. Es la tenencia de la cual se ocupa el cdigo,
definindola en el 2352. el tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya posesin representa: ese otro es el poseedor.
Puede subclasificarse en:
-

Interesada: cuando el tenedor tiene inters personal en conservar la cosa para l mismo, sacando provecho para s de
la cosa (2462), por Ej., locatario, comodatario.

Desinteresada: aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene inters en la
tenencia (2462 inc. 2), Ej., depositario, mandatario.

Simple tenencia y posesin.


Una cosa puede encontrarse sometida al poder de una persona, sea en razn de posesin propiamente dicha o en razn de simple
tenencia. La diferencia es importante, porque la posesin da lugar a efectos que la tenencia no produce: los ms importantes son las
acciones posesorias y la posibilidad de usucapir. La posesin, para producir estos efectos, no debe ser precaria (art. 2480). En otros
trminos, la posesin debe ser una posesin propiamente dicha, no una simple detencin precaria o tenencia. La ley establece una serie
de presunciones para facilitar la prueba de la posesin o simple tenencia:
o

Art. 2375: Si la cosa carece de dueo, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupacin segn las disposiciones de
este Cdigo, la posesin quedar adquirida con la mera aprehensin. Si la mera aprehensin basta, es porque la ley admite que
ella, por s sola, acredita suficientemente la intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad; ella presume,
en otros trminos, la existencia del animus.

Art. 2384: Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin
que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.
la ley considera todos estos hechos como actos posesorios, y por ello, desde el momento en que se hayan cumplido, la ley
presume la intencin de ejercer un derecho de propiedad y por lo tanto de la posesin.

Art. 4003: Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin el ttulo traslativo de la propiedad, ha
posedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario.

De acuerdo con estas disposiciones, se desprende que desde el momento en que la relacin posesoria exista la presuncin de la ley es
que la detencin corporal de la cosa se ejerce a ttulo de dueo y que por consiguiente existe una verdadera posesin. El poseedor, pues,
no tiene la necesidad de probar la existencia del animus domini; a l le basta acreditar la detencin material y el ejercicio de actos
posesorios para que la existencia de la posesin se de por comprobada.
Al que afirma que no se trata de posesin sino de simple tenencia, le corresponde la prueba de hecho, la cual se rendir acreditando que
el poseedor detiene la cosa en razn de un ttulo que implica reconocer en otro el dominio de ella. Por ejemplo: a ttulo de locatario,
depositario, etc.

Precariedad.
En el derecho romano la precariedad era un contrato innominado; en nuestro derecho no existe este instituto jurdico: el Cdigo utiliza la
palabra precario para denotar, en ciertos casos, un vicio de la posesin, y en otros casos, para oponerla a la palabra propiedad (art.
2480: La posesin para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a ttulo de propietario).
La precariedad ha sido considerada en algunas disposiciones del cdigo como un vicio de la posesin. Esta idea segn Salvat es errnea,
porque la precariedad no constituye un vicio de la posesin, sino el elemento que caracteriza y distingue la simple tenencia de la
posesin en el concepto tcnico de la palabra. Cuando existe precariedad, por lo mismo que se reconoce en otro la propiedad de la cosa
y en consecuencia, la existencia de la obligacin de restitucin, no hay posesin, sino simplemente tenencia. La verdadera posesin, en
estos casos, no la tiene el tenedor precario, sino el propietario de la cosa, por cuenta y representacin de quien este ltimo la ejerce.

Interversin del ttulo.

Fernando Espinoza

La intervencin Es el cambio de la causa o ttulo en virtud de la posesin. Tanto causa o titulo tienen un significado anlogo; peor lo
palabro titulo de acuerdo a la nota del art. 4010- se refiere a la causa eficiente para adquirir un derecho.
En nuestro derecho la intervencin de titulo tiene un significado tan amplio que no solo comprende el cambio de causa en la posesin,
sino tambin el cambio de los vicios y cualidades de ella.
Nuestro cdigo civil adems de reproducir la mxima romana NEMO SIBI POSSESSIONES MUTARE POSTEST, establece en el art. Art.
2353: NADIE PUEDE CAMBIAR POR S MISMO, NI POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO, LA CAUSA DE SU POSESIN.
Savigny explicando el origen de esta regla, dice que ella se aplicaba en el derecho romano para producir en ciertas situaciones legales,
las consecuencias perjudiciales de dos instituciones jurdicas:
1-

LA USUCAPIO PRO HEREDERE LUCRATIVA, que era un principio de la antigua legislacin romana, que cuando una
persona falleca sin dejar herederos instituidos, cualquier persona que llegara a apropiarse de sus bienes poda
usucapirlos por el termino de un ao, sin necesidad de justo titulo ni de buena fe, aplicando este principio al caso
de cosas del causante que este hubiere dejado en locacion o deposito, los tenedores de ellas hubieran podido
convertir su tenencia en posesin y usucapirlos en perjuicio del heredero en el breve termino de un ao; para
evitar estos resultados e impedir en tales casos la aplicacin de la usucapio pro herede, se invento la regla nemo
sibi causam.

2-

La otra institucin era la USURECEPTIO, cuando una cosa haba sido enajenada en garanta de un crdito, pero
reservndose el derecho de rescatar la cosa mediante el pago de la deuda enajenacin con pacto fiducia- el
dueo de ella que hubiera entrado en posesin de la misma poda adquirir nuevamente el dominio, aun siendo de
mala fe, por una usucapin de un ao; pero supongamos que la cosa se hubiera encontrado en su poder a titulo
de locacion o de prstamo que le hubiese hecho el acreedor; la mala fe del deudor en este caso seria en este caso
tan excesivamente odiosa, que para impedir este resultado se recurri a la regla nemo sibi, de acuerdo con la cual
el deudor con fiducia, que retena la cosa a titulo de locacion o prstamo no poda por su sola voluntad convertir
esta detencin en posesin, ni por consiguiente acogerse al beneficio de la usureceptio.

La doctrina con posterioridad a Savigny, en lugar de restringir la regla nemo sibia los dos casos que acabamos de ver, le atribuye un
carcter mas general, enseando que se ella se aplica a todos los casos en que se comenzaba a detener o poseer por un titulo
determinado, el tenedor o poseedor no poda por un acto de propia voluntad, desprovisto de manifestacin exterior cambiar el titulo de
su posesin; para que tal cambio pudiera ocurrir era necesario, o bien un convenio de los interesados, o bien un acto de expulsin del
poseedor por el tenedor de la cosa, que claramente exteriorizara su resolucin de convertirse para lo sucesivo en poseedor de ella
Ihering agrega que esta regla no se aplicaba nicamente a los casos de transformacin de una tenencia en posesin y viceversa, sino
que debe aplicarse tambin al hecho mismo de la relacin posesoria; as, ella nacer como simple tenencia o como posesin, segn sea
la causa que la origine, con prescindencia absoluta de la voluntad individual del adquirente, impotente para modificar por si sola los
efectos de aquella.
El Cdigo, despus de consagrar en el art. 2353 la regla de nemo sibi causam possessionis mutare potest, agrega otras dos reglas que
nos dan el alcance y significado de este principio general:
o

El que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe
que ha comenzado a poseer por otro (2353, 2 parte).
Por ej., si yo adquiero una finca por compra y entro a poseerla en este carcter, mi posesin contina y subsiste como
tal, mientras no se pruebe que ha existido un cambio de causa que la convierta en tenencia, como si yo la hubiese
enajenado y hubiese celebrado con el comprador un contrato de locacin.

El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se
pruebe lo contrario (2353. 3 parte).
Por ej., si yo ocupo una casa en carcter de locatario y despus la compro, mi primitiva tenencia se habr transformado
en una verdadera posesin.

La transformacin de la tenencia en posesin, o de la posesin en tenencia, exigen que medie un cambio en la causa o ttulo de la
relacin posesoria. Este cambio de ttulo, esta mutacin de la causa de la posesin, base de la transformacin de la relacin posesoria,
es lo que se conoce en doctrina como interversin del ttulo.

Pero el principio de inmutabilidad o de no intervencin no es absoluto:


Casos en los cuales es posible cambiar la causa de la posesin:
a)

Cuando media acuerdo entre los interesados (interversin bilateral); por un acto jurdico que exteriorice la voluntad de las
partes, sea este una disposicin testamentaria, sea un contrato celebrado con la otra parte interesada, en virtud del cual la
causa de la posesin queda cambiada, por ejemplo, si el dueo de un campo arrendado, instituye como heredero o lega al
locatario, o si ste compra, tendr en adelante la posesin propiamente dicha del campo art. 2387-

b)

Por expulsin de la otra parte interesada, como si el locatario, expulsa al dueo de la finca arrendada y le niega el derecho de
cobrar los arrendamientos -art. 2455Mientras la voluntad de cambiar la causa de la posesin no se exteriorice en alguna de estas formas, ella no puede dar lugar a
una interversin de titulo, como ocurrira si el locatario de una finca dejase de pagar los alquileres estipulados por creerse
dueo de la cosa a titulo de heredero. Ahora bien, cualquiera sea el tiempo que esta situacin se prolongue, mientras el
locatario no realice actos que pblicamente exterioricen su voluntad, no habr intervercin de ttulos o causa de la posesin, ni
por consiguiente, cambio alguno en la naturaleza de ella. La prueba de la interversion de titulo esta a cargo de quien la invoca.
Si la interversion se hace derivar de un acto jurdico, la prueba debe realizarse por los medios que la ley establece para
acreditar la existencia de tal acto. Si por el contrario se invoca un acto material de expulsin, la prueba de el podr acreditarse
por toda clase de medios. La interversion se aplica adems a todos los dems vicios art. 2354-.

c)

Por medio de sentencia (2462 inc. 5)

La teora de la interversin del ttulo o de la causa de la posesin no se aplica solamente a los efectos de la transformacin de la
posesin en detencin, o viceversa; se aplica tambin con relacin a todos los dems vicios, de los cuales la posesin puede estar
infectada y es por eso que el art. 2354 agrega: Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las
cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin.
As, si yo entr en posesin de una finca por violencia o clandestinidad, la posesin conservar este carcter mientras no intervenga un
nuevo ttulo que haga desaparecer el vicio, por ejemplo: si despus yo compro la finca de quien es el verdadero propietario.

Existencia legal de la posesin o simple tenencia. Teoras:


1.

Subjetiva (Savingy): la base de esta teora reside en una cuestin de intencin, la posesin exige la detencin de una cosa y
la intencin de tenerla para s, es decir, la detencin material y el animus domini. La simple tenencia exige la detencin
material. Cuando existe animus domini o animus rem sibi habendi hay posesin, cuando este elemento falta, hay simple

Fernando Espinoza

tenencia o detencin. Para ser considerado verdadero poseedor se requiere necesariamente que aquel que la detenga se
conduzca a su respecto como propietario, en otros trminos: que el detentador pretenda disponer de la cosa en el hecho, como
un propietario tendra la facultad la facultad legal de hacerlo en virtud de un derecho.
2.

Objetiva (Ihering): considera que en lugar de buscar la diferencia entre posesin y simple tenencia en animus domini; parte
de la base de que toda relacin entre la cosa y el hombre que usa de ella, implica la posesin, a menos que una disposicin
expresa de la ley establezca que habr solamente simple tenencia.

3.

Teora de la causa: esta teora surge para solucionar el inconveniente de la teora de Savigny, que impone al poseedor una
prueba difcil, de la cual hace depender el reconocimiento legal de la posesin: la prueba del animus domini o animus rem sibi
habendi. Esta teora, modifica un poco el concepto del animus domini; sustituyendo a la idea de una voluntad individual de
poseer, la idea de una voluntad legal, derivada de la causa u origen de la relacin posesoria; si ella es una causa que no la
implique habr detencin.

Naturaleza jurdica de la posesin.

Existe acerca de la naturaleza de la posesin una gran controversia:

A.

a)

para algunos la posesin considerada en s misma es un hecho.

b)

Otros la consideran como un verdadero derecho.

c)

Algunos aplican el primer criterio a la tenencia y el segundo a la posesin.

Teoras que la consideran un hecho.

Savigny: opina que la posesin es un hecho porque su basamento se encuentra en circunstancias fcticas que constituyen
el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias jurdicas, que son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.

Mackeldey: la posesin es un hecho que, junto con las cosas, constituye los elementos de los derechos reales.

Windscheid. Por su parte sostiene que la expresin possessio, indica un hecho y nada ms que un hecho. Es cierto que a
este hecho se encuentran vinculadas consecuencias jurdicas, pero no por ello se convierte en un derecho. De otro modo
se debera denominar derecho al contrato y al testamento.

Teoras que la consideran un derecho.


Ihering: para edificar su sistema arranca de la nocin misma de derecho subjetivo, que no es para l mas que un inters
jurdicamente protegido, es decir, amparado por la ley o por la costumbre. La posesin nace puramente de un hecho, pero
como los derechos son intereses jurdicamente protegidos mediante interdictos, primero y acciones posesorias despus
para proteger la propiedad, llega a la conclusin de que es un derecho.
Es sabido que todo derecho presupone un hecho que lo ha engendrado.
Lo que provoca el equivoco es que si el derecho se desliga de su fuente, que se desvanece al producirlo, dejando tan solo
las consecuencias; en la posesin tal hecho subsiste junto a ellas. Mas aun, para que la posesin surja, es indispensable
la persistencia del hecho, ya que el poseedor solo tiene derechos mientras poseeen todos los otros derechos el hecho
generador es condicin transitoria; en la posesin es condicin permanente. En la posesin el hecho y el derecho se
superponen; el derecho nace con el hecho y desaparece con l, solo existe mientras el hecho existe y tanto tiempo como
ste.

Molitor: el punto de partida de esta teora es el concepto de derecho y el poder de voluntad que lo caracteriza, revelado a
travs de la posesin, en que el hombre lo impone a las cosas del mundo exterior.
En tal sentido critica a Savigny, por haber tomado en cuenta tan solo el corpus, con prescindencia de ese factor interno,
cuya importancia es capital. No puede pretenderse que la posesin sea un hecho en su esencia y un derecho en sus
efectos, ya que le corresponde por si mismo esta ultima calidad. La posesin, considerada en su naturaleza es un
derecho. Es el derecho de la voluntad humana, que por el hecho de la aprehensin se ha unido a las cosas para usar de
ellas segn su destino.

BOLILLA III

Fernando Espinoza

POSESIN

Distintas clases de posesin


Nuestro cdigo civil, en su captulo preliminar, define como categoras generales las distintas cualidades que puede revestir la posesin
en razn de las expresadas circunstancias que no ataen a ella misma, y que derivan de su causa, o de la persona del poseedor, o bien
del modo en que fue adquirida. Esas modalidades o categoras se extienden analgicamente a la cuasiposesin, por cuanto lo expresa la
nota del art. 2400 ella es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesin.
De acuerdo a lo que acabamos de decir la posesin se clasifica:
a) En cuanto a su origen o causa: Legtima e ilegtima
b) En cuanto a las condiciones personales del poseedor ilegtimo: de buena o mala fe.
c) En cuanto al modo como fue adquirida la posesin de mala fe: viciosa o no viciosa.

1.

Posesin legtima o ilegtima.

(2355) La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a este cdigo. Ser ilegtima
cuando se tenga sin ttulo, o por ttulo nulo, o fuese adquirido por un modo insuficiente para constituir derechos reales, o cuando se
adquiera del que no tenga derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla.
Ley 17.711:

Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando BOLETO DE COMPRAVENTA
(Agregado al art. 2355- 2 apartado).

Agregado al art. 1051: (con respecto al ttulo nulo) Salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso,
SEA EL ACTO NULO O ANULABLE. O sea que la posesin adquirida en virtud de ttulo nulo es legtima, si el adquirente de ella lo
fue de buena fe y a ttulo oneroso.

La posesin legtima coloca al poseedor en situacin de poder repeler no slo cualquier accin posesoria, sino tambin las petitorias:
implica el reconocimiento de un derecho inatacable a poseer.
Principio general: la posesin se presume legtima (2363) El poseedor no tiene obligacin de producir ttulo a la posesin: el posee
porque posee.
La ley habla de ejercicio de un derecho real, palabras que comprenden tanto el caso de posesin como de cuasiposesin: si se trata de
posesin de cosas, ser el ejercicio de un derecho de propiedad, el derecho real por excelencia, si se trata de alguno de los otros
derechos reales susceptibles de dar lugar a ella, como el usufructo o la servidumbres, ser el caso de la cuasiposesin.
Debemos dejar perfectamente aclarado que hay derechos reales que no dan lugar a la existencia de posesin o de cuasiposesin, como
ocurre con el derecho real de hipoteca.
Pero para que la posesin sea legtima no basta que ella sea el ejercicio de un derecho real. La ley agrega: constituido en conformidad
con las disposiciones de este cdigo. Esto quiere decir, que debe tratarse de un derecho legalmente constituido, tanto en lo relativo a la
forma o modo de darle nacimiento como en lo referente a la capacidad del constituyente.

Posesin ilegitima.
a)

El art. dice: ...cuando se tenga sin ttulo...la palabra titulo se emplea en el derecho para designar, al acto jurdico que ha dado
nacimiento al derecho, la causa de l, o el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia. Por consiguiente, la
posesin ser ilegtima por falta de ttulo, cuando ella no responde a alguna de las causas que legalmente pueden darle nacimiento.
V.g si se trata de una posesin adquirida en virtud de un acto de usurpacin, de un apoderamiento violento, etc.

b)

...o por ttulo nulo, en este caso por lo mismo que la nulidad existe desde su nacimiento, la posesin ser ilegtima desde su
origen. V. G si la posesin tuviera su causa en un contrato de compraventa en contravencin a lo dispuesto en el art. 1361 del
cdigo civil. En cambio si el ttulo es simplemente anulable, mientras la nulidad no se declara, la posesin no podr ser calificada de
ilegtima, como ocurrira en el caso de una posesin adquirida en virtud de un contrato viciado de error, dolo o violencia.

c)

...o fuese adquirida de un modo insuficiente, como por ejemplo, si la tradicin no ha sido hecha en la forma y en las
condiciones que la ley exige.

d)

...cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, es el caso de la adquisicin de una cosa del que no es su
propietario. Tambin habr posesin ilegitima cuando la persona de quien ha sido adquirida, si bien tena el derecho a poseer la
cosa, no lo tena para transmitirla, v.g en la hiptesis del incapaz obrando sin la debida autorizacin.

2.

Posesin de buena o mala fe

En la posesin legtima carece de inters averiguar el estado de nimo de quien ejerce el dominio o uno de los derechos reales.
(2356) Este art. dice simplemente la posesin lo que hace necesario leer posesin ilegtima, porque evidentemente, es solo con
respecto a ella que la posesin puede presentar esos dos caracteres diferentes, la posesin legtima no podr jams ser de mala fe.
La posesin es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Fuera de estas
condiciones, se lo reputa de mala fe.
Elementos de la buena fe:
-

Ostentar justo ttulo (causa fuente suficiente para transmitir vlidamente la posesin);

Que el poseedor est persuadido de su legitimidad, por ignorancia o error de hecho. Queda excluido el error de derecho. El
error, como la ignorancia, para merecer el amparo de la ley, deben reunir todas las condiciones que se examinan al tratar de los
hechos voluntarios; si procedieran de una negligencia culpable, no llegaran a caracterizar a la buena fe. De ah que si el
poseedor no conociere que su titulo es ilegitimo, pero debiera conocerlo, procedera de mala fe

Presunciones legales:

Todo poseedor tiene para s las presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los
casos en que la mala fe se presuma. (Presuncin iuris tantum). (2362)

La mala fe se presume en caso del poseedor de cosas perdidas o hurtadas que al momento de adquirirlas tena
conocimiento de los anuncios del hurto o la prdida (2770).

Tambin en caso de adquisicin de cosa perdida o hurtada de una persona que no acostumbra vender cosas
semejantes, o que no tendra capacidad o medios para adquirirla (art. 2771).
Coposesin: La buena fe es una situacin personal una conviccin de ser dueo de la cosa, de suerte que en los casos
de coposesin, cada uno de los coposeedores aprovechar o bien responder de la buena o mala fe personal. Cuando dos o ms
personas poseyeren en comn la cosa, cada una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin (2359). Los hechos del
uno carecen de influencia sobre la situacin del otro. De dos poseedores de un inmueble, uno de ellos pudo haber conocido el

Fernando Espinoza

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defecto que obstaba a la adquisicin y el otro haber credo por el contrario que la adquisicin era irreprochable. Tendremos un
coposeedor de mala fe y uno de buena fe. Este ltimo a diferencia del otro har suyo los frutos que recoja, y si tiene justo ttulo
aprovechar de la corta prescripcin en lo que hace a su cuota parte.
-

Representacin: (2397) La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado:
ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. Cuando la persona representada es capaz de voluntad,
predomina la buena o mala fe del representado, quien en definitiva es el verdadero titular del derecho. Por el contrario, si se trata
de personas incapaces de voluntad, es decir, de personas que carecen de discernimiento, como los dementes y menores de 10
aos, el art. 2392 establece que son incapaces de adquirir la posesin por s mismos y por consiguiente no pudiendo buscarse en
ellos estado alguno de conciencia, la buena o mala fe de su posesin depender de la buena o mala fe de su representante

Sociedades o corporaciones: (2360) En la posesin de sociedades o corporaciones ser la posesin de mala fe, cuando
la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella. Si el nmero de miembros de buena fe fuera igual al nmero de los
miembros de mala fe, la posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privacin de la
posesin.
3.

Posesin viciosa o no viciosa.

(2364) La posesin ser viciosa cuando lo fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza, y siendo de
inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; o siendo precaria, cuando se tuviere por abuso de confianza.
Vicio es todo defecto o irregularidad relativo al hecho material de la adquisicin de la posesin.
La posesin viciosa es la que se toma por medios especialmente reprobados por el derecho y en perjuicio del poseedor preexistente.
Dimana de una apropiacin o desapoderamiento prohibido por la ley civil y reprimidos por la ley penal.
En nuestro derecho positivo, el poseedor vicioso, as de muebles como de inmuebles, es juzgado con mayor severidad que el de mala fe,
en atencin al origen delictivo de su posesin y a la situacin de mora ab initio que la ley le atribuye.
No tiene derecho de retencin por gastos y mejoras, aunque hubieren sido necesarios. Carga an con los riesgos fortuitos, integridad y
productividad de la cosa.
Y ya con relacin a los inmuebles, aqul que tiene posesin viciosa, est impedido de comenzar la prescripcin adquisitiva,
mientras no hubiere transcurrido todava el perodo de tranquilidad y publicidad que la ley virtualmente fija para la subsanacin del vicio.
La posesin viciosa en concepto de Salvat, constituye una categora o clase especial de la posesin de mala fe. La posesin de mala fe,
independientemente de los vicios o defectos de que adolezca el ttulo de su poseedor, puede haber sido adquirida en alguna de las
formas que enumera el art. 2364 y entonces, adems de ser de mala fe, sera tambin viciosa.
Esta distincin tiene un inters prctico, por ejemplo en lo que concierne a la responsabilidad del poseedor en el caso de destruccin o
deterioro de la cosa: si la posesin es solo de mala fe, la responsabilidad cesa, si la cosa hubiera igualmente perecido encontrndose en
poder del dueo. Si por el contrario la posesin adems de ser de mala fe es viciosa la responsabilidad subsiste an en ese caso.
La posesin viciosa nunca podra ser considerada de buena fe, porque dada la forma de su adquisicin, el poseedor no podra tener la
persuasin de su legitimidad.

Vicios en la posesin de los inmuebles.


1) La posesin es violenta (2365) cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o
por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes. Las vas de hecho deben haber ido acompaada
por alguno de estos dos elementos: a) por actos de coercin material o violencia fsica, b) o bien por amenazas, violencia moral. La
violencia debe haber sido empleada para adquirir la posesin, no debiendo confundirse con la violencia empleada a los efectos de
obtener el consentimiento del poseedor para la realizacin del acto jurdico respectivo.
La violencia existe (2366), bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes o que se ejecute con su consentimiento, o que
despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la tena a su
nombre.
La violencia constituye un vicio relativo (2368), respecto de aquel contra quien se ejerce. As por ejemplo: si A adquiere violentamente
un campo posedo por B no podr luego C invocar el vicio de violencia, solo podr hacerlo el mismo B.
2) La posesin es clandestina (2369) cuando los actos por los cuales se la tom o continu fueron ocultos, o se tom en ausencia del
poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan el derecho de oponerse. De acuerdo a este art. la
posesin es clandestina: a) cuando los actos por los cuales se tom o se continu fueron ocultos; por ejemplo si una persona extiende al
fundo vecino un stano de su casa. B) cuando se tom en ausencia del poseedor, como ocurre en el caso de que me ausente de mi casa
y alguien se posesiona de la misma; ocupacin de una casa deshabitada, etc. c) cuando se tom con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenan derecho a oponerse, como ocurrira en el caso de una posesin tomada durante las horas de la noche o
de la madrugada, ocupacin de una casa deshabitada penetrando en ella no por aberturas regulares, sino por la vecindad
La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin.
(2370)
El vicio de la posesin clandestina es relativo solamente con respecto al anterior poseedor (2371).
3) La posesin es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligacin de restituirla (2372). Por ejemplo, el locatario
que despus de vencido su contrato de locacin se niega a restituir la cosa alquilada, sosteniendo que en adelante la posee a ttulo de
dueo.

Vicios en la posesin de muebles.


1) El hurto est tomado en un sentido general, comprensivo del hurto propiamente dicho y el robo. Lo esencial es que haya habido
apoderamiento ilegtimo de una cosa ajena.
2) Segn el Cdigo Penal, el estelionato forma parte de lo que es una especie dentro del gnero de las defraudaciones: consiste el delito
en, a) gravar o vender como bienes libres los que fuesen litigiosos o estuviesen embargados; b) Vender o gravar o arrendar como
propios, bienes ajenos (art. 173 CP).
El Cdigo Civil, en cambio, al reglamentar el objeto de los contratos, establece que se incurre en el delito de estelionato en los siguientes
casos: 1. Contrato sobre cosas ajenas como si fueran propias (1178); 2. Contratos sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o
embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte fuese de buena fe (1179).
La ley se refiere aqu a todos aquellos casos en que se ha entregado a un adquirente de mala fe la posesin de una cosa que era litigiosa
o estaba pignorada o embargada.
3) Lo mismo que en materia de cosas inmuebles, al sealar el abuso de confianza se refiere a los casos en que existe obligacin de
restituir la cosa precariamente detenida.

Fernando Espinoza

11

Ttulo suficiente. Justo ttulo. Ttulo putativo.


El ttulo es putativo cuando a) no es verdadero, o b) cuando es verdadero pero no se aplica a la cosa que se posee. Es necesario
distinguir el ttulo putativo del ttulo suficiente y del justo ttulo para usucapir.
El ttulo suficiente sobre una cosa determinada implica un acto jurdico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma el derecho real
de que se trate, revestido de las formalidades establecidas en la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto (si
no, slo es un justo ttulo para usucapir- art. 4010).
El justo ttulo para usucapir es segn el art. 4010, todo ttulo que tenga por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando
revestido por las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana.
El art. 2357 dice: el titulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en
la existencia de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda.
Por ejemplo el que posee como legatario en virtud de un testamento falso, cuya falsedad ignora, o de uno originariamente valido pero
revocado por otro que apareci despus, o el que confiri mandato para comprar la cosa y es engaado por su mandatario, quien la
obtiene en alquiler y se la entrega.
El ttulo putativo no hace presumir la buena fe, pero a tenor del art. 2357 tampoco la descarta. El ttulo putativo no obsta a la buena fe,
pero para ello debe acreditarse que el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para
extender su ttulo a la cosa poseda.

Accesin de posesiones.
Es la unin o suma de dos posesiones, que tiene su inters prctico en la posibilidad de acumular tiempo para llegar a obtener la
posesin anual a los efectos de intentar las acciones posesorias; o bien alcanzar el nmero de aos necesarios para usucapir.
En esta materia deben distinguirse dos supuestos:
a)

Sucesin a ttulo universal: como el heredero contina la persona del causante, nos encontraramos aqu con una misma
posesin (la del difunto) que se contina en su heredero, con sus mismas cualidades o vicios. Es obvio entonces que el sucesor
universal no puede separar su posesin de la del causante (2475).

b)

Sucesin a ttulo singular: las posesiones estn separadas ab initio y en ciertos casos pueden unirse, sumarse o accederse. Los
requisitos para que esta accesin pueda darse, son:

Que ninguna de las posesiones sea viciosa;

Que no estn separadas por una posesin viciosa, es decir, que se liguen inmediatamente, procediendo la una de la otra a
travs de un vnculo jurdico, aunque sea defectuoso.
Una vez sumadas o accedidas las posesiones, su carcter se determina en el momento inicial de la posesin del causante, es
decir de la posesin a la cual se suma la posesin actual. As, si el poseedor de buena fe une su posesin a la de su autor que
era de mala fe, toda la posesin ser de mala fe.

Adquisicin de la posesin.
Es asumir el poder de disponer fsicamente de la cosa para s. O sea que al momento de la adquisicin deben reunirse los dos elementos
de la posesin: corpus y animus domini. Luego, la posesin se conserva solo animo (2445).
Pero en el caso de sucesin mortis causa, la posesin pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material por parte de ste, aunque
ignore que la sucesin le ha sido deferida o aunque sea incapaz al mismo momento de la muerte.
Nuestro cdigo distingue tres situaciones diferentes en cuanto a la adquisicin de la posesin:
1.

Adquisicin de la posesin de cosas que nadie posee (aprehensin u ocupacin);

2.

Adquisicin de la posesin de cosas que otro posee, pero realizada con el consentimiento de ste (tradicin);

3.

Adquisicin de la posesin de cosas que otro posee, pero sin su consentimiento (desposesin violenta o clandestina).

Desde el punto de vista de la voluntad, los modos de adquisicin de la posesin se clasifican en:

Convencionales: acuerdo de voluntades entre el adquirente y el poseedor actual. Aqu el nico modo que cabe es la tradicin.

Unilaterales: slo interviene la voluntad del adquirente. Dentro de esta categora podemos diferenciar:
-

Adquisicin de cosas muebles no posedas por nadie: Art. 2375 (res nullius- cosas sin dueo que se adquieren con la
mera aprehensin u ocupacin);
Art. 2375: Si la cosa carece de dueo y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupacin segn las disposiciones
de este cdigo, la posesin quedara adquirida con la mera aprehensin.
El adjetivo mera induce a pensar que para la adquisicin de estas cosas, no regia la regla de la voluntad posesoria, y que
podran adquirir la posesin de ellas y por consiguiente, el dominio tambin los dementes y los que no tuviesen todava
10 aos.
Parece extrao y tambin absurdo pensar, que la, mera aprehensin, aun llevada a cabo sin voluntad suficiente, puede
conducir a ese resultado, pues el art. 2525 exige expresamente esa condicin de capacidad, aludiendo a la necesaria para
la adquisicin posesoria.
Las cosas perdidas, respecto de las cuales la aprehensin que haga el que da con ellas, lo inviste solamente de la simple
tenencia, al modo de un depositario. Si el hallador desdea sus deberes legales y toma la cosa perdida con la intencin de
apropirsela, adquirir ciertamente la posesin de la cosa, pero ser una posesin viciosa, fundada en un delito,
equiparable a la que se toma sin voluntad del poseedor.

Adquisicin de cosas muebles posedas por otro: Art. 2382- La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual
poseedor la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o
estelionato.

Adquisicin de la posesin de inmuebles vacuos: Art. 2384- Se da en casos en que los inmuebles no estn posedos por
nadie (el dominio de los inmuebles que no pertenecen a nadie son del Estado). para adquirir la posesin de estos
inmuebles se requiere que hayan habido actos posesorios por parte del ocupante: su cultura, percepcin de frutos,
deslinde, la construccin o reparacin que de ellos se haga, y en general, su ocupacin de cualquier modo de que se
tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes.

Adquisicin de la posesin de inmuebles posedos por otro: Art. 2382- Se adquiere la posesin de los inmuebles en igual
caso por la ocupacin o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.

Fernando Espinoza

12

La posesin es viciosa y para que se consume no bastara, en el caso de violencia, la expulsin del poseedor y de los
suyos, sino que ser adems necesaria la ocupacin del inmueble.

Aprehensin u ocupacin (regla general).


La posesin se adquiere por aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya, salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las
cosas por sucesin (2373).
La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la
posibilidad fsica de tomarla (2374).
Entonces la aprehensin de una cosa, de acuerdo con esta disposicin que le sirve de base puede verificarse de dos modos diferentes:
a)

por el contacto personal con la cosa

b)

por el solo hecho de encontrarse el poseedor en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla, es
decir, sin ningn obstculo que lo impida disponer de ella, as por ejemplo, habr aprehensin cuando yo me
encuentre frente al campo que quiero poseer, sin que nada me impida disponer fsicamente de l, es decir,
entrar y recorrerlo libremente. Existir igualmente aprehensin cuando las cosas muebles son depositadas en
mi casa, a mi entera y libre disposicin

La ctedra pregunta cual es la teora de la custodia: esta teora se encuentra perfectamente explicada en la nota al art. 2638:
nosotros podemos dice Savigni- adquirir la posesin de una cosa tan solo porque haya sido puesta en nuestra casa, an
estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio ms cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este
imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa. Esta posesin no depende de la
posesin jurdica del edificio.
As el que ha alquilado una casa, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad ni la posesin jurdica, adquiere la
posesin de las cosas que se introducen en ella, porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la
inversa, la adquisicin de la posesin es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga el
propietario la posesin jurdica de ella
Si la cosa carece de dueo, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere con la ocupacin segn las disposiciones de este cdigo, la
posesin quedar adquirida con la mera aprehensin (2375).

Usurpacin. La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto
material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupacin, o por el ejercicio
de actos posesorios, si fue violenta o clandestina (2382.)
La posesin nueva comienza: si fue tomada por violencia, desde el momento mismo del acto de despojo; y su fue clandestina, la
posesin antigua perdura por un ao y la nueva comienza despus de transcurrido dicho plazo.

Tradicin.
Es cuando una de las partes entrega voluntariamente la cosa y la otra, tambin voluntariamente, la recibe. (2377) La sola declaracin
del tridente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales.

Importancia de la tradicin:

Medio principal de la adquisicin de los derechos reales;

Indispensable para constituir derechos reales sobre las cosas (con las excepciones de la traditio brevi manu y el constituto
posesorio);

Elemento formal para el perfeccionamiento de los contratos reales;

Forma natural de cumplimiento de las obligaciones de dar;

Medio de publicidad de los derechos reales.


Para terminar la tradicin es un negocio jurdico bilateral que se integra con dos elementos:
1) entrega efectiva de la cosa
2) acuerdo de voluntades acuerdo de entregar y recibir la cosa.

Tradicin de inmuebles.
Nuestro cdigo admite dos formas de realizarla:
-

La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin hecha por actos materiales del que entrega la cosa con
asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega. (2379).los actos
materiales a que se refiere el art. deben consistir en actos de ocupacin o disposicin de la cosa, realizados de comn acuerdo
de partes o con el consentimiento recproco.
La ley consagra, entonces, el principio de la necesidad de los actos materiales como medio para realizar la entrega de las cosas,
considerando dos hiptesis:

1)

actos materiales del que entrega la cosa, ejemplo el tradens entrega las llaves a la persona indicada por el adquirente o las
deposita.

2)

Actos materiales del que recibe la cosa o accipens, por ejemplo, si este realiza en una finca actos posesorios, sea de
conformidad expresa del tradens o en su presencia y sin oposicin de su parte

Puede tambin hacerse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesin que tena, y ejerciendo el
adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l, y sin oposicin alguna. (2380).

La ley exige tres condiciones que se desprenden de este art.:


1)

que el poseedor haya desistido de la posesin que tena

2)

que el adquirente de la posesin ejerza actos posesorios cualquiera sea su clase.

3)

Que los actos posesorios se realicen sin oposicin alguna.

Para que la posesin exista es necesario una condicin ms enunciada en el art. 2383:
Para que se juzgue hecha la tradicin, el inmueble debe estar libre de toda otra posesin, sin contradictor alguno que se oponga a la
toma de posesin (2383), esto es lo que se llama posesin vacua.

Fernando Espinoza

13

La ley habla de contradictor que se oponga a la toma de la posesin por parte del adquirente. Queda comprendido en estos trminos el
caso de un tercero que pretenda tener derecho a la posesin, como el caso en que solo se invoca un derecho a la simple detencin o
tenencia de las cosas.
Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura (es decir, su cultivo y la percepcin de frutos), su deslinde y el amojonamiento, la
construccin o la edificacin en un terreno la reparacin de edificios, y en general, su ocupacin, cualquier sea la forma en que ella se
realice, a condicin de que sea una ocupacin real y mas o menos permanente y que no sea un simple hecho aislado. (2384).
La cultura, es decir, el cultivo y la percepcin de frutos,
Actos de mera facultad: son los que se ejercen no en virtud de un propio derecho, sino en virtud del destino de la cosa que pertenece a
la comunidad y que es de uso general. Son en nuestro derecho, el uso general de los bienes pblicos que permite el art. 2341.
Actos de tolerancia: son aquellos que un propietario, en virtud del poco perjuicio que pueden causarle, los soporta o conciente por
razones de amistad, familiaridad o de buena vecindad y que el puede hacer cesar en cualquier momento.

Tradicin de muebles.
La posesin de cosas muebles se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la
transmisin de la posesin (2381).
Si la cosa cuya posesin se trata de adquirir estuviese en caja, almacn o edificio cerrado, bastar que el poseedor actual entregue la
llave del lugar en que la cosa se halla guardada (2385).
Basta la entrega de las llaves del lugar, para que se opere la tradicin de las mercaderas que all se guardan

Muebles no presentes: la tradicin de cosas muebles no presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos,
facturas, etc., en los trminos que dispone el Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros,
desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas con tal que el comitente hubiese
determinado o aprobado el modo de remisin (2388).

Ttulos y crditos: La tradicin de rentas nacionales y provinciales se juzgar hecha por la transferencia de ellas, segn la
legislacin que las rija.
La tradicin de acciones nominativas de compaas o sociedades se juzgar hecha cuando lo fuese conforme a los estatutos de
la sociedad o de los contratos sociales.
La tradicin de acciones endosables, se juzgar hecha por slo el endoso, sin ser necesaria la notificacin al deudor.
Las acciones al portador se juzgarn transmitidas por la sola tradicin efectiva de los ttulos (2390).
La tradicin de instrumentos de crdito slo se juzgar hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por l (2391).

Cosas pendientes de individualizacin: Cuando se hubieran recibido las cosas expresadas en una obligacin se supone que si
era cantidad incierta, ha sido individualizada. Si la obligacin era alternativa, que la eleccin ha tenido lugar; y que ha sido
gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependa de estas operaciones (2389).

Cosas futuras: Tratndose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos
pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha tomado posesin de ellas desde que comenz a sacarlas con permiso del
poseedor del inmueble (2376).

Traditio Brevi Manu.


Tiene lugar cuando quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por la realizacin de un acto jurdico se transforma en poseedor, como
si el locatario compra la finca que arrienda (Traditio brevi manu propiamente dicha- intervienen dos personas); Tambin ocurre cuando
quien posee a nombre de otra persona comienza a poseer en nombre de un tercero (Traditio brevi manu por extensin- intervienen tres
personas).
El art. 2387 establece no es necesaria la tradicin de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesin, cuando la
cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurdico pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre
La entrega en estos casos es dispensada, y se reputa cumplida desde el momento en que la venta, o lo que fuere quedo concluida entre
las partes.
Ahorra una doble entrega, no exigiendo por lo dems ninguna declaracin que no sea lo que se supone implcitamente contenida en el
negocio jurdico que le sirve de causa.

Constituto Posesorio.
Es cuando el poseedor transmite a otro la posesin, pero quedando como tenedor de la cosa (art. 2462 Inc. 3). Como ocurre en el caso
anterior se ahorra la doble entrega. Los dos contratos simultneamente concertados, tienen la eficacia de la tradicin. La posesin que
hasta entonces tena el vendedor baja a ser simple tenencia, como bajara a cuasiposesin la posesin del propietario que transfiere su
propiedad con reserva para s del usufructo.
Por el carcter oculto que reviste, esta figura ha sido resistida. Se aduce la falta de publicidad del cambio, que podra dar lugar a fraudes
en perjuicio de terceros, de all que quienes la aceptan lo hacen con restricciones y exigencias especiales.

Adquisicin de la posesin por medio de representante .


-

Representante legal: Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los
dementes, fatuos y menores de 10 aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores (2392).

Representante voluntario: La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con
intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin
contraria por un acto exterior (2394).
Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando
la voluntad del que la transmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado (2395).

Influencia respectiva de la incapacidad del representante y del representado .

Fernando Espinoza

14

La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslacin de la posesin, induce la nulidad de la tradicin, hecha o
aceptada por sus mandatarios incapaces: mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradicin que hicieran o
aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla (2399).

Objeto de la posesin.
Cosas susceptibles de posesin. Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueren
cosas no son susceptibles de posesin sino de cuasiposesion (2400).
De acuerdo con el texto de este artculo para que una cosa pueda ser objeto de una posesin es necesario que rena dos condiciones:
a)

Que se trate de una cosa propiamente dicha, es decir, que se trate de cosas en el concepto legal de la
palabra: objetos materiales susceptibles de tener un valor econmico. Llenada esta condicin no hay que
hacer ninguna distincin entre cosas muebles o inmuebles.

b)

Que se trate de cosas que estn en el comercio

La nota al art. 2400 dispone que las cosas incorporales no son susceptibles de una verdadera posesin, sino de una cuasiposesin.
Esta cuasiposesin de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y
vicios que la verdadera posesin.
En realidad, slo las cosas, no los derechos, son susceptibles de posesin. Hablar de posesin de derechos o de cuasiposesin es
introducir confusiones en vano en la materia.
Individualizacin de la cosa. Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la
adquisicin de la posesin, que sea separada, y designada distintamente.
Extensin de la posesin en relacin a los distintos tipos de cosas .

La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella (2403);

La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un
rebao, piara, etc., comprende slo las partes individuales que comprende la cosa (2404);

Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l sin poseer todo el cuerpo (2405);

Si la posesin hubiera de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesin de una o algunas de ellas
separadamente, es indispensable tomar la posesin de cada una de ellas, aunque la tradicin se hubiera hecho conjuntamente
(2406);

Para tomar la posesin de parte de una cosa indivisible, es necesario que es parte sea idealmente determinada;

Cuando la cosa es indivisible, la posesin de una parte implica la posesin del todo.

Para tomar la posesin de parte de una cosa divisible, es necesario que esa parte
determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.

haya sido material o intelectualmente

Posesin de parte de una cosa.


La posesin puede recaer sea sobre la cosa entera, sea sobre una parte de ella.
El codificador al legislar esta ltima hiptesis, legisla separadamente los dos casos que pueden presentarse:
1)

Posesin de una parte de una cosa divisible

2)

Posesin de parte de una cosa indivisible.

En el primer caso el art. 2410 establece: Para tomar la posesin de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte
haya sido material o intelectualmente determinada
Es decir, que la ley exige para que exista posesin de una parte de cosa divisible que esta haya sido material o intelectualmente
determinada.
a)

Materialmente determinada: Por ejemplo si se vende una fraccin de un campo, enuncindose con toda precisin su ubicacin,
sus linderos y sus medidas.

b)

Intelectualmente determinada: Como ser si se vende y entrega la posesin de una tercera parte del campo, aqu el poseedor no
adquirir la posesin exclusiva de parte alguna del campo, sino la coposesin de l.

En cuanto al caso de cosas indivisibles, el art. 2407, establece al respecto: Para tomar la posesin de parte de una cosa indivisible,
es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.
Este art. considera la hiptesis de la posesin de una parte intelectualmente determinada de una cosa, se trata en otros trminos de
la posesin de la mitad, del tercio, etc.
Posesin fundada en ttulo. La posesin fundada en ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las
agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor (2411).

Exclusividad de la posesin. Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa (2401).
La regla consagrada en este art. lo que impide es el concurso de dos posesiones iguales y de la misma naturaleza. As, no seria
posible admitir la existencia de la posesin del enajenante y la posesin del adquirente de una cosa.
Lo que impide en una palabra es esto: si una posesin anterior continua, una posesin nueva no puede nacer o a la inversa, si una
posesin nueva comienza la posesin anterior debe necesariamente haber cesado. Por el contrario la regla del art. 2401 no se opone
al concurso de dos posesiones de diferente naturaleza sobre una misma cosa como ocurre en:
a)

concurso de la posesin del propietario con la cuasi posesin del usufructuario.

b)

Concurso de varias posesiones pro indivisas o coposesin.

En los dos casos en apariencia, la misma cosa es poseda por varios, pero en realidad se trata de posesiones completamente
distintas y separables.

Coposesin. Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la
posesin de toda la cosa (2409).

Conservacin y prdida de la posesin.

Fernando Espinoza

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La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La
voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una voluntad contraria (2445).
La posesin se conserva, no slo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que
la persona obre como representante legal de aquel por quien posee (2446).
La posesin se conserva segn el art. 2445:
1) Por la sola voluntad del poseedor: la posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor
no tenga la cosa por si o por otro.
De acuerdo a lo dicho parecera que la sola subsistencia de la voluntad de poseer, es decir, del animus conserva la posesin y que es solo
por la desapoderacion de ambos elementos que la posesin llega a perderse.
Sin embargo, esto no es as porque debemos distinguir los dos casos que pueden presentarse:
a)

Casos en los que la desaparicin del elemento corporal responde a circunstancias o causas de carcter
transitorio, destinado a desaparecer en un plazo mas o menos breve como ocurre por ejemplo en ciertos
lugares que solo pueden habitarse durante determinadas pocas del ao u ocupadas por una inundacin
estival, aqu la imposibilidad de la detencin corporal de la cosa durante un cierto tiempo, no se opone a la
continuacin de la posesin, porque una vez cesado el obstculo material, el poseedor vuelve a quedar en
condiciones de disponer fsicamente de la cosa.

b)

Casos en que la tenencia o elemento corporal de la posesin desaparece definitivamente, como ocurre en el
ejemplo clsico de las cosas cadas al mar. La posesin se pierde y la voluntad de conservarla seria por
consiguiente impotente para ello.

2) El art. 2445 segunda parte agrega: La voluntad de conservar la posesin se juzga que continua mientras no se haya manifestado
una voluntad contraria.
Para conservar la posesin no es necesario, que la voluntad del poseedor este constantemente vigilante y concentrada sobre la cosa
poseda. La voluntad de poseer se considera subsistente mientras no se haya exteriorizado una voluntad contraria. As la posesin se
conserva, no obstante la desaparicin de la voluntad en los dos casos siguientes:
a)

Mientras la persona duerme.

b)

Perdida de la razn por el poseedor. Este caso lo establece expresamente el art. 2447 al disponer que la posesin subsiste
aunque el poseedor llegare a ser incapaz de adquirir una posesin.
El art. 2457 establece.La posesin no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardo,
aunque el no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena o heredad propia.

Perdida de la posesin. Casos.


La posesin puede perderse pro tres modos diferentes:
1)

corpus.

2)

Animus

3)

Corpus-animus.

1) Perdida la posesin corpus:


La posesin se pierde corpus en todos aquellos casos en que el poseedor no se encuentra ya en condiciones de disponer fsicamente de
la cosa poseda., segn Savigny o como lo dira Ihering en condiciones de comportarse respecto de ella como lo hara un propietario. Es
decir, que alterada o destruida la relacin posesoria en su aspecto material, parece lgico que la posesin quede extinguida.
Nuestro cdigo civil contempla los siguientes casos:
Extincin de la cosa poseda: La cosa oseada puede dejar de existir y en estas circunstancias desaparecido el objeto de la posesin, esta
tambin debe desaparecer. La cosa puede dejar de existir materialmente o jurdicamente.
a)

Cuando la cosa deja de existir materialmente: El art. 2451 establece: La posesin se pierde cuando el
objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte si fuera cosa animada, sea por la destruccin total, si
fuese de otra naturaleza o cuando haya transformacin de una especie en otra.

Tenemos tres casos:


1)

Muerte de la cosa poseda: animales.

2)

Destruccin total, si fuera inanimada.

3)

Transformacin de una especie en otra: por ejemplo si con la lana se hace un vestido. Debe observarse sin embargo, que si bien
desaparece la posesin de la cosa primitiva ella continua sin embargo, sobre los restos de la cosa poseda o sobre la nueva
especie.

b)

Cuando la cosa deja de existir jurdicamente: El art. 2459 establece: Se pierde la posesin cuando la cosa
sufre un cambio, que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera del comercio.
Por ejemplo, si el Estado en el ejercicio de su derecho de expropiacin ocupa un terreno y lo destina a calle
publica.

c)

Ante la imposibilidad de ejercer actos posesorios: al respecto establece el art. 2452: La posesin se pierde
cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad fsica de ejercer
actos posesorios. El cdigo cita el ejemplo clsico de las cosas cadas al mar o lugares inaccesibles. Es
necesario que la imposibilidad de ejercer actos posesorios sea de carcter permanente, caso contrario si es
transitoria, la posesin se conserva.

d)

Desposesion: Art. 2455: La posesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el
poseedor o el que tiene la cosa por el, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin, la tome con
animo de poseer.

Perdida de la posesin animus:


La posesin se pierde animus en todos aquellos casos en que no obstante continuar la relacin material, desaparece, sin embargo, la
voluntad de poseer de parte del poseedor.
No es suficiente para que la posesin se pierda animus la sola declaracin o manifestacin de voluntad de renunciar a la posesin si esta
declaracin o manifestacin no esta acompaada de una actitud concordante o si existen actos en contrario.

Fernando Espinoza

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a)

Usurpacin: art. 2456: Se pierde tambin la posesin cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la
cosa y goce de ella durante un ao, sin que el poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya
turbado del que la usurpo.
Este art. exige dos condiciones:

1)

Que el usurpador goce de la posesin durante un ao.

2)

Que durante ese tiempo el anterior poseedor no haga acto alguno de posesin, o haya turbado del que la usurpo.
Concurrido estas dos condiciones, se habr operado la prescripcin de la posesin. En cuanto a la forma de
computacin del ao creemos que debe computarse desde que el anterior poseedor, tiene conocimiento de la
usurpacin, porque es recin desde ese momento en que l ha podido encontrarse habilitado para realizar los actos
destinados a turbar o interrumpir la nueva posesin.

b) Casos de traditio brevi manu y constitutio posesorio.


c) Muerte del poseedor: la muerte del poseedor pone fin a la posesin, la prdida ocurre aqu por la desaparicin de la
voluntad de poseer, sin modificacin del elemento material de ella.

3)

Perdida de la posesin corpore y animus.

La posesin se pierde corpore y animus cuando dejan de existir los dos elementos que ella exige, es decir, cuando el poseedor deja de
ejercer actos posesorios o disponer fsicamente de la cosa poseda y obra al mismo tiempo con la voluntad de no seguir poseyndola.
Nuestro cdigo anuncia dos casos en los cuales la posesin se pierde corpore y animo.
a)

Tradicin de la cosa: art. 2453: La posesin se pierde por la tradicin que el poseedor hiciera a otro de la cosa, no siendo solo
con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella.

b)

Abandono de la cosa: art. 2454: Se pierde tambin la posesin cuando el poseedor siendo persona capaz haga abandono
voluntario de la cosa con intencin de no poseerla en adelante.

Fernando Espinoza

17

BOLILLA IV
EFECTOS DE LA POSESIN

Concepto. Son las consecuencias jurdicas que la posesin produce, sea por s sola, sea mediante el concurso de otras circunstancias.
Para Savigny slo son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
Para Aubry y Rau el nico efecto es que hace presumir la propiedad.
En general, a los enumerados por Savigny se suelen agregar:
-

La posesin de buena fe hace presumir la propiedad de los frutos percibidos por el poseedor.

La posesin de buena fe de cosas muebles hace presumir la propiedad de ella.

El poseedor de buena fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias y tiles que hubiera realizado.

Tambin tiene derecho a retener la cosa hasta ser satisfecho su crdito sobre la misma.

Efectos de la posesin de cosas muebles.


Art. 2412: LA POSESIN DE BUENA FE DE COSAS MUEBLES, CREA A FAVOR DEL POSEEDOR LA PRESUNCIN DE TENER LA PROPIEDAD
DE ELLA, Y EL PODER DE REPELER CUALQUIER ACCIN DE REIVINDICACIN SI LA COSA NO HUBIERA SIDO ROBADA O PERDIDA.

Antecedentes histricos.
En la mayora de las legislaciones antiguas se admita la accin de reivindicacin. En el derecho romano estaban sujetas a una
usucapin, de un ao en el derecho antiguo y de tres aos desde la poca de Justiniano.
En las antiguas costumbres germnicas y en el antiguo derecho francs, el propietario de cosa mueble robada o perdida tena acciones
especiales.
Durante los siglos XIV y XV, se produjo una evolucin, ya que en Francia se llega a consagrar como un principio general la admisin de la
accin reivindicatoria respecto de las cosas muebles.
Durante los siglos XVII y XVIII se produjo contra ella una fuerte reaccin, por dos caminos:

Procurando restringir el plazo de duracin de la accin;

Se suprimi en absoluto la reivindicacin contra terceros de buena fe en los casos en que el propietario haba confiado la cosa
a otra persona y sta haba irregularmente dispuesto de ella, dndose en este caso lo que se llama abuso de confianza.

El CC. Francs consagr que en materia de muebles, aquel que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa mueble puede reivindicar
durante tres aos contra aquel en manos de quien se encuentre.
El cdigo civil alemn, establece que para transferir la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario haga la tradicin de
la cosa al adquiriente y que haya de ambas partes acuerdo de voluntades para operar la transferencia.

Alcance del art. 2412.


La ley distingue segn la cosa haya sido robada o perdida o el dueo se haya desprendido voluntariamente de ella.
1.

Casos en que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa: contra el depositario, prestatario o locatario,
el poseedor conserva no solamente una accin personal para reclamar su restitucin, sino tambin una accin de
reivindicacin. La presuncin de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentra en virtud de un
contrato, o de un acto lcito o ilcito, obligado a la restitucin de la cosa (art. 2414).

2.

Casos en que la cosa haya sido robada o perdida por el propietario: la accin de reivindicacin es admisible, a menos en
principio, contra todo poseedor de ella, aun tratndose de un poseedor de buena fe.-

Fundamentos del art. 2412: teoras:

De la prescripcin instantnea: sostiene que la regla del 2412 se funda en una prescripcin adquisitiva instantnea. Se le
critica a esta teora que la prescripcin supone siempre un transcurso de tiempo ms o menos largo.

De la adquisicin legal: es la ley la que hace que la adquisicin de buena fe de quien se encuentra n posesin de la cosa
adquiera la propiedad de ella y pueda repeler cualquier accin de reivindicacin del antiguo propietario.

De la presuncin de la propiedad: la posesin de buena fe de cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la
propiedad de ella. Ordinariamente las cosas muebles se encuentran en posesin de sus verdaderos propietarios.

Carcter de la presuncin legal: est discutido:


-

Salvat sostiene que es iuris et de iure, porque la ley ha querido mantener la seguridad de las transacciones de cosas
muebles; adems, porque el mismo art. 2412 crea el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no fuere
robada o perdida.

La jurisprudencia establece que es una presuncin iuris tantum, porque est subordinada a que la posesin se ejerza de
buena fe y con animus domini, extremos stos que se presumen iuris tantum, por lo que pueden ser objeto de prueba en
contrario.

Cosas a las cuales se aplica.


Abarca los objetos materiales susceptibles de valor y que puedan trasladarse de un lugar al otro. Segn el art. 2415, no puede invocarse
el art. 2412 respecto de las cosas muebles del Estado General, o de los Estados particulares, ni respecto de las cosas accesorias de un
inmueble reivindicado.
Semovientes.

Fernando Espinoza

18

Las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil sobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas, sea que se muevan por s
mismas (semovientes o animales), sea que se muevas por una fuerza externa. Entonces, el art. 2412 se aplica a los semovientes.
Pero tratndose de ganado, la cuestin se complica. Las legislaciones rurales provinciales han establecido que la propiedad de los
ganados se justifica con las marcas y seales, lo que hizo que sea cuestionada la constitucionalidad de este requisito, porque contrara
las disposiciones de una ley nacional (art. 2412). De los intentos de concordar el cdigo Civil y las normas provinciales, se destaca la
teora de Bibiloni y Lafaille, para quienes no cabra la buena fe del poseedor de un animal con marca o seal ajena, por la imprudencia
que ello implicara, negligencia que excluira la buena fe.
La presuncin de propiedad del art. 2412 prevalece sobre las disposiciones de los cdigos rurales que establecen que las marcas y
seales del ganado son atributivas de propiedad. stas solo pueden crear una presuncin iuris tantum de propiedad a favor de su titular.
Pero para que se presuma la buena fe de la posesin de semovientes, stos no deben llevar marca o signos correspondientes a otros
dueos, si adems se carece de los certificados pertinentes exigidos por las leyes rurales.
Acciones excluidas. Las acciones de resolucin, nulidad o rescisin a que se halla sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse
contra el poseedor actual de buena fe (2413).

Automotores.
Son cosas muebles registrables, por lo que quedan fuera del rgimen del art. 2412. La titularidad se acredita a travs de la inscripcin
en el registro Nacional de la Propiedad del Automotor. A partir de ese momento el acto produce efectos respecto de las partes y de
terceros (es constitutivo) segn el decreto- ley 6.582/58. Este decreto dispone que la inscripcin de buena fe de un automotor en el
Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor
hubiese sido hurtado o robado. O sea, que se reemplaza la tradicin por la inscripcin constitutiva.

Derechos y deberes inherentes a la posesin:


Cargas:

Art. 2416: Son derechos y deberes inherentes a la posesin, los concernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms
personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

Art. 2417: Es obligacin inherente a la posesin de cosas muebles, la exhibicin de ellas ante el juez, en la forma que lo
dispongan las leyes de procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga inters en la cosa, fundado sobre
un derecho

Art 2418: EL que tuviere posesin e cosas inmuebles, tendr para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en
el ttulo VI de este Libro (De las Restricciones y lmites al Dominio).

Art. 2419: Son tambin obligaciones inherentes a la posesin de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca,
y la restitucin de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. Tambin las cargas de dar, hacer o no hacer,
impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor.

Derechos:

Art. 2420: Son derechos inherentes a la posesin, sean reales o personales, los que no competen a una o ms personas
determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

Art. 2421: Son derechos inherentes a la posesin de los inmuebles las servidumbres activas.

Derechos y obligaciones del poseedor de buena fe, sucedida la reivindicacin.


1.

Precio pagado por la cosa (art. 2422): Sucedida la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe non puede reclamar
lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella: pero el que por un ttulo oneroso y de buena fe haya adquirido
una cosa perteneciente a otro que el propietario la hubiera difcilmente recuperado en esta circunstancia, puede reclamar una
indemnizacin proporcionada.

2.

Frutos percibidos (Art. 2432): El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondieran al tiempo de
su posesin, pero no basta con esto, si fueron recibidos por l, cuando ya era poseedor de buena fe.

3.

Frutos pendientes (art. 2426): Los frutos pendientes, naturales o civiles, pertenecen al propietario, aunque los civiles
correspondiesen al tiempo de la posesin de buena fe, abonando al poseedor los gastos realizados para producirlos.

4.

Gastos y mejoras (art. 2427): Los gastos necesarios o tiles sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios
o tiles los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entr en posesin, los dineros y
materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa.

5.

Destruccin y deterioro de la cosa (Art. 2431): El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la
cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que se
hubiese obtenido, y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se hallare. En cuanto a los objetos muebles de
que hubiese dispuesto, slo est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido.

Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe, sucedida la reivindicacin de la cosa.


1.

Precio pagado por la cosa: si el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que l haya pagado por la adquisicin de la
cosa reivindicada, menos aun podr hacerlo el poseedor de mala fe.

2.

Frutos: El poseedor de mala fe est obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiere percibido y los que por su
culpa hubiere dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha o extraccin de los frutos (art. 2438). Est tambin
obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habra podido producir la cosa reivindicada.

3.

Gastos y mejoras: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y
puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza quien hubiera hurtado la cosa (2440). El poseedor de
mala fe puede repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor
existente (2441).

4.

Destruccin o deterioro: El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por
caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, deteriorndose igualmente, estando en poder del propietario (2435).

SIMPLE TENENCIA.
Concepto: El que tiene efectivamente la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de
la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho (2352).
La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, slo se adquiere por la tradicin, bastando la entrega
de la cosa, sin necesidad de formalidad alguna (2460).

Fernando Espinoza

19

Cuando alguno por s o por otro se hallare en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de
poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa (2461).
Clasificacin:

Tenencia absoluta: es la que se presenta con carcter autnomo, sin vnculo alguno con la posesin, que por hiptesis
no existe, ya que se trata de cosas insusceptibles de ser posedas, porque estn fuera del comercio 4; o sea, que no
existe poseedor a quien el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin. El ejemplo tpico son
las cosas del dominio pblico del Estado.

Tenencia relativa: aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor representa. Es la tenencia de la que se
ocupa nuestro cdigo. Se subclasifica en:
a.

Interesada: Cuando el tenedor tiene inters personal en conservar la cosa para l mismo, porque
saca algn provecho para s de la cosa. Ej., el locatario, el comodatario.

b.

Desinteresada: aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no
tiene inters en la tenencia. El cdigo los tipifica como los que son poseedores en nombre de otro,
sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante.

Enumeracin legal de los casos de tenencia (art. 2462):5


1.

Los que poseyeran en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario o comodatario;

2.

Los que poseyeran en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier
representante;

3.

El que transmiti la propiedad de la cosa y se constituy poseedor a nombre del adquirente;

4.

El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo,
o el acreedor anticresista;

5.

El que contine en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su ttulo, o que le negase el derecho de poseerla;

6.

El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Los servidores de la posesin. No hay que confundirlos con los tenedores: stos ejercen su derecho en forma autnoma; si bien se
ajusta a los trminos de su relacin contractual con el poseedor, no tiene que obedecer rdenes del poseedor. Lo que caracteriza al
servidor de la posesin es precisamente esa relacin de subordinacin con respecto al poseedor, o sea que hay entre ambos una relacin
de dependencia. Son ejemplos, los administradores de los bienes de un tercero, las personas de servicio, los huspedes.
El Art. 2490 excluye de la proteccin posesoria, al que es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, de
hospedaje u hospitalidad.
Adquisicin, conservacin y prdida. En cuanto a la conservacin y prdida de la tenencia, la ley no contiene disposicin alguna,
pero es indudable que ella subsiste mientras la detencin material contina y que, en consecuencia, ella se pierde cuando esa detencin
cesa, sea por un acto de voluntad del tenedor, o por un acto de desposesin.
Efectos. La tenencia no produce ninguno de los efectos de la posesin: no da lugar a la adquisicin por prescripcin ni engendra a favor
del tenedor de una cosa mueble la presuncin de la propiedad. Tampoco autoriza al ejercicio de las acciones posesorias. Sin embargo,
autoriza a la defensa privada y tambin el empleo de la accin de despojo.

Derechos y obligaciones del tenedor.

El simple tenedor de la cosa est obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio
la tenencia de la cosa (2463).

Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razn de la cosa, bajo pena
de no poder hacer responsable por la eviccin al poseedor a cuyo nombre posee (2464).

Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego de que la restitucin le sea
exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa (2465).
La restitucin de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros que la
pretendan, pero con citacin de stos (2476).

4
5

Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendr derecho para retenerla hasta ser
indemnizado por el poseedor (2466).

El tenedor de un inmueble est sometido tambin a someterse a todas las restricciones y lmites del dominio que se
refieren particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos.

Conf., Mariani de Vidal, Marina- Tratado de derechos Reales T.1 P. 189.


Esta enumeracin es meramente enunciativa; no excluye otros supuestos de tenencia.
Fernando Espinoza

20

BOLILLA V
ACCIONES POSESORIAS.

Definicin. Segn Maynz, son aquellas que tienen por fundamento la posesin y por fin protegerla.
Al decir que las acciones posesorias tienen por fundamento la posesin, quiere significar que estas acciones nacen de la posesin
considerada en si misma e independientemente de toda otra institucin.
Esta proteccin de la posesin existe en las dos situaciones que pueden presentarse: a) prdida de la posesin; la proteccin posesoria
tiene en este caso por objeto la restitucin de ella; b) Simple turbacin: la proteccin se realiza entonces con el objeto de conservarla o
mantenerla.
Historia. Legislacin comparada.
Derecho romano: Los interdictos eran rdenes especiales que el magistrado dictaba en ciertos asuntos, en los cuales ordenaba, sea la
restitucin de una cosa, sea una prohibicin de hacer algo. Si las partes acataban la solucin del magistrado, la cuestin quedaba
concluida; si por el contrario la resistan, el asunto pasaba, como en los casos comunes, a un juez especial o al tribunal de los
recuperadores, a los efectos de la sentencia correspondiente.
Los interdictos podan ser de tres clases, segn el contenido de la orden que en ellos se imparta: restitutorios, cuando la orden era una
restitucin; exhibitorios, cuando se ordenaba exhibir alguna cosa; prohibitorios, cuando se prohiba hacer algo.
Algunos autores creen que estos interdictos eran medidas de seguridad, a falta de leyes concretas sobre la cuestin; otros consideran
que eran medidas de carcter policial, destinadas a mantener el orden y la tranquilidad pblica.
Entre los interdictos, tenamos los posesorios, que eran de dos clases:
1.

2.

Recuperatorios: Tenan por objeto hacer recuperar una posesin perdida y eran los siguientes:
-

Unde Vi: se acordaba en caso de expulsin violenta de un fundo o edificio; VI es la raz de la palabra violencia , unde
vi viene a ser si se quiere hacer una traduccin bajo o por medio de violencia

Interdicto de Precario: se acordaba a la persona que haba concedido una cosa (inmueble) a titulo de precario y se
negaban a restitursela;

Clandestina possessione: se otorgaba a quien haba perdido la posesin de un inmueble porque otra la haba
tomado clandestinamente.

Conservatorios: tenan por objeto permitir a la persona que posea una cosa, conservar o retener la posesin de ella,
impidiendo de parte del adversario todo acto de violencia a su respecto. Ellos eran:
-

Uti possidetis: En el caso de los inmuebles. Uti posidetis quiere decir: como poseis, y es en realidad la
contradiccin de una frase que quiere decir: Como poseis continuaras poseyendo, y as era las ordenes que daban los
pretores que comenzaba en una forma llana y sencilla: Como poseeris yo defiendo que continuareis poseyendo y que
no se os haga mas violencia

Utrubi: en el caso de muebles.

En la Edad Media se introdujeron otros remedios posesorios:


a)

Condictio ex canone redintegranda: nacida del derecho cannico. Se acordaba al poseedor y a los simples tenedores, contra el
autor del despojo y los terceros de buena fe, y se aplicaba tanto a muebles como a inmuebles. Su objeto era obtener la
restitucin de las cosas.

b)

Summariisimum possesorium: era una instruccin sumaria practicada por el juez para indagar si una de las partes entre quienes
se discuta la posesin de una cosa se encontraba o no manifiestamente en posesin de ella; el juez en tal caso dispona que esa
parte la conservara mientras durase toda la tramitacin del juicio. Aparece como una medida policial, destinada a mantener el
orden y evitar las vas de hecho entre las partes que discutan la posesin de la cosa.

Al lado de estos nuevos remedios, se introdujo en este periodo la condicin de la anualidad de la posesin, tomada de las costumbres
germnicas (saisine).
En el derecho francs del siglo XIV y XV aparecen ya formadas tres acciones:
1.

La complaint, inspirada en los principios del derecho germnico, exiga la anualidad de la posesin;

2.

La reintegrande, inspirada en la condictio ex canone reintegranda del derecho cannico;

3.

La denuncia de nueva obra, derivada de los principios del derecho romano.

Las legislaciones modernas organizan todo su sistema de proteccin de la posesin en base a dos clases de acciones posesorias: las
conservatorias, destinadas a mantener una posesin que ha sido simplemente turbada, y las recuperatorias, destinadas a obtener la
restitucin de una posesin que ha sido perdida.
En algunas legislaciones encontramos al lado de las acciones posesorias, la autorizacin al poseedor para defender por s mismo y por la
fuerza la conservacin o recuperacin de la posesin, siempre a condicin de obrar inmediatamente.

Legislacin argentina.
El Cdigo Civil trata en el libro III la proteccin de la posesin. En el mismo organiza y reglamenta un doble sistema de proteccin: 1.
De defensa privada de la posesin (2470); y 2. Defensa de la misma por medio de tres acciones posesorias: a) Accin de despojo, para
recuperar la posesin perdida; b) Accin de manutencin en la posesin, para ser mantenido en la misma, ante un caso de turbacin; c)
Accin de obra nueva: cuando por medio de una obra nueva en terrenos que no son del poseedor, se turba su posesin.
Al lado de las acciones posesorias, encontramos tambin en los cdigos de procedimiento los interdictos: consisten en juicios de carcter
breve y sumario, en los cuales se discute exclusivamente la posesin. Ellos pueden tener uno de los siguientes objetos: 1. Adquirir la
posesin (interdicto de adquirir); 2. Retenerla, en caso de ser inquietado o turbado en ella (de retener); 3. Recobrarla, en caso de
haberla perdido (de recobrar); 4. Impedir la prosecucin de trabajos que puedan turbar la posesin (de obra nueva).
Se discute cul es la relacin que existe entre las acciones posesorias y los interdictos. Algunos autores, como Salvat, sostenan que los
interdictos constituan la reglamentacin procesal de las acciones posesorias legisladas en el Cdigo; sin embargo, la jurisprudencia
termin por sentar que las acciones e interdictos posesorios eran remedios distintos e independientes entre s. Las primeras exigen la
anualidad y la ausencia de vicios, y las segundas protegen la posesin actual, aun viciosa.

Fernando Espinoza

21

De este modo, las acciones posesorias fueron cayendo en desuso, en vista de que era ms cmodo y prctico el interdicto, que no
obligaba a pagar esos extremos y con el cual se obtena el mismo resultado.
El Cdigo de Procedimientos nacional (1967) comenz por poner orden en la controversia: legisl por separado sobre los interdictos y las
acciones posesorias, disponiendo que los primeros tramitaran por juicio sumarsimo y las segundas por juicio sumario.
El art. 623 contiene una disposicin de gran inters prctico: Deducida la accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo podr
promoverse accin real. Conforme con ello, quien vea atacada su posesin o tenencia, deber elegir entre el interdicto o la accin
posesoria. Si la va elegida fracasa, slo podr intentar el petitorio.
Finalmente, con la reforma de la ley 17.711, se extendi la proteccin, en el caso de la accin de despojo, tambin a la tenencia;
tampoco son exigibles para este caso la anualidad o la falta de vicios. Con todo ello, el acceso a las acciones posesorias se hizo mucho
menos engorroso y complicado.
Fundamento de las acciones posesorias.
1.

2.

Teoras relativas. Encuentran el fundamento de la proteccin posesoria fuera de la posesin misma, en otras instituciones
jurdicas que vienen a relacionarse con ella.
a)

Interdiccin de la violencia: el acto de perturbacin o desposesin encierran siempre un acto de violencia y por
consiguiente, un acto delictuoso que la ley debe condenar. Para esto ella empieza por proteger al poseedor por medio
de acciones especiales (Savigny);

b)

Nadie puede vencer jurdicamente a otro si no tiene motivos preponderantes o un derecho mejor: la persona que se
encuentra en posesin de una cosa debe ser mantenida en ella y en ejercicio de los derechos posesorios, mientras otro
no demuestre tener un mejor derecho.

c)

Principio de irreprochabilidad: cuando una persona est en posesin de la cosa, debe presumirse que esa relacin es
justa, mientras no se pruebe lo contrario.

d)

Las acciones posesorias son un complemento de la propiedad. (Ihering) La ley no ampara la posesin misma, sino
como complemento de la propiedad.

Teoras absolutas. Encuentran en la posesin misma los fundamentos de la proteccin que la ley dispensa.

Teora de la voluntad: la voluntad que se pone de manifiesto en el poseedor en relacin a la cosa poseda,
requiere de proteccin.

Teora de la satisfaccin de las necesidades humanas: para satisfacer las mismas, es indispensable hacer
uso de las cosas por medio de la propiedad o la posesin que se tenga sobre ellas. Esas necesidades son
protegidas por la ley.

Vlez Sarsfield, en nota al art. 2470, resume la teora de Savigny. Sin embargo, encontramos disposiciones que ms parecen responder
al sistema de Ihering, inspirada en que la idea de la posesin constituye una exteriorizacin o manifestacin de la propiedad.

La posesin y la justicia privada.


2468. Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la posesin misma. El que no tiene sino un derecho a la
posesin no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales (acciones personales
derivadas del acto jurdico, y el interdicto de adquirir).
Acciones personales derivadas del acto jurdico. Toda persona que tenga un ttulo que le de derecho a la posesin de una cosa,
pero que carece de sta, puede, para obtenerla, recurrir en primer lugar a las acciones personales que nacen del acto jurdico que le
confiere el derecho a la posesin. Por ejemplo, en el caso del contrato de compraventa, el comprador tiene accin para exigir del
vendedor la entrega de la cosa comprada. Para el caso de que no pudiera ejercerse, puede recurrirse al interdicto de adquirir.
Interdicto de adquirir.
No es una accin posesoria en sentido propio, porque no tiende a defender la posesin ni se basa en el solo hecho de poseer, sino que a
diferencia de todas las dems acciones e interdictos posesorios, hay que demostrar el ttulo o derecho a la posesin.
El interdicto de adquirir est previsto en el Cdigo procesal, que dispone:
Art. 607: Para que proceda el interdicto de adquirir se requerir:
1) que quien lo intente presente ttulo suficiente para adquirir la posesin o la tenencia con arreglo a derecho;
2) que nadie tenga ttulo de dueo o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto;
3) que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa.
Art. 608: Promovido el interdicto, el juez examinar el ttulo y requerir informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare
suficiente, otorgara la posesin o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondr la inscripcin del ttulo, si correspondiere.
Si otra persona tambin tuviere el ttulo o poseyere el bien, la cuestin deber sustanciarse en juicio ordinario o sumario, segn lo
determine el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto.
Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra el se sustanciara por el trmite del juicio sumarsimo.

Fernando Espinoza

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Si el ttulo que presenta el actor para adquirir la posesin o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez
dispondr que la controversia tramite por juicio sumario o sumarsimo, atendiendo a las circunstancias del caso.
Art. 609: Presentada la demanda, podr decretarse la anotacin de litis en el registro de la propiedad, si los ttulos acompaados y los
antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria.
Prohibicin de turbar la posesin.
2469. La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado
tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.
Defensa privada de la posesin.
2470. El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia
autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa.
Reglas comunes a todas las acciones posesorias.
Objeto. Es obtener la restitucin o manutencin de la cosa (2487).
Quines pueden entablarlas.
2490. Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el
despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien.
Segn Borda, los requisitos de anualidad y falta de vicios han quedado tcitamente derogados despus de la reforma de la ley 17.711
(recordemos el art. 2469). Tambin habra quedado tcitamente derogada la disposicin del art. 2480 (La posesin para dar derecho a
las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a ttulo de propietario).
Consecuentemente, tendran la accin:
-

Los copropietarios, sin necesidad del concurso de los otros copropietarios (2489);
El usufructuario (2876);

El usuario y el titular del derecho de habitacin (2950);

El acreedor anticresista (3239);

El prendario (3205);

El titular de heredades dominantes (3034);

El titular del derecho de retencin (3944).

En cambio, carecen de la accin de despojo los llamados sirvientes de la posesin: Exceptase... a quien es tenedor en inters ajeno o
en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad (2490, in fine).
Contra quin se dan las acciones.
Segn el citad artculo 2490, se dan contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien. En relacin a los
sucesores, el artculo siguiente dispone que el desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin y sus
sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. 6
Aun los subadquirentes de buena fe pueden ser alcanzados por la accin posesoria si se trata de sucesores universales, o si siendo
sucesores particulares se trata de muebles robados o perdidos (2488. Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias,
salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.)
Cosas que dan lugar a ellas.
Tanto los muebles como los inmuebles dan lugar a las acciones posesorias. Pero este principio no es absoluto:
-

Cuando se trata de inmuebles por su carcter representativo, es preciso que se trate de cosas que estn en el
comercio; las acciones administrativas no proceden, en principio, contra el Estado respecto de los bienes dependientes
del dominio pblico.
Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe
de cosas que no sean robadas o perdidas.

Condiciones que debe reunir la posesin .


1.
2.

Anualidad: 2473. El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesin no tuviere a lo menos, el tiempo
de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.
Que la posesin anual sea continua y no interrumpida: 2481. La posesin anual para dar derecho a las acciones posesorias,
debe ser continua y no interrumpida.
Continua, o sea, sin intermitencias o lagunas; en cuanto a la interrupcin, la misma puede suceder: por la privacin del goce de
la cosa (interrupcin natural); o por la interposicin de demanda judicial o reconocimiento de parte del poseedor (civil).

Hay que recalcar que segn Borda, las disposiciones relativas a la accin de despojo deben aplicarse a las dems acciones posesorias
como regla general.
Fernando Espinoza

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3.

Que no sea viciosa: 2473. El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesin no tuviere a lo menos,
el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina.
2478. Para que la posesin d acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en
su principio, no haber sido turbada durante el ao en que se adquiri por violencias reiteradas.
2479. Para que la posesin d lugar a las acciones posesorias debe ser pblica.
2480. La posesin para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a ttulo de propietario.

Prueba.
El que entabla la accin posesoria est obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es decir, la existencia o la tenencia que
invoca y los actos turbatorios de los cuales se queja, sean ellos de simple turbacin o de despojo. El actor no slo debe justificar la
existencia de la posesin, sino tambin que ella rene todas las condiciones exigidas por la ley para cada clase de accin.
Si la prueba producida suscita dudas, la cuestin se resuelve de la siguiente manera:
2471. Siendo dudoso el ltimo estado de la posesin entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la
posesin, se juzga que la tiene el que probare una posesin ms antigua. Si no constase cual fuera ms antigua, jzgase que posea el
que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.
2472. Fuera del caso anterior, la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las acciones
posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.
Juicio posesorio y petitorio.
2482. El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa, o
servirse de las acciones posesorias, pero no podr acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase accin real, perder el derecho a
intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podr usar despus de la accin real.
No se permite acumular el posesorio y el petitorio, porque teniendo el primero efectos ms vastos, que incluyen a la posesin, sera
intil la acumulacin.
2484. Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado.
2485. El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesin, anteriores a la
introduccin de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesin anteriores a la demanda.
2486. El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las
condenaciones pronunciadas contra l.
Valor de las sentencias en el juicio posesorio: el fallo dictado en el posesorio no hace cosa juzgada sobre el petitorio; pero las
conclusiones del primero en cuanto a hechos y situaciones jurdicas propios de l, como la referente a la posesin invocada por ambas
partes, deben considerarse vlidas y eficaces en el petitorio, especialmente si sus constancias fueron incorporadas como prueba a ste.
Reformas introducidas por la ley 17.711.

Art. 2469: Agrega la accin de manutencin para la tenencia, otorgndola no slo al poseedor sino tambin
al tenedor, sin requerir que el que la turbe tenga la intencin de poseerla.
Art. 2487: La reforma elimina la frase que estableca que las acciones posesorias solamente corresponden
a los poseedores de inmuebles.

Art. 2488: Antes de la reforma estableca que las cosas muebles no podan ser objeto de la accin de
despojo, sino cuando el poseedor fuese despojado de ellas junto con el inmueble. Actualmente, las cosas muebles pueden ser
objeto de las acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular de cosas muebles que no sean robadas ni perdidas.

Art. 2490: Agrega que la accin de despojo tambin compete al tenedor, excepto al llamado sirviente de la
posesin (tenedor en inters ajeno, o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

Art. 2491: Establece el derecho de exigir reintegro para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin
y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

Agregado al art. 2499: ...Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

Acciones conservatorias de la posesin.


A. Accin de manutencin.
Existen en el cdigo dos categoras de acciones de manutencin:
1.

Accin posesoria de manutencin:

2487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa.

2495: La accin de manutencin en la posesin compete al poseedor de un inmueble, turbado en la


posesin, con tal que sta no sea viciosa respecto del demandado;

Fernando Espinoza

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2.

2496: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien
ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del
poseedor.

Accin policial de manutencin, introducida con la reforma de la ley 17.711, que surge del art. 2469: La posesin, cualquiera
sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial
para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Esta accin se
concede a todos los poseedores, aun viciosos, y al tenedor, sin otra exigencia que el acto de turbacin.

B. Accin de obra nueva.


Obra nueva es toda la que se comenzara a hacer en las condiciones que tipifica la ley, y da origen a esta defensa, que tiene por finalidad
que la obra se suspenda durante el juicio, y concluido ste, se mande deshacer lo hecho.
2498. Si la turbacin en la posesin consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o
en destruccin de las obras existentes, la accin posesoria ser juzgada como accin de despojo.
2499. Habr turbacin de la posesin, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del
poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra
nueva.
2500. La accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminacin se
mande deshacer lo hecho.
Si la obra estuviese terminada, o estuviere muy avanzada, ya no sera procedente la accin de obra nueva, sino las comunes, instituidas
como remedios para la desposesin o el despojo.
Respecto de la obra nueva, pueden presentarse dos situaciones:
a.

b.

La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos del poseedor. En tal caso, la accin
ser juzgada como de despojo. Para algunos autores, slo los poseedores anuales no viciosos podran hacer uso de esta
defensa, adems la ley habla de poseedor. Para otros, en cambio, le son aplicables las reglas de la accin de despojo en
cuanto a la legitimacin activa, o sea que correspondera la accin tambin al tenedor.
La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos que no son del poseedor. En tal caso,
el art. 2499 considera que existir turbacin de la posesin cuando ella sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del
que ejecuta la obra nueva.

C. Accin de dao temido.


Agregado al art. 2499 por la ley 17.711: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese
hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.
Considerando el dao temido como un supuesto de turbacin de la posesin, podran denunciarlo los poseedores legtimos o ilegtimos,
aunque fueran viciosos, y aun los tenedores.
Esta accin tambin est contemplada en el Cdigo Procesal:
Artculo 623 bis: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las
medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervencin de autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y termo de
dao serio en inminente, podr disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro.
Si la urgencia no fuere manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere verificar, con citacin de las partes y designacin de
perito, la procedencia del pedido.
La intervencin simultnea o ulterior de la autoridad administrativa determinara la clausura del procedimiento y el archivo del
expediente.
Las resoluciones que se dicten sern inapelables. En su caso, podrn imponerse sanciones conminatorias.
Acciones para recobrar la posesin.
A. Accin de recobrar.
2487. Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa.
Existen cuatro teoras que tratan de establecer cuantas acciones para recuperar la posesin existen en el Cdigo:
1.
2.

Existe una sola accin de recuperar, que es la accin de despojo y se otorga exclusivamente al poseedor anual no vicioso.
Se le otorga exclusivamente a los poseedores, pero sin exigir los requisitos del art. 2473. (El poseedor de la cosa no puede
entablar acciones posesorias, si su posesin no tuviere a lo menos, el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o
clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.).

3.

Hay dos acciones para recuperar la posesin: una, la mencionada por el art. 2487 (accin de recuperar) y otra, la que
reglamenta en los art. 2490 a 2494 (accin de despojo).

4.

Slo existe la accin de despojo. El art. 2487 slo determina el objeto de las acciones posesorias. 7

Segn Borda, hay solamente una accin para recuperar la posesin, y es la de despojo. La accin de recobrar la posesin desapareci de
la prctica judicial, borrada por la accin de despojo. Esto, porque habiendo una accin que permite recuperar la posesin sin exigir los
requisitos de anualidad y falta de vicios, nadie optaba por la otra. Despus de la reforma, la discusin ha perdido sentido: al equipararse el
Fernando Espinoza

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Naturaleza.
En la accin de recuperar se discute la posesin misma. La accin de despojo, ms que una accin posesoria propiamente dicha, es una
medida de carcter policial, cuya finalidad inmediata es impedir que se altere el orden establecido, evitando que las partes se hagan
justicia por mano propia.

ACCIN DE RECOBRAR LA POSESIN: Tambin llamada de restitucin, tiene por objeto hacer restituir al
poseedor de una cosa la posesin perdida, surge del art. 2469 y requiere que la intente el poseedor anual no vicioso. Tiene
efectos reipersecutorios o reales.
ACCIN DE DESPOJO: 2490. Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin
obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien. Exceptase
de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u
hospitalidad.
2491. El desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin y sus sucesores universales y
contra los sucesores particulares de mala fe.
2492. No compete la accin de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesin de ellos, por otros medios que
no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradicin.
2493. La accin de despojo dura slo un ao desde el da del despojo hecho al poseedor, o desde el da que pudo saber el
despojo hecho al que posea por l.
2494. El demandante debe probar su posesin, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometi. Juzgada la accin,
el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnizacin al poseedor de todas
las prdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecucin de las sentencias.
Esta accin corresponde tambin al tenedor, ya que al referirse al poseedor aun no vicioso, se incluye a ste, que sera un
poseedor con el vicio de precariedad.Se da slo contra el despojante, sus herederos y terceros de mala fe que recibieron
la cosa directamente del despojante (no tiene efectos reipersecutorios).
BOLILLA VI
DOMINIO

Propiedad y dominio: El cdigo Civil utiliza en principio indistintamente ambos vocablos, pero tambin emplea el primero como
sinnimo de derecho real y aun de derecho patrimonial.
En el derecho romano clsico, el concepto de dominium era muy amplio: se lo usaba casi como sinnimo de ius, expresando una idea de
seoro sobre lo suyo que tiene el dominus, sean cosas o derechos. La expresin propiedad aparece con la influencia griega para
indicar la pertenencia absoluta y exclusiva de la cosa al titular del derecho, para distinguirla de los dems seoros que carecan de estos
atributos.
En cambio en el derecho moderno, la relacin se ha invertido: propiedad es el trmino genrico, y dominio el especfico.
Fundamentos de la propiedad:
La propiedad es una de las instituciones mas antiguas y generales de la humanidad, pero al mismo tiempo ha generado una de las
mayores discusiones, controversias y crticas de toda clase.
El concepto de dominio es una expresin vital de las que se han apoderado las civilizaciones, en el curso de la historia.
Cada pueblo, de acuerdo a su cultura ha afirmado el poder del individuo o convocado a la propiedad privada al servicio de los intereses
sociales. La forma de equilibrio entre estas tendencias que se muestran antagnicas impiden la determinacin de un concepto definido y
permanente de la propiedad.
La evolucin del concepto moderno de la propiedad se haya influenciado decisivamente por la concepcin del derecho romano. La
situacin jurdica autnoma que daba al ciudadano el carcter de seor nico y exclusivo de la comunidad familiar, la protega contra
toda injerencia externa. La propiedad implica un dominio absoluto. No obstante la costumbre y la moral mitigaron ese seoro absoluto
adaptndolo a las necesidades impuestas por el bienestar pblico. No obstante el individualismo romano sirve a los escritores y juristas
para presentarlo como contraste desechable de la concepcin social superior de la propiedad.
Segn Salvat, existen tres sistemas que justifican la propiedad.
1. El que considera a la propiedad como complemento de la libertad. Se ha objetado que si as fuera, ello conducira a reconocer
que todo ser humano debe ser propietario, lo que no se da en la prctica.
2. El sistema que considera a la ocupacin como fundamento de la propiedad. Sin embargo, sta constituye slo un modo de
adquisicin de la propiedad, y por lo tanto supone su existencia y reglamentacin anterior.
3. El sistema que considera el trabajo como la fuente y base de la propiedad. Pero en el orden econmico, el trabajo no siempre
tiene la propiedad de la cosa producida como compensacin de l, sino ms bien el salario.
Evolucin histrica:
En su origen la propiedad fue colectiva; la titularidad perteneca a la tribu, de a poco se fue complementando con la propiedad individual
de los objetos de uso personal y los elementos de trabajo.
La tierra en principio era cultivada en comn para luego atribuirse temporalmente a cada familia integrante de la tribu una porcin,
temporalmente al principio y a perpetuidad despus.
El ltimo peldao de esta evolucin lo constituye la propiedad individual de los bienes inmuebles.
Derecho romano: La propiedad, en principio colectiva, se transforma en individual con la Ley de las XII Tablas, que atribuy las tierras a
distintas familias, perteneciendo el derecho de propiedad al pater exclusivamente. El titular tena los tres clsicos ius: utendi, fruendi y
abutendi.
El derecho civil daba al propietario, como proteccin de su derecho una accin in rem, la reivindicatio. Todo propietario desposedo de su
cosa puede reivindicarla contra el que la detiene, para hacer reconocer su derecho y obtener la restitucin.
En poca posterior se opero en la propiedad una especie de divisin.
La propiedad de las res mancipi no poda ser transmitida ms que por los modos del derecho civil, tales como la mancipatio y la in jure
cessio y no por simple tradicin, por tanto si un propietario de una res mancipi, se ha contentado con hacerle tradicin, entregndosela,
la propiedad no queda trasladada segn el derecho civil y conserva el dominium ex jure quiritium. Para aquel a quien la tradicin haba
sido hecha llegue a ser propietario es indispensable que la cosa haya estado en su poder durante el tiempo requerido para consumar la
adquisicin por usucapin, es decir, un ao para los muebles y dos aos parta los inmuebles. Sin embargo, mientras no haya pasado
este plazo, su situacin es digna de inters y merece proteccin, puesto que posee la cosa en su poder, por voluntad del propietario.
En el caso de que un ciudadano romano hubiere adquirido de otro una res mancipi, por simple tradicin, no se converta en propietario.
Ante esta situacin contraria a la aequitas, el pretor otorgaba al adquirente de buena fe una exceptio doli en el primer caso y una
exceptio rei venditae ex traditae, en el segundo.

tenedor al poseedor en cuanto al ejercicio de las acciones posesorias, ha desaparecido todo vestigio de distincin entre la accin de
recobrar la posesin y la de despojo.
Fernando Espinoza

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A los dos aos se converta en propietario por la usucapio, peor si antes de ese trmino la cosa le era despojada por un tercero, como no
era propietario ex jure quiritium, no poda entablar la reivindicacin. En esta situacin el pretor acude en su ayuda y por una ficcin
considera que aquel trmino ha transcurrido, aunque en realidad no sea as, y le otorga una accin in rem: la actio publicana.
En ppio esta accin solo se les otorgaba a los ciudadanos romanos, mas luego se la extiende a los peregrinos por otra ficcin, y la accin
publicana se le otorga a todo aquel que tiene la adquisicin de un bien adquirido con justo titulo y buena fe, aunque carezca del ius
comerci, y surge una propiedad pretoriana paralela a la quiritaria, que los comentadores han denominado propiedad bonitaria, que
permiti a los peregrinos adquirir bienes.
Cules eran las res mancipi y cuales las rec nec mancipi?
Las cosas res mancipi solo podan transmitirse pro mancipatio e in jure cessio, y eran:
1) los predios itlicos
2) los esclavos,
3) los animales de tiro y carga: asnos, mulas, bueyes, caballos,
4) las servidumbres prediales mas rusticas, ms antiguas: de paso, de acueducto,
Todas las dems eran res nec mancipi.
Mancipatio.
Era una forma solemne para transmitir o adquirir el dominio ex jure quiritium. El enajenante y el adquirente se renen frente de 5
testigos y un librepens o portabalanzas. Todos deben ser pberes y disfrutar de ius comercium. Era necesario que la cosa que se va a
transferir en propiedad este presente a menos que fuese un inmueble en cuyo caso esta condicin no era exigida.
El adquirente toma con la mano la cosa objeto de la mancipacin y declara ser su propietario, segn el derecho civil, por haberla
comprado con ayuda del cobre y la balanza y entrega una pequea pieza de cobre al enajenante para simular el precio.
El efecto de la mancipatio era un traspaso inmediato de la propiedad, cuyo efecto no poda suspenderse pro ningn trmino o condicin,
porque las palabras pronunciadas por el adquirente aseguran un derecho actual y verdadero. Ahora debemos tener en cuenta que la
mancipatio no da la posesin y el adquirente solo posee si la cosa le ha sido entregada. Si el enajenante no ha hecho la tradicin en el
mismo momento de la mancipatio, el adquirente puede forzarlo ejerciendo la reivindicatio.
In Jure Cessio.
A diferencia de la mancipatio, que la transferencia o adquisicin se realizaba delante de testigos, aqu se realiza en presencia del
magistrado, ante quien comparece el cedente y el adquirente. La cosa deba estar presente, el adquirente pone la mano sobre la cosa,
afirma ser propietario segn el derecho civil y el magistrado pregunta al cedente si opone alguna pretensin contraria.
Si este consiente en la enajenacin, el magistrado la sanciona, addcit, y declara propietario al adquirente. En cuanto a los efectos son los
mismos que la mancipatio.
poca feudal.
Producida la invasin de los brbaros y con ella la cada del imperio romano, la propiedad sufri las consecuencias de estos cambios,
encontrndose dos tipos de organizacin:
a) Encontramos la propiedad ALODIAL, que estaba constituida por las tierras que se posean libremente,
que no estaban sujetas a servicios de ninguna clase y que en cierto modo podra considerarse como la
continuacin de la propiedad individualista del derecho romano.
b) Tambin tenemos la propiedad FEUDAL. La propiedad de la tierra haba pasado a concentrarse en
manos de los grandes vasallos de los reyes, pero ellos a su vez concedan a los paisanos el uso y goce
de las tierras, mediante ciertas retribuciones en servicios personales en dinero. El derecho de estos
terratenientes fue hacindose cada vez mas slido, hasta que llega el momento en que nosotros
encontramos dos verdaderos derechos de propiedad:
1) El derecho legal de propiedad, el derecho del seor feudal, al cual se le dio el nombre de
DOMINO DIRECTO, propiedad directa o simplemente directa.
2) El derecho del paisano o terrateniente, que era quien explotaba y trabajaba la tierra y al cual se
lo llamo DOMINIO UTIL, propiedad til.
La propiedad feudal con la serie de cargas y gravmenes que pona a cargo de los terratenientes y con esta teora del doble dominio
directo y til era considerada desde el S XVIII como una causa de atraso en el orden econmico y social. Los derechos del seor podan
ser tolerados mientras el prestaba efectivamente a los terratenientes el amparo de su proteccin y de su fuerza, pero cuando esto
desapareci, esos derechos aparecen como simples gabelas injustificadas, como un doble sistema de impuestos que se pagan sin que
ellos respondieran a la prestacin de servicio alguno.
La propiedad directa que solo representa gravmenes y cargas deba forzosamente desaparecer y quedar nicamente la propiedad til,
es decir, la propiedad verdadera, la propiedad de los tenedores de los campos, que eran quienes los que realmente los trabajaban y
explotaban econmicamente. Esta transformacin fue en Francia obra de la revolucin. Los paisanos se levantaron en armas en
numerosos puntos de la campaa. La Asamblea se encontr ante una difcil situacin en la celebre noche del 4 de agosto de 1789, los
seores renunciaron a todos sus derechos, quedando desde ese instante destruido un rgimen que haba durado tantos siglos.
Transformacin de la propiedad individualista: tradicionalmente se ha considerado que el derecho de propiedad era un derecho de
carcter eminentemente absoluto propiedad individualista y propiedad absoluta, eran dos calificativos inseparables de un mismo
derecho. Este carcter absoluto de la propiedad se relaciona con la mayor o menor amplitud de las facultades que la ley confiere al
propietario para usar, gozar o disponer de su cosa, pero el derecho de propiedad aun conservando su carcter individualista tiende a
contemplar cada vez mas el inters colectivo de la sociedad, anteponindolo si es necesario, al inters individual del propietario. La
propiedad en una palabra, evoluciona en un sentido favorable a la desaparicin del carcter absoluto y al reconocimiento de la funcin
social de este derecho.
Que debemos entender por funcin social de la propiedad? Es sin duda engorroso la tarea de definir lo que se entiende o debe
entenderse por funcin social aplicada a la propiedad.
s importante para el desarrollo del rgimen de la propiedad inmueble el periodo del feudalismo (a partir del 843), que comienza con la
firma del Tratado de Verdn, por el cual los nietos del emperador Carlomagno se reparten el Imperio: aparecen los seores feudales
compartiendo la soberana con los reyes.
La tierra se enfeuda, es decir, el dominio directo y el til se bifurcan. El primero corresponde al seor feudal, el segundo a los vasallos.
Frente a la tierra feudal (de dominio dividido) tenemos otra tierra libre, de dominio similar al romano, individual, absoluto y exclusivo, es
la tierra alodial o alodio.
Con el crecimiento de las ciudades o burgos, los seores feudales pierden poder y los ltimos vestigios del feudalismo desaparecen con
la Revolucin Francesa.
La Revolucin Francesa: en agosto de 1789 los seores feudales renuncian a sus privilegios y con la Declaracin de los Derechos del
Hombre la propiedad pasa a ser un derecho individual, exclusivo y absoluto, adems de perpetuo.
Individualismo: de acuerdo a los principios liberales de lassez faire, lassez passer, se dio lugar a grandes abusos por parte de los
poseedores de riqueza. El industrialismo gener la clase proletaria; se producen fuertes reacciones al individualismo, nacen las teoras
anarquistas que propenden la supresin de la propiedad y las socialistas y marxistas que tienden a su socializacin.
El catolicismo y la funcin social de la propiedad: el catolicismo considera a la propiedad como una institucin de derecho natural, que el
derecho positivo no puede desconocer, ya que es inherente a la calidad humana.
Mas el hombre, segn Santo Toms, recibe la riqueza para que, una vez cubiertas sus necesidades, distribuya el sobrante entre los
dems. La propiedad llenara as un doble cometido, ya que satisface un fin personal, cubriendo las necesidades del poseedor, y un fin
social, con el desplazamiento del sobrante a la comunidad.

Fernando Espinoza

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Posteriormente, con el surgimiento del neoliberalismo, se observa una mayor intervencin estatal en las esferas exclusivamente
reservadas hasta ese momento a la actividad particular el derecho de propiedad pas a tener as cada vez ms restricciones en aras del
inters social.
Definicin del dominio. Art. 2506: ES EL DERECHO REAL EN VIRTUD DEL CUAL UNA COSA SE HALLA SOMETIDA A LA VOLUNTAD Y
ACCIN DE UNA PERSONA.
Es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa, el derecho real que concede mayor cantidad de facultades que
es posible tener sobre su objeto. Es la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa: esto se concreta en los tres ius del
derecho romano: utendi (derecho de uso), fruendi (de goce) y abutendi (derecho de disposicin).
Clases de dominio. Art. 2507.

Pleno o perfecto: cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas;

Imperfecto: aqu aparecen aminorados ciertos caracteres de la propiedad, como la perpetuidad (dominio fiduciario y dominio
revocable) y la absolutez (dominio desmembrado):
Dominio fiduciario: existe cuando el titular ha recibido un bien, determinado singularmente, de una persona, con el fin
de que al trmino de un cierto plazo o al cumplimiento de determinada condicin (resolutoria) lo transmita a su vez a
un tercero (fideicomisario)- Art. 2662.
Dominio revocable: es aquel que se tiene sujeto a una condicin o plazo resolutorios. La cosa no pasa a un tercero,
sino que vuelve a manos del transmitente.
Dominio desmembrado: seda cuando su titular ha constituido un derecho real de disfrute o de garanta a favor de otro
sobre su propia cosa.
Las cosas del dominio del Estado tambin pueden clasificarse en:

Cosas del dominio pblico del Estado: (2340) Son las que estn destinadas al uso directo y general de los habitantes, o estn
afectadas a un fin de utilidad o comodidad comn y pertenecen en propiedad al ente pblico.
Son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Tampoco pueden constituirse sobre ellos derechos reales a favor de
terceros que importan un principio de enajenacin.
Las cosas del dominio pblico del Estado se subclasifican en:
Dominio pblico natural: est integrado por los bienes a los que la ley declara del dominio pblico tal como los
presenta la naturaleza, sin que sea necesario acto alguno de creacin por parte del Estado; por Ej., el Mar Territorial.
Dominio pblico artificial: est constituido por aquellos bienes que la ley declara del dominio pblico, pero que para su
existencia dependen de una creacin del Estado, por ej., una calle o un camino.

Cosas del dominio privado del Estado: Son las que estn en el comercio jurdico, por ello son enajenables (previa autorizacin),
embargables y prescriptibles.

Para que un bien integre la categora de pblico, es necesario que una ley nacional as lo declare.
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico al uso pblico, ponerlo en funcionamiento como tal. Desafectar es sustraer ese mismo
bien pblico de su destino al uso pblico.
Mientras que en el dominio pblico natural la determinacin de su condicin jurdica por la ley constituye al mismo tiempo su afectacin
al uso pblico; en el dominio pblico artificial es menester la determinacin de su condicin jurdica por la ley nacional ms la creacin
del bien por la administracin, que lo destina al uso pblico. Es decir, que su afectacin o consagracin al uso pblico se realiza por un
acto distinto al de su calificacin como bien del dominio pblico.
Si bien la determinacin de los bienes que han de integrar el dominio pblico corresponde al Congreso Nacional, ese dominio pertenece a
las provincias o a la Nacin, segn la ubicacin de los bienes. La jurisdiccin sobre dichos bienes ser nacional slo en cuanto se
relacione con la navegacin y el comercio internacional e interprovincial y la defensa nacional y provincial relativamente a las dems
materias.
Caracteres del derecho de propiedad:
1)
2)
3)

Absoluto: aqu el trmino no est utilizado en el sentido de oponible erga omnes, pues desde ese punto de vista todos los
derechos reales lo son, sino en el sentido de que el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de
facultades posibles sobre una cosa, lo cual no impide la existencia de restricciones.
Exclusivo: dos personas no pueden tener exclusivamente el dominio de una cosa (art. 2508);
Perpetuo: el derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, no se extingue por el no uso.

De estos tres caracteres, el nico que sera esencial sera la exclusividad, ya que de no existir el derecho no sera dominio, sino
condominio. Los otros dos son naturales, es decir que puede faltar tanto la absolutez por ejemplo en el caso del dominio
desmembrado-, como la perpetuidad ej., el dominio revocable-, sin que por ello desaparezca el dominio, que en estas hiptesis sera
imperfecto.
Facultades del propietario.
El propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa, servirse de ella, poseerla. Antes de la reforma de la ley 17.711, el art. 2513 lo
facultaba a desnaturalizarla, degradarla o destruirla, prohibir que otro se sirviera o percibiera sus frutos.
A partir de la Reforma, se sustituy el art. 2513 por el siguiente: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer
de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.
Art. 2514: El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o
comodidades.
Este tema se vincula necesariamente con el del abuso del derecho (art. 1071), norma que permite al juez, aun en el caso de que se
haya adecuado una conducta a una norma legal, desconocer el derecho emanado de ella por considerar que se lo ha ejercido
abusivamente. Dice el nuevo art. 1071: El ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden
constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que
aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que contrare los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Segn el art. 2515, las facultades del propietario son amplsimas: tanto en los actos de administracin como en los de disposicin.
Esta norma hace una enumeracin no taxativa de los actos jurdicos que el propietario puede realizar con su cosa: alquilarla, enajenarla
a ttulo oneroso o gratuito, gravarla con derechos reales a favor de terceros o aun abandonarla.
Amparo constitucional de la inviolabilidad de la propiedad: La constitucin protege la propiedad fundamentalmente en los artculos 14
(que garantiza a todos los habitantes, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el derecho de usar y disponer de la propiedad),
y el 17 (que consagra su inviolabilidad, prohbe la confiscacin, exige que la privacin slo derive de una sentencia fundada en ley y que
la expropiacin por causa de utilidad pblica deba ser calificada por ley y previamente indemnizada).
En Ercolano c/ Lanteri de Renshaw s/ consignacin, la Corte Suprema dispuso que Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad,
ni ningn otro derecho reconocido por la constitucin, reviste el carcter de absoluto Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo
compatible con los derechos de los dems.
Extensin del derecho de propiedad.

Fernando Espinoza

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El problema de la extensin del dominio se plantea slo en relacin a los inmuebles, pues las cosas muebles son en su totalidad
pertenecientes al dueo. Entonces Hasta dnde se extiende la propiedad de los inmuebles?
Art. 2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo, en lneas perpendiculares.

Espacio areo: el propietario es dueo exclusivo del espacio areo: puede extender en l sus construcciones, aunque quiten al
vecino la luz, las vistas u otras ventajas: y puede tambin demandar la demolicin de las obras del vecino que a cualquier
altura avancen sobre ese espacio.
Subsuelo: La propiedad se extiende a toda profundidad; comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como
los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos.
Las minas pertenecen al dominio nacional (Cdigo de Minera)
Las aguas subterrneas de uso de inters general pertenecen al Estado, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del dueo del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin
(Reforma ley 17.711).
Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico tambin han sido considerados luego de
la reforma, como del dominio pblico del Estado (art. 2340 C.C.)
Accesorios: el propietario de la cosa principal es dueo de las accesorias (2520);
Frutos y productos: frutos son los que la cosa produce sin alteracin de la sustancia y productos son una porcin desprendida
de la sustancia misma de la cosa.
Los frutos naturales e industriales y las producciones orgnicas de la cosa (productos) no son accesorios de la cosa, sino que
forman un todo con ella (2329). En cambio, los frutos civiles son cosas accesorias.
Al propietario le corresponden los frutos de cualquier clase como los productos, porque, o forman parte de la cosa, o son
accesorios de ella.

BOLILLA VII
DEL DOMINIO
Modos de adquisicin del dominio.
Con la locucin modos de adquirir el dominio significamos los hechos o los actos a los cuales la ley concede el efecto principal e
inmediato de atribuir la propiedad de cierta cosa a un sujeto determinado.
Por modos de adquirir el dominio entendemos a los diferentes hechos o actos que pueden dar lugar a la existencia del mismo.
Segn el art. 2524, el dominio se adquiere:
1. Por la apropiacin;
2. Por la especificacin;
3. Por la accesin;
4. Por la tradicin;
5. Por la percepcin de frutos;
6. Por la sucesin en los derechos del propietario;
7. Por la prescripcin.Se critica a esta norma que es incompleta, pues no contempla dos modos fundamentales de adquisicin del dominio: la ley, que es la
que atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida; y la expropiacin por causa de utilidad
pblica.
Clasificaciones: generalmente se dan las siguientes:
1)

Originarios y derivados: segn que la adquisicin se realice en forma independiente (sin atencin al derecho de un antecesor), o
que se reciba de un propietario anterior por medio de un acto jurdico.
El inters prctico de esta distincin reside en que en la adquisicin originaria el dominio se adquiere sin limitaciones, en cambio
en la derivada el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aqul tena (3270- Nemo plus iuris).

2)

A ttulo universal y a ttulo particular: segn se adquiera todo o parte de un patrimonio o cosas individuales.

3)

Gratuitos u onerosos: segn se adquiera con o sin contraprestacin.

Ttulo y modo: el ttulo es el antecedente (a veces indispensable) que sirve de base para la transmisin efectiva del dominio; el modo
es la forma en que la transferencia se opera realmente. Es el hecho o el acto que da nacimiento a la adquisicin.
Por ejemplo, la transmisin de inmuebles requiere escritura pblica: ste es el ttulo, pero el dominio no se transmite efectivamente sino
mediante la tradicin y la inscripcin del ttulo en el Registro de la Propiedad.
El titulo solamente confiere derecho a la cosa, pero la propiedad solo se transmite cuando el modo ha sido cumplido.
En materia de cosas muebles puede o no existir ttulo independiente del modo de transmisin: cuando se venden cosas muebles
valiosas, lo normal es firmar un contrato de venta (ttulo) y luego efectivizar la transmisin del dominio mediante la tradicin. Pero en el
contrato de venta no es indispensable, o sea que bastara con la tradicin, en la cual en este caso se confunden ttulo y modo de
transmisin.
APROPIACIN: consiste en un modo de adquisicin del dominio mediante la aprehensin o toma de posesin de cosas muebles sin
dueo o abandonadas por su dueo, hechas por persona capaz y con nimo de adquirir el dominio (2525).
Cosas a las cuales se aplica: Deben ser cosas muebles, pues las cosas inmuebles no son susceptibles de apropiacin (nunca carecen
de dueo). Caben en este modo adquisitivo, tanto las cosas sin dueo, o sea las que nunca tuvieron dueo, y las cosas abandonadas por
el dueo.
Son cosas abandonadas por el dueo aquellas de cuya posesin se desprende materialmente, con la idea de no continuar en el dominio
de ellas. En caso de duda se presume que la cosa no ha sido abandonada por el dueo sino perdida, si es cosa de algn valor (2530).

Fernando Espinoza

29

El art. 2527 contiene una enumeracin de las cosas susceptibles de apropiacin, que se corresponde con el art. 2343 (cosas
susceptibles de apropiacin privada), de ello resulta que son:
1. Los peces de los mares y ros;
2. Los enjambres de abejas, si el dueo no los reclamare inmediatamente;
3. Las cosas que se hallaren en el fondo de los mares y ros;
4. Las plantas y yerbas que vegetan en las costas;
5. Los tesoros abandonados, monedas, joyas, etc., que se encuentren sepultados o escondidos, sin que hayan indicios o memorias
de que alguien sea su dueo;
6. El dinero u otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueos para que se los apropie el primer ocupante;
7. Los animales bravos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.
Cosas excluidas: Segn el art. 2528 no son susceptibles de apropiacin:
a) Los inmuebles;
b) Los animales domsticos o domesticados;
c) Las cosas perdidas;
d) Las cosas que sin voluntad de los dueos caen al mar o a los ros o las que se arrojan para salvar las embarcaciones o los
despojos del naufragio.
Los casos de apropiacin legislados por el cdigo son:

Caza: (2540) La caza es un medio de apropiacin cuando el animal bravo o salvaje vindose en su libertad natural, fuese
tomado muerto o vivo por el cazador o hubiese cado en las trampas puestas por l.
Solamente puede cazarse en terrenos propios o ajenos que no estn cercados, plantados o cultivados. Los animales que se
cazaren en terrenos cercados, plantados o cultivados, sin permiso del dueo, pertenecen al propietario del terreno y el cazador
est obligado a pagar el dao causado.

Pesca: (2547) La pesca es tambin otra manera de apropiacin, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiera cado en
sus redes.
Le esta permitido pescar a cualquiera en las aguas de uso publico. En los lagos no navegables, aunque pertenecen al dominio
publico, como los navegables, el derecho de pescar es privativo de los propietarios ribereos, art. 2548. Conforme a su fuente
el precepto mira a las corrientes de agua privadas que corren por dos fundos y que lo delimitan.
Pertenece al campo del derecho administrativo las reglamentaciones al ejercicio de la caza y de la pesca en inters de la
conservacin y multiplicacin de las especies tiles o en atencin de la seguridad de las personas y de las propiedades.

Apropiacin de tesoros: (2551) Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y que est oculto o
enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de los objetos que se encuentran en los sepulcros
o en los lugares pblicos destinados a la sepultura de los muertos.
Si es de origen reciente existe una presuncin legal de haber pertenecido al ltimo propietario del inmueble en que se
descubrieren, si all habitaba al tiempo de la muerte. Aprovecharan en cambio de la presuncin sus herederos que acreditaren
ser tales. No aprovechara en cambio, el propietario del inmueble que afirma l haber ocultado el tesoro que otro all descubri,
dado que de ser ello exacto pudo prohibir la bsqueda o prevenir al descubridor del lu8gar preciso en que yaca el tesoro.
Requisitos:
1)

Que no tenga dueo conocido

2)

Que este oculto o enterrado en un inmueble

3)

Que se trate de cosas muebles

4)

Que se trate de objetos de cierto valor.

Segn la definicin el tesoro ha de conservar su calidad de cosa mueble, ha de tener algn valor y ha de estar oculto o enterrado. Si no
esta enterrado u oculto y tiene valor se reputara cosa perdida, si no tiene valor se lo tendr por cosa abandonada. Si con valor y todo,
aparece que el objeto fue originariamente fijado o adherido all por alguien a perpetuidad, no ser tesoro, pro haber perdido ab initio su
calidad de cosa mueble.
A las condiciones objetivas sealadas ha de agregarse la falta de dueo conocido, de modo que si el dueo se apersona y se legitima el
descubrimiento, no es causa de ningn derecho. Para legitimarse el dueo dispone de todas clases de pruebas, comprendidas la de los
testigos y la de las presunciones. Si hubiera ocultado en un fundo ajeno el tesoro y sealase con precisin el lugar, tiene derecho a
sacarlo de all y de acudir a las vas legales para vencer la resistencia arbitraria que se le oponga.
El tesoro es cosa susceptible de adquisicin por los particulares, pero no por cualquiera que lo tome, como las nullius y las cosas
abandonadas, sino pro el que lo halla descubierto, en el que produce, directa o indirectamente la adquisicin del dominio. Aunque fuese
un demente o un nio de menos de 10 aos, que carezca por lo mismo del minimun de capacidad adquisitiva o aun siendo capaz no se
hubiere percatado del valor del objeto o hubiere credo que perteneca a otro y lo tomase con la intensin de entregarlo, el descubridor
adquiere no obstante el tesoro, por el solo hecho de haberlo puesto fsicamente de manifiesto.
El descubrimiento del tesoro en terreno propio, concede la propiedad al descubridor. Si el descubridor es copropietario del fundo,
adquiere la mitad del tesoro y su parte proporcional sobre la otra mitad, art. 2557. En los dems casos, el descubrimiento en fundo
ajeno, in alieno, hace, adquirir al descubridor solo la mitad, correspondiendo la otra mitad al dueo del fundo, arts. 2556, 58, 59, pero el
derecho del descubridor depender entonces, pro lo general, de que el descubrimiento sea causal y no por bsqueda que hubiera
emprendido, Art., 2561.
En ppio es prohibida la bsqueda in alieno. Excepcionalmente estn facultados para buscar tesoros en fundo ajeno los llamados
poseedores imperfectos, cuyo descubrimiento al igual que el del propietario y copropietario puede ser tambin el resultado de una
bsqueda. En cambio los simples tenedores del inmueble, los poseedores, aun de buena fe, y los terceros que no poseen no pueden
hacer bsqueda so pena de no reconocrseles, ningn derecho y atribuir todo el tesoro que descubriese al propietario del fundo, art.
2561.
Siendo casual el descubrimiento, no constituir obstculo para la adquisicin, ni la ilicitud del ingreso al fundo o de los trabajos que le
dieron ocasin, ni tampoco la circunstancia de que el descubridor trabajase a las rdenes del dueo del inmueble, si ya no fuese en la
bsqueda del tesoro, art. 2661. Dado que el tesoro es accesorio del inmueble, habr que admitir que comenz a ser cosa nullius desde
la poca incierta en que ya no fuera posible dar con el dueo.
A que titulo pasa la mitad del tesoro para el propietario y porque no todo para el descubridor?
Pinsese que el tesoro es diferente a las dems cosas susceptibles de apropiacin, que no esta al alcance de cualquiera, sino por lo
general en el mbito privado, accesible solo al propietario del inmueble, yen que no fue intensin del que all lo puso dejarlo para nadie y
mucho menos para el que lo descubriere.
El tesoro no es un producto porque no forma parte del inmueble. Si lo fuera, en caso de hipoteca quedara gravado y el art. 2566
dispone lo contrario.
No es tampoco un fruto porque no se renueva peridicamente.
Fundamento del principio que acredita la propiedad:
1-

el propietario adquiere el tesoro en virtud de una accin.

Fernando Espinoza

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2-

Se presume que son los antepasados del propietario actual los que han depositado el tesoro.

3-

El propietario tiene el derecho de vincular a su dominio la esperanza legtima de encontrarlo ms tarde o


ms temprano. Y es esa esperanza legitima la protegida por la ley

Reivindicacin: el que pretendiese ser propietario de un tesoro hallado puede justificar su propiedad pro cualquier medio de prueba, art.
2568.

Rgimen jurdico de las cosas perdidas: (2531) El que hallare una cosa perdida no est obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga
mientras la tuviere en su poder con las obligaciones del depositario retribuido.
Si el que hallare la cosa conoce al dueo, debe avisarle inmediatamente, y si no lo hiciere, no tiene derecho a recompensa alguna.
Si no se conociese al dueo, el hallador debe entregarla al juez ms inmediato o a la autoridad policial con sede ms prxima (2534).
El que hubiera hallado la cosa perdida tiene derecho a ser pagado por los gastos hechos en ella y a exigir recompensa por el hallazgo
(2533). El monto puede ser el ofrecido por el dueo o en su defecto, lo regular el juez. Tambin el propietario puede exonerarse del
pago de la recompensa cediendo la cosa al que la hall (2533).
Para que la cosa se repute perdida es menester que haya cado quedando parada en el lugar, no sometida a la custodia inmediata de
otras. Hay que tener en cuenta la naturaleza y destino de la cosa, un arado en campo abierto no se dir que esta perdido, peor si una
billetera o un pauelo.
Procedimiento: el hallador de la cosa de dueo desconocido debe entregarla al juez o a la polica, quienes pondrn avisos cada treinta
por un lapso de 6 meses. Si en el trmino de 6 meses desde el ltimo aviso no se presentare la persona que justifique su dominio, se
vendern las cosas en subasta pblica y luego de deducidos los gastos de aprehensin, conservacin y recompensa debida al hallador, el
remanente corresponde a la municipalidad del lugar en que se hall la cosa.
Quien no diere noticia al dueo de la cosa hallada o no siguiera el procedimiento antes indicado, perder el derecho a la recompensa de
los gastos que hubiese realizado.
Comete hurto el que se apodera de una cosa perdida. Las cosas perdidas pueden reivindicarse.
ESPECIFICACIN: cuando alguien con su trabajo, hace un objeto nuevo con materia ajena que tiene por suya, adquiere con la
transformacin la propiedad del objeto, siempre que la materia empleada no sea restituida a su estado anterior.
Aplquese este modo de adquirir a las cosas muebles, nicas que se transforman y cambian de sustancia. El suelo que es el nico
inmueble por naturaleza, no se transforma jurdicamente y sigue siendo el mismo aunque otro lo mejore.
Adquirase el dominio por la transformacin o la especificacin, cuando alguien por su trabajo hace un objeto nuevo, con las materias de
otro con la intensin de apropirselo, art. 2567.
En cuanto a la naturaleza jurdica puede decirse que existe, hasta hoy la controversia entre las escuelas de los Sabinianos y los
Preculeyanos. Estos ltimos enseaban que la materia era un accesorio de la forma, pues la materia primera haba perecido civilmente;
y que el nuevo ser que el trabajo haba producido, deba pertenecer al creador, al especificador.
Los Sabinianos al contrario, decan que la materia deba triunfar sobre la industria, ya porque la materia existe siempre, y que la nueva
forma no haba hecha mas que modificar sin destruir su sustancia. La forma no tiene una existencia propia e independiente.
El cdigo trata sobre este tema a continuacin de la apropiacin. El cdigo parece haber adoptado la tesis de los preculeyanos.
Con Justiniano aparece una tercera teora, teniendo en cuenta para asignar la propiedad, si el nuevo objeto puede tomar la primitiva de
la materia, pertenece al dueo de la materia, lo que importa hacerle dueo contra su voluntad. Ahora, si el nuevo objeto no puede tomar
la primitiva forma, pertenece al especificante.
El cdigo francs resuelve diciendo que el dueo de la materia puede reclamar la nueva especie, satisfaciendo al otro el valor de su
trabajo, a no ser que este sea muy superior al valor de la materia, en cuyo caso la materia cede al trabajo indemnizndose al dueo de
ella su valor.
Nuestro cdigo ha tenido en cuenta la buena o mala fe del especificador para conciliar los intereses en juego.
Primer caso: (art. 2568) si la transformacin se hace de buena fe y no fuera posible reducirla a su estado anterior, el dueo de la cosa
tendr derecho al valor de la materia.
Segundo caso: (art. 2569) si la transformacin se hizo de mala fe y no fuese posible reducirla a su estado anterior, el dueo tiene
derecho al valor de la materia y de ser indemnizado de todo otro dao y a la accin criminal. Pero el dueo de la materia prima puede
optar por la nueva especie pagando el mayor valor que hubiese tomado, aplicando el ppio de que nadie puede enriquecerse con el
trabajo de otro.
Tercer caso: (art. 2570) si la transformacin se hizo de buena fe y fuese posible reducir la cosa a su estado anterior, el due3o de la
materia prima es dueo de la especie pagando al transformador su trabajo. Pero puede optar por exigir solo el valor de la materia,
quedando la especie en propiedad del transformador.
El inters prctico de la especificacin como medio de adquisicin del dominio de una cosa mueble est notablemente reducido por los
efectos del 2412.
ACCESIN: los cambios materiales que ocurren por la unin fsica y perdurable de unas cosas con otras, suelen acarrear modificaciones
en la propiedad, cuando las cosas que as se unen pertenecen a distintos sujetos y se hace imposible o desventajoso el arbitrio de
separarla. No habr separacin de las cosas si no hubiese sido pactada de antemano por los propietarios o consentida por ellos despus
de la unin. A falta de acuerdo la ley desata el nudo a favor de uno de los propietarios, para lo cual hace aplicacin del ppio de que la
cosa accesoria sigue la suerte de la ppal. El dueo de la cosa principal adquiere con la unin el dominio sobre la cosa accesoria.
Nuestro cdigo en el art. 2571 establece se adquiere el dominio por accesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra
por adherencia natural o artificial.
Atendiendo ya a la naturaleza jurdica de las cosas objetos de la unin o incorporacin se dan dos categoras y para algunos tres
categoras.
1- accesin de cosa mueble a cosa inmueble y
2- accesin de cosa mueble a cosa mueble.
Para otros autores habra tres categoras:
1- accesin de cosa mueble a cosa inmueble
2- accesin de cosa mueble a cosa mueble
3- accesin de cosa inmueble a cosa inmueble.
El cdigo se ocupa de los siguientes casos de accesin:
a) Aluvin;
b) Avulsin;
c) Edificacin y emigracin de animales;
d) Adjuncin, mezcla y confusin.
a) Aluvin: Terrenos de aluvin son aquellos que emanan lentamente por los desvos y variaciones de las aguas en su curso.

Fernando Espinoza

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Los propietarios de los fundos colindantes con los ros y arroyos adquieren el dominio de las porciones de tierra que las aguas forman a
lo largo de la ribera o que dejan al descubierto al desviar su curso hacia la ribera opuesta. En el primer caso por un reborde o masa de
tierra que se acumula y adhiere a la orilla. En el segundo, una parte del cauce contiguo a la orilla, quedan desocupadas porque las aguas
se retiran. Por una o por otra causa el limite de los fundos avanza sobre lo que era cauce del ro. Los propietarios extienden su dominio a
esos aumentos que el art. 2572 declara integrantes de los fundos ribereos
(2572) Se llama aluvin a los acrecentamientos de tierra que reciben paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas
los terrenos ribereos. Esto es lo que se llama aluvin por acarreo, el caso tpico.
Puede ocurrir tambin que el ro o corriente de agua se retire insensiblemente de una orilla hacia otra, dejando al descubierto parte del
lecho, en cuyo caso el propietario de la ribera adquiere los terrenos dejados en descubierto por las aguas. Es el primer caso de aluvin
por abandono, denominado alveus exsicatu.
El segundo caso de aluvin por abandono no est contemplado en el cdigo, ocurre cuando las aguas el ro cambian de curso y
comienzan a correr por un lecho distinto, dejando abandonado el anterior; o bien cuando se secan, dejando tambin el cauce al
descubierto. En ese caso, la jurisprudencia determin que el lecho abandonado corresponde a los propietarios ribereos, a menos que el
cambio de direccin sea el resultado de obras y trabajos de rellenamiento que el poder pblico ha efectuado a sus expensas, en cuyo
caso el cauce pertenece al Estado. Es lo que se denomina alveus derelictus.
Condiciones de la adquisicin del dominio:
-

Debe tratarse de aguas que circulan por sus cauces naturales.

Debe tratarse de tierras dejadas por ros o arroyos no navegables; si fueran navegables o costas del mar, los terrenos de
aluvin pertenecen al Estado.

Es indispensable que los terrenos de aluvin estn definitivamente incorporados al predio ribereo; es decir que estn adheridos
a la ribera y hayan cesado de ser parte del lecho del ro.

Es indispensable que los terrenos de aluvin estn unidos directamente a las propiedades ribereas y no estn separadas de
ellas por una corriente de agua que haga parte del ro y que no sea intermitente.

El aluvin debe provenir de la accin sensible y paulatina de las aguas, y no haber sido provocado por las obras que los
propietarios hubieran emprendido en el lecho para ganarle tierra al ro.

El aluvin formado a lo largo de la ribera de varios fundos contiguos, ser dividido entre los propietarios segn el frente que los
fundos tengan sobre el ro, y no segn resulta de la prolongacin de sus costados.
b) Avulsin: para que exista avulsin, es necesario que los materiales, hayan sido arrastrados por una fuerza sbita, es decir, por la
accin violenta de las aguas en un momento dado. El propietario conserva el dominio para llevarse los materiales pero no puede tomar
posesin de ellos en el lugar donde el ro los arrojo.
Supone un hecho sbito, un desprendimiento violento provocado por las aguas que depositan la tierra en otras propiedades, ya sea
inferiores o de la ribera opuesta.
La masa segregada ha de tener cierta magnitud a fin de que sea as identificable; ha de estar adems constituida por materias
susceptibles de adherencia natural, aptas para formar despus con la tierra una masa homognea.
En principio, cuando se han producido estos desprendimientos, el dueo de la tierra conserva su dominio y puede reclamarla del
propietario de esa tierra donde se ha depositado, dentro de los seis meses. Pero carece del derecho de reivindicar las tierras, arena o
plantas desde que se han adherido naturalmente al terreno ribereo al que fueron a parar.
La avulsin supone siempre cosas susceptibles de adherencia natural, tales como la tierra, la arena y las plantas; pero puede ocurrir que
la corriente haya trado cosas no susceptibles de adherencia natural como muebles, materiales de construccin, etc. En ese caso se
aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas (2586).
c) Emigracin de animales: (2592) Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad emigraren y contrajeren la costumbre
de vivir en otro inmueble, el dueo de ste adquiere dominio de ellos, con tal de que no se haya valido de algn artificio para atraerlos.
El antiguo dueo no tendr accin alguna para reivindicarlos, ni para exigir indemnizacin alguna.
Edificacin, siembra o plantacin: Todo lo sembrado, plantado o edificado en un inmueble se presume hecho por el propietario de
ste y, como accesorio del inmueble, pertenecen al mismo (superficie solo sedit).
Si los materiales de construccin, semillas o plantas pertenecieren al dueo del inmueble, no hay problema, pero puede suceder que:
-

Se siembre, plante o edifique en terreno propio con semillas o materiales ajenos: (2587) en ese caso el que plant o edific
adquiere la propiedad de unas u otros; pero estar obligado a pagar su valor, y si hubiera obrado de mala fe adems ser
condenado a pagar los daos y perjuicios, y si las hubiera, las consecuencias de la accin penal. El dueo de las semillas,
plantas o materiales podr reivindicarlos, si le conviniere, si ulteriormente se separasen.

Se edifique, siembre o plante de buena fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias (2588). El dueo del
terreno tendr derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, previas indemnizaciones al edificante, sembrador o
plantador de buena fe, sin que ste pueda destruir lo que hubiera edificado, sembrado o plantado, no consintindolo el dueo
del terreno.

Se edifique, siembre o plante de mala fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias (2589). EL dueo del
terreno puede pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador
o plantador, pero si quisiera conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble (caso contrario habra
enriquecimiento sin causa).

Si hubo mala fe de ambas partes (2590), o sea que el edificio, siembra o plantacin se hicieron a vista y ciencia del dueo del
terreno y este no se opuso, se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto respecto al edificante de buena fe.

Si al construir un edificio sobre el lote perteneciente al dueo se invade en algunos centmetros el predio vecino, la
jurisprudencia rechazo la solucin de reivindicacin y destruccin de dicha franja por parte del vecino perjudicado, ya que
consider que importara un abuso del derecho de dominio.

d) Adjuncin, mezcla y confusin: son tres formas de la accesin de una cosa a la otra. Hay adjuncin cuando una cosa se une a otra
de tal modo de formar una sola. En la mezcla, la accesin es ms ntima, no hay solamente una yuxtaposicin de elementos sino una
fusin de ellos. La confusin es la mezcla de lquidos.
Tpicamente estos casos se producen por hechos de la naturaleza, pero puede darse un supuesto en que provengan de la mano del
hombre. En este caso, es difcil distinguirlo de la especificacin. El criterio mayoritario de distincin es el siguiente: si se ha operado una
transformacin de la cosa en un objeto nuevo y ello ha resultado principalmente del trabajo humano, siendo los materiales utilizados de
valor secundario, habr especificacin; si en cambio lo fundamental es el material utilizado y el trabajo es secundario, hay adjudicacin o
mezcla.
Art. 2594: Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el
propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separacin, pagando al dueo de la cosa accesoria lo
que ella valiere.

Fernando Espinoza

32

Si la persona que realiz la adjuncin fue de mala fe, el dueo de la materia empleada de mala fe puede optar entre pedir que se le
devuelva una cosa igual a la que tena o que se le paguen los daos y perjuicios. En cambio si el que realiz la adjudicacin era de buena
fe, el propietario de la cosa accesoria slo tiene derecho a exigir lo que sta valiere.
Art. 2597: Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueos se hubieren confundido o mezclado, resultando una transformacin, si una
fuese la principal, el dueo de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria.
Si no hay cosa principal ni accesoria, siendo las materias separables, la separacin se har a costa del que las uni sin consentimiento
del dueo de la otra. Pero si la unin se hubiera hecho con el consentimiento del otro dueo, la separacin se har a costa de ambos.
Si las cosas son inseparables, el dueo de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al que hizo la unin o mezcla el valor que tena ante
de la unin. Pero si las cosas inseparables resultaran confundidas o mezcladas por un hecho casual, y no hay cosa principal, cada
propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda, entendido el valor de las cosas mezcladas o
confundidas.
TRADICIN: sistemas de transmisin de un derecho real:
En trminos generales la tradicin es la entrega de una cosa, pero antes que nada conviene deslindar cuando se produce la transferencia
de la propiedad.
2-

Desde que el momento que el contrato queda concluido.

3-

Desde que el enajenante hace entrega de la cosa.

4-

Desde que se suplen otras formalidades exigidas pro la ley.

Sistema romano: la transmisin de derechos reales sobre las cosas requera no solo el consentimiento de las partes, sino
tambin la tradicin, o sea la entrega material de la cosa. Se distingua as entre contrato y transmisin del derecho real. Para el
primero, bastaba el acuerdo de voluntades, para la segunda era necesario la tradicin, que obedeca a razones de publicidad.

Sistema francs: el Cdigo Napolen estableci la transmisin del dominio por el simple consentimiento. La tradicin era una
mera ficcin. Ms adelante, al crearse los Registros, se sent el principio de que aquella transmisin si bien produca efectos
entre las partes no lo produca respecto de terceros mientras no estuviesen inscriptos en los registros.

Sistema germnico: se mantuvo la tradicin respecto de los bienes muebles, pero en lo respectivo a los inmuebles, ha sido
sustituida totalmente por el sistema de registro.

Qu funciones cumple la tradicin?


1-

transferir la posesin

2-

transmitir el dominio

3-

concluir contratos reales

4-

constituye un pago en las obligaciones de dar cosas ciertas,

5-

transferir el uso o la tenencia de la cosa (locacion)

Vlez Srsfield sigui en este punto las soluciones del derecho romano, estableciendo el requisito de la inscripcin registral slo para el
caso de la hipoteca; sin embargo era necesario crear un registro inmobiliario, y con la reforma de la ley 17.711 al art. 2505 se fij el
requisito de la inscripcin para los inmuebles. Luego, leyes especiales lo establecieron para el caso de los automotores, aeronaves y los
cdigos rurales fijaron la obligatoriedad de las marcas y seales para los semovientes.
Condiciones para que la tradicin de lugar a la adquisicin del dominio:
a)

Propiedad de la cosa: esto en virtud del principio Nemo Plus Iuris (3270): nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms
perfecto del que posee.
Excepciones:
En materia de inmuebles, los terceros que los adquieran de buena fe y a ttulo oneroso sobre la base de un ttulo nulo o
anulable, estn protegidos contra la reivindicacin que intentare el antiguo dueo (1051);
En materia de muebles, la posesin de buena fe a ttulo oneroso pone a cubierto de toda accin de reivindicacin al poseedor,
salvo que la cosa fuere robada o perdida (2412)
Ello significa que en estos casos, aun cuando la tradicin haya sido hecha por quien no tena derecho a hacerla, basta sin
embargo para hacer adquirir el dominio al que la recibi.

b)

Capacidad para contratar de ambas partes: la tradicin debe ser hecha por quien tenga capacidad para enajenar y recibida
por quien es capaz de adquirir (2601). En cambio, para la adquisicin de la posesin se exige solamente el discernimiento, que
se tiene ya a los 10 aos; esto no debe confundirse.

c)

Ttulo suficiente para transmitir la propiedad: (2602) Esto significa que la tradicin por s sola no basta para transferir el
dominio si no ha sido acompaada de un acto suficiente para producir ese efecto, tal como la venta, la donacin, etc.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA:
Antecedentes Histricos.
La ley de las XII Tablas estableca que la propiedad poda adquirirse USUS ET AUTORITAS es decir, por el uso de las cosas continuadas
durante el plazo de un ao para las cosas muebles y de dos para los inmuebles.
USUS: designaba el empleo de la cosa conforme a su destino, el uso constitua la exteriorizacin material de la posesin; AUTORITAS:
significaba la sancin pblica pretoriana que lo consagraba como propietario al que la haba usado o posedo durante los plazos legales.
Usus et autoritas constituye lo que llamamos usucapio o usucapin.
En el derecho romano surge la institucin de la usucapio prescriptio longis temporis: constitua una defensa contra la accin de
reivindicacin del verdadero dueo por quien haba posedo la cosa durante 10 o 20 aos segn fuera mueble o inmueble.
Justiniano separ las dos instituciones: usucapio para los muebles con el plazo de 1 a 3 aos, y praescriptio para los inmuebles con el
plazo de 10 a 20 aos.
Definicin. ES EL DERECHO POR EL CUAL EL POSEEDOR DE UN INMUEBLE ADQUIERE LA PROPIEDAD POR LA POSESIN DE L
DURANTE EL TIEMPO FIJADO POR LA LEY (art. 3948).
El cdigo civil consagro la seccin tercera del libro IV a la adquisicin y perdida de los derechos reales por el transcurso del tiempo.
Siguiendo la tesis de Savigny que ha inspirado a la mayora de los cdigos modernos, bajo la denominacin genrica prescripcin
encontramos dos figuras jurdicas diferentes, la prescripcin liberatoria o extintiva y la prescripcin adquisitiva o usucapin. La primera
se funda en la pasividad del acreedor, la usucapin requiere por el contrario, actividad persistente, posesin.
Elementos. Surgen de la misma definicin:
b)

Actividad persistente (posesin);

c)

Transcurso del tiempo.-

Fernando Espinoza

33

Utilidad. La prescripcin funciona para consolidar una situacin realmente existente, para salvar defectos de un ttulo legtimo, o para
evitar las consecuencias perjudiciales de la prdida de un ttulo.
La ley de reformas ha modificado sustancialmente el rgimen tradicional, disminuyendo los plazos, admitiendo la usucapin de cosas
muebles robadas o perdidas, suprimiendo las categoras de propietarios presentes y ausentes y algunas causales de interrupcin y
suspensin de la prescripcin. Se mantienen las dos categoras fundamentales de usucapin. La primera se define en el art. 3999: el que
adquiere un inmueble con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por la posesin continuada de diez aos. Es la prescripcin
decenal que purga solo el vicio de falta de derecho en el enajenante, exigiendo un titulo valido por todo otro concepto, y adems buena
fe pro parte del que la adquiere. Es la prescripcin tambin denominada ordinaria porque lo normal y ms corriente es que las cosas se
adquieren con la observancia de los requisitos externos y con buena fe.
La segunda esta caracterizada por el art. 4015. Es la que atribuye al poseedor la propiedad por el solo hecho de haber posedo el
inmueble sin necesidad
Fundamentos.
a)

La necesidad de fijar las relaciones de derecho inciertas;

b)

Inters social en que las relaciones jurdicas tengan certeza;

c)

Presuncin de haberse extinguido el derecho garantizado por la accin;

d)

Castigo a la negligencia del verdadero propietario.

Quines pueden prescribir y contra quines: (3950) Todos los que pueden adquirir pueden prescribir. La ley se refiere a la
capacidad de derecho y no la de hecho. Todos los sujetos de derecho a quienes no les esta prohibido adquirir la propiedad del inmueble
situado dentro del territorio nacional. No hay entre nosotros como la hay en otros pases ninguna prohibicin a los Estados extranjeros ni
a sus sbditos de ser propietarios de inmuebles sitos en el territorio nacional, y pueden por lo tanto igual que los ciudadanos, sanear sus
ttulos y adquirirlos con el auxilio de la usucapin
Cosas susceptibles de prescripcin: pueden adquirirse por usucapin cosas muebles e inmuebles, aunque respecto de las primeras
hay que recordad la regla de que la posesin de buena fe y a ttulo oneroso otorga el derecho de dominio sobre la cosa, salvo que esta
sea robada o perdida. En este ltimo caso el dominio se adquiere por prescripcin de dos o tres aos segn que la cosa sea o no
registrable (art. 4016 bis). Al no ser susceptibles de apropiacin privada, son imprescriptibles los bienes del dominio pblico del Estado;
no as los bienes privados del Estado, que son prescriptibles.
Caracteres que debe tener la posesin hbil para usucapir .
d)

A ttulo de dueo. Si se detenta la cosa a simple ttulo de tenedor, reconociendo en otro la propiedad, la posesin no es
hbil para usucapir.

e)

Continua, no interrumpida. Por posesin continua se entiende aquella que importa el ejercicio normal de los derechos
del propietario. La posesin deja de ser continua cuando el propietario o un tercero la interrumpe por ms de un ao.

f)

Pblica y pacfica.

Prescripcin de derechos.
No solamente el dominio de los inmuebles y el de las cosas muebles, sino tambin de ciertos derechos reales que se ejercen por la
cuasiposesin, pueden ser adquiridos por la prescripcin, a saber: el usufructo, los derechos de uso y habitacin y la servidumbres
contnuas y aparentes.
Usucapin de inmuebles. El cdigo contempla dos clases de usucapin: la de quien ejerce posesin por justo ttulo y a buena fe (10
aos; y la de quien no tiene justo ttulo o buena fe (20 aos.)
Prescripcin corta (10 aos): procede siempre que haya habido justo ttulo y buena fe.
-

Justo ttulo: es aquel que es suficiente para la transmisin del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido el
transmitente el verdadero propietario del inmueble (4010). Su defecto emana de que quien ha transmitido el dominio no era el
verdadero dueo: por eso no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien, procediendo de buena fe, confi en este ttulo,
concedindole un plazo de prescripcin breve de 10 aos.

Buena fe: se reputa de buena fe al poseedor que tiene la creencia de ser el seor exclusivo de la cosa (4006). Debe tratarse de
una creencia sin duda alguna, pues de haberlas no se reputa de buena fe al poseedor. Debe tratarse de un error de hecho,
porque el de derecho es inexcusable. Basta que la buena fe exista en el momento de la adquisicin; por ende, el conocimiento
posterior que el poseedor tenga de la falta de derechos de su enajenante para transmitir la propiedad no lo perjudica.

Dispone el art. 4004 que el sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por 10 aos cuando su
autor era de buena fe; y recprocamente no es admitida la prescripcin en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal.
Prescripcin larga (20 aos): originariamente, antes del avenimiento de los medios masivos de comunicacin, el plazo era de treinta
aos, pero fue necesario acortarlo.
Basta la posesin continua; no es necesaria ni la buena fe ni el justo ttulo (4016). Es decir que quien se posesiona de una propiedad
ajena, con pleno conocimiento y conciencia de que no es suya, adquiere, no obstante ello, el dominio despus de 20 aos de posesin.
Cuando la posesin se ha tenido siempre a ttulo de dueo, basta probar cundo empez ella para establecer el punto de partida del
plazo. Pero puede ocurrir que quien empez a poseer por otro pretenda que, en un momento dado, sigui poseyendo para s. Es lo que
se llama interversin del ttulo. Puesto que se empez a poseer reconociendo en otro el derecho de propiedad, la prueba de que en un
momento dado se empez a poseer por s debe ser clara e inequvoca.
El juicio de usucapin: la ley nacional 14.159 sobre catastro nacional estableci el carcter contencioso del juicio y exigencias severas
en materia de prueba. Estas exigencias fueron excesivas y determinaron la sancin del decreto- ley 5756/58, que manteniendo el
carcter contencioso del procedimiento atenu el rigor de las disposiciones relativas a la prueba.
-

Al iniciar la demanda debe presentarse una certificacin del Registro de la Propiedad o del Catastro sobre la titularidad del
dominio del inmueble que se intenta prescribir, y el juicio deber tramitar con intervencin del titular. Si no pudiere
determinarse quien es, se procede en la forma establecida en los cdigos procesales para la citacin de personas desconocidas.
En caso de no dar resultados la citacin por edictos, debe darse intervencin al defensor de ausentes.

El juez competente es el del lugar del inmueble.

Con la demanda es necesario acompaar el plano de mensura del inmueble.

En cuanto a la prueba, el art. 24 de la ley 14.159 sentaba que sta no poda ser exclusivamente testimonial, y agreg con la
demanda deban adjuntarse las constancias de las cuales resultare que el poseedor haba pagado a su nombre los impuestos
durante todo el lapso de la prescripcin. Esto era excesivo, porque la posesin podra haberse detentado y ejercido plenamente
sin pagar los impuestos. Adems, por lo general las oficinas recaudadoras no alteran el nombre del contribuyente si no es sobre
la base de los ttulos.
El decreto ley 5756/58 mantuvo la regla de que todas las pruebas son admisibles, aunque el fallo no podr basarse
exclusivamente en la testimonial. Y agrega que ser especialmente considerado el pago por parte del poseedor de impuestos o
tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin.

Fernando Espinoza

34

La sentencia que se dicte en juicio contradictorio har cosa juzgada respecto de las partes intervinientes en l. Esta sentencia
brinda un ttulo de propiedad, tiene efectos erga omnes como que brinda un ttulo perfecto. Ello, sin perjuicio del dueo o
condmino que no ha sido odo, de reivindicar el inmueble demostrando que la posesin no tena los caracteres legales que
permiten usucapir.

Prescripcin de muebles: la regla del art. 2412 cubre la mayor parte de los casos de posesin de cosas muebles, ya que la mera
posesin de buena fe confiere el derecho de propiedad.
Sin embargo, quedan tres hiptesis que no estn cubiertas por dicha regla:
a)

La posesin de mala fe. Esta no tiene solucin en nuestro cdigo: ninguna norma permite adquirir por prescripcin el derecho al
poseedor de mala fe.

b)

La posesin de buena fe por ttulo gratuito (art. 2778)

c)

La posesin de buena fe de cosas robadas o perdidas. La ley 17.711 agreg un artculo (4016 bis) que dispone que el que
durante tres aos ha poseido de buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere su dominio por prescripcin. Si se trata
de cosas muebles registrables, el plazo es de dos aos. En ambos casos la posesin debe ser de buena fe y continua.

Suspensin de la prescripcin: la prescripcin se suspende cuando en virtud de una causa legal el trmino deja de correr; pero
cesada la causa de la sus pensin, el trmino se reanuda, computndose el tiempo anterior. Esto tiene lugar:
1.

Entre marido y mujer (2969);

2.

Entre los tutores y curadores y sus pupilos y curados (2973);

3.

A favor de la sucesin aceptada con beneficio de inventario (3974).

El art. 3966 estableca que la prescripcin no corre contra los incapaces y emancipados. Era un privilegio excesivo, que prolongaba por
trminos exagerados la incertidumbre sobre los derechos de las partes. La ley 17.711 derog ese privilegio. El nuevo art. 3266 dice: La
prescripcin corre contra los incapaces que tuvieran representantes legales. Si carecieren de representacin, se aplicar lo dispuesto en
el art. 3980.
Dispone el art. 3980 que cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de
una accin, los jueces estn autorizados a liberar al acreedor o al propietario de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el
impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses. Se
trata de un supuesto de dispensa de la prescripcin cumplida: no es un caso de suspensin de la prescripcin.
Interrupcin de la prescripcin: sus efectos son borrar totalmente el trmino transcurrido, y la prescripcin vuelve a correr por todo
el trmino de la ley, a partir de la cesacin de la causa interruptiva.
Causas.
a)

Interrupcin natural: (3984) Surge de la circunstancia de haberse privado al poseedor durante un ao del goce de la cosa. Es
indispensable que el propietario o un tercero hayan privado al usucapiente de la posesin durante un ao corrido. Esta
interrupcin produce efectos aunque la nueva posesin haya sido ilegtima, injusta o violenta, sin perjuicio de las acciones que
el usucapiente pueda intentar en virtud de la turbacin o el despojo.

b)

Demanda contra el poseedor: (3986) La demanda hecha por el propietario contra el poseedor interrumpe la prescripcin
aunque sea interpuesta ante juez incompetente y aunque el demandante no tuviera capacidad para accionar.

c)

Compromiso arbitral: (3988) Se interrumpe la prescripcin por compromiso arbitral hecho en escritura pblica sujetando la
cuestin de los derechos de posesin y de propiedad al juicio de rbitros.

d)

Reconocimiento del derecho del dueo: (3989) es lgico, porque desde el momento en que se reconoce en otro el derecho de
propiedad, no se tiene el carcter de poseedor propiamente dicho sino de mero tenedor de la cosa.

Efectos. La posesin que la ha precedido queda como no sucedida, de modo que para que el poseedor invoque su posesin como ttulo
de adquisicin del dominio debe demostrar una nueva posesin prolongada por todo el trmino de la ley (3998).

OCUPANTES SIN TTULO. Rgimen de regularizacin dominial de inmuebles urbanos. Ley 24.374 (27/09/94).
Beneficiarios. Gozarn de los beneficios de esta ley los ocupantes que acrediten la posesin pblica, pacfica y continua, durante tres
aos con anterioridad al 1 de enero de 1992, y su causa lcita, de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa
habitacin nica y permanente, y renan las caractersticas previstas en la reglamentacin (art. 1).
Podrn acogerse al rgimen, procedimientos y beneficios de la ley, en el orden siguiente:
a)
b)

Las personas fsicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate;


El cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado con la ocupacin del inmueble;

c)

Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no
menor a dos aos anteriores a la fecha establecida por el artculo 1, y que hayan continuado con la ocupacin del inmueble;

d)

Los que, mediante acto legtimo fuesen continuadores de dicha posesin.

Quedan excluidos del rgimen de la ley:


a) Los propietarios o poseedores de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda;
b) Los inmuebles cuyas caractersticas excedan las fijadas en la reglamentacin.
Procedimiento:
a)

b)

Los beneficiarios debern presentar ante la autoridad de aplicacin, una solicitud de acogimiento al presente rgimen, con sus
datos personales, las caractersticas y ubicacin del inmueble, especificando las medidas, linderos y superficies, datos
dominiales y catastrales si los tuviese, y toda documentacin o ttulo que obrase en su poder. A la solicitud, deber acompaar
una declaracin jurada en la que conste su carcter de poseedor del inmueble, origen de la posesin, ao de la que data la
misma, y todo otro requisito que prevea la reglamentacin;
La autoridad de aplicacin practicar las verificaciones respectivas, un relevamiento social y dems aspectos que prevea la
reglamentacin, pudiendo desestimar las solicitudes que no renan los requisitos exigidos. Si se comprobase falseamiento de
cualquier naturaleza en la presentacin o en la declaracin jurada, se rechazar la misma sin ms trmite;

Fernando Espinoza

35

c)

Cuanto la solicitud fuese procedente, se remitirn los antecedentes a la Escribana de Gobierno o las que se habilitasen por las
jurisdicciones respectivas, la que requerir los antecedentes dominiales y catastrales del inmueble. No contndose con estos
antecedentes se dispondr la confeccin de los planos pertinentes y su inscripcin;

d)

La Escribana citar y emplazar al titular del dominio de manera fehaciente en el ltimo domicilio conocido y sin perjuicio de
ello lo har tambin mediante edictos que se publicarn por tres das en el Boletn Oficial y un diario local, o en la forma ms
efectiva segn lo determine la reglamentacin, emplazndose a cualquier otra persona que se considere con derechos sobre el
inmueble, a fin de que deduzcan oposicin en el trmino de 30 das;

e)

No existiendo oposicin y vencido el plazo, la escribana labrar una escritura con la relacin de lo actuado, la que ser suscripta
por el interesado y la autoridad de aplicacin, procediendo a su inscripcin ante el registro respectivo, hacindose constar que
la misma corresponde a la presente ley;

f)

Si se dedujese oposicin por el titular de dominio o terceros, salvo en los casos previstos en el inciso g), se interrumpir el
procedimiento;

g)

Si el titular del dominio prestase consentimiento para la transmisin en favor del peticionante, la escrituracin se realizar
conforme a las normas de derecho comn, siendo de aplicacin las exenciones y beneficios previstos por el artculo 3, los que
se otorgasen en la reglamentacin, y las que se dictasen en las respectivas jurisdicciones.

Cuando los inmuebles fuesen de dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal, se proceder a la inmediata escrituracin
por intermedio de las escribanas habilitadas, con los beneficios previstos por el artculo 3.
En caso de incumplimiento por parte del Estado, los peticionantes podrn adherir al rgimen y procedimientos de esta ley.
Si el Estado nacional, provincial o municipal no habilitare este procedimiento, proceder la accin de amparo.
La inscripcin registral producir los efectos de inscripcin de ttulo a los fines del inicio del cmputo del plazo de prescripcin del artculo
3999 del Cdigo Civil. Quedan a salvo todas las acciones que correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la
de expropiacin inversa.

EXTINCIN DEL DOMINIO.


Hay que distinguir dos casos de extincin o prdida del dominio:
a)

Absoluta: Importa la extincin del dominio sobre una cosa que no es adquirida por nadie. Esto ocurre en los siguientes casos:
Por destruccin o consumo total de la cosa (2604);
Cuando la cosa queda fuera del comercio;
Cuando los animales salvajes o domsticos recuperan su libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia del
dueo (2605);
Abandono de la cosa, aunque nadie se apropie de ella (2607).

b)

Relativa: Se pierde el dominio para una persona, porque es adquirida por otra. Esto ocurre en los siguientes casos:
Enajenacin voluntaria de la cosa por un ttulo capaz de transmitir el dominio;
Sucesin mortis causa;
Transferencia del dominio por los modos establecidos en la ley: transformacin, accesin o prescripcin.
Transmisin judicial de la propiedad.

BOLILLA VIII
RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO

Por ms absoluto que se repute el derecho de propiedad se hace inevitable reconocer ciertas restricciones y lmites, fundados algunos en
razones de inters pblico y otros resultantes de la mera coexistencia del derecho anlogo de los vecinos. Esto se infiere del art. 1113,
que dispone que la propiedad supone el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa de acuerdo a un ejercicio regular. Seguidamente,
dice el cdigo que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo.
El art. 2611: Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo.
Las restricciones y lmites tienen como fuente exclusiva a la ley, mientras las servidumbres reconocen como fuente incluso la voluntad.
Limitar es poner lmites o fijar la mxima extensin que puede tener la jurisdiccin, la autoridad o los derechos y facultades de uno:
mientras que restringir es ceir, circunscribir, reducir a menores lmites.
Las restricciones determinan los lmites normales del dominio, por lo tanto no existe ningn dominio que carezca de restricciones, pues
lo acompaan normalmente: son condiciones generales del ejercicio normal del derecho. En cambio, las servidumbres importan
limitaciones excepcionales, que recaen nicamente sobre determinados dominios.
Las restricciones y lmites originan en general deberes de soportar o de no hacer, pero algunas imponen hasta obligaciones de hacer. Por
el contrario, las servidumbres reconocen los dos primeros contenidos, pero no se admiten servidumbres cuyo contenido consista en un
hacer para el titular del fundo gravado.
Las restricciones y lmites son recprocamente impuestas a los distintos obligados, en cambio la existencia de una servidumbre a favor
de un titular no supone la presencia de otra servidumbre que grave su fundo.
Por ltimo, las restricciones y lmites no determinan la necesidad de que se indemnice a quienes los alcanza, las servidumbres por ser
excepcionales, dan derecho a la indemnizacin a favor de quien las soporta.
Divisin. Las restricciones y lmites al dominio se dividen en:
-

Aquellas que estn fundadas en consideraciones de inters pblico.

Las que se fundan en consideraciones de inters recproco de los vecinos.

Fernando Espinoza

36

RESTRICCIONES FUNDADAS EN CONSIDERACIONES DE INTERS PBLICO.


Se fundan exclusivamente en la proteccin de intereses colectivos. Pueden dividirse en tres grupos:
1)

Restricciones del derecho administrativo: Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son
regidas por el derecho administrativo (2611). Son de ndole y naturaleza muy diversa, sus caracteres son:

Ilimitadas en su nmero, ya que atienden a necesidades de todo tipo;

Importan generalmente una obligacin de dejar hacer o no hacer impuesta al propietario, aunque a veces pueden implicar una
obligacin de hacer.

No dan lugar a indemnizacin.

Las principales restricciones del derecho administrativo son las siguientes:

Las que reglamentan la alineacin, altura y dems condiciones de la edificacin;

Las que prohben excavaciones que puedan afectar a intereses arqueolgicos;

Las disposiciones de la ley de Ferrocarriles respecto a los fundos linderos con las vas frreas.

La constitucionalidad de estas restricciones se desprende de los siguientes preceptos:


-

Art. 2513: las facultades inherentes al propietario deben ser ejercidas conforme a un ejercicio regular del derecho.

Art. 14 CN: al enumerar los derechos de los habitantes de la Nacin, entre ellos el de propiedad, dice que ellos deben ser
ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Los reclamos judiciales que tales restricciones puedan originar son de competencia de la justicia administrativa; pero las acciones de
daos y perjuicios ocasionadas por la violacin de dichas restricciones son de competencia de los tribunales civiles por afectar
intereses privados.
2)

Restricciones a la libre disposicin jurdica de la propiedad. Se dividen en


a)

2)

Inalienabilidad de la propiedad: en principio el propietario posee la facultad de enajenar libremente su propiedad,


pero excepcionalmente puede existir inalienabilidad de la misma sea por clusulas convencionales o por disposicin de
la ley. Debe hacerse una distincin segn cmo sea la enajenacin:
-

Clusula de inalienabilidad en los actos a ttulo oneroso (2612): El propietario de un inmueble no puede
obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales
que el acto pudiera constituir contra l.

Clusula de inalienabilidad en los actos a ttulo gratuito (2613): Los donantes o testadores no pueden
prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les
donaren o dejaren en testamento, por mayor trmino que diez aos.

b)

Desmembraciones de la propiedad: (2502-2614) No podrn constituirse otros derechos reales que los establecidos
en la ley. En particular, no pueden gravarlos con derechos enfituticos ni de superficie, ni imponerles censos ni rentas
que se extiendan por ms de cinco aos, ni hacer en ellos vinculacin alguna.

c)

Divisin horizontal de la propiedad: (2617) El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre
varios dueos ni por contrato, ni por actos de ltima voluntad. Obviamente, este artculo ha sido tcitamente derogado
por la ley 13.512.

Obligacin de dejar un camino pblico al margen de los ros navegables: (2639) Los propietarios limtrofes con los ros
o con canales que sirven a la comunicacin por agua, estn obligados a dejar una calle o camino pblico de 35 metros hasta la
orilla del ro o del canal, sin ninguna indemnizacin. Los propietarios ribereos no pueden hacer en ese espacio ninguna
construccin, ni reparar las antiguas que existan, ni deteriorar el terreno en manera alguna.
Dentro de las ciudades o poblaciones, las municipalidades pueden reducir el ancho de la calle pblica a no menos de 15 metros.
Esto es lo que se llama el camino de sirga.

RESTRICCIONES FUNDADAS EN EL INTERS RECPROCO DE LOS VECINOS.


La propiedad inmueble, por el solo hecho de la contigidad existente entre los fundos pertenecientes a dos o ms propietarios, se
encuentra sometida a una serie de restricciones que no se conciben el la propiedad de los muebles.
Fundamento jurdico. Se ha discutido el tema de los fundamentos de las relaciones vecinales restringidas:
-

Teora del cuasicontrato de vecindad: entre todos los vecinos existe un cuasicontrato tcito de vecindad, en virtud del cual nadie
debe perjudicar a los dems ni efectuar transformaciones que afecten a los fundos vecinos. Se le objeta a esta tesis que en un
cuasicontrato interviene la voluntad de una persona al menos, sin embargo estas restricciones tienen su fuente en la ley.

Teora de la culpa: un propietario tendr responsabilidad toda vez que vaya ms all de los lmites que establece la ley
fundamentada en los hechos ilcitos. Se critica esta doctrina en el sentido de que no siempre existe culpa o negligencia de algn
vecino y sin embargo igualmente se le puede exigir indemnizacin.

Teora del abuso del derecho: el abuso consiste en rehusar de la propiedad en condiciones normales. Pero la idea del abuso
supone la idea de perjudicar, y en determinados casos sta no existe.

Teora del uso excepcional del fundo: las personas deben convivir ajustndose a limitaciones impuestas por razn de una
recproca tolerancia, pero cuando se utiliza el fundo de una manera que no es la corriente, ocasionando inconvenientes a los
vecinos, entonces s es responsable.

Teora de la expropiacin: cuando un vecino modifica las condiciones comunes de que gozan los dems fundos, el resto de los
vecinos sufre una expropiacin de las comodidades de que antes gozaban.

Teora de la inmisin: considera limitado el dominio por aquellos actos que impliquen enviar al fundo vecino sustancias de
cualquier naturaleza. Se le objeta observando que hay casos de inmisin en que nada afectan al goce del dominio, por ej., las
hojas de los rboles.

1. Obras, trabajos e instalaciones que pueden perjudicar al vecino.

Los trabajos u obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de
propiedad, tuvieren simplemente por resultado privarles de ventajas de que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para
una indemnizacin de daos y perjuicios.

Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depsitos de
aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las
casas vecinas gases ftidos, o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni mquinas que
lancen humo excesivo a las propiedades vecinas.

Precauciones de distancia: Nadie puede construir cercad e una pared medianera o divisoria, pozos,
cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depsitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se

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muevan a vapor u otras fbricas o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los
vecinos, sin guardar las distancias previstas por los reglamentos y usos del pas.

Precauciones de aislamiento El que quiera hacer una chimenea, o un fogn u hogar, contra una pared
medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de 16 cm. de espesor.

El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vaco o intervalo,
entre la pared y el horno o fragua, de 16 cm.

Precauciones de consolidacin: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una
pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de 30 cm. de espesor.

El actual art. 2618: antes de la reforma, el problema estaba solucionado deficientemente: los arts. 2618 y 2619 slo reconocan un
derecho de indemnizacin en casos de ruidos ocasionados por establecimientos industriales.
La ley 17.711 redact el artculo de la siguiente manera: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o daos similares para el ejercicio de actividades en los inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo
en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aquellos. Segn las circunstancias del caso, los
jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin, el juez debe
contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad
en el uso. El juicio tramitar sumariamente.
La accin derivada del art. 2618 no slo compete al propietario, sino tambin al locatario, usufructuario, y de manera ms general, a
todo aquel que tiene la tenencia del inmueble por un ttulo legal; cualquiera que sea, porque se protege la calidad de vecino y no la de
propietario.
2. Utilizacin de las paredes medianeras o divisorias.

El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable
poner o para hacerla ms firme o para hacerla de carga, sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de pared, debiendo
levantar inmediatamente la nueva pared.

Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble
del vecino, el dueo de ste no tendr derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnizacin del
dao que causare.

3. Prohibicin de plantaciones de rboles y arbustos.

El propietario de una heredad no puede tener en ella rboles sino a una distancia de 3 m de la lnea
divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rstico o urbano, est o no cercado, o aunque sean ambas heredades de
bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a una distancia de 1 m.

Si las ramas de algunos rboles se extienden sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, el
dueo de stos tendr derecho a pedir que se corten en todo lo que se extendiesen sobre su propiedad; y si fuesen las races las
que se extendieren en el suelo vecino, el dueo del suelo podr hacerlas cortar, aunque los rboles en uno u otro caso estn a las
distancias fijadas por la ley.

4. Goteras de techos y desages.

Goteras de techo: Los propietarios de terrenos o edificios estn obligados a construir los techos de
manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios pblicos, y no sobre el suelo del vecino

Aguas pluviales: El propietario de una heredad no puede por medio de un cambio que haga en el
nivel de su terreno, dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales que caan en su heredad.

Aguas servidas: El propietario de una heredad por ningn trabajo u obra puede hacer correr por el
fundo vecino las aguas de pozo que l tenga en su heredad, ni las de servicio de su casa, salvo lo que en adelante se dispone
sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas de all para las necesidades de establecimientos
industriales.

El propietario est obligado en todas las circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer
correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la va pblica.

5. Aguas que descienden naturalmente de los fundos superiores a los inferiores.

Los terrenos inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para
ello hubiese contribuido el trabajo del hombre.

Lo dispuesto anteriormente no comprende las aguas subterrneas que salen al exterior por algn trabajo del arte, ni las aguas
pluviales cadas de los techos, o de los depsitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen
empleado en la limpieza domstica o en el trabajo de fbricas, salvo cuando fueren mezcladas con el agua de lluvia.

El dueo del terreno inferior no puede hacer un dique que contenga o haga refluir las aguas arenas o piedras que naturalmente
desciendan a l, sobre el terreno superior; Aunque la obra haya sido vista y conocida por el dueo del terreno superior, puede
pedir que se destruya, si no hubiese comprendido el perjuicio que le hara, y si la obra no tuviese 20 aos de existencia.

6. Luces y vistas.

Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten slo el pasaje de la luz o el aire, no as la vista hacia el exterior; son
vistas, en cambio aquellas aberturas que permiten tambin ver los fundos contiguos.

En caso de que se trate de muros medianeros, ninguno de los condminos podr abrir ventanas o troneras en dicho muro, sin
consentimiento del condmino (2654).

El dueo de una pared no medianera (divisoria) contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces a 3 m del
piso de la pieza a la que quiera darse luz, con reja de hierro cuyas barras no dejen mayor claro que 3 pulgadas.

Esas luces no constituyen una servidumbre, y el dueo de la finca o propiedad contigua, puede adquirir la medianera de la
pared, y cerrar las ventanas de luces, siempre que edifique apoyndose en la pared medianera.

El que goza de la luz por ventanas abiertas en su pared, no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una
pared que las cierre y prive de la luz.

No se puede tener vistas (de frente) sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros
voladizos, a menos de que intermedie una distancia de 3 m de la lnea divisoria. Tampoco puede tenerse vistas de costado u
oblicuas sobre propiedad ajena si no hay 70 cm. de distancia

PROPIEDAD Y USO DE LAS AGUAS.


El cdigo Civil en el ttulo de las restricciones y lmites al dominio, ha incluido varias disposiciones sobre el agua: en estas distingue tres
situaciones: aguas pluviales, aguas vertientes y aguas corrientes.
a)

Aguas pluviales. El cdigo diferencia dos casos:

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Las cadas en terreno privado. Las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las heredades donde cayesen, o donde entrasen,
y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores (2635).

Las cadas en terreno pblico. Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares pblicos, o que corran por lugares
pblicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningn derecho adquirido (2636).

b)

Aguas vertientes. Las aguas que surgen en terrenos de particulares pertenecen a sus dueos, quienes pueden usar
libremente de ellas y cambiar su direccin natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da derecho a los dueos de
stos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio pblico y no pueden ser
alterados (2637).
El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso que
las haga perjudiciales a las propiedades inferiores.

c)

Aguas corrientes. Nuestro cdigo incluye toda clase de ros, sean o no navegables, entre los bienes del dominio pblico del
Estado: en consecuencia, los particulares slo tienen el uso y goce de ellos. El Estado es el que reglamenta ese uso y goce.
Algunas restricciones establecidas por el Cdigo son:

Prohibicin de un uso perjudicial a la navegacin: Si los ros fueran navegables, est prohibido el uso de sus aguas, que de
cualquier modo estorbe o perjudique la navegacin o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial (2641).

Prohibicin de alterar el curso de los ros o aguas: Es prohibido a los ribereos sin concesin especial del Estado, mudar el curso
natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos (2642).

Si las aguas de los ros se estancaran, corriesen ms lentas o impetuosas, o torciesen su curso natural, los ribereos a quienes
tales alteraciones perjudiquen, podrn remover los obstculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de
que las aguas se restituyan a su estado anterior (2643).

Si tales alteraciones fueran motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, corresponden al Estado o Provincia los gastos
necesarios para volver las aguas a su estado anterior. Si fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereos, que hiciese
obra perjudicial, o destruyese las obras defensivas, los gastos sern pagados por l, a ms de la indemnizacin del dao
(2644).

Prohibicin de represas o diques: La construccin de represas de aguas de ros o arroyos se regir por las normas del derecho
administrativo.

Ni con licencia del Estado, provincia o municipalidad, podr ningn ribereo extender sus diques de represas ms all del medio
del ro o arroyo (2546).

Arts. 2637 y 2645 reformados por la ley 17.711.

El anterior art. 2637 estableca en su ltima parte que si las aguas vertientes fuesen el principal
alimento de un ro o fuesen necesarias para un pueblo, estn sujetas a expropiacin por causa de utilidad pblica. En tanto que
la nueva redaccin establece que cuando esas aguas forman un curso natural, pertenecen al dominio pblico.

El reformado art. 2645 reglamentaba la construccin de diques y represas por parte de los ribereos.
Esta norma fue muy discutida, ya que se sostena que corresponda al derecho administrativo regular este tema. La reforma no
hizo sino plasmar en ese sentido la opinin mayoritaria.

EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA.


La Constitucin de 1853 estableci en su art. 17 que la propiedad privada es inviolable; nadie puede ser privado de su propiedad sino
por expropiacin por causa de utilidad pblica. Adems, el art. 2511 del cdigo Civil aclara que nadie puede ser privado de su propiedad
sino por justa causa de utilidad pblica, previa la desposesin y una justa indemnizacin.
Concepto: la expropiacin consiste en la ocupacin de bienes privados para fines de utilidad pblica, previa una justa indemnizacin de
su valor y de los perjuicios directamente derivados de ella.
Condiciones: para que proceda la expropiacin deben reunirse los siguientes requisitos:
a)

Utilidad pblica: La expropiacin no puede tener por finalidad satisfacer intereses particulares; utilidad pblica significa todo
aquello que sirve para mejorar o para el perfeccionamiento social de una comunidad o de un Estado.

b)

Calificacin por ley: La calificacin de utilidad pblica debe ser hecha por el Congreso o las Legislaturas provinciales; esta
calificacin slo puede ser revisada por los jueces en caso de extrema arbitrariedad. En principio, la calificacin debe ser
genrica, pero hay ocasiones en que esto no es posible; entonces puede ser genrica, pero deber especificar las reas
afectadas por la declaracin de utilidad pblica.

c)

Indemnizacin previa, justa y en dinero en efectivo: Se entiende por justa indemnizacin no slo el pago del valor real de la
cosa, sino tambin del perjuicio directo que le venga de la privacin de la propiedad (art. 2511). Se pagar en dinero en
efectivo, salvo conformidad del expropiado para que dicho pago se efecte en otra especie de valor (ley 21.499).

Sujetos. Podr actuar como expropiante el Estado Nacional; tambin podrn actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, las entidades autrquicas nacionales, y las empresas del Estado Nacional, en tanto estn expresamente facultadas para ello por
sus respectivas leyes orgnicas o por leyes especiales.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurdicas, podrn actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la
ley o por acto administrativo fundado en ley.
La accin expropiatoria podr promoverse contra cualquier clase de personas, de carcter pblico o privado.

Objeto. Pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica,
cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o al dominio privado, sean cosas o no.
La expropiacin se referir especficamente a bienes determinados. Tambin podr referirse genricamente a los bienes que sean
necesarios para la construccin de una obra o la ejecucin de un plan o proyecto;
Es
susceptible
de
expropiacin
el
subsuelo
con
independencia
de
la
propiedad
Igualmente son susceptibles de expropiacin los inmuebles sometidos al rgimen de propiedad horizontal.
La declaracin
todos aquellos
modo que se
declaracin de

del

suelo.

de utilidad pblica podr comprender no solamente los bienes que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino tambin
cuya razonable utilizacin en base a planos y proyectos especficos convenga material o financieramente a ese efecto, de
justifique que las ventajas estimadas sern utilizadas concretamente en la ejecucin del programa que motiv la
utilidad pblica.

Si se tratase de la expropiacin parcial de un inmueble y la parte que quedase sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotacin
racional, el expropiado podr exigir la expropiacin de la totalidad del inmueble.

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Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos
ltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de
algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad.

Procedimiento. Declarada la utilidad pblica de un bien, el expropiante podr adquirirlo directamente del propietario dentro de los
valores mximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nacin para los bienes inmuebles, o las oficinas tcnicas
competentes que en cada caso se designarn, para los bienes que no sean inmuebles. Tratndose de inmuebles el valor mximo
estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto en un diez por ciento.
No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestin ser decidida por el juez, quien, respecto a la
indemnizacin prevista en el artculo 10 y sin perjuicio de otros medios probatorios requerir dictamen del Tribunal de Tasaciones de la
Nacin el que deber pronunciarse dentro de los noventa das.
No habiendo avenimiento, el expropiante deber promover la accin judicial de expropiacin
El proceso tramitar por juicio sumario.
Promovida la accin se dar traslado por quince das al demandado. Si se ignorase su domicilio, se publicarn edictos durante cinco das
en el diario de publicaciones legales de la Nacin y en el de la provincia correspondiente.
Si existieren hechos controvertidos se abrir la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial.
Las partes podrn alegar por escrito sobre la prueba, dentro del plazo comn de diez das, computados desde que el secretario
certificare de oficio sobre la produccin de la misma.
Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamar autos para sentencia, la que deber pronunciarse dentro de los
treinta das de quedar firme aquella providencia.
Las partes podrn interponer todos los recursos admitidos por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
La sentencia fijar la indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesin.
La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien.
Si la expropiacin versare sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendr la posesin inmediata de ellos, previa
consignacin judicial del valor que se determine.
Otorgada la posesin judicial del bien, quedarn los arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para su
desalojo, que el expropiante podr prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que as lo aconsejen.
La accin emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locacin u otros que tuvieren celebrados con el
propietario, se ventilar en juicio por separado.
Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarn transferidos de la
cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo gravamen.
El expropiante podr desistir de la accin promovida en tanto la expropiacin no haya quedado perfeccionada. Las costas sern a su
cargo.
Se entender que la expropiacin ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante
sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin
La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos, computados desde que el monto respectivo
quede determinado con carcter firme y definitivo.
Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerir escritura pblica otorgada ante escribano, siendo
suficiente al efecto la inscripcin en el respectivo Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, de la
sentencia judicial que haga lugar a la expropiacin.
Plazos para la expropiacin. Se tendr por abandonada la expropiacin -salvo disposicin expresa de ley especial- si el expropiante
no promueve el juicio dentro de los dos aos de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes
individualmente determinados; de cinco aos, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez aos
cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeracin genrica.

Retrocesin. Ocurre a veces que despus de expropiado un bien, el Estado no le da al inmueble el destino de utilidad pblica que fuera
convenido. A veces, no se le da destino alguno; a veces, se le da otro diferente. En esos casos, el expropiado tiene derecho a demandar
la restitucin del bien mediante la accin de retrocesin.
Procede la accin de retrocesin cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando
no se le diere destino alguno en un lapso de dos aos computados desde que la expropiacin qued perfeccionada (cuando se ha
operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin).
Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado anteriormente, a efectos de la accin de retrocesin el
expropiado deber intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motiv la expropiacin;
transcurridos seis meses desde esa intimacin sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los
respectivos trabajos, la accin de retrocesin quedar expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo.
Es admisible la accin de retrocesin ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado.
Para que la retrocesin sea procedente se requiere:
a)

Que la expropiacin que la motive haya quedado perfeccionada;

b)

Que se d alguno de los supuestos anteriormente previstos como causales;

c)

Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibi de ste en concepto de precio
o de indemnizacin, con la actualizacin que correspondiere. Si el bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante,
esa disminucin ser deducida de lo que debe ser reintegrado por el accionante. Si el bien hubiera aumentado de valor por
mejoras necesarias o tiles introducidas por el expropiante, el expropiado deber reintegrar el valor de las mismas. Si el bien
hubiere aumentado de valor por causas naturales, el reintegro de dicho valor no ser exigido el accionante. Si el bien, por
causas naturales hubiere disminuido de valor, el monto de esa disminucin no ser deducido del valor a reintegrar por el
accionante.

La devolucin del bien al expropiado deber hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravmenes y servidumbre que hubieren tenido
lugar despus de la desposesin
La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma
prevista en el artculo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no habindosele dado al bien destino
alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos.

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Expropiacin irregular. Se llama as porque la iniciativa no la tiene el Estado expropiante, sino el particular afectado por la obra
pblica.
Procede la accin de expropiacin irregular en los siguientes casos:
a)

Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la
respectiva indemnizacin.

b)

Cuando, con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por
evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales.

c)

Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restriccin o limitacin, que importen una lesin
a su derecho de propiedad.

Ocupacin tempornea. Cuando por razones de utilidad pblica fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados,
muebles o inmuebles, o de una universalidad determinada de ellos, podr recurrirse a la ocupacin tempornea.
Clases de ocupacin tempornea. La ocupacin tempornea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o sbita,
o a una necesidad normal no inminente.

La ocupacin tempornea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dar lugar a
indemnizacin alguna, salvo la reparacin de los daos o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daos y perjuicios
debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupacin
Ninguna ocupacin tempornea anormal tendr mayor duracin que el lapso estrictamente necesario para satisfacer la
respectiva necesidad.

La ocupacin tempornea normal, previa declaracin legal de utilidad pblica, podr establecerse por avenimiento; de lo
contrario deber ser dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de la Administracin Pblica.
La ocupacin tempornea normal apareja indemnizacin, siendo aplicables en subsidio las reglas vigentes en materia de
expropiacin.
El bien ocupado no podr tener otro destino que el que motiv su ocupacin.
La indemnizacin a que se refiere el presente artculo comprender el valor del uso y los daos y perjuicios ocasionados al bien
o cosa ocupados, as como tambin el valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente
con motivo de la ocupacin.
Ninguna ocupacin tempornea normal puede durar ms de dos aos; vencido este lapso, el propietario intimar
fehacientemente la devolucin del bien.

BOLILLA IX
DOMINIO IMPERFECTO.
El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de la manera ms completa a la voluntad y accin de
una persona.
El cdigo civil legisla sobre dominio imperfecto en libro tercero titulo VIII
Concepto. EL DOMINIO ES MENOS PLENO O IMPERFECTO CUANDO DEBE RESOLVERSE AL FIN DE UN CIERTO TIEMPO O AL
ADVENIMIENTO DE UNA CONDICIN, O SI LA COSA QUE FORMA SU OBJETO ES UN INMUEBLE, GRAVADO RESPECTO DE TERCEROS
CON UN DERECHO REAL, COMO SERVIDUMBRE, USUFRUCTO, ETC. (Art. 2507, 2 parte).
De acuerdo al art. trascripto observamos que se llama dominio imperfecto por carecer de uno de los caracteres de la propiedad
(perpetuidad); o de las facultades que normalmente tiene.
ES EL DERECHO REAL REVOCABLE O FIDUCIARIO DE UNA SOLA PERSONA SOBRE UNA COSA PROPIA, MUEBLE O INMUEBLE, O EL
RESERVADO POR EL DUEO PERFECTO DE UNA COSA QUE ENAJENA SOLAMENTE SU DOMINIO TIL (Art. 2661)
a) Dominio fiduciario. El art. 2662 dispona que el dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a
durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de
restituir la cosa a un tercero
se denomina fideicomiso singular a la institucin por medio de la cual se entrega un legado a una persona para que transmita luego su
propiedad a un tercero, llamndose fideicomisario al que resulta beneficiado, y fiduciario al que lo recibe con la obligacin de
transmitirlo.
El fideicomiso nace como consecuencia del gran numero de incapacidades que existan en el derecho romano para recibir directamente
por herencia. Se llamaba fideicomiso porque no se apoyaba en la ley, sino solamente en la buena fe. El fideicomiso no era jurdicamente
obligatorio al principio, para su frecuencia se hizo necesaria la intervencin del legislador para evitar abusos.
En el derecho romano existan los siguientes tipos:
Fideicomiso puro: ruegote Estela restituyas a Juana todo lo que recojas de mi sucesin.

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Fideicomiso condicional: instituyo por mi heredera a Juana y quiero, si muriese sin hijos, se restituyan a mi hermana Francisca.
Fideicomiso simple: cuando el fideicomisario no esta encargado a su vez de restituirla a otro, es simple porque no contiene ms que un
grado de sustitucin.
Fideicomiso gradual: cuando el fideicomisario esta gravado con respecto a otra persona.
Fideicomiso singular:
Este dominio fiduciario supona un transmitente o constituyente, un intermediario o dueo fiduciario y un destinatario final o
fideicomisario.
El constituyente se propona transmitir el dominio a una persona, paro por alguna razn no quera hacerlo en ese momento, entonces se
vala de un intermediario a quien transfera el dominio con el encargo de transmitirlo al destinatario final al cumplirse cierto plazo o
cierta condicin. El dominio del intermediario es denominado fiduciario.
La ley 24.441 sustituy este artculo por el siguiente texto: dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso
constituido por contrato o testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la
cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.
Esta nueva legislacin permite la existencia de hasta 4 partes en el negocio del fideicomiso:
a) El fiduciante, que es la parte que transfiere a otra bienes determinados;
b) El fiduciario, que es a quien se transfieren los bienes, y que est obligado a administrarlos con prudencia y diligencia;
c) El beneficiario, que es la persona a cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes.
d) El fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes y normalmente coincide con la persona del beneficiario.
El efecto fundamental del fideicomiso es la constitucin de un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante como del
fiduciario.
Otra consecuencia de ello es que los bienes fideicomitidos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante,
salvo la accin de fraude, y los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que
slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Por otra parte, la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o
vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Facultades del fiduciario: el titular puede disponer de la cosa, administrarla, percibir los frutos y productos y ejercer todas las
acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos.
El fideicomiso se extingue por:
a) Cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiera sometido, o vencimiento del plazo legal.
b) Revocacin del fiduciante si se hubiera reservado expresamente esa facultad;
c) Cualquier otra causal prevista por el contrato.
b) Dominio revocable: (2663) Es aquel que ha sido transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad del que lo ha transmitido;
o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su ttulo.
En este ltimo caso todava hay que distinguir dos supuestos: que la causa est mencionada en el mismo ttulo (Ej., la revocacin por
supernacencia de hijos), o bien que la revocacin resulte por imperio de la ley, unida a la voluntad de la parte, sin necesidad de que ella
constare en el ttulo de la obligacin, como por ej., la revocacin de la donacin por causa de ingratitud del donatario.
La revocacin supone un dominio que existe y queda sin efecto; por consiguiente, no hay dominio revocable cuando quien ostentaba la
titularidad ha sido privado de l en virtud de una sentencia que declara la nulidad del acto (2664). Y esto porque la nulidad retrotrae las
cosas al momento en que se produjo el acto invalidado.
Cmo se opera. Existen tres formas de revocacin del dominio:
a)

Revocacin por voluntad del transmitente: se opera a partir de la manifestacin misma de su voluntad. Ej., la venta hecha con
pacto de retroventa.

b)

Revocacin por clusula legal unida a una declaracin de voluntad: a veces no basta con la mera declaracin de voluntad del
transmitente. Tampoco con el cumplimiento del supuesto previsto en la ley: por ej., en el caso de revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario. En estos casos, la revocacin se produce desde que el donante o los herederos del testador hayan
declarado su voluntad de revocar la donacin o legado. Si las partes discrepan respecto a la existencia del hecho del que
dependa la revocacin, sta se produce recin en virtud del fallo que la declare.

c)

Revocacin por cumplimiento del mero hecho previsto en el contrato: la revocacin opera de pleno derecho, por el mero
acaecimiento previsto en el contrato como condicin o plazo resolutorio. Es lo que ocurre en el caso del plazo resolutorio
expreso.

Efectos: la revocacin tiene efectos retroactivos al da en que se transmiti el dominio, salvo que de la propia ley o del contrato resulte
que ella produce sus efectos desde el momento en que opera la revocacin (2669), un ejemplo de lo ltimo es la revocacin por causa
de ingratitud del donatario.

Revocacin con efecto retroactivo de cosas inmuebles: (2670) el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre
de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo o el tercer poseedor, pero
est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese
hecho.

Revocacin con efecto retroactivo de cosas muebles: (2671 La revocacin del dominio sobre cosas muebles no tiene efectos
contra terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios sino en cuanto ellos, por razn de mala fe, tuvieren una
obligacin personal de restituir la cosa. En cuanto a los actos administrativos se aplican las mismas reglas anteriores, y
tambin lo mismo con respecto a frutos y productos.

Revocacin sin efecto retroactivo: (2672) Cuando por ley, o por disposicin expresa en los actos jurdicos que constituyan el
dominio revocable, la revocacin no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el
propietario desposedo, como tambin los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa.

c) Dominio desmembrado: Es cuando el dueo pleno o perfecto se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos
esenciales del dominio en virtud de la concesin de un derecho real a terceros.
Para Borda, la constitucin de un derecho real de garanta no importara la desmembracin del dominio; en cambio, Laquis opina que s,
porque el propietario no puede ejercer con la amplitud que la ley le otorga su derecho de dominio.
No hay dominio desmembrado en el caso en que se haya conferido a un tercero el derecho personal de usar y gozar la cosa, como en el
arrendamiento o el comodato.
CONDOMINIO
Si bien en ppio el dominio es exclusivo conforme al prrafo final del art. 2506, dos o ms personas pueden ser propietarios en comn de
una misma cosa, por la parte que cada uno de ellos pueda tener. Esa situacin jurdica constituye el condominio o copropiedad, que ha
existido desde pocas antiguas.

Fernando Espinoza

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El condominio pertenece al gnero de las comunidades, entre las cuales es la ms simple. Tiene por objeto una cosa corprea, una cosa
ut singuli.
Como toda comunidad el condominio requiere dos o ms sujetos, pero a diferencia de otras comunidades no tiene por objeto una masa
de bienes o una universalidad jurdica, sino cosas en su acepcin tcnico estricta.
Por ultimo el condominio pide que el derecho de cada uno de los condminos, este representado por una cuota indivisa, es decir, partes
alcuotas que sumadas reproducen la unidad que es el objeto.
El condmino a quien pertenece un tercio de la cosa, tiene un derecho igual, cualitativamente igual al del otro condmino que tuviere los
dos tercios restantes, bien que su derecho sea cualitativamente menor.
Si los derechos que recaen sobre una misma cosa son cualitativamente distintos, como el del usufructuario y el del propietario, podr
existir una comunidad de intereses, pero no una comunidad de derechos. En el condominio como en toda comunidad los derechos no se
excluyen, antes bien concurren.
Condominio romanista y germnico.
Las legislaciones reconocen dos tipos de condominios, llamados respectivamente en doctrina, CONDOMINIUM PRO DIVISO (ROMA) Y
MANCOMUNADO (ALEMANIA). Ambos reposan sobre sendas abstracciones. Solo que en el romanista la abstraccin esta en el objeto,
mientras que en el germnico esta en el sujeto.
En el condominio del derecho romano cada condmino es propietario de su cuota, como si la cuota, que es una pura abstraccin tomara
las formas corpreas del objeto de la propiedad.
En el condominio germnico, por el contrario, el condmino nada tiene individualmente. Su persona aparece confundida con la de los
otros condminos en el seno de la entidad colectiva, que es a su vez una abstraccin, a la cual se atribuye la propiedad sobre toda la
cosa.
En el condominio romano es necesaria la determinacin de la cuota.
El cdigo ha reglamentado expresamente el condominio y le ha dedicado el titulo VIII, del libro tercero, legislando sobre dos formas de
copropiedad:
a)

El condominio sin indivisin forzosa comprendido en los artculos 2675 a 2709.

b)

El condominio con indivisin forzosa, contemplado en los artculos 2710 a 2745. y adems,

c)

Dispone del condominio por confusin de lmites en los artculos 2746 a 2755.

Concepto. EL CONDOMINIO ES EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD QUE PERTENECE A VARIAS PERSONAS, POR UNA PARTE INDIVISA
SOBRE UNA COSA MUEBLE O INMUEBLE (art. 2673).
Caracteres.

Pluralidad de sujetos: pertenece a varias personas;

Unidad de objeto;

Se ejerce sobre cosas;

Lo que se encuentra fraccionado es el derecho y no la cosa: a cada uno de los condminos corresponde una parte indivisa. Esta
parte indivisa no es una parte ideal ni material de la cosa, sino slo el haz de derechos que cada comunero tiene sobre la cosa.
Naturaleza jurdica.
a)

Para algunos autores, cada uno de los condminos es propietario de una cuota ideal del derecho de propiedad, entendida ella
como una parte intelectual o pro indivisa de la cosa. Se critica a esta doctrina que una cuota abstracta no puede ser objeto de
un derecho de propiedad, que debe recaer sobre una cosa concreta.

b)

De acuerdo con otros autores, el condominio es una persona jurdica, la colectividad de condminos, que sera la verdadera
propietaria de la cosa. Pero nada permite afirmar que el condominio hace surgir una persona jurdica distinta de los
condminos: son stos los titulares del derecho y quienes lo ejercen. Considerar que el condominio hace surgir una persona
jurdica es desvirtuar los hechos.

c)

Conforme con otros autores (Lafaille), el condominio sera un derecho real distinto de la propiedad individual; sta sera la nica
forma de poder combinar los dos extremos de la exclusividad del derecho de propiedad y de la existencia de sujetos mltiples.

d)

Segn Borda y Mariani de Vidal, hay que focalizar la atencin en el inters econmico y a veces espiritual que se procura
satisfacer con la regulacin legal del condominio. Este consiste en el ejercicio simultneo del derecho de propiedad por varias
personas. Todos los condminos son dueos de toda la cosa; pero su derecho a ella no es pleno, sino que est naturalmente
limitado por el anlogo derecho de los restantes condminos; no por ser limitado, deja de ser un derecho de dominio sobre la
cosa.

Distintas clases de condominio.


1.

Condominio simple, o sin indivisin forzosa: cada uno de los condminos puede pedir la divisin de la cosa en cualquier
momento. Es una situacin precaria, inestable, dependiente del mantenimiento permanente de la voluntad de los condminos
de conservar el dominio.

2.

Condominio con indivisin forzosa: la situacin de copropiedad se mantiene en tanto se den los presupuestos legales que la
originan. Habr indivisin forzosa cuando la ley prohbe la divisin de la cosa comn o cuando la prohbe una estipulacin vlida
y temporal de los condminos o un acto de ltima voluntad.

CONDOMINIO SIMPLE O SIN INDIVISIN FORZOSA.


Concepto. Existe condominio simple o sin indivisin forzosa CUANDO LOS DIVERSOS COPROPIETARIOS CONSERVAN EL DERECHO DE
PEDIR EN CUALQUIER MOMENTO LA DIVISIN DE LA COSA COMN. Es el modo ordinario de constituir un condominio; slo
excepcionalmente puede diferirse esa divisin en casos taxativamente enumerados en la ley.
Es necesario distinguir netamente la institucin que estudiamos de la sociedad, que tambin es un estado de comunidad sobre los
bienes sociales; se encuentran entre ellas las siguientes diferencias:
1-

En cuanto al fin de la constitucin: la sociedad se constituye siempre con el fin de obtener una utilidad en
dinero. Los bienes aportados por los socios adems se destinan a un estado activo de negocios y
operaciones jurdicas y econmicas. La copropiedad es por lo general un estado pasivo durante el cual los
copropietarios solo procuran la conservacin de la cosa a la espera de la liquidacin.

2-

En cuanto al origen: la sociedad es siempre un contrato y por tanto su fuente nica es la voluntad de los
socios.

3-

En cuanto a la duracin: la sociedad puede tener el plazo de duracin que los socios hayan establecido, solo
por excepcin puede disolverse antes. La copropiedad puede terminar en cualquier momento salvo la
existencia de un plazo determinado de duracin que no puede exceder de 10 aos.

4-

En cuanto al derecho de disponer de la parte individual: en la sociedad, los socios salvo convencin especial
no pueden ceder sus derechos sociales. En la copropiedad cualquiera puede vender su parte indivisa.

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5-

En cuanto al derecho de los acreedores particulares: los acreedores de un socio no pueden embargar ni
hacer vender los derechos de ste en la sociedad, sino solamente embargar los saldos lquidos que les
correspondan. Los acreedores de los copropietarios pueden embargar y hacer vender su parte indivisa en la
cosa comn.

Constitucin. (2675) El condominio puede constituirse por contrato, por testamento o resultar de la ley.
Lo que denominamos fuentes del condominio son meras causas ocasionales del transito de una propiedad hasta entonces nica a manos
de varios, o de una adquisicin originaria de una cosa pro varios.
Si dos acreedores reciben una cosa por dacin en pago que les hace el deudor comn, habrn creado el condominio por cuotas
proporcionales a sus respectivos crditos. No ha tenido ninguno de ellos la intencin directa de crear el condominio, sino solo cobrarse
en esa forma lo que a cada uno se le adeudaba. Lo mismo ocurrir si en la ejecucin y subasta contra el deudor, uno de aquellos
compra la cosa para ambos y convienen del precio compensndolo con sus respectivos crditos insolutos.
Se constituye por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa comn; o cuando el
propietario de una cosa enajena parte de ella a un tercero.
El condominio resultar de testamento cuando el causante legue una misma cosa ms de una persona.
Por ltimo, la ley dispone la existencia de condominio en distintos casos: as, el caso de mutuos, cercos y fosos, los
sepulcros, el bien de familia, etc. La ley es fuente, cuando el hecho adquisitivo o traslativo del condominio aprovecha a
dos o mas personas. El descubrimiento casual del tesoro en un fundo ajeno atribuye la copropiedad por mitad al
descubridor y al propietario del fundo.
Borda agrega otros supuestos no enumerados en el cdigo, de los que puede surgir el condominio:
Cuando un condmino enajena su parte a un tercero. Aqu el condominio resulta de un acto unilateral del enajenante.
En el caso de la sucesin universal: los herederos de uno de los condminos suceden en los derechos del causante a
ste y entran a ser condminos de quien lo era del causante.
Cuando varias personas hayas posedo simultneamente un inmueble durante el trmino necesario para usucapir.
Facultades de los condminos.
La copropiedad no es ms que un estado particular de la propiedad: los derechos derivados de ella son los mismos que corresponden al
propietario nico de una cosa, solamente que estando la propiedad repartida entre varias personas, el derecho de cada propietario
queda sujeto en su ejercicio a las limitaciones derivadas del concurso del derecho igual de los otros condminos.
a-

Facultades sobre la parte indivisa:

(2676) Cada condmino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatible con la
naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los dems copropietarios.
El condmino puede disponer de su cuota, sea enajenndola, sea gravndola con derechos reales compatibles con su naturaleza
abstracta, puede hacer abandono de su cuota y puede reivindicarla, sin que le sea menester el consentimiento de los dems
condminos. Siendo la cuota exclusivamente suya, el condmino no les debe cuenta de lo que hace con ella. Sus acreedores pueden
embargarla sin estar obligado a esperar la particin para subastarla.
La parte indivisa no existe como una cosa que tenga entidad propia: slo es el haz de derechos que se le reconocen al condmino sobre
la cosa comn.
La hipoteca que indebidamente constituyera el condmino sobre toda la cosa quedara despus concentrada sobre la parte material que
se le adjudique, pero si todo el inmueble cayo sobre otro condmino por la particin, la hipoteca quedara extinguida. En cambio, si la
divisin favoreciere al constituyente de la hipoteca subsistir sobre toda la cosa, pero solo en la medida en que fue objeto del gravamen.
El condmino puede as mismo conceder el usufructo sobre su cuota, y en el caso de adquirir despus por licitacin la totalidad de la
cosa, lo mismo que en el caso anterior de la hipoteca, deber respetar el usufructo en la sola proporcin en que inicialmente lo
constituyo.
Los derechos concretos que el copropietario puede ejercer sin el consentimiento de los condminos son los siguientes:
-

b.

Pueden enajenar su parte indivisa sin limitaciones;


Pueden hipotecar su parte indivisa, si bien esa hipoteca queda subordinada al resultado de la particin;
Pueden constituir usufructo sobre su parte indivisa.
El copropietario no puede gravar el inmueble con una servidumbre, sin el acuerdo de todos los condminos, pero la
servidumbre constituida por uno de ellos vendra a cobrar eficacia si realizada la particin le tocara la propiedad
exclusiva de todo o una parte del inmueble sobre el cual aqulla se constituy.
El condmino tiene las acciones posesorias para defender su derecho contra los otros condminos que pretendan
excluirlo del condominio o bien contra terceros. Tambin tiene accin reivindicatoria contra los otros condminos que le
nieguen su derecho y contra terceros que pretendan excluirlo de su dominio.
Facultades sobre toda la cosa misma o una parte fsicamente determinada.

El principio general es que cada condmino tiene el uso y goce de toda la cosa; es decir, que su derecho no se limita a una parte
sino que se ejerce sobre toda ella. Ese uso y goce debe ejercerse sin perjuicio del derecho anlogo que tienen los condminos.
El derecho de usar la cosa por cada uno de los condminos no es irrestricto sino que debe hacerse conforme con el destino de ella y
de manera de no deteriorarla en su inters particular (2684). Esta es la diferencia con el propietario exclusivo, porque ste puede
cambiar el destino de la cosa. Este destino en principio se fija por convencin de las partes, y en su defecto se estar a la naturaleza de
la cosa y al uso al cual ha estado afectado al momento de constituirse el condominio (2713).
El derecho de uso y goce de la cosa lleva aparejado el aprovechamiento de los frutos que la cosa produce.
Actos materiales de disposicin: (2680) Ninguno de los condminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la
cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos que importen el
ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer a
este respecto.
Ninguno de los condminos puede hacer en la cosa comn innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los dems (2681).
Actos jurdicos de disposicin o administracin: (2682) El condmino no puede enajenar, constituir servidumbres ni hipotecas
con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor.
Sin embargo, la enajenacin, constitucin de hipotecas, o el alquiler o arrendamiento hecho por uno de ellos, sern total o parcialmente
eficaces si por el resultado de la particin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote.
Derechos de los acreedores de los condminos: los acreedores tienen derecho a hacer embargar y a vender la parte indivisa de cada
condmino (2677).
Abandono de la parte indivisa: la ley reconoce al condmino el derecho de hacer abandono de su parte indivisa (2608-2685).
Ordinariamente, cuando se abandona una cosa esta se vuelve res nullius y es susceptible de apropiacin por cualquiera; pero el
abandono de la parte indivisa no transforma esa parte en res nullius, sino que provoca una expansin del derecho de los dems
condminos, que vienen as a adquirir automticamente la parte abandonada en proporcin a sus respectivas porciones.
c- uso y disfrute de la cosa comn: la regulacin de los actos de uso y disfrute que compete individualmente a
cada condmino es materia ms compleja que la anterior. No entra aqu en consideracin la cuota indivisa que es incorpora y de pura

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representacin; antes bien lo que se contempla es la forma y medida en que cada comunero puede, el mismo, al igual que sus
copartcipes, usar y gozar de la cosa directamente para s. Dos reglas hay a este respecto: una positiva y otra negativa.
a) La primera es la del art. 2684 segn la cual todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al destino que ella tenga con tal
que no la deteriore en su inters particular. En el goce se comprende tanto el aprovechamiento directo, que es el uso como el indirecto
que es el constituido por la percepcin de frutos civiles. La doble limitacin se advierte en que se debe conservar el destino de la cosa,
sea el que la cosa tenia por su naturaleza, sea el destino que la cosa haya tenido al tiempo en que los condminos cayeron en la
comunidad.
Solo el propietario exclusivo, atento a la eminencia de su posicin, es el que puede sealar y cambiar el destino.
Por lo dems el condmino ha de compartir el uso, respetando el de los otros condminos que se manifestaren dispuestos a lo mismo. Si
la cosa no admitiera el uso conjunto, los condminos tendrn que alterarse, pero sea entonces necesario un acuerdo. A falta de acuerdo
no queda otra salida que la particin.
b) Complemento a la vez que limite de la precedente es la regla del art. 2680, concebida en forma negativa. Ninguno de los
condminos, reza el ppio, puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamente
determinada actos materiales o jurdicos que importe el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de uno,
concluye bastar para impedir lo que la mayora quiere hacer a este respecto.
La extensin de esta segunda regla, ha de fijarse salvando el contenido de la anterior. Si el condmino puede usar y gozar de la cosa, al
hacerlo, ejercer actualmente e inmediatamente el derecho de propiedad, y no sobre una parte abstracta, sino sobre una parte
fsicamente determinada, cuando no sobre la totalidad de la cosa.
La amplitud de la regla prohibitiva del art.2684. Entre las dos reglas est, sin embargo, la verdad. Para armonizar ambos preceptos y
ponerlos a cada uno en su punto, habr que determinar lo que en el art. 2680 se entiende por actos materiales o jurdicos que
importen al ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad.
Excluidos como deben serlo los actos de uso y goce que no estorben, como dice Freytas, el igual derecho de los otros, y que por eso
estn permitidos el condmino, no quedan sino son los actos materiales de disposicin que entraen una transformacin, un deterioro o
una destruccin de la cosa. Esto es lo que ninguno de los condminos pueden hacer sin la conformidad de todos, ni sobre toda la cosa,
ni sobre todo la parte fsicamente determinado por mnima que sea.
Aun materiales, estos actos transponen el lmite del uso, del goce y de la conservacin de la cosa. Ellos entraran modos materiales de
disposicin jurdica como deca el art. 4215 del Esboco (Inc., 6 y 7), esto es, importan el ejercicio actual e inmediato del derecho de
propiedad. La edificacin, por ej. Constituya una transformacin econmica sustancial. Un condmino no puede emprenderla si
cualquiera de los otros niega su conformidad. Aunque la cosa me . Con mayor razn si puede resultar deteriorada, cambiada o
destruida, toda innovacin material est vedada al condmino sino cuenta con la anuencia de los copartcipes (art. 2681).
De aqu la regla vigente en el condmino:
ENTRE TODOS LO PUEDEN TODO, IGUAL QUE SI FUERA UNO SOLO EL PROPIETARIO. Basta, sin embargo, la oposicin de uno solo de
los condminos para impedir la innovacin que signifiquen actos materiales de disposicin jurdica. En el conflicto de voluntades, es
siempre decisiva la voluntad del que prohba.
Obligaciones y responsabilidad de los condminos.

Los condminos estn obligados a contribuir a los gastos de conservacin y reparacin de la cosa comn es proporcin a sus
partes. el condmino que hace el gasto puede obligar a los copropietarios a restituirle lo que hubiera gastado en proporcin a
sus partes. sin embargo, los que no hubieran contribuido al gasto pueden liberarse de su obligacin abandonando su derecho de
propiedad: este supone el acrecimiento del derecho de los restantes copropietarios en proporcin a sus respectivas cuotas.

Si una deuda fuese contrada por todos los condminos en beneficio de la comunidad, responden todos en forma
mancomunada. En cambio, si fue contrada por uno solo de ellos, nicamente est obligado frente al tercero el que contrajo la
deuda, sin perjuicio del derecho que ste tiene para demandar a sus condminos el reembolso de lo que hubiera pagado.

En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado por el todo de la deuda.

En el supuesto de que uno de los condminos fuera insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporcin
del inters que tengan en ella y segn el cual hubieran contribuido a satisfacer la parte del crdito que corresponda al
insolvente.

Administracin de la cosa comn.


En principio, todos los condminos tienen el derecho de administrar la cosa comn. O sea que ante la ausencia o pasividad de un
condmino, otro puede asumir con plenos derechos la administracin de toda la cosa; significa tambin que todos ellos pueden
administrarla conjuntamente. Cuando ello fuera imposible (por la calidad de la cosa, o por oposicin de alguno de los condminos), la
administracin ser ejercida por el modo y la persona que decida la mayora (2700).
Las determinaciones relativas a la administracin de la cosa comn son tomadas por la mayora, pero es indispensable que sean
tomadas en reunin de todos los condminos o de sus legtimos representantes.
Reunidos los condminos e injustificadamente ausente la minora, la mayora dispondr del modo de administrar, nombrar y quitar los
administradores (2700).
La mayora se computa en proporcin de los valores de la parte de cada uno de los condminos en la cosa comn, aunque la mayora
corresponda a uno solo de ellos (2704). En otras palabras, la mayora se cuenta por el inters que las partes tienen en el condominio y
no por cabezas.
La mayora debe ser absoluta, o sea exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayora absoluta nada se har (2705).
En caso de empate y no prefiriendo los condminos la decisin por la suerte o por rbitros, decidir el juez sumariamente a solicitud de
cualquiera de ellos con audiencia de los otros.
El administrador de la cosa comn puede ser uno de los condminos o bien un tercero. Cuando uno de los condminos ejerciera la
administracin ser reputado mandatario de los otros, aplicndosele las disposiciones sobre el mandato y no las del socio administrador
(2701).
Los condminos, por decisin de la mayora, pueden tambin alquilar o arrendar la cosa comn. Si as fuera, debe ser preferido a
persona extraa el condmino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.
Los frutos de la cosa comn, no habiendo estipulacin en contrario o disposicin de ltima voluntad, sern divididos por los condminos,
en proporcin a los valores de sus partes.
En caso de duda sobre el valor de la parte de cada uno de los condminos, se presume que son iguales (2708). Esta regla se
aplica para:
a) La distribucin de frutos;
b) El cmputo de los votos en todo lo atinente a la administracin de la cosa;
c) La asignacin de partes materiales en caso de divisin o liquidacin del condominio.
Extincin del condominio.
Puesto que el condominio no es ms que un estado particular de la propiedad, le son aplicables los modos de extincin de ese derecho:

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Extincin absoluta:

Por destruccin o consumo total de la cosa;

Cuando la cosa queda fuera del comercio;

Cuando los animales salvajes o domesticados recuperan su antigua libertad; o pierden la costumbre de volver a la residencia de
sus dueos.

Cuando todos los condminos abandonan la cosa, sin que nadie se apodere de ella.
Extincin relativa:

Cuando el tercero adquiere la propiedad de la cosa que era comn a otros a ttulo de transformacin, accesin, o prescripcin;

Cuando los condminos la enajenan a un tercero;

Cuando la cosa es expropiada por causa de utilidad pblica.


Modos propios de extincin del condominio:

Por abandono del derecho hecho por uno de los copropietarios para liberarse de contribuir a los gastos de conservacin o
reparacin de la cosa comn (2685).

Por enajenacin de sus derechos que uno de los copropietarios hace a favor de otro.
Si los condminos son varios, el condominio se extinguir slo respecto del condmino que haya enajenado sus derechos. Si
slo son dos, el condominio se extinguir totalmente, pues el dominio quedar consolidado en la cabeza del otro condmino.

Por adquisicin, por parte de uno de los condminos, de la parte del otro por usucapin;

Por divisin de la cosa comn, que sera el supuesto tpico.


Particin. Efectos.
En el condominio sin indivisin forzosa, cualquiera de los copropietarios est autorizado para pedir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn (2692).
El fundamento de esta solucin es que el buen funcionamiento del condominio exige una cierta armona, una coincidencia de intereses y
a veces de afectos, desaparecidos los cuales su mantenimiento ya no es razonable.
Los condminos no pueden renunciar de manera indefinida al derecho de pedir la divisin: slo pueden hacerlo por un plazo de 5
aos, el cual es renovable.
Segn Borda, la accin de particin es de carcter personal: ya que no implica ninguna discusin respecto del derecho mismo de
copropiedad; simplemente tiende al ejercicio del derecho estrictamente personal que tienen los condminos de requerir de sus otros
condminos la divisin de la cosa comn.
El juicio de particin tramita por va sumaria (CPCCN).
La divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propiedad: cada condmino debe ser considerado como
que hubiese sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiera correspondido en su lote, y como que nunca
hubiese tenido ningn derecho de propiedad en lo que ha tocado a otros condminos (2695). Esto quiere decir, que es retroactiva.
Las consecuencias de la retroactividad de la particin sern las mismas que en este cdigo se determinan sobre la divisin de las
sucesiones (2697). Es aplicable entonces lo siguiente:
a) Quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que hubiese constituido uno de los condminos no adjudicatarios
sobre la cosa comn;
b) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los condminos caducarn si el bien sobre el cual recaigan se
adjudica a otro.
c) Puesto que no importa una enajenacin, est exenta de los impuestos que gravan estas operaciones.
El principio de que se reputa que cada uno de los adjudicatarios ha tenido la cosa del causante comn y no de sus condminos no es
absoluto, tiene las siguientes excepciones:
Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos por cada uno de los
condminos, sin que los que resulten adjudicatarios definitivos de la cosa tengan derecho a pretender que les sean devueltos.
Los condminos se deben entre s la garanta de eviccin de los objetos que se han adjudicado a algunos de ellos
(3505)
Tambin se deben los condminos la garanta por los vicios redhibitorios de la cosa.
Art. 2698: Las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben
aplicarse a la divisin de cosas particulares.
De esta norma se desprende que:

Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los coherederos la venta de ellos;

La particin puede hacerse en forma privada en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente los herederos si
todos ellos son capaces; en cambio, ser necesaria la particin judicial:
a) Cuando haya menores aunque estn emancipados o incapaces interesados o ausentes cuya existencia sea incierta;
a) Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin privada;
b) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la divisin privadamente.

En cuanto a los efectos de la particin, teniendo carcter declarativo, sus efectos se retrotraen al origen de la indivisin.
BOLILLA X
CONDOMINIO CON INDIVISIN FORZOSA.

Nocin. En el condominio con indivisin forzosa la situacin de copropiedad se mantiene en tanto se den los presupuestos legales que la
originan. La habr, cuando la ley prohba la divisin de la cosa comn, o cuando la prohbe una estipulacin vlida y temporal de los
condminos o un acto de ltima voluntad (2715).
Fuentes. El origen de la indivisin (voluntad de los interesados o la ley) tiene gran importancia prctica, porque la indivisin surgida de
la voluntad de los interesados es esencialmente precaria, tiene un trmino mximo que no puede excederse y se rige por las mismas
reglas que el condominio normal. En cambio, cuando la indivisibilidad se origina en la ley, tiende a tener carcter permanente, lo que
motiva un rgimen legal propio y distinto del ordinario.
1.

Indivisin surgida de la voluntad de los condminos o del testador:

Puede ocurrir que la indivisin sea pactada por los condminos que no son coherederos, en este caso la indivisin no puede
extenderse por ms de 5 aos (plazo renovable).

Si se trata de una comunidad hereditaria, los herederos pueden acordar la indivisin por un plazo de hasta 10 aos, tambin
renovable.

Tambin la indivisin puede ser dispuesta por el causante, por un lapso no mayor a 10 aos; pero si se trata de un
establecimiento comercial agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el plazo de la
indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad.

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46

Cuando en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole tal
que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo hubiera adquirido o formado en todo o parte podr oponerse
a la divisin del bien por un trmino mximo de 10 aos. El mismo derecho tiene con respecto a la casa habitacin construida o
adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

2.

Indivisiones surgidas de la ley. Los supuestos de condominio con indivisin forzosa son los siguientes:
El que recae sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso comn de dos o ms heredades;
El supuesto de que la divisin resultare nociva para la cosa;
Los sepulcros;
El bien de familia;
La vivienda que hubiese constituido el hogar conyugal;
Los muros, cercos y fosos que dividen dos heredades.

Condominio de accesorios de dos o ms heredades.


El condominio es indivisible cuando recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades
que pertenezcan a diversos propietarios (2710). Para que haya condominio es necesario que la cosa sobre la cual se ejerce el derecho
pertenezca en comn a los 2 propietarios linderos, pues si slo pertenece a uno de ellos y sirve a ambos, habr servidumbre constituida
a favor de uno de ellos, el no propietario, y que gravara al otro.
Derechos y obligaciones de los condminos
1.

Derecho a usar la totalidad de la cosa accesoria comn. Este derecho tiene solamente dos limitaciones:

No hacerla servir a otros usos que aquellos a que est destinada;

No embarazar el derecho igual de los condminos (2712).

2.

El destino de la cosa comn se determina en primer lugar, por convencin de los condminos, y en ausencia del mismo, por la
naturaleza del inmueble y por el uso al cual hubiera sido afectada la cosa.

3.

Los copropietarios de la cosa comn no pueden usar de ella sino para las necesidades de las heredades, en el inters de las
cuales ha sido dejada indivisa.

4.

Mientras el derecho de usar y gozar de la cosa es muy amplio, el de disponer de ella es muy limitado: los condminos carecen
de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa (como puede hacerlo un copropietario con indivisin simple), puesto que
la cosa es accesoria y est al servicio de la heredad, slo puede enajenarse su parte en el condominio junto con la heredad.

5.

Deben contribuir al pago de cargas y de los gastos de conservacin o reparacin de ella, en proporcin a su respectivo inters.

Condominio de muros, cercos y fosos.


(2716) EL CONDOMINIO DE LAS PAREDES, MUROS, CERCOS Y FOSOS QUE SIRVAN DE SEPARACIN ENTRE DOS HEREDADES
CONTIGUAS ES DE INDIVISIN FORZOSA.
Esto es lo que se denomina en su acepcin amplia, MEDIANERA. Nuestro derecho fomenta el sistema de la pared divisoria nica y
comn. Hay que hacer una distincin entre una pared divisoria y una pared medianera:
-

Pared divisoria es la que se encuentra asentada en el lmite del terreno y que pertenece en su totalidad al propietario del
mismo.
Estos se clasifican a su vez en:

Muro encaballado: aquel cuyo eje vertical que pasa por su centro coincide con la lnea divisoria.

Muro contiguo: aqul construido en el mismo lmite, pero totalmente sobre la propiedad del que lo
construy.

Pared medianera es la que se asienta mitad en un terreno y mitad en el otro. Pertenece en condominio a los dueos de
esas heredades contiguas.

Hay que aclarar que Llambas hace una distincin diferente de acuerdo a la titularidad del muro (en que distingue el muro privativo del
medianero) y por otra parte, de acuerdo al emplazamiento, donde diferencia el muro divisorio y no divisorio, aclarando que no siempre
que el muro no es divisorio es medianero.
a) Derecho de asentar la pared propia en terreno vecino.
(2725) El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aun no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la
pared que construya sobre el terreno vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de 3 metros y su espesor
entero no exceda de 18 pulgadas.
Este derecho de asentar el muro en terreno vecino es una restriccin al dominio del vecino impuesta por la ley. El colindante sobre cuyo
lmite se construye una pared no pierde la franja sino que est obligado a soportar que su vecino la construya tomando parte de su
propiedad.
Si se trata de un muro encaballado, los vecinos adquieren el condominio desde el momento mismo de la construccin,
independientemente del pago de su valor por el vecino que no lo construy o de la utilizacin que de l haga.
Puesto que la pared pertenece en condominio a los dos vecinos, el que la construy tiene derecho a reclamar del otro la mitad de los
gastos ocasionados con la construccin de la pared.
Tratndose de muros contiguos, el muro pertenece exclusivamente al edificador, y por consiguiente, carece del derecho de reclamar del
vecino la mitad del valor de la pared, a menos que ste utilice el muro.
La obligacin emergente de la medianera es un tpico caso de obligacin propter rem. Es decir, el crdito resultante de la medianera se
transmite con el inmueble a los sucesivos adquirientes. Quien demanda el pago debe exhibir su ttulo de propiedad.
b) Obligacin de encerramiento en las ciudades.
Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de 3 m. de altura y 18 pulgadas
de espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas, que estn situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales.
(2726)
EL vecino requerido para contribuir a la construccin y conservacin de una pared medianera, o a su conservacin en el caso del artculo
anterior, puede librarse de esa obligacin cediendo la mitad del terreno sobre el cual la pared debe asentarse, y renunciando a la
medianera. Este es el supuesto del muro encaballado, pues si el muro es contiguo el vecino que linda con l no tiene obligacin de
contribuir a la construccin mientras no apoye en la pared. El abandono no puede tener lugar si el vecino que pretende hacerlo ya
hubiese utilizado la pared.
El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y en su costa, un muro o pared de encerramiento,
no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso de que el
vecino quiera servirse de la pared divisoria.
c) Medianera de muros o paredes en las ciudades.
Un muro es medianero y comn de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el lmite separativo
de las dos heredades (2717).
Presunciones. .

Fernando Espinoza

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(2718) Toda pared o muro que sirva de separacin de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el trmino del edificio
ms bajo. La parte que pasa la extremidad de esta ltima construccin, se reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio
ms alto, salvo prueba en contrario.
(2719) La medianera de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque
stos se encuentren cerrados por todos sus lados.
Prueba.
La presuncin de la medianera es IURIS TANTUM, mientras no se pruebe lo contrario. La prueba puede ser, segn el art. 2718 por
instrumentos pblicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianera de toda la pared, o de que aquella no existe ni
en la parte ms baja del edificio.
(2720) Los instrumentos pblicos o privados que se invoquen para combatir la medianera deben ser actos comunes a las dos partes o a
sus autores.
(2721) En el conflicto de un ttulo que establezca la medianera y los signos de no haberla, el ttulo es superior a los signos.
Se critica a estas disposiciones que el establecimiento de los medios de prueba es ms digno de un cdigo de forma y no de un cdigo
de fondo.
Obligaciones y cargas de la medianera.
1.

La primera y principal obligacin del vecino que no ha construido la pared es pagar la mitad del precio de su construccin:

2.

a)

Si se trata de una pared de cerco, es decir, de una altura inferior a 3 m., la obligacin de pagar la medianera surge
desde el mismo momento de la construccin, cuando se trata de un muro encaballado;

b)

Si el muro excede el 3 m., aun encaballado, la obligacin slo surge cuando el vecino se sirve de la medianera.

c)

Igual solucin en el caso del muro contiguo, o sea construido ntegramente en el terreno de quien lo construy; el
vecino slo debe pagar el precio cuando se sirviera de dicho muro.

Luego viene la obligacin de contribuir a los gastos de reparacin o reconstruccin (2722): Los condminos de un muro o pared
medianera estn obligados en proporcin de sus derechos, a los gastos de reparacin o reconstruccin de la pared o muro.
Pero si el dao o destruccin de la pared se debe al hecho de uno de los propietarios vecinos, ste est obligado a reconstruir o
reparar la pared a su cargo exclusivo.
Cada uno de los condminos de una pared puede liberarse de contribuir a los gastos de conservacin de la pared, renunciando a
la medianera, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparacin o reconstruccin no haya
llegado a ser necesaria por un hecho suyo (2723).

e)

Derechos de los condminos.

1.

Derecho a servirse del muro medianero: (2730) La medianera da derecho a cada uno de los condminos a servirse de la pared
o muro medianero para todos los usos a que ella est destinada segn su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la
pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino.

2.

La adquisicin de la medianera tiene el efecto de poner a todos los vecinos en pie de igualdad en todo lo que atae al uso y
goce de la pared, como tambin en todo lo relativo a su conservacin (2740).
Por efecto de tal igualdad, el que la adquiere puede pedir la supresin de obras, aberturas, luces establecidas en la pared
medianera que fueren incompatibles con los derechos que confiere la medianera.
(2737) Uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un derecho igual y recproco.
No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino.

e) Derecho de adquirir la medianera. Obligaciones del adquirente.


Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianera en
toda la extensin de la pared, o slo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias,
reembolsando la mitad del valor de la pared, como est construida, o de la porcin de que adquiera medianera, como tambin la mitad
del valor del suelo sobre el que se ha asentado; pero no podr limitar la adquisicin a slo una parte del espesor de la pared. Si slo
quisiera adquirir la porcin de la altura que deben tener las paredes divisorias, est obligado a pagar el valor de la pared desde sus
cimientos. En otras palabras, el propietario vecino est autorizado a servirse de la pared medianera indemnizando al que la construy en
la mitad de su valor. (2376).
Efectos.
La adquisicin de la medianera tiene el efecto de poner a todos los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al que la adquiere la
facultad de pedir la supresin de obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fuesen incompatibles con los derechos
que confiere la medianera.
El vecino que ha adquirido la medianera no puede prevalerse de los derechos que ella confiere, para embarazar las servidumbres con
que su heredad se encuentra gravada.
Del Encerramiento y la Medianera en campaa
Obligacin de encerramiento.
En las campaas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una
de las heredades est sin cerco alguno, el dueo de ella no est obligado a contribuir para las paredes fosos o cercos divisorios (2742).
Presuncin. Prueba de la medianera.
Todo cerramiento de que separa dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado,
o hubiese prueba en contrario.
Derechos y obligaciones.
Lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones de los condminos respecto de las paredes medianeras en las ciudades, es aplicable
a las zanjas o cercos de campaa en la medida en que la naturaleza de sta lo permita (2744).
Derecho de adquirir la medianera.
No existe en nuestro ordenamiento disposicin alguna que establezca el derecho de adquirir la medianera de un muro o pared divisoria
en la campaa. No obstante ello, se considera que existe.
Condominio de rboles.
Los rboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que son tambin medianeros. Cada uno de los condminos podr
exigir que sean arrancados si les causaren perjuicios. Y si cayesen por algn accidente, no podrn ser replantados sin consentimiento de
otro vecino. Lo mismo se observar respecto de los rboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos
dueos.
Otros casos de indivisin forzosa de origen legal

Fernando Espinoza

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El bien de familia. (Ley 14.394)


Toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de su familia
Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto
de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente
Requisitos para su constitucin.
a)
b)
c)
d)

Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia;
Que el constituyente tenga cnyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; en defecto de ellos, parientes colaterales
hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieran con el constituyente.
Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en
l existente;
Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia.

Efectos:

El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podr con l hacerse mejora a alguno de los coherederos;

El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin como tal, ni aun en caso
de concurso o quiebra;

Son inembargables tambin los frutos que produzca el bien en la medida que sean indispensables para satisfacer las
necesidades del bien de familia.

El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gratuita por muerte, cuando ella se opere a favor de los
beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo dentro de los 5 aos del fallecimiento del
causante.

Desafectacin. Procede en los siguientes casos:


a)
b)

A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta del cnyuge o si ste fuera incapaz, se admitir el pedido
siempre que el inters familiar no resulte comprometido;
A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que medie
disconformidad del cnyuge suprstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesin o la autoridad competente
resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar;

c)

A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiere condominio, computada en proporcin a sus respectivas partes;

d)

De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artculos 34, 36 y 41 o
hubieren fallecido todos los beneficiarios;

e)

En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin autorizada por esta ley o existencia de causa
grave que justifique la desafectacin a juicio de la autoridad competente

Sepulcros.
En principio, los sepulcros en condominio se hallan en estado de indivisin forzosa, mxime si ese fue el deseo del causante en su
testamento. Esta indivisin es de origen jurisprudencial. Sin embargo, se ha admitido la posibilidad de su divisin:
-

Cuando estn desocupados;

Cuando media conformidad de todos los condminos manifestada en forma expresa;

Cuando el sepulcro puede ser dividido materialmente entre los condminos, siempre que no se desvalorice ni menoscabe su
estructura arquitectnica;

Cuando median razones graves o especiales.

Bienes de origen hereditario. (Ley 14.394)

Toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes hereditarios, por un plazo no
mayor de diez aos. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero,
minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso de la indivisin podr extenderse hasta que todos los
herederos alcancen la mayora de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez aos. Cualquier otro trmino superior al mximo
permitido, se entender reducido a ste.
El juez podr autorizar la divisin, total o parcial ha pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido,
cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero.

Los herederos podrn convenir que la indivisin entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de
diez aos, sin perjuicio de la particin temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartcipes. Si hubiese herederos
incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendr efecto hasta la homologacin judicial. Estos convenios
podrn renovarse al trmino del lapso establecido. Cualesquiera de los herederos podr pedir la divisin antes del vencimiento del
plazo siempre que mediaren causas justificadas.
Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra
ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte
podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de diez aos.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la indivisin antes del trmino fijado, si
concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justificasen la decisin.
Durante la indivisin, la administracin del establecimiento competer al cnyuge sobreviviente.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar igualmente a la casa habitacin constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal
formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

La indivisin hereditaria no podr oponerse a terceros sino a partir de su inscripcin en el registro respectivo.

Fernando Espinoza

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Durante la indivisin autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar el bien
indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero s podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su
respectivo deudor.

Del condominio por confusin de lmites.


Nocin: Los muebles son siempre individualizables, mientras no se unan o mezclen con otras cosas; los inmuebles se nos presentan,
por el contrario, siempre unidos, dada la natural continuidad de la superficie terrestre. Los fundos se individualizan a la vez que se
separan, por sus lmites. La determinacin del lmite separativo recibe el nombre de demarcacin. Cuando los lmites que marcan los
confines de dos heredades son inciertos o desconocidos, se presenta la confusin de lmites.
Por sus semejanzas con el condominio, el cdigo legisla esta institucin bajo el nombre de condominio por confusin de lmites, y
reputa condminos a los propietarios, pero slo dentro de la zona en la que se cierne la incertidumbre.
Accin de deslinde.
El que poseyere terrenos cuyos lmites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, reputase condmino con el poseedor de
ese terreno, y tiene derecho a pedir que los lmites confusos se investiguen y demarquen (2746).
Cuando los lmites de los terrenos aparezcan cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido stos destruidos, la
accin competente a los colindantes es la de reivindicacin para que a uno de los poseedores le sea restituido el terreno en cuya
posesin estuviese el otro.
La accin de deslinde tiene por antecedente inmediato la contigidad y confusin entre dos predios rsticos. Ella no se da para dividir los
predios urbanos.
Esta accin nicamente compete a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo.
Hay dos maneras de realizar el deslinde:
1.

Por convencin de las partes: el deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos
que conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser de ningn valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes
que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse ante el juez para su aprobacin; y si fuese aprobado. La
escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirn en adelante como ttulo de propiedad,
siempre que no se causare perjuicio a un tercero. En lo sucesivo, el acto puede nicamente ser atacado por las causas
que permiten volver sobre una convencin.

2.

Judicialmente: El deslinde judicial se har por agrimensor, y la tramitacin del juicio ser la que prescriban las leyes de
procedimiento (2754).
No siendo posible designar los lmites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesin, la parte dudosa
de los terrenos ser dividida entre los colindantes, segn el juez lo considere conveniente (2755).

Diferencias con la accin reivindicatoria.


Si no han existido nunca lmites o desaparecieron por accin del tiempo, los lmites estarn confundidos, dando lugar a la accin de
deslinde. Si por el contrario, tales lmites no existieran por accin del hombre, los lmites estarn cuestionados, y dar lugar a la accin
reivindicatoria (2747).
En el deslinde, sobre las partes pesa por igual la carga de la prueba, en cambio en la reivindicacin la carga pesa sobre el actor.
En lo atinente a las facultades del juez, en la accin de deslinde tiene facultades atributivas, porque si los lmites no pueden
determinarse ni por los vestigios antiguos ni por la posesin, podr dividir la parte dudosa entre los colindantes (2755).
Ejecucin del deslinde.
El primero de los objetivos de la accin de deslinde es que los lmites confusos se investiguen y el segundo es su ejecucin, tambin
llamada DEMARCACIN o AMOJONAMIENTO.
La demarcacin es el acto material de colocar determinados signos, cotos, setos o mojones en los lmites establecidos por la sentencia
del deslinde.

BOLILLA XI
PROPIEDAD HORIZONTAL
Concepto. La propiedad horizontal ES EL DERECHO REAL SOBRE UNA UNIDAD DE UN INMUEBLE EDIFICADO, INTEGRADA POR
PARTES PROPIAS Y PARTES COMUNES, QUE ATRIBUYE FACULTADES DE USO, GOCE Y DISPOSICIN JURDICA, conforme a
su peculiar rgimen legal.
La propiedad horizontal nace a comienzos del siglo XV; el primer cdigo moderno en contener disposiciones sobre la misma fue el Cdigo
Napolen.
Vlez Srsfield, temiendo las cuestiones que pudieran surgir entre los copropietarios, la proscribi expresamente en el art. 2617. Pero a
mediados de este siglo la necesidad de admitir y regular la propiedad horizontal, sobre todo teniendo en cuenta la concentracin masiva
de poblacin en las ciudades y la explosin demogrfica, se hizo urgente. En 1948 se dict la ley 13.512, que derog el art. 2617 y
estableci el rgimen de propiedad horizontal en el pas.

Fernando Espinoza

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Naturaleza jurdica:
a)

Derecho de superficie: Surge esta asimilacin por el afn de vincular nuevas instituciones al derecho romano. En realidad la
misma es imposible, porque este derecho consiste en desdoblar el dominio de tal forma que el superficiario tiene derecho a
plantar, cultivar el suelo, edificar, y levantar construcciones a condicin de no causar perjuicio al dueo del suelo, que a su ve
tiene el derecho de realizar construcciones subterrneas siempre que no perjudique los derechos del superficiario. La propiedad
de la superficie, en la propiedad horizontal, no est separada de la propiedad del edificio.

b)

Teora de la copropiedad o comunidad: la propiedad por pisos o departamentos crea una comunidad de derechos que se ejerce
sobre todo el edificio en su conjunto. Todos seran dueos de todo, con la salvedad de que cada uno tiene facultades exclusivas
de uso, goce y disposicin de ciertas partes objetivamente determinadas. En realidad no se trata este rgimen de una
copropiedad, sino de una propiedad exclusiva que recae sobre una parte del bien.

c)

Teora de la sociedad o de las personas jurdicas: la propiedad horizontal sera una sociedad de todos los condminos, que
formaran as una persona jurdica independiente de cada uno de los integrantes. Sin embargo, la misma supone un dominio
separado y ejercido sobre cada una de las unidades, pisos o departamentos.

d)

El sistema de nuestra ley. Establece que cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o departamento, y copropietario del
terreno y las dems cosas de uso comn del edificio. Es decir, la propiedad horizontal supone la coexistencia de una propiedad
particular y exclusiva sobre el departamento o piso, con una copropiedad sobre las partes comunes.

Ley 13.512. Fuentes. EL art. 2617 del Cdigo Civil dice: El propietario de un edificio no puede dividirlos horizontalmente entre varios
dueos, ni por contrato, ni por actos de ltima voluntad. Este precepto ha quedado sin efecto en virtud de la promulgacin de la ley
13.512, que admite y reglamenta el rgimen de propiedad horizontal. As lo establece el art. 18 de la ley (deroga los artculos 2617,
2685 in fine y 2693).
Las fuentes ms cercanas de la ley fueron las leyes de Chile, Uruguay y el Cdigo Italiano de 1942. En algunos aspectos tambin fue
fuente la ley francesa de 1938.
Objeto del derecho. Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un
edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la va pblica directamente o por pasaje comn
podrn pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta Ley. Cada piso o departamento puede
pertenecer en condominio a ms de una persona (art. 1- Ley 13.512).
Partes privativas y partes comunes. Cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el
terreno y sobre todas las cosas de uso comn del edificio, e indispensable para mantener su seguridad. Se consideran comunes por
dicha razn:
1.

Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, prticos, galeras y vestbulos comunes, escaleras, puertas de entrada,
jardines;

2.

Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefaccin, agua caliente o fra, refrigeracin, etc.;

3.

Los locales para alojamiento del portero y portera;

4.

Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;

5.

Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones existentes para
servicios de beneficio comn. Esta enumeracin no tiene carcter taxativo. Los stanos y azoteas revestirn el carcter de
comunes, salvo convencin en contrario.

Requisitos para la afectacin al rgimen de propiedad horizontal .


1)

Requisitos materiales:
a.
b.
c.
d.

2)

Terreno edificado;
Divisin del edificio en pisos horizontales;
Divisin de los pisos en parcelas o departamentos;
Salida a la va pblica, directamente o por pasaje en comn.

Requisitos formales:
a.
b.
c.
d.

Dictado de un Reglamento de Copropiedad y Administracin;


Conformacin del Consorcio y la Asamblea;
Designacin del Administrador;
Redaccin en escritura pblica e inscripcin en el Registro de la Propiedad.

Reglamento de Copropiedad y Administracin. El consorcio del edificio se constituye definitivamente cuando se otorga por escritura
pblica el Reglamento de Copropiedad y Administracin, que es el alma del consorcio y sin el cual no se puede otorgar los ttulos de
propiedad de cada uno de los propietarios.
Naturaleza jurdica. Se discute en doctrina si el reglamento de copropiedad es un contrato o un conjunto de normas jurdicas. La tesis
contractualista se funda en la circunstancia de que el Reglamento es el producto del acuerdo de los copropietarios. Este acuerdo se
produce a veces en un solo acto, otras veces resulta de la adhesin de los compradores de unidades al reglamento de copropiedad
redactado por el vendedor. En este caso, se tratara de sucesivos contratos de adhesin (Mariani de Vidal).
Segn otra doctrina (Borda), el reglamento es el conjunto de normas jurdicas que rigen la vida interna del consorcio. No es un contrato,
porque los copropietarios entran y salen de esta relacin sin consentimiento ni conocimiento de los dems copropietarios, por el solo
hecho de comprar o vender un departamento. Esto es inconcebible en una relacin contractual.
Redaccin: formalidades. Al constituirse el consorcio de propietarios, deber acordar y redactar un Reglamento de Copropiedad y
Administracin por acto de escritura pblica que se inscribir en el Registro de la Propiedad. Dicho Reglamento solo podr modificarse
por resolucin de los propietarios, mediante una mayora no menor de dos tercios. Esta modificacin deber tambin consignarse
en escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos:
1.

Designacin de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extrao, que tendr facultades para
administrar las cosas de aprovechamiento comn y proveer a la recaudacin y empleo de los fondos necesarios para tal fin.
Dicho representante podr elegir el personal de servicio de la casa (colaboradores) y despedirlo.

2.

Determinar las bases de remuneracin del representante y la forma de su remocin; debiendo nombrarse, en su caso, el
reemplazante por acto de escritura pblica;

3.

La forma y proporcin de la contribucin de los propietarios a los gastos o expensas comunes;

4.

La forma de convocatoria a reunin de propietarios en caso necesario, la persona que presidir la reunin, las mayoras
necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratndose de los casos en que en esta ley se exige
una mayora especial.

Segn Borda, de acuerdo al decreto reglamentario (18.374/1949), adems debe mencionar:

Fernando Espinoza

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5.

Especificacin de las partes del edificio de propiedad exclusiva;

6.

Determinacin de la proporcin que corresponde a cada piso o departamento en relacin al valor del conjunto;

7.

Enumeracin de las cosas comunes;

8.

Uso de las cosas y servicios comunes;

9.

Destino de las diferentes partes del inmueble. El reglamento debe determinar si las unidades se destinarn a viviendas, oficinas,
locales de comercio, tipo de comercio, etc.;

10. Constitucin de domicilio de los propietarios que no habitarn el inmueble;


11. Persona que certificar los testimonios de las actas de las asambleas de consorcio.Efectos de su inscripcin. Una vez que est inscripto el reglamento, existe estado de propiedad horizontal, pero el inmueble aun no
est dividido; la divisin recin se concretar al otorgarse las escrituras correspondientes. La inscripcin en el Registro de la Propiedad
es requerida para ser oponible a terceros.
Modificacin. La reforma de los estatutos debe consignarse en escritura pblica en el Registro de la Propiedad. La reforma exige una
mayora no menor de los dos tercios de los propietarios; computados los votos por cabeza, a menos que el reglamento prevea otra
forma.
Si bien en principio, el reglamento slo puede ser modificado por el consorcio, la justicia puede intervenir cuando la mayora ha abusado
de sus poderes imponiendo a la minora clusulas que son contrarias a la ley o a su espritu o son arbitrarias o importan un abuso del
derecho.
Consorcio de propietarios.
Concepto. Es el conjunto de propietarios de los distintos pisos del mismo edificio que actan reunidos por el desempeo de diversas
funciones que la ley les encomienda.
Naturaleza jurdica. Dos criterios prevalecen a este respecto:
1.

La doctrina que admite la personalidad jurdica del consorcio;

2.

La doctrina que se apoya en la teora de la ficcin de Vlez, en cuyo sentido no existen ms personas jurdicas que las
enumeradas por el Cdigo.

La jurisprudencia ha establecido que el consorcio tiene una personalidad jurdica distinta de cada uno de sus componentes. El factor
fundamental est configurado por la existencia de una voluntad colectiva. Los atributos de la personalidad del consorcio son: nombre,
domicilio, capacidad y patrimonio propio.
Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio. El hecho de que el consorcio tenga personalidad jurdica y
patrimonio propio, plantea el problema de si existe o no responsabilidad conjunta de los consorcistas. Si bien el consorcio tiene
patrimonio propio, constituido por los fondos adelantados por los consorcistas y los crditos contra stos por expensas comunes, ese
patrimonio ser generalmente insuficiente para responder a algunas obligaciones importantes, tal como las deudas originadas en la
reparacin del edificio o la responsabilidad emergente de un dao causado por las cosas comunes, como la cada de un ascensor. La ley
aclara que los propietarios son responsables por tales obligaciones (artculo 8, ley 13.512):
Los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo convencin en contrario, las expensas de
administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones
de seguridad, comodidad, y decoro. Estn obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio comn y
a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolucin de los propietarios, en mira de
obtener su mejoramiento o de uso y goce ms cmodo o de mayor renta.
Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al
Reglamento o a la Ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del
edificio, pueden ser objeto de reclamacin formulada ante la autoridad judicial y resuelta por el trmite correspondiente al interdicto de
obra nueva; pero la resolucin de la mayora no ser por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.
Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposicin de los dems, previamente advertidos, puede
realizar expensas necesarias para la conservacin o reparacin de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podr
tambin, cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados,
pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaron tiles. En su caso, podr ordenarse restituir a su costa las cosas a su
anterior estado.
Ningn propietario podr liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes
ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.
El administrador.
El reglamento de copropiedad debe contener obligatoriamente la designacin de un administrador. Puede ser designado cualquier
propietario, o un tercero extrao al consorcio. Tambin pueden ser administradores las personas ideales.
Hay que distinguir dos supuestos:
-

Designacin originaria: es la que se hace en el Reglamento al momento de constituirse el consorcio. Puede ser hecha
por el enajenante o propietario vendedor, o por los compradores. La designacin debe hacerse por escritura pblica y debe ser
inscripta en el Registro.

Designacin posterior: requiere de una mayora de los dos tercios porque es una reforma al reglamento. Tambin debe
ser hecha en escritura pblica e inscribirse en el Registro.

Funciones:
La ley caracteriza la funcin del administrador como la del mandatario (artculo 11: El representante de los propietarios actuar en
todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase, como mandatario legal y exclusivo de aquellos); la
jurisprudencia ha resuelto que la relacin entre el consorcio y el administrador es la que surge del contrato del mandato. Como
corresponde a todo mandatario, est obligado a rendir cuentas.
Cometen al administrador las siguientes funciones:

Funciones administrativas: la funcin esencial es administrar las cosas de aprovechamiento comn y proveer a la recaudacin y
empleo de los fondos necesarios.

Debe cuidar de las partes comunes del edificio, de su limpieza y mantenimiento, del funcionamiento de los servicios, etc.

Debe asegurar el edificio contra incendio.

Debe llevar los libros del consorcio: de Actas de asambleas y de Administracin del inmueble.

Fernando Espinoza

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Representacin administrativa: representa al consorcio en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier
clase.

Representacin judicial: el administrador tiene la representacin judicial del consorcio para demandar a los copropietarios que
violan las obligaciones que les impone el art. 6 8.

Remocin. La administracin supone un acto de confianza en la persona del administrador, por lo tanto los mandantes pueden revocar
en cualquier momento el mandato de administracin, sin necesidad de invocar justa causa para ello, y aunque el reglamento hubiera
dispuesto la irrevocabilidad de la designacin.
La remocin puede ser hecha por los jueces, a pedido de alguno de los copropietarios si demuestran que existen causas serias que
aconsejen tal solucin, y a pesar de que l os peticionantes no renan la mayora exigida por el reglamento para tomar tal
determinacin.
Asambleas.
Concepto. Constituyen el rgano mximo de representacin de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el cuidado de la
buena marcha y normal funcionamiento de los intereses de sta.
Tipos. El decreto reglamentario se refiere a la forma de las asambleas y tipos de convocatoria:
1.

Asambleas ordinarias: deben reunirse peridicamente en los tiempos prefijados por el reglamento, con el objeto de considerar
todas las cuestiones que los propietarios decidan tratar regularmente.

2.

Asambleas extraordinarias: se convocan fuera de los plazos prefijados o, convocados dentro de los plazos ordinarios, tratan
temas fuera de lo comn.

3.

Asambleas judiciales: cuando no fuera posible lograr la mayora necesaria de propietarios, se solicitar al juez que convoque a
la reunin, que se llevar a cabo en presencia suya y quedar autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deber resolver en
forma sumarsima, sin ms procedimiento que una audiencia y deber citar a los propietarios en la forma que procesalmente
corresponda a fin de escucharlos.

Funciones. Los asuntos de inters comn que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de
los condominios, sern resueltos, previa deliberacin de los propietarios, por mayora de votos. Estos se computarn en la forma que
prevea el Reglamento y, en su defecto, se presumir que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento perteneciera a ms
de un propietario, se unificar la representacin.
Derechos y obligaciones de los propietarios.
Respecto de las partes comunes:

Cada propietario podr usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legtimo derecho de los
dems.
El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, ser proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad,
el que se fijar por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribucin
fiscal.
Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo
departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entendern comprendidos esos
derechos, y no podrn efectuarse estos actos con relacin a los mismos, separadamente del piso o departamento a que
accedan.

No podr hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la hipoteca no comprende a ste y
si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada piso o departamento podr hipotecarse separadamente, y el
conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.

Respecto de las partes privativas:

Est prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las
del conjunto.

Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los pisos o departamentos:

a)

Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres a fines distintos a los previstos en el Reglamento de Copropiedad
Administracin;

b)

Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la
seguridad del inmueble, o depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edificio.

El propietario del ltimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los
propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le est prohibido hacer obras que perjudiquen
la solidez de la casa, como excavaciones, stanos, etc.

Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los dems, enajenar el piso o departamento que le pertenece, o
constituir derechos reales o personales sobre el mismo.
Cada propietario atender los gastos de conservacin y reparacin de su propio piso o departamento: estando prohibida toda
innovacin o modificacin que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.

Toda obra nueva que afecte el inmueble comn no puede realizarse sin la autorizacin de todos los propietarios.
Los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo convencin en contrario,
las expensas de administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen

Artculo 6: Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los pisos o departamentos:


1.
2.

Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres a fines distintos a los previstos en el Reglamento de Copropiedad
Administracin;
Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la
seguridad del inmueble, o depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edificio.

Fernando Espinoza

53

estado sus condiciones de seguridad, comodidad, y decoro. Estn obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las
primas de seguro del edificio comn y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por
resolucin de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce ms cmodo o de mayor renta.
Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al
Reglamento o a la Ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectnico exterior o interior
del edificio, pueden ser objeto de reclamacin formulada ante la autoridad judicial y resuelta por el trmite correspondiente al
interdicto de obra nueva; pero la resolucin de la mayora no ser por eso suspendida sin una expresa orden de dicha
autoridad.
Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposicin de los dems, previamente advertidos,
puede realizar expensas necesarias para la conservacin o reparacin de partes o bienes comunes con derecho a ser
reembolsados. Podr tambin, cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgente sin llenar los
requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaron tiles. En su caso, podr ordenarse
restituir a su costa las cosas a su anterior estado.
Ningn propietario podr liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios
comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.

Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobraran a cada propietario independientemente. A tal efecto se
practicarn las valuaciones en forma individual, computndose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes.

No podr hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la hipoteca no comprende a ste y
si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada piso o departamento podr hipotecarse separadamente, y el
conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.

Extincin del sistema.


Los casos previstos por la ley son los siguientes:
1.

2.

Destruccin total o parcial: En caso de destruccin total o parcial de ms de dos terceras partes del valor, cualquiera de los
propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayora no lo resolviera as, podr recurriese a la autoridad
judicial. Si la destruccin fuere menor, la mayora puede obligar a la minora a contribuir a la reconstruccin, quedando
autorizada, en caso de negarse a ello dicha minora, a adquirir la parte de esta, segn valuacin judicial.
Vetustez del edificio: En caso de vetustez del edificio, la mayora que represente ms de la mitad del valor podr resolver la
demolicin y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstruccin, la minora no podr ser obligada a contribuir a ella,
pero la mayora podr adquirir la parte de los disconformes, segn valuacin judicial.

Breve nocin de prehorizontalidad.


Rgimen de la ley 19.724.
La aplicacin prctica de la ley de propiedad horizontal trajo aparejados algunos graves problemas con relacin a la venta de los
departamentos, sobre todo en la etapa de la construccin. Constructores desaprensivos ofrecan en venta departamentos sobre terrenos
an no escriturados o hipotecaban el bien vendido, obligando a los compradores que ya haba pagado el precio a levantar la hipoteca, o
simplemente, despus de haber cobrado el importe caan en quiebra, arrastrando a ella a los departamentos todava no escriturados. El
agudo problema de la vivienda impulsaba a los compradores a adquirir departamentos sin tomar las seguridades del caso, suscribiendo
verdaderos contratos de adhesin, en los que las clusulas eran fijadas por el vendedor. La solucin del problema lleg con la ley de
prehorizontalidad.
Afectacin del edificio.
Todo propietario de edificio construido o en construccin o de terreno destinado a construir en l un edificio, que se proponga adjudicarlo
o enajenarlo a ttulo oneroso por el Rgimen de Propiedad Horizontal, debe hacer constar, en escritura pblica, su declaracin de
voluntad de afectar el inmueble a la subdivisin y transferencia del dominio de unidades por tal rgimen (art. 1).
Segn la ley 20.276, quedan excluidas de las disposiciones de la ley 19.724, y por consiguiente, de la obligacin de someterse al
rgimen de afectacin previsto en ella:
1.

La adjudicacin de unidades particulares en inmuebles, que se haga a los condminos, comuneros, socios o asociados, por
particin o divisin de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociacin;

2.

La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado Nacional, las provincias y
municipalidades;

3.

La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles cuya construccin se realice con prstamos de organismos
oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con garanta hipotecaria resulte que la
celebracin de los contratos con los futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios
otorguen a tal fin poder irrevocable a favor de dicho ente. El rgimen de excepcin establecido en el presente inciso slo
producir efectos a partir de la inscripcin en el Registro inmobiliario del instrumento constitutivo de la obligacin hipotecaria. Si
en infraccin a este rgimen el propietario celebrare contratos con terceros prometiendo la transferencia de unidades
particulares en el edificio a construir o en construccin, se har pasible de la sancin establecida en el primer prrafo del
artculo 32 de la ley 19.724, y los contratos celebrados sern inoponibles al ente financiador y a quienes hubieren contratado
con l;

4.

Los edificios ya afectados o que se afecten al rgimen de la ley 13.512 dentro de los noventa (90) das de la publicacin de la
presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado previamente una o ms de sus unidades.

La escritura de afectacin se anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble, y ste har constar esa circunstancia en los certificados
que expida.
Efectos de la afectacin.
-

La anotacin inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la Ley.
La venta total o parcial de inmuebles a terceros no afectar los derechos de los adquirentes de unidades cuyos
contratos hayan sido registrados.

Fernando Espinoza

54

Los acreedores con hipoteca constituida conforme con la ley estn obligados a aceptar cancelaciones parciales al
escriturarse cada unidad.

En caso de ejecucin del inmueble por acreedores hipotecarios o comunes, los adquirentes tienen el derecho a
adjudicarse el inmueble bajo ciertas condiciones.

Publicidad de la afectacin.
El propietario debe hacer constar la afectacin del inmueble y su registracin, nmero del registro notarial y fecha en que se efectu:
1.

En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible;

2.

En toda oferta o invitacin que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el Rgimen de Propiedad
Horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, transmisiones radiotelefnicas, de televisin,
proyecciones cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o
cualquier otro procedimiento de difusin.

3.

En los contratos que celebre a los fines de la enajenacin o adjudicacin de unidades.

Queda prohibido, en cualquier forma de oferta:


1.

Anunciar el precio de venta, o parte de l, en forma que induzca a error, o no indicar el precio total si se menciona una parte;

2.

Anunciar en forma incompleta los planes de financiacin y plazos de pago.

3.

Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiacin por terceros personas o instituciones de crdito que no hayan sido
efectivamente convenidos o acordados.

El propietario debe tener a disposicin de los adquirentes de unidades:


1.

Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorg la escritura de afectacin, de los elementos
enumerados en el artculo 3 y de las escrituras de hipoteca;

2.

Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su anotacin en el Registro de la Propiedad Inmueble,

3.

La informacin relativa al desarrollo material de la obra;

4.

La informacin relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al inmueble. El comprador tiene el derecho
de exigir la exhibicin de los comprobantes respectivos y en el caso de no hallarse al da aquellos servicios o impuestos puede
retener las sumas que se adeuden y abonar directamente tales gravmenes, deducindolos de su deuda hacia el vendedor.

Todas las personas que intervengan en operaciones comprendidas en la presente Ley, estn obligadas respecto de terceros a precisar:
1.

Carcter en que acten;

2.

Identidad del propietario del inmueble;

3.

La existencia de otro vinculado por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque, y los instrumentos que lo acrediten.

Retractacin.
Procede si la transferencia de unidades hubiera quedado condicionada a la enajenacin, en un plazo cierto, de un nmero determinado
de ellas, y no se hubiere cumplido dicha condicin. En tal caso el propietario queda autorizado a dejar sin efecto los contratos de venta,
devolviendo a los adquirentes las sumas entregadas como seas o anticipos, con ms un inters igual al fijado por el Banco de la Nacin
Argentina para las operaciones normales de descuento.
Desafectacin.
Para retractar la afectacin de un inmueble, basta la sola expresin de voluntad del enajenante, siempre que se cumplan los requisitos
legales; en cambio la desafectacin exige una resolucin judicial tomada a pedido del propietario enajenante.
El propietario puede solicitar la desafectacin, si acredita sumariamente que:
1.

Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectacin no ha enajenado unidades.

2.

Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados.

3.

Transcurrido un (1) ao de registrada la afectacin, la obra no lleg a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de
reanudarla, siempre que medie justa causa.

En los supuestos de los incisos b) y c) deber asimismo acreditar que est debidamente asegurada la restitucin a los adquirentes de
todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con ms un inters igual al fijado por el Banco de la Nacin Argentina para las
operaciones normales de descuento.

BOLILLA 12

Fernando Espinoza

55

DESMEMBRACIONES DE LA PROPIEDAD- SERVIDUMBRES


ANTECEDENTES: En el derecho Romano la ms antigua de todas las desmembraciones eran las servidumbres, que se dividan
en dos grandes grupos: servidumbres reales y servidumbres personales.
Eran verdaderas desmembraciones de la propiedad, en virtud de las cuales las facultades que normalmente corresponden al
propietario podan encontrarse limitadas en dos formas diferentes:
1)

In non faciendo: cuando el propietario deba abstenerse de realizar ciertos actos que normalmente ejecutaba: por
ejemplo servidumbre de no elevar un edificio a una altura mayor que la actual.

2)

In patiendo: permitiendo que una persona goce en una forma dada de la propia propiedad: por ejemplo, servidumbre
de que otro pase por nuestro predio.

Pero la servidumbre no poda consistir nunca in faciendo (es decir, exigiendo de alguien determinada accin) por dos motivos
fundamentales:
a)

porque en tal caso se tratara de una obligacin de hacer a cargo de una persona y no de un
derecho real,

b)

porque el cumplimiento de una servidumbre in faciendo exigira el concurso de la persona


obligada, en tanto que los derechos reales exigen como condicin esencial para ser tales,
que el titular pueda ejercerlos directamente sobre la cosa, sin intermediario alguno.

En el derecho romano encontramos tambin otras desmembraciones:


-

Derecho de enfiteusis

Derecho de servidumbre.

Durante la edad media se agregaron a la teora romana de las desmembraciones que acabamos de mencionar, una serie de derechos
reales en forma de rentas o gravmenes que pesaban sobre la propiedad inmueble, con las mas graves consecuencias tanto en el orden
jurdico como econmico, porque eran trabas que impedan, por una parte, la libre enajenacin de la propiedad, y por la otra,
obstaculizaban la libre explotacin regular de los bienes, porque el propietario sometido a los gravmenes, no tenia inters en mejorar la
condicin de su propiedad.
En la antigua legislacin espaola, al lado de las servidumbres reales y personales, encontramos las siguientes instituciones:
-

el censo enfitutico y el derecho de superficie

los censos reservativos y consignativos o rentas reales.

Las capellanas.

La tendencia legislativa moderna, si bien es contraria a los censos y rentas no es absolutamente opuesta a los derechos de superficie y
de enfiteusis.
Pasando a nuestro pas, encontramos en l las mismas instituciones de la legislacin espaola, pero luego observamos importantes
modificaciones por leyes nacionales como la ley de Enfiteusis de Rivadavia y las numerosas leyes sobre redencin de capellanas dictadas
pro las provincias.
El cdigo civil solo legislo sobre servidumbres reales y personales en materia de desmembraciones de la propiedad. Se han suprimido en
consecuencia, los derechos enfituticos y de superficie, conservndose los censos y las rentas (segn la interpretacin ms aceptable del
art. 2614, por un plazo que no exceda de 5 aos). Puede agregarse la sancin de la ley de redencin de capellanas de 1902, que rigi
solamente para la capital y territorios, pero existen leyes similares en la generalidad de las provincias.
DEFINICIN:
Podemos definirlas diciendo con Aubry et Rau: Son derechos reales en virtud de los cuales una persona esta autorizada para obtener de
la cosa de otro, una cierta utilidad.
SERVIDUMBRE ES EL DERECHO REAL, PERPETUO O TEMPORARIO, SOBRE UN INMUEBLE AJENO, EN VIRTUD DEL CUAL SE PUEDE USAR
DE L O EJERCER CIERTOS DERECHOS DE DISPOSICIN, O BIEN IMPEDIR QUE EL PROPIETARIO EJERZA ALGUNO DE SUS DERECHOS
DE PROPIEDAD (Art. 2970).CARACTERES:
a)

Son derechos reales, porque se ejercen sobre cosas sin intervencin jurdica de otras personas y conceden las
ventajas del ius persequendi y ius preferendi.

b)

Pueden ser temporarias o perpetuas.

c)

Se ejercen sobre predios ajenos, no pueden haber servidumbres sobre bienes propios;

d)

Son excepcionales, porque importan una restriccin al derecho de propiedad, por naturaleza ilimitado en principio;
toda duda sobre la existencia de una servidumbre, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente (3011).

e)

Salvo el derecho de usufructo, son indivisibles;

f)

Consiste en un no hacer o dejar que otros hagan;

g)

No puede ejercerse sobe otra servidumbre.

DIVISIN FUNDAMENTAL: La mayora de las legislaciones del mundo divide las servidumbres reales de las personales.
Puede notarse que al sancionarse el cdigo civil francs y debido a la influencia revolucionaria y al temor ante la palabra servidumbre,
que podra ser tomada como sumisin en forma general, se reservo la palabra servidumbre exclusivamente para las reales, omitindose
cuidadosamente hablar de las personales, pero estas fueron legisladas con los nombres particulares de usufructo, uso y habitacin. El
nombre desapareci pero la institucin quedo.
El sistema del cdigo francs repercuti en otras legislaciones y tambin sobre nuestro cdigo, que no consagro la divisin entre
servidumbres reales y personales, sino que legisla en ttulos separados sobre: el usufructo (titulo X), el uso y habitacin (titulo XI),
servidumbres (titulo XII) y las servidumbres particulares (titulo XIII). Los dos primeros tratan sobre las servidumbres personales y los
dos ltimos sobre las servidumbres reales.
El codificador ha dicho expresamente en la nota al art. 2971, que la palabra servidumbre debe reservarse exclusivamente para las
reales, en tanto que los derechos de u7sufructo, uso y habitacin deben considerarse como cargas impuestas a las heredades en favor
de las personas.
Pero a pesar de ser tan expreso en la nota, incurre en la contradiccin de definirnos en el art. 2972 a las servidumbres personales; y
esto luego de incluir en los dos artculos anteriores los conceptos sobre servidumbre en general y servidumbres reales.
La contradiccin se explica, porque el art. esta tomadote Freytas y la nota de autores franceses.

Art. 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad
ajena para utilidad de la primera.

Fernando Espinoza

56

Art. 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin
dependencia de la posesin de un inmueble, y que acaba con ella.

Diferencias:
-

Las servidumbres personales existen a favor de una persona sin depender de la posesin de fundo alguno. Las
servidumbres reales exigen siempre dos fundos: uno dominante y el otro sirviente.

Las personales, al ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas si son de existencia visible, y a los 20 aos si
son ideales o jurdicas. Las reales, en cambio, pueden ser perpetuas o temporales.

Las personales pueden establecerse sobre bienes muebles e inmuebles. Las reales slo sobre inmuebles.

Las personales pueden ser divisibles o indivisibles; las reales son siempre indivisibles.

El art. 3007 dice con respecto a la ultima diferencia: las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no
pueden adquirirse o perderse por partes alcuotas ideales y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin
agravar la condicin de la heredad sirviente.
Principio del art. 3011: dice as: toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensin o
sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente.
Este ppio interpretativo lo ha dispuesto el legislador en atencin a que las servidumbres son desmembraciones de la propiedad y,
en consecuencia, se ha hecho aplicacin del art. 2523, que dice: cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro,
debe probar su pretensin y hasta que no se de esa prueba, el propietario tiene la presuncion de que su derecho es exclusivo e
ilimitado.
USUFRUCTO: Concepto. Es el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se
altere su sustancia (2807).
Caracteres:
a)

Es un derecho real: el titular lo tiene directamente sobe la cosa sin intermediacin del propietario;

b)

Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa ajena;

c)

Es divisible, carcter que lo diferencia de los dems derechos reales; puede ser constituido a favor de varias personas
simultneamente;

d)

Es vitalicio, intransmisible: no puede constituirse para durar ms que la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y
sus herederos;

e)

Es temporal: cuando no se le ha fijado trmino, se entiende que es por la vida del usufructuario.

f)

El derecho debe ejercerse sin alterar la sustancia de la cosa: esta palabra sustancia debe considerarse como conjunto de
cualidades constitutiva de la cosa, no puede pro ejemplo, transformar una via en un prado, un patio jardn en un lago, etc.
Como excepcin la doctrina admite que si por el transcurso del tiempo, la cosa deja de ser til para usarla como antes, el
propietario puede transformarla.

Especies:
Establece el art. 2808: Hay dos especies de usufructo; usufructo perfecto y usufructo imperfecto o cuasiusufructo.
La diferencia fundamental que existe entre el usufructo perfecto e imperfecto nos la establece el art. 2810 y 2811

Usufructo perfecto: es el de cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque se
deterioren con el tiempo o el uso.

Usufructo imperfecto: o cuasiusufructo, es el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiese, o
cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc.

El usufructo perfecto otorga solamente el uso y goce de la cosa, pero no su propiedad; en cambio en el cuasiusufructo se adquiere el
dominio de la cosa y puede el usufructuario disponer de ella libremente. Al trmino del usufructo el usufructuario no estar obligado a
devolver la misma cosa, sino otras de la misma especie, calidad y cantidad o bien el valor estimativo que se les haya dado.
El usufructo tambin puede desdoblarse en particular o universal. Art. 2827. El primero se tiene sobre uno o varios objetos
determinadnos. El universal es el que comprende una universalidad de bienes o una parte alcuota de la universalidad: es el que tienen
los padres respecto de los bienes de sus hijos.
Cmo se establece el usufructo:
El art. 2812 nos enumera los distintos modos de establecerse el usufructo, el usufructo se constituye por:
1)

Por contrato oneroso; (2813) Cuando es objeto directo de una venta, cambio, particin transaccin, etc., o cuando el
vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservndose su goce.

2)

Por contrato gratuito; (2814) Cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservndose su goce; o
cuando no da ms que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el goce de la cosa.

3)

Por actos de ltima voluntad; (2815) Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa,
reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando
no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.

4)

En virtud de la ley: (2816) Es establecido en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, y en los bienes sujetos a
reserva por el cnyuge bnubo (institucin derogada).

5)

Por prescripcin: (2817) Del goce de la cosa, segn lo dispuesto para adquirir la propiedad de los bienes (posesin de buena
fe y con justo ttulo: 10 aos; posesin sin ttulo: 20 aos).

En el derecho romano tambin lo podan establecer los jueces, en los actos de particin de herencia, adjudicando la nuda propiedad a
unos y el usufructo a otros.
El art. 2818 prohbe esto, estableciendo: el usufructo no puede ser separado de la propiedad sino pro una disposicin de la ley, o pro
voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en divisin y particin de
bienes.
Cmo se adquiere: (2820) El usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las cosas por la
tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador. El usufructo legal queda constituido por el solo imperio de
la ley, sin que sea necesaria ninguna formalidad.
Modalidades:
En esta parte el cdigo utiliza la palabra modalidad en un sentido mas amplio que para designar la condicin, el plazo y el cargo (Quedan
comprendidas todas las modalidades a las que le propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo).

Fernando Espinoza

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Modalidades propiamente dichas: En principio, el usufructo puede constituirse bajo condicin, plazo o cargo (2821) Sin embargo, no
puede ser constituido bajo condicin o plazo suspensivos, salvo que siendo hecho por testamento, la condicin se cumpla o el plazo se
venza despus del fallecimiento del testador.
Modalidades referidas al nmero de usufructuarios: El usufructo puede constituirse a favor de varias personas. Si fueran varios los
usufructuarios, ellos podrn gozar del usufructo por partes indivisas (si constituyo un usufructo a favor de Primus y Secundus por partes
iguales) o por partes separadas (en el mismo caso pero fraccin A para Primus, fraccin B para Secundus (2821).
Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo
se estipulare expresamente lo contrario (2823).
El propietario no podr constituir el usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas despus de las
otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitucin del usufructo (la constitucin puede ser sucesiva o simultanea)
Modalidades relacionadas con el objeto del usufructo: El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del
usufructo mismo en alternativa con otra cosa de propiedad del testador, (en este caso la doctrina sostiene que si el legatario ha fallecido
sin efectuar la eleccin, sus herederos solo pueden tomar la propiedad de la cosa y no el usufructo) o con otro usufructo.
El derecho de eleccin corresponde al heredero a menos de ser expresamente conferida al legatario. Si este muere antes de haberse
hecho la opcin, el usufructo queda extinguido.
Duracin: Cuando no se ha fijado trmino para la duracin del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario. El
usufructo no puede ser constituido para durar ms que la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos (en virtud de
su carcter vitalicio). No puede establecerse a favor de personas jurdicas por ms de 20 aos.
Quines pueden establecerlo: El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposicin de la ley, o por la
voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en la divisin y particin de
bienes (2822).
El propietario fiduciario no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitucin (art. 2841).
El usufructo puede establecerse por el condmino de un fundo posedo en comn con otros, de su parte indivisa. (Art. 2843)
Capacidad.
Se ha reglamentado separadamente la capacidad para constituir, para adquirir y para transmitir el usufructo de la siguiente manera:
Capacidad para constituir usufructo : Como principio general, se necesita la capacidad para vender, si se trata de contrato
oneroso, y la capacidad de donar, si se trata de usufructo a ttulo gratuito (2831).
Siendo la cosa fungible, es necesaria la capacidad para prestar por mutuo, pero como a este respecto el cdigo no menciona reglas
especiales sobre capacidad, esta disposicin carece de contenido.
Para constituir usufructo por testamento, se requiere capacidad para testar (2833).
Capacidad para adquirir: No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso o
por disposicin onerosa de ltima voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie (2836).
Capacidad para transmitir: es la misma que para constituir el usufructo de que se trate (2837).
Bienes que pueden ser objeto de usufructo: El usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que puedan ser vendidos o donados, y todos los que puedan ser dejados por disposiciones de
ltima voluntad. Los bienes que no son cosas (crditos) slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por
sus respectivos instrumentos. Las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen al poder del usufructuario, sern su
objeto futuro (2838).Las cosas consumibles o fungibles slo pueden ser objeto de un cuasiusufructo.
El usufructo puede constituirse sobre cosas de mero placer, como un lugar destinado a paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan
ninguna utilidad (art. 2844).
El usufructo puede constituirse sobre un fundo absolutamente improductivo (art. 2845).
Bienes excluidos:
a)

Bienes del Estado nacional o provinciales, o de las municipalidades, sin ley especial que lo autorice; art. 2839.

b)

El propio usufructo (basta su cesin para producir iguales efectos);

c)

Los derechos de uso y habitacin (son intransmisibles);

d)

Las servidumbres reales activas (porque ellas se constituyen teniendo en miras las necesidades del fundo dominante, o sea
que no pueden cederse ni siquiera indirectamente);

e)

La hipoteca, anticresis y la prenda, separadas de los crditos garantidos con ellas (2842), en virtud de su accesoriedad;

f)

Los crditos que fueran intransmisibles, porque el usufructo importara una cesin parcial del derecho sobre el cual se lo
constituye (por ej., el crdito de alimentos).

Derechos y obligaciones del usufructuario


El cdigo civil reglamenta esta materia en los captulos 2, 3 y 4 del titulo que estudiamos, y se denominan en el mismo orden:
De las obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes, De los derechos del usufructuario y De las
obligaciones del usufructuario.
Existe ante todo un art. que sienta un ppio general de la materia, es el art. 2862 que dispone: los derechos y obligaciones del
usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones
resultantes de la ley o de la convencin. La ltima parte se refiere a las posibles clusulas que se hayan incluido sin modificar la esencia
de la institucin.
Derechos: son las distintas facultades que la ley confiere con relacin a la cosa que es objeto del usufructo, podemos
clasificarlos en tres grupos:

1.

1-

relaciones con el uso y goce de la cosa.

2-

Poderes de carcter jurdico.

3-

Acciones que el usufructuario puede ejercer.

Uso y goce de la cosa. El usufructuario puede usar y gozar de la cosa como si fuera el propietario mismo, con la limitacin de
que no se altere su sustancia (salva rerum substantia). Esto significa no destruir la cosa y no alterar su individualidad, as
como tampoco su destino: la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo (o sea, su
destino econmico). 2878.Tambin tiene derecho a percibir los frutos de la cosa, sean naturales, industriales o civiles. Los frutos naturales pendientes
al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse, pertenecen al
propietario y si estn vendidos, el precio corresponde tambin al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse abono alguno
por razn de labores, semillas y otros gastos semejantes, salvo los derechos de terceros que hubieren empleado su trabajo o
su dinero en la produccin de los frutos (art. 2864).

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El art. es terminante y claro, aun cuando solo se refiera a los frutos naturales, deben considerarse incluidos los industriales.
El art. 2865 establece que los frutos civiles se adquieren da por da, y pertenecen al usufructuario en proporcin del tiempo
que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido.
Se advierte una diferencia fundamental entre unos y otros frutos: los naturales o industriales se adquieren por medio de la
percepcin: si no se perciben no se adquieren; los civiles se adquieren da por da, y aunque no se perciban, se consideran
adquiridos lo mismo.
Le corresponden los productos de canteras y minas de toda clase que estn en explotacin al tiempo de comenzar el
usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras (2866). El cdigo de minera hace una distincin entre minas que
pertenecen al Estado y las que pertenecen a los particulares. En cuanto a las primeras dispone el art. 365: El usufructuario
de un fundo comn, no podr explotar las mismas minas que en su limites se comprendan, aunque se encuentren en actual
trabajo. Solo por una estipulacin especial podr hacerlo. En cuanto a las segundas (de tercera categora), es decir, a las
canteras y sustancias ptreas y ferrosas, o para materiales de construccin u ornamento, la ley la ley acuerda al
usufructuario derecho para explotarlas, siempre que concurran estas dos condiciones:
1-

Que el fundo tenga como industria principal la explotacin de las canteras antes mencionadas.

2-

Que no haya clusula en contrario

En cuanto a la explotacin de montes y de rboles, disfruta de todos los provechos que pueda producir segn su
naturaleza. Siendo monte talar de madera de construccin puede hacer los cortes ordinarios que hara el propietario,
acomodndose en el modo, porcin y pocas a la costumbre del pas. Pero no podr cortar rboles frutales o de adorno, o los
que guarecen los caminos o dar sombra a las casas. Los rboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le
pertenecen pero debe reemplazarlos pro otros (art. 2873).
Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban las cosas por accesin, as como tambin el terreno de
aluvin (art. 2867).
El art. 2869 establece que: al usufructuario universal o de una parte alcuota de los bienes, corresponde todo lo que
pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporcin de la parte de bienes que gozare.
As, en tanto que en el usufructo particular el usufructuario solo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos, en el
usufructo universal ese derecho es mas amplio y se aplica a todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo,
aunque no sean frutos, siempre en la proporcin a la parte de bienes que gozare.
El usufructuario tiene el derecho de hacer mejoras en la cosa con tal de que no alteren su sustancia ni su forma principal;
tambin puede reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas. No tiene derecho a reclamar su pago del
propietario, aunque puede llevarse las mejoras tiles y voluntarias cuando sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa
sujeta a usufructo (2874).
Tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a los que estn destinadas, y slo
est obligado a devolverlas, en el estado en que se encuentren al extinguirse el usufructo, salvo si se deterioran o consumen
por su culpa.
2.

Poderes jurdicos: son los distintos actos que el usufructuario puede hacer respecto del usufructo. El usufructuario puede dar
en arriendo un usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a ttulo oneroso o gratuito; pero permanece directamente
responsable ante el propietario. Los contratos que celebre terminan al finalizar el usufructo.
Cuando el usufructo est constituido sobre crditos o rentas, los ttulos deben ser entregados, notificndose a los deudores;
pero el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario (2875).
En principio, el usufructuario carece de poderes de disposicin sobre la cosa. No puede enajenarla, ni gravarla con derechos
de hipoteca o prenda, aunque s puede dar en anticresis el derecho de usufructo. En este caso, la anticresis estar limitada a
la duracin del usufructo.
Puede constituir servidumbres, slo por el tiempo de duracin del usufructo. Si posteriormente el usufructuario se convierte
en dueo de la cosa, la servidumbre por l consentida deviene definitiva.

3.

Acciones que puede ejercer el usufructuario: tiene todas las acciones que tengan por objeto la realizacin de los derechos
que correspondan al usufructo; y puede tambin, para asegurar el ejercicio pacifico de su derecho, intentar las diversas
acciones posesorias que el nudo propietario estara autorizado a realizar (art. 2876).
a-

Acciones destinadas a garantizar y conservar el usufructo: tiene varias acciones destinadas a tal fin. Desde luego
tiene una accin personal llamada accin en entrega, para reclamar los bienes comprendidos en el usufructo, esta
accin solo se da luego de haber cumplido las obligaciones previas de inventario de bienes y fianza, que el
usufructuario debe prestar. Una vez entrado en posesin de las cosas, si es turbado en la posesin o es desposedo
tiene las acciones posesorias, tanto contra terceros como contra el nudo propietario. Tambin tiene contra ste en
especial, las acciones confesoria y negatoria; la primera en caso de desposesion completa; la segunda en el de
impedimentos o trabas al libre ejercicio del derecho de usufructo. Puede entablar tambin la accin de deslinde (art.
2749) tiene adems todas las acciones que emanen de los derechos provenientes del usufructo.

b-

Acciones destinadas a la realizacin del usufructo:

Obligaciones:
Antes de entrar en el uso y goce de la cosa:
1)

El usufructuario, antes de entrar en el uso y goce de la cosa, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los
inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario y su representante (2846). El incumplimiento de esta
obligacin causa la presuncin de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibi. La finalidad del inventario y
del estado es establecer un titulo definitivo de las cosas dadas en usufructo, tiene especial inters para el
usufructuario, pues estos actos constatan lo que el recibe y lo que en consecuencia debe restituir. En cuanto a la forma
de practicarse, distingue el art. 2847, segn que todas las partes fueran mayores y capaces de ejercer sus derechos, el
inventario y el estado de los inmuebles puede ser hecho en instrumento privado. en caso contrario, el inventario debe
ser hecho ante escribano pblico y dos testigos. En uno y en otro caso, los gastos del inventario son a cargo del
usufructuario. Puede ocurrir que el usufructuario no cumpla con esta obligacin: en este caso el nudo propietario
puede negarse a entregar los bienes, pero, cual es la sancin en el caso de que el usufructuario haya entrado en
posesin de los bienes sin efectuar el inventario y estado. El art. 2848 establece que la falta de cumplimiento de la
obligacin no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni tiene que devolver los frutos percibidos, pero causa la
presuncin de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibi. Esta presuncin es iuris tantum. Puede ser
obligado por el nudo propietario a cumplir con estas obligaciones en cualquier tiempo. El usufructuario puede ser
dispensado por el nudo propietario de las obligaciones de inventario y estado? Si el usufructo se constituyo por
testamento, la clusula de dispensa es de ningn valor (art. 2850). Si se ha establecido por contrato, la ley guarda
silencia sobre la clusula de dispensa, no obstante Salvat opina que igualmente no podr dispensarse, pro las
siguientes razones: a) porque la ley considera tal obligacin como de orden publico, destinada a prevenir controversias
de difcil solucin, b) porque si el legislador hubiese querido autorizar la dispensa lo hubiese hecho expresamente como
lo hizo con la fianza, 3) porque si el legislador ha tratado nicamente el caso de los legados de usufructo, es porque en
los contratos, los actos constitutivos de los mismos, contendrn en la generalidad de los casos la enumeracin y
descripcin de las cosas dadas en usufructo. Podrn dispensarse los gastos de inventario.

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2)

Tambin debe dar fianza de que gozar de la cosa y la conservar conforme a las leyes, y que llenar cumplidamente
todas las obligaciones que le son impuestas por el cdigo o por el ttulo constitutivo del usufructo, y que devolver la
cosa acabado el usufructo (2851). Esta es una fianza de origen legal y por lo tanto debe tener dos condiciones: 1)
estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligacin principal (en el lugar en donde se hallan las cosas
sujetas a usufructo), 2) estar avalado, sea pro tener bienes races conocidos o por gozar en el lugar de un crdito
indisputable de fortuna.

La ley admite ante todo la fianza personal, pero el usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depsitos en bancos pblicos,
aunque no por hipotecas (2854).
La fianza debe ser suficiente para responder del valor de los bienes muebles y el importe de los deterioros que el usufructuario podra
hacer en los inmuebles. Si las partes no se ponen de acuerdo, el juez la fijar de acuerdo a la importancia de los bienes sujetos al
usufructo (2855).
La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo. Para ello es necesaria la concurrencia de los
siguientes requisitos:
- Que el usufructuario sea persona residente en el lugar;
- Que sea de reconocida solvencia.
La dispensa de la fianza existe por disposicin de la ley en los dos casos siguientes: a) estn dispensados de dar fianzas los padres, por
el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 2858), b)el donante de bienes con reserva de usufructo y todos los que enajenando una
cosa a titulo oneroso se hubiesen reservado el usufructo.
Lo que resulta de lo dicho es lo siguiente: cuando se trata de una constitucin directa de usufructo no existe la dispensa, y si la hay
cuando existe una enajenacin con reserva del usufructo para el enajenante. Pero el art. 2860 agrega a su vez una limitacin: Si
durante el usufructo sobreviene en la posicin personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos
del nudo propietario, ste puede reclamar una fianza si el usufructuario estuviese dispensado de darla. Lo mismo ser cuando el
usufructuario comete abuso en el uso y goce de los bienes, o cuando de lugar a justas sospechas de malversacin.
El art. 2861 dispone que en caso en que el inmueble sometido a usufructo, sea expropiado por causa de utilidad publica, el usufructuario
aunque sea solvente, y esta dispensado de dar fianza no puede recibir la indemnizacin de la expropiacin, sino con el cargo de dar por
ella fianza suficiente.
Mientras el usufructuario no haya llenado esta obligacin, el propietario puede negarle la entrega de los bienes sujetos a usufructo, y si
le hubiese dejado entrar en posesin de los bienes sin exigirle la fianza podr, exigrsela en cualquier momento.
La tardanza en el cumplimiento de esta obligacin no le priva de los derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son
debidos.
Despus de entrar en el uso y goce:
1.

Usar y gozar de la cosa conforme a su destino: debe limitar su aprovechamiento y goce de la cosa al destino que tena en el
momento de constituirse el usufructo, dejar a salvo la sustancia de la cosa y usarla conforme a su destino econmico. Debe
abstenerse de todo acto de explotacin que tienda a aumentar pro el momento, los emolumentos de su derecho,
disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas a usufructo; por ejemplo si se utilizaran terrenos
para aplicarlos a la produccin de ladrillos, quedaran aquellos tan alterados y desmejorados que su valor en el futuro
quedara en buena parte mermado. El usufructuario no puede demoler en todo o en parte ninguna construccin aunque sea
para sustituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro modo el terreno o los materiales de un edificio. Si en el usufructo
hubiere casas, no puede cambiar la forma exterior de ellas, ni sus dependencias accesorias ni la distribucin interior de las
habitaciones. Tampoco puede cambiar el destino de la cosa, aun cuando aumentase su utilidad que ella pudiere producir.

2.

Guardar y conservar la cosa, con la diligencia de un buen administrador.


Cuando de cualquier modo se perturbare por un tercero el derecho del propietario, el usufructuario est obligado a ponerlo
en conocimiento de ste; si as no lo hiciere responder de todos los daos que al propietario le resulten como si hubieran
sido ocasionados por su culpa (2880).
La obligacin de proveer a las reparaciones de conservacin no concierne sino a aquellas que se han hecho necesarias
despus de entrar en el goce de las cosas. El usufructuario no est obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por
vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (2893).

3.

El usufructuario debe hacer ejecutar a su cargo las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa. Aun est
obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservacin, desde
que se recibi de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa (2881). Luego, es
necesario hacer una distincin entre las reparaciones ordinarias de conservacin y las extraordinarias, con respecto a las
primeras dispone el art. 2884: las reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario, son solo las ordinarias para la
conservacin de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta liquida anual, si el usufructo fuese oneroso, las tres
cuartas partes si el usufructo fuese gratuito. Son en consecuencia reparaciones tendientes a conservar los bienes en buen
estado. El art. 2885 dispone sobre las reparaciones extraordinarias, son las necesarias para restablecer o reintegrar los
bienes que se hayan arruinado por vejez o por caso fortuito.
La obligacin del usufructuario de hacer reparaciones y gastos a su cargo, solo principia desde el da en que entrare en
posesin material de los bienes del usufructo. Antes de ese da, el constituyente del usufructo o el nudo propietario no esta
obligado a hacer separacin alguna, aunque los bienes se deterioren. Mas si la tardanza en recibir los bienes fuere porque el
usufructuario no llenare las obligaciones que deben preceder y el nudo propietario hiciere las reparaciones que estn a cargo
del usufructuario despus de la entrega de los bienes, tendr derecho de exigir de ste lo que hubiese gastado, y para
retener los bienes hasta que sea pagado.
El usufructuario, despus de la entrega de los bienes, no tiene derecho a exigir que el nudo propietario haga alguna mejora
en los bienes del usufructo, ni reparaciones ni gastos de ninguna clase. Si el usufructuario hiciera reparaciones que no le
corresponden, no tendr derecho a ninguna indemnizacin.

4.

El usufructuario debe satisfacer los impuestos pblicos, considerados como gravmenes a los frutos, o como una deuda del
goce de la cosa y tambin las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo (2894).
El usufructuario est obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen
sido impuestas a la propiedad. (2895)

5.

Si el usufructo hubiera sido constituido a ttulo gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los pleitos relativos
(gastos judiciales) sea al goce solo, o sea a la plena propiedad.
Si el pleito slo tuvo por objeto el goce de la cosa, los gastos estn exclusivamente a cargo del usufructuario.
Si el pleito es sobre la plena propiedad e interesa tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los
gastos que no sean rembolsados deben ser soportados por el nudo propietario y por el usufructuario en la proporcin antes
establecida. Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el
juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro hayan sido condenados, quedan a su cargo
exclusivo.
Cuando ha tenido slo por objeto la nuda propiedad, estn a cargo exclusivo del propietario.

Derechos y obligaciones del nudo propietario.


Derechos.

Fernando Espinoza

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El usufructo supone una disgregacin de la nuda propiedad y del derecho a usar y gozar de la cosa. El principio es que
el propietario conserva todos los derechos que sean compatibles con los del uso y goce transferidos al usufructuario. En
consecuencia, puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que
tengan efecto despus de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su
calidad de tal (2916). La enajenacin o venta de la nuda propiedad en nada afecta al usufructuario, desde que el nuevo
nudo propietario deber respetar el usufructo tanto como el anterior.

Tambin tiene el derecho de intentar todas las acciones que pertenezcan al propietario.

En principio, el propietario no puede realizar ningn acto material de disposicin sin consentimiento del usufructuario;
pero de todos modos, puede realizar todos los actos necesarios para la conservacin de la cosa.

El propietario tiene derecho a impedir que el usufructuario realice actos de goce que alteren la sustancia de la cosa o se
desven del destino econmico que ella tena.

Obligaciones:

Debe entregar la cosa constituida en usufructo, con todos sus accesorios en el estado en que se hallaren.

El nudo propietario no puede hacer nada que dae el goce del usufructuario, o restrinja su derecho (2912): no puede
levantar construcciones, ni extraer del inmueble piedras o arena, ni cortar rboles grandes, ni gravar el inmueble con
servidumbre (2913).

Cuando el usufructo es constituido por ttulo oneroso, el nudo propietario debe garantizar al usufructuario el goce
pacfico de su derecho. Esta garanta es de la misma clase que la que le debe el vendedor al comprador (eviccin)(2915).

Extincin del usufructo.


Causales. El usufructo se extingue por la revocacin directa de su constitucin, por la revocacin del acto demandada por los
acreedores del dueo del fundo, por la resolucin de los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de la
extincin de los derechos reales (2918).
Borda enumera las siguientes causales:
a)

Nulidad del ttulo constitutivo;

b)

Revocacin: cuando el usufructo ha sido constituido por testamento y contiene un cargo, el incumplimiento de ste por el
legatario da lugar a la revocacin del usufructo cuando el cargo haya sido la causa final de la disposicin testamentaria.

c)

Resolucin de los derechos del constituyente: si el derecho del constituyente ha quedado sin efecto retroactivamente, caen
los derechos que l haya constituido. Sin embargo, si estos derechos se hubieran constituido a favor de un tercero de buena
fe y a ttulo oneroso, la resolucin de los derechos del constituyente no afecta el usufructo (1051).

d)

Cumplimiento de la condicin resolutoria impuesta en el ttulo para la cesacin de su derecho.

e)

Expiracin del trmino por el cual fue constituido el usufructo, o en su defecto, muerte del usufructuario o transcurso de los
20 aos correspondientes a las personas jurdicas.

f)

No uso del derecho durante 10 aos.

g)

Consolidacin: reunin de la propiedad y del usufructo en la persona del usufructuario.

h)

Enajenacin o renuncia por parte del usufructuario. El usufructuario tiene derecho a enajenar o ceder, o a renunciar a su
usufructo; en ese caso, el usufructo se extingue para l, pero subsiste para el propietario y el adquirente o cesionario.

i)

Prdida o deterioro de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible. Si la prdida o destruccin es
parcial, el usufructo contina no slo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino tambin en los restos y accesorios.

Efectos:
La cesacin del usufructo por cualquier causa que no sea la prdida de la cosa fructuaria, o la consolidacin en la persona del
usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual haba sido
temporariamente privado (2943).
Si el usufructo consistiera en dinero o hay dinero en el usufructo el usufructuario debe entregarlo inmediatamente despus de la
cesacin del usufructo, y si no lo hiciere debe los intereses desde el da en que termin su derecho (2944).
El usufructuario que se encontrare en imposibilidad de restituir en especie los objetos que toma en usufructo, o de justificar que
no han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el da que los recibi (2945).
La obligacin de restituir, impuesta al usufructuario o sus herederos, comprende no slo los objetos que desde el principio se
encontraban sometidos al usufructo, sino tambin los accesorios que ellos han podido recibir, y las mejoras hechas por el usufructuario,
salvo lo dispuesto sobre el derecho de ste de llevarse lo que puede extraerse, sin detrimento de las cosas que hubiesen estado en
usufructo (2964).
Resuelto el derecho del usufructuario sobre los bienes del usufructo, el nudo propietario no queda obligado a ninguna
indemnizacin respecto de los terceros, cuyos derechos quedan tambin resueltos, ni tampoco el usufructuario, a menos que se obligare
expresamente o hubiera procedido de mala fe, aunque esos derechos fueran de arrendadores o locatarios (2947).
USO Y HABITACIN.
Concepto: El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente
de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que
sea preciso para las necesidades del usuario y su familia.
Si se refiere a una casa, y la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (2948).
Caracteres:
1.

Son derechos reales, porque se establece en ellos una relacin directa e inmediata entre el titular del mismo y la cosa.
Adems conceden al usuario y al habitador el ius preferendi y el ius persequendi.

2.

Se ejercen sobre cosa ajena;

3.

Son estrictamente personales: no pueden ser cedidos;

4.

Son temporarios: estn limitados a los plazos que establecen las leyes.

5.

Son vitalicios: intransmisibles a ttulo de herencia;

6.

Son indivisibles.

Hasta la sancin de la ley 20.798, la importancia prctica del uso y la habitacin era prcticamente nula. Esta ley establece un
derecho de habitacin vitalicio y gratuito a favor del cnyuge suprstite sobre el inmueble en que estuvo constituido el hogar conyugal,
siempre que se den las siguientes condiciones:
a) Que a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario;

Fernando Espinoza

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b) Que el valor de dicho inmueble no sobrepase el lmite mximo admitido para que una vivienda pueda ser constituida como
bien de familia.
El derecho de habitacin se pierde si el cnyuge contrae nuevas nupcias.
Derechos y obligaciones del usuario o habitador:
Derechos:
1)

Poderes materiales: El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su
familia, segn su condicin social (2953). El que tiene el derecho de habitacin no puede servirse de la casa sino para
habitar en ella l y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino
(2963).

2)

Poderes jurdicos: Es prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin, en principio. Pero este tema debe
estudiarse teniendo en cuenta lo siguiente:
a.

2)

Cesin o locacin del derecho de uso: se distinguen a su vez tres situaciones:


-

Uso sobre un fundo: El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el cual se ha constituido el uso
(2965).

Uso sobre muebles: Cuando el uso fuera establecido sobre muebles, el usuario no tiene facultad sino para
emplearlos en su servicio personal, o en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de
objetos que el propietario tena la costumbre de alquilar (2964).

Uso sobre frutos: El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un ttulo gratuito no puede dar a otro por
cesin o locacin, el derecho de percibirlos, pero puede ceder el uso si fue obtenido a ttulo oneroso.

b.

Cesin o locacin del derecho de habitacin: el habitador no puede ceder el uso de la casa ni alquilarla (2963).

c.

Derecho de embargo por los acreedores: en el caso de uso a ttulo oneroso o gratuito, al uso de los frutos no puede
ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.

Acciones: el usuario cuenta con las acciones reales y tambin con las posesorias (2950), estas pueden ser ejercidas no
slo contra terceros sino tambin contra el mismo propietario que pretenda perturbar su derecho.

Obligaciones.
1)

Prestar fianza y practicar inventario, de la misma manera que el usufructuario (2967). Estn exentos el usuario o
habitador de hacer lo anterior, si la cosa fructuaria o la casa quedan en manos del propietario y su derecho se limita a
exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando
reside slo en una parte de la casa que se le hubiese sealado para habitacin.

2)

Usar de la cosa como lo hara el dueo. El usuario o habitador tiene las mismas obligaciones respecto de la cosa que el
usufructuario, respecto a su conservacin y reparaciones.

3)

En materia de reparaciones, contribuciones y conservacin tiene las mismas obligaciones que el usufructuario. Si slo
toma una parte de los frutos, o slo ocupa una parte de la casa, contribuir en proporcin de lo que goce.

Extincin del usufructo: Lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica al derecho de uso y habitacin, con la
modificacin de que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos.

SERVIDUMBRES REALES
El Cdigo reglamenta esta materia en los ttulos XII, De las Servidumbres y XIII De las servidumbres en particular. El Cdigo
no ha limitado ni enumerado las clases de servidumbres reales que los particulares pueden establecer sobre las heredades. El principio
es el de la libertad de las partes para establecer todas las servidumbres que crean convenientes, con tal de que renan los caracteres y
condiciones que la ley exige para la constitucin de estos derechos. No obstante esta disposicin, el cdigo ha legislado detalladamente
sobre las servidumbres de trnsito, de acueducto, de sacar agua y de recibir agua de los predios ajenos.
Concepto: SERVIDUMBRE REAL ES EL DERECHO ESTABLECIDO A FAVOR DEL POSEEDOR DE UNA HEREDAD, SOBRE OTRA
HEREDAD AJENA PARA UTILIDAD DE LA PRIMERA (2970).
Caracteres:
1)

Son derechos reales.

2)

Se constituyen sobre inmuebles ajenos.

3)

Consisten siempre en una carga que se impone o bien en la obligacin de soportar que el propietario del fundo dominante
realice ciertos actos sobre el fundo sirviente, o bien la obligacin de abstenerse de realizar ciertos actos que estn dentro de
las atribuciones normales del propietario. Nunca impone al propietario del fundo sirviente una obligacin de hacer (3010).

4)

Son unilaterales: toda la ventaja est puesta en una de las partes.

5)

Son cualidades inherentes al fundo dominante y al sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder a que pasen (o sea, son
ambulatorias). Y no pueden ser separados del fundo, ni formar el objeto de una convencin, ni ser sometidos a gravamen
alguno (art. 3006).

6)

Son indivisibles este carcter es consagrado en el art. 3007, que dice: Las servidumbres reales son indivisibles como cargas
y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alcuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes
pueden ejercerlas, pero sin agravar la condicin de la heredad sirviente.
El art. 3008 agrega: la indivisibilidad de las servidumbres no impide que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto del
lugar, tiempo y modo de ejercicio,
Respecto al lugar, por ejemplo si se establece que la servidumbre de paso se har por un camino determinado: la tiempo si
se conviene que el paso existir solo de da pero no de noche; al modo: si se ha postulado que poda pasarse a pie o a
caballo pero no en carruaje, etc.
Entonces no hay que confundir la indivisibilidad de la servidumbre con la divisibilidad de su ejercicio: La servidumbre se
considerar divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de divisin, y en tal caso cada uno de los dueos de
predio dominante puede ejercerla en todo o en parte, con tal de que no exceda la cantidad sealada a las necesidades del
inmueble dominante (3029).

Comparacin con otras instituciones jurdicas :

Propiedad: la propiedad confiere al titular las ms amplias facultades de uso y disposicin de la cosa. La servidumbre, un
uso restringido dentro de lo convenido.
La propiedad se adquiere por prescripcin adquisitiva, la servidumbre slo si es aparente y continua (art. 3017).
El derecho de propiedad no se extingue con el no uso, mientras un tercero no haya cumplido la prescripcin adquisitiva a su
favor; la servidumbre s, luego de 10 aos.

Copropiedad: La copropiedad crea entre los diversos copropietarios un estado de comunidad; en el caso de las servidumbres
este estado no existe: hay dos derechos distintos.

Fernando Espinoza

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Las facultades de uso y disposicin que tienen los copropietarios son los mismos de los que nacen de la propiedad; en las
servidumbres, nacen del ttulo constitutivo.
Los copropietarios pueden hacer cesar en cualquier momento el estado de indivisin; las servidumbres son permanentes.

Restricciones al dominio: Las relaciones de vecindad se caracterizan por la reciprocidad, casi siempre excluida de las
servidumbres reales), la ausencia de compensacin (que existe frecuentemente en las servidumbres reales), el automatismo
de su nacimiento y la imposibilidad de la prdida por el no uso (caracteres que no tienen las servidumbres reales).

Divisin: En el derecho romano la divisin principal de las servidumbres prediales era en urbanas y rurales; por predio urbano
se entenda todo o edificio o lugar cubierto de edificios y por predios rurales, todo terreno libre de edificios destinado a la agricultura.
Esta distincin tena gran importancia prctica porque las reglas que se aplicaban a la adquisicin o extincin de la servidumbre eran
diferentes segn se tratare de una u otra clase.
a)

Continuas o discontinuas: Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo sin un hecho actual del hombre (2975);
las discontinuas son las que exigen un hecho actual del hombre para ser ejercidas. Las servidumbres no dejan de ser continuas
aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos ms o menos largos a causa de obstculos cuya remocin exija el hecho
del hombre. La ley nos dice ante todo que la intervencin del hombre es siempre necesaria para el establecimiento de la
servidumbre; puede ser tambin necesaria para la realizacin de ciertos trabajos indispensables para su ejercicio, como la
instalacin de una ventana, en el caso de la servidumbre de vista, pero una vez que ella ha sido establecida o los trabajos han
sido ejecutados, la servidumbre se ejerce por s sola, diramos as, sin un hecho actual del hombre, como dice la ley. Pongamos
algunos ejemplos, en la servidumbre de vista, una vez establecida la ventana destinada a ejercerse, la servidumbre se ejerce por
si sola, aunque el hombre no este permanentemente en ella: est la ventana y ello basta para crear la posibilidad de que en
cualquier momento el hombre se asome a ella y mire hacia el fundo sirviente. Otro caso tenemos en la servidumbre de
acueducto, que consiste en la instalacin de caos que conducen el agua hasta la heredad dominante. Tambin aqu, una vez
instalado el acueducto, el agua corre por si sola y la servidumbre se ejerce sin el hecho del hombre. Puede ocurrir que algunas
veces sea necesaria la intervencin del hombre para poner en movimiento el ejercicio de la servidumbre: en el caso de que a los
efectos de dejar pasar el agua, sea preciso abrir una llave o levantar una compuerta. La servidumbre no deja en estos casos de
ser continua, como lo establece la ley al decirnos: aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos mas o menos largos
a causa de obstculos cuya remocin exija el hecho del hombre.

b)

Aparentes o no aparentes: las aparentes son las que se anuncian por signos exteriores, como una puerta o una ventana. Las no
aparentes son las que no se manifiestan por ningn signo, como la prohibicin de elevar un edificio a una altura determinada. La
ley considera como aparentes o visibles las servidumbres que se anuncian por signos exteriores; es suficiente que revelen la
existencia de la servidumbre y le den un carcter de publicidad suficiente para que el dueo de la heredad sirviente no pueda
ignorarla. Ejemplo: una servidumbre de paso que se anuncia por la existencia de una puerta, de un camino o de un puente; una
servidumbre de vista que se anuncia por la existencia de una ventana.
La existencia de la servidumbre no aparente, por el contrario no se revela por signo alguno, como ocurre en el caso de la
servidumbre altus non tollendi, es decir, a no edificar a ms de cierta altura: esta servidumbre puede existir, pero ningn signo
exterior nos revela su existencia.
Comparando las dos divisiones que acabamos de estudiar, se ve que ellas tienen una naturaleza diferente: la divisin en
continuas y discontinuas se basa en la naturaleza misma de la servidumbre; la clasificacin en uno u otro carcter es por lo tanto
definitiva. La divisin en aparentes y no aparentes, por el contrario tiene carcter accidental y puede variar con las
circunstancias: as, una servidumbre de paso puede ser aparente o no aparente, segn que exista o no la puerta, el camino o el
puente que la exterioricen; puede haber sido primero no aparente por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir
despus carcter aparente si cualquiera de ellos se realiza.

c)

Positivas o negativas: Son positivas cuando confieren al propietario de la heredad dominante la facultad de hacer una cosa
respecto a la heredad sirviente. Las negativas son las que permiten exigir al dueo de la heredad sirviente la abstencin de un
cierto hecho.

d)

Voluntarias y coactivas: son voluntarias las que las partes pueden pactar libremente; son coactivas las que tienen su origen en la
ley y a cuya constitucin y ejercicio no puede oponerse el propietario del fundo sirviente. Por ejemplo, la servidumbre de paso.
Condiciones para la existencia de las servidumbres:
1.

Utilidad: La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una ventaja real a la
heredad dominante (3005). Esta ventaja que beneficia directamente a la heredad dominante, sea aprovechada
por los dueos actuales o por las persona que en el futuro sucedan en los derechos, pero ella constituye un
beneficio que mejora y aumenta su valor y sus comodidades. La ventaja real puede consistir en simples placeres
o comodidades personales para el dueo de la heredad dominante, con tal que esa ventaja haga mejor la
condicin del fundo mismo. Es esta tambin la solucin del art. 3000: Se puede constituir servidumbre,
cualquiera que sea la restriccin a la libertad de los otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad
sea de mero recreo, pero si ella no procura alguna ventaja a aquella en cuyo favor se establece no existe
beneficio para el dominante, el derecho establecido no podr valer como servidumbre real
Establecido que la ventaja real puede consistir en placeres o comodidades personales para el dueo de la
heredad dominante, pueden presentarse situaciones dudosas, en las cuales sea difcil discernir si se trata o no de
verdaderas servidumbres reales.
El art. 3003 nos dice a este respecto: Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la
heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesin del
derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido
a favor de la persona, y solo ser real cuando haya una enunciacin expresa de ser tal.
Si los derechos establecidos aparecen a favor del fundo mismo, la existencia de una servidumbre real puede ser
admitida; por ejemplo, en el caso de un fundo en el cual se ha establecido una fabrica de tejas o de ladrillos: si
se estipula para el propietario de l, el derecho de tomar del fundo vecino una cierta cantidad de arcilla o
materiales de construccin, este derecho podra tener el carcter de una servidumbre real.
Si, por el contrario, la utilidad o el inters directo del propietario no aparecen, la existencia de la servidumbre no
podra ser admitida. As, por ejemplo, en el caso del propietario de un terreno dedicado a horno de ladrillos: si
se establece que el dueo de un terreno vecino no puede dedicarlo a esa industria, este derecho no presentara
el carcter de una ventaja o utilidad a favor de la primera heredad, sino mas bien como una clusula destinada a
impedir la competencia comercial del dueo de ella; se tratara pues, de ventajas de carcter puramente
personal, las cuales no podran establecerse como derecho de servidumbre.
En todos estos casos corresponder al juez el anlisis de los ttulos y de los hechos para resolver segn las
circunstancias de cada uno, si puede o no admitirse la existencia de una servidumbre real.

2.

Posibilidad: la situacin de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.

3.

No deben consistir en simples obligaciones de hacer a cargo del propietario de la heredad sirviente
(3010), aunque se temporaria, y para utilidad de un inmueble. Lo que as se constituye valdr, como simple
obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los
inmuebles. As, el dueo de un fundo no podra en este carcter, obligarse a trabajar la tierra de la heredad
vecina. La obligacin conservara un carcter exclusivamente personal sin afectar a las heredades ni pasar con
ellas a los terceros poseedores.

Fernando Espinoza

63

4.

Debe tratarse de bienes que estn en el comercio (3002).

Constitucin y adquisicin: Las servidumbres pueden constituirse por:


1.

Ttulo (contrato o disposicin de ltima voluntad);

2.

Destino del padre de familia;

3.

Prescripcin adquisitiva;

4.

Por disposicin de la ley.

Titulo.
La palabra titulo se emplea aqu en el sentido de acto jurdico o causa que da lugar al establecimiento de la servidumbre. Las
servidumbres se establecen por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. Los contratos pueden ser onerosos o gratuitos.
Pero es necesario advertir que la servidumbre no se adquiere por el solo efecto del contrato sino que es necesaria la tradicin. El art.
2977 para evitar toda clase de dificultades, agrega en su segunda parte: El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre
es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradicin.
El art. 2978 dice en su primera parte, que las servidumbres se establecen tambin por disposicin de ltima voluntad y por el destino del
padre de familia. Por ejemplo si el dueo de dos heredades las lega a diferentes personas, pero establece una servidumbre de paso a
favor de una y a cargo de la otra.
Forma y prueba:
La constitucin de las servidumbres en cuanto a su forma, es regida por las disposiciones relativas a la venta, cuando es hecha a
ttulo oneroso, y a las donaciones y testamentos cuando tiene lugar a ttulo gratuito.
El establecimiento de una servidumbre constituida por ttulo puede ser probado por el acto original que demuestre su
constitucin, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad de que el acto de
reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada.
Quienes pueden establecer y adquirir servidumbres:
Para consentir que un fundo quede gravado con servidumbres, se requiere:
-

Para las servidumbres onerosas, la misma capacidad que para vender.

Para constituir servidumbres por contrato gratuito, la misma capacidad que para donar.

Para constituir servidumbre sobre un inmueble por testamento, se requiere capacidad para testar.

Capacidad para adquirir una servidumbre:


-

Para adquirirla por contrato, gratuito u oneroso, se requiere capacidad para contratar

Para adquirirla por legado, o por disposicin del padre de familia, no se requiere gozar de la capacidad de hecho; ms aun,
los incapaces pueden adquirirla (3012).

Para adquirirla por usucapin, basta la capacidad para adquirir la posesin.

Estn legitimados para constituir servidumbres:


a)

El propietario, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea; loa
constitucin de la servidumbre queda subordinada, en este caso al cumplimiento de la condicin.
Si la heredad que quiere gravarse con servidumbre esta sujeta a un usufructo. Dice el art. 2981 la servidumbre consentida
pro el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y este puede impedir el ejercicio de ella durante el
usufructo.
Supongamos que se trata de establecer una nueva servidumbre sobre una heredad ya gravada con otra, el art. 2991
dispone: La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma
heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas.
Si la heredad esta hipotecada, esta no impide la constitucin de una servidumbre; pero esta no puede oponerse a los
acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda
como libre de toda servidumbre.

b)

El usufructuario, slo por el tiempo que durase el usufructo.

c)

El copropietario: Como principio, no puede gravarse con una servidumbre un fundo perteneciente a varios copropietarios sin
el consentimiento de todos ellos. Pero la servidumbre establecida por uno de ellos, llega a ser eficaz cuando por el resultado
de la particin o adjudicacin la heredad gravada cae en todo o parte en el lote del comunero que constituy la servidumbre,
y no puede oponer la falta de consentimiento de los condminos.

d)

El no propietario: una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero
el que no sea propietario puede obligarse a establecer cuando lo sea (2989).

Personas que pueden adquirir la servidumbre:


a)

El propietario: la servidumbre constituida por el nudo propietario a favor del inmueble sometido al usufructo es vlida, salvo
el derecho del usufructuario para usar o no de ella.

b)

El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista: pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estn en
poder de ellos, como para el nudo propietario, si ste aceptare la estipulacin. No habiendo este consentimiento, la
servidumbre ser meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguir con el derecho de ellos sobre la
cosa.

c)

El copropietario: Uno de los condminos puede estipular una servidumbre a favor del fundo comn, ms los otros
condminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no pede sustraerse a la obligacin contrada.

Modalidades: La servidumbres pueden establecerse bajo condicin o plazo que suspenda el principio de su ejercicio o que limite
su duracin (suspensivo o resolutorio) (2988). Se juzgan perpetuas las servidumbres cuando no hay convencin que las limite a tiempo
cierto. Slo habiendo plazo o condicin resolutoria quedan las servidumbres limitadas temporariamente.
La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que solo se va a adquirir, o consistente en una utilidad futura,
como la de llevar agua que aun no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse (art. 3001).
Destino del padre de familia: Se llama destino del padre de familia la disposicin que el propietario de dos o ms heredades
ha hecho para su uso respectivo.
Si soy propietario de dos fundos contiguos: en uno de ellos tengo mi casa y en el otro hay una fuente de agua, y establezco entre
ambos un acueducto para llevar agua hasta mi casa para su servicio, ello no es una servidumbre, porque nadie puede tener servidumbre
sobre su propia cosa; pero si yo llego a enajenar uno de los fundos, el obstculo jurdico desaparece y la servidumbre puede existir. A
este modo especial de constitucin de servidumbres, es lo que el legislador designa con el nombre de Destino del padre de familia.

Fernando Espinoza

64

Debe entenderse que la servidumbre en estos casos se constituye por un titulo tcito, resultante del silencio de las partes frente
al estado de los lugares creado por el servicio establecido entre ambas heredades; la presuncin de la ley, es que las partes tuvieron la
voluntad tacita de mantener ese estado
Cuando el propietario de dos heredades haya l mismo sujetado la una respecto de la otra con servidumbres continuas y
aparentes, y haga despus una desmembracin de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convencin
alguna respecto de la servidumbre, se juzgar a sta constituida como si fuese por ttulo.
Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una
de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convencin relativa a la servidumbre, sta contina existiendo activa o pasivamente a
favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado.
El efecto del destino dado por el propietario a los dos inmuebles, es independiente de la causa que haya motivado la separacin,
sea sta el resultado de una particin o de una enajenacin voluntaria o forzosa, o por haber perdido por la prescripcin la propiedad de
uno de ellos.
Este principio consiste en que la servidumbre renace cualquiera que sea la causa jurdica que dio lugar a la desmembracin de las
heredades; ya sea:
1)

Particin: cuando fallecido el propietario que estableci el servicio, sus herederos se dividen las heredades,
adjudicndose, por ejemplo, una cada uno.

2)

Enajenacin: si el propietario vende una de ellas, o le es ejecutada en juicio seguido contra el por los acreedores.

3)

Prescripcin: si un tercero cumple la prescripcin adquisitiva sobre uno de los predios, quedando como
consecuencia, desmembradas ambas heredades.

Prescripcin adquisitiva: Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo, o por la posesin de 20 aos. Las
servidumbres continuas no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos. La posesin aunque sea inmemorial no basta para
establecerlas.
Resulta del texto expreso de la ley, que las nicas servidumbres susceptibles de ser adquiridas pro prescripcin, son las que
renen el doble carcter de continuas y aparentes.
La posesin que puede dar lugar a la prescripcin es la cuasiposesion de las servidumbres. Esta cuasiposesion debe estar
revestida de las condiciones que la ley exige para la posesin en la prescripcin adquisitiva de 20 aos, y son las siguientes:
a)
Ser ejercidas animus domini.
b)
Ser continua y no interrumpida.
c)
Ser publica y pacifica.
Si la servidumbre ha sido adquirida por posesin del tiempo fijado por la ley para la prescripcin, slo podr ejercerse en los
lmites que hubiese tenido la posesin.
Derechos del propietario del fundo dominante.
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer
las servidumbres accesorias que son indispensables para el ejercicio de la servidumbre principal: pero la concesin de una servidumbre,
no lleva virtualmente a la concesin de otras servidumbres, para slo hacer ms cmodo el ejercicio del derecho, si no son
indispensables para su uso (3018).
El propietario de la heredad dominante tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el
ejercicio y conservacin de la servidumbre; ms los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparacin hubiese
sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposicin comprende la servidumbre de sufrir la carga de
un muro o edificio, como todas las dems (3022).
Extensin de las servidumbres.
La extensin de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario (contrato o testamento), se arreglar por los trminos
del ttulo de su origen (3019); si fuera adquirida por usucapin, su contenido est regido por los lmites de la posesin (3027). En la
servidumbre constituida por el padre de familia, ya que no existe titulo, debe estarse al mismo principio de la usucapin, es decir, su
extensin est fijada por los lmites en que ha sido ejercida.
Modo de ejercer las servidumbres: Si la manera de usar de las servidumbres es incierta, como si el lugar necesario para el
ejercicio de un derecho de paso no es reglado por el ttulo, corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde l
quiera que se ejerza.
Efectos del condominio o divisin de las heredades:
Si la heredad dominante pasa de un propietario nico a muchos propietarios en comn o separador, cada uno de ellos tiene
derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condicin del fundo
sirviente. Recprocamente, la divisin del fundo sirviente, no modificar los derechos y deberes de los dos inmuebles (3028).
La servidumbre se considerar divisible cuando consistiera en hechos susceptibles de divisin; en tal caso, cada uno de los
dueos del predio dominante puede ejercerla en todo o parte, con tal de que no exceda la cantidad sealada a las necesidades del
inmueble dominante (3029).
Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna
restriccin, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la el mayor
gravamen fuera inevitable (3030).
Si el inmueble dominante pasara a ser de don o ms dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare slo a una parte
del predio, el derecho de ejercerla corresponder exclusivamente al que fuera poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras
partes tengan en adelante ningn derecho (3032).
Acciones que corresponden al dueo de la heredad dominante.
Las servidumbres tienen todos los medios de defensa que corresponden a los derechos reales, es decir, acciones reales,
posesorias e inclusive las defensas posesorias extrajudiciales (3034).
La accin confesoria es la que tpicamente corresponde a la defensa de las servidumbres. Es la accin derivada de actos que
impidan de cualquier modo la plenitud de los derechos reales o servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres
se restablezcan (2795).

Obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirviente.


Obligaciones:

El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposicin o goce que puedan
impedir el uso de ella; y si es afirmativa est obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la
servidumbre le autorice a hacer (3036).

Si el propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, est obligado a
restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser condenado a satisfacer daos y perjuicios (3038).
Derechos:

Fernando Espinoza

65

Cumpliendo con la obligacin de tolerar o abstenerse, el propietario del fundo sirviente conserva el ejercicio de todas las
facultades de dueo. Inclusive puede hacer lo mismo que puede hacer el propietario del fundo dominante (3039).

El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la
servidumbre (3040).

El propietario de la heredad sirviente tiene el derecho de abandonar el inmueble, cuando la servidumbre resulte onerosa o
gravosa (3025).

El propietario de la heredad sirviente puede exigir que el ejercicio de una servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial
para sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho (3041).

Si el lugar primitivamente asignado por el dueo de ella llegase a serle muy incmodo, o le privase de hacerle en l reparaciones
importantes, podr ofrecer otro lugar cmodo al dueo del predio dominante, y ste no podr rehusarlo.

El propietario que pretende que su inmueble se halla libre de servidumbres puede ejercer la accin negatoria contra quien
invoque tal derecho. Esta accin compete tambin para el que quiera reducir una servidumbre cuya existencia no se discute, a
sus lmites verdaderos. Adems, el propietario del fundo sirviente cuenta con las acciones posesorias contra toda persona que de
hecho ejerza actos que importen una servidumbre.

Divisin de la heredad sirviente: si la heredad sirviente pasara a pertenecer a dos o ms poseedores separados, y la
servidumbre se ejerciere solamente sobre una de ellas, las otras partes quedarn libres (3043).
Regla general de interpretacin: En caso de duda, tendrn que tenerse en cuenta las costumbres locales sobre la forma de
ejercer las servidumbres de ese gnero; En segundo lugar, habr que considerar el fin u objeto de la servidumbre y tratar de que l se
logre con el menos perjuicio posible para el predio sirviente. Si an subsisten las dudas, deben ser interpretadas a favor del
propietario del fundo sirviente (3011).
En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la
libertad de la heredad (3044).
Extincin de las servidumbres. (3045)
4)

Nulidad, resolucin o rescisin del derecho del constituyente de la servidumbre.

5)

Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria.

6)

Renuncia del beneficiario de la servidumbre, expresa o tcita.

7)

Prdida de la utilidad de la servidumbre.

8)

Imposibilidad de usar la servidumbre.

9)

Confusin: reunin en la misma persona del predio dominante y del predio

10)

No uso durante 10 (diez) aos, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor.

11)

Expropiacin del inmueble sirviente, por causa de utilidad pblica.

sirviente.

DE LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR


Servidumbres de trnsito.
Este tema se estudia teniendo en cuenta los siguientes supuestos:
a) Fundo sin salida a la va pblica.
b) Servidumbre de trnsito sin encerramiento.
c) Derecho accidental de trnsito por heredades ajenas.
a) Fundo sin salida a la va pblica.
Quines pueden reclamarla. El propietario, usufructuario o usuario de una heredad destituida de toda comunicacin con el camino
pblico, por la interposicin de otras heredades, tiene derecho para imponer a stas las servidumbres de trnsito, satisfaciendo el valor
del terreno necesario para ella, y resarciendo adems todo otro perjuicio (3068).
Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no slo las que estn privadas de toda salida a la va pblica, sino
tambin las que no tienen una salida suficiente para su explotacin.
Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, est separada
de la va pblica por construcciones que hacen parte de ella.
Fundos sujetos a esta servidumbre: Es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones,
parques, jardines, etc. El trnsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto ms corto a la va pblica. Los
jueces pueden, sin embargo, separarse de esta regla, sea en inters de las heredades vecinas, o en inters del predio encerrado, si la
situacin de los lugares o las circunstancias particulares as lo exigen.
Efectos: El trnsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para l y sus obreros, como para sus animales,
carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotacin de su heredad (3075).
Si en la constitucin de la servidumbre de trnsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de trnsito comprende el de
pasar de todos los modos necesarios, segn la naturaleza y el destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiese
determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, slo se podr pasar de da, si el lugar fuese cercado, y a cualquier horario si no lo
fuere. Cuando el derecho de trnsito tuviere determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede
ampliarlo ejercindolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre (3079).
Extincin: la servidumbre de trnsito se extingue por las causas generales de extincin de toda servidumbre. Aparte de ellas
tenemos la cesacin del encerramiento y la renuncia.
-

Cesacin del encerramiento: Si concedida la servidumbre de trnsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por
haberse establecido un camino, o por la reunin del fundo a una heredad que comunique con la va pblica, el dueo del
predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse sta se le hubiese
pagado por el valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una particin o enajenacin parcial, la
servidumbre de trnsito constituida por las disposiciones de este captulo, continuar subsistiendo a pesar de la cesacin del
cerramiento (3076).

Renuncia: Puede ser expresa o tcita. Habr renuncia tcita del derecho de trnsito si el dominante consiente en que el
poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de algn modo su derecho (3080).

b) Servidumbre de trnsito sin encerramiento


Se establece por comodidad, a diferencia de la servidumbre de trnsito con encerramiento, que se establece por necesidad. Se
rigen por las reglas generales de las servidumbres.
c) Derecho accidental de trnsito.
El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar a sus obreros por la del vecino, puede obligar
a ste a sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier perjuicio que le cause (3077).

Fernando Espinoza

66

No se trata en rigor de una servidumbre real, porque no tiene el carcter de utilidad permanente para el fundo dominante, sino
simplemente es un derecho accidental que la ley reconoce a quienes tienen necesidad de edificar o reparar su casa.
Servidumbre de acueducto.
Por acueducto debe entenderse todo canal, acequia o tubera que permita transportar el agua de un lugar al otro. La ley impone
una servidumbre coactiva de acueducto a favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos, o a favor de un pueblo que las necesite para el servicio domstico de sus habitantes, o a favor de un
establecimiento industrial (3082). Esta servidumbre es siempre continua y aparente (3083).
Pueden reclamarla todos los que posean el inmueble dominante. Adems puede hacerlo el pueblo que las necesite, para el
servicio domstico de sus habitantes.
Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependan de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros
cuadrados, no estn sujetos a la servidumbre de acueducto (3084). Esto no excluye la posibilidad de que sus propietarios la concreten
voluntariamente, pero en tal caso la servidumbre ya no sera coactiva.
El dueo del predio sirviente tendr derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el
acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de ancho en toda la extensin de su curso. Este
ancho podr ser mayor por convenio de partes, o por disposicin del juez cuando las circunstancias as lo exigieren. Se le abonar
tambin un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecer al dueo del predio sirviente.
Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos: este tipo de servidumbres pueden ser:
a) De recibir aguas de los techos vecinos (goteraje y aguas servidas);
b) De recibir aguas artificiales que brotan en el terreno del vecino (servidumbre de desage);
c) De recibir aguas para desecar terrenos inundados (servidumbre de desage o avenamiento).
Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas: Los propietarios de terrenos y edificios estn obligados a construir los techos
de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle, pero no sobre el suelo del vecino (2630). Ello no impide
que se constituya una servidumbre que obligue al vecino a recibir tales aguas. Se trata de una servidumbre no coactiva.
Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueo del predio no podr hacer
salir lo caer aguas de otro inmueble, aunque stas se renan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitucin de la
servidumbre salan o caan por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales (3094).
Servidumbre de desage: Los propietarios de los fundos inferiores estn obligados a recibir las aguas naturales que vengan de
los fundos superiores; en cuanto a las aguas alumbradas artificialmente (molinos, bombas, etc., el principio es que el propietario de los
predios inferiores no est obligado a recibirlas, salvo que por su abundancia sea imposible contenerlas, o que hubieran sido llevadas por
las necesidades del riego o las de los establecimientos industriales. En tal caso, se establece una servidumbre coactiva, mediante el pago
de una justa indemnizacin (2650-3097). El propietario del terreno superior adems est obligado a pagar los gastos necesarios en los
fundos inferiores para disminuir, en cuanto sea posible, el dao que le resulte de la corriente de las aguas.
Estn exentos de esta servidumbre los edificios, patios y jardines y las huertas en extensin de diez mil metros cuadrados
(3099).
Servidumbre de desagote o avenamiento: Cuando un terreno se encuentra anegado por las aguas que lo perjudican e impiden su
explotacin agrcola, ganadera o industrial, o que lo hacen inhabitable, el dueo tiene derecho a desaguar el terreno por los inmuebles
vecinos, sea por canales subterrneos o descubiertos, previa una justa indemnizacin (3100). Se trata de una servidumbre coactiva.
Servidumbre de sacar agua. Esta servidumbre puede ser constituida como real o como personal: habr que estarse al ttulo
constitutivo. Si ste no define el punto, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si al constituir la servidumbre se han considerado las
necesidades permanentes del fundo dominante, la servidumbre debe reputarse real; si se han tenido en cuenta las necesidades
personales del poseedor, ser personal. En caso de duda, debe reputarse personal (3104).
Es siempre discontinua y no aparente, o sea que no pueden ser constituidas por disposicin del padre de familia ni por usucapin.
Sin embargo, la servidumbre de sacar agua por medios mecnicos y conducida al predio dominante por tuberas, tiene los mismos
caracteres que la servidumbre de acueducto, que es continua y aparente.
Nunca es coactiva, slo puede constituirse por contrato o disposicin de ltima voluntad; y si consiste en sacar agua por medios
mecnicos, por disposicin del padre de familia y por usucapin.
El derecho fundamental del dueo del predio dominante es extraer agua del inmueble vecino y llevarla hasta su propiedad. Este
derecho supone dos accesorios: el derecho de paso, y el derecho de limpiar el aljibe, pozo o fuente de donde se extraiga el agua.

Fernando Espinoza

67

BOLILLA XIII
DERECHOS REALES DE GARANTA
Seguridades. Son todos los medios legales de que gozan los acreedores para garantizar sus crditos. Se dividen en personales y
reales.
Personales: el acreedor se satisface con que otra persona cuya solvencia le merece crdito, afiance la obligacin, de tal modo que
ahora el acreedor tendr dos deudores; aunque generalmente su confianza est puesta en el fiador.
Reales: Pueden asumir distintas formas:
-

El deudor entrega al acreedor en plena propiedad una cosa con el compromiso por parte de ste de restituirla una vez
que el deudor haya pagado su deuda. Es la llamada venta con pacto de retroventa.

El deudor transfiere al acreedor slo la posesin de la cosa, comprometindose a devolverla cuando le sea pagada la
deuda. Es el pignus o prenda.

La garanta consiste en el derecho de ejecutar la cosa y hacerla vender en subasta pblica, para cobrarse con el
producido la deuda.

Antecedentes histricos. Las seguridades reales surgieron en Grecia y Roma, pero luego sufrieron transformaciones en las
legislaciones germnico y angloamericano.
En el derecho romano existan tres clases de seguridades reales:
a)

Enajenacin con pacto de fiducia: el deudor, para garantizar una operacin, transfera a su acreedor una cosa, ya sea por
la mancipatio o por la in iure cessio. Si el deudor no pagaba, el acreedor se quedaba definitivamente con la cosa: pero si
pagaba, el acreedor deba restituirle la cosa mediante una nueva mancipatio o in iure cessio.

b)

Prenda o pignus: la cosa dada en garanta era entregada al acreedor, pero el deudor conservaba la propiedad. No poda
enajenarla. El deudor luego de pagar la obligacin, poda reclamar la cosa no slo contra el acreedor, sino tambin contra
terceros. En caso de falta de pago de la obligacin, se autorizaba al acreedor a vender la cosa, debiendo restituir al deudor el
excedente del precio si lo hubiese.

c)

Pignus sin tradicin o hipoteca: el deudor conservaba la propiedad y la posesin de la cosa, pero si no pagaba su
obligacin el acreedor tiene derecho para entrar en poder de ella y hacerla vender para cobrarse el importe con el precio de
la venta. El deudor tiene la ventaja de poder constituir varias hipotecas sobre la misma cosa, y los derechos de cada uno de
los acreedores se determina por el orden de constitucin.

La enajenacin con fiducia contino subsistiendo al lado de la hipoteca, hasta que en los tiempos del imperio desapareci. Por el
contrario, el antiguo pignus y la hipoteca se compenetraron recprocamente, aplicndose el primero casi con exclusividad a las cosas
muebles.
En el derecho griego existan tambin tres formas de seguridades: la venta con pacto de retroventa, el pignus del derecho
romano y la hipoteca.
En el derecho germnico, se distinguan dos formas:
-

El Pfand, un derecho de prenda sobre cosas muebles o inmuebles;

El Satzung, el acreedor era puesto en posesin de un inmueble. Esta forma luego se transform en una verdadera
hipoteca.
En el derecho angloamericano, encontramos las siguientes:

Mortgage: Se transfera la propiedad de la cosa.

Pledge: se entregaba una cosa mueble.

Hipoteca

Lien: era el derecho de retener la cosa hasta el pago.


-

Ventajas de las seguridades reales: aparecen despus de las personales por los siguientes motivos:
Los vnculos personales que unen a individuos de una misma familia o tribu se debilitan por el constante aislamiento de los
hombres y en consecuencia es muy difcil encontrar quien responda por las obligaciones de otro.
Al transformarse la constitucin social y poltica de los pueblos, esta clase de vnculos se debilitan, y a travs del espacio y
del tiempo se comprueba que los individuos se aslan aun mas, y es entonces, cuando las seguridades reales comienzan a
ser preferidas, tanto por la dificultad de encontrar seguridades personales, como porque estas ultimas son menos eficaces
que las seguridades reales. En efecto, Las seguridades reales son ms eficaces, porque seran necesarias crisis muy grandes
para que el precio de venta de la cosa no alcanzase a cubrir el monto de la obligacin, y aun as el acreedor podra adquirir
por si mismo la cosa y restituirse el valor integro una vez restablecida la normalidad; en cambio, en el caso, de las
seguridades personales, por mas solvente que una persona parezca, hay siempre la posibilidad de que, por operaciones
desgraciadas o pro desenfreno de gastos caiga en insolvencia.
Estn ligadas a todo el movimiento econmico y son factores del desarrollo del crdito en general.
Si faltaran las seguridades reales, se formaran una serie de preferencias de los acreedores entre s, que perjudicara al
progreso del pas.
HIPOTECA.

Antecedentes histricos: en el derecho romano primitivo se practic la fiducia cum creditore, que consista en una efectiva
transmisin de la propiedad de la cosa con el compromiso del comprador de restituirla al vendedor si le era pagado el crdito asegurado.
En una segunda etapa nace el pignus, consistente en la entrega no ya de la propiedad, sino simplemente de la posesin de la
cosa, que era devuelta al ser satisfecha la deuda.
Pero estos medios eran insuficientes: el arrendatario no poda entregar al arrendador sus instrumentos de labranza en garanta
del pago del canon: era su nico patrimonio. Pero a la vez, el acreedor deba ser garantizado por el pago de su crdito.
El pretor Salvius introdujo un interdicto que permita al arrendador no pagado tomar posesin de los instrumentos de labranza en
caso de que la deuda no fuera pagada a trmino.
Esto segua siendo insuficiente, porque el arrendador no tena derecho de persecucin: si el arrendatario se haba desprendido
de los elementos de labranza, aqul perda su derecho.
El pretor Servius introdujo as otro interdicto que permita al arrendador perseguir los instrumentos de labranza de cualquier
persona que los poseyera, creando as una preferencia con todos los caracteres esenciales de la actual hipoteca.
Legislacin argentina: hasta la sancin del Cdigo rega la legislacin hipotecaria de las antiguas leyes espaolas (Partida 15,
titulo 13. De los Peos). El derecho de peo poda ser de tres clases: voluntario, judicial o legal.
Posteriormente, durante el periodo de la organizacin poltica podemos sealar las siguientes leyes relacionadas con la materia
hipotecaria:
d)

la ley de la Provincia de Buenos Aires (1822) sobre Privilegios del Banco de Descuentos, por la
cual se dispuso que el Banco gozara de accin pignoraticia o hipotecaria contra sus deudores

Fernando Espinoza

68

mientras no se depongan medidas ms eficaces. Luego se confiere al banco una hipoteca tacita o
legal sobre los bienes de los deudores.

En
1)
2)
3)

e)

La ley de la misma provincia (1856) autorizando al Banco a descontar Pagares Hipotecarios,


reglamentando las condiciones de esta hipoteca, que tena el carcter de especial.

f)

En vsperas de la sancin del cdigo (1869), la provincia de Santa Fe sanciono una ley de
hipotecas, reglamentando esta institucin y su procedimiento. La inmediata sancin del cdigo le
resto toda importancia e inters.

la actualidad, nuestro cdigo ha dedicado el tema en el ttulo XIV, presentando las siguientes caractersticas:
No existen hipotecas tcitas (legales), ni judiciales, sino nicamente convencionales.
Deben ser siempre especiales;
No produce efectos respecto de terceros sino mediante su inscripcin en el registro.

Importancia econmica:
a. Como operacin de garanta en el prstamo comn: permite obtener, a un inters moderado, capitales tiles en inversiones
para incrementar el desarrollo econmico.
b. Como operacin de garanta en el prstamo para la edificacin: permite, a personas sin el capital suficiente, edificar o
adquirir su casa propia.
c. El deudor, al conservar la cosa, puede seguir trabajando y produciendo con ella, en tanto que tal ventaja no existe en el caso
de la prenda o anticresis.
d. El deudor, al tener la posesin de la cosa, puede contraer otras obligaciones sobre ella hasta agotar el valor real.
Definicin : LA HIPOTECA ES EL DERECHO REAL CONSTITUIDO EN SEGURIDAD DE UN CRDITO EN DINERO, SOBRE LOS
INMUEBLES, QUE CONTINAN EN PODER DEL DEUDOR. (Art. 3108).
Se critica a esta definicin lo siguiente: en primer lugar, que no slo el deudor puede constituir hipoteca, sino tambin un
tercero. Adems, no todos los bienes inmuebles son susceptibles de hipoteca: slo las cosas inmuebles, no los derechos.
Caracteres:
a)

Es un derecho real: genera una relacin directa entre el sujeto y la cosa. Adems concede al acreedor el ius preferendi
y el ius persequendi.

b)

Es accesorio: Su existencia depende de la del crdito al cual garantiza. Por lo tanto la hipoteca sigue la suerte y la
condicin jurdica del crdito que garantiza. La competencia de los tribunales para entender lo relativo a la hipoteca,
se determina segn la competencia para entender del crdito principal: si este es comercial, la hipoteca ser de
competencia de los tribunales comerciales; si es civil, de los jueces civiles. Asimismo la ejecucin tendr lugar ante los
jueces del domicilio del deudor. La hipoteca se extingue por va de consecuencia, por el pago y dems modos que
pueden dar lugar a la extincin del crdito garantizado con ella. La prescripcin del crdito garantizado es
independiente de la extincin de la hipoteca. Por el transcurso de 20 aos (es el plazo que la ley fija para la validez),
puede extinguirse la hipoteca quedando subsistente aquel.

c)

En cuanto a su cesibilidad; la hipoteca no puede ser cedida independientemente del crdito al cual sirve de garanta.
Excepcionalmente la ley lo autoriza en el caso de novacion, dado que por una clusula especial, el acreedor puede
hacer que los privilegios y accesorios del antiguo crdito pasen a la nueva deuda.

d)

Es convencional: no hay otra forma de constituirla (3115).

e)

Es indivisible: Respecto de la cosa: Mientras haya un saldo impago, la hipoteca subsiste ntegra sobre la totalidad del
inmueble (3112). La cancelacin parcial de la deuda no extingue parcialmente la hipoteca.
El art. 3112 dice: la hipoteca es indivisible, cada una de las cosas hipotecadas a la deuda, y cada parte de ellas estn
obligadas al pago de toda la deuda, y de cada parte de ella.
De lo dicho se desprende las siguientes consecuencias:
Indivisibilidad en cuanto al o a los inmuebles: la ley nos dice que cada parte de la cosa hipotecada esta obligada al
pago de la totalidad de la deuda; la consecuencia ms importante de esta indivisibilidad fue consagrada pro el art.
3113: el acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de ellos para ser
pagado con su valor de la totalidad de su crdito aunque sobre l se hubiesen constituido otras hipotecas.
De modo tal que la posibilidad de esta eleccin, librada solo al criterio del acreedor, poda en muchos casos ser
perjudicial para el deudor, para los terceros y aun para los acreedores hipotecarios de segundo grado.
Fue as que alguna doctrina y jurisprudencia pretendiera infructuosamente extender los efectos de la ley 11725 a este
supuesto que no haba sido modificado pro ella, como lo fuera el art. 3112.
La ley 17711 que desaprovecho esta oportunidad, quedando modificado el art. 3113 en los siguientes trminos: el
acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr a su eleccin perseguirlos a todos simultneamente, o solo
a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas, o existieren otras hipotecas.
Ello no obstante, el juez podr, por causa fundada, un orden para la venta de los bienes afectados.
La autorizacin que la ley confiere al juez para fijar un orden para la venta de los bienes afectados, pone un lmite
mximo a la discrecionalidad del acreedor.
El Art. 3114 fue mantenido ntegramente: El acreedor cuya hipoteca esta constituida sobre dos o mas inmuebles,
puede aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores perseguirlos a todos simultneamente, o
hacer ejecutar uno solo de ellos.
Indivisibilidad en cuanto al crdito: se refiere a la obligacin principal garantizada con la hipoteca. He aqu las
consecuencias:
a)

la extincin parcial de la deuda no da lugar a la extincin parcial de la hipoteca.

b)

suponiendo que el deudor llegase a morir dejando varios herederos, o que hubiese varios
deudores simplemente mancomunados, la deuda se divide entre ellos, peor cada uno pagando su
parte, no puede exigir la cancelacin parcial de la hipoteca. nicamente se producir la extincin
cuando se haya abonado el importe total.

c)

En sentido inverso en el caso de ser varios los coacreedores, o coherederos del acreedor, ninguno
de ellos a quienes se hubiere pagado su parte en la hipoteca, estara autorizado para cancelar
parcialmente la hipoteca (art. 3188, segunda parte)

Carcter y alcance de este principio de indivisibilidad:


No es un principio de carcter esencial como ocurre en el caso de las servidumbres (no se concibe, en efecto, que una
servidumbre de paso sea ejercida en parte) solo se trata de un carcter inherente a la naturaleza de la hipoteca, el
legislador la establecido consultando el inters del acreedor, pero nada se opone que al tiempo de constituirse la
hipoteca o con posterioridad se pueda convenir entre las partes la divisin de la misma.
Finalmente puede agregarse que el carcter indivisible no afecta en lo mas mnimo el carcter del crdito, que puede
ser indivisible o no.

Fernando Espinoza

69

Excepcin: En la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible la divisin en lotes, o si la garanta comprende
bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes, y la cancelacin parcial de la hipoteca, siempre
que de ello no se siga lesin al acreedor (3112, 2 prr.).
Tambin es excepcional el caso de la propiedad horizontal: los adquirentes de departamentos tienen derecho a obtener
la cancelacin parcial de la hipoteca al escriturar en cada unidad. De esta manera, los compradores pueden liberar su
departamento sin verse arrastrados a una subasta pblica por la insolvencia del constructor o por falta de recursos de
los dems adquirentes.
f)

Es especial: la hipoteca debe constituirse sobre inmuebles determinados y por una suma de dinero tambin cierta y
determinada. Con respecto al crdito, el art. 3109 admite inclusive los crditos condicionales o eventuales y aun los
indeterminados en su valor o que tengan por objeto prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer
o no hacer, siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligacin.

g)

Es solemne: La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al
dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos. La
hipoteca slo queda perfeccionada como derecho real cuando se la inscribe en el Registro de la Propiedad; hasta ese
momento ella no produce efectos contra terceros. Es no constitutiva, meramente declarativa.

Cosas susceptibles de hipoteca.


En principio, la hipoteca slo puede ser constituida sobre bienes inmuebles (art. 3109). Sin embargo, lo que tipifica realmente a
la hipoteca y la distingue de la prenda, no es la naturaleza del objeto que sirve de garanta a la deuda en dinero, sino la circunstancia de
que la cosa permanece en poder del deudor.
A pesar de lo anterior, no todo inmueble puede ser susceptible de hipoteca: recordemos que los inmuebles se subdividen en
inmuebles por su naturaleza, por accesin fsica, por destino y por su carcter representativo. Con respecto a los inmuebles por
naturaleza y por accesin fsica no hay dudas de que pueden ser hipotecados. Los inmuebles por destino estn comprendidos dentro de
los accesorios de la cosa principal. En cuanto a los inmuebles por su carcter representativo 9, no pueden ser objeto de la hipoteca, que
requiere como asiento una cosa material y concreta, y no slo un instrumento representativo de un derecho.
Se ha planteado una situacin especial respecto a las minas; hay que tomar en cuenta las condiciones en que pueden encontrarse:
a)

Minas que pertenecen al Estado: aqu, el concesionario que las obtiene puede hipotecarlas por ser
inmuebles.

b)

Minas que pertenecen al propio dueo del terreno y que nadie puede explotar sin su consentimiento
(minas de piedras calcreas por ejemplo), constituyen una sola propiedad con el suelo y solo pueden
ser hipotecas con este.

Condicin de ser ejecutable por los acreedores:


Esta es una condicin necesaria para que las cosas inmuebles sean susceptibles de ser embargadas y ejecutadas a peticin de los
acreedores (cosas en el comercio).
Aplicando este principio, podemos sealar los siguientes casos de cosas inmuebles no susceptibles de ser hipotecadas:
a)

las cosas inmuebles del dominio publico del Estado.

b)

Las iglesias, capillas y oratorios consagrados al culto de la iglesia catlica.

c)

Los sepulcros, etc.

La razn es lgica: ningn beneficio reportara a nadie una hipoteca sobre un inmueble que luego no podra embargarse ni cobrarse con
el precio de venta.
En nuestro pas, se acepta tambin la constitucin de hipoteca sobre algunos muebles registrables, dispuesta en leyes especiales:
as, las aeronaves y los buques.
Extensin.
El art. 3130 establece a este respecto: la hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al
principal, a todas las mejoras sobrevivientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un
tercero, a las construcciones hechas sobre un terreno vaci, a las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que
deba el inmueble, a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios, y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los
aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas pro el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble
hipotecado no estn sujetas a la hipoteca.
Accesorios: se extiende a todos los existentes al momento de constituirse la hipoteca, mientras estn unidos al principal. Se habla de
toda clase de accesorios, ya sea muebles convertidos en inmuebles por accesin fsica o moral. Un asunto difcil de resolver ha sido el de
las maquinarias industriales; se debe distinguir si el suelo y los edificios donde funcionan esos implementos son necesarios para la
explotacin industrial o no: en el primer caso la hipoteca se extiende a ellos, en el segundo no.
Recurdese finalmente que si los accesorios se separan del inmueble la hipoteca deja de afectarlos.
En cuanto a los frutos y productos naturales o industriales ellos son parte de la hipoteca solo cuando estn pendientes, pero si se retiran
dejan de estar afectados por aquella.
Los frutos civiles constituyen un accesorio de la cosa (art. 2330) y estn expresamente en el art. que comentamos.
Mejoras: esta palabra comprende toda modificacin material del inmueble que haga producir aumento de su valor. La hipoteca se
extiende a todas las mejoras sobrevivientes, sean naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero.
Construcciones: si en un terreno hipotecado se construye un edificio, queda inmovilizado al suelo, y en consecuencia, entramos dentro
del terreno de lo accesorio.
Ventajas pro extincin de cargas o servidumbres: quedan comprendidos los siguientes casos:
a) cargas: por ejemplo si un inmueble se halla gravado con dos hipotecas, al pagarse la primera es indudable que el
acreedor subsistente aprovechara la ventaja de ser el primero en el orden de estos privilegios.
b) Servidumbres: sabemos que las servidumbres restan valor a un inmueble por su carcter de verdaderas cargas. Es
indudable que al extinguirse una de ellas, el inmueble recobrara el valor anterior, y pro lo tanto el acreedor hipotecario
se beneficiara con una mayor garanta sobre su crdito.
Alquileres o rentas: se explica que la hipoteca se extiende a ellos por tratarse de frutos civiles.
Indemnizacin por seguro: se presenta aqu un verdadero caso de subrogacin real, por el cual la indemnizacin entra en lugar del
inmueble destruido pro algn siniestro (art. 3110)
Cosas a las cuales no se extiende:
La hipoteca no se extiende a los inmuebles vecinos adquiridos pro el mismo propietario del inmueble hipotecado, pro tratarse de simples
adquisiciones independientes; no habiendo ninguna clase de accesorios ni mejora.
Cosas y derechos excluidos:
En el derecho romano como en la antigua legislacin espaola, la hipoteca poda recaer sobre muebles como inmuebles. El antiguo
derecho francs pro el contrario, estableca que los muebles no tenan persecucin por hipoteca. Nuestro cdigo establece expresamente
que la hipoteca solo es factible respecto de cosas inmuebles.
Existen dos razones importantes que explican la disposicin legal:
a- la hipoteca de cosas muebles hubiera estado en contradiccin con el principio de que la posesin de ellas, crea la presuncin de
su propiedad (art. 2412)
9

Inmuebles por su carcter representativo: Instrumentos pblicos en donde consta la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles, con
exclusin de la hipoteca y la anticresis.
Fernando Espinoza

70

b-

hubiera sido imposible organizar para esta clase de cosas un rgimen de publicidad eficiente, dado que los muebles se
transportan con mucha facilidad de un lugar a otro.
No obstante ello existen excepciones importantes:
a) la hipoteca naval para buques mayores de 10 toneladas de arqueo total.
b) En la ley de emisin de debentures, se dispone una forma de garanta, llamada flotante, que es, en realidad, una verdadera
hipoteca sobre cosas que quedan en poder de la sociedad emisora, y que pueden recaer sobre cosas muebles.
c) La ley de prenda con registro.
Derechos reales y personales:
En el derecho romano la hipoteca solo poda recaer sobre objetos corporales, porque solo conceda el derecho de posesin, que
nicamente solo puede ser ejercido respecto de esa clase de cosas. Pero ms tarde, cuando confiri tambin al acreedor el derecho de
hacer vender la cosa hipotecada, ella fue extendida a toda clase de derechos susceptibles de ser vendidos. As se aplico al usufructo,
servidumbres prediales, etc.
En la legislacin espaola el peo se aplicaba tanto respecto de las cosas corporales como de las incorporales. Nuestro cdigo civil se ha
apartado enteramente de la doctrina del derecho romano y de la antigua legislacin espaola al disponer en su art. 3120 que: los
derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse. Hay un error de
redaccin, debe decir: servidumbre, uso y habitacin, en lugar de servidumbre de uso. Luego, no pueden hipotecarse:
a) el derecho de usufructo: es un derecho personal, y de valoracin econmica inestable e insusceptible por ello de ser
hipotecado.
b) Derecho de uso y habitacin: no hay ninguna dificultad puesto que no pueden ser cedidos.
c) Servidumbres: al no poder ser separadas del fundo dominante, no pueden hipotecarse por separado.
d) Derechos hipotecarios: en el derecho romano exista la hipoteca de hipoteca, pero la legislacin moderna no admite tal
institucin, pro considerar que ella crea trastornos e inconvenientes intiles.
Constitucin de la hipoteca. La nica forma de constituir una hipoteca es a travs del contrato hipotecario. El mismo es unilateral,
aunque necesita de la conformidad del acreedor, y formal (ya que deben observarse las formas que la ley prescribe).
La hipoteca puede ser constituida tambin pro intermedio de representantes voluntarios o legales.
Nuestro cdigo civil ha reglamentado la constitucin de la hipoteca en los artculos 3109, 3116 y 3117, y en los dos primeros captulos:
De los que pueden constituir hipotecas y De la forma de la hipoteca y de su registro.
Modalidades, condicin y plazo.
Ordinariamente la constitucin de la hipoteca se hace pura y simplemente, es decir, para producir todos sus efectos desde el instante en
que se llenan los diversos requisitos de ley. Pero puede constituirse bajo cualquier condicin, y desde un da cierto o hasta un da cierto,
o por una obligacin condicional. Lgicamente deber tratarse de condiciones licitas y posibles. Otorgada bajo condicin suspensiva o
desde un da cierto, no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el da: pero cumplida la condicin o llegado
el da, ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligacin
condicional, y la condicin se cumpliese, tendr un efecto retroactivo al da de la convencin hipotecaria (3116).
La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los crditos puros y
simples. La hipoteca es aqu condicional como la obligacin a la cual sirve de garanta. En cuanto a los efectos de esta clase de hipoteca
la ley nos agrega en el art. 3116 tercera parte: si la hipoteca fuese por una obligacin condicional, y la condicin se cumpliera, tendr
efecto retroactivo al da de la convencin hipotecaria.
El que hubiera enajenado un inmueble bajo una condicin resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tcito, no puede hipotecarlo
antes del cumplimiento de la condicin resolutoria.
Crditos eventuales
Tambin puede constituirse hipoteca sobre crditos que actualmente no tienen existencia, ni siquiera como condicionales, pero que
pueden llegar a existir. El mejor ejemplo es el de la hipoteca, por el saldo resultante de una cuenta corriente mercantil.
Hipoteca constituida pro terceros.
Ordinariamente la hipoteca es constituida por el mismo deudor de la obligacin, pero nada impide que ella pueda ser constituida pro un
tercero y as lo establece el art. 3121: No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la obligacin principal,
puede ser dada pro un tercero sin obligarse personalmente. Es decir, el solo responde con lo gravado por la hipoteca, pero no con el
resto de sus bienes.
El art. 3122 agrega una importantsima excepcin al principio de que la hipoteca como derecho accesorio sigue la suerte de la obligacin
principal: Si la obligacin por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepcin puramente personal,
como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero ser valida y tendr su pleno y entero efecto. El precepto es claro y no requiere
mayor aclaracin, es en consecuencia evidente la excepcin a la regla de que hablamos.
Condiciones de fondo para la constitucin de la hipoteca :
1.

Que el constituyente sea propietario del inmueble gravado. La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser
vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciera ulteriormente ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble
pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo universal.
Este requisito la ley lo exige porque la hipoteca confiere al acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento de la obligacin
principal, la facultad de proceder a la venta del inmueble: tal facultad de enajenacin solo puede ser ejercida pro el
propietario de la cosa.
No es necesario que se trata de una propiedad plena o perfecta, la hipoteca puede ser constituida por quien solo tiene una
propiedad revocable, como lo dispone el art. 3125: El que no tiene sobre un inmueble mas que un derecho sujeto a una
condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometida a las mismas condiciones, aunque as no se
exprese. As, en los casos de propiedad sujeta a condicin o resolucin, la hipoteca tendr siempre el carcter de condicional,
aun cuando las partes no lo hubieran establecido expresamente, por mandato de la ley.
En cuanto a la situacin del enajenante, es decir, de la persona que ha transmitido su propiedad bajo condicin resolutoria, el
art. 3117 dispone: El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condicin resolutoria o bajo un pacto comisorio, expreso
o tcito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condicin resolutoria
As, quien ha vendido su propiedad con pacto de retroventa, no puede constituir hipoteca sobre ella hasta tanto no vuelva a
adquirir la cosa.
En cuanto al adquirente bajo condicin suspensiva, piensa Salvat, que l no puede constituir hipoteca sobre el inmueble as
adquirido, porque a falta de la tradicin no tiene derecho real alguno y faltara la condicin de ser propietario, que la ley
exige como esencial.
Con respecto al enajenante bajo condicin suspensiva, las hipotecas que hubiere constituido antes del cumplimiento de la
condicin, sern validas, perro serian nulas las posteriores a ese momento, porque ah hubo tradicin, faltndole la condicin
esencial para constituir hipotecas.
La nulidad de las hipotecas constituidas sobre inmuebles ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario del
inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble despus de ser dueo de l, y aun
por el mismo constituyente, a menos que hubiere obrado de mala fe. Luego puede ser alegada por los siguientes:
a)

el propietario del inmueble y sus herederos.

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b)

Por los terceros adquirentes, y tambin por los acreedores hipotecarios con hipotecas legitimas, interesados en hacer
declarar la nulidad de la viciosa.

c)

Por el propio constituyente si es de buena fe.

El ppio de la nulidad de la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, esta sometida a dos excepciones:
a)

es valida la hipoteca constituida por el propietario aparente.

b)

Es igualmente valida la hipoteca constituida por el heredero aparente. La razn es el error invencible para el acreedor
de buena fe; pues el no puede conocer que se trata de propietarios o herederos solo aparentes

Supuesto de condominio: Cada uno de los condminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble
comn, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitucin quedan subordinados al
resultado de la particin o licitacin entre los condminos.
Cuando el propietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la divisin o licitacin, propietario de la
totalidad del inmueble comn, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tena en el inmueble.
En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado a para el todo de la
deuda.
2.

Que tenga capacidad de enajenar sus bienes. Para constituir una hipoteca se necesita tener la capacidad de enajenar
bienes inmuebles.
Los que no pueden vlidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz
puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.
En cuanto a los comerciantes fallidos y concursados civiles, la hipoteca constituida por ellos despus del desapoderamiento
de sus bienes es inoponible a los acreedores; pero si desinteresados stos y levantado el concurso o quiebra, el inmueble
permaneciese en el patrimonio del deudor, la hipoteca tiene plena validez.

3.

Que tratndose de bienes gananciales o inmuebles en los que est constituido el hogar conyugal, el cnyuge
preste su asentimiento. No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales del matrimonio sin el asentimiento
del otro cnyuge. Los bienes propios pueden ser hipotecados libremente por el cnyuge propietario, salvo que se trate del
inmueble en que se encuentra ubicado el hogar conyugal, y que existan hijos menores de edad (1277).

4.

Que se respete el principio de especialidad. la hipoteca debe constituirse sobre inmuebles determinados y por una suma
de dinero tambin cierta y determinada. Con respecto al crdito, el art. 3109 admite inclusive los crditos condicionales o
eventuales y aun los indeterminados en su valor o que tengan por objeto prestaciones en especie (no ya en dinero) u
obligaciones de hacer o no hacer, siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligacin.
El art. 3148 dice La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitucin hipotecaria, puede ser opuesta tanto
pro terceros como por el deudor mismo

Condiciones de forma. La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al
dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos. Podr ser una misma la
escritura de la hipoteca y la del contrato a que acceda (art. 3128)
Las formas que la ley exige son requeridas ad solemnitatem. El art. 3115 reconoce como nica hipoteca, la convencional, constituida en
la forma prescripta en este titulo, si esta forma falta la hipoteca carece de existencia legal, es nula.
La constitucin de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por escritura pblica en que el
acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo de su constitucin: o sea que no es
indispensable que el acuerdo de voluntades se exprese en un mismo acto (articulo 3130)
Enunciaciones que debe contener la escritura:
1.

Nombre, apellido, domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurdicas
por su denominacin legal y el lugar de su establecimiento.

2.

Fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; (esto es necesario si la hipoteca se
otorga en instrumento separado).

3.

Situacin de la finca y sus linderos, y si fuese rural, el distrito a que pertenece; y si fuera urbano, la ciudad o villa y la
calle en que se encuentre; si se trata de inmuebles separados dispone el art. 3132 Una designacin colectiva de los
inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en el lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la
constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe
designar separadamente e individualmente la naturaleza del inmueble.

4.

La cantidad cierta de la deuda.-

Inobservancia de los requisitos enunciados:


La constitucin de la hipoteca no se anulara por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en
conocimiento positivo de la designacin que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las
enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca, (art. 3133).
Reforma a los artculos 3113 y 3135. En su texto primitivo, el art. 3113 dispona que el acreedor cuya hipoteca se extiende a varios
inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su valor de la totalidad de su crdito, aunque
sobre l se hubiesen constituido posteriormente otras hipotecas. Este texto fue reemplazado por el siguiente: el acreedor cuya
hipoteca comprenda varios inmuebles, podr a su eleccin, perseguirlos a todos simultneamente o slo a uno de ellos, aunque
hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Ello no obstante , el juez podr, por causa
fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. La solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente
abuso, suele elegir el inmueble cuya ejecucin ms perjudica al deudor o a un tercero. Es una aplicacin concreta de la teora del abuso
del derecho.
Al artculo 3135 la ley 17.711 agreg el segundo prrafo, de manera que qued redactado de la siguiente manera: La
constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese
efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden
prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica se considera registrada. Al
constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir
ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto que sta podr alcanzar. Esto es lo que se llama la RESERVA DE
RANGO, y constituye una excepcin al principio de que la prioridad entre dos o ms inscripciones se establece por la fecha de la
escritura y el nmero de orden de presentacin en el registro.
PUBLICIDAD DE LA HIPOTECA. Si bien el codificador en la nota al ttulo de la hipoteca se manifest contrario a implantar el
registro como sistema general de publicidad de los derechos reales, en cambio lo admiti para la hipoteca, porque si sta no se registra,
permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor, al contrario de la transmisin de los dems derechos reales, en que
bastaba la tradicin para dar publicidad al acto.
A) INSCRIPCIN. La hipoteca constituida en los trminos prescritos debe ser registrada y tomada razn de ella en un oficio
pblico destinado a la constitucin de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia.

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Es oportuno reiterar el primer prrafo del art. 3135: La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han
intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca
constituida por escritura pblica se considera registrada.
Plazo. Ley 20.089. El antiguo art. 3137 estableca el plazo de 6 das siguientes al otorgamiento de la escritura pblica para que
la hipoteca registrada tenga efectos contra terceros. Actualmente, el artculo reformado establece que el registro de la hipoteca debe
hacerse dentro del plazo de 45 das, como cualquier otra escritura.
Oponibilidad a terceros: La hipoteca registrada tendr efecto contra terceros desde el da del otorgamiento de la obligacin
hipotecaria, si el ingreso se hubiese producido dentro de los 45 das (3149); Pero si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el
registro de la hipoteca sin hacer tomar razn, sta no tendr efectos contra terceros, sino desde el da en que se hubiere registrado
(3150).
Hasta cuando puede ser hecha la inscripcin: podr registrarse en todo tiempo la hipoteca, sin necesidad de autorizacin
judicial.
Responsabilidad del deudor en caso de hipotecas no registradas: Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale
de la falta de inscripcin para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, ser culpado de fraude, y
como tal, sujeto a satisfacer los daos y perjuicios a la parte que los sufriere por su dolo (3142).
Reserva de rango: Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de
constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto que sta podr alcanzar (3135).
Si estando constituida la obligacin hipotecaria, pero aun no registrada la hipoteca, y corriendo el trmino legal para hacerlo, un
subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crdito se
le haya constituido, la prioridad del registro es de ningn efecto respecto a la primera hipoteca, si sta se registrare en el trmino de la
ley (3136).
B) FORMAS DE LA INSCRIPCIN. Para hacer el registro, se ha de presentar al oficial pblico encargado del oficio de hipotecas,
la primer copia de la escritura de la obligacin, cuando no se hubiese extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del registro o
toma de razn son de cuenta del deudor (3138).
Enunciaciones que tiene que tener. La toma de razn debe reducirse a referir la fecha del instrumento hipotecario, el
escribano ante quien se ha otorgado, los nombres de los otorgantes, su vecindad, la calidad de la obligacin o contrato, y los bienes
races gravados que contiene el instrumento, con expresin de sus nombres, situacin y linderos, en la misma forma que se exprese en
el instrumento (3139).
Quienes pueden pedirlas.
1. El que transmite el derecho;
2. El que lo adquiere;
3. El que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos;
4. El que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario.
Si el escribano originario de la obligacin hipotecaria remitiese el instrumento que contiene la hipoteca para que se tome razn,
el oficial anotador debe tomar razn de ella en el trmino de 24 horas. Ser de ningn valor toda otra toma de razn de hipoteca sobre
el mismo inmueble, hecha en el tiempo intermedio de 24 horas (3141).
A nombre de quin y contra quin debe hacerse. El Cdigo no trat expresamente el punto, pero es indudable que la
inscripcin se hace a favor del titular del crdito, es decir, del acreedor hipotecario o sus herederos. La inscripcin se hace a cargo del
deudor hipotecario, sea ste el verdadero deudor directo de la obligacin o un simple garante hipotecario.
Lugar de la inscripcin. El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo distrito estn situados los
inmuebles que se hipotecan (3143).
Orden de inscripciones. La toma de razn de las hipotecas debe hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en
los que se pudiera anotar otros registros (3144).
Nota en el ttulo. Tomada razn de la hipoteca, debe anotarse el acto en la escritura de la obligacin, por el oficial encargado
del oficio de hipotecas, bajo su firma, expresando el da en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razn de la
hipoteca (3145).
Expedicin de certificados. El oficial encargado de las hipotecas no debe dar, sino por orden del juez, certificado de las
hipotecas registradas, o de que determinado inmueble est libre de gravamen (3146).
Responsabilidad del oficial pblico encargado del registro. El registrador es responsable de la omisin en sus libros de las
tomas de razn, o de haberlas hecho fuera del trmino legal. Es responsable tambin del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de
mencin en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razn existentes, o por negar la toma de razn que se le pide por persona
autorizada para ello (3147).
C) DURACIN Y RENOVACIN DE LA INSCRIPCIN. El primitivo artculo 3151 estableca: La hipoteca registrada conserva
los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el trmino de 10 aos, si antes no se renovare. Sin embargo, esta redaccin
no clarificaba que lo que caducaba era solamente la inscripcin. Tambin era conveniente extender el trmino del cdigo, que resultaba
demasiado breve. Con la ley 17.711, la redaccin se modific y qued de la siguiente manera: Los efectos del registro de la
hipoteca se conservan por el trmino de 20 aos, si antes no se renovare; los efectos de la inscripcin de la hipoteca se
extinguen pasados 20 aos desde que fue registrada. La ley 17.801 agrega que si la inscripcin no se renovare
oportunamente, caducan de pleno derecho los efectos de la inscripcin, sin necesidad de solicitud alguna de parte
interesada.
Hipotecas constituidas fuera de la jurisdiccin territorial del inmueble. Es lcito constituir en el extranjero hipotecas sobre
bienes existentes en la Repblica, siempre que constaren en instrumentos pblicos y se presentaren legalizados (3129). De la hipoteca
as constituida debe tomarse razn en el oficio de las hipotecas, en el trmino de 6 (seis) das contados desde que el juez ordene la
protocolizacin de la obligacin hipotecaria. La hipoteca constituida desde el extranjero debe adems tener una causa lcita por las leyes
de la Repblica.
LETRAS HIPOTECARIAS.
Las letras hipotecarias reguladas en la ley 24.441 constituyen ttulos valores con garanta hipotecaria, es decir, con todas las
caractersticas de los ttulos circulatorios (formalidad, completitividad y abstraccin).
En la letra hipotecaria, a diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, no existen tres sujetos (librador, girado y beneficiario),
sino slo dos, pues el librador y el girado concurren en la misma persona.
La emisin de letras hipotecarias extingue por novacin la obligacin garantizada por la hipoteca, lo que impide la invocacin de
las acciones derivadas de la relacin fundamental (la hipoteca), pues extingue la primera obligacin garantizada con la hipoteca para
dejar slo subsistente la emergente del ttulo valor.
Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor e intervenidas por el Registro de Propiedad Inmueble, en papel que
asegure su inalterabilidad; deben ser firmadas por el deudor, el escribano y un funcionario del Registro, y asentadas en el mismo asiento
de la hipoteca. Deben contener el nombre del acreedor, del deudor, y en su caso, del propietario; el monto de la obligacin; los plazos y
estipulaciones de pago; el lugar donde debe hacerse el pago; la tasa de inters; la ubicacin del inmueble y sus datos regstrales y
catstrales; y deben indicar, expresamente, que la entrega de cupones acredita el pago, estando el acreedor obligado a hacerlo.

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Procedimiento especial de ejecucin hipotecaria .


El carcter ejecutivo u ordinario del juicio hipotecario depende de que el ttulo al que accede la hipoteca traiga o no aparejada la
ejecucin; pero como la hipoteca debe constituirse por escritura pblica tiene por esa circunstancia carcter de ttulo ejecutivo. En la
prctica, sin embrago, tramitan casi siempre por va ejecutiva. Este procedimiento ha sido expresamente indicado por la ley 24.441 (art.
75).
El cdigo procesal declara admisibles las siguientes excepciones en la ejecucin hipotecaria:
d)
Incompetencia;
e)
Falta de personera en el ejecutante, en el ejecutado o su representante, por carecer de capacidad civil para estar en juicio
o de representacin suficiente;
f)
Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente;
g)
Cosa juzgada;
h)
Nulidad de la ejecucin por no haberse hecho legalmente la intimacin de pago o por incumplimiento de las normas
establecidas para la preparacin de la va ejecutiva en los casos en que sta corresponda;
i)
Prescripcin;
j)
Pago total o parcial;
k)
Quita, espera o remisin;
l)
Falsedad de ttulo.
El acreedor tiene derecho a solicitar directamente al Registro de la Propiedad informe sobre el estado y gravmenes que
afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del importe de los crditos, sus titulares y domicilios, y tambin requerir la liquidacin
de las deudas que existan en concepto de expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones.
Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artculo anterior resultare que el deudor transfiri el inmueble hipotecado,
dictada la sentencia de remate contra aqul, se le intimar al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco das pague la deuda o
haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecucin se seguir tambin contra l.
Ejecucin extrajudicial de la hipoteca introducida por la ley 24.441 .
Pueden ajustarse a este sistema, las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias y todas las otras siempre que
las partes lo hubieran pactado.
Una vez efectuada la verificacin del inmueble, el acreedor ordena por s la venta en remate pblico del inmueble afectado a la
garanta, por intermedio del martillero que designe y en las condiciones usuales de plaza.
El deudor, el propietario y los dems titulares de derechos reales sobre el inmueble deben ser notificados de la fecha de la
subasta con 7 das de anticipacin.
La base de la subasta es el monto de la deuda a la fecha de la venta, a diferencia de lo que ocurre en las ejecuciones judiciales,
en las que si las partes no acordaron la base, sta se fija segn la valuacin fiscal del inmueble o su tasacin y adems el juez est
facultado para apartarse de estas pautas para evitar que el inmueble sea malvendido.
La venta queda perfeccionada con el pago del precio y la tradicin a favor del comprador, aun cuando para que sea oponible deba
efectuarse la inscripcin registral.

EFECTOS DE LA HIPOTECA
Efectos Con Relacin Al Crdito.
Hay que dividir el tema segn las clases de obligaciones.
a)

Crditos puros y simples: La hipoteca garantiza los siguientes rubros:


El capital o crdito principal;
Intereses pactados, los vencidos pero liquidados, los debidos de dos aos y los que corran durante el juicio;
Las costas judiciales;
Los costos y gastos ocasionados por el incumplimiento;
Los daos y perjuicios derivados de la inejecucin.

b)

Crditos con modalidades: la hipoteca los garantiza de una manera tan completa como los crditos puros y simples.

Crdito a trmino: el titular de este tipo de crdito puede, cuando hubiera de hacerse una distribucin del precio del
inmueble que le est hipotecado, pedir una colocacin como el acreedor cuyo crdito estuviese vencido (3154).

Crdito con condicin resolutoria: si el crdito estuviera sometido a una condicin resolutoria, el acreedor puede pedir una
colocacin actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso de cumplimiento de la condicin (3155).

Crdito con condicin suspensiva: El acreedor en este caso puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores
posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso de que la condicin
llegue a cumplirse (3156).

Relaciones entre el acreedor y el deudor considerado como dueo del inmueble hipotecado.
1.

Antes del ejercicio de la accin hipotecaria.

Principio general: El deudor propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al
derecho de propiedad: pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de disposicin
material lo jurdico, que tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecario (3157).
Medidas precautorias: Todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a plazo o condicional, tiene derecho a asegurar su
crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos mencionados en el artculo anterior (3158).
Suplemento de garanta: Cuando los deterioros se hubieran consumado, y el valor del inmueble hipotecado hubiera disminuido al
trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn pedir la estimacin de los deterioros causados y
el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (3159).
2.

Ejercicio de la accin hipotecaria.

El efecto fundamental de la hipoteca en la actualidad es la venta de la cosa gravada. Pero a diferencia del derecho romano, en
nuestro derecho la liquidacin no se realiza privadamente. El procedimiento aplicable a la accin hipotecaria es el siguiente: la accin por
cobro del crdito hipotecario y venta del inmueble hipotecado, se ejerce en juicio ejecutivo, por existir un ttulo. Con esta clase de juicio,
el acreedor tiene a su disposicin un procedimiento breve y sumario, destinado a permitirle la venta del inmueble y su conversin en
dinero.
Los cdigos de procedimiento exigen que se trabe embargo del bien raz, para llegar despus a su enajenacin y al posterior
cobro de lo adeudado.
Relaciones entre el acreedor hipotecario y los terceros poseedores del inmueble gravado.
La hipoteca confiere al acreedor un doble derecho:
-

De preferencia

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De persecucin.

Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea
susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo
contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del
inmueble, el acreedor no podr perseguirla en manos del tercer poseedor (3162).

Diligencia previa: En el caso de la primera parte del artculo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el
acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el trmino de tercero da, y si ste no lo
verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podr recurrir al tercer poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el
abandono del inmueble que la reconoce. (3163)

Excepciones oponibles: El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecucin del inmueble, alegando la no existencia, o la
extincin del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razn o inenajenabilidad de la deuda. (3166).

Subrogacin: El tercer poseedor que paga el crdito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere
pagado tena por su crdito, no slo sobre el inmueble librado, sino tambin sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, sin
necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones. (3185)
Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crdito, la accin de indemnizacin que le corresponde, es la que
compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor despus de la expropiacin, el valor ntegro de su inmueble,
cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido. (3186)

EXTINCIN DE LA HIPOTECA.
Por ser un derecho accesorio, la hipoteca puede extinguirse por va principal o por va de consecuencia.

Extincin por va de consecuencia: La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida por alguno
de los modos designados para la extincin de las obligaciones (3187).
Extincin por va principal: el Cdigo prev las siguientes causales:

1)

Renuncia de la hipoteca (3193) La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pblica,
que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso,
tendr derecho a pedir que as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la deuda.

2)

Extincin de la propiedad condicional o revocable del inmueble hipotecado (3194) La extincin de la


hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o
condicional, y la condicin no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri se encuentra resuelto.

3)

Prdida total del mismo (3195) Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo
subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es reconstruido la hipoteca vuelve
a gravarlo.

4)

Su venta judicial (3196) La hipoteca se extingue aunque no est cancelada en el registro de hipotecas, respecto
del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate pblico, ordenado por el juez con citacin de los acreedores
que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consign el precio de la venta a la
orden del juez.
Los derechos de los acreedores hipotecarios se trasladan al precio pagado por el comprador.

5)

Consolidacin de los derechos del acreedor hipotecario y propietario del inmueble (3198) Si la propiedad
irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se
extingue naturalmente.
Modos extintivos no enumerados por el cdigo.

Prescripcin adquisitiva de la hipoteca;

Purga de la hipoteca.

Expropiacin del inmueble por causa de utilidad pblica (ley 23.264). el privilegio del acreedor se traslada al
precio de la expropiacin.

Venta extrajudicial del inmueble. Tambin se extingue la hipoteca por la subasta extrajudicial del inmueble de
acuerdo con lo dispuesto en la ley 24441, una vez efectuada la subasta, pagado el precio y hecha la tradicin al
comprador.

Supervivencia del derecho de preferencia al de persecucin.


Ambos derechos no pueden ser separados; la extincin de la hipoteca trae aparejada su extincin.
Hay casos excepcionales en que, extinguindose el derecho de persecucin, perdura el de preferencia:
a)
b)

c)

Cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pblica; en ese caso el inmueble pasa al expropiante libre de
todo gravamen, y los derechos de preferencia del acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado;
En caso de ejecucin extrajudicial del inmueble. (3196) La hipoteca se extingue aunque no est cancelada en el registro de
hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate pblico, ordenado por el juez con citacin de
los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consign el precio de la
venta a la orden del juez. Tambin en este caso los derechos del acreedor hipotecario se trasladan de la cosa al precio
pagado. El depsito del precio no es un requisito ineludible: el adquirente puede efectuar el pago directamente al acreedor.
En el caso de las cosas muebles enajenadas a un adquirente de buena fe (3162) 10. En tal supuesto, los muebles que se
separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquirente protegido por la regla liminar del art. 2412.

Cancelacin de la hipoteca.
10

Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor
podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que slo estaba
inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podr perseguirla en manos del tercer poseedor.

Fernando Espinoza

75

Es la extincin jurdica o anulacin del asiento hipotecario, en virtud de una anotacin marginal.
Hay que diferenciar la extincin de la hipoteca de su cancelacin. La extincin hace desaparecer la hipoteca con todos sus efectos; en la
cancelacin lo que se extingue es la inscripcin de la hipoteca en el Registro. Mientras en el primer caso lo que est en juego es la
hipoteca misma, tanto en relacin a las partes como a terceros, en el segundo slo se afectan los efectos de la inscripcin en el Registro,
es decir, los efectos de la hipoteca con relacin a terceros; pero la hipoteca se mantiene viva entre las partes.
La cancelacin se opera:
a)

Por va indirecta, como consecuencia de la extincin de la hipoteca;

b)

Por va directa, cuando la registracin queda sin efecto sin afectar la hipoteca en s misma. Esto puede ocurrir por voluntad de
las partes o bien por el transcurso del tiempo, si en 20 (veinte) aos no ha sido renovada.

Cancelacin voluntaria: La hipoteca y la toma de razn se cancelarn por consentimiento de partes que tengan capacidad
para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada (3199).

Cancelacin por sentencia judicial: procede en los siguientes casos:


a.

Cuando la inscripcin no se ha fundado en un instrumento suficiente para constituir la


hipoteca (3200);

b.

Cuando el crdito ha sido pagado (3200);

c.

Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal (3200).

Cancelacin de pleno derecho por el transcurso de 20 aos (3197) Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen
pasados veinte aos desde que fue registrada..
Antes de la reforma de la 17.711, el cdigo dispona que la hipoteca se extingue pasados 10 aos desde su registro en el
oficio de hipotecas. Haba un error de tcnica al establecer que lo que se extingua era la hipoteca, cuando en realidad deba
interpretarse que lo que caducaba era el registro. Adems, el trmino era muy breve: con frecuencia las hipotecas se
arrastran durante varios aos sin que se renovara la inscripcin, fuera por ignorancia de la ley, por descuido, por confianza
en el deudor, etc. Y as, el acreedor se encontraba sin garanta. El nuevo texto hace mucho ms improbable esta situacin.

Fernando Espinoza

76

BOLILLA XIV
DE LA PRENDA
Nociones generales.
La prenda es, un derecho real constituido por el deudor a favor del acreedor en seguridad del pago de una obligacin; pero mientras en
la hipoteca, la cosa dada en garanta permanece en poder del deudor, en la prenda la posesin de la cosa se transfiere al acreedor.
En nuestro Cdigo, la palabra prenda tiene tres acepciones distintas:
1.

Sirve ante todo para denominar el contrato de prenda, es decir, al acto jurdico que da nacimiento al derecho real;

2.

Es la designacin del derecho real;

3.

Finalmente, se llama as a la cosa dada en garanta.

Antecedentes histricos.
Histricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Se constitua simplemente por la entrega manual de la
cosa.
Pero esta forma de garanta consistente en la entrega de la cosa al acreedor es insuficiente en las sociedades modernas; las cosas
muebles han adquirido un valor antes insospechado. Esto ha motivado la organizacin de registros en donde se inscribe el dominio de las
cosas muebles ms valiosas. Por otra parte, hoy muchos muebles son productores de bienes, de modo que existe gran inters por parte
del deudor en retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contrada con el acreedor prendario. As ha nacido la
prenda sin desplazamiento, es decir el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa al poder del
acreedor, sino que la conserva el deudor. La prenda clsica ocupa hoy un lugar muy reducido en las transacciones econmicas: lo que
tiene verdadera importancia son las prendas sin desplazamiento. En nuestro pas, este tipo de prenda est contemplada en leyes como
la 9644 (de prenda agraria) y la 12.962 (de prenda con registro)
Legislacin argentina .
Nuestro Cdigo trata de la prenda como contrato en el ttulo XV del libro III. Es un contrato igual que el mutuo, el comodato y el
depsito, pero se diferencia de los tres, por el hecho de que stos generan obligaciones de carcter personal y por lo tanto, el legislador
los ha tratado en el titulo de los contratos.
Banco Municipal de Prstamos.
Su funcin principal era otorgar prstamos con garanta prendaria sobre alhajas y dems bienes muebles; actualmente negocia tambin
warrants y certificados de la deuda pblica, descuento de letras de tesorera y depsitos en caja de ahorro. Su misin fue siempre
facilitar el crdito a personas de situacin econmica precaria, que se ven obligados a desprenderse de sus valores personales, con la
esperanza de recobrarlos cuando mejoren las condiciones.
Definicin.
Art. 3204. HABR CONSTITUCIN DE PRENDA CUANDO EL DEUDOR, POR UNA OBLIGACIN CIERTA O CONDICIONAL, PRESENTE O
FUTURA, ENTREGUE AL ACREEDOR UNA COSA MUEBLE O UN CRDITO EN SEGURIDAD DE LA DEUDA.
Caracteres del contrato de prenda.
a)

Es un contrato real; slo se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa; en eso difiere de la prenda comercial que admite la
entrega simblica.

b)

Entre las partes no tiene carcter formal: cualquier forma es suficiente, sea escrita u oral; pero si se lo quiere hacer valer ante
terceros, debe constar en instrumento pblico o privado de fecha cierta.

c)

Es bilateral imperfecto, porque genera obligaciones slo para el acreedor, y eventualmente para el deudor.

d)

Es oneroso, porque hay contraprestaciones recprocas.

e)

Es accesorio: su existencia depende de la existencia de la obligacin principal.

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda .


La prenda puede constituirse en garanta de una obligacin cierta o condicional. Tambin pueden garantizarse las obligaciones presentes
o futuras.
Puede garantizarse con prenda cualquier obligacin, no slo las pecuniarias, sea de dar, hacer o no hacer; pero en estos casos la
estimacin pecuniaria del monto del crdito debe estar constituida en el contrato.
Bienes susceptibles de ser dados en prenda.
(3211) Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda. Entonces, hay dos categoras de bienes pignorables:
-

Las cosas muebles: deben ser ciertas, determinadas y presentes: deben encontrarse en el comercio y ser susceptibles de
venderse o cederse.

Las deudas activas: El nico requisito es que consten en un ttulo por escrito (3212).

Condiciones de la constitucin de la prenda .


1)

Que la cosa dada en prenda sea entregada al acreedor pignoraticio o a un tercero.


Nuestro Cdigo exige en la definicin que la cosa debe ser entregada al acreedor. Pero hay otra disposicin de la cual se
desprende que tambin puede ser entregada a un tercero. Lo importante es que haya desplazamiento de la cosa.
3205. La posesin que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesin real en el
sentido de lo establecido sobre la tradicin de las cosas corporales. El responde de la eviccin de la cosa dada en
prenda.
3206. Los derechos que da al acreedor la constitucin de la prenda slo subsisten mientras est en posesin de la cosa
o un tercero convenido entre las partes.

Fernando Espinoza

77

3207. Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no se ha entregado al mismo acreedor, sino que se
encuentra en poder de un tercero, es preciso que ste haya recibido de ambas partes el cargo de guardarlo en el
inters del acreedor.
La entrega de la cosa es indispensable por dos motivos:
a. En relacin a las partes: mientras no haya desplazamiento de la cosa, no queda perfeccionado el contrato
de prenda, sino slo una promesa de prenda.
b. En relacin a terceros: desempea una funcin de publicidad y es indispensable para que exista el privilegio
del acreedor pignoraticio.
Prenda de crditos: en este caso la entrega material de ellos al acreedor es en s misma imposible, por lo que el legislador
implement dos requisitos:
La notificacin al deudor del crdito: (3209) Si el objeto dado en prenda fuese un crdito, o acciones industriales o
comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser
notificado al deudor del crdito dado en prenda...
La entrega del ttulo al acreedor (3209, in fine)...y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero aunque l sea
superior a la deuda.
Que el constituyente sea propietario de ella.
(3213) Slo puede constituir prenda el que es dueo de la cosa...
La constitucin de una prenda de cosa ajena genera los siguientes efectos:
a. Relacin entre el acreedor pignoraticio y el propietario de la cosa: hay que distinguir si el dueo de la cosa entreg
voluntariamente la misma, o si hubiera sido robada o perdida.
(3213) El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era propietario, puede, si la
cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.
(3214) Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueo, y el deudor la ha comprado en venta pblica o a un
individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario podr reivindicarla de manos del acreedor,
pagndole lo que le hubiese costado al deudor.
b. Relaciones entre las partes: (3213) El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era
propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.
(3215) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la crea del deudor, y la restituye al dueo que la
reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podr pedir el
cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.
(3216) La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa, produce sin embargo obligaciones personales entre las
partes.
Garanta de eviccin.
En caso de reivindicacin, el deudor responde de la eviccin de la cosa dada en prenda (3205).
-

2)

3)

Que el constituyente tenga capacidad para enajenar y el acreedor para contratar.


Slo puede constituir prenda el que es dueo de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y slo puede recibir la
cosa en prenda, el que es capaz de contratar (3213).

4)

Que el contrato se realice por escrito.


La constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o privado de fecha
cierta, sea cual fuere la importancia del crdito. (3217)
Contenido
El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los
objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad
de la cosa.
Prenda bajo forma de cesin
Puede ocurrir que la prenda se realice en forma de una venta con pacto de retroventa, es decir, realizando un contrato de
compraventa con clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio recibido, con
exceso o disminucin. En nuestro derecho es nula la operacin de esta ndole (Art. 1380: Las cosas muebles no pueden
venderse con pacto de retroventa).

Efectos de la prenda.
Derechos del acreedor pignoraticio .
1.

Percepcin de frutos e intereses. (3231) Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de
cuenta del deudor, y los imputar a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.

2.

Derecho de retencin. (3229) El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague la
deuda, los intereses y las expensas hechas.
Este derecho de retencin que da la prenda no priva a los dems acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados
a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.

3.

Accin de reivindicacin. (3227) Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier
poder que se halle sin exceptuar al deudor.

4.

Derecho de venta. (3224) No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor,
para ser pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta
de la prenda en remate pblico con citacin del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar
la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por
su adjudicacin.
(3222)...Es nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.

5.

Derecho de preferencia. (3889) La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a los
otros acreedores, salvo las excepciones que en este ttulo se establecen. El privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido del
poder del acreedor.
En el sistema del primitivo Cdigo la preferencia del acreedor pignoraticio era simple, porque esa preferencia tena una sola
fuente: la prenda. Pero la cuestin se complic a partir de la sancin de las leyes 17.711 y 24.522, ya que stas confieren
tambin una preferencia al retenedor y como el acreedor prendario es al mismo tiempo retenedor, se produce un doble orden de
preferencias.
Segn el Cdigo, el crdito del acreedor prendario es pospuesto por los gastos de justicia y los de venta judicial o extrajudicial
hechos en inters del acreedor prendario (3900-3913); por los gastos de conservacin que precedieron a la constitucin de la
prenda, si el acreedor prendario conoca el crdito del conservador (3902); por el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si
el acreedor prendario, al constituirse la prenda, conoca la deuda (3907); y finalmente por los gastos funerarios y de ultima
enfermedad (3913).
Sin embargo, por su carcter de retenedor, tiene preferencia no slo respecto de los privilegios generales, sino tambin de los
especiales, si comenz a ejercerse antes del nacimiento de los dems crditos privilegiados (3946).

Fernando Espinoza

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Concurso de prendas: (3210) Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga
conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta
comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que la prenda se ha constituido.
Prenda tcita: derecho de retencin .
Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser
exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda,
aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda (3218.)
La disposicin del artculo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que
aqulla por la que la prenda se haba constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesin,
subrogacin o sucesin (3219).
El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ella los privilegios
del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda (3220).
El derecho de retencin de la prenda, en el caso del artculo anterior, no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero
(3221).
Obligaciones del acreedor pignoraticio .
1.

Facultades inherentes al derecho de propiedad. El deudor que pignora una cosa conserva el derecho de propiedad y todas las
facultades inherentes a l, con la sola limitacin que surge de la entrega de la posesin al acreedor.

2.

Secuestro de la cosa. (3230) Si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor
puede pedir que la cosa se ponga en secuestro.

3.

Indemnizacin por uso indebido. El acreedor prendario no tiene derecho a servirse de la cosa ni usar de ella. Si lo hiciera,
independientemente del secuestro de la cosa, el deudor tiene derecho a pedir que se tase el valor del uso indebido y se lo
impute al pago total o parcial de la deuda. Tambin tiene derecho a que se lo indemnice por los deterioros o la destruccin de la
cosa originados en su uso indebido.

4.

Restitucin de la cosa. (3238) Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor est obligado a restituir al
deudor la cosa empeada, con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que despus
hubiese recibido.

Extincin de la prenda.
Al igual que la hipoteca, la prenda puede extinguirse:
a)

Por va de consecuencia: (3236) La prenda se extingue por la extincin de la obligacin principal a que acceda.

b)

Por va principal:

Confusin: (3237) Se extingue tambin, cuando por cualquier ttulo la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor.

Renuncia: El acreedor puede renunciar voluntariamente a los derechos que la prenda le confiere. Adems la renuncia puede
resultar tcitamente de la devolucin, que el acreedor haga voluntariamente de la cosa dada en prenda.

Venta de la cosa pignorada, en la forma que la ley establece. En tal caso, los derechos del acreedor se trasladan de la cosa al
precio pagado (3889).

Prdida total de la cosa pignorada.


ANTICRESIS.

Antecedentes.
Tuvo origen en el derecho griego, luego pas al derecho romano. Consista en una estipulacin que poda hacerse en el contrato de
pignus, en virtud de la cual el acreedor, en cambio del uso del capital o como compensacin de los intereses, tenia derecho a percibir los
frutos de la cosa empeada, peor tambin la anticresis poda ser celebrada, sin que existiese el contrato de pignus.
Deriva etimolgicamente de la palabra anticresis: uso contrario.
Durante la edad media la prohibicin del prstamo a inters, llevo consigo la de la anticresis, pero ella se realizaba bajo la forma de una
venta con pacto de retroventa. Una vez levantada la prohibicin, la anticresis fue aceptada como un contrato legitimo en la generalidad
de las legislaciones antiguas y modernas.
La anticresis es hoy un contrato celebrado muy raramente. La razn de ello es que implica la desposesion del deudor y por consiguiente
el crdito de este queda agotado con la primera operacin de garanta que realiza.
Concepto.
LA ANTICRESIS ES EL DERECHO REAL CONCEDIDO AL ACREEDOR POR EL DEUDOR, O UN TERCERO POR L, PONINDOLE EN
POSESIN DE UN INMUEBLE, Y AUTORIZNDOLO A PERCIBIR LOS FRUTOS PARA IMPUTARLOS ANUALMENTE SOBRE LOS INTERESES
DEL CRDITO, SI SON DEBIDOS; Y EN CASO DE EXCEDER, SOBRE EL CAPITAL, O SOBRE EL CAPITAL SOLAMENTE SI NO SE DEBEN
INTERESES. (3239)
Elementos.
1.

Existencia de un inmueble como asiento del derecho.

2.

Entrega del inmueble al acreedor (que sea puesto en posesin).

3.

Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos y que los impute en la forma establecida por la ley.

Comparando la anticresis con la prenda y la hipoteca se sealan las siguientes analogas y diferencias:
a)

en cuanto al objeto: la anticresis y la hipoteca recaen sobre inmuebles, la prenda sobre muebles.

b)

En cuanto a la posesin de la cosa. En la anticresis como en la prenda la cosa pasa al acreedor. En la hipoteca queda en poder
del deudor.

c)

En cuanto a los frutos: la percepcin de ellos es de la esencia de la anticresis, en la hipoteca y en la prenda no existe tal cosa.

Caracteres.
a)

Es un derecho real. Genera una relacin directa entre la cosa y el sujeto. Confiere el ius persequendi, aunque no el ius
preferendi, por lo que est discutido su carcter de derecho real (3255- Si el acreedor solicitare la venta del inmueble, no tiene
el privilegio de prenda sobre el precio de la venta.)

Fernando Espinoza

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b)

Accesorio del crdito principal.

c)

Se constituye convencionalmente. (3240) El contrato de anticresis slo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del
inmueble, y no est sujeto a ninguna otra formalidad.

d)

Es especial. En cuanto al crdito y en cuanto a la cosa. Resulta de la misma definicin.

e)

Es indivisible. (3245) El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago
ntegro de su crdito principal y accesorio. El derecho de retencin del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.
Adems el derecho real de anticresis no debe confundirse con el contrato de anticresis: el primero nace del segundo y existe
como un derecho real de garanta, el segundo es la fuente de ese derecho real.
A su vez el contrato de anticresis presenta los siguientes caracteres:
1) es un contrato real, porque su perfeccin depende de la entrega del inmueble al acreedor.
2) es un contrato bilateral o sinalagmtico imperfecto, porque en el momento de su celebracin el nico que queda obligado es
el acreedor. Aunque eventualmente tambin el deudor puede estar sujeto a obligaciones.
3) es un contrato oneroso, porque el deudor entrega el inmueble y recibe un prstamo; y el acreedor se procura por su
intermedio una garanta real.
Cabria agregar que el derecho de anticresis puede ser tanto constituido pro el deudor como por un tercero (art. 3239)

Condiciones de la constitucin de anticresis .


1)

Entrega del inmueble al acreedor: (3240) El contrato de anticresis slo queda perfecto entre las partes, por la entrega real
del inmueble, y no est sujeto a ninguna otra formalidad. As se asegura el uso y goce de la cosa por parte del acreedor

2)

Que el constituyente sea propietario o usufructuario (3241) La anticresis slo puede ser constituida por el propietario que
tenga capacidad de disponer del inmueble, o pro el que tenga derecho a los frutos (3242) El usufructuario puede dar en
anticresis su derecho de usufructo, y limitado por la duracin de ste.

3)

Que el constituyente tenga capacidad para disponer (3241)que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por lo
menos que la tenga para disponer de los frutos. El que solo tiene poder para administrar, no puede constituir una anticresis.
Se refiere al caso de personas que obran en representacin de otras.

Forma y prueba del contrato de anticresis.


Por tratarse de un gravamen sobre un inmueble debe extenderse en escritura publica, pero con carcter ad probationem, es decir, que si
fuera extendida en instrumento privado, podra exigirse luego la correspondiente escritura publica.
Adems, segn el art. 3240, luego de efectuada la entrega de la cosa, no esta sometida a ninguna otra formalidad. Respecto de terceros
para que ste contrato sea oponible debe necesariamente estar constituido en escritura publica.
Adems, los ttulos debern ser inscriptos en el registro de propiedad.
Derechos del acreedor anticresista.
1.

Posesin del inmueble. Surge de la misma definicin.

2.

Percepcin de frutos. (3249) El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del
inmueble. Puede recogerlos, cultivando l mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca.

3.

Demandar ante la justicia la venta del inmueble. (3251) No pagando el deudor el crdito al tiempo convenido, el acreedor
puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningn valor toda convencin que le atribuya el derecho de
hacer vender por s el inmueble que tiene en anticresis.

4.

Persecucin. (3254) El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por la anticresis, contra los terceros adquirentes
del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.

5.

Derecho de retencin. (3245) El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el
pago ntegro de su crdito principal y accesorio. El derecho de retencin del acreedor es indivisible, como el que resulta de la
prenda.

Obligaciones.

1.
2.
3.
4.
5.

Conservar y administrar el inmueble. (3258) El acreedor est obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservacin. Si por
su culpa o negligencia el inmueble sufriere algn detrimento, debe l repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser
condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crdito.
Pagar los impuestos y cargas. (3259) El acreedor est tambin obligado a pagar las contribuciones y las cargas anuales del
inmueble, descontando de los frutos el desembolso que hiciere, o repitindolo del deudor, como en el caso del artculo anterior.
Conservar todos los derechos que tena la finca. (3260) Es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que
tena la heredad, cuando la recibi en anticresis.
Restituir el inmueble. (3261) Desde que el acreedor est ntegramente pagado de su crdito, debe restituir el inmueble al
deudor.
Rendicin de cuentas. (3246) El acreedor est autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su valor
sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con
los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia. (3247) Si nada hay convenido entre las partes sobre la
compensacin de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.

Pacto comisorio.
(3252) Es de ningn valor toda clusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta
no se pagare a su vencimiento; como tambin toda clusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos
elegidos por las partes o de oficio.
(3253) El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o despus del vencimiento de la deuda.
El permiso se justifica porque el deudor ya no se halla en la situacin de apremio que lo poda obligar a obrar en contra de su real
inters, dado que el prstamo ya se halla suscripto
Anticresis tcita.
(3261, 2 parte) Si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se
observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.
El cdigo ha admitido, en consecuencia, la figura jurdica de la anticresis tacita y nos remite a la prenda tacita; son necesarias, entonces,
las condiciones que exige esta ultima.

Fernando Espinoza

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Los efectos de la anticresis tacita consisten en el derecho de retensin del inmueble hasta el pago de la deuda, completado con el
derecho de percibir los frutos.

BOLILLA XV
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
Legislacin comparada. Sistemas.
Los sistemas de registracin pueden dividirse en tres grandes grupos:
1.

De acuerdo al primer sistema, el registro inmobiliario no es requisito ineludible para la transmisin o constitucin de los
derechos reales entre las partes, pero s es requisito inexcusable de la oponibilidad del acto respecto de terceros. Tal es el
sistema del derecho francs, italiano y argentino.

2.

En el sistema germnico, la inscripcin no tiene efectos de mera publicidad, sino que es constitutiva aun para las partes. sin
embargo, los efectos de la inscripcin no son exactamente los mismos respecto de las partes y respecto de terceros. Segn el
cdigo alemn, cuando alguien tiene un derecho inscripto a su favor en el registro, se presume que le corresponde ese derecho
(es lo que se llama principio de legitimidad). Pero entre las partes, es posible impugnar el acto en que se fund la registracin,
y por consiguiente, obtener la cancelacin de sta. en cambio, respecto de terceros de buena fe la presuncin de legitimidad del
acto no admite prueba en contrario.

3.

Finalmente, el sistema Torrens, vigente en Australia y algunos estados de Amrica del Norte, confiere al registro una mxima
importancia: la inscripcin del inmueble en el registro a nombre de una persona confiere a sta una situacin de propietario
definitiva e inatacable, sea con relacin a las partes, sea con relacin a terceros. Si ha existido vicio en las transmisiones no por
ello queda afectada la transmisin, porque se supone que el nuevo propietario recibe su ttulo del Estado, de tal manera que el
anterior propietario carece de accin de reivindicacin y todo su derecho consiste en una accin de daos y perjuicios contra el
Estado, que es quien otorga cada nuevo ttulo. La matriculacin de los inmuebles en este sistema no es obligatoria, pero su
xito ha sido tal en Australia que un gran porcentaje de tierras se han registrado e incorporado a dicho sistema.

Legislacin argentina. Sistema del Cdigo Civil.


En el primitivo Cdigo Civil, la adquisicin de derechos reales exiga el cumplimiento de dos requisitos: la escritura y la tradicin. Vlez
admita la necesidad de publicidad en materia de adquisicin y transmisin de derechos reales, y pens que el medio propio para lograr
esa publicidad era la tradicin. Pero rechaz el sistema de registros, salvo para la hipoteca, en cuyo caso, al no haber tradicin, la nica
forma de exteriorizar el gravamen y de evitar hipotecas ocultas, con las consiguientes posibles defraudaciones, era crear un Registro. Sin
embargo, no descartaba que algn da llegaran a ser necesarios los registros para las transmisiones y gravmenes en general.
En cierto momento los registros se hicieron tan indispensables, que las provincias comenzaron a instaurarlos; desde el primer momento
de la creacin de los registros, se los tach de inconstitucionales, porque imponan un requisito para la transmisin del dominio que no
estaba previsto en el cdigo civil, invadiendo su esfera propia.
En la prctica se planteaban problemas de difcil solucin, en especial respecto de las medidas cautelares que se anotaban sobre algn
inmueble, luego de que el mismo haba sido enajenado por escritura pblica, pero antes de que de la inscriba en el registro. La
jurisprudencia se dividi en dos grandes tendencias:
1)

Una reconoce que el embargo anotado con posterioridad a la escritura, pero antes de su inscripcin, prevalece sobre el dominio
as adquirido.

2)

La otra corriente establece lo contrario, ya que las normas de fondo del cdigo prevalecen sobre las leyes locales.

Posteriormente, la ley 17.711 hizo superar la objecin constitucional reformando el art. 2505 del cdigo, estableciendo: La adquisicin o
transmisin de los derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos
ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas.
Ley 17.801 (Registro de la propiedad inmueble)
La palabra solamente que surge del art. 2505 provoc inmediatas reacciones crticas, en primer lugar porque nadie se arriesgara a
pagar ntegramente el precio del inmueble si no estaba inscripto en el registro; segundo, porque el adquirente no podra establecerse
una hipoteca por el saldo del precio, ya que no habiendo adquirido el dominio del inmueble, ese gravamen sera nulo. Esto oblig a
complementar con urgencia el sistema consagrado por la ley de reformas, mediante una nueva ley (17.801). La misma crea los registros
inmobiliarios y aclara que la inscripcin de los ttulos es al nico efecto de ser oponibles a terceros, pero no constituyen un requisito ms
para adquirir el dominio.
Documentos que deben registrarse.
De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 y concordantes del Cdigo Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y
dems previsiones de la ley, en los registros se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los siguientes documentos:
a)
b)

Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares;

c)

Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

Folio real.
Tradicionalmente se distinguen dos tipos de registros: aquellos en los que la registracin se hace teniendo como base la persona del
titular de los derechos, y aquellos en que se hace sobre la base de la matriculacin de cada inmueble.

Fernando Espinoza

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En nuestro pas, las registraciones eran personales. Con la ley 17.801, el sistema de folios reales se extendi a todo el pas.
Hay que distinguir claramente la inscripcin de la matriculacin: la primera se refiere al registro de toda constitucin, transmisin,
declaracin, modificacin o extincin de derechos reales o medidas precautorias. La matriculacin, en cambio, importa asignar a cada
inmueble un folio determinado, en el que se individualizar con precisin el inmueble, fijndole una caracterstica de ordenamiento que
luego servir para designarlo. Una vez matriculado el inmueble, se anotan en esa matrcula o folio real, todas las modificaciones en el
estado del dominio u otros derechos reales, as como los embargos y otras medidas cautelares.
Los inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos anteriores, sern previamente matriculados en el
registro correspondiente a su ubicacin. Exceptanse los inmuebles del dominio pblico (art. 10).
La matriculacin se efectuar destinando a cada inmueble un folio especial con una caracterstica de ordenamiento que servir para
designarlo (art. 11).
El asiento de matriculacin llevar la firma del registrador responsable. Se redactar sobre la base de breves notas que indicarn la
ubicacin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa
individualizacin. Adems, cuando existan, se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura
correspondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real que resulten. Expresar el nombre del o de los titulares del
dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras pblicas. Respecto de las sociedades o personas jurdicas se
consignar su nombre o razn social, clase de sociedad y domicilio. Se har mencin de la proporcin en la copropiedad o en el monto
del gravamen, el ttulo de adquisicin, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante, establecindose el
encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculacin. Se expresar, adems, el nmero y fecha de presentacin del
documento en el Registro (art. 12).
Tracto sucesivo .
Consiste en un encadenamiento de las sucesivas transmisiones del dominio, de manera tal que la nueva transmisin se apoye en la
anterior.
Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes del folio se registrarn:
a)
b)

Las posteriores transmisiones de dominio;


Las hipotecas, otros derechos reales y dems limitaciones que se relacionen con el dominio;

c)

Las cancelaciones o extinciones que correspondan;

d)

Las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 22, 24 y concordantes.

Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarn por estricto orden cronolgico que impida intercalaciones entre los de su
misma especie y en la forma que expresa el artculo 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificacin de las circunstancias
particulares que resulten de los respectivos documentos, especialmente con relacin al derecho que se inscriba (art. 14).
No se registrar documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripcin
precedente. De los asientos existentes en cada folio deber resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los dems
derechos registrados, as como la correlacin entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones (art. 15).
Reserva de prioridad.
Es el principio de prevalencia de los documentos anteriores sobre los posteriores.
Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el
presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificacin a que se refieren los artculos
22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artculo 5, (45 das desde la fecha de su otorgamiento)- (art. 17).
El principio, entonces, es la prevalencia del documento inscripto con anterioridad; pero la ley hace una excepcin: que al presentarlo con
posterioridad se hubiese documentado dentro del plazo del bloqueo del registro establecido en los arts. 22 y concordantes, y adems, se
lo presente dentro de los 45 das desde la fecha de su otorgamiento.
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior y a los efectos a que hubiere lugar por derecho, el Registro proceder de la siguiente
forma:
a)
b)

c)

Devolver los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentacin, tanto en el Registro como en el
documento mismo. La forma y tiempo de duracin de esta anotacin sern los que rigen respecto de la inscripcin provisional;
Si al solicitarse la inscripcin o anotacin existieren otras de carcter provisional, o certificaciones vigentes, o est corriendo
respecto de stas el plazo previsto en el artculo 5, aqulla se practicar con advertencia de la circunstancia que la condiciona;
Cuando la segunda inscripcin o anotacin obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informar la variacin
producida. La advertencia o informacin indicada se dirigir a quien hubiera efectuado la peticin o a quien tuviere inters
legtimo en conocer la situacin registral mediante notificacin fehaciente (art. 18).

La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de
presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artculo 40 11. Con respecto a los documentos que
provengan de actos otorgados en forma simultnea, la prioridad deber resultar de los mismos. No obstante las partes podrn, mediante
declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro
orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida (art. 19).
Calificacin registral.

11

(Art. 40) El Registro, por los procedimientos tcnicos que disponga la reglamentacin local, llevar un sistema de ordenamiento diario donde se anotar la presentacin
de los documentos por orden cronolgico, asignndoles el nmero correlativo que les corresponda.
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La inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes (4).
El Registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que
resultare de ellos y de los sistemas respectivos (art. 8).
Ley nacional de catastro 20.440
El catastro es la delimitacin de la propiedad inmueble, pblica y privada.
Procura diversos objetivos. Por lo pronto, adoptado el sistema del folio real, el catastro viene a completar y perfeccionar el sistema, a
asegurar a cada propiedad la determinacin exacta de su superficie, ubicacin y linderos. Tiene tambin un objeto fiscal. Un buen
catastro permite ubicar con precisin los inmuebles sujetos a gravacin impositiva, as como tambin quines son los propietarios
responsables del pago del gravamen. Permite tambin conocer la riqueza territorial y su distribucin.
El primer artculo de la ley 20.440 establece como finalidades de los registros:
1.

Determinar la correcta ubicacin, lmites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles, con referencia a los ttulos
jurdicos invocados o a la posesin ejercida;

2.

Establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo;

3.

Conocer la riqueza territorial y su distribucin;

4.

Elaborar datos econmicos y estadsticos de base para la legislacin tributaria y la accin de planeamiento de los poderes
pblicos nacionales y locales.

Relaciones con el registro de la propiedad.


El catastro hace el censo de los bienes inmuebles; el registro le proporciona informacin adecuada. Ambos se apoyan mutuamente,
aunque conservando su autonoma. El registro pide ayuda al catastro para detectar interposiciones de inmuebles que no lo puede hacer
por s mismo.
Es del resorte del catastro establecer el aforo de los inmuebles a los efectos de la tributacin, cosa que al registro no le interesa.
El catastro es privativo de las provincias, lo que hizo la ley 20.440 es establecer la obligatoriedad de ellas para que las organicen. El
registro est regido por una ley nacional (17.801), que integra el cdigo civil.
En sntesis, tenemos el registro de las realidades fsicas (el catastro) y el registro de las situaciones jurdicas (el registro de la
propiedad.)

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BOLILLA XVI
ACCIONES REALES

Concepto.
2756. Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto
accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado.
Son sus caractersticas:
a)

Gozan del ius persequendi, o sea de la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que se halle en posesin de la cosa;

b)

Tienden al mantenimiento del derecho, y se ejercen tantas veces como sea necesario para defenderlo;

c)

Deben instaurarse ante el juez del lugar en donde est situada la cosa.

Recordemos que el derecho de propiedad encuentra una primera proteccin, en caso de despose4sion, en las acciones posesorias que la
ley acuerda para obtener la restitucin de ella, y si por este medio la consigue, nada tendr que agregar.
Pero si la accin posesoria se ha perdido, o ha transcurrido el plazo para ejercerla, o si al propietario le conviene plantear directamente
la cuestin de propiedad y definir de una vez por todas la situacin legal, el propietario tiene a su disposicin la accin de reivindicacin.
Suponiendo que en vez de tratarse de la propiedad de una cosa, se trate de una servidumbre, a la cual me considero con derecho, y este
derecho se desconoce impidindome su ejercicio; la ley me acuerda en este caso la accin confesoria, la cual llena con relacin a la
servidumbre, la misma funcin que la reivindicacin respecto de la propiedad.
Luego, la accin de reivindicacin como la confesoria, supone la negacin del derecho de propiedad o de servidumbre, la accin
negatoria supone que est solo impedido el libre ejercicio de la propiedad o de esos derechos (servidumbres, etc.)
En cuanto a las acciones que surgen de la hipoteca, es necesario distinguir entre las que tiene el acreedor hipotecario para mantener
inclume su garanta (3157) 12, y la accin para obtener el pago de la obligacin garantizada por la hipoteca. Las primeras son
inequvocamente de carcter real, y las segundas de carcter personal.
Divisin.
2757. Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la accin de reivindicacin, la accin confesoria, y la accin
negatoria.

La accin reivindicatoria se brinda en defensa de todos los derechos reales que se ejercen por la posesin. Para su procedencia
es necesario que haya mediado desposesin.

La accin negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos, para defenderlos contra una lesin de menor importancia.

La accin confesoria se da en defensa de las servidumbres activas; asimismo, se protege al acreedor hipotecario contra los
actos del deudor que disminuyan o afecten la garanta.

Accin subsidiaria.
Nuestro cdigo no ha seguido la construccin del derecho romano, siguiendo en cambio a Freitas
El art. 2757 nos presenta las tres acciones como emergentes del derecho de propiedad. En cuanto a la confesoria hay un error
fundamental:
1- el titular de uno de esos derechos persigue por medio de esta accin que se le reconozca; en consecuencia, lo nico que se discute es
la existencia del derecho de usufructo, servidumbre, etc. Que se reclama y la accin deriva exclusivamente de ese derecho.
2- adems dentro de la doctrina de nuestro cdigo, la propiedad y sus desmembraciones constituyen categoras jurdicas diferentes, que
no es posible confundir; luego la accin confesoria no `puede decirse que es una accin nacida del derecho de propiedad, sino que tiene
su origen en algunos de los derechos desmembrados
El art. 2779 establece: En los casos en que segn los artculos anteriores, corresponde la accin de reivindicacin contra el nuevo
poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus
herederos, por indemnizacin del dao causado por la enajenacin; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa el
derecho de reivindicar la cosa.
En otras palabras: el titular del dominio tiene la accin reivindicatoria contra el actual poseedor o bien una accin de daos y perjuicios
contra el enajenante y sus herederos; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa su derecho de reivindicar.
Reivindicacin. Antecedentes histricos.
Concepto.
La accin de reivindicacin ha existido en el derecho romano y era designada con las palabras Rei vindicatio, proviniendo de aqu el
termino reivindicacin, con el que se la conoce en las legislaciones modernas.
12

3157. El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad;
pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin material o jurdica, que
directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
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La rei vindicatio para proceder, exiga que se tratara de una propiedad legalmente constituida, es decir, de la propiedad quiritaria del
derecho romano; en cambio cuando el propietario solo tena la propiedad bonitaria, la accin no era acordada, pero el pretor publicius le
otorgo una proteccin especial que la seguridad y la equidad de las transacciones exigan. Esta accin se llamaba Publiciana in rem
actio, nombre derivado del pretor que la introdujo. Cuando la distincin entre la propiedad quiritaria y bonitaria desapareci, esta accin
quedo subsistente, porque ella haba extendido su campo de aplicacin a todos aquellos casos en que el demandante habia adquirido la
posesin de una manera no viciosa en virtud de una justa causa cualquiera, aun a titulo gratuito.
2758. La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual
el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella.
Se dice que la accin de reivindicacin nace del dominio, cuando en verdad surge de cualquiera de los derechos reales que confieren la
posesin de la cosa. Tampoco es exacto que slo proceda cuando el propietario ha perdido la posesin, pues tambin la tiene en algunos
casos en que nunca adquiri dicha posesin.
Condiciones para su ejercicio :
1. que el reivindicante sea propietario de la cosa reivindicada.;
2. Prdida de la posesin de la cosa.
El art. 2774 agrega que la accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a
tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho a poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la
accin.
Si el derecho de propiedad exista al comenzar la accin, pero luego se ha perdido, el fundamento de la accin desaparece y ella no
podr perseguirse.
Objeto de la accin.
-

2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la accin de reivindicacin; y
lo mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

2760. Son reivindicables los ttulos de crditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin
transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador.

2761. Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada
uno de los coposeedores.

2762. No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a
separarse de las principales, a no ser stas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el
dinero, ttulos al portador, o cosas fungibles

2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si slo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los
accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.

2764. Una universalidad de bienes, tales como una sucesin cuestionada, no puede ser objeto de la accin de reivindicacin;
pero puede serlo una universalidad de cosas.

El art. 3923.
3923. El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado trmino para el pago, puede reivindicarlo del comprador, o de terceros
poseedores.
En la prctica, en las relaciones entre comprador y vendedor, basta con la accin de resolucin por incumplimiento de contrato; con
respecto a los terceros poseedores, la accin reivindicatoria proceder solamente si stos son de mala fe o si han adquirido la cosa a
ttulo gratuito.
Posibilidad de reivindicacin por parte del comprador a quien no se le ha hecho la tradicin .
Con relacin al vendedor que no le ha entregado la posesin de la cosa, el comprador tiene una accin de cumplimiento de contrato, que
lo protege suficientemente. Si la escritura pblica fue otorgada, demandar simplemente la entrega de la posesin de la cosa; si la
escritura no se ha otorgado, demandar la escrituracin y la posesin.
La cuestin a analizar es si el comprador que no ha recibido la tradicin de la cosa tiene accin reivindicatoria contra el tercero que la
posee.
a)

Una primer teora sostiene que el comprador no tiene accin reivindicatoria, porque sta nace del dominio y no habiendo
recibido la tradicin de la cosa, nunca ha ostentado dicho dominio.

b)

Una segunda tesis cree que el comprador que no ha recibido la posesin tiene accin reivindicatoria contra los terceros. Se
admite unnimemente la posibilidad de ceder la accin reivindicatoria, o sea que quien enajena una cosa que no entrega el
adquirente, simultnea y necesariamente le transmite tambin el poder jurdico de reclamarla contra cualquiera. Esta es la
opinin mayoritaria en la doctrina.

A quin se acuerda la accin.


1)

El propietario: 2758. La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas
particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se
encuentra en posesin de ella.
A pesar de que este artculo habla del dominio, se suele extender la posesin a todos los derechos reales que se ejercen
mediante la posesin: usufructo, uso y habitacin, prenda y anticresis. En cambio, no protege a los titulares de hipotecas y
servidumbres activas.

2)

El copropietario: Reivindicacin entre condminos: 2761. Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles
o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. Este artculo prev el supuesto de que
uno de los condminos le niegue a otro su derecho a la cosa y lo prive de su posesin, uso y goce.
Reivindicacin del condmino contra un tercero: El condmino tiene la facultad de reivindicar la totalidad de la cosa contra
terceros. Esta es la opinin predominante en doctrina, fundada en el art. 2679: Cada uno de los condminos puede
reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y
determinada de ella.

3)

El cesionario: 1444. Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el
comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al
ttulo mismo del crdito.

4)

El heredero.

5)

El legatario.

Contra quin se dirige.


-

2772. La accin de reivindicacin puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un
derecho real perfecto o imperfecto.

Fernando Espinoza

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2782. La reivindicacin puede dirigirse tambin contra el que posee a nombre de otro (tenedor). Este no est obligado
a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que as lo haga, la accin
debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.

Ficta possessio.
Nuestro Cdigo admite la reivindicacin en dos supuestos en los cuales el demandado, al entablarse la demanda, no es ni poseedor ni
tenedor de la cosa reivindicada. Esos casos son los siguientes:
3.

2784. El que de mala fe se da por poseedor sin serlo ser condenado a la indemnizacin de cualquier perjuicio que de
este dao haya resultado al reivindicante.
La sentencia no podra condenar a la restitucin de la cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor, pero sera
injusto exonerar de toda responsabilidad a quien ha inducido a error al reivindicante. La ley castiga su mala fe imponindole
la indemnizacin de todos los daos y perjuicios resultantes de este engao.

4.

2785. La reivindicacin podr intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o
imposibilitar la reivindicacin.
La ley supone el caso de que el demandado haya enajenado la cosa a un tercero; si es a ttulo oneroso y de buena fe, la
reivindicacin se habr hecho imposible; si lo ha sido de mala fe o a ttulo gratuito, la reivindicacin se dificulta, pero no se
hace imposible. En ambos casos, el que ha procedido con dolo debe indemnizar con todos los daos y perjuicios al
reivindicante.

Reivindicacin contra el heredero.


2773. La accin de reivindicacin no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor l mismo de la cosa
sobre que versa la accin, y no est obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga
en la posesin.
El heredero que hubiera resultado adjudicatario luego de la particin es el nico que puede ser demandado; y si la cosa ha sido
adjudicada en condominio, cada uno de los herederos no est obligado por el todo, sino por la parte que tenga en la cosa.
Reivindicacin de cosas inmuebles.
2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la accin de reivindicacin; y lo
mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles.
Lmites.
Antes de enumerar las disposiciones de esta seccin del cdigo, hay que recordar los siguientes artculos:
3270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere.
3271. La disposicin del artculo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.
1051. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los
derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
Diversos casos de reivindicacin.
-

Reivindicacin contra el despojante. 2776. Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el actual poseedor que lo hubo
por despojo contra el reivindicante.
Reivindicacin contra el adquirente que posee un ttulo nulo o anulable . 2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin
compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado.
Reivindicacin contra terceros adquirentes: hay que distinguir si el adquirente es de buena o mala fe:

Tercero adquirente de mala fe: Procede la reivindicacin en todos los casos.

Tercero adquirente de buena fe: debemos subdistinguir:


a)

A ttulo gratuito: 2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque
de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito y el enajenante estaba
obligado a restituirla al reivindicante.

b)

A ttulo oneroso: La segunda parte del art. 2778 niega implcitamente la accin reivindicatoria contra el actual
poseedor de buena fe que la hubiese de un enajenante de buena fe a ttulo oneroso; tampoco es procedente la accin
reivindicatoria contra el actual poseedor de cosa adquirida por ttulo oneroso y de buena fe del heredero aparente
(3430); o del que la adquiri por fraude (968) o por permuta (2130). Ms an, los poseedores de buena fe estn libres
de los efectos de la reivindicacin aunque hubieran adquirido la cosa a ttulo gratuito del heredero que fue declarado
indigno (3309); o del que adquiri la cosa por un acto simulado (996) o en el caso de revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario (1865).
A partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 1051, quedan protegidos de la reivindicacin los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. Este nuevo texto legal colisiona con el
art. 2777, segn el cual compete (la accin de reivindicacin) tambin contra el actual poseedor de buena fe que por
ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante,
como el comodatario. Como consecuencia, este artculo ha quedado tcitamente derogado por ley posterior.

Fernando Espinoza

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Accin contra el nuevo poseedor por el precio adeudado.


2780. Sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese
an pagado el precio, o lo hubiese slo pagado en parte, el reivindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague el
precio, o lo que quede a deber.

Prueba de la propiedad.
1)
2)

3)

Reivindicacin con ttulo posterior a la posesin del demandado: 2789. Si el ttulo del reivindicante que probase su derecho a
poseer la cosa, fuese posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente
para fundar la demanda.
Reivindicacin con ttulo anterior a la posesin del demandado: 2790. Si presentare ttulos de propiedad anterior a la posesin y
el demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor del ttulo era el poseedor y propietario de la heredad que se
reivindica.
Presentacin de ttulos por el reivindicante y por el reivindicado:
a)

Emanados de la misma persona: 2791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la accin, presentaren
cada uno ttulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad
que se reivindica, se reputa ser el propietario.

b)

Emanados de diferentes personas: 2792. Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno ttulos de
adquisicin que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero
propietario, se presume serlo el que tiene la posesin.

Efectos de la accin.
2794. Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejndolo
desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesin.
Medidas de conservacin.
Si iniciado un juicio de reivindicacin existe el peligro de que el demandado enajenase la cosa, las leyes de procedimientos autorizan el
embargo preventivo que impide la enajenacin y la imposicin de gravmenes sobre la cosa. El requisito para que proceda es que haya
verosimilitud del derecho.
2788. El que ejerce la accin de reivindicacin puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se
reivindica.
Reivindicacin de cosas muebles.
Reivindicacin de cosas muebles entregadas voluntariamente. Reivindicacin contra el causahabiente del propietario.
2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese
tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante
de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario
que hubiese credo que la cosa era propia de su autor.
En este caso, al propietario le competen dos acciones:
1.
2.

La accin personal derivada del contrato;


La accin reivindicatoria.

Reivindicacin contra terceros.


2767. La accin de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la
persona a la cual el demandante la haba confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto. En estos casos
procede la accin por faltar los requisitos del art. 2412.
Reivindicacin de cosas robadas o perdidas.
2775. La reivindicacin de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante.
2765. El que ha perdido, o a quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena
fe.
2766. La calidad de cosa robada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violacin
de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.

Fernando Espinoza

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