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Культура Документы
1.1.1.
Cogitao ................................................................................................................ 10
1.1.2.
1.2.
1.2.2.
Consumao ........................................................................................................... 11
1.3.1.
1.3.2.
Teorias objetivas...................................................................................................... 11
2.2.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
2.3.3.
2.3.4.
2.3.5.
2.3.6.
2.3.7.
2.4.
3.
1.2.1.
1.3.
2.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.5.1.
3.5.2.
3.6.
3.6.1.
3.6.2.
3.6.3.
3.7.
3.7.1.
3.7.2.
3.7.3.
3.7.4.
3.7.5.
3.7.6.
3.7.7.
3.7.8.
3.8.
3.8.1.
Desistncia voluntria............................................................................................. 20
3.8.2.
3.9.
4.
3.9.1.
3.9.2.
Requisitos ................................................................................................................ 23
3.9.3.
3.9.4.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.3.
4.4.
2.
CONCEITO ............................................................................................................................ 27
3.
4.
3.1.
3.2.
CRIME PLURISSUBJETIVO........................................................................................... 28
3.2.1.
3.2.2.
3.2.3.
AUTORIA ............................................................................................................................... 28
4.1.
4.1.1.
4.1.2.
4.1.3.
Concluso................................................................................................................ 29
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.2.5.
4.2.6.
Concluso................................................................................................................ 30
4.3.
5.
6.
4.3.1.
4.3.2.
4.3.3.
4.3.4.
4.3.5.
4.3.6.
COAUTORIA ......................................................................................................................... 32
5.1.
5.2.
CONCEITO..................................................................................................................... 34
6.2.
6.2.1.
6.2.2.
6.2.3.
6.2.4.
6.3.
7.
PARTICIPAO .................................................................................................................... 37
7.1.
7.2.
CONCEITO..................................................................................................................... 37
7.3.
7.4.
7.4.1.
7.4.2.
7.4.3.
7.4.4.
Teoria da hiperacessoriedade.................................................................................. 39
3
8.
8.1.2.
8.1.3.
8.1.4.
9.2.
TEORIA PLURALISTA.................................................................................................... 42
9.3.
10.
10.1.
11.
COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA (OU PARTICIPAO EM CRIME MENOS
GRAVE). ....................................................................................................................................... 43
11.1.
12.
COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTNCIAS E
ELEMENTARES ........................................................................................................................... 44
12.1.
13.
CONCEITO ............................................................................................................................ 48
2.
2.2.
2.3.
2.3.1.
Crime progressivo.................................................................................................... 50
2.3.2.
2.3.3.
2.
2.2.
2.3.
2.4.
2.4.1.
2.4.2.
4.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
Multa........................................................................................................................ 61
1.1.1.
Culpabilidade ........................................................................................................... 64
1.1.2.
Antecedentes........................................................................................................... 64
1.1.3.
1.1.4.
1.1.5.
Motivos do crime...................................................................................................... 66
1.1.6.
Circunstncias do crime........................................................................................... 66
1.1.7.
1.1.8.
1.1.9.
1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput). ...................... 72
1.2.4.
Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput). ................. 73
5
1.2.5.
1.2.6.
1.2.7.
1.2.8.
1.3.
1.3.1.
2.
2.2.
2.3.
2.4.
CASUSTICA .................................................................................................................. 92
2.5.
Conceito .................................................................................................................. 99
3.1.2.
3.1.3.
3.1.4.
3.1.5.
3.1.6.
Requisitos para a substituio por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III) .... 101
3.1.7.
3.1.8.
3.1.9.
3.2.
3.2.1.
3.2.2.
3.2.3.
3.2.4.
3.2.5.
3.2.6.
3.3.
3.3.1.
3.3.2.
3.3.3.
3.3.4.
3.3.5.
3.3.6.
3.3.7.
3.3.8.
3.3.9.
2.
3.
4.
5.
4.1.
4.2.
REQUISITOS................................................................................................................ 124
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
4.7.
5.2.
REQUISITOS................................................................................................................ 126
7
5.3.
5.3.1.
5.3.2.
5.4.
6.
5.4.1.
5.4.2.
6.2.
6.3.
6.4.
CRIME CONTINUADO GENRICO, SIMPLES OU COMUM (ART. 71, CAPUT) ......... 129
6.4.1.
6.4.2.
6.4.3.
6.4.4.
6.5.
6.6.
6.6.1.
6.6.2.
6.7.
7.
8.
9.
9.2.
9.3.
2.
FINALIDADE........................................................................................................................ 135
3.
4.
3.1.
3.2.
PRTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME (FATO TPICO + ILCITO) ................. 137
4.2.
5.
6.
6.1.
6.2.
7.
8.
9.
2.
2.2.
3.
4.
5.
2.
3.
REQUISITOS....................................................................................................................... 152
3.1.
3.1.1.
3.1.2.
3.1.3.
3.1.4.
3.2.
4.
5.
4.2.
4.3.
ITER CRIMINIS
10
Exceo dada pela doutrina o crime de formao de quadrilha ou bando. Seria uma
caracterstica do Direito Penal do inimigo, que pune ato preparatrio.
Outra exceo: Petrechos para falsificao de moeda.
No entanto, a doutrina moderna critica esses exemplos, dizendo no se tratar de ato
preparatrio, mas sim de execuo do tipo penal previsto.
Resumindo: para a doutrina moderna todas as fases internas so impunveis (Damsio), a
no ser que constituam um tipo penal prprio (a exemplo da formao de quadrilha ou bando)
1.2. MACROFASE EXTERNA
composta de:
1) Atos executrios;
2) Consumao.
1.2.1. Atos executrios
o incio da prtica da conduta tpica imaginada (cogitada) e preparada.
1.2.2. Consumao
Assinala o instante da composio plena do fato criminoso, vale dizer, de todos os
elementos presentes no tipo penal.
1.3. DIFERENA ENTRE ATOS PREPARATRIOS E INCIO DA EXECUO
Aqui se preocupam em explicar:
1) Teoria Subjetiva;
2) Teorias Objetivas;
2.1) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurdico;
2.2) Teoria Objetiva (critrio formal ou objetivo formal);
2.3) Teoria Objetiva individual (critrio material ou objetivo material).
1.3.1. Teoria subjetiva
Sempre que o agente EXTERIORIZASSE sua conduta, no sentido de praticar a infrao
penal, seria punvel. No faz distino entre atos preparatrios e execuo.
1.3.2. Teorias objetivas
1) Teoria da hostilidade ao bem jurdico: Para essa teoria, atos executrios so aqueles que
atacam/agridem diretamente o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de leso
ou perigo de leso (Nelson Hungria).
11
2) Teoria objetiva (critrio formal ou objetivo formal): Para essa teoria, ato executrio o
que inicia a realizao do verbo ncleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Prevalece
na doutrina. (Tentativa seria quando iniciada a execuo no se consuma) Bitencourt.
Recebe o nome de teoria objetiva, pois se refere ao incio da realizao dos elementos do
tipo objetivo. Antes desta realizao, todos os atos seriam preparatrios.
3) Teoria objetiva individual (critrio material ou objetivo material): um complemento da
teoria anterior. Atos executrios so aqueles que, de acordo com o plano do agente,
realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da execuo tpica, aes que
por sua imediata vinculao com a ao tpica, aparecem como parte integrante dela,
segundo uma natural concepo ou que produzem uma imediata colocao em perigo
de bens jurdicos. Exemplo: no homicdio apontar uma arma para vtima, no furto com
destreza, na conduta dirigida coisa que se encontra no bolso da vtima (Zaffaroni,
doutrina moderna e jurisprudncia.).
FMB: No se pode adotar uma nica teoria. O juiz deve conjug-las no caso concreto.
Rogrio Greco: embora existam atos extremos, em que no h possibilidade de confuso,
a controvrsia reside naquela zona cinzenta, na qual, por mais que nos esforcemos, no termos
plena convico se o ato de preparao ou de execuo. Ainda no surgiu, portanto, teoria
suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.
2.
CRIME CONSUMADO
Conceito: Considera-se crime consumado a realizao do tipo penal objetivo por inteiro,
nele encerrando o iter criminis.
OBS: nem todos os crimes percorrem a totalidade das fases.
STF Smula 610 h crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma,
ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima.
3.
CRIME TENTADO
3.1.
representa violao plena ( um crime por norma de extenso temporal). Portanto, no h crime
de tentativa, mas tentativa de crime.
OBS: H vrios crimes de tentativa (se que assim pode-se cham-los...) na Lei de segurana
nacional tentar.... Estes so chamados de crimes de atentado ou crimes de
empreendimento.
3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA
1)
2)
3)
4)
Incio da execuo
No consumao do crime por circunstncias alheias vontade do agente
Dolo de consumao (LFG e FMB).
Resultado possvel (Rogrio)
Os crimes tentados so punveis com menor severidade, pois expem o bem jurdico
tutelado a um perigo menor que o crime consumado (regra geral do CP).
O Brasil adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA (por conta das excees).
3.5.2. Teoria subjetiva
Os crimes tentados so punveis com o mesmo rigor que os consumados, visto que no
aspecto subjetivo (dolo e demais intenes) se equivalem (exceo no CP).
Art. 14, Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um
a dois teros.
Art. 17 tambm.
Art. 17 - TENTAR mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a
ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.
Pena: recluso, de 3 a 15 anos.
O que tipo manco? Tipo tentado, pois tem a pena objetiva menor que a subjetiva.
3.6.
circunstncias alheias sua vontade. Exemplo: descarrego a arma na vtima, mas ela salva
pelos mdicos.
OBS: A tentativa perfeita somente compatvel em crimes materiais. Isso porque nos crimes
formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executrios (pressuposto da tentativa
perfeita) significa a consumao do crime.
2)
Tentativa imperfeita (tentativa inacabada): O agente impedido de esgotar os
atos executrios sua disposio. Exemplo: dou s um tiro e me desarmam.
OBS: H quem defenda que a tentativa perfeita deveria ser punida mais severamente que a
imperfeita. O STF, no entanto, entende que essa circunstncia no relevante para a dosimetria
da pena. Para o Supremo, a pena vai ser mais grave conforme mais prximo da consumao se
mostrou a execuo.
3.6.2. Quanto ao resultado produzido na vtima
Tentativa cruenta (tentativa vermelha): A vtima atingida.
1)
2)
vtima.
Aqui no h dvida: A tentativa incruenta, por estar mais longe da consumao, deve ter
maior reduo de pena.
3.6.3. Quanto possibilidade de alcanar o resultado
a)
Tentativa idnea: O resultado, apesar de possvel de ser alcanado, s no ocorre
por circunstncias alheias vontade do agente. a tentativa propriamente dita.
b)
Tentativa inidnea: O resultado impossvel de ser alcanado (por absoluta
ineficcia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material). Sinnimo de CRIME
IMPOSSVEL ou QUASE CRIME ou CRIME OCO.
3.7.
Crime culposo;
Crime preterdoloso;
Contraveno penal*;
Crime de atentado (ou de empreendimento)*;
Crime habitual;
Crimes unissubsistentes;
Crimes que s so punveis quando houver determinado resultado naturalstico;
Dolo eventual (h divergncia).
O agente no tem vontade de produzir o resultado mais grave, que fruto de culpa.
Portanto, quanto ao crime consequente (culposo) no h como se falar em tentativa; nos crimes
preterdolosos a tentativa admitida somente quanto ao crime antecedente (doloso).
Exemplificando: poderia responder o agente por tentativa de aborto qualificada pela morte. Outro
exemplo: crime tentado de estupro qualificado pela morte.
Repise-se: maioria admite a tentativa, quando essa ocorre no crime antecedente doloso.
Quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo (Rogrio
Greco). Outra parte da doutrina discorda (Capez, Mirabete), dizendo que nesses casos deveria
responder pela consumao qualificada pela morte.
Antecedente
Doloso (aborto)
Consequente
Culposo (seguido de morte)
18
OBS: Bitencourt diz que quando o resultado for leso grave no induzimento no se trata de
consumao (no houve morte), mas de tentativa.
3.7.8. Dolo eventual
Muito discutido. LFG e Greco dizem que incompatvel o dolo eventual com a tentativa
(NO prevalece).
Aquilo que seria a tentativa (tentativa de homicdio) na realidade outro resultado
consumado (leso corporal), que era, de fato, a vontade do agente.
Vale dizer, o agente queria ferir, mas assumiu o risco de matar (atirou a esmo). No deve
responder por tentativa de homicdio, mas sim por consumao da leso corporal.
Isso no unnime.
Prevalece que possvel a tentativa, pelo fundamento: tentativa no atingir o resultado
por motivos alheios vontade. Para esses doutrinadores, a vontade abrangeria tanto a vontade
real quanto o resultado que o agente ASSUMIU praticar.
3.8. TENTATIVA QUALIFICADA (OU ABANDONADA) - GNERO
19
3.8.1.
Desistncia voluntria
Previso legal: Art. 15 do CP.
Incio da execuo
No consumao por circunstncias alheias
vontade do agente
Incio da execuo
No consumao por circunstncias inerentes
vontade do agente.
Frmula de Frank:
a) Na tentativa o agente quer prosseguir, mas no pode;
b) Na desistncia o agente pode prosseguir, mas no quer.
Incio da execuo;
No consumao do delito devido prpria vontade do agente.
Tentativa abandonada, pois o agente abandona o intento.
A desistncia deve ser voluntria, mas isso no significa que precise ser espontnea.
Voluntria admite interferncia externa; espontnea no.
Exemplo: parei de furtar porque algum me pediu para no furtar. Interferncia externa.
Aqui, desistncia voluntria, pois mesmo no sendo espontnea, decorreu unicamente da
vontade do agente.
No entanto, se a causa que determina a desistncia uma circunstncia exterior, uma
influncia objetiva externa que compele o agente a renunciar o propsito criminoso, haver
tentativa simples (circunstncia alheia vontade do agente). Exemplo: paro de furtar porque o
alarme toca. Trata-se de tentativa.
Ou seja, voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugesto, esta influncia externa de outra pessoa. Se a causa que determina a
desistncia circunstncia exterior, uma influncia objetiva externa que compele, obriga, fora o
agente a renunciar o propsito criminoso, haver tentativa.
Consequncias
20
Tentativa simples
Desistncia voluntria
Regra a diminuio de 1/3 a 2/3 da pena do Agente responde pelos atos at
crime consumado.
praticados
ento
Aqui, o agente no punido na forma de crime tentado, mas apenas pelos eventuais atos
delituosos j praticados autonomamente, pois poderia ter prosseguido com a execuo e no o
fez, ao contrrio da tentativa, onde o agente somente no prossegue na execuo devido a
circunstncias alheias a sua vontade.
Exemplo1: Agente quebra o vidro do carro para furtar o DVD. Em meio execuo, no entanto,
desiste da ao por lembrar que pode ser um homem honesto e vai embora. Responde apenas
pelo crime de dano.
Exemplo2: Quebrei a porta do carro para furtar. Desisti. Respondo por dano e no por furto.
Exemplo3: Violei domiclio para furtar. Desisti. Respondo s por violao de domiclio.
*Adiamento da execuo admite desistncia voluntria?
Exemplo: Agente remove algumas telhas para invadir a casa e furtar. Para de remover
para continuar no dia seguinte. Que crime isso configura?
1 C: A desistncia momentnea irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa
corrente configuraria crime de furto tentado). Isso porque o agente no desistiu
definitivamente da prtica.
2 C: Se o agente apenas suspende a execuo e continua a praticar posteriormente,
aproveitando-se dos atos j cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente no renova
a execuo por sua prpria vontade, haver desistncia voluntria. Ou seja, enquanto no
renova a execuo, configura apenas o crime de dano ou invaso de domiclio, conforme o
caso. PREVALECE.
A desistncia s cabvel na TENTATIVA IMPERFEITA ou INACABADA (antes de
esgotados os atos executrios); na tentativa perfeita ou acabada (crime falho) cabe apenas o
arrependimento eficaz.
No cabe desistncia voluntria nos crimes culposos (o dolo pressuposto da
desistncia) e nem nos unissubsistentes (execuo nica).
A tentativa abandonada a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude
e se transportar para o mundo lcito novamente (Von Liszt).
3.8.2. Arrependimento eficaz (ou resipiscncia)
21
Conceito: Ocorre quando o agente, aps ter esgotado os atos executrios, desejando
retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve voluntariamente nova conduta, a fim de
IMPEDIR que o resultado do delito ocorra.
*Sinnimo de arrependimento eficaz dado por Zaffaroni: RESIPISCNCIA.
Elementos:
DESISTNCIA VOLUNTRIA
ARREPENDIMENTO EFICAZ
Incio da execuo
No consumao por circunstncias inerentes
vontade do agente.
Abandona ANTES de esgotar os atos
executrios
Incio da execuo
No consumao por circunstncias inerentes
vontade do agente.
O agente ESGOTA dos atos executrios
O arrependimento eficaz a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da
ilicitude e se transportar para o mundo lcito novamente (Von Liszt).
3.9.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Trata-se de uma causa geral de diminuio de pena, tal como a tentativa simples.
Esse arrependimento POSTERIOR consumao; o arrependimento eficaz aquele que
impede a consumao.
Chamado de Ponte de Prata, pois instituto penal que, aps a consumao do crime,
pretendem suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente.
3.9.2. Requisitos
a)
Crime cometido SEM VIOLNCIA ou GRAVE AMEAA pessoa: Tanto a violncia
fsica como a moral, no entanto, somente quando cometida contra uma pessoa. Vale ressaltar que
essa violncia pressupe dolo, ou seja, admite-se o arrependimento posterior nos crimes
culposos cometidos COM violncia se conseguir reparar o dano vtima. Isto porque o instituto
criado em benefcio da vtima e no do agente. Greco.
E o roubo, passvel de arrependimento posterior? Sim, na terceira hiptese de roubo do
caput do art. 157, aquele onde no existe violncia ou grave ameaa, mas emprego de outro meio
que reduza a possibilidade de resistncia da vtima (tais como hipnose, psicotrpicos etc.
violncia imprpria)
OBS: Existe uma minoria que entende que no roubo no possvel haver arrependimento
posterior, visto que a modalidade reduzir impossibilidade de resistncia no deixa de ser
violncia, a chamada violncia imprpria.
b)
d)
Ato VOLUNTRIO do agente: Basta ser voluntrio, ainda que no espontneo.
OBS: A restituio no precisa ser feita pessoalmente, vale dizer, pode outra pessoa, em nome do
agente, faz-la.
*Arrependimento posterior de um coautor comunica-se aos concorrentes (coautores e
partcipes)?
1 C: Exigindo voluntariedade, o arrependimento personalssimo, no se comunicando aos
concorrentes. Corrente de Lus Regis Prado.
2 C: Arrependimento posterior uma circunstncia objetiva comunicvel, portanto
estende-se o benefcio aos concorrentes. PREVALECE. Corrente de LFG, Assis Toledo.
3.9.3. Cooperao dolosamente distinta e arrependimento posterior
Rogrio Greco nos lembra do caso em que o agente quer participar de crime menos grave,
mas o coautor comete crime mais grave. Sabe-se que nesse caso o agente responder pelo crime
menos grave (que assim quis), com base no art. 29, 2 do CP.
Art. 29 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
No caso de o agente querer praticar furto e o outro acabar praticando roubo, por exemplo.
Se o primeiro efetua a restituio da coisa, ser beneficiado pelo arrependimento posterior, pois
responder por uma infrao que no prev violncia nos elementos do tipo, ficando
impossibilitada de ser aplicada ao segundo.
3.9.4. Critrio de reduo de pena
Reduz-se a pena de UM A DOIS TEROS, que ser tanto maior quanto antes for feita a
restituio ou reparaes do dano. Ou seja, utiliza-se como critrio a presteza. Quanto mais
rpida a reparao, maior a reduo da pena.
OBS1: Em alguns casos no se aplica o benefcio do arrependimento posterior, em virtude de
outra previso mais benfica ao ru. So eles:
a) Smula 554 do STF. Pagamento de cheque sem fundos antes do recebimento da
denncia gera a extino da punibilidade. Causa supralegal extintiva de
punibilidade.
b) Crime de peculato culposo. A reparao que precede a sentena extingue a
punibilidade. Se posterior, reduz a pena aplicada metade.
c) Crimes tributrios. Pagamento do tributo at o recebimento da denncia extingue a
punibilidade.
OBS2: cuidado com o JECrim. Isto porque l, a COMPOSIO DOS DANOS que resulta
em renncia ao penal pelo autor, pode ser com violncia ou no. Isto porque o art. 74,
nico da 9.099 no faz a ressalva.
24
PARA FIXAR:
4.
CRIME IMPOSSVEL
25
Exemplo de inidoneidade relativa do objeto: tentativa de furto de veculo frustrada por defeito
mecnico no carro, impossibilitando sua consumao.
4.3. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSVEL
1)
2)
3)
Incio da execuo;
No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
Dolo de consumao.
26
CRIME DE ENSAIO
o chamado crime impossvel por obra do agente provocador. o caso onde um agente do
Estado (polcia) intervm ou colabora no mecanismo causal do fato.
o caso do flagrante provocado, onde o crime impossvel, pois pela circunstncia
(provocao do agente policial, que tomou todas as medidas necessrias para que no houvesse
ofensa ao bem tutelado) no haveria como ser consumado. Neste caso, no h possibilidade de
priso em flagrante, se ocorrer deve ser relaxada, pois ilegal. Smula 145, STF.
STF SMULA N 145 no h crime, quando a preparao do flagrante pela
polcia torna impossvel a sua consumao.
Por fim, bom frisar que o crime impossvel hiptese de ATIPICIDADE (inadequao tpica).
OBS: embora no guardem semelhana, temos doutrina diferenciando crime impossvel de
delito putativo.
CRIME IMPOSSVEL
O crime buscado pelo agente quer seja pela
impropriedade do objeto, quer seja pela
ineficcia do meio, impossvel de ser
alcanado.
DELITO PUTATIVO
O agente pratica uma conduta supondo
erroneamente ser tpica, quando na verdade
atpica.
CONCURSO DE PESSOAS
1. OBSERVAO HISTRICO-CONTEXTUAL
O CP/40 falava em coautoria. Aqui, era um conceito muito restrito, que no abrangia
participao, por exemplo.
O CP/69 trouxe ento o termo concurso de AGENTES, que, por sua vez, era muito
amplo. Com a reforma de 1984, chegou-se ao termo atual e mais correto: concurso de pessoas.
Ttulo IV da Parte Geral do CP.
2.
CONCEITO
3.
4.
AUTORIA
28
H uma variante da teoria restritiva, seria a teoria objetiva material. Esta teoria diria que o
juiz averiguaria no caso concreto se se trata de autor ou partcipe, mediante a colaborao,
influncia no resultado, o autor seria aquele cuja conduta tivesse colaborao objetiva mais
importante, com base no caso concreto. Tal teoria gera enorme insegurana jurdica.
4.2.6. Concluso
de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido adotada pelo Brasil,
possui falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira ( que antes da teoria restritiva
aplicava-se a teoria extensiva) teoria denominada TEORIA DO DOMNIO DO FATO.
4.3. TEORIA DO DOMNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL)
4.3.1. Quem autor para a teoria do domnio do fato?
Autor aquele que tem o domnio final (perceba que surge com o finalismo) do fato, isto ,
aquele que tem o poder de deciso, que domina a produo do resultado final, podendo decidir
sobre a continuidade ou no da prtica delitiva. Para essa teoria, no s o agente da conduta
principal (verbo ncleo do tipo) autor, como tambm o o mandante do crime. o chamado
autor intelectual. No nosso CP existe, para esse autor intelectual, uma agravante de pena (art.
62, I).
Com o intuito de corrigir eventuais falhas da teoria anterior, surge, em 1939, na Alemanha,
a teoria do domnio do fato, criada por Hans Welzel. Para o professor Lus Luisi, a teoria
eminentemente finalista. Essa teoria tambm diferencia autor de participe, porm, o critrio
distintivo no a prtica ou no de elementos do tipo, e sim ter ou no o domnio do fato. Autor ,
ento, quem possui o domnio do fato, enquanto o partcipe no possui tal domnio. Para essa
teoria, haveria trs espcies de autor:
a) Autor intelectual: aquele que organiza, coordena a atividade criminosa ( o mandante
de um crime);
b) Autor material, direito ou imediato: o executor material do tipo. aquele que realiza
diretamente o ncleo do tipo penal. Tem, assim, o domnio final do fato;
c) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado
de irresponsabilidade penal, para praticar um crime. Esse terceiro normalmente um inimputvel.
J o coautor aquele que, possuindo o domnio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor.
30
conduta, tem a obrigao de agir; nos omissivos imprprios, o garante, a quem incumbe evitar o
resultado jurdico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes o domnio do fato.
4.3.5. Pontos positivos da teoria do domnio do fato:
1) nica teoria que explica as figuras do autor intelectual.
2) Graas a essa teoria, temos a figura do autor mediato.
3) Amplia-se a figura do autor considerando uma pessoa que no necessariamente tenha
praticado o verbo nuclear do tipo como tal, desde que, tenha controle sobre o fato. Isso
permitiu que se pudesse trazer outras figuras para o concurso de pessoas, como, por
exemplo, o autor de determinao e a autoria de escritrio, todas advindas da teoria do
domnio do fato, todas desconhecidas pela teoria restritiva objetiva formal, alm disso,
graas a esta teoria se permitiu a coautoria discutvel em crime de mo prpria.
Exemplo: art. 342 do CP advogado que induz testemunha a mentir coautor do
crime de falso testemunho (STF).
OBS.: Nos crimes tributrios muito comum a invocao da teoria do domnio do fato. Isso
porque na maioria dos casos quem pratica a conduta de suprimir ou reduzir tributo o
empregado, gerente ou contador da pessoa jurdica. No entanto, a orientao para que fosse feito
dessa forma partiu de um scio administrador da empresa.
4.3.6. Pontos negativos da teoria do domnio do fato:
1) No explica os crimes culposos (nestes aplica-se a teoria restritiva).
2) Essa teoria no explica o concurso de pessoas nos crimes de mo prpria (depende
da prova, porque no STF admite, como dito).
Na doutrina clssica, prevalece a Teoria restritiva (objetiva, formal-objetiva) (Mirabete). Para
a doutrina moderna, prevalece a Teoria do domnio do fato (LFG).
5.
COAUTORIA
32
Teoria do domnio do fato: Coautoria a pluralidade de pessoas com domnio sobre o fato
unitrio. Cada coautor desempenha funo fundamental na execuo do crime. a ideia de
diviso de trabalho criminoso.
OBS (Greco): Ter a ideia de diviso de tarefas, sendo a sua importante e necessria. No se
exige a realizao do ncleo do tipo.
O que COAUTOR SUCESSIVO?
A regra que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode
acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha comeado a executar o delito, quando outra
pessoa adere conduta criminosa daquela e agora, unidos pelo vnculo subjetivo, passam a
praticar a infrao penal.
S se admite a coautoria sucessiva at a consumao. Adeses posteriores
consumao podem gerar crimes autnomos. Exemplo: favorecimento pessoal e favorecimento
real nada mais so que adeses posteriores consumao.
Greco/Nilo Batista: pode haver coautoria sucessiva at o exaurimento.
*O coautor sucessivo responde por todos os atos j cometidos pelos demais, ou
somente por aquilo que vier a ocorrer depois do seu ingresso na ao criminosa?
1C (Welzel): se o coautor sucessivo tomou conhecimento da situao em que se
encontrava, dever responder pelo fato na sua integralidade.
2C (Greco/Zaffaroni): responder pela infrao que estiver em andamento, desde que todos
os fatos anteriores tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, e desde que eles
no importem em fatos que, por si ss, consistam em infraes mais graves j
consumadas.
5.2. TODOS OS CRIMES ADMITEM COAUTORIA?
Crime comum
Crime prprio
Crime de mo prpria
Doutrina tradicional:
Falso testemunho crime de mo prpria;
No admite coautoria;
33
Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria
em crime de mo prpria. Para muitos, foi a prova de que o Supremo adota a Teoria do domnio
do fato, pois nesse caso o advogado quem tem o domnio.
6.
AUTOR MEDIATO
6.1. CONCEITO
Criao doutrinria. Figura sui generis.
Autor mediato aquele que no realiza diretamente a conduta principal (ncleo do tipo),
mas usa-se de outra pessoa, como se fosse seu instrumento, como meio de atingir o resultado
delituoso.
No se confunde com o autor imediato, pois no realiza o verbo ncleo do tipo; no se
confunde com o partcipe, pois no s contribui para o crime induzindo ou sendo cmplice, vai
alm: usa outra pessoa como verdadeiro instrumento de realizao de seu desiderato.
Conceito: Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta
prevista no tipo (diferena para o autor imediato), comete o fato punvel por meio de outra pessoa,
usada como seu instrumento (aproxima-se, mas no se confunde com o partcipe).
Tambm no se confunde com a autoria intelectual (que pela teoria restritiva um
partcipe Capez), visto que, nesta hiptese, o executor sabe o que est fazendo. Na autoria
mediata o executor no tem discernimento necessrio sobre a conduta praticada, agindo como
mero instrumento do autor mediato.
AUTOR MEDIATO
No realiza o verbo tpico
Personagem principal
PARTCIPE
No realiza o verbo tpico
Personagem coadjuvante
34
5) O autor mediato, chamado "homem de trs" (pessoa de trs ou que est atrs), no realiza
o fato pessoalmente (nem direta nem indiretamente).
O Cdigo Penal prev quatro hipteses expressas de autoria mediata:
1)
2)
3)
4)
36
ento no h que se falar em conduta dolosa ou culposa. A hiptese ficaria, portanto, sem
aparente soluo. Para evitar essa situao que os mencionados doutrinadores enfatizam:
(...) No se trata de autoria de delito, mas de um tipo especial de
concorrncia, em que o autor s pode ser apenado como autor de
determinao em si e no do delito a que tenha determinado. A
mulher no apenada como autora de estupro, mas lhe ser
aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito de
determinar para o estupro.
possvel autoria mediata em crime de MO PRPRIA (crime de conduta infungvel)?
Em regra, no se admite. Exceo se faz ao crime de falso testemunho, como j decidiu o
STF, condenando o advogado por ter induzido o cliente a mentir em juzo. Porm, nesse caso,
parece ser hiptese de coautoria, segundo a teoria do domnio do fato.
Autor de escritrio
Forma especial de autoria mediata que pressupe uma mquina de poder determinando a
ao dos funcionrios, aos quais, no entanto, no podem ser considerados meros instrumentos
nas mos dos chefes. O autor de escritrio tem poder hierrquico sobre seus soldados
(Exemplo: PCC, Comando Vermelho etc.).
Isso aqui na viso da teoria tradicional tratar-se-ia de autoria mediata. Na teoria do
domnio do fato o autor de escritrio seria IMEDIATO. Aqui, temos na verdade um AUTOR
INTELECTUAL e no um autor mediato.
Zaffaroni: autoria mediata especial.
7.
PARTICIPAO
7.2. CONCEITO
Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime, ou seja, aquele que no pratica o
preceito primrio do tipo incriminador e nem tem o domnio criminoso, mas induz, instiga ou
auxilia algum (pessoa determinada) a realizar o delito (fato determinado).
Vale dizer: No existe participao genrica. A incitao a pessoas indeterminadas gera a
prtica do tipo de incitao ao crime (art. 286 do CP).
37
Para punir o partcipe o FATO PRINCIPAL assessorado deve ser TPICO. Essa teoria
injusta, pois se algum induzir outrem a agir em legtima defesa praticar crime na forma de
participao. injusta porque pune o partcipe quando assessora condutas acobertadas por
excludentes da ilicitude. No adotada:
7.4.2. Teoria da acessoriedade mdia (ou limitada, mitigada, temperada)
O fato principal deve ser TPICO e ILCITO. Ou seja, mesmo que o fato principal seja
inculpvel, o partcipe ser punido. Prevalece!
7.4.3. Teoria da acessoriedade mxima
O fato principal deve ser TPICO, ILCITO e CULPVEL. Aqui, temos o partcipe do crime
do menor (inimputvel) no respondendo pelo crime, por exemplo.
7.4.4. Teoria da hiperacessoriedade
Para punir o partcipe o fato principal deve ser TPICO, ILCITO, CULPVEL e PUNVEL.
Aqui, temos o partcipe no respondendo pelo crime, caso o autor do fato principal tenha o fato
prescrito para si, por conta da reduo do prazo prescricional pela senilidade, por exemplo.
Como dito, prevalece a acessoriedade limitada. O fundamento legal, para alguns, seria os
arts. 180, 4 e 183, II
CP Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que
terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
4 - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime de que proveio a coisa.
Art. 183 - No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (refere-se s
escusas absolutrias, art. 181 e 182):
II - ao estranho que participa do crime.
Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste ttulo (crimes contra o patrimnio), em prejuzo:
I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo,
seja civil ou natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representao, se o crime previsto
neste ttulo (crimes contra o patrimnio) cometido em prejuzo:
I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
punir o partcipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade
exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena tambm os eventuais partcipes (teoria
da acessoriedade limitada).
Casustica: a induz o menor inimputvel b a matar c. Pelo que responde a?
1) Autor (imediato) do homicdio (no realiza o ncleo do tipo embora tenha domnio do fato)
2) Coautor de homicdio (no realiza o ncleo do tipo embora tenha o domnio do fato)
3) Partcipe de homicdio o comportamento de a, valendo-se do menor como seu
instrumento no meramente acessrio, o comportamento dele principal, sendo,
portanto...
4) Autor mediato.
8.
Vejamos:
8.1.1. Pluralidade de delinquentes (e de condutas)
Requisito bvio: deve haver mais de uma gente e mais de uma conduta.
8.1.2. Relevncia causal das vrias condutas
S concorre para o crime aquele que teve CONDUTA RELEVANTE para a produo do
resultado. o nexo causal material. Nem todo comportamento constitui participao (sentido
amplo); necessrio que o comportamento tenha eficincia causal na produo do resultado, vale
dizer, deve provocar, auxiliar ou, ao menos, estimular a conduta principal.
8.1.3. Liame subjetivo entre os agentes
o elemento subjetivo do concurso. Trata-se do nexo causal psicolgico, ou seja, a
vontade de participar na conduta de outrem.
Deve o concorrente (coautor ou partcipe) estar decidido a cooperar e colaborar para o
ilcito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais.
OBS1: imprescindvel homogeneidade de elementos subjetivos. S existe concurso doloso
em crime doloso; s existe concurso culposo com crime culposo. Exemplo: Deixei a arma em cima
da mesa (negligncia). Algum pega a arma e mata algum. No serei partcipe.
40
Ateno: art. 312, 2 CP peculato culposo. Aqui temos o funcionrio pblico que age de
forma culposa e com esse agir culposo ele acaba facilitando a conduta do particular (furto ou
peculato doloso).
CP Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em
razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
9.
42
Art. 342, 1 (testemunha subornada para prestar falso testemunho), art. 343 (quem
subornou a testemunha).
Art. 342, 1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime
praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que
for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao
falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo
ou interpretao: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa.
43
12. COMUNICABILIDADE
ELEMENTARES
INCOMUNICABILIDADE
DE
CIRCUNSTNCIAS
Teoria da participao
2 C: Excluso da tipicidade.
Fato principal atpico. Aqui no se pune o
partcipe.
45
Este artigo trata do partcipe. A contrario sensu, no cabe participao em crime culposo.
Quem diz isso Zaffaroni.
Vejamos dois exemplos:
Ex1: Passageiro instiga motorista a dirigir perigosamente, resultando do ato a morte de
pedestre.
Ex2: Dois operrios jogam, negligentemente, uma tbua do prdio que vem a matar um
pedestre.
Apesar de o primeiro exemplo parecer participao, entende-se como coautoria, pois
qualquer violao ao dever de cuidado que gera resultado delitivo provoca a autoria de crime
culposo.
Greco: existe participao em crimes culposos.
pacfico que no h participao dolosa em crime culposo. Todavia, alguns admitem
participao culposa em crime culposo. Seria o caso do primeiro exemplo (Greco).
8) possvel concurso de pessoas em crimes prprios e de mo prpria? E autoria
mediata?
Crime prprio: Coautoria possvel (dois funcionrios furtam computador da repartio);
participao tambm possvel; autoria mediata tambm, desde que o homem de trs tenha as
condies necessrias (nesse caso, deveria ser funcionrio pblico, j o executor no precisaria
ser).
Crime de mo prpria: Autoria mediata, em regra, no possvel (exceo: falso
testemunho! Como no caso de ser realizado sob coao moral irresistvel). Coautoria tambm
no possvel, em regra (exceo do STF e STJ: falso testemunho. Concurso entre o executor e
o advogado, que teria o domnio do fato). Quanto participao plenamente possvel, bastando
47
algum, sem praticar o verbo ncleo e sem ter o domnio do fato, induzir ou instigar algum a
praticar o crime de mo prpria.
OBS: No esquecer que autoria mediata no concurso, pois o executor age como mero
instrumento, no sendo punvel por isso.
2.
PRINCPIOS SOLUCIONADORES
48
Exemplo: Homicdio X Infanticdio. Os dois falam em matar algum. Mas o infanticdio tem
requisitos especficos (sujeito ativo prprio, sujeito passivo prprio, momento prprio, estado
anmico prprio).
Vale lembrar que a lei especial pode ser tanto mais grave quanto menos grave que a lei
geral.
A relao aqui de ESPCIE X GNERO.
2.2. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
H reao de primariedade e subsidiariedade quando, embora o fato seja abrangido pelas
duas normas, em virtude da diferena nos GRAUS DE GRAVIDADE, a norma primria afasta a
aplicao da subsidiria.
Uma lei tem carter subsidirio relativamente a outra quando o fato por ela incriminado
tambm incriminado pela primria, tendo um mbito de aplicao comum, mas abrangncia
diversa.
A relao entre as normas (subsidiria e principal) de maior ou menor gravidade (e no de
espcie e gnero como na especialidade).
O fato tpico que abrangido por duas normas, deve ser punido pela norma mais GRAVE
(primria). Se o fato no se subsumir norma primria, a sim se aplica a norma subsidiria.
A subsidiariedade pode ser expressa (prevista em lei) ou tcita (implcita na lei).
Exemplo: Eu atiro em algum, tentando matar.
Poderia (em tese) ser enquadrado tanto no Art. 132 (expor a vida de outrem a perigo direto
e iminente) como no art. 121 (homicdio). No entanto, eu respondo s pelo art. 121, pois mais
grave. A subsidiariedade aqui expressa, como consta da pena do art. 132 ao dizer que se aplica
a pena da periclitao APENAS se o fato no constituir crime mais grave.
Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime
mais grave.
Outro Exemplo: Art. 307. Crime de falsa identidade, que s tem a pena aplicada
(subsidiariedade) caso o fato no constitua crime mais grave.
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter
vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, se o fato no
constitui elemento de crime mais grave.
50
OBS: O STF no aplicava essa Smula, entendendo ser incoerente o crime menos grave
(estelionato) absorver o mais grave (falso). Dizia ser caso de concurso formal de crimes (HC
83.990/MG).
Atualmente, no entanto, no o que prevalece na Corte Suprema, que tem adotado
exatamente o entendimento sumulado pelo STJ.
2.3.3. Post factum impunvel
Ps-fato. Pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,
portanto, por ele o agente no pode ser punido.
Exemplo: Furtador (art. 155) vende carro para outrem (art. 171). H quem diga que esse
estelionato seria um post factum impunvel (nada pacfico).
Para a configurao do post factum impunvel a doutrina exige a leso ao mesmo bem
jurdico. isso que evita a ocultao de cadver ficar absorvida pelo homicdio.
1) uma espcie de sano penal (ao lado da medida de segurana) imposta pelo Estado;
2) Como resposta (retribuio) ao cometimento de um fato punvel (no atingido por causa
extintiva de punibilidade);
3) Consistente na privao ou restrio de um bem jurdico do autor desse fato;
4) Com a finalidade de evitar nova delinquncia, bem como readaptao do condenado vida
em sociedade.
S por esse conceito j percebemos as finalidades da pena: retribuir o mal; prevenir nova
delinquncia, readaptar o condenado vida em sociedade.
2.
FINALIDADES DA PENA
uma teoria que remonta clebre lei de Talio: Olho por olho, dente por dente. Apesar
de toda a crtica que essa Teoria merece, no se pode deixar de mencionar que ela trouxe o
marco inicial de um grande princpio penal: proporcionalidade da sano.
2.2. TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU UTILITARISTA)
1) A pena passa a ser algo instrumental.
2) Meio de combate ocorrncia e reincidncia do crime.
Essa teoria se fundamenta na PREVENO, que se divide em:
1) Preveno geral: dirigida sociedade.
2) Preveno especial: dirigida ao delinquente.
OBS: Essa teoria traz um perigo: penas indefinidas. A pena deixa de ser proporcional gravidade
do delito, pois se passa a analisar menos o fato e mais a pessoa do delinquente (direito penal do
autor).
2.3. TEORIA MISTA (OU ECLTICA)
a mistura das teorias anteriores (RETRIBUIO + PREVENO), conforme se denota
da parte final do art. 59 do CP, in verbis:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para REPROVAO e
PREVENO do crime:..
Entretanto, ao que indica, o Brasil no adotou nenhuma destas teorias, isto porque aqui a
pena tem trplice finalidade: preveno, retribuio e ressocializao.
2.4. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL (TRPLICE FINALIDADE)
1) Preventiva Legislador
1.1)
1.2)
53
JUSTIA RESTAURATIVA
3.
PRINCPIOS DA PENA
CF Art. 5 XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal;
54
1)
Sistema de penas relativamente indeterminadas: As penas so colocadas pelo
legislador com uma cominao mnima e mxima, permitindo ao juiz a individualizao. Respeita
a individualizao.
2)
Sistema de penas fixas: No existe pena mnima ou mxima. Existe apenas a pena
fixa. No h individualizao de pena. Ou at h essa variao, mas muitssimo pequena
(exemplo: pena de 10 a 11 anos).
Assim, nessa seara pode-se dizer que o legislador segue esse princpio ao adotar as penas
relativamente indeterminadas. Entretanto, quanto fixao de regimes, encontramos em algumas
leis a obrigatoriedade de determinado regime, violando a individualizao (exemplo: Lei de
tortura, organizaes criminosas, hediondos; todos com regime inicialmente fechado; Em 2012, o
STF declarou em controle difuso a inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes
hediondos e equiparados), retirando do juiz a possibilidade de fixar o regime conforme a
culpabilidade e o mrito do sentenciado.
Informativo 672 do STF:
55
56
57
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
No haver penas cruis, desumanas e degradantes. Com base nesse princpio, h doutrina
que sustenta a inconstitucionalidade do RDD.
3.9. PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA
um desdobramento lgico da humanizao das penas.
A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade humana.
Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da humanidade, por
outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator, corrigindo-o,
sem humilhao, com a perspectiva de pacificao social.
Percebem-se aqui predicados de justia restaurativa. Quanto a estas duas ltimas, ver
princpios, incio da matria.
4.
TIPOS DE PENA
- Morte: Vedao relativa. Pode ocorrer em tempos de guerra, onde se d por fuzilamento,
conforme previso do CPM.
OBS1: Zaffaroni no considera a morte como pena, pois no concretiza as finalidades de uma
pena, quais sejam, a preveno e ressocializao. Em caso de guerra declarada, admite-se, uma
vez que nessa hiptese fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade
de conduta diversa estatal.
OBS2: Lei do abate - aeronaves que sobrevoam nosso territrio sem se identificar podem ser
abatidas pelo Brasil. H quem diga ser inconstitucional tal previso, pois se trata de pena de morte
sem contraditrio e ampla defesa.
- Carter Perptuo: Vide o art. 75 do CP, que limita em 30 anos o tempo de cumprimento
de PPL.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no
pode ser superior a 30 (trinta) anos.
58
E o Estatuto de Roma (TIDH), ratificado pelo Brasil, que prev pena de priso
perptua?
O art. 77, 1, b do Estatuto de Roma, que institui o TPI, prev, como possvel, a pena de
priso perptua. A CF/88, por seu turno, permite at mesmo pena de morte (em caso de guerra
declarada), mas probe terminantemente penas de carter perptuo. O conflito apenas aparente.
A CF, quando veda a pena de carter perptuo est direcionando seu comando to somente para
o legislador interno, no alcanando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores
internacionais. Ademais, o TPI um rgo de jurisdio internacional.
TIDH Art. 77 1. Sem prejuzo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode
impor pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 o do
presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de priso por um nmero determinado de anos, at ao limite
mximo de 30 anos; ou
b) Pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as
condies pessoais do condenado o justificarem,
- Trabalhos forados:
- Banimento;
- Penas Cruis.
59
REGIME
INICIAL
CUMPRIMENTO
DE
MEDIDA DE SEGURANA
RECLUSO
-Fechado
-Semiaberto
-Aberto.
Internao
DETENO
-Semiaberto
-Aberto
Cuidado: priso simples nunca
regime fechado.
Tratamento ambulatorial
Cuidado:
jurisprudncia
tem
relativizado esse entendimento.
LIMITAO FIANA
INTERCEPTAO TELEFNICA
APLICAO DA PENA
O estudo feito na seguinte ordem:
1) Primeira etapa: clculo da pena (critrio trifsico);
1.1) Circunstncias judiciais;
1.2) Agravantes e atenuantes;
61
A pena calculada segundo o critrio trifsico, conforme prev o art. 68 do CP, in verbis:
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste
Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e
agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. (Critrio
trifsico)
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a
uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.
das
Anlise
causas
de
das
aumento
circunstncias
diminuio
legais
da
pena
62
3)
4)
5)
6)
7)
8)
1.1.2. Antecedentes
Retrata a vida pregressa do agente (vida anteacta anterior ao fato criminoso), que pode
configurar bons ou maus antecedentes.
1) Fatos posteriores ao crime no podem ser considerados em prejuzo do agente.
2) Inqurito policial arquivado gera maus antecedentes? No gera maus antecedentes
(princpio da presuno de inocncia ou no culpa).
3) Inqurito policial em andamento? Tambm no gera.
4) Ao penal com absolvio? No gera.
5) Ao penal em curso? No gera.
6) Atos infracionais? No gera. Obs.: Tem deciso dizendo que serve de fundamento para
a preventiva (absurdo!!)
Atualmente, entende-se que somente o que gera maus antecedentes condenao
pretrita definitiva que no mais gera reincidncia (pelo decurso dos cinco anos a partir do
cumprimento da pena). Aps a sentena condenatria irrecorrvel e antes desses cinco anos, o
sujeito considerado reincidente. A reincidncia configura uma circunstncia agravante genrica,
a ser analisada na 2 fase do sistema trifsico.
Concluindo, no se consideram como maus antecedentes: inquritos policiais arquivados
ou em curso, aes penais em curso ou que acarretaram absolvio (por qualquer forma) e
tampouco so considerados como maus antecedentes os atos infracionais. Com a edio da
64
Smula 444 do STJ, somente a condenao definitiva sem fora para gerar reincidncia que
configura maus antecedentes.
Observao importante:
No julgamento do HC 94620/MS e HC 94680/SP, o STF manteve seu entendimento
tradicional no sentido de que os inquritos policiais e as aes penais sem trnsito em julgado no
podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena porque isso j
havia sido decidido em repercusso geral no RE 591054/SC. No entanto, seis Ministros (Ricardo
Lewandowski, Crmen Lcia, Luiz Fux, Teori Zavascki, Edson Fachin e Rosa Weber)
manifestaram-se no sentido de que gostariam de rever esse entendimento ao julgarem um novo
recurso extraordinrio em sede de repercusso geral. Assim, possvel que, no futuro, o STF
passe a decidir que os inquritos policiais em curso ou as aes penais mesmo sem trnsito em
julgado sejam considerados para fins de majorar a pena. Vamos aguardar e acompanhar a
discusso do tema.
Cinco anos aps o cumprimento ou extino da pena, a condenao pretrita ainda
poder ser utilizada como maus antecedentes?
65
Circunstncias do crime
67
Se a vtima, de algum modo contribuiu para o crime (ex.: provocou o homicida): isso ser
sopesado em favor do ru para reduzir sua pena base ou mant-la no mnimo;
Se a vtima em nada contribuiu para o crime: essa circunstncia ser considerada como
neutra, no podendo ser utilizada para aumentar a pena do condenado.
1.1.9. Qual o quantum de aumento ou diminuio da pena nessa primeira fase do
clculo?
Fica a critrio do juiz, por isso chamam-se de circunstncias judiciais. No entanto, sempre
deve fundamentar.
A jurisprudncia, no entanto, sugere o quantum de 1/6 da pena.
A doutrina sugere 1/8 (pois so oito circunstncias).
Conforme o art. 59, II, a pena-base no pode ficar aqum do mnimo, nem alm do mximo
previsto no preceito secundrio do tipo.
Art. 59, II - a quantidade de pena aplicvel, DENTRO DOS LIMITES
PREVISTOS;
68
69
70
71
Excees:
1: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, in fine);
2: Salvo quando a pena-base for fixada no mximo;
3: Salvo quando houver concorrncia com circunstncia atenuante preponderante.
Vejamos:
1.2.4. Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput).
Art. 65 - So circunstncias que SEMPRE ATENUAM a pena: ...
Excees:
1: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime;
2: Salvo quando a pena-base foi fixada no mnimo;
3: Salvo quando concorrer com uma agravante preponderante.
Vejamos:
1: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime:
uma criao doutrinria, que estabelece uma espcie de analogia com a inaplicabilidade
de circunstncias agravantes quando estas j qualificam o crime.
uma criao de questionvel constitucionalidade, pois ofenderia o princpio da legalidade
( como pensa Zaffaroni). Se a lei no faz nenhuma meno nesse sentido, no poderia haver
essa analogia in malam partem.
o exemplo do homicdio privilegiado onde o agente comete o crime impelido por motivo
de relevante valor moral. Nesse caso, essa circunstncia no poderia servir tambm como
atenuante (art. 65, III, a), pois j serviu como privilegiadora.
2: Salvo quando a pena-base foi fixada no mnimo:
Criao jurisprudencial (Smula 231 do STJ).
Smula: 231 A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Os que advogam pela smula alegam que, no momento em que o juiz fixa uma pena
intermediria (provisria) abaixo do mnimo legal, ele estaria legislando, pois desbordaria dos
limites impostos pelo legislador.
3: Salvo quando concorrer com uma agravante preponderante
Conforme previso do art. 67 do CP, examinado abaixo.
O quantum de aumento (em razo de uma agravante) ou da diminuio (por conta de uma
atenuante) fica a critrio do juiz, devendo fundamentar sua deciso.
1.2.5. Agravantes X Atenuantes Ordem de Preponderncia
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidncia.
74
Resumo:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidncia.
O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confisso espontnea, por envolver
a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstncia preponderante quando do
concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha
intelectiva, o STJ, por ocasio do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seo, DJe
17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreenso de que a agravante
da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea, por serem igualmente preponderantes,
devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por
interpretao analgica, hiptese em anlise, dada sua similitude, por tambm versar sobre a
possibilidade de compensao entre circunstncias preponderantes.
1.2.6. Todos os crimes admitem agravantes e atenuantes?
75
Atenuantes
- Crimes dolosos
- Crimes culposos
- Crimes preterdolosos
Agravantes
- Crimes dolosos.
Exceo: Reincidncia, que se aplica tambm aos
culposos.
Exceo2: STJ possvel aplicao das agravantes
genricas aos crimes preterdolosos (Info 541).
OBS: O STF aplicou motivo torpe em crime culposo
no caso do Bateau Mouche (HC 70362). Entendeu
ser possvel a aplicao da agravante da torpeza ao
crime de homicdio culposo 1995.
Para que a agravante seja reconhecida pelo juiz precisa estar articulada na denncia? No,
tem que estar comprovada no processo.
1.2.7. Estudo das agravantes*: REINCIDNCIA
*Trataremos apenas da reincidncia.
1) Previso legal como agravante (art. 61, I do CP), conceito e pressupostos
Conceito: a repetio de fato punvel, conforme prev o art. 63, in verbis:
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.
Pressupostos:
a) Trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior;
b) Cometimento de novo crime: basta cometer, vale dizer, no exige o trnsito em
julgado.
Entretanto, esses requisitos ainda pressupostos precisam ser complementados pelo art. 7
da Lei de contravenes penais.
LCP - Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma
contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha
condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil,
por motivo de contraveno.
76
Presente
Resultado
CRIME.
Reincidncia.
CONTRAVENO PENAL.
Reincidncia.
CONTRAVENO PENAL.
Reincidncia
CRIME.
A quarta hiptese (CP + Crime) no gera reincidncia (por falta de previso legal), porm
gera maus antecedentes.
OBS: A reincidncia s ocorre quando o crime praticado DEPOIS do trnsito em julgado do
primeiro delito. O novo crime cometido no DIA do trnsito em julgado do primeiro crime no gera
reincidncia, vale dizer, para ser reincidente o sujeito deve delinquir pelo menos no dia seguinte
ao trnsito em julgado da primeira condenao.
2) A sentena penal estrangeira precisa ser homologada no STJ para produzir a
reincidncia?
NO. A sentena estrangeira gera reincidncia independentemente de homologao, pois
no h previso para tal no art. 9 do CP.
CP Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira
produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada no
Brasil para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros
efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana
Depois do trnsito
os
efeitos
penais
da
78
prazo de caducidade
------------------------------|-----------------------------|------------------------------|--------------------------Trnsito J.
no reincidente
reincidente ficto
reincidente real
5 anos
no reincidente
Reincidncia REAL: Ocorre quando o agente comete um novo delito depois de j ter,
efetivamente, cumprido pena por crime anterior (baliza 03).
Reincidncia FICTA: Ocorre quando o agente comete um novo crime depois de ter sido
condenado definitivamente, mas antes de cumprir a pena (baliza 02). Em tese, o sujeito comete
crime durante o cumprimento da pena, ou enquanto foragido.
Computado o perodo de sursis ou livramento condicional: Se o sujeito fica em sursis ou
livramento condicional por dois anos e a pena extinta, logo ele precisa ficar mais 03 anos sem
cometer delito para caducar a reincidncia. Ou seja: o tempo que o sujeito fica na rua
computado.
Cinco anos aps o cumprimento ou extino da pena, a condenao pretrita ainda
poder ser utilizada como maus antecedentes?
79
Crime poltico: Conforme o critrio misto adotado pelo Brasil (art. 2 da Lei 7.170/83), levase em conta aspectos subjetivos e objetivos do crime.
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo
Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta,
para a aplicao desta Lei:
I - a motivao e os objetivos do agente;
II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo
anterior.
80
Desse modo, foi suprimida essa ressalva final que havia no pargrafo nico. Agora,
portanto, os atestados de antecedentes fornecidos pelas Polcias no podero, em nenhuma
hiptese, fazer meno existncia de inquritos instaurados contra o requerente do atestado.
O legislador levou s ltimas consequncias o princpio da presuno de inocncia, no
permitindo nem mesmo que se informe a existncia de inquritos policiais.
Logo, a certido de antecedentes da Polcia perdeu completamente a importncia porque
ser sempre negativa, considerando que ela somente informava a existncia de inquritos
policiais, o que agora terminantemente vedado.
10) Um mesmo crime no pode ser usado como reincidente (AGRAVANTE) E mau
antecedente (CIRCUNSTNCIA JUDICIAL).
Deve usar somente o reincidente, pois do contrrio haveria bis in idem.
Smula: 241 A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.
Agora, se o sujeito tem dois crimes no passado, nada impede que um possa ser usado
como circunstncia judicial e outro como agravante.
11) A reincidncia, por si s, no seria um caso de BIS IN IDEM?
Paulo Rangel, Paulo Queiroz, Salo de Carvalho, Muoz Conde dizem que a reincidncia
fere o ne bis in idem, pois um mesmo fato usado duas vezes para punir o agente.
A maioria, no entanto, discorda desse entendimento. Conforme o STJ, o fato do criminoso
reincidente ser punido mais gravemente que o primrio no viola a CF, nem a garantia do ne bis
in idem, pois visa to somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que
contumaz violador da lei penal (REsp. 984.578/RS). uma aplicao da individualizao da
pena.
12) Constitucionalidade da reincidncia (inf.: 700)
CONSTITUCIONAL a aplicao da reincidncia como agravante da pena em processos
criminais (art. 61, I, do CP).
Principais argumentos pelos quais o agravamento da situao do ru por conta da
reincidncia seria incompatvel com a CF/88:
a) Violaria o princpio da proibio da dupla incriminao pelo mesmo fato ou
circunstncias (ne bis in idem para os romano-germnicos ou double jeopardy para o
sistema anglo-saxo). A reincidncia consistiria em bis in idem, uma vez que o
81
indivduo, aps j ter sido condenado pelo primeiro fato, seria novamente punido, com
o aumento da pena, por conta dessa antiga condenao. Desse modo, um mesmo fato
(primeiro crime) seria utilizado duas vezes para punir o ru (um: a prpria condenao;
dois: o agravamento da pena no segundo julgamento).
Juarez Cirino dos Santos: a reincidncia (ficta ou real) significa dupla punio do crime
anterior: a primeira punio a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punio o
quantum de acrscimo obrigatrio da pena do crime posterior, por fora da
reincidncia.
b) Violaria ao princpio da individualizao da pena;
c) Seria uma manifestao do odioso direito penal do autor em detrimento do direito
penal do ato;
d) A reincidncia no deveria ser considerada uma agravante, mas sim uma atenuante,
porque o fato do ru ter reincidido revela que o Estado foi incompetente em sua funo
de ressocializar aquele indivduo.
82
83
Temas pertinentes:
Confisso parcial: Ocorre quando o ru confessa apenas parcialmente os fatos narrados
na denncia. Ex.: o ru foi denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstculo (art.
155, 4, I, do CP). Ele confessa a subtrao do bem, mas nega que tenha arrombado a casa.
Confisso qualificada: o ru admite a autoria do evento, mas alega fato impeditivo ou
modificativo do direito (como a presena de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade).
Para o STJ:
A confisso qualificada (aquela na qual o agente agrega teses defensivas
discriminantes ou exculpantes), quando efetivamente utilizada como
elemento de convico, enseja a aplicao da atenuante prevista na alnea
d do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5 Turma. AgRg no REsp 1.198.354ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014).
84
A Smula 545 do STJ resume todas essas hipteses afirmando que, se o juiz utilizou a
confisso como fundamento (elemento de argumentao) para embasar a condenao, ele,
obrigatoriamente, dever aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alnea d, do CP.
Ora, a confisso um fato processual que gera um nus e um bnus para o ru. O nus
est no fato de que isso ser utilizado contra ele como elemento de prova no momento da
sentena. O bnus foi concedido pela lei e consiste na atenuao de sua pena. No seria justo
que o magistrado utilizasse a confisso apenas para condenar o ru, sem lhe conferir o bnus,
qual seja, o reconhecimento da confisso.
STJ:
- A confisso atenua a pena mesmo que j existam nos autos outras provas contra o ru. A
afirmao de que as demais provas seriam suficientes para condenar o acusado, a despeito da
confisso espontnea, no autoriza a excluso da atenuante se esta efetivamente ocorreu e foi
utilizada na formao do convencimento do julgador.
- No deve incidir a circunstncia atenuante da confisso espontnea caso o acusado por
trfico de drogas confesse ser apenas usurio.
4) Atenuantes inominadas
AGRAVANTES
Rol taxativo
ATENUANTES
Rol EXEMPLIFICATIVO (art. 66 CP)
Exemplo: confisso voluntria.
Art. 66 do CP.
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei.
85
Art. 227 CF
CF Art. 227. dever da famlia, da SOCIEDADE E DO ESTADO assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
86
Agravantes/Atenuantes
Majorantes/ Minorantes
87
Qualificadora
Majorantes
Vejamos, caso a caso, como o juiz deve proceder na aplicao das minorantes e
majorantes.
1.3.1. Pluralidade das causas de aumento e de diminuio
1) Uma majorante: Deve aplicar o aumento.
2) Uma minorante: Deve aplicar a diminuio.
3) Duas majorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, pargrafo nico do CP.
Art. 68, Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de
diminuio previstas na PARTE ESPECIAL, PODE o juiz limitar-se a um s
aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
Pode o juiz aplicar uma s, desde que escolha a que mais aumente OU pode aplicar as
duas. Vai decidir com base no princpio da suficincia. O aumento deve ser suficiente a atingir as
finalidades da pena.
Se o juiz decide aplicar as DUAS causas, aplica-se o princpio da incidncia isolada. Ou
seja, cada uma das causas incide sobre a pena intermediria (e no sobre a pena j majorada),
como forma de beneficiar o ru (majorando em cima do quantum j majorado, teramos uma muito
maior, mais gravosa).
Exemplo: intermediria 06 anos.
6 anos + 1/3 = aumentou 2 sobre os 6.
6 anos + = aumentou 3 sobre os 6
Total: 11 anos (6+5).
Se fosse cumulativa (perceba como prejudicial ao ru):
6 anos + 1/3 = 8 (6+2)
8 anos + = 12 (8+4)
Total = 12 (8+4).
4) Duas minorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, pargrafo nico do CP.
Pode o juiz aplicar s uma, desde que escolha a causa que mais diminua a pena OU pode
aplicar as duas. Vai decidir entre as opes com base no princpio da suficincia.
88
Se o juiz optar por aplicar as duas, NO se aplica o princpio da pena isolada, mas sim o
princpio da incidncia cumulativa. Ou seja, aplica-se a segunda causa sobre a pena j
minorada (resultado da diminuio anterior). Procede-se assim, pois, do contrrio (incidncia
isolada), correr-se-ia o risco de a pena ser reduzida a zero. (Minorando em cima do quantum total,
teramos como resultado um nmero maior, poderamos diminuir muito, a ponto de chegar a zero).
Exemplo:
1/3 de 6a = 2 anos. 6anos 2= 4anos.
de 4anos = 2anos.
Total = 6 (2+2) = 2 anos.
Se fosse isolada (supondo que a as duas causas so de , temos risco de chegar a
ZERO!):
de 6 anos= 3.
de 6 anos= 3.
Total = 6 (3+3) = ZERO.
OBS: Crtica ao Estatuto de Roma: No prev etapas determinadas para o clculo de pena (art.
77). muito vago quanto ao clculo da pena.
Termina aqui o clculo da pena.
2.
Regime inicial FECHADO: pena imposta superior a 08 anos. Ou pena inferior a 08, mas com
circunstncias judiciais que apontem a necessidade do regime fechado.
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos DEVER comear a cumprila em regime fechado;
Regime inicial ABERTO: Pena imposta no superior a 04 anos, desde que no reincidente e
desde que as circunstncias judiciais sejam favorveis.
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, PODER, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
Caso seja reincidente, sero as circunstncias judiciais que devero nortear qual o regime
inicial que lhe deva ser aplicado (semiaberto ou fechado).
Nesse sentido, a Smula 269 do STJ:
STJ - Smula 269. admissvel a adoo do regime prisional semiaberto
aos REINCIDENTES condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
FAVORVEIS as circunstncias judiciais.
91
Regime inicial FECHADO: NO TEM. Entretanto, cabe uma ressalva: Apenas o regime
inicial no pode ser fechado, ou seja, durante o cumprimento da pena nada impede que o
apenado v para o fechado, por meio da regresso de regime.
Regime inicial SEMIABERTO: Pena superior a 04 anos, independentemente de reincidncia
ou de circunstncias judiciais (pois no h o regime fechado na deteno...). Ou pena inferior a
04 anos, se reincidente; ou pena inferior a 04 anos, no reincidente, mas com circunstncias
judiciais desfavorveis.
Art. 33, 2
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e
no exceda a 8 (oito), PODER, desde o princpio, cumpri-la em regime
semiaberto;
Regime inicial ABERTO: Pena no superior a 04 anos, desde que no reincidente (nesse
caso vai para o semiaberto) e desde que as circunstncias judiciais lhe sejam favorveis.
Art. 33, 2
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, PODER, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
Roubo;
Ru primrio/bons antecedentes;
Art. 33 CP semiaberto. Mas normalmente o juiz aplica o regime fechado. Por qu?
Vale mencionar duas smulas do STF:
STF - Smula 718. A OPINIO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE
EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI MOTIVAO IDNEA PARA
A IMPOSIO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO
SEGUNDO A PENA APLICADA.
STF - Smula 719. A IMPOSIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS
SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAO
IDNEA.
OBS: Bitencourt no concorda com a Smula 719: se a lei disps sobre o regime que DEVE ser
aplicado a determinado caso (exemplo: crime de deteno no pode comear em regime
fechado), no pode o julgador impor como regime inicial um mais gravoso.
STJ Informativo 562:
# Vimos acima que o regime inicial da DETENO nunca ser o fechado. No entanto,
o condenado que est cumprindo pena por conta de um crime punido com deteno
93
poder ir para o regime fechado caso cometa falta grave e seja sancionado com a
regresso?
SIM, possvel. Nesse caso, no entanto, no estaremos mais falando em regime inicial.
Ateno: o que vimos nos quadros esquemticos acima so as regras gerais.
Vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceo a esse quadro:
possvel que seja imposto ao condenado PRIMRIO um regime inicial MAIS
RIGOROSO do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex: se uma pessoa for
condenada a 6 anos de recluso, pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
SIM, possvel, desde que o juiz apresente motivao idnea na sentena. o que diz a
Smula 719 do STF:
SMULA 719-STF: a imposio do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
Ex.: Paulo, ru primrio, foi condenado a uma pena de seis anos de recluso. Em regra, o
regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstncias judiciais foram extremamente
desfavorveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua deciso nesses dados, poderia impor
a Paulo o regime inicial fechado.
Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mnimo legal, possvel a fixao de
regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex.: Paulo, ru
94
primrio, foi condenado a uma pena de seis anos de recluso. As circunstncias judiciais
foram favorveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
NO. A posio que prevalece no STJ a de que, fixada a pena-base no mnimo legal e
sendo o acusado primrio e sem antecedentes criminais no se justifica a fixao do regime
prisional mais gravoso (STJ. 5 Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 03/02/2015).
O STJ possui um enunciado no mesmo sentido:
Smula 440-STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em
razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
A Lei n. 8.072/90, em sua redao original, determinava que os condenados por crimes
hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: (...)
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
INTEGRALMENTE em regime fechado.
96
3.
2) Sursis.
Vamos l:
3.1. SUBSTITUIO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
(PRD)
98
3.1.1.
Conceito
OBS: Esse rol exemplificativo (numerus apertus). Prova disso so as formas peculiares de
penas restritivas de direitos previstas na Lei de Drogas.
- 11.343/06. Lei de drogas, art. 28. Medida educativa de comparecimento programa ou
curso educativo.
- 12.299/10. Alterou o Estatuto do Torcedor, art. 41-B 2 e 4. Veja que o prazo de 3
meses a 3 anos, pode ser mais rigoroso no tempo do que o mximo da pena imposta privativa de
liberdade.
99
1)
OBS: H quem entenda que o CTB tambm apresente cumulao de PRD com PPL: suspenso
do direito de dirigir + deteno (ex: art. 302 do CTB).
2) Substitutividade: Primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, depois, na mesma
sentena, a substitui por restritiva de direitos.
Exceo: Art. 28 da Lei de Drogas: Traz uma PRD que no substitutiva, mas principal,
para o crime de posse para consumo pessoal.
3.1.5. Durao
A pena restritiva de direito ter, em REGRA, a mesma durao da pena privativa de
liberdade (art. 55 do CP).
Excees:
1)
2)
3)
Estatuto do torcedor, art. 41-B. Veja que a PPL de 01 a 02 anos e a PRD pode
chegar a 03 anos. de duvidosa constitucionalidade.
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos:
Pena - recluso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
2o Na sentena penal condenatria, o juiz dever converter a pena de
recluso em pena impeditiva de comparecimento s proximidades do
estdio, bem como a qualquer local em que se realize evento
esportivo, pelo prazo de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, de acordo com a
gravidade da conduta, na hiptese de o agente ser primrio, ter bons
antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica de condutas
previstas neste artigo. (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).
3.1.6. Requisitos para a substituio por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III)
101
102
Se a PPL aplicada for igual ou inferior a 01 ano, pode o juiz substituir por uma PRD ou
multa (deciso discricionria com base no princpio da suficincia).
Se a PPL foi superior a 01 ano, pode o juiz substituir por DUAS PRD ou UMA PRD +
multa.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei
so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Ento temos que a lei de drogas veda a PRD e a LCH no, levando em conta que o
trfico equiparado a hediondo (TTT), como ficamos?
1C- Julgava art. 44 constitucional: entende que a PRD incompatvel com a
gravidade do delito de trfico. J prevaleceu no STJ (5 e 6 turmas divergiam).
2C- Julga o art. 44 INCONSTITUCIONAL: No dia 1 de setembro de 2010, o STF
(plenrio), julgando o HC 97.256, decidiu que a vedao da substituio da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos na LEI DE DROGAS inconstitucional. O pleno discordou de
vedaes de garantias penais e processuais penais com base na gravidade do crime em abstrato.
No pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional.
O Senado suspendeu a vigncia do artigo, com a resoluo 05, de 15/02/2012. Ou
seja, abstrativizou a deciso do STF.
Em suma, no mais existe, na legislao brasileira, vedao para que o juiz, ao condenar
o ru pelo "trfico privilegiado" (art. 33, com a reduo do 4 da Lei de Drogas), substitua a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
104
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer
meio, reduzido impossibilidade de resistncia (violncia imprpria):
Entretanto, isso no pacfico. Tem uma minoria que considera que o outro meio no deixa
de ser espcie de violncia.
3.1.13. Hipteses de converso da PRD em PPL
PPL
Converso
PRD
Substituio
105
sustentado que este dispositivo estaria tacitamente REVOGADO pelo art. 44, 5 isso
porque como se percebe, a situao do art. 44, 5 mais grave (neste caso o agente j est
cumprindo restritiva de direitos e vem uma condenao PPL enquanto l ele j foi condenado
por todos os delitos, sendo que para um deles foi uma PPL, ou seja, no primeiro caso ele
permanece delinquindo) e o tratamento dado ao indivduo mais benfico, portanto, sendo um
artigo tratando do mesmo assunto e mais recente, teria o art. 44, 5 revogado o art. 69, 1.
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as
privativas de liberdade, quando:
5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime,
o juiz da execuo penal decidir sobre a converso (retornar PPL),
podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
106
PPL
Converso vedada!
MULTA
Substituio
PPL
Converso permitida!
Multa
Destinatrio: Estado.
Cuidado: cabe HC quando a pena seja PRD de prestao pecuniria, eis que esta pode ser
convertida em PPL.
3.1.15. As restritivas de direito so previstas em rol taxativo (numerus clausus) ou
exemplificativo (numerus apertus)?
O rol de PRD do art. 43 exemplificativo. Exemplo disso so as penas previstas para o
usurio de drogas na Lei 11.343. Alm disso, corrobora com o entendimento exposto a disposio
do art. 45, 2 do CP, in verbis:
Art. 45. Na aplicao da substituio prevista no artigo anterior, procederse- na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a
seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social,
de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil,
se coincidentes os beneficirios.
2o No caso do pargrafo anterior (prestao pecuniria), se houver
aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em
prestao de outra natureza.
3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-,
ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional,
e seu valor ter como teto o que for maior o montante do prejuzo
107
Ou seja, permite-se a substituio de PPL por uma espcie de PRD inominada, desde que
o beneficirio concorde.
Entretanto, existe farta doutrina dizendo que esse dispositivo fere o princpio da legalidade,
pois permite aplicao de pena sem previso legal. No importa que seja uma faculdade do
apenado e que haja concordncia do beneficirio, porquanto o princpio da legalidade da pena
irrenuncivel.
OBS: A substituio por pena de prestao de servios comunidade s possvel
quando a PPL aplicada for SUPERIOR a SEIS MESES (art. 46). Quando a PPL for superior a 01
ano, o condenado pode prestar servios comunidade por menos tempo que isso (no menos
que a metade), bastando para tal cumprir mais horas de servio comunitrio por dia.
Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade.
1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado.
2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios ou estatais.
3o As tarefas a que se refere o 1o sero atribudas conforme as
aptides do condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de
tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada
normal de trabalho.
4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior
metade da pena privativa de liberdade fixada.
108
109
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada
em julgado a sentena. A requerimento do condenado e conforme as
circunstncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas
mensais.
1 - A cobrana da multa pode efetuar-se mediante desconto no
vencimento ou salrio do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspenso condicional da pena.
2 - O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao
sustento do condenado e de sua famlia.
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser
considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao
relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s
causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Art. 52 - suspensa a execuo da pena de multa, se sobrevm ao
condenado doena mental.
Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados
no art. 49 e seus pargrafos deste Cdigo.
Pargrafo nico - A multa prevista no pargrafo nico do art. 44 e no 2 do
art. 60 deste Cdigo aplica-se independentemente de cominao na parte
especial.
Art. 60 - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,
situao econmica do ru.
1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em
virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no
mximo.
2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses,
pode ser substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos II e
III do art. 44 deste Cdigo. (Tacitamente revogado ver abaixo)
3.2.2. Conceito
uma espcie de pena alternativa, junto com as restritivas de direitos.
A multa pode surgir como pena principal (isolada, cumulada ou alternadamente) e tambm
como pena substitutiva da PPL, quer sozinha, quer em conjunto com uma PPL,
independentemente de cominao na parte especial do CP.
3.2.3. Multa substitutiva
A multa pode substituir uma PPL, desde que observados os mesmos requisitos da
substituio de PPL em PRD (art. 44). Alm de obedincia aos requisitos, o 2 do referido artigo
dispe que a substituio por multa possvel sempre que a pena no for superior a 01 ano,
cabendo ao juiz decidir se substitui a PPL por multa ou por PRD (princpio da suficincia).
110
2 ao art. 44).
do CP)
-O no pagamento da multa
gerava converso em PPL.
Surge ento a pergunta: No haveria conflito entre o art. 44, 2 e o art. 60, 2 do CP (que
no foi expressamente revogado)?
1 C: PREVALECE que o art. 44 do CP, com a nova redao dada pela Lei 9.714/98,
revogou tacitamente o 2 do art. 60 do CP.
Concluso: Multa substitui PPL no superior a 01 ano e no pode ser convertida em caso de
no pagamento.
2 C: Os dois artigos convivem.
Art. 44, 2
PPL igual ou inferior a 01 ano.
- Admite-se substituio.
Art. 60, 2
PPL igual ou inferior a seis meses.
- No admite substituio.
111
3 Etapa: Se entender que o valor obtido no ser eficaz para atingir os fins da pena
(princpio da suficincia), o juiz pode triplic-lo, tambm com base na situao econmica do
condenado.
Art. 60 - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,
situao econmica do ru.
1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que,
em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no
mximo.
OBS: Essa triplicao na Lei Ambiental se baseia na VANTAGEM AUFERIDA com o delito.
3.2.5. Execuo da pena de multa no paga
Com a entrada em vigor da Lei 9.268/96, foi alterado o art. 51 do CP, que assim passou a
dispor:
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser
considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao
relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s
causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
112
3) Lei Maria da Penha. Art. 17. vedada a aplicao de PENA DE MULTA, to somente.
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar
contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao
pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento
ISOLADO de multa.
Esses so os dois casos onde se probe ao juiz aplicar somente pena de multa: legislao
especial (Smula 171) quando for cumulativa com PPL e Lei Maria da Penha quando
isoladamente.
4) O MP pode executar a pena de multa?
NO. De jeito nenhum. A legitimidade para executar a pena de multa da Fazenda
Pblica (Unio ou Estado-membro), a depender da Justia que condenou o ru e esta execuo
s pode ser proposta por meio da Procuradoria jurdica da Fazenda Pblica (PFN ou PGE). A Lei
n. 9.26896, ao alterar a redao do art. 51 do CP, afastou a titularidade do Ministrio Pblico
para cobrar a pena de multa.
5) O MP pode promover medidas que garantam o pagamento da multa?
113
114
OBS2: Tanto direito subjetivo que o art. 157 da LEP impe a necessidade de fundamentao
sobre a concesso do sursis de toda a sentena cuja pena no seja superior a 02 anos.
LEP Art. 157. O Juiz ou Tribunal, na sentena que aplicar pena privativa de
liberdade, na situao determinada no artigo anterior, dever pronunciarse, motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a conceda, quer
a denegue.
SURSIS SIMPLES
SURSIS ESPECIAL
SURSIS ETRIO
Previso legal: Art. 77, c/c art. Previso legal: Art. 77, c/c 78, Previso legal: Art. 77, 2.
78, 1.
2.
SURSIS HUMANITRIO
Previso legal: Art. 77, 2, in
fine.
Pressuposto:
a) Pena aplicada no superior
a 02* anos.
OBS:
Considera-se
o
concurso de delitos.
Pressupostos:
1)
Pena aplicada
no superior a 02* anos.
OBS:
Considera-se
o
concurso de delitos.
2)
Reparao do
dano antes da sentena,
salvo impossibilidade de
faz-lo
3)
Circunstncias
judiciais INTEIRAMENTE
favorveis.
Pressupostos:
Pressupostos:
a)
Pena aplicada a)
Pena aplicada
no superior a 04* anos.
no superior a 04* anos.
b)
Razes
de
b)
Condenado
sade justificam.
maior de 70 anos (no foi
alterado pelo E. Idoso).
Vale
dizer:
Quando
o
OBS: No interessa a sade. tratamento ou a cura fica
OBS2: Conta-se a idade da inviabilizado no crcere.
ltima deciso do processo.
116
dano.
Requisitos (art. 77, I, II, III):
Requisitos (art. 77, I, II, III):
a)
NO
a) NO reincidente em
reincidente em crime crime doloso;
doloso;
b) Circunstncias judiciais
b)
Circunstncias
favorveis (princpio da
judiciais
favorveis suficincia);
(princpio da suficincia);
c) No cabvel ou indicada
c)
No cabvel ou a PRD (subsidiariedade dos
indicada
a
PRD sursis).
(subsidiariedade
do
sursis).
inconstitucional.
* Lei de drogas: probe expressamente sursis.
117
1.2) Frustrao do pagamento de multa, embora solvente (art. 81, II, 1 parte)
118
Trata-se da multa aplicada conjuntamente com uma pena privativa de liberdade, cuja
execuo restou suspensa. Lembrando que a multa aplicada isoladamente ou cumulativamente
com PRD sequer compatvel com a concesso de sursis.
OBS: Alberto Silva Franco entende que essa causa foi revogada tacitamente pela Lei 9.268/96,
que vedou a converso de pena de multa em PPL.
1.3) No reparao do dano sem motivo justificado (art. 81, II, in fine)
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua,
sem motivo justificado, a reparao do dano;
Como vimos, se o ru repara o dano at a sentena ou comprova a impossibilidade de fazlo, pode fazer jus ao sursis especial. Se no repara o dano at a sentena, faz jus ao sursis
simples. Agora, se mesmo depois da sentena ele no repara o dano, INJUSTIFICADAMENTE,
dever ter a revogao da suspenso da execuo.
Sentena condenatria
Antes
Reparao = Sursis especial.
Depois
Reparao = Sursis simples.
119
2.2) Condenao definitiva por crime culposo ou contraveno penal PPL ou PRD
(811, 2 parte)
Art. 81, 1 - A suspenso PODER ser revogada se o condenado
descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente
condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos.
120
Art. 81
2 - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou
contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o
julgamento definitivo.
3 - Quando facultativa a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la,
prorrogar o perodo de prova at o mximo, se este no foi o fixado.
121
CONCURSO DE CRIMES
1. CONCEITO
Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou vrias condutas, realiza
pluralidade de crimes.
Todas as espcies de infraes penais admitem concurso de delitos, sejam comissivos,
omissivos, dolosos, culposos, qualificados, consumados, tentados e at mesmo contravenes.
Lembrando que possvel inclusive concurso de crime doloso com culposo, como por
exemplo, na aberratio ictus.
2.
3.
4.
123
4.2. REQUISITOS
1)
2)
Pluralidade de condutas;
Pluralidade de crimes.
Rogrio Greco diz que no caso de processos distintos e soma no juzo de execuo, no
se trata de concurso material, alis, no se trata de concurso, para este autor, trata-se de crimes
independentes, fazendo o juzo da execuo apenas a soma. Para ser chamado de concurso
deve haver conexo ou continncia, deve haver elo entre os crimes.
124
Se para um dos crimes cabe PPL e para o outro PRD como o juiz deve proceder? Se
o ru condenado PPL que no suspensa (sursis), incabvel a PRD para os outros crimes
(art. 69, 1).
CP Art. 69, 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido
aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes,
para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44
deste Cdigo (PRD).
Caso o ru seja condenado a vrias PRD, deve cumprir simultaneamente aquelas que forem
compatveis, e sucessivamente as que no forem (art. 69, 2).
2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado
cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e
sucessivamente as demais.
125
5.
5.2. REQUISITOS
1) Conduta nica (podendo ser fracionada em vrios atos, como no roubo a nibus);
2) Pluralidade de crimes.
5.3. ESPCIES DE CONCURSO FORMAL
5.3.1. Quando ESPCIE de crime
No h desgnios autnomos.
Se for HOMOGNEO, aplica-se qualquer uma das penas.
Se for HETEROGNEO, aplica-se a pena mais grave.
Nos dois casos, aumenta-se a pena de 1/6 at (essa variao se d conforme o
nmero de infraes penais realizadas).
Exemplo: Triplo homicdio culposo ( concurso homogneo).
Na terceira fase de aplicao da pena (majorantes e minorantes), o juiz exaspera (majora)
a pena de 1/6 at a metade. Aplica-se aqui o sistema da exasperao das penas.
Exemplo: Homicdio doloso em concurso formal com leso culposa. um concurso
heterogneo.
Aqui o caso peculiar. Se aplicar o sistema da exasperao, teria que exasperar a pena
do homicdio, o que prejudicaria o ru. Nesse caso, deve-se aplicar o cmulo material de penas,
somando as penas dos dois delitos (art. 70, pargrafo nico). o chamado CMULO MATERIAL
BENFICO.
Art. 70 Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel
pela regra do art. 69 (concurso material) deste Cdigo.
127
STJ ocorre concurso formal PRPRIO quando o agente, mediante uma s ao, pratica
crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia, eis que caracteriza
violao a patrimnios distintos.
5.4.2. Concurso formal IMPRPRIO (Art. 70, caput, 2 parte).
Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA s ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes
concorrentes resultam de DESGNIOS AUTNOMOS, consoante o
disposto no artigo anterior.
Exige-se a cumulao das penas (sistema do cmulo material), tal como ocorre no concurso
material. No se aplica o sistema da exasperao, mas sim o sistema da cumulao, porquanto o
agente age com desgnios autnomos.
6.
CONTINUIDADE DELITIVA
O Brasil adotou a TEORIA DA FICO JURDICA, conforme se denota do art. 119, que,
ao tratar da prescrio no crime continuado, dispe que o prazo contado isoladamente para
cada um dos crimes cometidos em continuidade. Ou seja, reconhece a existncia de vrios
crimes.
6.3. CONTINUIDADE DELITIVA X CRIMES CONTRA A VIDA
possvel a continuidade delitiva em crimes contra a vida, conforme se depreende do
pargrafo nico do art. 71, que fala em crimes dolosos com violncia ou grave ameaa contra a
pessoa.
Pargrafo nico - Nos crimes DOLOSOS, contra VTIMAS DIFERENTES,
cometidos COM VIOLNCIA ou GRAVE AMEAA pessoa, poder o
juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave,
se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art.
70 e do art. 75 deste Cdigo.
Assim, entende-se que a Smula 605 do STF no mais aplicada (ela anterior a reforma
da PG/84).
STF Smula 605
NO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A
VIDA.
6.4.
Vejamos:
6.4.1. Pluralidade de condutas;
Nada de especial a referir.
129
Delitos previstos no mesmo TIPO PENAL e que atinjam o mesmo BEM JURDICO.
Exemplo1: 155 e 157? No.
Exemplo2: 157 e 158 (extorso)? No.
Exemplo3: Roubo (157) Latrocnio (1573). possvel a continuidade? Para o STF
no possvel, pois apesar de estarem no mesmo tipo penal o latrocnio no atinge somente o
patrimnio, mas tambm a vida (crime de pluriobjetividade jurdica), portanto possuem bens
jurdicos distintos.
Exemplo4: possvel continuidade delitiva do estupro e AVP? Antes da lei 12.015/2009
no podia, pois eram previstos em tipos penais diversos. Depois da reforma, possvel (levando
em considerao o pargrafo nico do art. 71, que ser estudado adiante!).
*5 Turma do STJ no admitia continuidade delitiva ainda com a nova lei 12.015/09
estupro e atentado violento ao pudor, isso porque conjuno carnal seria diferente de outros atos
libidinosos (no seria um tipo misto alternativo e sim um delito plurinuclear, de conduta
cumulativa). No entanto, em 2012 se curvou ao entendimento do STF, de forma a permitir a
continuidade delitiva nesses delitos.
6.4.3. Elo de continuidade
1) Crimes praticados nas mesmas condies de tempo: Hiato temporal de 30 dias, fixado pela
jurisprudncia.
2) Crimes praticados nas mesmas condies de lugar: Na mesma comarca ou comarcas
vizinhas.
3) Mesma maneira de execuo (modus operandi).
4) Crimes subsequentes havidos como continuao do primeiro.
Esse requisito polmico. Afinal, a continuidade delitiva prescinde da unidade de
desgnios do agente?
Para Zaffaroni e Rogrio Greco, alm dos requisitos acima imprescindvel que os vrios
crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, de forma que os crimes
subsequentes sejam uma continuidade do primeiro (teoria objetivo-subjetiva). No pode ser
confundido com uma habitualidade criminosa (o que difere daquela espcie crime habitual
tambm). A doutrina que fala nesta corrente diz que o que PREVALECE NA
JURISPRUDNCIA.
Para Hungria, LFG e Bitencourt, a unidade de desgnios no faz parte do crime continuado,
vale dizer, o que decide o crime continuado to somente a homogeneidade objetiva das aes,
independentemente do elemento subjetivo do agente (TEORIA OBJETIVA PURA). Para
Bitencourt, a teoria adotada pelo CP (pois prevista na exposio de motivos, numa evidente
130
contradio com o texto legal). A doutrina crtica, pois se pode confundir crime continuado com
habitualidade criminosa.
Devemos fazer meno ainda antiga e no mais adotada teoria subjetiva, segundo a
qual o crime continuado somente se definia com base no elemento subjetivo do agente. Essa
teoria teve predominncia na Itlia.
Cabe crime continuado em crimes CULPOSOS? Observando a teoria objetivasubjetiva, impossvel.
6.4.4. Fixao da pena
Aplica-se o sistema da EXASPERAO. Pega somente um dos crimes se iguais ou com a
pena mais grave se diversos (aquele com pena mais grave, uma forma qualificada, por exemplo) e
na hora de fixar a pena definitiva, majora a pena intermediria de 1/6 a 2/3, conforme o nmero de
infraes. Quanto menos crimes mais prximo de 1/6 quanto menos crimes, mais prximo de 2/3.
131
6.6.1. Requisitos
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Pluralidade de condutas;
Pluralidade de crimes da mesma espcie;
Elo de continuidade;
Crime doloso;
Praticados contra vtimas diferentes;
Mediante violncia ou grave ameaa pessoa.
132
7.
Art. 66, III, a da LEP No caso de um dos crimes da cadeia delitiva ser julgado em
comarca distinta dos demais, caber ao juiz da execuo unificar a pena.
133
8.
Primeiro o juiz deve calcular a pena de cada crime isoladamente. Somente depois,
conforme o concurso ocorrido, aplica o sistema de fixao de pena correspondente (exasperao
ou cmulo material).
STF SMULA N 723 no se admite a suspenso condicional do processo
por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave
com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
O clculo isolado da pena dos crimes um se faz importante at mesmo para controlar a
prescrio de cada delito.
9.
Pluralidade de condutas
Pluralidade de crimes
Unidade de conduta
Pluralidade de crimes
Pluralidade de condutas
Pluralidade de crime da mesma espcie
(tipo e bem jurdico afetado)
*Elo de continuidade
Genrico: exasperao 1/6 a 2/3
Qualificado/Especfico: pode chegar at
3x
Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado? NO. Esse artigo
aplicado apenas para as hipteses de concurso material e concurso formal. No caso de crime
continuado, a pena de multa NO aplicada distinta e integralmente. Havendo continuidade
delitiva, aplica-se uma nica pena de multa. Trata-se de uma interpretao que no encontra
respaldo na lei, mas adotada pelo STJ e empregada nos concursos pblicos:
134
MEDIDA DE SEGURANA
1. CONCEITO
Espcie de sano penal, medida com que o estado reage contra a violao da norma
punitiva por agente no imputvel (inimputvel ou semi-imputvel). Como toda medida restritiva
de liberdade, a maioria no nega seu carter penoso.
2.
FINALIDADE
135
3.
PRINCPIOS
Penas
Medida de segurana
- Reserva legal
- Anterioridade
- Reserva legal
- Anterioridade
Penas
A pena deve ser proporcional GRAVIDADE DA
INFRAO penal praticada.
Medida de segurana
A MS deve ser proporcional
PERICULOSIDADE do agente.
ao
grau
de
Assim, possvel ter um furtador com tempo de internao maior que um assaltante, desde
que este seja menos perigoso que o primeiro.
4.
Os pressupostos so os seguintes:
1) Prtica de fato previsto como crime;
2) Periculosidade do agente.
Seno, vejamos:
136
- Absolvio imprpria
Antes de 1984, no caso dos no imputveis, cabia ao juiz aplicar no s a MS, como
tambm pena. Ou seja, depois de cumprir a pena o sujeito deveria ficar cumprindo a MS at que
demonstrasse estar recuperado. Era o chamado sistema duplo binrio (sistema de dois
trilhos), que foi abolido com a reforma, porquanto gerava a clara e evidente injustia do bis in
idem.
Depois de 1984, quanto aos inimputveis o juiz aplica somente MS; quanto aos semiimputveis deve escolher entre pena minorada ou MS. o chamado SISTEMA VICARIANTE (OU
UNITRIO).
137
A doutrina moderna critica essa classificao, pois na realidade o Brasil adotou o SISTEMA
ALTERNATIVO e no o sistema vicariante. Essa ltima pressupe uma variao, ora pena, ora
MS. No sistema alternativo ou MS ou pena. No existe variao.
Ver art. 415 do CPP Absolvio sumria do inimputvel no jri.
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado,
quando:
I provada a inexistncia do fato;
II provado no ser ele autor ou partcipe do fato;
III o fato no constituir infrao penal;
IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.
Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo
ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, salvo quando esta for a
nica tese defensiva.
5.
6.
Conforme o CP, a MS no tem prazo mximo, mas somente prazo mnimo que pode variar
de 01 a 03 anos. Esse prazo mnimo estabelecido pelo juiz de acordo com o grau de
periculosidade do agente.
OBS: Esse prazo mnimo admite detrao, vale dizer, o tempo de priso cautelar deve ser
subtrado desse prazo mnimo fixado (art. 42 do CP).
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de
priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos
referidos no artigo anterior.
A pergunta que surge, ento, a seguinte: qual o prazo mximo de durao das
medidas de segurana?
140
141
Ou seja, caber ao juiz definir qual a correta ou ainda determinar que seja realizada uma
terceira.
O STF, no HC 8952/RJ entendeu que a existncia de laudo especfico de sanidade mental,
sobrepe-se ao fato de, anteriormente, o agente ter sido interditado logrando a aposentadoria no
servio pblico.
7.
Se, a partir da percia mdica conclui-se pela cessao da periculosidade do doente, d-se
ensejo sua desinternao ou liberao condicional. A desinternao ocorre quando o doente
deixa o hospital ao qual estava internado e passa fase de tratamento ambulatorial (Rogrio
Greco). J a liberao ocorre quando o sujeito j estava em tratamento ambulatorial e posto em
liberdade.
142
8.
9.
Trs dispositivos tratam do assunto: art. 41 do CP, art. 108 e art. 183 da LEP.
CP, Art. 41 - O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser
recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro
estabelecimento adequado.
143
2C: restante da pena aplicada. O cumprimento passa a ser regido pelas regras da MS
e no pelas regras da pena. A durao da MS no poder exceder, em nenhuma
hiptese, o tempo restante para o trmino do cumprimento da pena privativa de
liberdade (Nucci).
3C: no segue o restante da pena aplicada, mas tem durao mxima de 30 anos.
4C: mximo da pena em abstrato para aquele delito.
A primeira e segunda corrente se digladiam.
'A medida de segurana prevista no art. 183 da Lei de Execuo Penal
aplicada quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade,
sobrevier doena mental ou perturbao da sade mental, ocasio em que
a sano substituda pela medida de segurana, que deve perdurar pelo
perodo de cumprimento da reprimenda imposta na sentena penal
condenatria, sob pena de ofensa coisa julgada" (HC 219.014, Sexta
Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 28/05/2013) .
144
EFEITOS DA CONDENAO
1. EFEITOS PENAIS
2.
1)
2)
EFEITOS EXTRAPENAIS
1.2)
145
2.1.1) Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever
para com a Administrao Pblica;
2.1.2) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
2.2)
2.3)
A inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de
crime doloso.
Vejamos:
2.1. GENRICOS (ART. 91)
Art. 91 - So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
OBS2: qualquer deciso que tenha carter absolutrio, no serve como ttulo executivo.
Exemplos: perdo judicial, absolutria imprpria, etc. Ou seja, a averiguao do quantum dever
ser feita EXCLUSIVAMENTE no cvel.
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro
de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
Ou seja, uma arma REGULAR usada para matar no pode ser perdida em favor da Unio,
pois seu porte no constitua fato ilcito.
b) do produto do crime (producta sceleris resultado imediato) ou de
qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a
prtica do fato criminoso (fructus sceleris resultado mediato).
146
OBS: A regulamentao da perda do mandato eletivo est na CF. Conforme o art. 15, III da CF,
qualquer condenao criminal (independentemente de tipo ou quantidade de pena) acarreta em
suspenso dos direitos polticos, que gera, consequentemente, a perda do mandato eletivo.
CF Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de:
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;
Exceo: O art. 55, VI e 2 CF dispe que, inobstante tenham suspensos os direitos polticos, a
perda do cargo dos parlamentares federais depender de deciso da maioria absoluta da
respectiva casa legislativa.
CF Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida
pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido
poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao
de dever para com a Administrao Pblica;
Crimes funcionais ou com crimes cometidos com violao de dever funcional: Aplicada
pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. OBS: Se forem aplicadas penas de multa
ou restritivas de direitos (ou PPL inferior a 01 ano) no h que se falar em perda de cargo.
147
Crimes comuns: Aplicada PPL SUPERIOR a 04 anos (no abrange condenao igual a 4
anos).
OBS: Se forem aplicadas penas de multa ou restritivas de direitos no h que se falar em perda
de cargo.
ATENO!
Crime doloso, punido com recluso, cometido contra filho, tutelado ou curatelado. OBS: No
CP hiptese de perda do poder; no art. 1.637 do CC causa de suspenso.
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a
prtica de crime doloso.
Veculo for utilizado como meio para prtica de crime doloso. No crime culposo,
trabalhamos com o CTB
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.
3.
Suspende os direitos polticos, enquanto durarem os efeitos da condenao (CF, art. 15, III)
e impede a naturalizao do estrangeiro (CF, art. 12, II, b).
148
4.
CASUSTICA
Ru, servidor pblico, foi denunciado pela prtica de crime contra a Administrao Pblica
(art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere sentena condenando o
ru a uma pena de 5 anos de recluso e multa. possvel que o juiz o condene tambm
perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP?
Imagine que determinado Promotor de Justia vitalcio foi condenado a 3 anos de recluso
pelo Tribunal de Justia pela prtica de corrupo passiva (crime contra a Administrao Pblica).
O TJ poder determinar a perda do cargo, com base no art. 92, I, a, do CP?
REABILITAO
149
1. PREVISO LEGAL
2.
CONCEITO
*OBS: Essa garantia do sigilo desnecessria, pois j prevista no art. 202 da LEP,
INDEPENDENTEMENTE de pedido ou preenchimento de requisitos, porquanto um efeito
automtico do cumprimento/extino da pena.
LEP Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida,
atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da
Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para instruir
processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos
expressos em lei.
150
II-
III-
Conforme o art. 93, pargrafo nico, apenas o inciso III traduz uma suspenso absoluta de
efeito da condenao, de forma que, deferido o pedido de reabilitao, o reabilitado tem sua
habilitao para dirigir restaurada.
J nos casos dos incisos I e II, os efeitos da condenao so parcialmente suspensos.
Assim, no caso de perda do poder familiar (tutela ou curatela) o reabilitado no recuperar o poder
sobre a vtima do crime, podendo exerc-lo em relao a demais filhos, tutelados ou curatelados.
No caso de perda de cargo pblico, a reabilitao no lhe devolve o cargo, mas permite que o
reabilitado ingresso novamente nos quadros da Administrao, atravs de novo concurso.
151
3.
REQUISITOS
requisito,
porquanto
limita
Jurisprudncia: Essa limitao no impede de forma absoluta que o sujeito viaje para o
exterior, mormente quando for a trabalho.
3.1.3. Demonstrao de bom comportamento pblico e privado
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de
bom comportamento pblico e privado;
1) Impossibilidade de ressarcir;
152
A reabilitao indeferida poder ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que o
pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios (art. 94,
pargrafo nico da CP).
Nova prova aquela que no fez parte do pedido anterior.
Importante - No caso de vrias condenaes, PREVALECE que a reabilitao deve
aguardar o cumprimento de todas as sanes impostas (est vedada a reabilitao isolada).
possvel reabilitao de medida de segurana?
Apesar do silncio da lei, prevalece que possvel, principalmente para o semi-imputvel,
uma vez que para este h previso de condenao.
4.
REVOGAO DA REABILITAO
A reabilitao tem um perodo no qual norteada pela clusula rebus sic stantibus.
Exemplo: O pai que recuperou o poder familiar pode vir a perd-lo novamente, a depender da
situao ftica presente.
3) pena que no seja de multa, ou seja, deve ser condenado PPL ou PRD.
OBS: Em nada importa qual o crime cometido (no se exige reincidncia especfica).
5.
COMPETNCIA E RECURSO
154