La posesin precaria y el desalojo por

precario en el IV Pleno Casatorio*

Julio Martn Wong Abad

Profesor de la Academia de la Magistratura y del IDE-ESAN

Juez Superior de la Corte de Justicia de Lima

Sumario: I. Presentacin. II. El problema. III. El desalojo por precario: de

proceso especial a proceso comodn. 1. El objeto del proceso de desalojo. 2.
Las caractersticas del proceso de desalojo. IV. Las razones de nuestra Corte
Suprema. V. Algunos de los problemas. 1. La eliminacin del desalojo por
vencimiento de contrato. 2. La prescripcin del desalojo por precario. VI.
Una propuesta de solucin. VII. Bibliografa.

I. Presentacin
Dicen los expertos en los procesos de toma de decisiones que antes
de decidir debemos definir lo ms claramente posible cul es el problema
que debemos solucionar1, la poca reflexin sobre este asunto, nos dicen
los mismos tericos, puede, muchas veces, llevarnos a buscar respuestas
para problemas que no son los que debamos resolver y, por supuesto, a
implementar soluciones que lo nico que causan es aumentar el nmero de dificultades que debemos enfrentar2.
1

Hammond, John S. / Keeney, Ralph L. / Raiffa, Howard, Decisiones inteligentes. Gua prctica para tomar mejores decisiones, Norma, Bogot, 2003, pp. 19-25; Drucker, Peter, La toma
de decisiones, Deusto, Bilbao, 2002, p. 10.
Mitroff afirma: El peligro radica no solo en la seleccin de los problemas equivocados,
gastando en ellos nuestras limitadas energas para resolverlos con precisin, sino tambin,
y mucho peor, en la creacin de problemas mucho ms graves como resultado (Mitroff,
Ian, Smart Thinking for Crazy Time. The Art of Solving the Right Problems, Berrett Koehler, San
Francisco, 1998, p. ix).

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Defensa de la posesion

En mi opinin, el Cuarto Pleno Casatorio, ha incurrido en este error,

ha resuelto un problema por otro ocasionando a los justiciables, y a los
dems rganos jurisdiccionales, ms inconvenientes, ms dudas y, por
ende, ms desperdicio de tiempo y recursos.
Para justificar estas afirmaciones voy a presentar el problema que
enfrent el IV Pleno, primero, en la forma en que fue propuesto por la
sentencia casatoria para luego exponer mi propia definicin del mismo.
A continuacin desarrollar tanto el problema principal como algunos
problemas especficos que se derivan de la equivocada postura adoptada
por el Pleno Casatorio y, finalmente, ofrecer una respuesta, que a mi
juicio, resuelve de mejor forma el verdadero problema que enfrentamos.
Antes de comenzar quisiera advertir que a lo largo de este artculo
dejar algunas afirmaciones sin desarrollar, la extensin de este trabajo y
el tiempo de que dispongo para desarrollarlo no me permiten explayarme sino que debo ajustarme a un hilo principal; pido, por tanto, las excusas correspondientes y espero poder regresar a este tema en un futuro
prximo.

II. El problema
Segn la sentencia analizada:
[...] en la doctrina comparada se cuenta, principalmente, con dos posiciones sobre lo que debemos de entender por precario, por tal razn, se hace
imperativo que en sede nacional, cualquier toma de postura se haga a partir
del texto normativo contenido en el artculo 911 del Cdigo Civil, el cual
seala que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

El problema era, por tanto, para nuestro mximo rgano judicial,

uno que podramos llamar de naturaleza sustantiva: Cul es el contenido de la clasificacin que establece el artculo 911 CC? Cules de las
construcciones doctrinarias analizadas, la que propone un concepto amplio o la que propone un concepto restringido de la posesin precaria,
interpreta mejor lo dispuesto por la norma citada?
Como sabemos el Pleno Casatorio responde estas interrogantes del
siguiente modo:

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Estando a lo sealado, esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del

precario a efectos de englobar todas las variables, que en la casustica se
viene planteando a la Jurisdiccin, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente los casos de improcedencia, no limitndose nicamente al caso que el propietario cede la posesin de un
inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino tambin cuando existe una situacin de tolerancia de la posesin de hecho sin
ttulo (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio
de la causa, por cesar la vigencia de un acto jurdico o variar los efectos de
los actos o hechos antes existentes, situacin que justificaban, al demandado
al ejercicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentar
esta figura en cualquier situacin en la que falte un ttulo (acto o hecho), o
este haya fenecido, en la cual deber fundarse o justificarse la condicin de
precario con el bien, situacin que se imputa al demandado y que habilita al
reclamante sea a ttulo de propietario, poseedor mediato, administrador,
comodante, etc. pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello,
una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble
ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo, segn
las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningn efecto de proteccin para quien ostente la posesin inmediata, frente al reclamante.3

Lo que debemos preguntarnos ante estos razonamientos es si es posible proponer, dado el texto del artculo 911 CC, una alternativa entre una
interpretacin amplia y otra restringida del dispositivo bajo estudio.
La posesin precaria, tal como est definida en el artculo 911 no
puede recibir, a mi juicio, ms que una interpretacin amplia pues,
como sealaba Albaladejo hace ya bastantes aos:
Todo el que posee sin derecho [sin ttulo o con ttulo fenecido, dira nuestro
Cdigo], est a expensas de que aqul a quien corresponde la posesin se la
pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que
obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que tiene el
primero es precaria.4

Fundamento 61.
Albaladejo, Manuel, Derecho civil, 8 ed., Bosch, Barcelona, 1994, T. III [Derecho de bienes],
vol. I [Parte general y derecho de propiedad], p. 73.

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Defensa de la posesion

Quin es poseedor precario en nuestro sistema jurdico? Pues todo

aquel que no tiene derecho para sostenerse en la posesin, todo aquel que
debe entregar la posesin cuando quien tiene derecho a ella se la reclame.
Los casos de posesin precaria, entonces, son muchsimos y, como
resulta tambin evidente, de muy distintas clases, son poseedores precarios, por ejemplo, el usurpador, el comprador cuyo contrato ha sido
resuelto, el arrendatario con contrato vencido a quien se ha requerido la
entrega del bien, el usucapiente de buena fe, el usucapiente de mala fe, el
que despoj con violencia, el que posee por mera tolerancia del llamado
a poseer, el precarium romano, el precario jurisprudencial5, etc.
Es necesario advertir tambin que para reclamar la posesin a todos
estos poseedores precarios se pueden utilizar distintos fundamentos sustantivos dependiendo de la situacin concreta y de la voluntad del llamado a poseer, as, por ejemplo, pueden usarse la accin reivindicatoria, el
interdicto y las correspondientes acciones personales de entrega del bien.
Por consiguiente, si en la interpretacin del artculo 911 no parece
existir mayor discusin, cul es el verdadero problema que la Sala Suprema no contest?
Para nosotros el problema que debe resolverse es el siguiente: corresponde que todos los casos de posesin precaria puedan ser discutidos
y resueltos en un proceso sumarsimo como el de desalojo? Puede el
proceso de desalojo, para utilizar una frase del derecho procesal constitucional, convertirse en una va procesal igualmente satisfactoria, para
todos los procesos mediante los cuales puede recuperarse la posesin?
Por qu? Cules seran las razones que justificaran que el proceso
de desalojo se convierta en un superproceso en el cual se puede discutir y
decidir (aunque no resolver) sobre el derecho a poseer, sobre la nulidad o
validez de los contratos, sobre el cumplimiento o incumplimiento de los
mismos, sobre la existencia de una adquisicin por prescripcin?
Al adoptar un concepto amplio de posesin precaria el precedente
judicial considera que debe realizar, en forma automtica, una concor5

He trabajado las diferencias y relaciones entre el concepto de precario jurisprudencial o precarista y la posesin precaria en El precario, en Thmis, N. 15, Lima, 1989, pp. 85-90. Actualmente disponible en <https://jwong1962.wordpress.com/tag/precario/>.

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dancia total y absoluta entre el artculo 911 del CC y la mencin al trmino precario que contiene el artculo 586 del Cdigo Procesal Civil. Sin
embargo, esta concordancia no tiene por qu efectuarse y, si finalmente,
se realiza parece necesario justificar profusamente las razones que sustentan esta eleccin.
El problema, por consiguiente, no era uno de naturaleza sustantiva
sino, por el contrario, uno de naturaleza procesal: A qu poseedores precarios es adecuado privar de la posesin a travs de un proceso sumarsimo como el de desalojo?

III. El desalojo por precario:

de proceso especial a proceso comodn
Como hemos expresado el mayor problema de la solucin propuesta
por el Pleno Casatorio es la deformacin del proceso de desalojo por precario, por tal motivo se hace necesario desarrollar brevemente el objeto y
caractersticas principales de este proceso especial.
1. El objeto del proceso de desalojo
Remigio Pino Carpio nos deca respecto al objeto del proceso de desalojo que:
La entrega de una cosa para su uso, en virtud del contrato de locacin y
conduccin, no es a perpetuidad sino solo por un tiempo ms o menos lato,
vencido el cual, la cosa debe devolverse por quien la recibi. El usufructo,
que es el derecho por el que se tiene el disfrute completo de la cosa, igualmente no es a perpetuidad sino por un tiempo generalmente lato, el que
vencido, impone la obligacin de devolvrsele. Finalmente la cosa, puede
entregarse para que la use una persona de manera gratuita por acto de liberalidad transitoria o de amistad, revocable, por tanto, a voluntad del que la
entreg. Pues bien, si en todos estos casos, no se entrega la cosa en su oportunidad por acto propio de la persona que debe hacerlo, el dueo puede
recurrir al Juicio de Desahucio para conseguir la entrega.
Entonces, el objeto del juicio en cuestin, no es otro que recuperar el uso de
la cosa de poder de quien lo tiene.6
6

Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del Cdigo de Procedimientos
Civiles, Editorial Jurdica, Lima, 1965, T. IV, p. 43.

154

Defensa de la posesion

Desarrollando estos conceptos, el magistrado agregaba:

Corrientemente se involucran, dentro del Juicio de Desahucio, cuestiones
jurdicas que por vinculacin ntima con la materia objeto de la accin, parece que debieran ventilarse dentro de l; pero que en realidad, no puede ser
as. Vamos a referirnos a dichas cuestiones concretamente. [...]
Las primeras pueden darse tanto respecto del actor, como respecto del demandado. Respecto del actor, es frecuente ver que este recurre al desahucio
para recuperar el uso de la cosa, alegando ser propietario, tener derecho a
la posesin o haber sido desposedo de la tenencia de la cosa. Respecto del
demandado, es asimismo frecuente, que en su defensa, alegue: propiedad,
derecho de posesin o derecho de tenencia. Indiscutiblemente que ninguna
de tales alegaciones pues ventilarse en el Juicio de Desahucio, el que, como
lo dejamos dicho en el epgrafe 2, tiene por objeto recuperar el uso de una
cosa dado en virtud de un contrato (locacin, usufructo, etc.)7 8 (negritas
nuestras).

El desalojo no es, por tanto, un proceso en el cual se discuta el mejor

derecho a poseer sino, tan solo, si quien actualmente posee se comprometi a devolver el bien a quien se lo reclama judicialmente.
Sin embargo, el Pleno bajo anlisis no ha sido de la misma opinin:
Como quiera que el legislador ha precisado que esta pretensin restitutoria
de la posesin [se estn refiriendo al proceso de desalojo] debe ser tramitada bajo las reglas del procedimiento sumarsimo, debe interpretarse que
7

Pino Carpio, Nociones de derecho procesal y comento del Cdigo de Procedimientos Civiles, cit.,

pp. 43-44.

En el mismo sentido Palacio: de la definicin ms arriba expuesta se deduce que la pretensin

de desalojo solo implica la invocacin, por parte del actor, de un derecho personal a exigir la
restitucin del bien, de manera que excede el mbito del proceso analizado toda controversia
o decisin relativas al derecho de propiedad o de posesin que puedan arrogarse las partes. Es
por ello que algunos cdigos provinciales (v. gr., Jujuy, art. 391 y Santa Fe, art. 526) consagran
explcitamente la regla de que la sentencia en el juicio de desalojo no prejuzga sobre el dominio
ni la posesin, y deja por lo tanto expedita la va para que las partes interpongan posteriormente
la pretensin (petitoria o posesoria) a que se crean con derecho. (Palacio, Lino Enrique,
Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, T. VII [Procesos de conocimiento
(sumarios) y de ejecucin], pp. 78-79).

Tambin Alsina: la sentencia [recada en el proceso de desalojo] no prejuzga sobre las cuestiones de posesin y dominio; ni excluye la posibilidad de discutir el cumplimiento del contrato
en juicio ordinario y exigir las indemnizaciones correspondientes de acuerdo con los principios
comunes (Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, actualizado por Jess Cuadrado, Ediar, Buenos Aires, 1981, T. VI [Juicios especiales], pp. 58-59).

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tal indicacin implica que este especfico conflicto de intereses no contiene

una naturaleza compleja, dado que para la proteccin del derecho en anlisis la controversia debe circunscribirse sustancialmente a la alegacin y
probanza del derecho al disfrute de la posesin inmediata9, independientemente de la determinacin de la propiedad o de la validez o vigencia (en
s) del ttulo con el cual se defiende el disfrute de dicho derecho10, lo cual
ser materia de anlisis y decisin en los otros procesos pertinentes, los
cuales, a pesar de alegarse mantener conexin con el derecho al disfrute
del derecho a poseer11 12, para su satisfaccin se exige la acreditacin de
supuestos diferentes (negritas nuestras).

Advirtase que no es lo mismo probar que quien posee el bien se

oblig a devolverlo que probar que quien lo reclama tiene derecho a poseer; la primera situacin deja pendiente la discusin del derecho a la
posesin para un futuro proceso mientras que, por el contrario, si consideramos que el objeto del proceso de desalojo es el derecho a poseer del
demandante entonces tenemos por lo menos dos problemas, el primero
es que deberamos permitir que el demandado alegue y pruebe que es
l quien realmente tiene derecho a poseer permitindole, para otorgar
igualdad de armas, la posibilidad de reconvenir13 y, en segundo lugar, si
el objeto del proceso es la discusin de un derecho entonces deberamos
9

Lo dramtico de este error de nuestra Corte Suprema es que sus afirmaciones no consiguen

10

11

12

13

apoyo ni siquiera en los propios autores que cita. As, por ejemplo, Ferrer, como la propia nota
36 de la sentencia suprema refiere, sostiene que en el proceso de desalojo tampoco pueden decidirse cuestiones de dominio o mejor derecho de poseer. Sin embargo, el Pleno contrariando
sus propias fuentes considera que s es posible discutir el mejor derecho a poseer en un proceso
sumarsimo de desalojo.
Cmo es posible sostener que en el proceso de desalojo se discute el derecho a poseer pero no
la validez o invalidez de los ttulos que justifican ese derecho a poseer?
Parece evidente que cuando se afirma tener derecho a poseer frente a quien ostenta actualmente la posesin se afirma implcitamente que se tiene mejor derecho a poseer.
El poseedor mediato no reclama la posesin inmediata, reclama la posesin a secas. La posesin inmediata, como casi no necesita decirse, solo existe si hay un poseedor mediato que ha
concedido la posesin a un poseedor inmediato, en virtud de un ttulo.
Carocca lo expresa as: Para la determinacin, en general, en toda clase de procedimientos,
pero en particular, en los de carcter especial o sumario, de si las oportunidades que se confieren a las respectivas partes, son suficientes para tutelar debidamente sus intereses, cobra una
importancia trascendental el establecimiento del contenido esencial de la garanta. En definitiva, se trata de decidir si el procedimiento ha permitido a las partes una posibilidad racional y
justa de desarrollar sus alegaciones, en trminos de haber podido influir suficientemente en la
formacin del convencimiento del juzgador (Carocca Prez, Alex, Garanta constitucional
de la defensa procesal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 269).

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Defensa de la posesion

aceptar tambin que cualquier decisin sobre el fondo de la controversia

debera adquirir autoridad de cosa juzgada y, por consiguiente, clausurar
cualquier discusin futura sobre esa pretensin.
Por tanto, el IV Pleno Casatorio modifica radicalmente lo que tradicionalmente se ha entendido por el objeto del proceso de desalojo, sin
darnos, como veremos, ninguna razn valedera para su posicin.
2. Las caractersticas del proceso de desalojo
Lo procesos, segn ensea la doctrina, pueden ser ordinarios o especiales y plenarios o sumarios.
As, por ejemplo, Montero Aroca nos ensea que un proceso es ordinario cuando:
[...] por medio de l los rganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de
toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter general. Lo contrario a ordinario es especial14.

Por su parte:
Proceso plenario significa que no existe limitacin de las alegaciones de
las partes, que pueden someter al rgano jurisdiccional con toda amplitud el conflicto que las separa, por lo que no hay limitaciones del objeto de
la prueba, que puede referirse a todas las alegaciones, ni de los medios de
prueba que pueden usar las partes; todo ello conduce a que el rgano jurisdiccional no tenga su cognicin limitada a un aspecto parcial del litigio, por
lo que la sentencia que dicte desplegar todos los efectos propios de la cosa
juzgada material, no siendo posible otro proceso posterior entre las mismas
partes y sobre el mismo objeto. Lo contrario a plenario es sumario.15

Aplicando estas clasificaciones resulta claro que nuestro proceso de

desalojo es un proceso especial, pues a travs de l solo pueden tramitarse

Desde nuestro punto de vista no consideramos ni racional ni justo que se permita al demandante alegar su derecho a la posesin sin que, por su parte, el demandado pueda alegar, reconviniendo, su propio derecho.

Respetar el objeto del proceso de desalojo en su configuracin clsica evita este problema porque ninguna de las partes, como lo sealaba Pino Carpio, alega un derecho a la posesin.
14
Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, 7 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, T. II
[Proceso civil], p. 416.
15
Montero Aroca, Derecho jurisdiccional, cit., T. II, p. 416.

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pretensiones con un objeto muy limitado: la de devolucin de un bien

por aquel que se ha obligado a devolverlo y, adems, es un proceso sumario porque no pueden someterse a l todos los aspectos de la controversia
que enfrenta a las partes16 y, tambin, porque debido a lo limitado de su
objeto se han impuesto limitaciones probatorias17 18.
Sin embargo, estas naturales limitaciones del proceso sumarsimo de
desalojo han sido allanadas por nuestra Corte Suprema.
Veamos, por ejemplo, el caso del ttulo nulo o resuelto:
En efecto, la no existencia de un ttulo o el fenecimiento del que se tena
con el cual justificaba su posesin el demandado se puede establecer como
consecuencia de la valoracin de las pruebas presentadas, de dicha valoracin es que surge en el juez la conviccin de la no existencia de ttulo o que
el acto jurdico que lo origin contiene algn vicio que lo invalida, como es
una nulidad manifiesta prevista por alguna de las causales del artculo 219
del Cdigo Civil, o en todo caso, por alguna causal de resolucin o rescisin, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar
la invalidez, nulidad, ineficacia, etc. de dicho acto jurdico, por cuanto ello
corresponde al juez donde se discuta tal situacin.19

Del mismo modo, cuando se produzca:

La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien
por usucapin, no basta para destruir la pretensin de desalojo y declarar la
16

Artculo 559.- Improcedencias. En este proceso no son procedentes:

1. La reconvencin;
2. Los informes sobre hechos;
3. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y
4. Las disposiciones contenidas en los artculos 428, 429 y 440.
Artculo 552. Excepciones y defensas previas. Las excepciones y defensas previas se interponen
al contestarse la demanda. Solo se permiten los medios probatorios de actuacin inmediata.

17

Artculo 553. Cuestiones probatorias. Las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios
probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia prevista en el artculo
554.
18
El verdadero proceso sumario segn Fairn Guilln, es aquel que, en razn de la necesidad
de rapidez, limita la cognicin restringiendo su contenido material a travs de una limitacin
de los derechos de las partes con respecto a los medios de defensa (Watanabe, Kazuo, Da
cognio no processo civil, 3 ed. revisada y actualizada, Perfil, Sao Paulo, 2005, p. 151).
19
Fundamento 56.

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Defensa de la posesion

improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar

las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin
que ello implique que est facultado para decidir sobre la usucapin; por lo
tanto, se limitar a establecer si, de la valoracin de las pruebas, surge en l
la conviccin de, si corresponde o no, declarar el derecho a poseer a favor
del demandante o del demandado.20

Es decir, el juez del desalojo recibir alegaciones de nulidad o de resolucin de contrato, admitir y actuar las pruebas ofrecidas por las partes sobre estos asuntos y, finalmente, las valorar para declarar fundada
o infundada la demanda aun cuando, como acepta la propia sentencia
casatoria, advierta que los hechos revisten [una] mayor complejidad21,
sin embargo, aun en esta situacin siempre, segn lo ordena la sentencia
bajo anlisis, deber pronunciarse sobre el fondo de lo pretendido.
Todo este esfuerzo, del juez y de las partes, sin embargo, no tendr
mayor valor pues siempre se podr controvertir en un futuro proceso el
derecho a poseer del demandante.

IV. Las razones de nuestra Corte Suprema

Todos estos encargos al juez desfiguran completamente el objeto
y las caractersticas del proceso de desalojo pero tal vez podramos desentendernos de las exigencias tcnicas si las ganancias prcticas, en la
forma de una mejor (por eficaz y eficiente) tutela de los derechos, fuesen
lo suficientemente importantes.
Toca, por tanto, examinar las ventajas que el Pleno Casatorio considera suficientes para justificar el tratamiento que otorga al proceso examinado.
Nuestra Corte Suprema utiliza un proceso sumarsimo para discutir
tan variadas y, a veces, tan complicadas situaciones por cuanto advierte
que muchas personas:
[...] vienen disfrutando de la posesin de un gran nmero de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias econmicas),
que devienen en conflictos, cuya necesaria solucin definitiva, por la juris20

Apartado VI del fundamento 63.

Apartado I del fundamento 63.

21

Julio M. Wong Abad / La posesin precaria y el desalojo en el IV Pleno

159

diccin civil, generan un alto costo tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para
atender la solucin de dichos conflictos [...].22

Asimismo, seala que:

[...] bajo la concepcin de que en el desalojo por ocupacin precaria, basta
que se presente cualquier aspecto vinculado a la propiedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser controvertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdiccin la acoja como razn para
rechazar la demanda, considerando que previamente tal situacin debe ser
discutida previamente en un proceso de trmite ms lato, lo cual, desde
luego viene afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque
con un sentencia que declara improcedente la demanda, mal puede considerarse que est propendindose a la proteccin del derecho sustantivo
afectado y menos que se est dando solucin al conflicto.23

Debemos reconocer las buenas intenciones que animan al Pleno

Casatorio pero, lamentablemente, si lo resuelto con supuesta autoridad
de cosa juzgada puede, como lo acepta la propia sentencia, volver a ser
discutido en un nuevo proceso entonces de poco vale que cambiemos
de nombre a una sentencia improcedente y la llamemos ahora sentencia
infundada o fundada pues siempre ser necesario un proceso posterior
en el cual se decida finalmente, ahora s, sobre el derecho a poseer.
An ms, la casacin se pone expresamente en el caso siguiente:
As por ejemplo, si en el caso de la usucapin, de la resolucin o nulidad
del acto o ttulo, situaciones en las cuales se sustent la parte ganadora (o
perdedora) su derecho a poseer, hubieran variado, con posterioridad a la
demanda y sentencia de desalojo, por la expedida de una sentencia expedida por el rgano jurisdiccional, en el cual se decidi la usucapin, resolucin, nulidad de acto jurdico, etc., no existe impedimento alguno, para
que quien obtuvo una sentencia favorable, alegando estos hechos nuevos y
diferentes a los alegados en la oportunidad anterior, insistan en la interposicin de una demanda nueva en la que se discuta y decida el desalojo por
ocupacin precaria, si es que se exponen como fundamentos fcticos estos
nuevos hechos y se ofrecen las correspondientes pruebas.24
22

Fundamento 50.
Fundamento 50.
24
Fundamento 67.
23

160

Defensa de la posesion

Entonces, si esta sucesin de procesos puede producirse a partir de

un proceso de desalojo por precario realmente puede afirmarse que el
concepto amplio de posesin precaria da solucin a los conflictos?
La solucin que da el Pleno no elimina problemas, por el contrario,
los multiplica, en vez de solucionar los conflictos eficientemente amenaza con convertirlos en interminables, pues lo provisorio no se convierte
en definitivo porque le cambiemos el nombre.

V. Algunos de los problemas

1. La eliminacin del desalojo por vencimiento de contrato
Uno de los casos de posesin precaria que la sentencia casatoria describe es el del arrendatario con contrato vencido al cual su arrendante
ha requerido la entrega del bien, es decir, una situacin donde resulta
evidente que la pretensin natural sera la de desalojo por vencimiento
de contrato.
Sin embargo, algunos jueces25 estn considerando que en estos casos
no es posible utilizar el proceso de desalojo fundado en el vencimiento de
contrato sino que, dado que nos encontramos ante uno de los supuestos
de posesin precaria, solo sera posible pretender el desalojo por esta la
causal.
Esta opinin no puede ser compartida. Mis colegas parecen creer que
las situaciones posesorias cancelan las relaciones obligatorias existentes
entre las partes y que, como en el caso propuesto, cuando un contrato de
arrendamiento se resuelve o termina y, por consiguiente, el arrendatario
se ha convertido en un poseedor precario, desaparecen o se extinguen las
prestaciones pendientes derivadas de la relacin obligatoria.

25

Tengo en mi poder algunas resoluciones de juzgados de paz de la Corte Superior de Justicia de

Lima que declaran improcedentes demandas de desalojo por vencimiento de contrato porque
consideran que la pretensin que debe utilizarse exclusivamente es la de desalojo por posesin
precaria.

Julio M. Wong Abad / La posesin precaria y el desalojo en el IV Pleno

161

Sin embargo, basta leer el artculo 1704 del Cdigo Civil para cerciorarse que en estos casos, el arrendador tiene derecho (tiene una accin
personal) a exigir la devolucin del bien26.
Entonces, ni siquiera desde la equivocada posicin adoptada por el
Pleno Casatorio es posible admitir que la existencia de la posesin precaria pueda privar al arrendante de utilizar el desalojo por vencimiento de
contrato para conseguir la devolucin del bien.
Debe recordarse, adems, que la utilizacin del desalojo por vencimiento de contrato permite, en la casi generalidad de los casos, una tutela
mucho ms eficiente pues, a diferencia del desalojo por posesin precaria, este tipo de procesos puede comenzar en un juzgado de paz y terminar ante el juez de primera instancia; evitando as un largusimo proceso
que eventualmente puede concluir en la Corte Suprema.
2. La prescripcin del desalojo por precario
Pocos comentaristas han resaltado un extremo del Pleno Casatorio
que resulta, a mi juicio, muy importante.
El numeral 7 del precedente vinculante seala que:
En lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal
Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensin interdictal, el accionante no podr optar por recurrir al desalojo para lograr la
recuperacin de su bien.

26

Considerar que el fenecimiento del ttulo, es decir, del derecho a poseer causa la extincin del

vnculo obligacional es un error grave. Incurre en l mi apreciado y distinguido colega Lama

More: Por el contrario, si el arrendador cursa el aviso de conclusin del contrato al arrendatario, el efecto que producir tal evento es como se ha indicado lneas arriba que este se
convierta en precario; en esta situacin, el arrendamiento habr fenecido, en consecuencia no
existe, entre las partes, vnculo de naturaleza obligacional alguna, sino uno de naturaleza real
(propietarioposeedor); por ello, quien tendr legitimidad para interponer la accin de desalojo ser en tal caso el propietario del bien, quien deber acreditar con su demanda el ttulo
de propiedad respectivo (Lama More, Hctor E., La posesin y la posesin precaria, Grijley,
Lima, 2007, p. 158).

Solo hay que leer el artculo 1704 para comprobarlo: Vencido el plazo del contrato o cursado
el aviso de conclusin del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador
tiene derecho a exigir su devolucin y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una
prestacin igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolucin efectiva. El cobro de
cualquiera de ellas no importar la continuacin del arrendamiento (negritas nuestras).

162

Defensa de la posesion

Advirtamos que el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil, por su parte, establece que:
La pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede
ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento.

Es decir, aqu, sin advertirlo, la sentencia casatoria acepta que el trmino precario del Cdigo Procesal Civil encierra un concepto distinto,
mucho ms restringido, que el trmino poseedor precario del Cdigo Civil, en efecto, la Suprema se percata de que existen poseedores precarios
que luego de pasado un ao de encontrarse en posesin ya no podrn ser
privados de ella a travs del proceso de desalojo.
Sin embargo, este asunto merece un mayor esclarecimiento pues un
lector poco cuidadoso podra pensar, dados los trminos tan generales
del precedente, que todo poseedor precario que se encuentre en posesin
por ms de un ao ya no podra ser desalojado a travs de un proceso
sumarsimo.
Imaginemos el siguiente caso: un arrendatario con contrato vencido
al cual se le ha requerido el bien que ocupa comienza a negociar con el
propietario la celebracin de un nuevo contrato. Las tratativas se dilatan y
mientras las partes intentan ponerse de acuerdo transcurre un ao. Significa esto que ya no podr utilizarse exitosamente contra l el desalojo
por precario?
Veamos el escueto fundamento que sustenta la aplicacin del plazo
de prescripcin previsto para los interdictos:
En lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal
Civil, que permite abrir el debate de la posesin en un proceso plenario,
cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensin interdictal,
evidencia, sin duda que el accionante no podr optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperacin de su bien, puesto que, al haber sido negligente en la defensa de su posesin durante el plazo de un ao, mal puede
pretender usar un procedimiento sumario para recuperar su bien, dado que
el despojo presupone que ha sido el mismo accionante quien padeci ese
acto de desposesin ilegtima27 (negritas nuestras).
27

Fundamento 65.

Julio M. Wong Abad / La posesin precaria y el desalojo en el IV Pleno

163

A partir de estos razonamientos, y de lo que el Pleno considera como

objeto del desalojo por precario podemos interpretar los alcances del
apartado 7 del precedente vinculante. Efectivamente, dado que el Pleno
Casatorio considera al desalojo por precario como un proceso comodn,
que puede reemplazar a la accin reivindicatoria, a los interdictos, a las
acciones posesorias, etc. Se le plantea el problema de la superposicin
entre el desalojo por precario y el interdicto de recobrar pues en estos
casos, advierte la Suprema, de permitirse que el despojado pueda utilizar
la va sumarsima de desalojo luego de vencido el plazo de un ao se estara burlando el plazo de prescripcin al que estn sujetos los interdictos
de acuerdo a lo establecido por el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil.
Por tal motivo, debemos entender que cuando el precedente vinculante establece un plazo de prescripcin para pretender el desalojo por
posesin precaria este plazo solo ser aplicable a los casos en los cuales
este proceso haya sido utilizado en forma alternativa al interdicto para
recobrar, es decir, como lo seala el Pleno Casatorio, cuando se haya producido despojo.
En todas los dems situaciones de posesin precaria, siempre desde
la posicin adoptada por el Pleno, el plazo de prescripcin del artculo
601 no ser aplicable.

VI. Una propuesta de solucin

En 1987, cuando escrib mi tesis sobre el precario, sostuve que el desalojo por precario deba restringirse solo a los casos que podan agruparse bajo la denominacin de precario jurisprudencial, pensaba entonces, como pienso ahora, que querer entronizar a un proceso sumarsimo
como el de desalojo por precario en un superproceso o en un proceso
comodn era una grave equivocacin.
Comprendo, sin embargo, las buenas intenciones de quienes tienen
una posicin contraria, se pretende resolver ms rpidamente los conflictos, se busca proteger el derecho de los llamados a poseer sobre el de los
ocupantes sin ttulo. Lamentablemente, como hemos visto, estos buenos
deseos no se ven satisfechos pues, en el primer caso, la controversia puede mantenerse y, en el segundo, se priva al poseedor de todas las herramientas procesales que le permitiran hacer valer sus propios derechos.

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Defensa de la posesion

Afortunadamente, veintisiete aos despus, ya es posible construir

una respuesta que reconcilia ambas posiciones.
Esta solucin est contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, la cual ha previsto que:
Artculo 250. mbito del juicio verbal.
1. Se decidirn en juicio verbal, cualquiera que sea su cuanta, las demandas
siguientes:
[...]
2. Las que pretendan la recuperacin de la plena posesin de una finca rstica o urbana, cedida en precario, por el dueo, usufructuario o cualquier
otra persona con derecho a poseer una finca rstica o urbana, cedida en
precario, por el dueo, usufructuario o cualquier otra persona con derecho
a poseer dicha finca.
[...].

Cul es la particularidad del Juicio Verbal? Pues que el Juicio Verbal

es un proceso plenario rpido28 y fundamentalmente oral. Es decir, un
proceso que no limita el poder de las partes para alegar y probar y en el
que pueden discutirse, por consiguiente, todos los aspectos de la controversia existente entre las partes29:
Ha desaparecido, por tanto, la vieja concepcin de la cuestin compleja. Ya
no se podr invocar, como reiteradamente vena poniendo de manifiesto la
jurisprudencia con la LECiv de 1881, que no podan debatirse cuestiones
consideradas complejas, pues la apreciacin de las mismas producira un
desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio, convirtindolo
en inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda suscitada por
28

El proceso plenario rpido es una herramienta antiqusima que, segn informa Montero

Aroca, aparece en el ao 1306 y se desarrolla, adems de en el derecho cannico, en el mbito mercantil. Para conocer el desarrollo histrico de este proceso es indispensable revisar a
Montero Aroca, Juan, La herencia procesal espaola, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico D. F., 1994, pp. 65-79. Versin en lnea: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.
htm?l=199>.
29
La Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola justifica del modo siguiente el nuevo tratamiento al proceso de desalojo por precario: La experiencia de ineficacia,
inseguridad jurdica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como
sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensin de desahucio, una
situacin de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a
plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.

Julio M. Wong Abad / La posesin precaria y el desalojo en el IV Pleno

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esta va sumaria, si no se quera correr el peligro de producir indefensin o

error (STS de 31 de enero de 1995 [RJ 1995, 413]).30

Esto quiere decir que:

Ya no cabe seguir distinguiendo entre cuestiones que pueden tratarse en
el juicio por precario y cuestiones que han de entenderse remitidas a un
posterior juicio plenario. En el nico juicio podr debatirse, por los trmites
del juicio verbal, con toda la amplitud que fuese necesario y con plenitud de
medios probatorios, todo lo referido a los ttulos por los que se posee, sin
posibilidad de acudir a un juicio plenario posteriormente (SAP Asturias de
8 de abril de 2003 [JUR 2003, 130967]).31 32

Poda nuestra Corte Suprema, en uso de una suerte de autonoma

procesal, construir un proceso plenario rpido para privar de la posesin
a los poseedores precarios? Mi opinin es que s.
Creo, con Marinoni, que:
Si la tcnica procesal es imprescindible para la efectividad de la tutela de
los derechos, no se puede suponer que, ante una omisin del legislador, el
juez nada puede hacer. Esto por una razn muy simple: el derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional no se vuelve solo contra
el legislador, sino tambin se dirige contra el EstadoJuez. Por ello, es absurdo pensar que el juez deja de tener el deber de tutelar de forma efectiva
los derechos solamente porque el legislador dej de establecer una norma
procesal ms explcita.33

Lamentablemente nuestra Corte Suprema perdi una oportunidad

magnfica de erigir por impulso pretoriano un plenario rpido en nuestro sistema jurdico, un proceso en el cual, sin perjudicar el derecho de
defensa del demandado, se discutieran de una vez y para siempre, en un
solo proceso, todas las controversias sobre el derecho a poseer.

30

Montero Aroca, Juan, Tratado de juicio verbal, 2 ed., Thomson-Aranzadi, Pamplona,

2004, p. 153.
31
Montero Aroca, Tratado de juicio verbal, cit., p. 154.
32
Por ese motivo en estos procesos se permite la reconvencin, segn lo seala el artculo 438
apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola.
33
Marinoni, Luis Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra,
Lima, 2007, p. 280.

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Defensa de la posesion

VII. Bibliografa
Albaladejo, Manuel, Derecho civil, T. III [Derecho de bienes], vol. I [Parte
general y derecho de propiedad], 8 ed., Bosch, Barcelona, 1994.
Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,
actualizado por Jess Cuadrado, Ediar, Buenos Aires, 1981, T. VI [Juicios
especiales].
Carocca Prez, Alex, Garanta constitucional de la defensa procesal, Bosch,
Barcelona, 1998.
Drucker, Peter, La toma de decisiones, Deusto, Bilbao, 2002.
Hammond, John S. / Keeney, Ralph L. / Raiffa, Howard, Decisiones inteligentes. Gua prctica para tomar mejores decisiones, Norma, Bogot, 2003.
Lama More, Hctor E., La posesin y la posesin precaria, Grijley, Lima, 2007.
Marinoni, Luis Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, Palestra, Lima, 2007.
Mitroff, Ian, Smart Thinking for Crazy Time. The Art of Solving the Right Problems, Berrett Koehler, San Francisco, 1998.
Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, T. II [Proceso civil], 7 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
Montero Aroca, Juan, La herencia procesal espaola, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico D. F., 1994. Versin en lnea: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=199>.
Montero Aroca, Juan, Tratado de juicio verbal, 2 ed., Thomson-Aranzadi,
Pamplona, 2004.
Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, T. VII [Procesos de conocimiento
(sumarios) y de ejecucin], Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del Cdigo de
Procedimientos Civiles, T. IV, Editorial Jurdica, Lima, 1965.
Watanabe, Kazuo, Da cognio no processo civil, 3 ed. revisada y actualizada,
Perfil, Sao Paulo, 2005.

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Wong Abad, Julio Martn, El precario, en Thmis, N. 15, Lima, 1989. Actualmente disponible en <https://jwong1962.wordpress.com/tag/precario/>.